Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2359/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 81 ust. 3  pkt. 1- 3, art. 96 ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2016 poz 1489
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2019 r. spraw ze skarg P. S.A. z siedzibą w W. oraz K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej oddala skargi


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2017 r., nr [...] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej "kpa") w związku z art. 96 ust. 3 oraz art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1489, z późn. zm., dalej "Pt") oraz art. 104 § 1 kpa, w związku z art. 95 i art. 206 ust. 1 Pt, po rozpatrzeniu wniosku T. S.A. z siedzibą w W. (obecnie O. S.A. z siedzibą w W., dalej "T." lub "O.") z dnia [...] czerwca 2011 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE") z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] (dalej "Decyzja USO") w sprawie przyznania dopłaty - za okres 8 maja 2006 r. - 31 grudnia 2006 r. - do kosztów świadczonych przez O. usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w części objętej prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "WSA") z dnia 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1518/14 uchylającym decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., nr [...] w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji USO - uchyli Decyzję USO w części - pkt II Decyzji USO i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że:

I. przyznał na rzecz O. dopłatę do kosztów świadczenia:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 4 sentencji decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r., nr [...] (dalej "Decyzja Wyznaczająca"), tj. usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów, za okres od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 31 grudnia 2006 r. w wysokości 8 129 299,38 zł (słownie: osiem milionów sto dwadzieścia dziewięć tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych 38/100) oraz

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 6 sentencji Decyzji Wyznaczającej - świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących za okres od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 31 grudnia 2006 r. w wysokości 37 191 694,06 zł (słownie: trzydzieści siedem milionów sto dziewięćdziesiąt jeden tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt cztery złote 6/100),

tj. w łącznej kwocie w wysokości 45 320 993,44 zł (słownie: czterdzieści pięć milionów trzysta dwadzieścia tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote 44/100);

II. odmówił przyznania, za okres od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 31 grudnia 2006 r., dopłaty do kosztów świadczonych przez O. następujących usług wchodzących w skład usługi powszechnej:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług (dalej "ISDN");

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 3 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją Wyznaczającą O. została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 Pt, na terenie całego kraju.

Z kolei decyzjami Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] oraz decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. nr [...], zostały określone szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia.

Na mocy ww. decyzji O. była zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 Pt, w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 8 maja 2011 r.

Pismem z dnia [...] czerwca 2007 r. nr [...] O. złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2006 (za okres od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 31 grudnia 2006 r.), w wysokości 139 933 596,51 zł netto (dalej "Wniosek"). Do Wniosku O. załączyła dokumenty:

- "Kalkulacja kosztu netto usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez T. S.A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej za okres 8 maja 2006 r. - 31 grudnia 2006 r.", stanowiący Załącznik nr 1 do Wniosku (dalej "Opis kkn"), oraz

- "Opis kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez T. S.A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej stanowiących podstawę do obliczenia kosztu netto usługi powszechnej w okresie 8 maja 2006 r. - 31 grudnia 2006 r.", stanowiący Załącznik nr 2 do Wniosku (dalej "Opis kosztowy").

Oba w/w załączniki objęte zostały klauzulą "Tajemnica O.", na podstawie art. 9i art. 207 Pt.

Pismem z dnia [...] lipca 2007 r. Prezes UKE zawiadomił O. o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej w roku 2006 (za okres od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 31 grudnia 2006 r.).

Pismem z dnia [...] lipca 2007 r., Prezes UKE zawiadomił K. z siedzibą w W. (dalej "K."), P. z siedzibą w W. (dalej "P.") oraz P. z siedzibą w W. (dalej "P.") o wszczęciu postępowania i możliwości przystąpienia do niego na prawach strony, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi danej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny, zgodnie z art. 31 § 4 kpa.

Pismem z dnia [...] lipca 2007 r., K. złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2007 r., Prezes UKE dopuścił K. do udziału w postępowaniu na prawach strony.

W dniu [...] lipca 2007 r. Prezes UKE zawarł umowę z firmą C. sp. z o.o. z siedzibą w W., będącą biegłym rewidentem, w przedmiocie opracowania opinii dotyczącej możliwości weryfikacji kosztu netto usługi powszechnej zgodnie z art. 96 Pt oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej "rkn"). Opinia sporządzona została z datą [...] sierpnia 2007 r. w oparciu o dokumenty przedstawione przez O. przy Wniosku. Wyrażone w niej stanowisko wskazywało, że na podstawie przeprowadzonej analizy dokumentacji nie było możliwe przeprowadzenie weryfikacji kosztu netto usługi powszechnej zgodnie z art. 96 Pt oraz rkn.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2007 r. P. złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2007 r., Prezes UKE dopuścił P. do udziału w postępowaniu na prawach strony.

W dniu [...] września 2007 r. przedstawiciel K. zapoznał się z aktami postępowania.

W dniu [...] września 2007 r. przedstawiciel O. zapoznał się z aktami postępowania.

Pismem z dnia [...] września 2007 r., Prezes UKE powiadomił strony postępowania o zgromadzonym materiale dowodowym oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, robienia z nich odpisów i notatek oraz wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań, zgodnie z art. 10 § 1 kpa.

Pismem z dnia [...] września 2007 r. (wpływ do Urzędu w dniu [...] września 2007 r.), w odpowiedzi na zawiadomienie, O. przedstawiła stanowisko w sprawie. O. odniosła się do opinii sporządzonej przez biegłego rewidenta (C. sp. z o.o. z siedzibą w W.) oraz wskazała, iż w przypadku uznania przez Prezesa UKE, że przedstawiona dokumentacja jest niewystarczającym dowodem, powinien on wystąpić do O. o uzupełnienie informacji lub pozyskać je w ramach innych czynności urzędowych, powołując się przy tym na art. 7 kpa oraz art. 50 ust. 1 Pt.

Decyzją z dnia [...] września 2007 r. nr [...], Prezes UKE odmówił O. przyznania dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2006 (dalej "dkn 2007").

Pismem z dnia [...] września 2007 r. O. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej dkn 2007, zarzucając jej naruszenie postanowień art. 6, art. 7, art. 75 § 1 kpa oraz art. 96 ust. 2 Pt.

Pismem z dnia [...] października 2007 r., O. przekazała opinię sporządzoną przez prof. H. I. w przedmiocie treści art. 96 ust. 2 Pt.

Pismem z dnia [...] października 2007 r., Prezes UKE powiadomił strony postępowania o zgromadzonym materiale dowodowym oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, robienia z nich odpisów i notatek oraz wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań, zgodnie z art. 10 § 1 kpa.

Pismem z dnia [...] października 2007 r., O. wniosła o przedłużenie terminu na złożenie stanowiska końcowego do dnia [...] listopada 2007 r.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia [...] października 2007 r., Prezes UKE przedłużył stronom termin na złożenie ostatecznego stanowiska w sprawie.

W dniu [...] października 2007 r. przedstawiciel O. zapoznał się z aktami postępowania.

Pismem z dnia [...] listopada 2007 r., O. przedłożyła stanowisko, w którym podtrzymała stanowisko wskazane w opinii prof. I. i wskazała na konieczność merytorycznego charakteru rozstrzygnięcia.

Pismem z dnia [...] grudnia 2007 r., O. przekazała pismo Komisji Europejskiej (dalej "KE") dotyczące dkn 2007 z wnioskiem o włączenie go do akt prowadzonego postępowania. Załączone pismo KE sporządzone było w języku angielskim.

Dwoma pismami z dnia [...] grudnia 2007 r. , O. przekazała pismo KE przetłumaczone na język polski.

W dniu [...] grudnia 2007 r. przedstawiciel O. zapoznał się z aktami postępowania.

Pismem z dnia [...] grudnia 2007 r., Prezes UKE ponownie powiadomił strony postępowania o zgromadzonym materiale dowodowym oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, robienia z nich odpisów i notatek oraz wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań, zgodnie z art. 10 § 1 kpa.

Pismem z dnia [...] stycznia 2008 r., O. wniosła o przedłużenie terminu na złożenie stanowiska końcowego do dnia [...] stycznia 2008 r.

W dniu [...] stycznia 2008 r. przedstawiciel O. zapoznał się z aktami postępowania.

W odpowiedzi na pismo O. z dnia [...] stycznia 2008 r., pismem z dnia [...] stycznia 2008 r., Prezes UKE przedłużył stronom termin na złożenie ostatecznego stanowiska w sprawie.

Pismem z dnia [...] stycznia 2008 r., O. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowiska prezentowane w postępowaniu.

W dniu [...] lutego 2008 r. Prezes UKE wydał decyzję nr [...] (dalej "pdkn 2007"), którą utrzymał dkn 2007 w mocy.

Na skutek wniesienia przez O. skargi do WSA, wyrokiem z dnia 25 czerwca 2008 r. (sygn. akt VI SA/Wa 786/08) WSA uchylił obie decyzje Prezesa UKE (pdkn 2007 oraz dkn 2007) i stwierdził, że nie podlegają one wykonaniu. W uzasadnieniu wyroku WSA wskazał, że przeprowadzenie przez biegłego rewidenta analizy dokumentacji jest obligatoryjne w świetle art. 96 ust. 2 Pt i przepis ten jest podstawą jego powołania. Zdaniem WSA, Prezes UKE powołał biegłego rewidenta nie na podstawie art. 96 ust. 2 Pt oraz w innym celu niż wskazany w przywołanym przepisie Pt. Przedmiotowy wyrok nie był prawomocny.

W dniu [...] września 2008 r. Prezes UKE wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie metodologii ustalania korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez O., jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia tej usługi na obszarze całego kraju. Wynikiem powyższego jest raport pt.: "Opracowanie metodologii ustalania korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez T. S.A., jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia tej usługi na obszarze całego kraju" (dalej "Opracowanie Korzyści Pośrednich").

W dniu [...] marca 2009 r. Prezes UKE wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na przeprowadzenie analizy dokumentacji za lata 2006, 2007 i 2008 oraz przekazanie Prezesowi UKE danych liczbowych stanowiących składowe kosztu netto, w tym danych liczbowych stanowiących poszczególne składniki korzyści pośrednich. Przetarg wynikał z obowiązku powołania przez Prezesa UKE biegłego rewidenta do przeprowadzenia analizy dokumentacji, zgodnie z art. 96 ust. 2 Pt.

Po rozpatrzeniu skarg kasacyjnych wniesionych przez Prezesa UKE oraz K., Naczelny Sąd Administracyjny (dalej "NSA") wyrokiem z dnia 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt II GSK 1042/08) oddalił obie skargi kasacyjne. W wyroku NSA zgodził się z WSA w zakresie argumentacji dotyczącej obligatoryjnego charakteru postanowień art. 96 ust. 2 Pt oraz wskazał, że w przypadku stwierdzenia braków w materiale dowodowym organ powinien wezwać stronę postępowania do uzupełnienia informacji lub złożenia wyjaśnień, kierując się art. 7 kpa.

W konsekwencji powyższego wyroku, prawomocny stał się wyrok WSA z dnia 25 czerwca 2008 r., a tym samym niezbędne było ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego z Wniosku O..

W dniu [...] grudnia 2009 r. przedstawiciel K. zapoznał się z aktami postępowania.

Pismem z dnia [...] stycznia 2010 r. (wpływ do Urzędu dnia [...] stycznia 2010 r.) P. sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie T. S.A. z siedzibą w W., dalej "T."), złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony oraz o udostępnienie akt sprawy. T. uzasadniła wniosek istnieniem interesu prawnego T. oraz wpływem rozstrzygnięcia w sprawie na sytuację oraz czynności podejmowane przez T. w związku z potencjalnym udziałem T. w pokryciu wnioskowanej dopłaty.

Pismem z dnia [...] lutego 2010 r., Prezes UKE wezwał O. do przedstawienia rachunków lub innych dokumentów zawierających dane lub informacje służące za podstawę obliczenia kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2006. W piśmie tym Prezes UKE wskazał, że zasadne jest, aby dokumenty prezentowały informacje na poziomie szczegółowości analogicznym do dokumentacji przedstawionej przez O. przy wniosku z dnia [...] czerwca 2008 r. o dopłatę do kosztu netto z tytułu świadczenia usługi powszechnej za rok 2007.

W odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE, pismem z dnia [...] lutego 2010 r. (wpływ do Urzędu w dniu [...] lutego 2010 r.), O. przekazała dokumenty:

- "Koszty przyrostowe modelowych elementów sieci oraz usług według kalkulacji kosztów, których T. uniknęłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej za okres od 8 maja do 31 grudnia 2006 roku", stanowiący Załącznik nr 1 do w/w pisma, objęty klauzulą "zastrzeżone",

- "Dane dotyczące świadczenia usług za pomocą publicznych aparatów samoinkasujących T. S.A. w okresie 8 maja - 31 grudnia 2006 r.", stanowiącym Załącznik nr 2 do w/w pisma, objęty klauzulą "zastrzeżone", zwany dalej "Dane PAS".

Ponownie, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z dnia [...] lutego 2010 r., pismem z dnia [...] lutego 2010 r. (wpływ do Urzędu w dniu [...] lutego 2010 r.), O. przekazała dokument analogiczny do Danych PAS, objęty klauzulą "tajemnica O.".

Pismem z dnia [...] lutego 2010 r. (wpływ do Urzędu w dniu [...] marca 2010 r.), O. przekazała kolejne dokumenty, będące odpowiedzią na wezwanie Prezesa UKE z dnia [...] lutego 2010 r.:

- "Dane dotyczące rentowności obszarów i zyskowności abonentów, stanowiące podstawę obliczeń deficytu kosztu netto usługi powszechnej w okresie 8 maja - 31 grudnia 2006 r.", stanowiący Załącznik nr 1 do w/w pisma, objęty klauzulą "zastrzeżone" (dalej "Dane ROZA"),

- "Kalkulacja korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem usługi powszechnej przez

T. S.A. w okresie 8 maja - 31 grudnia 2006 r.", stanowiący

Załącznik nr 2 do w/w pisma, objęty klauzulą "zastrzeżone" (dalej "KKP"),

- "Alokacje kosztów procesów specjalnych (HCC) na modelowe elementy sieci", stanowiący Załącznik nr 3 do w/w pisma, objęty klauzulą "zastrzeżone".

Postanowieniem z dnia [...] marca 2010 r., Prezes UKE odmówił T. prawa wglądu do akt postępowania, wskazując na brak interesu prawnego w przedmiotowym postępowaniu oraz brak przymiotu strony.

Pismem z dnia [...] marca 2010 r. (wpływ do Urzędu dnia [...] marca 2010 r.), T. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem postanowienia odmawiającego wglądu do akt postępowania.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2010 r. (wpływ do Urzędu w dniu [...] kwietnia 2010 r.), P. złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2010 r., Prezes UKE dopuścił P. do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia [...] maja 2010 r., Prezes UKE powiadomił Strony o włączeniu do materiału dowodowego:

1. "Raportu o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T. S.A.", Urząd Komunikacji Elektronicznej, W., [...] lutego 2008 r. (dalej "Raport USO");

2."Opracowania metodologii ustalania korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez T. S.A., jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia tej usługi na obszarze całego kraju", konsorcjum E. Sp. z o.o. oraz E. Sp. z o.o., grudzień 2008 r.;

3. "Ekspertyzy i wytycznych dla kosztu netto usługi powszechnej", K. Sp. z o.o., W., lipiec 2005 r.;

4. "Wytycznych do rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztu netto usługi powszechnej", K., W., 2005 r.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2010 r., Prezes UKE ograniczył pozostałym stronom postępowania prawo wglądu w zakresie dokumentów przekazanych pismem z dnia [...] czerwca 2007 r., nr [...], opatrzonych klauzulą "Tajemnica O." tj.:

1. Załącznik nr 1. "Kalkulacja kosztu netto usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez T. S.A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej za okres 8 maja 2006 r. -31 grudnia 2006 r.",

2. Załącznik nr 2. Opis kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez T. S.A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej stanowiących podstawę do obliczenia kosztu netto usługi powszechnej w okresie 8 maja 2006 r. - 31 grudnia 2006 r.,

dokumentów przekazanych przez O. pismem z dnia [...] lutego 2010 r. opatrzonych klauzulą "Zastrzeżone" tj.:

1. Załącznik nr 1. "Koszty przyrostowe modelowych elementów sieci oraz usług według kalkulacji kosztów, których T. uniknęłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej za okres od 8 maja do 31 grudnia 2006 roku",

2. Załącznik nr 2. "Dane dotyczące świadczenia usług za pomocą publicznych aparatów samoinkasujących T. S.A. w okresie 8 maja-31 grudnia 2006 r.",

informacji zawartych w załączniku do pisma O. z dnia [...] lutego 2010 r. opatrzonym klauzulą "tajemnica O.",

dokumentów przekazanych przez O. pismem z dnia [...] lutego 2010 r. opatrzonych klauzulą "Zastrzeżone" tj.:

1. Załącznik nr 1. "Dane dotyczące rentowności obszarów i zyskowności abonentów, stanowiące podstawę obliczeń deficytu kosztu netto usługi powszechnej w okresie 8 maja - 31 grudnia 2006 r.",

2. Załącznik nr 2. "Kalkulacja korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem usługi powszechnej przez T. S.A. w okresie 8 maja - 31 grudnia 2006 r.",

3. Załącznik nr 3. "Alokacje kosztów procesów specjalnych (HCC) na modelowe elementy sieci" oraz informacji zawartych w dokumencie "Opracowanie metodologii ustalania korzyści pośrednich związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez T. S.A., jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia tej usługi na obszarze całego kraju", konsorcjum E. sp. z o.o. s.k. oraz E. sp. z o.o., grudzień 2008 r.

Po rozpatrzeniu wniosku T. z dnia [...] marca 2010 r., Prezes UKE wydał postanowienie z dnia [...] maja 2010 r., którym utrzymał w mocy postanowienie z dnia [...] marca 2010 r. odmawiające T. prawa wglądu do akt postępowania.

W dniu [...] września 2010 r. E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "E.") została powołana przez Prezesa UKE do przeprowadzenia badania danych liczbowych stanowiących Składowe Kosztu Netto, odrębnie dla Przychodów, Kosztów oraz danych liczbowych stanowiących poszczególne Składniki Korzyści Pośrednich (dalej "Analiza Dokumentacji"), za okres od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 31 grudnia 2006 r., pod względem ich zgodności z przepisami prawa oraz ich wiarygodności, rzetelności i prawidłowości.

Pismem z dnia [...] listopada 2010 r. (wpływ do Urzędu dnia [...] listopada 2010 r.), K. przedstawiła stanowisko w sprawie. W stanowisku K. podniosła, że Prezes UKE, rozstrzygając w sprawie, powinien przeprowadzić dowód na wystąpienie kosztu netto poprzez omówienie założeń przyjętych przez O. do analizy rentowności poszczególnej usługi oraz założeń przyjętych do szacowania korzyści pośrednich, oraz analizę źródeł informacji i danych zawartych w kalkulacji O.. W ocenie K., Prezes UKE powinien dokonać również oceny zgodności przyjętej przez O. metodologii z przepisami prawa (w szczególności z rkn oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140, dalej "Rozporządzenie Kosztowe"), zmienionego rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 marca 2009 r. (Dz. U. Nr. 58, poz. 480, dalej "Nowelizacja Rozporządzenia Kosztowego"). Następnie, zdaniem K., Prezes UKE powinien dokonać analizy opinii biegłego rewidenta, która zdaniem K., stanowi jeden z dowodów przyznania bądź też odmowy przyznania dopłaty z tytułu kosztu netto, oraz dokonać weryfikacji wysokości kosztu netto oraz wartości korzyści pośrednich i dokonać rozstrzygnięcia, czy stanowią one uzasadnione obciążenie O.. Zdaniem K., Prezes UKE powinien również zweryfikować czy O. stosuje tzw. korekty efektywności.

Zdaniem K., analiza dokonana przez Prezesa UKE przed wydaniem decyzji o przyznaniu bądź odmowie przyznania O. dopłaty z tytuł kosztu netto powinna obejmować weryfikację sposobu zdefiniowania przez O. kosztu bezpośrednio związanego ze świadczeniem usługi powszechnej, analizę zyskowności abonentów O. w podziale na grupy użytkowników poszczególnych planów taryfowych, analizę wielkości liczbowych stanowiących składowe korzyści pośrednich i ich odzwierciedlenia w systemach i dokumentach O.. Przyznanie bądź odmowa przyznania dopłaty dla O. z tytułu kosztu netto powinna być poprzedzona analizą dostępności i jakości usługi powszechnej świadczonej przez O., przy czym świadczenie usługi powszechnej poniżej wymaganej jakości powinno stanowić argument za odmową przyznania dopłaty.

Ponadto zdaniem K., O. do kalkulacji kosztu netto powinna zastosować metodologię przyjętą przez Prezesa UKE w postępowaniu dotyczącym zatwierdzenia opisów kalkulacji kosztów. W związku z powyższym, w ocenie K., konieczne jest włączenie do materiału dowodowego tekstu decyzji Prezesa UKE zatwierdzającej opis kalkulacji kosztów O., a także przeprowadzenie przez biegłego rewidenta analizy wpływu eliminacji z kalkulacji kosztu netto kosztów wspólnych, które w długim czasie nie posiadają charakterystyki kosztów zmiennych, oddzielnie dla każdego badanego okresu.

Pismem z dnia [...] listopada 2010 r. P. przedstawiła opinię, w której znalazły się zarówno argumenty operatorów alternatywnych (dalej "OA") mających wnieść środki na dopłatę, jak również argumentacja O. w sprawie dopłaty z tytułu kosztu netto.

W stanowisku P. OA podnieśli, że po weryfikacji kosztu netto Prezes UKE powinien dokonać analizy czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie dla przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej. Prezes UKE, przyznając bądź odmawiając przyznania dopłaty z tytułu kosztu netto powinien, zdaniem OA, przeanalizować wszelkie aspekty związane ze świadczeniem usługi powszechnej. Jednym z dowodów jest opinia biegłego rewidenta, jednak nie przesądza ona, w opinii OA, o przyznaniu bądź odmowie przyznania dopłaty. Zdaniem OA, podstawą do przyznania opłaty jest wykazanie, że koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie, co powinno polegać na porównaniu zakresu świadczonych usług przed oraz po wyznaczeniu do świadczenia usługi powszechnej.

OA podkreślili, że w chwili obecnej usługi wchodzące w skład usługi powszechnej (z wyjątkiem udogodnień dla osób niepełnosprawnych) są świadczone przez wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na rynku. W ocenie OA, oznacza to, że konkurenci O., którzy świadczą takie same usługi jak O. po niższych cenach niż O., mają obowiązek finansować działalność O.. Ponadto OA wskazali na fakt, że nałożony na O. obowiązek świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej nie jest realizowany prawidłowo, dlatego, zdaniem OA, brak jest podstaw do przyznania dopłaty dla O. z tytułu kosztu netto.

W stanowisku P. OA podnieśli również kwestię sposobu finansowania usługi powszechnej w przypadku przyznania przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu kosztu netto. P. wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem KE, w sytuacji gdy regulator krajowy stwierdzi, że operator świadczący usługę powszechną podlega nadmiernym obciążeniom, wówczas koszty związane z finansowaniem usługi powszechnej mogą być pokrywane ze specjalnego funduszu usługi powszechnej, do którego wszystkie przedsiębiorstwa działające na rynku wnosiłyby odpowiedni wkład.

W stanowisku P. O. udzieliła odpowiedzi na zarzuty wskazane przez OA. Wskazała m.in., że w opinii OA znajduje się stwierdzenie, że opinia biegłego rewidenta powinna być opinią bez zastrzeżeń, aby mogła być uwzględniona w sprawie, co zdaniem O. nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego. Ponadto O. podniosła, że wydanie przez biegłego rewidenta opinii zawierającej zastrzeżenia wcale nie musi oznaczać, że kalkulacja została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy, bowiem zastrzeżenia mogą dotyczyć kwestii czysto formalnych, jak np. braku podpisu na którymś z dokumentów. Opinia biegłego rewidenta, zdaniem O., może wskazywać inną niż podaną we wniosku kwotę kosztu netto i właśnie ta kwota powinna być brana pod uwagę przez Prezesa UKE przy wydawaniu ostatecznej decyzji w sprawie.

Zdaniem O., zgodnie z Dyrektywą 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (Dz.U. UE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 r., dalej "Dyrektywa o usłudze powszechnej"), jeśli świadczenie usługi powszechnej stanowi nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy, powinna zostać mu przyznana dopłata do kosztu netto usługi powszechnej. O. wskazała, że jedynie korzyści pośrednie (które rozpatrywane są na etapie badania biegłego rewidenta) mogłyby stanowić czynnik, na podstawie którego OA uznają, że pomimo wystąpienia kosztu netto, przedsiębiorca wyznaczony ponosi z tego tytułu nieuzasadnione obciążenie. O. wskazała, że zaproponowana przez OA metoda weryfikacji czy koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie poprzez porównanie zakresu działalności O. przed i po zobowiązaniu O. do świadczenia usługi powszechnej, jest błędna. Zgodnie bowiem z art. 221 ust. 4 Pt, jeszcze przed nałożeniem na O. obowiązku świadczenia usługi powszechnej, O. jako przedsiębiorca, który został uznany za operatora publicznego o znaczącej pozycji rynkowej, była zobowiązana do świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w takim samym zakresie, jak po wyznaczeniu.

O. odpowiedziała również na zarzut OA wskazujący na fakt, że O. i OA świadczą taki sam zestaw usług, wskazując, że przedsiębiorca wyznaczony (w przeciwieństwie do OA) musi świadczyć usługę powszechną każdemu abonentowi na terenie całego kraju, każdemu abonentowi, z określoną jakością, bez względu na koszty ponoszone przy świadczeniu usługi oraz możliwy do uzyskania przychód. To sprawia, że świadczenie usługi powszechnej powoduje powstawanie nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy.

Zdaniem O., o braku uzasadnionego obciążenia nie może przesądzać również fakt, że zgodnie z raportami UKE, O. nie realizuje niektórych ze wskaźników USO. Ponadto, zdaniem O., fakt, że O. ma trudności z realizacją wskaźników usługi powszechnej a ich niewykonywanie jest sankcjonowane (O. podkreśliła, że nałożone zostały na nią kary pieniężne z tytułu braku realizacji wskaźników jakości usługi powszechnej), potwierdza okoliczność, że świadczenie usługi powszechnej jest dodatkowym obciążeniem O., którego nie ponoszą inni operatorzy.

Pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. Prezes UKE powiadomił O. o włączeniu do materiału dowodowego:

- Kopii "Opinii niezależnego biegłego rewidenta",

- "Raportu z badania składowych kosztu netto za okres od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 31 grudnia 2006 r." (dalej "Raport"),

- Kopii "Wyników kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za okres od 8 maja do 31 grudnia 2006 roku"

przekazanych Prezesowi UKE przez biegłego rewidenta pismem z dnia [...] listopada 2010 r. oraz

- Kopii pisma z dnia [...] grudnia 2010 r. stanowiącego uzupełnienie pisma z dnia [...] listopada 2010 r. (dalej "Raport uzupełniający"),

- Kopii dokumentu "Wyniki kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za okres od 8 maja do 31 grudnia 2006 roku",

- Raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2009 r., Urząd Komunikacji Elektronicznej, czerwiec 2010 r.,

- Kopii Decyzji Wyznaczającej,

- Raportu "Realizacja przez O. S.A. usługi powszechnej dla osób niepełnosprawnych. Raport z badania dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej przez Centrum Badań Marketingowych I., W., sierpień 2007,

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...],

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. nr [...],

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...],

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r. nr [...],

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2006 r. nr [...],

- dokumentu "Analiza rynku usług telefonicznych świadczonych za pomocą publicznych aparatów samoinkasujących (PAS)", Urząd Komunikacji Elektronicznej, [...] października 2007 r.

Jednocześnie Prezes UKE wezwał O. do zajęcia stanowiska w kwestii ograniczenia wglądu do materiału dowodowego na podstawie art. 207 ust. 1 Pt. Prezes UKE poinformował również, że w przypadku złożenia przez O. wniosku o ograniczenie prawa wglądu na mocy art. 207 ust. 2 Pt, O. zobowiązana jest do przedstawienia wersji jawnej dokumentów oraz wskazania powodów objęcia tych danych wyłączeniem jawności.

W odpowiedzi na pismo z dnia [...] stycznia 2011 r. O. pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. złożyła wniosek o ograniczenie prawa wglądu do:

- "Wyników kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za okres od 8 maja do 31 grudnia 2006 roku",

- Raportu oraz

- Raportu uzupełniającego,

jako dokumentów zawierających dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a także przedstawiła wersję jawną dokumentu "Wyniki kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za okres od 8 maja do 31 grudnia 2006 roku".

Pismem z dnia [...] stycznia 2011 r., Prezes UKE powiadomił Strony postępowania o włączeniu do materiału dowodowego:

- Kopii "Opinii niezależnego biegłego rewidenta",

- Raportu,

- Kopii "Wyników kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za okres od 8 maja do 31 grudnia 2006 roku"

przekazanych Prezesowi UKE pismem z dnia [...] listopada 2010 r. oraz

- Raportu uzupełniającego,

- Raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2009 r., Urząd Komunikacji Elektronicznej, czerwiec 2010 r.,

- Kopii Decyzji Wyznaczającej,

- Raportu "Realizacja przez O. S.A. usługi powszechnej dla osób niepełnosprawnych. Raport z badania dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej przez Centrum Badań Marketingowych I., W., sierpień 2007,

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...],

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. nr [...],

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...],

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r. nr [...],

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2006 r. nr [...],

- dokumentu "Analiza rynku usług telefonicznych świadczonych za pomocą publicznych aparatów samoinkasujących (PAS), Urząd Komunikacji Elektronicznej, [...] października 2007 r.,

- Kopii decyzji Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. nr [...].

Jednocześnie Prezes UKE powiadomił Strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, robienia z nich odpisów i notatek oraz wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań, zgodnie z art. 10 § 1 kpa.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2011 r., Prezes UKE ograniczył pozostałym Stronom postępowania prawo wglądu do:

- "Wyników kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za okres od 8 maja do 31 grudnia 2006 roku",

- "Raportu z badania składowych kosztu netto za okres od dnia 8 maja do dnia 31 grudnia 2006 r."

oraz Raportu uzupełniającego.

Pismem z dnia [...] lutego 2011 r. P. przedstawiła stanowisko w sprawie. W stanowisku tym zawarte zostały dwa stanowiska: OA oraz O..

Zdaniem OA, podstawą do oceny zasadności przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto, powinno być porównanie wskaźników rynku telekomunikacyjnego wskazujących na efektywność przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej. OA podkreślili, że podstawowym celem usługi powszechnej jest jej dostępność na terenie całego kraju, dlatego też koszt świadczenia usługi powszechnej nie jest związany tylko z administrowaniem/utrzymywaniem określonego zestawu usług ale efektywnym inwestowaniem w zakresie zwiększenia dostępności usługi powszechnej. OA wskazali, że dane zaprezentowane w Raporcie USO dotyczące penetracji telefonii komórkowej i stacjonarnej pokazują, że O. nie tylko nie inwestowała w rozwój sieci, ale wręcz zmniejszała liczbę łączy. Spadek penetracji telefonii stacjonarnej był wywołany rosnącym udziałem telefonii ruchomej wynikającym z istnienia zjawiska substytucji. W związku z tym OA wskazali, że cel określony w art. 81 Pt, tj. zapewnienie usług telekomunikacyjnych wszystkim użytkownikom końcowym na terenie całego kraju, w wymaganej jakości i po przystępnej cenie, został zrealizowany przez operatorów sieci komórkowych, którzy dokonując znaczących inwestycji i rozbudowując sieć, przejęli abonentów O..

Ponadto OA podnieśli, że rozstrzygając w sprawie, Prezes UKE powinien odnieść się do zagadnienia kosztów możliwych do uniknięcia oraz do zagadnienia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. OA ponownie wskazali, że świadczą takie same usługi jakie zobowiązana jest świadczyć O. jako przedsiębiorca wyznaczony. Wyjątek stanowi usługa udogodnień dla osób niepełnosprawnych. Powołując się na Raport USO OA podnieśli, że z usług udogodnień dla niepełnosprawnych korzysta niewielki odsetek osób. Tym samym brak jest uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, co pozwala Prezesowi UKE na odmowę przyznania dopłaty do świadczenia usługi powszechnej (na podstawie art. 96 ust. 4), niezależnie od wyników badania biegłego rewidenta.

Na koniec OA wskazali na kwestię ograniczenia wglądu do dokumentów przekazanych przez biegłego rewidenta. Zdaniem OA dokumenty te są kluczowe dla rozstrzygnięcia w sprawie, w związku z tym strony biorące udział w postępowaniu, powinny zostać poinformowane o ich treści.

W odpowiedzi na argumenty OA O. wskazała, że OA w stanowisku zakwestionowali w całości celowość istnienia usługi powszechnej. O. nie zgodziła się ze stwierdzeniem, że na efektywność przedsiębiorcy wyznaczonego wpływa jedynie efektywność świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej. O. podkreśliła, że na efektywność przedsiębiorcy wyznaczonego wpływa szereg czynników. Czynniki te nie są ściśle związane z zagadnieniem usługi powszechnej, nie wynikają również z decyzji regulatora jak również decyzji podejmowanych przez przedsiębiorcę wyznaczonego. Takim czynnikiem, zdaniem O., mogą być chociażby zmieniające się potrzeby konsumentów, za którymi nie nadążają regulacje związane z usługą powszechną, jak również działania podejmowane przez przedsiębiorcę wyznaczonego.

O. podniosła, że słabszy rozwój telefonii stacjonarnej w porównaniu z siecią ruchomą nie wynika z braku inwestycji w sieć, lecz z malejącego zainteresowania usługami głosowymi sieci stacjonarnej. Zdaniem O. łącza sieci stacjonarnej służą w znacznej mierze do świadczenia usługi transmisji danych, a usługa ta nie wchodzi w skład usługi powszechnej. O. w chwili obecnej posiada większą liczbę łączy głównych niż wynika to z potrzeb użytkowników. O. wskazała, że koszt przyłączenia użytkowników, którzy zamieszkują tereny, w których z przyczyn geograficznych inwestowanie w budowę sieci stacjonarnej jest trudne, bądź też tereny, na których nie ma infrastruktury, jest niezwykle wysoki, a jego odzyskanie możliwe jedynie w niewielkiej części (ze względu na obowiązek oferowania krótkoterminowych umów abonenckich). Mimo to O. stara się realizować takie zamówienia oferując abonentom dostęp do usług głosowych świadczonych w innych technologiach, za które O. nie może starać się o dopłatę.

O. wskazała również, że substytucyjność usługi głosowej świadczonej na rynku telefonii stacjonarnej i ruchomej nie stanowi podstawy do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto. Wskazane przez OA uzasadnienie, zdaniem O. dowodzi faktu, że usługa głosowa świadczona w technologii miedzianej jest na tyle schyłkowa, że nie warto domagać się świadczenia jej obowiązkowo. Nie stanowi to, wbrew temu co twierdzą OA, że przyznanie dopłaty w wysokości kosztu netto wynikającego z realizacji usługi głosowej nie stanowi uzasadnionego obciążenia O..

Ponadto, zdaniem O., z faktu świadczenia przez O. usługi powszechnej, korzystają inni operatorzy. Abonenci przyłączeni do O., którzy są abonentami niezyskownymi, nawet jeśli nie inicjują połączeń, to takie połączenia odbierają. Tym samym generują wymianę ruchu pomiędzy O. i OA. OA za połączenia z deficytowym abonentem O., do którego abonent OA wykonuje połączenie, pobiera opłatę. Z kolei, pewna część niezyskownych abonentów O. inicjuje połączenia do abonentów OA, co z kolei generuje przychody dla OA z tytułu interkonektu. Gdyby O. zrezygnowała ze świadczenia usługi powszechnej, część abonentów O. zrezygnowałaby z usług głosowych — wówczas zniknęłaby część przychodów z obrotu zarówno po stronie O., jak i OA.

O. poruszyła również kwestię świadczenia usług za pomocą PAS oraz przystosowania ich do potrzeb osób niepełnosprawnych. O. wskazała, że koszty dostosowania PAS do potrzeb osób niepełnosprawnych nie jest wysoki. Znacznie większym obciążeniem jest utrzymanie PAS w ogóle. Substytucja usług głosowych świadczonych na rynku telefonii stacjonarnej usługami świadczonymi na rynku telefonii ruchomej spowodowała zaprzestanie bądź ograniczenie korzystania z PAS. O. podniosła, że zmniejszenie zapotrzebowania na PAS powinno skutkować ograniczeniem jej zakresu, o co O. kilkukrotnie wnioskowała. O. zakwestionowała nałożony przez Prezesa UKE obowiązek określania minimalnej liczby PAS w oparciu o liczbę mieszkańców. Zdaniem O. bardziej zasadnym jest utrzymywanie większej liczby PAS w mniejszych miejscowościach zamieszkałych przez osoby starsze, które do tej pory nie korzystały z telefonii mobilnej, zamiast utrzymywania PAS w dużych miastach, w których znaczny odsetek mieszkańców korzysta z telefonii mobilnej.

O. odniosła się do kwestii ujawnienia Stronom postępowania informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez biegłego rewidenta. Zdaniem O. ujawnienie takich informacji może negatywnie wpłynąć na konkurencyjność O.. Ponadto, zdaniem O., Prezes UKE prowadząc postępowanie, decyduje o utajnieniu pewnych dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tak aby informacje takie nie zostały wykorzystane w walce konkurencyjnej.

Pismem z dnia [...] lutego 2011 r. (wpływ do Urzędu dnia [...] lutego 2011 r.) K. przedstawiła stanowisko w sprawie, w którym podtrzymała kwestie zgłoszone w stanowisku z dnia [...] listopada 2011 r. K. podkreśliła, że jej stanowisko jest zbieżne ze stanowiskiem OA zrzeszonych w P.. Zarówno zdaniem K., jak i OA zrzeszonych w P., opinia biegłego rewidenta jest jednym z dowodów w postępowaniu i nie przesądza o przyznaniu bądź też o odmowie przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto, dlatego też bardzo istotna jest weryfikacja kosztu netto dokonana przez Prezesa UKE w toku postępowania administracyjnego.

Dodatkowo, w ocenie K., Prezes UKE rozstrzygając w sprawie powinien odnieść się do kwestii poruszonej w stanowisku P., dotyczącej oceny przez Prezesa UKE zakresu usług świadczonych przez O. przed i po wyznaczeniu jej jako operatora świadczącego usługę powszechną. Zdaniem P. porównanie zakresu świadczonych przez O. usług pozwoli na stwierdzenie, czy poniesiony koszt netto stanowi uzasadnione/nieuzasadnione obciążenie O..

K. zgodziła się z interpretacją O. wskazaną w piśmie P., iż postanowienia Dyrektywy o usłudze powszechnej zostały błędnie implementowane do Pt. Zawarte w treści art. 13 ust. 1 sformułowanie wskazuje bowiem na wystąpienie "nieuzasadnionego obciążenia", podczas gdy angielski zwrot "unfair burden" należy tłumaczyć jako "niesprawiedliwe obciążenie". Zdaniem K. w przedmiotowej sprawie oba określenia mogą być stosowane zamiennie.

Kolejną kwestią, którą podniosła K. w stanowisku jest kwestia analizy przyjętej przez O. metodologii. Zdaniem K. konieczne jest określenie prawidłowego sposobu wyznaczania kosztu netto, która w ocenie K. powinna opierać się na alokacji kosztów na usługi (TSLRIC), a nie - jak przyjęła O. - na elementy sieci (TELRIC). K. wskazała, że różnica między podejściami jest istotna w przypadku istnienia współużytkowanych elementów sieci. Jako przykład K. wskazała centrale, które generują zarówno koszty ogólne, jak i koszty wspólne. Przyjęcie metodologii TELRIC może w takiej sytuacji prowadzić do ustalenia nieadekwatnych cen usług.

K. wskazała również, że podnoszona przez O. kwestia malejącej liczby abonentów i związanym z tym wzrostem kosztu netto, wskazuje na przyjęcie przez O. błędnej metodologii. Zdaniem K., wszystkie centrale O. obsługują zarówno abonentów niezyskownych, jak również abonentów komercyjnych. Spadek liczby abonentów korzystających z usługi powszechnej może jedynie wpłynąć na obniżenie kosztu netto dla O. z tytułu utrzymania pętli lokalnej, natomiast koszty związane z utrzymaniem centrali nie ulegają zmianie. Powyższe prowadzi do wniosku, że gdyby O. zrezygnowała ze świadczenia usługi powszechnej, to i tak poniosłaby koszt utrzymania central, które ponosi obecnie, w związku z tym koszty utrzymania centrali nie są kosztami możliwymi do uniknięcia i tym samym nie powinny być brane pod uwagę przy wyznaczaniu wartości kosztu netto.

Kolejną kwestią, na którą K. zwróciła w stanowisku, jest fakt, że pomimo spadku liczby abonentów sieci O., nie zmienia się cena usług oferowanych na warunkach komercyjnych. To z kolei prowadzi do wniosku, że O. zastosowała błędną metodologię wyznaczania kosztu netto. K. zasugerowała, że O. kalkuluje koszty elementów sieci, a następnie dokonuje uśrednienia nośnikiem "liczba abonentów" na poziomie całej sieci O., a nie na poziomie poszczególnych central. W ocenie K. takie działanie zniekształca rzeczywisty poziom kosztów ponoszonych przez O. na świadczenie usługi powszechnej. Zdaniem K. to Prezes UKE powinien ocenić zastosowaną przez O. metodologię wyznaczania kosztu netto, bowiem opinia biegłego rewidenta nie zawiera oceny przyjętych metod, a jedynie ocenę zgodności danych przyjętych do kalkulacji z przepisami prawa.

K. wskazała ponadto, że O. dopuszcza się naruszenia art. 86 Pt, który mówi, że przedsiębiorca wyznaczony nie może odmówić zawarcia umowy. Zdaniem K. O. woli płacić kary niż przyłączać nowych abonentów i ponosić wydatki związane z inwestowaniem w rozwój sieci. W ocenie K., nie jest możliwe przyznanie dopłaty w wysokości kosztu netto bez uwzględnienia przez Prezesa UKE stosowanych przez O. praktyk oraz bez uwzględnienia jakości oferowanej przez O. usługi powszechnej.

K. odniosła się również do kwestii wskazówek, jakie Prezes UKE przedstawił biegłemu rewidentowi podczas badania. W piśmie skierowanym do biegłego rewidenta Prezes UKE wskazał, że abonent może zostać uznany za niezyskownego m.in. w przypadku, gdy O. złoży oświadczenie, iż zaprzestanie świadczenia usług tym abonentom w przypadku zniesienia obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Identyfikacja abonentów miałaby nastąpić w toku analizy dokumentacji. W ocenie K. takie działanie Prezesa UKE stanowi próbę sformalizowania pewnej grupy abonentów O., którzy po oświadczeniu O. mogliby zostać uznani za abonentów niezyskownych i z tego tytułu mogłaby zostać przyznana dopłata do kosztu netto. Zdaniem K. powyższe świadczy o tym, że Prezes UKE uznał argumenty K. wskazane w stanowisku z dnia [...] listopada 2010 r. w zakresie braku formalnego uznania abonentów planu socjalnego za abonentów niezyskownych i przyznania O. dopłaty z tego tytułu, a także o chęci wykreowania przez Prezesa UKE dowodu na tę okoliczność. Potwierdzeniem powyższego ma być fakt, że wytyczne dla biegłego rewidenta zostały przekazane po zapoznaniu się przez Prezesa UKE z argumentacją K.. Ponadto zdaniem K. nie jest możliwe ustalenie czy abonent jest niezyskowny po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Zdaniem K. oświadczenie takie nie powinno działać wstecz, bowiem w latach 2006-2009 nie istniały żadne przesłanki formalno-prawne uznania planu socjalnego za plan świadczony w ramach wykonywanego obowiązku świadczenia usługi powszechnej. W związku z powyższym K. wskazała, że O. jest zobowiązany do przedstawieniu Prezesowi UKE cenników usług. O. przedstawia Prezesowi UKE nowe plany taryfowe oraz projekty zmian planów dotychczas obowiązujących. Taka sama procedura została przeprowadzona w przypadku planu socjalnego, dlatego brak jest podstaw by uznać, że plan socjalny stanowi ofertę świadczoną w ramach usługi powszechnej. Z drugiej strony jeśli wszystkie plany taryfowe O. świadczone są jako usługa powszechna, to przy ocenie zyskowności należałoby rozpatrywać łączne koszty i przychody tych planów.

Zdaniem K. O. uznaje abonentów za niezyskownych jedynie na podstawie rzekomej nierentowności tych abonentów, co w skrajnym przypadku może prowadzić do uznania, że abonentami niezyskownymi są wszyscy abonenci planów taryfowych O.. Zdaniem K. takie podejście jest błędne. O. nie może dowolnie kreować grupy abonentów niezyskownych. Zdaniem K. jedynie na etapie zatwierdzania cenników możliwe jest wskazanie, że abonenci określonych planów taryfowych, dla których dostępność jest ograniczona w sposób formalno-prawny, mogą zostać uznani za abonentów niezyskownych i z tytułu stosowania tego planu O. będzie wnioskować o dopłatę. Nie może to jednak dotyczyć każdego planu taryfowego, oferowanego przez O..

Ponadto K. wskazała, że analizując zyskowność abonentów Prezes UKE do kategorii przychodów z tytułu utrzymania linii w stanie gotowości do świadczenia usług, powinien brać również przychody, jakie O. osiąga z tytułu świadczenia na tych łączach usługi BSA. Można bowiem założyć, że abonent planu socjalnego O., który jednocześnie korzysta z usług szerokopasmowego dostępu do Internetu dostarczanej przez innego operatora, generuje pośrednio na rzecz O. dodatkowy przychód w postaci miesięcznych stawek hurtowych odprowadzanych z tego tytułu przez operatora korzystającego z BSA.

Ponadto, K. wniosła o ponowną analizę argumentów wskazanych w stanowisku z dnia [...] listopada 2010 r.

Pismem z dnia [...] lutego 2011 r. P. S.A. z siedzibą w W. (obecnie P. sp. z o.o. z siedzibą w W., dalej "P.") wystąpił do Prezesa UKE z wnioskiem o umożliwienie przeglądania akt oraz sporządzania odpisów i notatek.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r. Prezes UKE odmówił P. możliwości zapoznania się z aktami postępowania.

Pismem z dnia [...] marca 2011 r. (data nadania w publicznej placówce pocztowej dnia [...] marca 2011 r.) P. wystąpił do Prezesa UKE z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem postanowienia z dnia [...] marca 2011 r.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Prezes UKE utrzymał w mocy postanowienie z dnia [...] marca 2011 r.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Prezes UKE poinformował Strony o włączeniu do materiału dowodowego decyzji Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w sprawie zatwierdzenia instrukcji za rok 2009 i opisu kalkulacji kosztów za rok 2011. Jednocześnie Prezes UKE powiadomił Strony postępowania o zgromadzonym materiale dowodowym oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, robienia z nich odpisów i notatek oraz wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań, zgodnie z art. 10 § 1 kpa.

W odpowiedzi na pismo Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. O. pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. przedstawiła stanowisko, w którym wskazała, że w ocenie O. postępowania z wniosków O. o przyznanie dopłaty w wysokości kosztu netto z tytułu świadczenia usługi powszechnej w latach 2006-2009 i postępowanie zakończone wydaniem decyzji Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w sprawie zatwierdzenia instrukcji za rok 2009 i opisu kalkulacji kosztów za rok 2011 różnią się między sobą podstawą prawną, okresem, którego dotyczą, a także zagadnienia których dotyczą są regulowane poprzez odmienne przepisy prawa.

W dniu [...] maja 2011 r. Prezes UKE wydał Decyzję USO, na mocy której:

1.przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2006 w kwocie 744 83 8,18 zł;

2. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez O. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2006.

Decyzją z dnia [...] września 2011 r., po rozpatrzeniu wniosków K. z dnia [...] czerwca 2011 r. oraz O. z dnia [...] czerwca 2011 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO, Prezes UKE utrzymał Decyzję USO w mocy (dalej "decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO").

Wyrokiem z dnia 3 lutego 2012 r. (sygn. akt IV SA/Wa 2165/11) WSA oddalił skargę O. na decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO.

Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt II GSK 1167/12) NSA, po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej O., uchylił wyrok WSA z dnia 3 lutego 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA.

W dniu [...] grudnia 2013 r. w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem KRS: [...] dokonano wpisu, z którego wynika m.in., że spółka T. S.A. dokonała zmiany nazwy firmy na O. S.A. Zmianie uległ również adres siedziby spółki z: W. (kod pocztowy: [...]), ul. T. [...] na: W. (kod pocztowy: [...]), Al. J. [...].

Wyrokiem z dnia 17 lipca 2014 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1518/14) WSA, po rozpoznaniu skargi O. na decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO, uchylił decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji USO oraz stwierdził, iż decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO w uchylonej części nie podlega wykonaniu (dalej "Wyrok WSA").

Wyrokiem z dnia 7 czerwca 2016 r. (sygn. akt II GSK 2811/14) NSA, po rozpoznaniu skarg kasacyjnych K. oraz Prezesa UKE od Wyroku WSA, oddalił obie skargi kasacyjne (dalej "Wyrok NSA"). /

Pismem z dnia [...] grudnia 2016 r. (wpływ do Urzędu dnia [...] stycznia 2016 r.) K. złożyła stanowisko w sprawie, w którym wniosła o odmowę przyznania O. dopłaty do usługi powszechnej za rok 2006.

Pismem z dnia [...] marca 2017 r. (wpływ do Urzędu dnia [...] kwietnia 2017 r.) O. złożyła stanowisko w sprawie, w którym wniosła o przyznanie O. dopłaty do usługi powszechnej za rok 2006.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2017 r. Prezes UKE poinformował Strony o włączeniu do materiału dowodowego następujących dokumentów:

- Grupa T. Skonsolidowane sprawozdanie finansowe ws MSSF - [...] grudnia 2006 r.;

- Netia Raport roczny2 za 2006 r.

Jednocześnie Prezes UKE zawiadomił Strony, że zgodnie z art. 10 § 1 kpa mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Pismem z dnia [...] maja 2017 r. (wpływ do Urzędu dnia [...] maja 2017 r.) P. złożyła stanowisko w sprawie. P. odniosła się do następujących kwestii:

1. Niemożliwości uwzględnienia wniosku O. w trybie tzw. milczącej zgody;

2. Odmowy przyznania dopłaty w świetle przesłanki uzasadnionego obciążenia;

3. Kalkulacji kosztu netto.

Pismem z dnia [...] czerwca 2017 r. uzupełnionym następnie pismem z dnia [...] czerwca 2017 r. F. z siedzibą w W. (dalej "F.") złożyła na podstawie art. 31 § 1 kpa wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z dnia [...] września 2017 r. Prezes UKE odmówił F. dopuszczenia do udziału w przedmiotowym postępowaniu.

W uzasadnieniu wskazanej na wstępie decyzji organ wskazał, że w dniu [...] maja 2006 r., tj. w dniu rozpoczęcia przez O. świadczenia usług jako operator wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej, w ofercie taryfowej O. znajdowało się 15 planów telefonicznych do wyboru dla klientów przyłączanych do sieci PSTN. Jednym z tych planów był plan socjalny, który zdaniem O. spełniał warunki planu specjalnego.

Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. nr [...], Prezes UKE nałożył na O. obowiązek świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Oznacza to, że O., poza różnorodnymi pakietami cenowymi oferowanymi na zasadach komercyjnych, zobowiązana była udostępnić osobom o niskich dochodach i szczególnych potrzebach tzw. "pakiety specjalne", zawierające szczególne warunki cenowe. Pakiety specjalne miały zapewnić osobom o niskich dochodach dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu, że ich ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Tym samym pakiet specjalny musi uwzględniać możliwości ekonomiczne użytkowników, w związku z czym może być on świadczony poniżej kosztów.

W kontekście świadczenia usługi planu socjalnego t., który O. przyjęła do wyznaczenia wartości kosztu netto, organ zaznaczył, że w roku 2006, czyli w roku, w którym zdaniem O. wystąpił koszt netto, nie istniały żadne ograniczenia związane z możliwością korzystania z tego planu, w szczególności w odniesieniu do abonentów indywidualnych. Korzystać z planu socjalnego t. mogli wszyscy abonenci nie posiadający numeru REGON, za wyjątkiem dotychczasowych abonentów planu oszczędnego, którzy w momencie zakwalifikowania do planu socjalnego posiadali numer REGON. Powyższe implikuje, że każdy klient indywidualny mógł być abonentem planu socjalnego, a także niektórzy z klientów biznesowych, zakwalifikowani do planu socjalnego (byli abonenci planu oszczędnego, posiadający numer REGON), niezależnie od ich możliwości ekonomicznych. Ponadto plan socjalny został wprowadzony do oferty O. w dniu [...] września 2003 r., a więc przed nałożeniem na O. obowiązku świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Wprowadzenie do oferty planu socjalnego nie wynikało z nałożonego na O. obowiązku. Może to oznaczać, że plan socjalny został wprowadzony do oferty O. dobrowolnie, po dokonaniu przez O. analizy biznesowej opłacalności tego planu, co dyskwalifikuje go jako plan specjalny. Powyższe stanowisko potwierdzone zostało w Raporcie USO, który wskazywał, że:

"Aktualnie w ofercie O. istnieje tzw. plan tp socjalny. Jest to plan o najniższej opłacie abonamentowej spośród wszystkich świadczonych obecnie przez Spółkę pakietów taryfowych. Plan ten nie spełnia jednak prawnych wymogów, określonych dla pakietu specjalnego. Jest to bowiem oferta ogólnie dostępna (...) baza klientów tego rozwiązania nie ogranicza się wyłącznie do tych, którzy wymagają uprzywilejowanego traktowania, biorąc pod uwagę ich status życiowy i finansowy. Wśród osób korzystających z tego planu znajdują się również tacy klienci, którzy posiadają dużo wyższe możliwości finansowe niż wskazywałby to rodzaj planu taryfowego, z którego korzystają. Ponadto plan ten zawiera wysokie opłaty za połączenia. Stosowane rozwiązanie taryfowe, jak sama O. wskazuje, z rzeczywistym planem prospołecznym ma niewiele wspólnego - ze względu na otwarty charakter jego oferty, mogą z niej bowiem korzystać wszyscy abonenci nieposiadający numeru REGON (za wyjątkiem dotychczasowych abonentów pakietu oszczędnego, którzy w momencie zakwalifikowania do planu t. socjalnego posiadali numer REGON). W efekcie powyższego korzystają z niej nie tylko ci, którzy rzeczywiście potrzebują materialnego wsparcia. Duża część abonentów tego planu to osoby o wysokim statusie społecznym, utrzymujące linię stacjonarną z planem telefonicznym o najniższej, dostępnej na rynku opłacie abonamentowej jako rodzaj alternatywy dla telefonu komórkowego. Ponadto, plan t. socjalny nie spełnia warunków cenowych przewidzianych w prawie dla pakietu specjalnego."

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że plan ten był świadczony komercyjnie i nie stanowi realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Plan ten wszedł do oferty sprzedażowej O. z dniem [...] września 2003 r. w miejsce innego komercyjnego planu - planu t. oszczędny.

W opinii Prezesa UKE niższa opłata abonamentowa rekompensowała O. przychody z wysokich - dwukrotnie wyższych w stosunku do planu t. standardowy - opłat za połączenia telefoniczne. Ponadto w ramach planu t. socjalnego abonenci mogli korzystać wyłącznie z usług O. - nie mieli możliwości korzystania z uprawnienia do wyboru innego dostawcy usług telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 72 ust. 1 Pt. W związku z taką konstrukcją pakietu socjalnego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów toczyło się postępowanie w sprawie stosowania przez O. praktyki ograniczającej konkurencję. W postępowaniu tym, w piśmie z lipca 2005 r., O. zaprezentowała stanowisko, że rezygnacja z klauzuli wyłączności w planie t. socjalnym zmusi O. do rezygnacji ze świadczenia tego planu. A contrario można przyjąć, że przy zachowaniu klauzuli wyłączności w planie socjalnym O. nie musiała rezygnować z tego planu, w konsekwencji nie był on dla niej nadmiernym obciążeniem.

Wprowadzenie planu t. socjalnego miało miejsce niemal trzy lata przed wyznaczeniem O. do świadczenia usługi powszechnej i ponad rok przed wejściem w życie Pt. Oznacza to zdaniem organu , że wprowadzenie tego planu nie mogło się opierać na przekonaniu O., że świadczenie usług w oparciu o ten plan wiązać się będzie z dopłatą z tytułu świadczenia usługi powszechnej. Nie było bowiem wówczas w polskim systemie prawnym unormowań przewidujących dopłatę i przyjęte przez O. założenie mówiące o tym, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu socjalnego jest błędne. Potwierdził to również biegły rewident, który podczas Analizy Dokumentacji nakazał O. wprowadzenie korekty podejścia w zakresie wyznaczenia abonentów niezyskownych, polegającej na odniesieniu się do grupy niezyskownych abonentów telefonicznych podłączonych do węzła sieci telekomunikacyjnej, dla których O. wykazała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok. Ostatecznie O. wyznaczając wartość dopłaty po wprowadzeniu korekt nie kierowała się tylko i wyłącznie przynależnością abonenta telefonicznego do planu socjalnego. W konsekwencji abonentami niezyskownymi przyjętymi przez O. do kalkulacji byli również abonenci planów, co do których nie ma najmniejszych wątpliwości, że mają charakter komercyjny. Niezyskowność związana ze świadczeniem usług tej grupie abonentów tym bardziej nie może być uznana za nieuzasadnione obciążenie O..

Prezes UKE uznał, że przyznanie dopłaty z tytułu świadczenia usług niezyskownym abonentom jest więc niezasadne. Za niezyskownych zostali uznani również abonenci innych planów taryfowych niż plan t. socjalny. Przyznanie dopłaty z tytułu świadczenia planu t. socjalny i planów taryfowych z wyższą opłatą abonamentową oznaczałoby, że koszty decyzji biznesowej O. ponosiliby inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni.

Prezes UKE przyznał, że w polskim prawie brak jest konkretyzacji warunków świadczenia pakietów specjalnych dla abonentów. Jednakże warunki świadczenia pakietów specjalnych zostały określone decyzjami Prezesa UKE: z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] oraz z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], poprzez nałożenie na O. obowiązku świadczenia osobom o udokumentowanych niskich dochodach oraz osobom niepełnosprawnym pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Warunki świadczenia pakietów specjalnych O. powinna określić w regulaminie świadczenia usług telekomunikacyjnych lub cennikach dla poszczególnych planów taryfowych, które jednoznacznie będą stanowiły realizację obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Rozszerzenie grupy abonentów niezyskownych do grupy abonentów, dla których O. wykazywała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok, jak zalecał biegły rewident, nie uzasadnia przyznania dopłaty z tytułu świadczenia usługi powszechnej abonentom niezyskownym, ponieważ w roku 2006 żaden z planów taryfowych O. nie spełniał kryteriów wskazanych powyżej. Pierwszym planem taryfowym, który mógłby zostać uznany za pakiet specjalny świadczony osobom o niskich dochodach jest "plan t. przyjazny" (wprowadzony do oferty O., po uzgodnieniach z Prezesem UKE, dopiero od dnia [...] czerwca 2008 r.). Pakiet ten może być świadczony jedynie dla abonentów, którzy otrzymują z Ośrodka Pomocy Społecznej świadczenie pieniężne w formie zasiłku stałego oraz złożyli otrzymany od O. i potwierdzony przez Ośrodek Pomocy Społecznej bon.

Przy niskiej opłacie abonamentowej w planie socjalnym stosuje się wysokie opłaty za połączenia telefoniczne (wyższe niż w innych planach). W związku z tym, O. uznała, że plan t. socjalny zapewnia osobom o niskich dochodach na warunkach uwzględniających ich możliwości ekonomiczne dostęp do usług telefonicznych (niska opłat abonamentowa), ale poprzez wysokie opłaty za połączenia zniechęca (powstrzymuje) te osoby do realizacji połączeń telefonicznych. Natomiast celem pakietu specjalnego jest zapewnienie osobom o niskich dochodach lub mającym szczególne potrzeby społeczne możliwości nie tylko dostępu do usług telekomunikacyjnych, ale swobodnego korzystania z tych usług. Ponadto, w opinii Prezesa UKE, konstrukcja planu socjalnego nie gwarantowała, że korzystały z niego jedynie osoby o niskich dochodach. Fakt, że dany abonent wybiera plan taryfowy o niskiej opłacie abonamentowej i wysokiej opłacie za minutę połączenia wychodzącego nie świadczy o poziomie jego zamożności, a jedynie wskazuje na fakt, że dana osoba rzadko inicjuje połączenia. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że plan socjalny był planem wykorzystywanym jedynie przez osoby o niskich dochodach. Pomimo, iż O. świadczyła różnorodne pakiety cenowe, jednakże żaden z oferowanych pakietów (w tym plan tp socjalny) nie posiadał cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny. Wprawdzie wśród abonentów O. można wyznaczyć abonentów niezyskownych tj. abonentów, którzy generują wyższe koszty niż przychody, jednakże brak w ofercie pakietu specjalnego (dedykowanego dla osób o niskich dochodach) sprawia, że pomimo wystąpienia kosztu netto w odniesieniu do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt, O. nie przysługuje dopłata.

Prezes UKE dokonał analizy zarówno przedstawionej przez O. kalkulacji (obejmującą analizę przedstawionych przez O. danych, wyliczeń a także źródeł, na które powołuje się O.), jak również opinii biegłego rewidenta.

Prezes UKE nie podziela stanowiska O. jakoby jedynie korzyści pośrednie miały wskazywać na nieuzasadnione obciążenie. Korzyści pośrednie stanowią bowiem jedną z wielkości, na podstawie której wyznacza się wartość kosztu netto (zgodnie z rkn korzyści pośrednie pomniejszają wartość różnicy między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem usługi powszechnej). Zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt Prezes UKE po wyznaczeniu wartości kosztu netto (a więc po uwzględnieniu korzyści pośrednich) przeprowadza dodatkową analizę, która ma pokazać, czy wyznaczony koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie.

Koszty przyjęte do kalkulacji kosztu netto zostały przyjęte zgodnie z zapisami zawartymi w rkn (a więc przy założeniu, że wskazane przez O. koszty to jedynie te koszty, których O. nie mogła uniknąć w związku z koniecznością realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej). Natomiast w zakresie weryfikacji spełnienia przez O. wymagań jakości i dostępności Prezes UKE zobowiązany był do wzięcia pod uwagę oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania zawartych w Wyroku NSA i Wyroku WSA, które to sądy te uznały za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez O. usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Prezes UKE wydając decyzję uwzględnił również uwagę K. dotyczącą przeprowadzenia analizy zastosowanej przez O. metodologii. Należy bowiem wskazać, że badanie przeprowadzone przez biegłego rewidenta obejmowało sprawdzenie dowodów i zapisów księgowych, rachunków lub innych dokumentów zawierających dane lub informacje służące za podstawę obliczeń składowych kosztu netto. Rozstrzygając w sprawie Prezes UKE uwzględnił treść opinii biegłego rewidenta, z której wynika, że składowe kosztu netto, w tym wyliczenia kosztów, przychodów i korzyści pośrednich są wiarygodne, rzetelne i prawidłowe oraz sporządzone zostały zgodnie z przepisami rkn, Rozporządzenia Kosztowego oraz ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223 ze zm.).

Z treści Opinii wynika, że biegły rewident w trakcie badania zidentyfikował błędy wymagające wprowadzenia korekt do kalkulacji składowych kosztu netto. Ostatecznie opinia biegłego rewidenta odnosi się do wyników kalkulacji składowych kosztu netto po uwzględnieniu wszystkich zidentyfikowanych korekt, nie zaś do wartości pierwotnie przedstawionych przez O. we wniosku.

Zważywszy na fakt, że biegły rewident wydał pozytywną opinię z badania, wskazane w trakcie badania wartości składowych kosztu netto stanowiły podstawę do weryfikacji przeprowadzonej przez Prezesa UKE.

Prezes UKE podzielił zdanie O. (zawarte w drugiej części stanowiska PUT), że O. musiała świadczyć usługę powszechną na terenie całego kraju, każdemu abonentowi, z określoną jakością, bez względu na koszty ponoszone przy świadczeniu usługi oraz możliwy do uzyskania przychód. Wprawdzie inni operatorzy świadczyli usługi, które mogą wydawać się zbliżone do usług wchodzących w skład usługi powszechnej, jednak decyzja o rozpoczęciu ich świadczenia określonej grupie abonentów nie wynika z nałożonego na tego operatora obowiązku. Decyzję o świadczeniu pewnych usług OA podejmują po przeprowadzeniu analiz biznesowych, co ostatecznie prowadzi do sytuacji, w której OA świadczą usługę na określonym terenie abonentom, którzy będą przynosić zyski. W związku z tym usługi świadczone przez OA nie mogą być uznawane za usługę powszechną, ponieważ nie są świadczone wszystkim abonentom na terenie całego kraju a jedynie tym grupom, dla których świadczenie danej usługi jest zyskowne.

W zakresie natomiast porównania działalności O. przed i po zobowiązaniu, Prezes UKE wskazuje, iż w pkt 6.2. dokonał m.in. analizy zmiany w działalności O. po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez O. usługi powszechnej, odwołując się do odpowiednich danych liczbowych, co zostało uznane za jeden z argumentów przemawiających za odmową przyznania O. dopłaty z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1 -3 Pt.

W zakresie weryfikacji spełnienia przez O. wymagań jakości i dostępności Prezes UKE zobowiązany był do wzięcia pod uwagę oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania zawartych w Wyroku NSA i Wyroku WSA. Zdaniem Prezesa UKE prawdą jest, że szybki rozwój telefonii komórkowej wpłynął na spadek popytu na usługi realizowane przez telefonię stacjonarną, jednak nie można mówić o tym, że telefonia ruchoma stanowi substytut dla usługi powszechnej, tym samym nie jest prawdą, że to operatorzy telefonii ruchomej realizują w pełni cel określony w art. 81 Pt, tj. zapewnienia usług telekomunikacyjnych na terenie całego kraju, w wymaganej jakości i po przystępnej cenie.

Ponadto Prezes UKE, podobnie jak K., twierdzi że powiązanie przez O. malejącej liczby abonentów ze wzrostem kosztu netto, wskazuje na przyjęcie przez O. błędnej metodologii. Spadek liczby abonentów korzystających z usługi powszechnej może jedynie wpłynąć na obniżenie kosztu netto dla O. z tytułu utrzymania pętli lokalnej, natomiast koszty związane z utrzymaniem centrali nie ulegają zmianie. Powyższe prowadzi do wniosku, że gdyby O. zrezygnowała ze świadczenia usługi powszechnej, to i tak poniosłaby koszt utrzymania central, który ponosi obecnie, w związku z tym koszty utrzymania centrali nie są kosztami możliwymi do uniknięcia i tym samym nie powinny być brane pod uwagę przy wyznaczaniu wartości kosztu netto.

Prezes UKE rozstrzygając w sprawie dokonał oceny zastosowanej przez O. metodologii wyznaczania kosztu netto, co zostało wskazane w punkcie 3 i 4 decyzji, przy czym Prezes UKE do kalkulacji kosztu netto przyjął wartości kosztów, przychodów i składowych korzyści pośrednich wskazane w opinii biegłego rewidenta.

Skargi na powyższą decyzję wniosły do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie: P., O. S.A. z siedzibą w W. oraz K..

P. zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie

- art. 12 ust. 1 w zw. z art. 13 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1808, z późń. zm.), zwanej dalej "u.p.p.", w zw. z art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 2 ust. 1 w zw. z art. 1 lit. c i art. 3 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. w zw z art. 145 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), zwanej dalej "k.p.a.", poprzez niewystąpienie do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej "Prezes UOKiK") z wnioskiem o wydanie opinii w zakresie pomocy publicznej, dotyczącej planu przyznania O. pomocy państwa w postaci dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, który stanowi plan przyznania nowej pomocy publicznej i jako taki podlega obowiązkowi wystąpienia do Prezesa UOKiK o wydanie ww. opinii, a następnie - obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej (zwanej dalej "KE"); pomoc podlegająca obowiązkowi notyfikacji nie może zostać zrealizowana do czasu podjęcia przez KE decyzji zezwalającej na taką pomoc lub do czasu uznania decyzji KE za podjętą.,

2. art. 7 w zw. z art. 136 § 1 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 153 ppsa poprzez uchylenie pkt II Decyzji USO i przyznanie O. dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej pomimo nieprzeprowadzenia przez Organ z urzędu uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność jakości urządzeń O. jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, choć okoliczność tę należało zbadać w celu dokonania oceny, czy koszt świadczenia usługi powszechnej stanowił nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Organ nie zastosował się w ten sposób do wskazań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (zwanego dalej "WSA") ujętych w wyroku z 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/WA 1518/14 (zwanego dalej "Wyrokiem WSA") co do dalszego postępowania. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ przeprowadzenie postępowania dowodowego w powyższym zakresie mogłoby doprowadzić Prezesa UKE do wniosku, że obciążenie spoczywające na O. nie było nieuzasadnione, a wówczas nie przyznałby on O. dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej,

3. art. 80 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 153 ppsa i uchylenie pkt II Decyzji USO - i przyznanie O. w tym zakresie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, pomimo niedokonania oceny materiału dowodowego pod kątem zagadnienia, czy koszt netto świadczenia usługi powszechnej stanowił nieuzasadnione obciążenie. Do dokonania analizy materiału dowodowego na potrzeby oceny, czy O. ponosiła nieuzasadnione obciążenie, zobowiązywał przy tym Prezesa UKE Wyrok WSA,

4. art. 7 w zw. z art. 136 § 1 k.p.a. w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141), zwanego dalej "rkn'', w zw. z art. 138 §1 pkt 2 k.p.a. poprzez uchylenie pkt II Decyzji USO i przyznanie O. w tym zakresie dopłaty do kosztów świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów (o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt), pomimo nieprzeprowadzenia z urzędu uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie kalkulacji kosztu netto świadczenia tej usługi, w zakresie oszacowania korzyści pośrednich, które O. uzyskała dzięki temu, że abonenci O. stanowili 83 % wszystkich abonentów telefonii stacjonarnej, a Ogólnopolskie Biuro Numerów (zwanego dalej "OBN") udzielało informacji wyłącznie o numerach należących do sieci O.; w: efekcie każdy korzystający z OBN mógł uzyskać informację wyłącznie o numerach należących do sieci O., czyli co najmniej 83 % połączeń przychodzących do OBN skutkowało następnie połączeniami wykonywanymi w ramach sieci O. pomiędzy abonentami O. lub połączeniami przychodzącymi do sieci O.; powyższe naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ od kosztu netto nic odjęto realnych korzyści, które O. odniosła z tytułu udzielania przez OBN informacji wyłącznie o numerach należących do O..

5. art. 7 w zw. z art. 136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z motywem 14 dyrektywy 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (Dz.U. UE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 r.), zwanej dalej "Dyrektywa o usłudze powszechnej", poprzez wydanie Zaskarżonej Decyzji i przyznanie O. w tym zakresie dopłaty do kosztów świadczenia usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych (o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt) pomimo nieprzeprowadzenia z urzędu uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność wysokości kosztów, których O. mogłaby nie ponieść, gdyby w zakresie usługi publicznych aparatów samoinkasujących (zwanej dalej "PAS") zachowywała się jak efektywny przedsiębiorca i ze względu na rosnącą nierentowność PAS, po przyjęciu decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] (zwanej dalej "Decyzja PAS"), niezwłocznie przystąpiła do redukcji liczby PAS do minimalnego poziomu wymaganego Decyzją PAS,

6. art. 9 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 2 Pt poprzez brak wezwania O. do przedstawienia jawnej wersji dokumentu "Opis kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez T. S. A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej stanowiących podstawę do obliczania kosztu netto usługi powszechnej w okresie 8 maja 2006 - 31 grudnia 2006 r.", który został włączony do akt sprawy, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

7. art. 96 ust. 4 Pt w zw. z art. 153 ppsa poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że zgodnie z tym przepisem nie jest niezbędne:

a. dokonanie weryfikacji przez Organ jednego z elementów składających się na przesłankę "uzasadnionego obciążenia", czyli jakości urządzeń O.,

b. dokonanie wszechstronnej analizy, czy koszt netto świadczenia usługi powszechnej rzeczywiście stanowi} takie obciążenie,

c. przeprowadzenie analizy na temat wpływu jakości i dostępności usługi powszechnej na ocenę istnienia nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego oraz na koszt netto jej świadczenia, chociaż Wyrok WSA oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (zwanej dalej "NSA") z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2811/14 (zwanego dalej "Wyrokiem NSA") wskazywały, że jakość i dostępność usługi powszechnej mają wpływ na ocenę istnienia nieuzasadnionego obciążenia, a zatem i na przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej,

8. art. 96 ust. 4 Pt poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyznanie O. dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, chociaż Organ nie przeprowadził wszystkich analiz potrzebnych do stwierdzenia, że O. poniosła nieuzasadniony koszt netto świadczenia usługi powszechnej;

9. art. 96 ust. 4 Pt w zw. z art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej i uznanie, że sam fakt, iż przedsiębiorca wyznaczony osiągnął stratę z tytułu świadczenia danej usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej świadczy o istnieniu nieuzasadnionego obciążenia, podczas gdy w myśl pkt 50 wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "TSUE") w sprawie C-389/08 "nawet jeśli sytuacja charakteryzująca się deficytem stanowi obciążenie, nie jest ona koniecznie nadmiernym obciążeniem dla każdego operatora ";

10. art. 95 ust. 3 pkt 3 Pt w zw. z § 7 ust. 3 w zw. z § 5 ust. 1 rkn w zw. § 4 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140), zwanego dalej "Rozporządzeniem Kosztowym") poprzez niezastosowanie 5 4 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Kosztowego i arbitralne przypisanie wszystkich korzyści pośrednich innych niż reklamy do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, podczas gdy przypisanie tych korzyści pośrednich, które są związane z kilkoma usługami, powinno odbyć się zgodnie z zasadami określonymi w § 4 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Kosztowego,

11. art. 95 ust. 3 pkt 2 Pt w zw. z § 6 ust. 1 pkt 3 rkn poprzez uznanie, że do przychodów z tytułu usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt. 4 Pt, nie należy doliczyć przychodów, których wysokość należy oszacować biorąc pod uwagę, że abonenci O. stanowili 83 % wszystkich abonentów telefonii stacjonarnej, a OBN udzielało informacji wyłącznie o numerach należących do sieci O. w efekcie każdy korzystający z OBN mógł uzyskać informację wyłącznie o numerach należących do sieci O., czyli co najmniej 83 % połączeń przychodzących do OBN skutkowało następnie połączeniami wykonywanymi w ramach sieci O. pomiędzy abonentami O. lub połączeniami przychodzącymi do sieci O.,

12. art. 95 ust. 3 pkt 1 Pt w zw. z motywem 14 Dyrektywy o usłudze powszechnej poprzez uznanie, że kosztów ponoszonych z tytułu usługi PAS nie należy korygować o koszty z tytułu nadmiarowej liczby PAS, których O. od listopada do grudnia 2006 r. nie musiałaby ponosić, gdyby niezwłocznie przystąpiła do redukcji PAS, dążąc do poziomu liczby PAS, który osiągnęła dopiero w 2008 r.,

13. art. 82 ust. 4 w zw. z art. 95 ust. 3 pkt 1 Pt poprzez uznanie, że przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie wymaga porównania kosztów świadczenia tej usługi zadeklarowanych w ofercie przedstawionej w ramach konkursu na świadczenie usługi powszechnej z kosztami przedstawionymi przez O. we wniosku o dopłatę do kosztów świadczenia usługi powszechnej.

Mając powyższe zarzuty na uwadze P. wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej Decyzji w pkt I,

2. zasądzenie na rzecz Izby kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

O. S.A. zaskarżyła do Sądu decyzję w części, tj. w pkt. II (w części odmawiającej przyznania dopłaty do usługi powszechnej).

Spółka zarzuciła:

a) naruszenie art. 96 ust. 3 i 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne (dalej "Pt"), w związku z art. 95 ust. 2 Pt zdanie drugie, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że ocena, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, obejmuje badanie, czy koszt netto został zasadnie poniesiony, podczas gdy ocena zasadności poniesienia kosztu netto jest przeprowadzana na etapie badania kosztu netto, a w przedmiotowej sprawie fakt wystąpienia kosztu netto i jego wysokość zostały już wcześniej rozstrzygnięte,

b) naruszenie art. 96 ust. 3 i 4 Pt, polegające na błędnej wykładni powołanych przepisów, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że przyznanie dopłaty do usługi powszechnej nie stanowi zasady, a w konsekwencji dokonywanie przez Prezesa UKE oceny, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego bez uwzględnienia, iż tylko szczególnie istotne powody mogą uzasadniać odmowę przyznania dopłaty,

c) naruszenie art. 96 ust. 4 Pt polegające na przyjęciu, że koszt netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt, nie stanowił uzasadnionego obciążenia O., ze względu na to, że O. świadczył te usługi również przed wyznaczeniem jako operator obowiązany do świadczenia usługi powszechnej, tj. nie rozpoczął ich świadczenia w związku z nałożeniem na O. obowiązku świadczenia usługi powszechnej, pomimo tego, że przed wyznaczeniem na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów O. był obowiązany świadczyć usługę powszechną, co spowodowało, iż nieprawidłowo przyjęto w zaskarżonej decyzji, iż koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia, a w konsekwencji nieprawidłowo odmówiono O. dopłaty za te trzy usługi,

d) naruszenie art. 7, 77 i 80 kpa polegające na pominięciu istotnych okoliczności stanu faktycznego, co skutkowało uznaniem, że koszt netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, nie stanowił uzasadnionego obciążenia O., ze względu na to, że niezyskowność abonentów wynikała z decyzji biznesowych O., podczas gdy to działania Prezesa UKE spowodowały, że O. nie mógł stosować wyższych opłat,

e) naruszenie art. 8 k.p.a. polegające na rozstrzygnięciu w tej sprawie w oparciu różne kryteria,

f) naruszenie art. 7,77 i 107 § 3 kpa polegające na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności stanu faktycznego w zakresie oceny czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, tj. pominięcie przy tej ocenie kwestii wypierania telefonii stacjonarnej przez telefonię komórkową, pomimo podnoszenia tej okoliczności przez O. w postępowaniu administracyjnym, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia pozycji rynkowej O. wskutek uwzględnienia wyłącznie udziału O. w telefonii stacjonarnej, a w rezultacie, doprowadziło do ustalenia że koszt netto trzech usług wchodzących w skład usługi powszechnej (usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) nie stanowił uzasadnionego obciążenia O., co przesądziło o odmowie przyznania dopłaty do tych trzech usług,

g) naruszenie art. 96 ust. 4 Pt polegające na uznaniu, że w zakresie badania czy koszt netto świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, brany powinien być pod uwagę wyłącznie udział przedsiębiorcy wyznaczonego w rynku świadczenia usług stacjonarnych, zamiast oceny jego udziału z uwzględnieniem zarówno usług sieci stacjonarnych, jak i usługi sieci ruchomych, w zakresie w jakim odpowiadają one usługom powszechnym świadczonym w ramach usługi powszechnej (tj. głosowych oraz połączenia do sieci Internet).

Mając na uwadze powyższe zarzuty O. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt II i zasądzenie kosztów postępowania.

K. zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 153 ppsa poprzez:

- nieuwzględnienie oceny prawnej i wskazań wyrażonych przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 czerwca 2016 r. sygn. akt II GSK 2811/14 (dalej "Wyrok NSA") w zakresie przesłanki uzasadnionego obciążenia, o której mowa w art. 96 ust. 4 Pt;

- uznanie, że w zakresie, w jakim Wyrok NSA (i wcześniejsze orzeczenia) nie kwestionowały ustaleń Prezesa UKE należy przyjąć, że nie powinny one podlegać ponownej ocenie.

2 naruszenie art. 7, 77 §1 i 107 § 1 pkt 6) kpa poprzez brak ustalenia kwestii mających wpływ na ocenę przesłanki uzasadnionego obciążenia;

3. naruszenie art. 96 ust. 4 Pt poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przesłanka uzasadnionego obciążenia rozumiana jako zdolność do udźwignięcia ciężaru związanego ze świadczeniem usługi powszechnej powinna być oceniana przez pryzmat wskaźników odnoszących się do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, podczas gdy z Wyroku NSA oraz wyroku TSUE w sprawie C-222/08 wskazano, że chodzi o zdolność całego przedsiębiorstwa, które poniosło koszt netto;

4. naruszenie art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1808, ze zm., dalej "UPP") oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji, której skutkiem jest przyznanie pomocy publicznej bez uprzedniej notyfikacji projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Europejskiej;

5. naruszenie § 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255 poz. 2140 ze zm., dalej "rkk"), w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej "rkn"), poprzez błędne wyliczenie korzyści pośrednich;

6. naruszenie § 4 rkk, w związku z § 4 oraz § 5 rkn poprzez błędne wyliczenie kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usługi powszechnej;

Strona wniosła o uchylenie decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargi organ podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd postanowił połączyć sprawy do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ponieważ wszystkie trzy złożone skargi dotyczą tej samej decyzji organu administracji.

Sąd stwierdza, że wszystkie wniesione w niniejszej sprawie skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Zasadniczą w niniejszej sprawie kwestią jest ocena, czy organ administracji publicznej w sposób prawidłowy zastosował obowiązujące regulacje prawne, a w szczególności – czy wywiązał się z obowiązków nałożonych przez sądy administracyjne obydwu instancji, które w wydanych w niniejszej sprawie wyrokach zawarły oceny prawne oraz wskazania, co do dalszego postępowania.

Zgodnie z bowiem z art. 153 p.p.s.a. "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.".

Jednocześnie należy podkreślić, iż w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 190 p.p.s.a., w myśl którego: "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny".

Natomiast, zakreślając ramy regulacji prawnych mających zastosowanie w kontrolowanej na obecnym etapie sprawie, należy przede wszystkim wskazać na treść art. 96 ust. 3 Pt.

Przepis powyższy stanowi podstawę prawną dla dokonania przez Prezesa UKE weryfikacji zasadności wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Mianowicie - organ, w drodze decyzji administracyjnej, przyznaje dopłatę w wysokości kosztu netto w całości lub w części wnioskowanej kwoty, bądź odmawia przyznania dopłaty w sytuacji, gdy przeprowadzona analiza wykaże, że koszt taki nie wystąpił. Z kolei Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, gdy - zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt - po przeprowadzeniu weryfikacji kosztu netto stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

W przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, na podstawie dokumentów Przedstawionych przez O., Prezes UKE zakwestionował niektóre kategorie kosztów alokowanych przez O. do usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

W myśl § 1 ust. 2 rkn: "Koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony (...) nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby - gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia. Natomiast w § 5 ust 2 rkn wskazano, że: "Koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem składnika lub grupy usług obejmują wyłącznie koszty, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie mm{ obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług.". Z kolei według § 5 ust. 4 rkn: " W kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług uwzględnia się poniesione koszty środków trwałych, których przedsiębiorca wyznaczony mógłby uniknąć, gdyby zrezygnował ze świadczenia usług na określonych obszarach lub określonym abonentom. W kontekście powyższego istotne są również postanowienia § 5 ust. 3 rkn, który stanowi, iż: "Do kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług stosuje się zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy określony w rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 1.".

Sąd stwierdza, że z ww. przepisów wynika, że kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszt składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika lub grupy usług. Zdaniem Sądu należy przyznać rację organowi, że analiza kosztu netto, zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, powinna się odbywać w odniesieniu do każdej z usług osobno. W razie natomiast wystąpienia kosztu netto w przypadku świadczenia danej usługi Prezes UKE ustali, czy poniesiony koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej.

Odnosząc powyższe do zarzutów K., należy wskazać, że Prezes UKE, zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, zweryfikował koszt netto m.in. w przypadku usługi PAS oraz usługi OBN i OSA .

Trzeba także stwierdzić, iż ustalenie, iż koszt netto wystąpił, nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowić może punkt wyjścia do oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest bowiem wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy dany koszt stanowi uzasadnione obciążenie. Jeżeli w procesie unormowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem" (Piątek St., Prawo Telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 3, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa2013, s. 610).

W ocenie Sądu, należy uznać, iż dokonując oceny, czy poniesiony koszt netto stawił uzasadnione obciążenie, Prezes UKE, wydając zaskarżoną decyzję, w sposób należyty wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w Wyroku NSA z dnia 7 czerwca 2016 r. – sygn. akt: II GSK 2811/14 oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1518/14 Podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny skupił się przede wszystkim na kwestii uznania za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez O. usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. W wyroku NSA nie zostały natomiast zawarte inne wskazówki interpretacyjne, które determinowałyby sposób interpretacji art. 96 ust. 4 Pt. Szereg wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do powyższego zagadnienia zostało natomiast zawartych w wyroku WSA. Za istotne przede wszystkim należy uznać wskazanie przez WSA, iż "Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko Prezesa UKE błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 Pt, uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stwierdził przy tym. że stanowisko to zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-222/08. W sposób jasny i jednoznaczny wskazał na konieczność zastosowania wykładni prounijnej w merytorycznym rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy. Należy więc w tym kontekście podkreślić, że w powołanym orzeczeniu Trybunał w szczególności dokonał wykładni pojęcia "niesprawiedliwego obciążenia" uznając, iż "jego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". (...).

W tym miejscu Sąd musi przywołać poglądy doktryny, zgodnie z którymi ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611). "(...) Stwierdzenie, iż przedsiębiorca wyznaczony nie zapewnia usług o wymaganych cechach, tj. spełniających parametry jakościowe i parametry dostępności, nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi. Organ administracji winien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym wypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniona zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takich jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku. Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji winien mieć na uwadze także poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji między kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej ".

Dokonując zatem wykładni pojęcia niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia, Prezes UKE, zgodnie z oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wynikającymi z wcześniejszego wyroku WSA z 17 lipca 2014 r., wziął pod uwagę treść właściwych w tej kwestii dyrektyw, orzecznictwo unijne (przywołany w wyroku WSA wyrok TSUE z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08, oraz poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. W tym kontekście należy wskazać, iż art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi: " W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi. ".

Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burden) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Dopiero, jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej w brzmieniu:

1.W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują: .

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. ".

Pt nie precyzuje, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi to uzasadnionego obciążenia". Również Dyrektywa o usłudze powszechnej nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". Jak wynika natomiast z Wyroku TSUE (motyw 48 i 49):

"48 Ponieważ ustalenie, że świadczenie tej usługi stanowi niesprawiedliwe obciążenie dla jednego z przedsiębiorstw lub dla kilku z nich, jest niezbędnym warunkiem wstępnym pozwalającym na wprowadzenie przez państwa członkowskie mechanizmów służących rekompensowaniu kosztów ponoszonych przez rzeczone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, należy ustalić, w jaki sposób pojęcie "niesprawiedliwe obciążenie" winno być rozumiane, gdyż nie zostało ono zdefiniowane w dyrektywie 2002/22.

49 z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał /uwiązać mechanizmy służące pobyciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku. ".

Zgodnie z poglądami doktryny, iż "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. Prezes UKE powinien odmówić przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że poniesienie przez przedsiębiorcę kosztu unio jest obciążeniem uzasadnionym. Prezes UKE nie ma możliwości częściowego obniżenia dopłaty leżeli uzna, iż częściowe poniesienie kosztu netto przez przedsiębiorcę jest uzasadnione" (Piątek St., Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 3, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2013, s. 61 1).

Ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy. Mając na uwadze powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie O., wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy", a w szczególności dokonał oceny, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". Prezes UKE zasadnie przyjął, że kluczową kwestią badaną w postępowaniu była kwestia zastosowania art. 96 ust. 4 Pt w kontekście jakości i dostępności usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz kwestie ekonomiczne, sytuacja gospodarcza i finansowa O. oraz udział rynkowy O.. W zaskarżonej decyzji Prezes UKE dokonał zarówno analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (pkt 2 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), weryfikacji kosztu netto (pkt 3 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), analizy dotyczącej korzyści pośrednich (pkt 4 uzasadnienia zaskarżonej decyzji) oraz finalnie wyznaczył wartość kosztu netto (pkt 5 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Następnie, dla tak uzyskanej wartości kosztu netto, Prezes UKE dokonał w pkt 6 zaskarżonej decyzji oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie O. (art. 96 ust. 4 Pt). Dokonując takiej oceny, Prezes UKE kierował się oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyrokach WSA i NSA, w tym m.in. w zakresie przesłanek stanowiących przyczynę odmowy przyznania dopłaty O. w kontekście przesłanki niesprawiedliwego obciążenia, jak i w zakresie konieczności wzięcia pod uwagę przesłanek ustalonych w Wyroku TSUE.

Odnosząc się do zarzutu K., iż Prezes UKE przeprowadził analizy wyrywkowych odcinków działalności O., należy zauważyć, iż organ przeprowadził analizę i ocenę każdej usługi odrębnie, uwzględniając przesłanki z wyroków WSA i NSA. tzn. sytuację gospodarczą, finansową w kontekście dostępności i jakości usług O. na tle pozostałych uczestników rynku działających w danym segmencie. Należy zauważyć, że w myśl § 4 rkn koszt netto oblicza się odrębnie dla poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, tak samo koszty, a także korzyści pośrednie są alokowane do poszczególnych usług. W wyrokach WSA i NSA oraz w rkn brak jest zatem wskazań, aby koszt netto był kalkulowany, a następnie oceniany w kontekście całej działalności przedsiębiorstwa wyznaczonego.

Za niezasadne należy uznać stanowisko K., zgodnie z którym O. winna sama udźwignąć ciężar świadczenia usługi powszechnej. Pogląd taki pozostaje w sprzeczności z treścią i celem przepisów dotyczących rekompensaty kosztów świadczenia usługi powszechnej, jak i z konkluzjami zarówno orzeczeń TSUE, jak i polskich sądów administracyjnych. Zwłaszcza z orzeczeń tych ostatnich sądów nie sposób wywieść wniosku, że O. nie powinna uzyskać dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej w okresie, którego dotyczy niniejsza sprawa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego niniejszą sprawę, istotne znaczenie dla zasad kalkulacji kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej i mechanizmów finansowania tych kosztów mają, poza wskazanym w przywołanym wyroku TSUE motywem (21), dodatkowo motywy od (17) do (20). W szczególności znamienny jest, zdaniem NSA, motyw (18), który wiąże finansowanie kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej z dowiedzeniem, że obowiązek ten może zrealizować się jedynie ze stratą lub po kosztach netto niemieszczących się w normalnych standardach handlowych.

W wyrokach WSA i NSA wskazano, na potrzebę przeprowadzenia analizy mającej na celu ocenę kosztu netto wykazanego przez O. jako uzasadnionego obciążenia. W tym celu, jak zostało wskazane, ocena sytuacji ekonomicznej, gospodarczej, udziały O. w rynku powinny zostać dokonane w powiązaniu z dostępnością i jakością usług powszechnych. Jak trafnie zauważył organ, każda z usług takich jak OBN i OSA, PAS, usługi połączeń telefonicznych, usługa przyłączenia, jest usługą specyficzną i różniącą się w istotny sposób od siebie, przez co także parametry dostępności, jakości oraz wskaźniki je oceniające są odmienne. Mając na względzie odmienność każdej z usług z katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej, globalna i całościowa analiza wszystkich tych usług łącznie obarczona byłaby błędem. Tak więc, O. zobowiązana była kalkulować koszty, przychody oraz przypisać korzyści pośrednie odrębnie dla poszczególnych kategorii usług, aby w konsekwencji, zgodnie z rkn, wyznaczyć koszt netto odrębnie dla poszczególnych usług. Odniesienie możliwości całego przedsiębiorstwa, do usług mniej lub bardziej popularnych, a przez to także przynoszących straty lub zyski, doprowadziłoby do sytuacji, w której ocena ciężaru kosztu netto byłaby zniekształcona. Prezes UKE uwzględnił, wydając zaskarżoną decyzję koszty wspólne różnych usług świadczonych przez O. oraz wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił kosztów ogólnych (koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku ponownego rozpoznania sprawy w zakresie w jakim WSA nie zakwestionował Decyzji USO należy wskazać, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dokonana została analiza oraz uzasadnienie wszystkich istotnych aspektów sprawy. Zdaniem Sądu, Prezes UKE zbadał całość sprawy i w pewnym zakresie - z uwagi na to, że podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w Decyzji USO - przywołał uprzednią argumentację, do czego miał pełne prawo, biorąc pod uwagę treść prawomocnych i wiążących w niniejszej sprawie wyroków sądów administracyjnych obydwu instancji.

Reasumując, należy stwierdzić, że K. nie wykazała, iż podnoszone przez nią uchybienia procesowe miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W związku z powyższym zarzuty Skarżącej K. należy uznać za bezzasadne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 1808, ze zmianami, dalej "UPP") oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dniu 13 lipca 2015 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji, której skutkiem jest przyznanie pomocy publicznej bez uprzedniej notyfikacji projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Europejskiej, należy stwierdzić, iż jest on bezzasadny.

Skarżąca w tym zakresie podniosła, że zaskarżona decyzja została wydana bez uzyskania wymaganego prawa stanowiska innego organu - Komisji Europejskiej, gdyż w jej ocenie dopłata do kosztów świadczeń usługi powszechnej stanowi pomoc publiczną i jako taka jest objęta obowiązkiem notyfikacji Komis Europejskiej.

Tymczasem, zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską "Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowski lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi". Brzmienie powyższego przepisu nie pozostawia wątpliwości, co do tego, że za pomoc publiczną może być uznana tylko taka pomoc, która jest "(...) przyznawana prze Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych (...)". Podkreślenia przy tym wymaga, że w doktrynie wskazuje się, że "Mimo że wydawałoby się, iż Traktat posługuje się spójnikiem "łub odróżniając pomoc przyznaną przez państwo od pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych, to jednak ETS orzekł, że w odniesieniu do obu przesłanek wynikających z art. 87 ust. TWE mamy do czynienia z koniunkcją. Tak więc przypisanie pomocy państwu jak i korzystanie zasobów państwowych są odrębnymi warunkami, które muszą być spełnione kumulatywnie" (Pomoc państwa. Wybrane zagadnienia pod red. dr Bartłomieja Kurczą, Wyd. C.H. Beck, 2009, podobnie K Meder, J. Bogusz, J. Nieciuński, P. Pietrzyk, "Pomoc publiczna dla przedsiębiorstw społecznych w świetle uregulowań unijnych. Ekspertyza prawna", Instytut Spraw Publicznych). W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że przyjęty w Pt mechanizm finansowania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej zakłada, że przedmiotowa dopłata jest finansowana ze środków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a nie ze środków publicznych. Prowadzi to do wniosku, że w przypadku dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, która jest przyznawana na mocy decyzji Prezesa UKE, nie może być mowy o pomocy publicznej.

Powyższe stanowisko jest spójne z treścią Dyrektywy o usłudze powszechnej, która w motywie 11 odwołuje się do postanowień art. 87 - 88 Traktatu. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 13 ust 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej "W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netu określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwu spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej".

Dyrektywa o usłudze powszechnej dopuszcza więc taki mechanizm finansowania obowiązki świadczenia usługi powszechnej, w którym przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia przedmiotowej usługi stosowną rekompensatę z tego tytułu otrzymuje "z funduszy publicznych". W przypadku takiego mechanizmu finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej niewątpliwie mamy do czynienia z pomocą publiczną i w odniesieniu do tego przypadku aktualne jest zawarte w motywie 18 Dyrektywy o usłudze powszechnej odesłanie do postanowień art. 87-88 Traktatu. Jednakże – co wymaga podkreślenia - taki mechanizm finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie został przyjęty przez krajowego ustawodawcę.

Odnosząc się do przywoływanego przez skarżącą stanowiska Komisji Europejskiej wyrażonego w postępowaniu dotyczącym dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej na rynku pocztowym przede wszystkim zaprzeczam twierdzeniu, że sposób finansowania usługi powszechnej przyjęty przez Rzeczpospolitą Polską na rynku telekomunikacyjnym i na rynku pocztowym jest analogiczny. Mechanizmy te różnią się w sposób istotny. W szczególności w przypadku pokrycia dopłaty do kosztów świadczenia usług powszechnych na rynku pocztowym istnieje możliwość uruchomienia środków państwowych.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów K.:

1. nieprawidłowej alokację korzyści pośrednich poprzez przypisanie korzyści pośrednich "o charakterze ogólnym" (korzyść pośrednia wynikająca ze znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego oraz poprawa reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego) jedynie do jednej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej (usługi przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych);

2. błędnego wyznaczenia wartości kosztów i przychodów dla OBN i OSA;

3. błędnego wyznaczenia wartości kosztów i przychodów PAS - należy stwierdzić, iż również nie są one zasadne.

Wbrew twierdzeniom skarżącej K., zaskarżona decyzja w sposób jasny i precyzyjny opisuje sposób alokacji korzyści pośrednich.

Korzyści pośrednie wynikające z rkn i opisane w zaskarżonej decyzji są następujące:

- znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego,

- reputacja przedsiębiorcy wyznaczonego,

- efekt wszechobecności,

- efekt "cyklu życia"',

- dostęp do danych o abonentach oraz

- dodatkowe możliwości reklamy.

Prezes UKE dokonując alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej zasadnie wskazał, iż rkn nie precyzuje sposobu alokacji poszczególnych korzyści pośrednich przy wyznaczaniu kosztu netto dla każdej z usług osobno. Ponadto także korzyści pośrednie związane są z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak np. rozpoznawalność marki, bardzo trudno jest dokonać ich bezpośredniego przypisania bez pewnej uznaniowości. Sama konieczność alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wynika natomiast z tego, iż zgodnie z rkn koszt netto oblicza się dla każdej z usług (grupy usług) odrębnie.

W zaskarżonej decyzji, Prezes UKE wyjaśnił, iż trudność zastosowania odpowiedniego klucza alokacji pojawia się zwłaszcza w przypadku korzyści pośredniej związanej ze znajomością przedsiębiorcy wyznaczonego. Korzyść ta mogłaby być przypisana do każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, jako wartość skalkulowana w wysokości reklamy wizerunkowej.

Zawsze jest tak, że arbitralne przydzielenie korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego niesie za sobą ryzyko przyjęcia błędnych alokacji, które mogą zniekształcać wynik dla poszczególnych komponentów lub grup usług.

Aby uniknąć powyższych nieprawidłowości, a w szczególności podwójnego naliczania korzyści pośrednich, Prezes UKE wyznaczając wysokość dopłaty za usługę PAS w zaskarżonej decyzji wziął pod uwagę tylko te korzyści pośrednie, które są ściśle i bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi PAS i mogą jednoznacznie zostać do niej przypisane. Prezes UKE przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS stanowiącego różnicę między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem tej usługi, oraz wartością korzyści pośrednich związanych z usługą PAS, tj. korzyści pośrednich wynikających z reklamy na aparatach samoinkasujących oraz reklamy na kartach telefonicznych.

W zaskarżonej decyzji, Prezes UKE wskazał, iż przypadku usługi OBN nie wystąpiły żadne korzyści pośrednie.

Jeśli chodzi o pozostałe korzyści pośrednie, w zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, iż związane są one z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak rozpoznawalność czy wszechobecność co powoduje, iż niemożliwe jest dokonanie ich przypisania bez pewnej uznaniowości. W ocenie Prezesa UKE każda z korzyści pośrednich zawiera w sobie element związany z promocją, marketingiem, reklamą przedsiębiorcy wyznaczonego. Jak zostało nadmienione powyżej, przypisanie korzyści pośredniej, tj. reklama na aparatach publicznych, reklama na kartach telefonicznych, reklama dostarczana z rachunkiem, ale także efekt cyklu życia czy dostęp do informacji o abonentach jest możliwe na zasadzie identyfikacji prostego związku przyczynowego pomiędzy tymi korzyściami i składnikami USO. Dlatego korzyści te Prezes UKE przypisał w oparciu o bezpośrednią metodę alokacji, uznając ją za najbardziej poprawną z punktu przyczynowości generowania przychodów. W przypadku rozpoznawalności czy wszechobecności dokonanie przypisania korzyści na analogicznej zasadzie nie jest możliwe. Aby uniknąć podwójnego zaliczenia korzyści powiązanych z reklamą, Prezes UKE za najbardziej poprawne rozwiązanie uznał przypisanie tych korzyści do podstawowych usług (oferowanych abonentom), o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. w ocenie Sądu stanowisko to, jako oparte na logicznym rozumowaniu, zasługuje na aprobatę.

W przypadku zarzutów Skarżącej K. dotyczących błędnego wyliczenia kosztu netto w przypadku usługi OBN i OSA należy wskazać, na co zasadnie zwrócił uwagę organ, że zgodnie z przepisami prawa wraz z wnioskiem o przyznanie dopłaty do kosztu netto przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje będące podstawą obliczenia kosztu netto. Do analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta (art. 96 ust. 2 Pt). Biegły rewident w wyniku przeprowadzonej analizy przedstawił następujące dokumenty:

•Opinię niezależnego biegłego rewidenta,

•Raport z badania składowych kosztu netto za rok zakończony dnia 31 grudnia 2006r.,

•Wyniki kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za rok 2006

oraz przedstawił również szczegółowe wyniki wyliczeń Składowych Kosztu Netto w podziale na Koszty, Przychody i Składniki Korzyści Pośrednich, które następnie posłużyły Prezesowi UKE do weryfikacji kosztu netto.

Prezes UKE dokonał analizy zarówno przedstawionej przez O. kalkulacji (obejmującą analizę przedstawionych przez O. danych, wyliczeń a także źródeł, na które powołuje się O.), jak również opinii biegłego rewidenta. Przeprowadzona przez Prezesa UKE analiza została omówiona w Zaskarżonej Decyzji w punkcie 2, 3 i 4. Prezes UKE przedstawił stan formalnoprawny na dzień wydania decyzji, w którym została zawarta kwestia oceny zgodności przedstawionej przez O. kalkulacji z przepisami prawa. Argumentację tam przedstawioną należy zaaprobować, gdyż brak jest podstaw do stwierdzenia, aby doszło do nieprawidłowego wyliczenia wysokości kosztu netto.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącej K. dotyczącego nadmiarowej liczby PAS należy wskazać na dane liczbowe, podawane przez organ w zaskarżonej decyzji.

Na podstawie art. 221 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. poz. 852, z późn. zm.) w związku z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie katalogu usług powszechnych oraz szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usług powszechnych (Dz. U. nr 16. poz. 158). O. była zobowiązana do utrzymywania liczby PAS na poziomie ponad 76 tys., co niemal wprost, odpowiadało liczbie PAS faktycznie posiadanych przez O. w 2006 r. Liczba ta w 2007 r nieznacznie zmniejszona przez O.. Decyzją PAS (tj. decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...]) Prezes UK.E ustalił dla O., jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej na obszarze całego kraju, minimalną liczbę aparatów publicznych (około 40 tys.), w tym liczbę PAS przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, jakie powinny być instalowane na obszarze objętym jej działalnością, czyli na obszarze całego kraju w następujący sposób: minimalna liczba aparatów publicznych, w tym liczba tych aparatów przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, na obszarze poszczególnych gmin powinna wynosić 1 (słownie: jeden) aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 (słownie: jeden) aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2000 mieszkańców. Wskazać przy tym należy, iż jak wynika z danych zawartych w Raporcie o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T. S.A.", Urząd Komunikacji Elektronicznej, W., [...] lutego 2008 r. (dalej "Raport USO"), w 2007 r. O. posiadała 65,9 tys. PAS na terenie całego kraju.

Powołując się na Opis kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej (dokładny tytuł tego dokumentu - znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy - to "Kalkulacja kosztu netto usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez T. S.A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej za okres 8 maja 2006 r. - 31 grudnia 2006 r.") Skarżąca wskazuje, że " O. (...) wskazała, że wyznaczyła koszt netto dla PAS dla minimalnej liczby PAS na obszarze danej gminy, zaś w przypadku, gdy w danej gminie operator wyznaczony posiada wyższą minimalną liczbę PAS, koszt netto dla minimalnej liczby PAS oblicza się jako średnią dla wszystkich PAS w danej gminie. ".

Reasumując tę kwestię, zarzut K. nie może być uznany za zasadny. Jak słusznie przyjął organ, sam fakt utrzymywania przez O. większej niż minimalna liczba PAS nie oznacza, że dla takiej właśnie liczby koszt netto został obliczony.

Odnosząc się do zarzutów stawianych przez O. SA należy stwierdzić iż również nie zawierają one zasadnych podstaw uchylenia zaskarżonej decyzji.

Zdaniem skarżącej ocena zasadności poniesienia kosztu netto jest przeprowadzana na etapie badania kosztu netto, a w przedmiotowej sprawie fakt wystąpienia kosztu netto i jego wysokość zostały już wcześniej rozstrzygnięte. W opinii skarżącej, Prezes UKE próbuje obejść przepisy, podnosząc, że koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia w związku tym, że to decyzje biznesowe O., a nie nałożony obowiązek świadczenia usługi powszechnej spowodowały, że poszczególne plany taryfowe były niezyskowne, tj. iż abonenci byli niezyskowni. Zdaniem Skarżącej problem dotyczący zasadności czy też braku zasadności poniesienia kosztów przy świadczeniu usług wchodzących w skład usługi powszechnej, nie powinien być być badany na etapie weryfikacji, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Tymczasem z przepisów wynika wprost, że o tym czy dane koszty były zasadnie poniesione, tj. czy przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby ich, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej), przesądza się na etapie obliczania kosztu netto. Skarżąca O. wskazała, iż w zaskarżonej decyzji wyjaśniono, że wystąpił koszt netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt (48 001 727,19 zł). Oznacza to wg. niej, że zbadano już, czy O. mogła uniknąć kosztów świadczenia usług, których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, gdyby nie miała obowiązku ich świadczenia.

Ustalając że wystąpił koszt netto tych usług, zdaniem Skarżącej, Prezes UKE przesądził, że były to koszty, których O. by nie poniosła, gdyby nie miała obowiązku ich świadczenia.

Sąd rozpatrując powyższy zarzut doszedł do przekonania, iż rację ma organ co do tego, ze wyroki WSA i NSA nie zawierają żadnych treści, które stałyby w sprzeczności z prezentowanymi przez organ wywodami odnoszącymi się do następujących kwestii:

• analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) - pkt 2 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 2 uzasadnienia Zaskarżonej Decyzji,

• weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt) - pkt 3 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 3 Zaskarżonej Decyzji,

• korzyści pośrednich - w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE - pkt 4 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 4 Zaskarżonej Decyzji,

• wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 Pt - pkt 5 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 5 Zaskarżonej Decyzji,

• argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych O. na niezyskowność abonentów - pkt 6.3. Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6.2.1. Zaskarżonej Decyzji.

W szczególności nie zostały zakwestionowane przez sądy wartości liczbowe związane / wysokością kosztu netto zweryfikowaną przez Prezesa UKE dla każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, a także wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE w odniesieniu do każdej z kategorii korzyści pośrednich oraz finalnie - wynikającego z powyższych wartości wysokości kosztu netto. Kwestie powyższe Sąd uznaje za prawidłowo wywiedzione oraz uzasadnione. Gdyby jakaś kwestia stanowiła problem doktrynalny bądź orzeczniczy, sądy administracyjne z pewnością by się do niej odniosły i w przypadku stwierdzenia ich wpływu na rozstrzygnięcie znalazło by to odzwierciedlenie w zapadłym wyroku. Przypomnieć należy, że w myśl art. 135 ppsa WSA ocenia sprawę "całościowo", nie będąc związanym zarzutami skargi (skarg) i posiada stosowne środki w celu wymuszenia wydania decyzji bądź aktu zgodnego z obowiązującym prawem.

Powtórne badanie tych kwestii jest zatem na obecnym etapie bezprzedmiotowe.

Zgodnie z treścią wytycznych zawartych w wyrokach sądów I i II instancji, w zaskarżonej decyzji Prezes UKE dokonał natomiast ponownej oceny rozstrzygnięcia w zakresie ustalenia czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia w związku z tym, że to decyzje biznesowe O., a nie nałożony obowiązek świadczenia usługi powszechnej spowodowały, że poszczególne plany taryfowe były niezyskowne i abonenci byli niezyskowni.

WSA i NSA nakazały, by w tej mierze Prezes UKE wziął pod uwagę przesłanki ekonomiczne, gospodarcze, udział rynkowy w powiązaniu z dostępnością i jakością usług. Pozostałe kwestie nie zostały przez Sądy administracyjne obydwu instancji zakwestionowane.

Należy stwierdzić, iż Prezes UKE wyczerpująco bazując zarówno na publicznie dostępnych danych, jak również znanych organowi z urzędu przedstawił on ocenę sytuacji gospodarczej O. w 2007 r., biorąc pod uwagę działy rynkowe O. w segmencie usług telefonii stacjonarnej, a także całkowitą liczbę abonentów korzystających z usług telefonii stacjonarnej nie różnicując ich na klientów biznesowych czy indywidualnych.

Jednocześnie, jak wskazał zasadnie organ, zgodnie z wymogami wyroków WSA i NSA, zasadnicza argumentacja za ustaleniem, iż koszt netto z tytułu usług, o których mowa w art.81 ust. 3 pkt 1- 3 Pt są właśnie wskaźniki rynkowe przedstawione pkt 6.2 Zaskarżonej Decyzji, którą Skarżąca zdaje się zupełnie pomijać.

O. z uwagi na swoją monopolistyczną pozycję na rynku wyznaczony został jako podmiot świadczący usługę powszechną od maja 2006 r. do 31 grudnia 2007 r. Brak jest podstaw do stwierdzenia, aby wprowadzenie obowiązku świadczenia usługi powszechnej wymagało od O. zwiększenia bazy aktywów w celu świadczenia usług przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych. (w zakresie usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych). Za zasadne należy uznać stanowisko organu, iż były to usługi, które O. i tak by świadczyła, gdyby nie miała obowiązku w zakresie świadczenia usługi powszechnej. Usługi te stanowiły zwykłą działalność komercyjną O.. Nie można zatem uznać, iż zweryfikowany koszt netto O. (za Wyrokiem TSUE) prezentował "nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". W szczególności sytuacja finansowa O. oraz udział O. w rynku (znaczące w stosunku do OA w obu tych kategoriach) nie przemawiają za tym, aby zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) stanowił nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie O..

Tak więc, powyższe zarzuty sformułowane przez skarżącą nie zawierają usprawiedliwionych podstaw.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 96 list. 3 i 4 Pt, polegającego na błędnej wykładni powołanych przepisów, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że przyznanie dopłaty do usługi powszechnej nie stanowi zasady, a w konsekwencji dokonywanie przez Prezesa UKE oceny, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego bez uwzględnienia, bez uwzględnienia, że tylko szczególnie istotne powody mogą uzasadniać odmowę przyznania dopłaty, Sąd stwierdza, że jest to zarzut chybiony. Brak jest podstaw do formułowania takich wniosków na gruncie obowiązującego prawa.

Chybiony jest też zarzut naruszenia art. 8 kpa polegającego na rozstrzygnięciu w tej sprawie w oparciu różne kryteria, naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 kpa polegające na niewyjaśnieniu pewnych okoliczności stanu faktycznego w zakresie oceny czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, tj. pominięcie przy tej ocenie faktu wypierania telefonii stacjonarnej przez telefonię komórkową, pomimo podnoszenia tej okoliczności przez O. w postępowaniu administracyjnym, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia pozycji rynkowej O. w skutek uwzględnienia wyłącznie udziału O. w telefonii stacjonarnej, a w rezultacie doprowadziło do ustalenia, że koszt netto trzech usług wchodzących w skład usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) nie stanowił nieuzasadnionego obciążenia O., co przesądziło o odmowie przyznania dopłaty w pozostałych trzech usług.

Skarżąca podnosiła, iż świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych jest szczególnie powiązane z usługą, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 3 - Usługi połączeń telefonicznych krajowych i międzynarodowych.

Odnosząc się do podniesionej przez skarżącą O. kwestii powiązania ze sobą usługi udogodnień dla niepełnosprawnych, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt z usługami, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 3 Pt, świadczonych w sieci stacjonarnej, tj. dla abonentów należy zwrócić uwagę, iż w tym zakresie Prezes UKE podjął analogiczne rozstrzygnięcie w Decyzji USO, uchylonej w części wyrokami sądów administracyjnych obydwu instancji. W Decyzji USO Prezes UKE przyznał O. koszt netto usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt oraz jednocześnie odmówił O. przyznania dopłaty do koszu netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt oraz usług z art. 83 ust. 3 pkt 5 Pt.

Należy przypomnieć, iż Decyzja USO została uchylona w części odnoszącej się do przyznania dopłaty między innymi do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 przy czym należy podkreślić, iż powodem odmowy uchylenia Decyzji USO nie był fakt przeprowadzenia przez Prezesa UKE wspólnej analizy kosztu netto o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt oraz usług w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, ale czy zaistniały koszt netto stanowił uzasadnione bądź nieuzasadnione obciążenie O. biorąc pod uwagę przesłanki ekonomiczne, gospodarcze, rynkowe w powiązaniu z dostępnością i jakością usług. Zatem, z uwagi na fakt, iż w wyrokach NSA i WSA podejście Prezesa UKE nie zostało zakwestionowane, rozstrzygnięcie podjęte w Zaskarżonej Decyzji w powyższej kwestii należy uznać prawidłowe i niebudzące zastrzeżeń.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze PIKE trzeba wskazać, że:

Skarżąca podnosi, że Zaskarżona Decyzja została wydana bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu - Prezesa UOKiK oraz Komisji Europejskiej, gdyż w jej ocenie dopłata do kosztów świadczenia usługi powszechnej stanowi pomoc publiczną i jako taka jest objęta obowiązkiem wystąpienia do Prezesa UOKiK o wydanie opinii w tym zakresie, a w dalszej kolejności - obowiązkiem notyfikacji Komisji Europejskiej.

W ocenie Sądu omawiany zarzut nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską "Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi". Brzmienie powyższego przepisu nie pozostawia wątpliwości, co do tego. że za pomoc publiczną może być uznana tylko taka pomoc, która jest " (...) przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych (...)". Podkreślenia przy tym wymaga, że doktrynie wskazuje się, że "Mimo że wydawałoby się, iż Traktat posługuje się spójnikiem "lub", odróżniając pomoc przyznaną przez państwo od pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych, to jednak ETS orzekł, że w odniesieniu do obu przesłanek wynikających z art. 87 ust. 1 TWE mamy do czynienia z koniunkcją. Tak więc przypisanie pomocy państwu jak i korzystanie z zasobów państwowych są odrębnymi warunkami, które muszą być spełnione kumulatywnie" (Pomoc państwa. Wybrane zagadnienia pod red. dr Bartłomieja Kurczą. Wyd. C.H. Beck, 2009). W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że przyjęty w Pt mechanizm finansowania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej zakłada, że przedmiotowa dopłata jest finansowana ze środków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a nie ze środków publicznych. Prowadzi to do wniosku, że w przypadku dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, która jest przyznawana na mocy decyzji Prezesa UKE, nie może być mowy o pomocy publicznej.

Odnosząc się do zarzutu P. dotyczącego przyznania dopłaty firmie będącej monopolistą posiadającym ogromne środki finansowe Sąd stwierdza, że organ opierając się na publicznie dostępnych, jak również znanych Prezesowi UKE z urzędu danych w obszerny i wyczerpujący sposób - przeanalizował sytuację ekonomiczną O., a także zbadał jej udziały rynkowe i wyszczególni! w przypadku każdej z kategorii usług powszechnych liczbę abonentów w danym segmencie rynku oraz liczbę łączy. Organ w Zaskarżonej Decyzji odniósł się także wyczerpująco do kwestii dostępności i jakości w poszczególnych usług powszechnych (odnosząc się ściśle do przedmiotu postępowania i mając na uwadze jego osadzenie w stanie faktycznym sprawy).

Sąd pragnie zauważyć, że zaskarżona decyzja dotyczy dopłaty z tytułu kosztu netto za zamknięty rok obrotowy 2006. Zatem. Prezes UKE przeprowadzając weryfikację i analizę kosztu netto 2006, oparł się na danych służących za podstawę obliczenia kosztu netto pochodzących z zakończonego roku obrotowego 2006. W postępowaniu zakończonym Decyzją USO, jak również w trakcie postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, organ wziął pod uwagę stan faktyczny obejmujący zdarzenia z zakończonego roku obrotowego 2006.

Powyższe ma niebagatelne znaczenie w świetle zarzutu P.. Należy bowiem wskazać, iż z perspektywy upływu czasu analiza uzasadnionego obciążenia kosztem netto O. była realnie możliwa i wymierna na moment wydania Decyzji USO, jeżeli chodzi o informacje gospodarcze. Szeroko rozumiane informacje finansowe, gospodarcze dotyczące O., jak również informacje odnoszące się do dostępności i jakości świadczenia USO w odniesieniu do roku 2006 zostały utrwalone w postaci raportów, analiz, sprawozdań, kwestionariuszy. Dlatego po upływie prawie 10 lat od złożenia wniosku O. o przyznanie dopłaty do kosztu netto w za rok 2006, Prezes UKE mógł powołać się w Zaskarżonej Decyzji i przygotować, argumentację adekwatną do wskazań Wyroków WSA i NSA. odzwierciedlającą dane z 2006 r. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie i nie można postawić organowi zarzutu, że nie oparł się na szerokim i wiarygodnym materiale dowodowym.

Odnosząc się natomiast, do wskazanego przez Izbę braku oceny zdolności przedsiębiorcy wyznaczonego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, pod kątem jakości urządzeń, Sąd stwierdza, że informacje takie nie są standardowymi danymi, czy też danymi publicznie dostępnymi, lecz są wytwarzane w celach specjalnych i dedykowanych. Trzeba wskazać, iż jakość urządzeń służących realizacji USO po upływie prawie 10 lat uległa zmianie, w wyniku eksploatacji urządzeń oraz. zmian technologicznych. Jakość urządzeń obecnie jest zupełnie inna niż miało to miejsce w roku 2006. W ocenie Sądu, sporządzenie obecnie ekspertyzy, czy też przeprowadzenie inspekcji w zakresie badania jakości urządzeń służących realizacji USO w 2006 r. dotyczyłoby okresu innego niż ten, którego dotyczyło postępowanie zakończone Zaskarżoną Decyzją oraz byłoby nieadekwatne do zaistniałych okoliczności. Powyższe prowadzi do wniosku, iż ocena przesłanek ekonomicznych powiązanych z jakością urządzeń, za rok 2006 jest niemożliwa do przeprowadzenia w obecnej chwili. Okoliczności jakie miały miejsce w okresie innym niż wskazany we wniosku O. o przyznanie dopłaty do kosztu netto nie dotyczą przedmiotu niniejszego postępowania i nie mają znaczenia dla niniejszej sprawy. Zdarzenia z okresu innego niż rok 2006 nie mogły bowiem mieć wpływu na wysokość kosztu netto za rok 2006, zatem nie mogły mieć wpływu na wynik sprawy zakończonej kwestionowaną decyzją.

Skarżąca P. poruszyła również kwestię nieprawidłowego zastosowania Dyrektyw o usłudze powszechnej oraz kwestię wykładni wyroku TSUE w sprawie 389/08. Zarzut Skarżącej można interpretować w ten sposób, iż jej zdaniem Prezes UKE "automatycznie" bez badania dalszych przesłanek uznał, iż jeżeli występuje koszt netto świadczenia danej usługi powszechnej to w takim przypadku przedsiębiorca wyznaczony do jej świadczenia nabywa prawo do dopłaty.

W opinii Sądu zarzut ten jest bezpodstawny.

W badanej decyzji zostały szeroko omówione przesłanki, którymi Prezes UKE kierował się, a których spełnienie było brane pod uwagę przy uznaniu danego kosztu jako nieuzasadnionego obciążenia, co do którego O. mogła skutecznie wnosić o zwrot. Zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt, Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi uzasadnione obciążenie. Powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie, gdzie wskazuje się, że art. 96 ust. 4 Pt " ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w procesie uregulowanym w ust, 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem

Powyższa interpretacja, nie budząca wątpliwości w oparciu o językowe reguły wykładni, znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej. Na potrzebę odwołania się do przepisów wspólnotowych przy odczytywaniu art. 96 ust. 4 Pt wskazuje się w literaturze przedmiotu .

W zakresie wykładni art. 96 ust. 4 Pt należy się również odwołać do oceny prawnej i wskazań, co do dalszego postępowania wyrażonych w Wyroku NSA oraz Wyroku WSA, co zostało już powyżej wyjaśnione.

Należy w tym miejscu ponownie należy wskazać także na pogląd doktryny, zgodnie z którym ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

Dokonując zatem wykładni pojęcia niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia, Prezes UKE, zgodnie z oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania, wynikającymi z Wyroku WSA, wziął pod uwagę treść właściwych w tej kwestii dyrektyw, orzecznictwo unijne (przywołany w Wyroku WSA wyrok TSUE z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08. dalej "Wyrok TSUE") oraz poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia.

Natomiast ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który w niniejszej sprawie dokonał prawidłowej oceny tej kwestii.

Sąd podkreśla nie można zgodzić się ze Skarżącą, że Prezes UKE " automatycznie " przyjął, że jeżeli w związku ze świadczeniem danej usługi wystąpił koszt to podmiotowi świadczącemu taką usługę przysługuje rekompensata. Zarzutowi temu przeczy choćby fakt, że organ odmówił O. przyznania, za okres od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 31 grudnia 2006 r., dopłaty do kosztów świadczonych przez O. następujących usług wchodzących w skład usługi powszechnej:

- usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług;

- usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

I to pomimo wykazania przez O. i zbadania przez niezależnego biegłego rewidenta, kosztu świadczenia powyższych usług. Powyższe dowodzi, że Organ wydając Zaskarżoną Decyzje wnikliwie przeanalizował wykładnię pojęcia "uzasadnione obciążenie", wynikającą z Wyroku TSUE - do czego zobowiązywały Prezesa UKE wyroki sądów administracyjnych zapadłe w sprawie.

Dodatkowo Sąd stwierdza, że Prezesa UKE wziął pod uwagę i poddał analizie, kwestie realizacji obowiązku w zakresie OBN, co zostało wyjaśnione w zaskarżonej decyzji (str. 68 dec.). Zatem także za pozbawione podstaw należy uznać twierdzenia Skarżącej, iż kwestia ta nie była analizowana przez Prezesa UKE w kontekście uzasadnionego obciążenia O. kosztem netto.

Należy także dodać, że koszty dla O. generowały także usługi PAS. Należy wyraźnie podkreślić, iż w związku z utrzymującymi się niekorzystnymi zjawiskami na rynku usług PAS, usługi te w 2006 r. były usługami mało popularnymi, wręcz schyłkowymi, a największe obciążenie z tytułu ich świadczenia ponosiła O., ze względu na jej dominujący udział w rynku i ciążący na niej obowiązek zapewnienia minimalnej liczby PAS (O. musiała zapewnić - w ramach świadczenia usługi powszechnej - około 40 tysięcy PAS na terenie całego kraju).

Sąd zauważa, iż O. w stosunku do pozostałej części rynku posiadała niewspółmiernie większe możliwości do zapewnienia minimalnej liczby PAS (przy czym O. realizowała PAS także przed obowiązkiem realizacji USO). Wymaganiom takim pozostała część rynku, jak wynika z przedstawionych danych liczbowych nie byłaby w stanie sprostać. Jednocześnie O. w związku z realizacją PAS poniosła niewspółmierne w stosunku do pozostałej części rynku obciążenie. Utrzymywała usługę PAS w ramach świadczenia USO na terenie całego kraju, w okresie spadku jej popularności, gdy inni operatorzy o niewspółmiernie mniejszej skali działalności ograniczali działalność w zakresie PAS z uwagi na jej nierentowność. Mając zatem na uwadze tendencje na rynku telekomunikacyjnym, według stanu na dzień 31 grudnia 2006 r.. prawdopodobnie O.. tak jak pozostała część rynku, dokonałaby likwidacji PAS na nierentownych obszarach (jak miało to miejsce w przypadku nadmiarowych PAS posiadanych przez O. na dzień wydania Decyzji).

Sąd stwierdza, że w Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE, wskazał, iż w: związku z utrzymującymi się niekorzystnymi zjawiskami (ww.) na rynku usług OBN (współpraca z innymi operatorami oraz problemy techniczne i organizacyjne świadczenia usługi OBN) obciążenia z tytułu ich świadczenia ponosiła jedynie O., ze względu na jej dominujący udział w rynku usług OBN (100%) i ciążący na niej obowiązek zapewnienia dostępu na terenie całego kraju.

W Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE, wskazał, iż według SRR, O. w 2006 r. osiągnęła stratę w wysokości około 30 mln zł z działalności detalicznej - połączenia na Biuro Numerów T. oraz stratę na kapitale zaangażowanym (-68,60%).

W Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE, wskazał, iż na podstawie sprawozdawczości Prezesa UKE dokonanej w efekcie monitoringu realizacji obowiązków realizacji usługi OBN, nie można kategorycznie stwierdzić, iż O. nie wypełniła obowiązku OBN w ogóle. O. zrealizowała w 2006 r. obowiązek OBN częściowo i w związku z tym faktem złożyła wniosek o dopłatę. Natomiast wobec braku kompleksowego wykonania usługi OBN, Prezes UKE podjął działania polegające na nałożeniu kar pieniężnych.

Sąd zauważa, iż w Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE, wyjaśnił, że kwestia związana z dostępnością OBN nie może stanowić bezwzględnego argumentu, do odmowy przyznania dopłaty. Organ przeprowadził ponowną analizę całości materiału dowodowego, w tym w zakresie kwestii kosztu netto z tytułu OBN jako nieuzasadnionego obciążenia O., a także dokonał analizy sytuacji O. w segmencie usługi OBN, jak również udziału O. w rynku OBN (100%) na tle pozostałych uczestników rynku w segmencie OBN. Informacje w tym zakresie wykazały znaczne i nie współmierne na tle pozostałej części rynku obciążenie O. w związku z realizacją obowiązku USO z tytułu OBN (w tym w zakresie współpraca z innymi operatorami oraz przygotowanie ze strony technicznej i organizacyjnej świadczenia usługi OBN były niezwykle utrudnione), co przyczyniło się do przyznania przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu realizacji tej usługi.

Sąd zauważa również, że w zaskarżonej decyzji, Prezes UKE dokonując alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wskazał, iż rkn nie precyzuje sposobu alokacji poszczególnych korzyści pośrednich przy wyznaczaniu kosztu netto dla każdej z usług osobno. Ponadto także korzyści pośrednie związane są z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak np. rozpoznawalność marki, bardzo trudno jest dokonać ich bezpośredniego przypisania bez pewnej uznaniowości. Sama konieczność alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wynika natomiast z tego. iż zgodnie z rkn koszt netto oblicza się dla każdej z usług (grupy usług) odrębnie.

W celu uniknięcia podwójnego naliczania korzyści pośrednich. Prezes UKE wyznaczając wysokość dopłaty za usługę PAS w Zaskarżonej Decyzji, prawidłowo wziął pod uwagę tylko te korzyści pośrednie, które są ściśle i bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi PAS i mogą jednoznacznie zostać do niej przypisane. Organ przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS, stanowiącego różnicę między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem tej usługi, oraz wartością korzyści pośrednich związanych z usługą PAS, tj. korzyści pośrednich wynikających z reklamy na aparatach samoinkasujących oraz reklamy na kartach telefonicznych.

W Zaskarżonej Decyzji. Prezes UKE prawidłowo wskazał, iż przypadku usługi OBN nie wystąpiły żadne korzyści pośrednie. Jeśli chodzi o pozostałe korzyści pośrednie, w Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE wyjaśnił, iż związane są one z zagadnieniami ogólnymi takimi, jak rozpoznawalność czy wszechobecność co powoduje. iż niemożliwe jest dokonanie ich przypisania bez pewnej uznaniowości. W ocenie Sądu każda z korzyści pośrednich zawiera w sobie element związany z promocją, marketingiem, reklamą przedsiębiorcy wyznaczonego.

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, iż w organ w rozpoznawanej sprawie prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego oraz reguły postępowania określone w kodeksie postępowania administracyjnego, jak również zastosował się do wskazań i ocen prawnych zawartych w wiążących w sprawie wyrokach sądów administracyjnych obydwu instancji, w tym w sposób prawidłowy posłużył się interpretacją pojęcia niedookreślonego "unfair burden" (niesprawiedliwego obciążenia) dokonaną przez TSUE w wyroku z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08.

Z uwagi na powyższe, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.