Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2823/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 142 ust. 6 u.ś.o.z. w zw. z art. 134
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Zbigniew Czarnik sędzia NSA Andrzej Skoczylas sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik- Grzanka (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 6 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "P" Spółki z o.o. w P od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 grudnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2201/15 w sprawie ze skargi "P" Spółki z o.o. w P na decyzję Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie z dnia [..] lipca 2015 r. nr [.] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "P" Spółki z o.o. w P na rzecz Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 grudnia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 2201/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę P Spółki z o.o. z siedzibą w P (dalej: skarżąca, Spółka) na decyzję Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie (dalej: Dyrektor Oddziału NFZ, organ) z dnia [..] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Dyrektor Oddziału NFZ w dniu 13 maja 2015 r. ogłosił postępowanie nr 07-15-000097/AOS/02/1/02.1370.001.02/01 w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna – świadczenia w zakresie medycyny sportowej dotyczące zapewnienia świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od dnia 15 czerwca 2015 r. do dnia 30 czerwca 2016 r. Wartość postępowania wynosiła 54.096 zł.

Komisja konkursowa po dokonaniu analizy ofert złożonych w postępowaniu postanowiła o zaproszeniu oferentów do negocjacji. W dniu 2 czerwca 2015 r. ze Spółką odbyły się negocjacje, w wyniku których ustalono liczbę i cenę świadczeń opieki zdrowotnej i przyjęto od niej do protokołu końcowego z negocjacji oświadczenie o najniższym akceptowanym przez nią poziomie ceny za punkt. Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu [..] czerwca 2015 r. i do udzielania świadczeń wybrano jednego oferenta, zgodnie z treścią ogłoszenia o postępowaniu. Spółka nie została wybrana do udzielania świadczeń z uwagi na zajęcie drugiego miejsca w rankingu końcowym.

Dyrektor Oddziału NFZ, rozpatrując odwołanie wniesione przez Spółkę od powyższego rozstrzygnięcia, decyzją z dnia [..] czerwca 2015 r., nr [..], oddalił odwołanie.

Spółka, względem powyższej decyzji Dyrektora Oddziału NFZ, wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając powyższej decyzji naruszenie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 1510 ze zm.) - dalej jako "ustawa o świadczeniach", poprzez brak odrzucenia oferty niespełniającej wymogów przewidzianych w § 7 ust. 1 zarządzenia Prezesa NFZ nr 79/2014/DSOZ; art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, poprzez brak odrzucenia oferty uczestnika wobec nieuzupełnienia braków tej oferty w terminie; art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, nakazującego odrzucić ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje; art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach statuującego zasadę równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji.

Dyrektor Oddziału NFZ decyzją z dnia [..] lipca 2015 r., nr [..], działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W ocenie organu podniesione przez Spółkę zarzuty znoszą się wzajemnie, albowiem gdyby uzasadniony był zarzut wskazujący na zaistniałą podstawę do odrzucenia oferty konkurenta spółki na podstawie art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach lub art. 149 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, prawnie indyferentny staje się objęty trzecim zarzutem obszar przyporządkowania punktów w rankingu. Jeżeli oferta podlegała odrzuceniu i nie podlega ona uwzględnieniu w rankingu, to Komisja konkursowa nie mogła naruszyć przepisów, według których przydzielane są punkty w rankingu. Jak stwierdził organ rzeczywistym celem środka odwoławczego wniesionego przez Spółkę jest chęć odmiennego ukształtowania niekorzystnego dla Spółki wyniku postępowania konkursowego.

Dyrektor Oddziału NFZ, odnosząc się do mechanizmu rankingu końcowego, stwierdził, że metodyka wyliczenia punktów składających się na ocenę zawartą w rankingu powstaje przy pomocy systemu informatycznego w kolejności malejącej łącznej liczby punktów oceny. Odpowiedzi udzielane na pytania ofertowe przez oferentów oraz poszczególne składowe oferty, skutkują taką samą ilością punktów w przypadku wyliczenia punktacji dla każdej oferty a zestawienie powyższej punktacji składa się na ranking końcowy.

Dyrektor Oddziału NFZ wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu zastosowano model, zgodnie z którym wyjaśniono wszelkie wątpliwości i nie odrzucono ofert, jeżeli nie zaistniały ku temu powody.

Dyrektor Oddziału NFZ odnosząc się do argumentacji Spółki stwierdził, że jedynym logicznym wnioskiem Komisji konkursowej mógł być wniosek, iż lekarzem udzielającym świadczeń w ramach zawartej umowy z NFZ będzie tylko lekarz z dyplomem specjalisty II stopnia w zakresie medycyny sportowej. Wobec wskazania przez uczestnika w złożonej ofercie dwóch lekarzy bez specjalizacji z medycyny sportowej, Dyrektor Oddziału NFZ stwierdził, że skoro oferent (uczestnik) – Zs.c. w G - posiadał jednego lekarza z ww. specjalizacją, to dwaj pozostali lekarze, nie posiadający powyższej specjalizacji, nie będą realizatorami umowy, wobec czego nie zaistniała podstawa odrzucenia oferty.

Dyrektor Oddziału NFZ wypowiedział się co do zarzutu wadliwego przyznania punktów konkurentowi spółki, w zakresie posiadanego przez niego sprzętu medycznego, stwierdzając, że w trakcie przeprowadzonej 1 czerwca 2015 r. weryfikacji oferenta potwierdzono prawdziwość i prawidłowość danych zawartych w ofercie ze stanem faktycznym. Nadto organ nie znalazł powodów, dla których Komisja konkursowa miałaby złożony wykaz podwykonawców uznać za niepełny.

W ocenie organu postępowanie przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, tj. zachowana została zasada równości podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym. Spółka nie została wybrana do udzielania świadczeń, ponieważ jej oferta uzyskała łącznie 65,76 punktów, zajmując tym samym drugą pozycję w rankingu. Powyższe implikowało brak możliwości stosowania przez Komisję konkursową kryteriów alternatywnych do ustawowych. Zdaniem organu, Komisja konkursowa dokonując wyboru najlepszej oferty, nie naruszyła zasad postępowania, dlatego też nie można stwierdzić naruszenia interesu prawnego spółki. Dowodem realizacji postulatu równego traktowania oferentów jest fakt równej ilości punktów w rankingu nadanej za kryteria o charakterze niecenowym. A zatem, jak podał organ, niekorzystny wynik postępowania konkursowego zdeterminowany został wyłącznie przez deklarowanie "obiektywnie" najniższego, akceptowalnego przez spółkę, pułapu ceny za punkt, który w przebiegu postępowania konkursowego okazał się mniej korzystny, niż zadeklarowany i zaakceptowany przez biorącego udział w konkursie konkurenta. Powyższe implikowało zróżnicowanie w poziomie punktacji, a to z kolei zdeterminowało wybór oferenta.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Spółka zarzuciła organowi naruszenie art. 142 ust. 6 w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez zaakceptowanie zmiany oferty w trakcie konkursu tak przez stronę, jak i przez Komisję konkursową; art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, poprzez brak odrzucenia oferty uczestnika wobec nieuzupełnienia braków tej oferty w terminie; art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, nakazującego odrzucić ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje; art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym odrzuca się ofertę, jeżeli nie spełnia ona wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu; art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, statuującego zasadę równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji; przepisów załącznika nr 1 do zarządzenia nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ, poprzez sprzeczne z prawem przypisanie punktów zarówno ofercie strony, jak i ofercie skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) - dalej jako: "p.p.s.a.", wyrokiem z dnia 21 grudnia 2015 r. oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wyjaśnił na wstępie, że spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy kryteriów wyboru ofert w konkursie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Narodowy Fundusz Zdrowia oraz zasad wyboru ofert, zwłaszcza zasady równości oferentów.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji w rozpoznawanej sprawie interes prawny skarżącej Spółki uzasadnia fakt, że ostatecznie w rankingu podmiotów biorących udział w konkursie zajęła ona drugie miejsce, w związku z czym - wobec wyczerpania środków - nie została z nią podpisana umowa o świadczenie usług. Stwierdzenie uchybień w przeprowadzonym postępowaniu konkursowym skutkujące zmianą ilości punktów przyznanych uczestnikom mogłoby zaktualizować możliwość zawarcia przez skarżącą umowy. Jak zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny, z uwagi na to, że odwołanie, wszczynające etap postępowania administracyjnego, dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i równocześnie wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów, nie można oceny zgodności z prawem odnosić jedynie do sytuacji skarżącej spółki, ale należy oceniać prawidłowość postępowania w odniesieniu do pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu. Zasada równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców może bowiem zostać naruszona zarówno wtedy, gdy nastąpiło nieuzasadnione zaniżenie punktacji uczestnika konkursu w stosunku do innych oferentów, jak i wówczas, gdy jego ocena jest prawidłowa, ale nastąpiło zawyżenie oceny innego konkurującego z nim podmiotu.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, przyjęcie metodyki wytwarzania rankingu końcowego, polegającej na wyliczeniu punktów składających się na ocenę przy pomocy systemu informatycznego w kolejności malejącej łącznej liczby punktów oceny na podstawie danych przekazanych w ofercie przez biorących udział w konkursie świadczeniodawców, czyni bezspornym twierdzenie o jego obiektywnym i jednolitym względem obydwu oferentów, tj. skarżącej Spółki oraz uczestnika, charakterze, co stanowi wypełnienie dyspozycji przepisu art. 134 ustawy o świadczeniach.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, ze względu na konstytucyjną zasadę proporcjonalności, w myśl której nie jest tak, aby każda omyłka, a nawet obiektywnie zaistniałe formalne uchybienie musiało skutkować najbardziej restrykcyjną z możliwych sankcji, należy stwierdzić, że wprawdzie uczestnik w pełni nie zobrazował stanu wyposażenia swojej placówki, jednakże faktu przedstawienia niepełnych danych nie należy utożsamiać ze złożeniem danych nieprawdziwych, stanowiących jedną z podstaw odrzucenia oferty (art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach).

W ocenie Sądu, Dyrektor Oddziału NFZ, odnosząc się do oferty zgłoszonej przez uczestnika postępowania – Zs.c. w G, zasadnie przyjął, że lekarzem udzielającym świadczeń w ramach zawartej umowy z NFZ (jeżeli dojdzie do jej zawarcia) będzie tylko lekarz posiadający specjalizację w zakresie medycyny sportowej, spełniający wymóg określony w Zarządzeniu 79/2014/DSOZ Prezesa NFZ. To z kolei zdeterminowało ostateczną liczbę punktów przyznaną ofercie uczestnika. Wobec tego zarzut skarżącej, że w ofercie uczestnika wskazano dwóch lekarzy nie posiadających specjalizacji z medycyny sportowej, nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem oferent posiadał jednego lekarza ze specjalizacją II stopnia. Prawidłowo również Dyrektor Oddziału NFZ nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty uczestnika z uwagi na brak posiadania przez lekarza specjalizacji z kardiologii. Jak wynika bowiem z oświadczenia oferenta z dnia 1 czerwca 2015 r., lekarz ten został wpisany do oferty wyłącznie do nadzoru podczas przeprowadzania prób wysiłkowych i nie będzie on wykonywał świadczeń będących przedmiotem przeprowadzanego postępowania. Z wyjaśnień uczestnika wynika, że ww. dwaj lekarze zostali wskazani do nadzorowania próby wysiłkowej, wobec czego organ słusznie przyjął, że to lekarz ze specjalizacją II stopnia z medycyny sportowej będzie w 100% realizował ten kontrakt.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji Dyrektor Oddziału NFZ zasadnie stwierdził, że skarżąca nie przytoczyła podstawy prawnej, z której wynikałby obowiązek dokumentowania sprawności sprzętu poprzez "paszporty techniczne". Materiał zgromadzony w aktach postępowania potwierdza zgodność danych zawartych w ofercie ze stanem faktycznym, a przeprowadzona u oferenta (uczestnika) wizytacja nie wykazała, że sprzęt jest niesprawny lub że nie nadaje się do realizacji umowy o udzielanie świadczeń.

Jak wyjaśnił Sąd pierwszej instancji oczekiwane przez skarżącą Spółkę odrzucenie oferty uczestnika nie leży w sferze swobodnego uznania Komisji konkursowej, tylko musi mieć swoje źródło w podstawie prawnej przewidzianej w art. 149 ustawy o świadczeniach, zawierającym katalog zamknięty przesłanek odrzucenia oferty. Powyższe oznacza, że Komisja musi działać na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Komisja konkursowa przyjęła – co istotne, czego również nie podważa skarżąca – fakt posiadania niezbędnego do realizacji umowy sprzętu przez obydwu oferentów i ten fakt nie stwarzał podstawy do odrzucenia oferty.

W ocenie Sądu pierwszej instancji wszystkie przywołane przez skarżącą zarzuty dotyczące przeprowadzonego postępowania konkursowego są nieuzasadnione. Postępowanie przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, tj. zachowana została zasada równości podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym. Skarżąca nie została wybrana do udzielania świadczeń, ponieważ jej oferta uzyskała łącznie 65,76 punktów, zajmując tym samym drugą pozycję w rankingu. Powyższe skutkowało brakiem możliwości stosowania przez Komisję konkursową kryteriów alternatywnych do ustawowych. Wspomnianą wyżej metodykę wartościowania ofert w rankingu Komisja stosowała na zasadach równości, o których mowa w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, do wszystkich oferentów. W prowadzonym przez Dyrektora Oddziału NFZ postępowaniu nie doszło także do naruszenia art. 148 w związku z art. 146 ustawy o świadczeniach.

Jak zaznaczył Sąd pierwszej instancji w kompetencjach Prezesa NFZ leży określenie kryteriów oceny ofert. Te kryteria - określone w Zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ - są dla świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym wiążące. Kryteria oceny ofert i wymagania były jawne, nie zmieniły się w toku postępowania i były zgodne z ustawą i zarządzeniem Prezesa NFZ. Ocena wszystkich ofert przeprowadzona została według tych samych kryteriów, a ilość punktów zależała od odpowiedzi udzielonej przez podmiot. Organ wyjaśnił i uzasadnił ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów. Porównanie otrzymanych punktów pozwala ustalić, które odpowiedzi różnicują punktację. Uzasadnienie decyzji odpowiada wymogom określonym w art. 107 § 3 k.p.a.

P Spółka z o.o. z siedzibą w P złożyła od wyroku WSA w Warszawie z dnia 21 grudnia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 2201/15 skargę kasacyjną, wnosząc o rozpoznanie skargi i zobowiązanie organu do wydania w określonym terminie decyzji administracyjnej, w której organ zobowiąże Komisję konkursową do podjęcia rokowań ze skarżącą w celu zawarcia umowy, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania, a nadto o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

* art. 142 ust. 6 w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez wadliwe ustalenie, że zaakceptowanie zmiany oferty w trakcie konkursu NFZ przez organ administracji jest zgodne z powołanymi tu przepisami prawa;

* art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach poprzez ustalenie, że brak było podstaw do odrzucenia oferty strony wobec nieuzupełnienia braków tej oferty w terminie; ewentualnie, że brak było podstaw do przyznania zerowej liczby punktów za te elementy oferty, które nie zostały uzupełnione w terminie;

* art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, który to przepis nakazuje odrzucić ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje; ewentualnie poprzez ustalenie, że brak było podstaw do przyznania zerowej liczby punktów za te elementy oferty, co do których podano nieprawdziwe informacje;

* art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym odrzuca się ofertę jeżeli nie spełnia ona wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu; ewentualnie poprzez ustalenie, że brak było podstaw do przyznania zerowej liczby punktów za te elementy oferty, które nie spełniały wyżej wymienionych warunków;

* art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach statuującego zasadę równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji;

* art. 90 ust. 6 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 211 ze zm.) poprzez wadliwe uznanie, że brak u strony tzw. "paszportów technicznych" sprzętu zadeklarowanego do realizacji umowy z NFZ nie powoduje odrzucenia jego oferty lub przyznania za taki sprzęt zerowej liczby punktów;

* przepisów Załącznika nr 1 do zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ poprzez ustalenie, że prawidłowe było przypisanie punktów zarówno ofercie strony, jak i ofercie skarżącej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że Komisja konkursowa dokonała interpretacji oferty i oświadczenia uczestnika postępowania Zs.c. z dnia 1 czerwca 2015 r. w sposób sprzeczny z ich treścią, albowiem oferent ten nie deklarował, że lekarz medycyny sportowej wykonywać będzie 100 % kontraktu, lecz że dwaj pozostali lekarze będą nadzorowali przeprowadzanie prób wysiłkowych. Stanowiło to naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, a naruszenie to spowodowało otrzymanie przez uczestnika postępowania 30 zamiast 10 punktów w kategorii personel. Nadto umieszczenie w ofercie uczestnika postępowania lekarzy nie będących specjalistami z zakresu medycyny sportowej stanowiło błąd, który winien skutkować odrzuceniem oferty albo przyznaniem 0 punktów w kategorii personel. Oferta uczestnika postępowania nie zawiera informacji o specjalizacji z kardiologii lekarza Jarosława Jezierskiego, która jest umieszczona w formularzu ofertowym, wobec czego oferta ta zawierała nieprawdziwe informacje i powinna być odrzucona.

Skarżąca stwierdziła nadto, że uczestnik postępowania nie posiadał w chwili złożenia oferty miernika tętna wykazanej w ofercie, co winno skutkować odrzuceniem oferty. Również nie posiadał w tym dniu bieżni, co powinno skutkować odrzuceniem oferty lub przyznać 0 punktów zamiast przyznanych 15 punktów za wymieniony sprzęt.

Skarżąca wskazała, że wiele urządzeń posiadanych przez uczestnika postępowania nie posiada wymaganych paszportów technicznych i informacji o dopuszczeniu sprzętu do użytkowania, co winno było skutkować odrzuceniem oferty lub przypisanie zerowej liczby punktów za sprzęt. Przepisem wymagającym przedstawienie aktualnych dokumentów świadczących o dopuszczeniu sprzętu (tzw. paszportów technicznych) jest art. 90 ust. 6 ustawy o wyrobach medycznych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zaistniały podstawy do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Z treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. wynika, że skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej jego wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna P . Sp. z o.o. została oparta na podstawie wskazanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 142 ust. 6 u.ś.o.z. w zw. z art. 134 ust. 1 tej ustawy poprzez wadliwe ustalenie, że zaakceptowanie zmiany oferty w trakcie konkursu NFZ przez organ jest zgodne z powołanymi przepisami NSA stwierdza, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przypomnieć należy, że zasada równego traktowania oferentów może przejawiać się w różnych aspektach, natomiast przejawem jej realizacji jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich potencjalnych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Stąd niedopuszczalne jest stosowanie do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Skarżąca kasacyjnie zarzuca, że doszło do zmiany oferty, gdyż pierwotnie określono, że świadczeń udzielać będzie trzech lekarzy, tymczasem tylko jeden z nich spełniał wymagania w zakresie wymaganej specjalizacji. Zauważyć trzeba jednak, że zarzut ten nie uwzględnia przebiegu postępowania o zawarcie umowy. Tymczasem zarówno organ jak i akceptujący powyższe postępowanie Sąd I instancji podkreślają, co uznać należy za w pełni zasadne, że w wyniku wyjaśnień, których potrzeba wynikała z wykluczających się w ofercie oświadczeń, ustalono, że lekarze J J i M S nie mieli stanowić personelu realizującego umowę z NFZ, o ile doszłoby do jej zawarcia natomiast wskazanie ich w ofercie pozostawało obojętne dla oceny tej oferty zwłaszcza dla przydzielonej oferentowi punktacji. Wyjaśniono bowiem, że czynności wykonywane przez tych lekarzy polegać miały jedynie na nadzorze podczas "prób wysiłkowych" zatem nie miały one statusu zdrowotnego świadczenia gwarantowanego. Natomiast istotnym było wskazanie w ofercie lekarza ze specjalizacją w zakresie medycyny sportowej spełniającego wymóg określony w Zarządzeniu 79/2014/DSOZ Prezesa NFZ. Skoro oferent miał realizować umowę, spełniającym wymogi co do parametrów wykształcenia określone Zarządzeniem Prezesa NFZ jednym lekarzem , to wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, wniosek, że lekarz posiadający dyplom specjalisty II stopnia w zakresie medycyny sportowej będzie wypełniał 100% czasu realizacji umowy było wnioskiem logicznym i uprawnionym. Skarżąca kasacyjnie formułując powyższy zarzut pomija także fakt, że przedstawione w ofercie harmonogramy pracy obydwu lekarzy nie mających realizować świadczeń objętych umową, były tożsame z harmonogramem pracy lekarza W J specjalisty medycyny sportowej. Zarzut skargi nie zawiera żadnego uzasadnienia mogącego stanowić kontrargumentację dla stanowiska Sądu i organu. Zasadnie zatem organ ocenił, brak podstaw dla komisji konkursowej do zredukowania ilości punktów z maksymalnej, skoro deklaracja przez oferenta dwóch pozostałych lekarzy (oprócz lekarza specjalisty z zakresu medycyny sportowej) była obojętna dla realizacji umowy o udzielanie świadczeń. Identycznie należy ocenić zarzut dotyczący wadliwego wskazania przez oferenta, że lekarz JJ ma specjalizację z kardiologii, podczas gdy ten lekarz takiej specjalizacji nie posiada. Skarżący kasacyjnie zarzuca podanie nieprawdziwych danych, co w jego ocenie, skutkować powinno odrzuceniem oferty. Tymczasem również w tym wypadku, brak specjalizacji lekarza, który nie miał wykonywać świadczeń na podstawie umowy, gdyby do zawarcia jej doszło, pozostaje obojętny dla oceny zachowania zasad postępowania w kontekście przestrzegania art. 134 u.ś.o.z.

Pozostałe zarzuty również nie zasługują na uwzględnienie. Skarżąca kasacyjnie jako wadliwość postępowania nie dostrzeżonego przez Sąd I instancji wskazuje brak odrzucenia oferty wobec nieuzupełnienia jej braków w terminie (art. 149 ust. 3 u. ś. o.z.) jak i zawierającej nieprawdziwe informacje (art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz niespełniającej wymaganych warunków określonych w przepisach prawa i określonych przez Prezesa Funduszu (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy) ewentualnie przyjęcie braku podstaw do przyznania zerowej liczby punktów za te elementy oferty, które nie spełniały wyżej wymienionych warunków.

Konsekwentnie wobec zasadności uznania, że 100 % czasu pracy będzie świadczył lekarz medycyny sportowej, to nie ma znaczenia że pozostali dwaj lekarze nie są lekarzami medycyny sportowej. Nie było zatem podstaw aby za kryterium personelu przyznać 0 pkt.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odniósł się do tej kwestii, albowiem uznał za prawidłowe ustalenie 100 % czasu pracy lekarza medycyny sportowej. W konsekwencji oferta Zspełnia warunki z przepisów prawa i warunki określone przez Prezesa NFZ – nie ma zatem podstaw aby odrzucić ofertę na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach.

Odnośnie wadliwego uwzględnienia oświadczenia oferenta, w którym deklarował posiadanie w momencie udzielania świadczeń miernika tętna podkreślić trzeba, że kwestia ta podlegała badaniu z uwagi na treść oświadczeń w części V formularza ofertowego "status zasobów" gdzie w pozycji miernik tętna wpisano "będę posiadał" natomiast w kolumnie "data uzyskania" wskazano 27 maja 2015 rok. Organ wyjaśnił a Sąd pierwszej instancji powyższego ustalenia słusznie nie kwestionował, że weryfikacja oferenta pod kątem prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie ze stanem faktycznym potwierdziła obecność sprzętu tj. miernika tętna w miejscu udzielania świadczeń wskazanego w ofercie. Podobnie w wyniku wyjaśnień i wizytacji ustalono, że oferent zapewnia bieżnię do prób wysiłkowych w miejscu udzielania świadczeń. W konkluzji zdaniem NSA, zasadnie Sąd I instancji ocenił działanie organów jako nienaruszających zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy, o której mowa w art. 134 omawianej ustawy. Skarżąca kasacyjnie nie podważa ustaleń Komisji, co do posiadania niezbędnego do realizacji umowy sprzętu przez obydwu oferentów, zgłasza natomiast zastrzeżenia co do sposobu ustalenia tego faktu. Jednak, skoro na skutek wyjaśnień i wizytacji ustalono, że konkurent skarżącej kasacyjnie posiada wymagany sprzęt to brak było podstaw do różnicowania punktacji za jego posiadanie, gdyż prawidłowo uznano, że obydwie oferty spełniają w tym zakresie wymagania. Na zasadzie równego traktowania żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu zaś fakt posiadania tego sprzętu implikował przyznanie tej samej ilości punktów. Należy podzielić stanowisko organu i Sądu I instancji, że sposób procedowania komisji konkursowej polegający na zobowiązaniu do składania wyjaśnień w toku postępowania wobec dostrzeżenia sprzeczności oferty w dwóch różnych częściach, należycie uwzględnia konstytucyjną zasadę proporcjonalności. Zauważyć też trzeba, że uprawnienie do takiego działania komisja konkursowa posiada na podstawie § 17 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 roku w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert [...].

Zarzut wadliwego uwzględnienia sprzętu medycznego u konkurenta, pomimo nie posiadania przez niego wymaganych paszportów technicznych i informacji o dopuszczeniu sprzętu do użytkowania także nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do powyższego zarzutu, podkreślenia wymaga, że z art. 90 ust. 6 ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach medycznych wynika, że świadczeniodawca jest obowiązany posiadać dokumentację wykonanych instalacji, napraw, konserwacji, działań serwisowych, aktualizacji oprogramowania, przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń i kontroli bezpieczeństwa wyrobu, który wykorzystuje do udzielania świadczeń zdrowotnych, zawierającą w szczególności daty wykonania tych czynności, nazwisko lub nazwę (firmę) podmiotu, który wykonał te czynności, ich opis, wyniki i uwagi dotyczące wyrobu. Jednakże zwrócić należy uwagę, że dokumentację tę niewątpliwie musi posiadać podmiot wykonujący świadczenia. W przedmiotowej sprawie konkurent skarżącego nie jest jeszcze świadczeniodawcą, gdyż postępowanie konkursowe stanowi etap aplikowania o uzyskanie statusu świadczeniodawcy. Jeśli zgłoszony do oferty sprzęt nie byłby sprawny i zdatny do użytkowania na podstawie dokumentacji potwierdzającej dopuszczenie sprzętu do użytkowania, to nawet oferent, który zawarł umowę o udzielanie świadczeń nie mógłby jej realizować. Komisja konkursowa słusznie nie odrzuciła oferty na tej podstawie, gdyż przeprowadzona w dniu 1 czerwca 2015 roku weryfikacja oferenta pod kątem potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie ze stanem faktycznym wykazała ich zgodność co do sprawności sprzętu, co zostało potwierdzone stosowną dokumentacją w dniu 8 czerwca 2015 roku, a zatem przed planowaną datą rozpoczęcia udzielania świadczeń. Adnotacja w dokumentacji wizytacji o braku paszportu technicznego, nie implikuje zdaniem NSA wniosku, że takie wymaganie komisja konkursowa stawiała w tym momencie a jest wyrazem dokładnego zapisu kontrolowanych danych.

Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut wadliwego uwzględnienia wykazu podwykonawców. Skarżący kasacyjnie wskazuje, że brak jest w formularzu ofertowym wszystkich podwykonawców, wobec tego wykaz powinien być tożsamy ze wzorem zamieszczonym w ofercie, co w jego ocenie narusza § 10 pkt 4 Zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 lutego 2015 roku. Niezależnie od nieprecyzyjnego wskazania powyższego przepisu, gdyż z zacytowanego brzmienia wynika, że kasatorowi chodziło raczej o § 10 ust. 4 pkt 2 zarządzenia, wskazać trzeba, że wykaz taki ma charakter instrukcji, uchybienie zatem tego rodzaju nie może prowadzić do uznania naruszenia zasady równego traktowania uczestników postępowania konkursowego i zachowania uczciwej konkurencji wymaganych na podstawie art. 134 ust. 1 u. ś.o.z.

Podobnie należy ocenić zarzut naruszenia § 14 ust. 1 pkt 8 ww. zarządzenia Prezesa NFZ . W myśl tego przepisu oferta w formie pisemnej powinna zawierać [...] w przypadku, gdy oferent nie przedstawi dokumentów, o których mowa w pkt 7 – oświadczenie, że będzie wykonywał umowę samodzielnie bez zlecenia podwykonawcom udzielania świadczeń będących przedmiotem umowy. Rację ma zatem autor skargi kasacyjnej, że oświadczenie to powinna zawierać oferta w formie pisemnej. Jednak również kasator nie ma wątpliwości, że oferta konkurenta spełnia to wymaganie, bo jak sam wskazuje "dr W J jest specjalistą ortopedii, więc może wykonywać powyższe badanie samodzielnie". Zatem złożenie oświadczenia o samodzielnym wykonywaniu świadczeń w momencie wskazanym przez organ - a więc samodzielnego wykonywania całej umowy, bez zlecania podwykonawcom udzielania świadczeń będących przedmiotem umowy, nie deprecjonuje stanowiska organu, a brak odniesienia się przez Sąd pierwszej instancji do powyższego zarzutu mógłby być podnoszony w ramach naruszenia przepisów postępowania, jednak podstawa skargi kasacyjnej zarzutu takiego nie zawiera.

W konsekwencji, z tych wszystkich względów skarga kasacyjna, jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, podlegała oddaleniu na mocy art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu należny jest z tytułu złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną, sporządzoną przez pełnomocnika profesjonalnego w terminie 14 dni od dnia doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, który nie reprezentował organu na etapie postępowania przed Sądem I instancji, co uzasadniało zasądzenie kosztów w wysokości 100% stawki minimalnej - 480 zł.