Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 3260/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 9 ust. 2. art. 6 ust. 1 pkt 2a, art. 15 ust. 3
journal: Dz.U. 2014 poz 1414
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych
article: art. 138 § 2, art. 6, art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Olga Żurawska - Matusiak sędzia NSA Elżbieta Kremer sędzia del. WSA Ewa Kwiecińska (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Julia Chudzyńska po rozpoznaniu w dniu 18 października 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 3 września 2015 r. sygn. akt II SA/Go 364/15 w sprawie ze skargi M. P. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w X z dnia [...] 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu 1) prostuje zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim w ten sposób że w wersie trzynastym i czternastym skreśla słowa: "Dowódcy [...] Dywizji Kawalerii Pancernej"; 2) oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 3 września 2015 r. sygn.. akt II SA/Go 364/15, oddalił skargę M. P. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w Ż. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, iż zaskarżoną skargą decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. Dowódca Jednostki Wojskowej [...] w Ż. utrzymał w mocy rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. Dowódcy [...] w M..

Starszy szeregowy M. P. pozostawał w zawodowej kontraktowej służbie wojskowej na stanowisku młodszego radiotelefonisty na podstawie kolejnego kontraktu nr [...], zawartego z Dowódcą Jednostki Wojskowej nr [...], tj. Dowódcą [...] w M. na okres od [...] sierpnia 2013 r. do [...] lutego 2015 r.

W opinii służbowej z dnia [...] października 2014 r. uzyskał ocenę dostateczną. W wyniku odwołania dowódca plutonu zmienił opinię służbową z dostatecznej na dobrą. W opinii tej kompetencje i predyspozycje w odniesieniu do komunikatywności i umiejętności pracy w zespole ocenione zostały na poziomie spełniania przez opiniowanego wymagań w ograniczonym zakresie (1 pkt w skali od 0 do 4 pkt).

M. P. zwrócił się do Dowódcy [...] o zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej. Bezpośredni przełożony żołnierza nie udzielił poparcia temu wnioskowi. Przełożeni kolejnych szczebli, przekazując wniosek do rozpatrzenia przez dowódcę jednostki, również nie udzielali mu poparcia.

Pismem z dnia [...] listopada 2014 r. Dowódca [...] zawiadomił Komendanta Żandarmerii Wojskowej w W. o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przez M. P. przestępstwa z art. 350 § 1 w zw. z art. 353 i art. 191 k.k.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2014 r. w sprawie [...] Wojskowa Prokuratura Garnizonowa w S. odmówiła wszczęcia postępowania w sprawie uporczywego nękania, tj. o czyn z art. 190 a § 1 k.k. z uwagi na brak wniosku o ściganie pochodzącego od osoby uprawnionej. Zgodnie z pkt 8 postanowiła też zwrócić się do Dowódcy [...] w M. o wszczęcie wobec strony postępowania dyscyplinarnego za zachowania naruszające pkt 29-30 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP. Pismem z dnia [...] stycznia 2015 r. powiadomiła dowódcę jednostki o wszczęciu przeciwko M. P. dochodzenia w sprawie znieważenia dwóch żołnierzy, tj. o czyny z art. 353 k.k. w zw. z art. 350 k.k.

M. P. przebywał na zwolnieniach lekarskich w okresach od [...] czerwca do [...] lipca 2014 r., od [...] do [...] listopada 2014 r., od [...] do [...] grudnia 2014 r., od [...] grudnia 2014 do [...] stycznia 2015 r., od [...] stycznia do [...] stycznia 2015 r., a następnie od [...] stycznia 2015 r. do [...] lutego 2015 r.

Rozkazem personalnym z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] Dowódca [...] odmówił zawarcia z żołnierzem kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej.

W odwołaniu od tego rozkazu strona wniosła o jego uchylenie i zawarcie kontraktu na dwa lata.

Dowódca [...] w Ż. działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 6 ust. 1 pkt 2a, 9 ust. 2, art. 15 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2014, poz. 1414) oraz § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 45, poz. 265 ze zm.), decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Organ podkreślił, iż z uwagi na treść art. 15 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 15 rozporządzenia, zawarcie kolejnego kontraktu nie ma charakteru obligatoryjnego w każdym przypadku, gdy zostanie w tym przedmiocie złożony stosowny wniosek, organ działa bowiem na zasadzie uznania administracyjnego. Żaden z obowiązujących przepisów prawa nie przyznaje żołnierzowi roszczenia o zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej. Stąd też złożenie wniosku w tym przedmiocie nie jest dla organu wiążące. Spełnienie warunków formalnych do powołania do zawodowej służby wojskowej, złożenie w terminie wniosku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz otrzymanie oceny dobrej w ostatniej opinii służbowej nie daje gwarancji zawarcia kolejnego kontraktu. Wynika to z istoty i funkcji zawodowej służby wojskowej, do której powołanie może nastąpić, jeżeli przemawiają za tym potrzeby Sił Zbrojnych przez które, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 2a ww. ustawy, należy rozumieć celowość powołania do zawodowej służby wojskowej.

Żołnierz w ostatniej opinii służbowej uzyskał ocenę dobrą, jednakże jego wniosek o zawarcie kolejnego kontraktu nie został zaopiniowany pozytywnie przez przełożonego dowódcę drużyny dowodzenia. Kolejni przełożeni: dowódca plutonu dowodzenia, dowódca kompanii oraz dowódca batalionu również negatywnie zaopiniowali wniosek o zawarcie kolejnego kontraktu. Przepisy prawa (§ 15 ust. 1 rozporządzenia) powierzają proces opiniowania żołnierza, wnioskującego o ponowne zawarcie kontraktu, dowódcy jednostki wojskowej. W przypadku wnioskodawcy Dowódca [...] pozostawał jednocześnie organem uprawnionym do zawarcia kolejnego kontraktu i to jego opinia była istotna dla podjęcia decyzji w sprawie. Pozostałe opinie, jako nie wymagane prawem, miały jedynie walor pomocniczy, informacyjny, lecz niewiążący.

Żołnierz w zakresie komunikatywności i umiejętności pracy w zespole spełnia wymagania w ograniczonym zakresie. W przypadku osoby spełniającej wskazane wymagania w ograniczonym zakresie nie jest celowe, z punktu widzenia Sił Zbrojnych, kontynuowanie z nią stosunku służbowego. Żołnierze zawodowi muszą dawać gwarancję wykonywania powierzonych im zadań w sposób profesjonalny. Jeżeli w zakresie podstawowych umiejętności spełniają wymagania jedynie w ograniczonym zakresie, nie dają rękojmi profesjonalnego wykonywania zadań.

Organ zaznaczył, że w roku 2014 M. P. przebywał na zwolnieniu lekarskim przez 55 dni i uznał, że budzi to wątpliwości w zakresie jego dyspozycyjności, bowiem żołnierze w trakcie trwania stosunku służbowego mają być w pełni dyspozycyjni. Uznał, że mimo złożenia wniosku w obowiązującym terminie i posiadania oceny dobrej z opiniowania służbowego, w interesie Sił Zbrojnych RP nie leży dalsze pozostawienie go w służbie.

M. P. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim skargę na decyzję Dowódcy [...] w Ż. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...], wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego ją rozkazu personalnego.

Skarżący zarzucił decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego:

‒ art. 6 ust. 1 pkt 2a oraz art. 9 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez błędne oparcie na ich treści wydanej decyzji w przedmiocie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu ze skarżącym, podczas gdy nie było przesłanek do stwierdzenia potrzeb Sił Zbrojnych w zakresie celowości powołania zainteresowanego do zawodowej służby wojskowej;

‒ art. 15 ust. 1 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 15 rozporządzenia poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy skarżący uzyskał ogólną ocenę dobrą w ostatniej opinii służbowej, spełniając tym samym wszelkie przesłanki do tego, by kontrakt z nim został przedłużony.

Skarżący zarzucił również naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

‒ art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 10 k.p.a. poprzez brak uchylenia decyzji administracyjnej wydanej przez organ I instancji, pomimo jej wadliwości;

‒ art. 7 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego w sytuacji, gdy skarżący spełnił wszelkie ustawowe przesłanki do tego, by zawrzeć kolejny kontrakt;

‒ art. 8 i art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na materiale niekompletnym, z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów i brak rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób wnikliwy, prawidłowy i wyczerpujący, a wyrażającego się w braku obiektywnego podejścia do sprawy i oparcia decyzji na wysoce niewymiernych okolicznościach mimo dysponowania pozytywną oceną służbową, jak również poprzez wykroczenie poza zakres rozpoznania odwołania i oparcie skarżonej decyzji na fakcie przebywania przez skarżącego na zwolnieniu lekarskim;

‒ art. 107 § 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i brak jakiegokolwiek uzasadnienia w obrębie zastosowania przepisów art. 6 ust. 1 pkt 2a oraz art. 9 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wskazanych w części wstępnej decyzji jako podstawy prawnej wydanej decyzji.

Skarżący podniósł, że decyzja oparta została na nierzetelnych opiniach i błędnie wysnutych wnioskach z dochodzenia prowadzonego przez Wojskową Prokuraturę Garnizonową w S. pod sygn. akt [...], które zostało umorzone. Na te opinie wpływ miało też postępowanie prowadzone przez Komendanta Wydziału Żandarmerii Wojskowej w W.. Wniosek o zawarcie kolejnego kontraktu spełnił wszelkie przesłanki wskazane w art. 15 ust. 1 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 15 rozporządzenia. Dowódca drużyny w swojej opinii nie tłumaczy merytorycznie, dlaczego skarżący nie zasługuje na zawarcie kolejnego kontraktu mimo osiągnięcia ogólnej oceny dobrej. Opinia dowódcy plutonu dowodzenia w jednym zdaniu podtrzymuje opinię pierwotną, powołując się na rzekome jego własne negatywne doświadczenia ze skarżącym. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia powyższej opinii. Skarżący podkreślił, że dowódca kompanii sam złożył wniosek o wszczęcie postępowania wyjaśniającego i postępowania karnego wobec skarżącego, zatem występuje w roli zarówno oskarżającego, jak i opiniującego.

Opieranie się przez organ na postępowaniu Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w S. w sytuacji gdy odmówiła ona wszczęcia dochodzenia w sprawie o czyny z art. 190a k.k., art. 193 k.k., art. 212 k.k., art. 190 k.k., art. 216 k.k., do odrębnego postępowania, kierując zarzuty odnośnie naruszenia art. 353 k.k. w zw. z art. 350 § 1 k.k. stanowi obrazę konstytucyjnej zasady domniemania niewinności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Go 364/15, stwierdził, że analiza art. 15 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, wskazuje iż nie ustanawiają one trybu rozpoznania wniosku żołnierza zawodowego o zawarcie kolejnego kontraktu. Tryb ten pojawia się wyłącznie w akcie wykonawczym, to jest wydanym na podstawie art. 16 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 23 kwietnia 2008 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2010 r. Nr 45, poz. 265). Stosownie do § 15 ust. 1 rozporządzenia w przypadku wniesienia przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, dowódca jednostki wojskowej opiniuje go i przesyła organowi właściwemu do wyznaczenia na stanowisko służbowe lub organowi właściwemu do powołania do służby stałej, jeżeli sam nie jest tym organem. Zgodnie zaś ust. 2 tego przepisu w przypadku pozytywnego rozpatrzenia wniesionego przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy, właściwy organ zawiera z tym żołnierzem kolejny kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej lub wydaje rozkaz personalny o powołaniu żołnierza do służby stałej. Odmowa zawarcia kolejnego kontraktu lub powołania żołnierza do służby stałej następuje w formie rozkazu personalnego. Stosownie do przepisu art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wskazany w § 15 ust. 2 rozporządzenia rozkaz personalny pozostaje rodzajem decyzji administracyjnej.

Przywołane regulacje ustawy i rozporządzenia nie ustanawiają żadnych przesłanek, którymi powinien kierować się organ właściwy do zawarcia lub odmowy zawarcia kontraktu na pełnienie służby terminowej.

Prowadzi to, zdaniem Sądu I instancji, do wniosku, iż rozstrzygnięcie w przedmiocie zawarcia kolejnego kontraktu czy też odmowy jego zawarcia ma charakter uznaniowy. To stanowisko pozostaje utrwalone w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Podkreśla się w nim również, że żaden przepis materialnego prawa administracyjnego nie przyznaje żołnierzowi zawodowemu w służbie terminowej prawa (roszczenia) o zawarcie kolejnego kontraktu zawodowej służby wojskowej, zatem złożenie wniosku przez skarżącego w tym przedmiocie, nie jest dla organu wiążące. Z analizowanych przepisów wynika jedynie warunek konieczny w procesie wydawania decyzji w przedmiotowej sprawie, tj. zapoznania się organu podejmującego decyzję z opinią dowódcy jednostki wojskowej (§ 15 ust. 1 rozporządzenia), ale tylko w sytuacji, gdy dowódca jednostki nie jest równocześnie organem właściwym do podjęcia decyzji w tym przedmiocie. Zatem jeżeli dowódca jednostki jest równocześnie organem właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie zawarcia (odmowy zawarcia) kolejnego kontraktu, opinia o jakiej mowa w § 15 ust. 1 rozporządzenia, nie jest wymagana. Trudno bowiem za racjonalne uznać by organ ten sporządzał taką opinię dla samego siebie. W istocie bowiem jego opinia zawierać się powinna w uzasadnieniu rozkazu personalnego.

W odniesieniu do zaprezentowanego, dotychczas wypracowanego przez orzecznictwo sądowadministracyjne, poglądu o uznaniowym charakterze decyzji w przedmiocie zawarcia kolejnego kontraktu, WSA stwierdził, że pozostaje on aktualny także po nowelizacji ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, dokonanej ustawą z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1355). W wyniku wskazanej nowelizacji zmieniony został art. 15 ustawy, poprzez dodanie do niego ust. 3, zgodnie z którym warunkiem zawarcia kolejnego kontraktu z żołnierzem jest posiadanie przez niego ogólnej oceny co najmniej dobrej w ostatniej opinii służbowej.

Celem wprowadzenia wymogu legitymowania się przez żołnierza, ubiegającego się o zawarcie kolejnego kontraktu, oceną co najmniej dobrą w ostatniej opinii służbowej, nie było stworzenie gwarancji kolejnego zatrudnienia czy przyznania roszczenia w tym przedmiocie. Z projektu ustawy nowelizującej (pkt 14) wynika bowiem, że zakładanym celem wprowadzenia do art. 15 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych ust. 3 pozostawało wyłącznie motywowanie żołnierzy służby kontraktowej do dobrego wykonywania obowiązków służbowych. Skutkiem wskazanej nowelizacji jest zatem z jednej strony zaostrzenie wymogów do ubiegania się przez żołnierza o zawarcie kolejnego kontraktu przez konieczność nie tylko złożenia wniosku we wskazanym ustawą terminie, ale też legitymowania się co najmniej dobrą oceną w ostatniej opinii służbowej, z drugiej zaś ograniczenie uznaniowości organu właściwego w sprawie przez automatyczną niemożność zawarcia kolejnego kontraktu z żołnierzem nie spełniającym wskazanych "warunków progowych".

Analizując zatem rozkaz personalny przez pryzmat wymogów stawianych w przepisie art. 7 k.p.a. organowi wydającemu decyzję o charakterze uznaniowym, wskazać należy, iż ma on obowiązek kierowania się słusznym interesem obywatela, jeżeli nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny, ani nie przekracza to możliwości organu administracji publicznej wynikających z przyznanych mu uprawnień i środków prawnych. Korzystanie przez organ z uznania administracyjnego oznacza, że ma on prawo wyboru sposobu rozstrzygnięcia sprawy.

Decyzje podejmowane w ramach uznania administracyjnego pozostają pod kontrolą sądu administracyjnego jak decyzje administracyjne innego typu. Jednakże zakres ich kontroli sądowej pozostaje odmienny. Zmierza on bowiem do ustalenia i oceny, czy na podstawie przepisów prawa dopuszczalne było wydanie decyzji, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania i czy uzasadnił rozstrzygnięcie dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami.

Sąd I instancji uznał, iż decyzja organu odwoławczego nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Niezasadne pozostawały zarzuty dotyczące obrazy prawa materialnego. Organ odwoławczy prawidłowo zinterpretował i zastosował przepisy art. 6 ust. 1 pkt 2a oraz art. 9 ust. 2 i 15 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, dokonując w konsekwencji oceny wniosku z dnia 5 listopada 2014 r. przez pryzmat potrzeb Sił Zbrojnych, rozumianych jako celowość zawarcia kolejnego kontraktu ze skarżącym. Oceny celowości ze względu na potrzeby Sil Zbrojnych organ ma bowiem obowiązek dokonywać każdorazowo w odniesieniu do każdego wniosku o zawarcie kolejnego kontraktu.

Rozstrzygnięcie w przedmiocie zawarcia kolejnego kontraktu nie ma charakteru związanego i organ nie jest obowiązany zawrzeć kolejnego kontraktu w sytuacji spełnienia przesłanek do tego, by kontrakt został przedłużony, tj. złożenia wniosku w obowiązującym terminie i uzyskania przez żołnierza ogólnej oceny co najmniej dobrej w ostatniej opinii służbowej.

Odmowa zawarcia kolejnego kontraktu została umotywowana brakiem pozytywnego zaopiniowania wniosku skarżącego o przedłużenie kontraktu przez bezpośredniego przełożonego i kolejnych przełożonych służbowych skarżącego oraz niską dyspozycyjnością skarżącego, co wynikało z faktu przebywania przez niego na zwolnieniu lekarskim w 2014 r. łącznie 55 dni.

Organ I instancji wskazał na negatywne opinie w sprawie zawarcia ze skarżącym kolejnego kontraktu podyktowane niezadowalającym poziomem jego wyszkolenia, problemami z przystosowaniem się oraz akceptacją służby kobiet w wojsku, co skutkowało zawiadomieniem żandarmerii wojskowej o możliwości popełnienia przestępstwa i wszczęciem postępowania dyscyplinarnego, a także przekonaniem o niewystarczających predyspozycjach skarżącego do dalszego pełnienia służby wojskowej.

Dowódca [...], będąc organem uprawnionym do zawarcia kolejnego kontraktu, sformułował swoją opinię w kwestii zawarcia ze skarżącym kolejnego kontraktu na podstawie opinii jego przełożonych, począwszy od szczebla drużyny, przez szczebel plutonu, kompanii.

Sąd I instancji zaznaczył, że nie jest władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują też badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 764) nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Także organ rozstrzygający w przedmiocie zawarcia kolejnego kontraktu nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 P.p.s.a. i art. 8 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych).

Walor formalnej opinii służbowej posiadała jedynie, zweryfikowana w wyniku odwołania skarżącego, opinia z dnia [...] października 2014 r. Pozostałe opinie i oceny skarżącego zalegające w aktach administracyjnych, powstałe zasadniczo w związku z przekazywaniem drogą służbową wniosku skarżącego, takiego charakteru nie miały, pozostając jedynie materiałem podlegającym uznaniu organu właściwego do rozstrzygnięcia wniosku (w tym dowódcy jednostki wojskowej).

Nadrzędną potrzebą Sił Zbrojnych pozostaje, by zakontraktowani żołnierze zawodowi pozostawali w trakcie trwania kontraktu w pełnej dyspozycyjności i sprawności. Skarżący korzystał przez 55 dni ze zwolnienia lekarskiego w 2014 r. Co więcej, korzystał z niego nadal również w roku 2015.

Żołnierz kontraktowy przyjęty do służby ma obowiązek swoim stanem zdrowia gwarantować dyspozycyjność i profesjonalne wykonywanie zadań, co oznacza, iż wymogów takich nie spełnia żołnierz pozostający w niedyspozycji zdrowotnej przez prawie dwa miesiące w roku.

W postępowaniu przed organami nie doszło także do naruszenia zasady domniemania niewinności. Na żadnym etapie postępowania jak i w uzasadnieniach decyzji nie sugerowano winy skarżącego. Organ II instancji jedynie wskazał na zaistniałe fakty w postaci podjęcia określonych czynności, czy wydania orzeczeń przez właściwe organy.

Zdaniem Sądu I instancji zaskarżonej decyzji nie można zarzucić przekroczenia granic uznania administracyjnego i tym samym naruszenia prawa.

M. P. wniósł skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego od ww. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim.

Wskazanemu wyrokowi skarżący kasacyjnie zarzucił obrazę:

‒ art. 6 ust. 1 pkt 2a oraz art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez błędne oparcie na ich treści wydanej decyzji w przedmiocie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu ze skarżącym, podczas gdy nie było i w żadnym stopniu nie wykazano przesłanek do stwierdzenia braku potrzeb Sił Zbrojnych w zakresie celowości powołania zainteresowanego do zawodowej służby wojskowej;

‒ art. 15 ust. 1 i 3 ww. oraz § 15 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powołania do zawodowej służby wojskowej poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy skarżący uzyskał ogólną ocenę dobrą w ostatniej opinii służbowej, spełniając tym samym wszelkie przesłanki do tego, by kontrakt z nim został przedłużony;

Skarżący kasacyjnie zarzucił również obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy:

‒ art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 10 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji administracyjnej pomimo jej wadliwości;

‒ art. 7 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego w zakresie dotyczącym zasadności decyzji odmownej wydanej w sprawie w sytuacji, gdy skarżący spełnił wszelkie ustawowe przesłanki do tego, by zawrzeć kolejny kontrakt ze skarżącym;

‒ art. 8 i art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na materiale niekompletnym, z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów i brak rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób wnikliwy, prawidłowy i wyczerpujący, a wyrażającego się w braku obiektywnego podejścia do sprawy i oparcia decyzji na wysoce niewymiernych okolicznościach mimo dysponowania pozytywną oceną służbową, jak również poprzez wykroczenie poza zakres rozpoznania odwołania i oparcie skarżonej decyzji na fakcie przebywania przez skarżącego na zwolnieniu lekarskim;

‒ art. 107 § 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i brak jakiegokolwiek uzasadnienia w obrębie zastosowania przepisów art. 6 ust. 1 pkt 2a oraz art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, wskazanych w części wstępnej decyzji jako podstawy prawnej wydanej decyzji.

Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości wraz z decyzjami organów I i II instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący podniósł, że WSA błędnie ocenił szeroko rozumianą uznaniowość decyzji w zakresie przedłużenia kontraktu wojskowego ze skarżącym. Przepis art. 6 ust. 1 pkt 2a oraz art. 9 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wyraźnie stanowi, że podstawą dla odmowy przedłużenia kontraktu winno być wykazanie potrzeb Sił Zbrojnych RP w zakresie celowości powołania do służby zawodowej. Na powyższej normie prawnej oparte były wskazane decyzje, jednakże w żadnej z nich, jak również w treści wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie zawarto żadnych przesłanek, który by przemawiały za brakiem takiej potrzeby ze strony Sił Zbrojnych RP.

Zdaniem skarżącego nie było i w żadnym stopniu nie wykazano przesłanek do stwierdzenia braku potrzeb Sił Zbrojnych w zakresie celowości powołania zainteresowanego do zawodowej służby wojskowej. Jednocześnie ustalono w sposób całkowicie uznaniowy, że mimo spełnienia przez skarżącego wszelkich wymogów formalnych w zakresie dopuszczalności przedłużenia z nim kontraktu, jego osobiste warunki rzekomo przeczą wydanej pozytywnej opinii. Za uzasadnienie odmowy zawarcia kontraktu uznano w szczególności brak poparcia przełożonych, małą dyspozycyjność oraz słabą komunikatywność, zwłaszcza w odniesieniu do personelu płci żeńskiej. W ocenie skarżącego nie można wskazywać, że okoliczności te stoją w sprzeczności z wydaną opinią pozytywną i podważają jej wiarygodność. Wręcz przeciwnie, opinia wydana została na podstawie całościowego rozpoznania zarówno warunków osobistych, jak i indywidualnych cech osobowościowych starszego szeregowego M. P.. Jako taka stanowi ona całościowy ogląd na osobę skarżącego. Podnoszenie, że wskazane wyżej okoliczności przeczą jej treści jest całkowicie bezpodstawne. Takie pojmowanie opinii służbowych będących podstawą do spełnienia przesłanek ustawowych stojących za dopuszczalnością odbywania zawodowej służby wojskowej jako podlegającej podważeniu przez później podniesione okoliczności zdaje się przeczyć idei, która stała za wprowadzeniem ww. obowiązku.

Niezależnie od niedopuszczalności negowania treści opinii w oparciu o dodatkowe kryteria stwierdzić należy, że wskazane powyżej zastrzeżenia odnośnie skarżącego oparte zostały na nierzetelnych i często sprzecznych ze sobą opiniach o żołnierzu, które przecież zostały w następstwie podjętych działań zmienione i wskazują na pełną zdolność skarżącego do dalszego pełnienia obowiązków żołnierza zawodowego (ostateczna ocena osobista dobra), jak również na wnioskach i tezach zawartych w dochodzeniu prowadzonym przez Wojskową Prokuraturę Garnizonową w S. pod sygn. akt [...], które zostało umorzone dnia [...] stycznia 2015 r.

Decyzje wydane w sprawie opierały się nie na rzeczywistych warunkach osobistych skarżącego wskazanych w treści opinii, a na okolicznościach i twierdzeniach przedstawionych i zebranych w związku z prowadzonym postępowaniem przez Komendanta Wydziału Żandarmerii Wojskowej w W.. Zdaniem skarżącego twierdzenia tam zawarte są nierzetelne, nieprofesjonalne oraz obarczone subiektywną oceną opiniujących i jako takie naruszają jego dobra osobiste, w tym poprzez wydanie decyzji odmownych w spornym przedmiocie.

Odnośnie szczegółowego odniesienia się do stawianych skarżącemu kasacyjnie zarzutów w zakresie jego negatywnej postawy, skarżący kasacyjnie w dalszym ciągu stoi na stanowisku, że dowódca drużyny kpr. Ł. B. w żadnym zakresie w konkluzji swojej opinii nie tłumaczy merytorycznie, dlaczego nie zasługuje on na zawarcie kolejnego kontraktu mimo osiągnięcia ogólnej oceny dobrej. Istotne w tej materii jest uzasadnienie zmienionej opinii na ocenę dobrą, która rzetelnie, obiektywnie i całościowo ocenia przydatność i kompetencje skarżącego.

Skarżący kasacyjnie podkreślił, że Wojskowa Prokuratura Garnizonowa w S. odmówiła wszczęcia dochodzenia w sprawie o czyn z art. 190a, art. 193, art. 212, art. 190, art. 216 k.k., a jednocześnie do odrębnego postępowania skierowano dochodzenie odnośnie naruszenia art. 353 k.k. w zw. z art. 350 § 1 k.k. Rozstrzyganie w kwestiach personalnych w oparciu o toczące się dochodzenie, a nie zakończone prawomocnie postępowanie karne, stanowi jawną obrazę konstytucyjnej zasady domniemania niewinności.

Twierdzenie o braku pełnej dyspozycyjności z powodu przebywania na zwolnieniu jest pozbawione uzasadnienia i niedopuszczalne w sytuacji, gdy udokumentowane przez skarżącego okoliczności uzasadniały udzielenie skarżącemu zwolnienia z tytułu choroby.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) – zwanej dalej P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w art.183 § 2 P.p.s.a. w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 15 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, żołnierz służby kontraktowej najpóźniej na trzy miesiące przed dniem upływu okresu, na jaki został zawarty kontrakt, może wystąpić z wnioskiem o zawarcie kolejnego kontraktu lub powołanie do służby stałej (art.1). Z inicjatywą zawarcia kolejnego kontraktu albo powołania do służby stałej może wystąpić również dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz służby kontraktowej pełni kontraktową służbę wojskową (art. 2).

Warunkiem zawarcia kolejnego kontraktu z żołnierzem jest posiadanie przez niego ogólnej oceny co najmniej dobrej w ostatniej opinii służbowej (ust. 3). Stosownie natomiast do przepisu § 15 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 45, poz. 265), w przypadku wniesienia przez żołnierza zawodowego wniosku o zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie służby kontraktowej lub o zawarcie kontraktu na pełnienie służby stałej, dowódca jednostki wojskowej opiniuje go i przesyła organowi właściwemu do wyznaczenia na stanowisko służbowe lub organowi właściwemu do powołania go do służby stałej, jeżeli sam nie jest tym organem. Przepis § 15 powołanego rozporządzenia nie ustanawia żadnych przesłanek, którymi powinien kierować się dowódca jednostki wojskowej przy rozstrzyganiu, czy udzielać poparcia dla zawarcia kontraktu, czy też odmówić. W przypadku pozytywnego rozpatrzenie wniesionego przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, właściwy organ zawiera z tym żołnierzem kolejny kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej lub wydaje rozkaz personalny o powołaniu żołnierza do służby stałej. Odmowa zawarcia kolejnego kontraktu lub powołania żołnierza do służby stałej następuje w formie rozkazu personalnego.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że decyzja w przedmiocie zawarcia kolejnego kontraktu albo odmowy jego zawarcia ma charakter uznaniowy. Co do zasady wydając decyzję uznaniową organ administracji, stosownie do art. 7 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, ma obowiązek kierowania się słusznym interesem obywatela, jeżeli nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny, ani nie przekracza to możliwości organu administracji publicznej wynikających z przyznanych mu uprawnień i środków prawnych. Decyzje podejmowane w ramach uznania administracyjnego pozostają pod kontrolą sądu administracyjnego, ale zakres ich kontroli zmierza do ustalenia, czy na podstawie przepisów prawa dopuszczalne było wydanie decyzji, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania i czy uzasadnił rozstrzygnięcie dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami (por. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2003 r., sygn. akt II SA 2486/01, LEX nr 149543). Korzystanie z uznania administracyjnego oznacza więc, że organ ma prawo wyboru treści rozstrzygnięcia.

Oceniając legalność decyzji uznaniowej należy mieć na względzie, że zakres uznania jest wyznaczony prawem i celem, dla jakiego dane przepisy lub instytucje zostały ustanowione. W tym zaś przypadku uznanie zostało przyznane organowi w możliwe najszerszym zakresie, gdyż prawodawca nie ograniczył jego swobody żadnymi szczególnymi wymogami, poza regulacją zawartą w art. 15 ust. 3 ustawy.

Wynika to z istoty i funkcji służby wojskowej, w której powołanie do zawodowej służby wojskowej może nastąpić, jeżeli przemawiają za tym potrzeby Sił Zbrojnych (por. art. 9 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 pkt 2a tej ustawy przez potrzeby Sił Zbrojnych należy rozumieć celowość powołania do zawodowej służby wojskowej. Kryterium to zaś ze swej istoty nie daje się ocenić pod względem legalności.

W orzecznictwie podkreśla się też, że żaden przepis materialnego prawa administracyjnego nie przyznaje skarżącemu prawa (roszczenia) o zawarcie kolejnego kontraktu zawodowej służby wojskowej, stąd złożenie wniosku przez skarżącego w tym przedmiocie, nie jest dla organu wiążące (por. wyroki NSA z 5 kwietnia 2006 r., I OSK 1348/05 i 11 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1655/11, dostępne w bazie orzeczeń na stronie internetowej NSA). Uzyskanie przez żołnierza ogólnej oceny dobrej w ostatniej opinii służbowej również nie daje prawa do skutecznego żądania przedłużenia kontraktu.

Mając na względzie przytoczone powyżej uwagi stwierdzić należy, iż pogląd prawny zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku co do zakresu uznania administracyjnego w sprawie, której przedmiotem jest zawarcie kolejnego kontraktu z żołnierzem zawodowym, jest, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, trafny. Nie można bowiem zaaprobować stanowiska wyrażonego w skardze kasacyjnej, iż organ w postępowaniu toczącym się na skutek złożenia przez żołnierza zawodowego wniosku o zawarcie kolejnego kontraktu (art. 15 ust. 1 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych) winien wykazać "przesłanki do stwierdzenia braku potrzeb Sił Zbrojnych w zakresie celowości powołania zainteresowanego do służby wojskowej". Taka wykładnia art. 15 ust. 1 i 3 ww. ustawy byłaby uprawniona, gdyby ustawodawca ograniczył wydanie decyzji odmownej wskazaną w skardze kasacyjnej przesłanką negatywną. Brak jest jednak takiej regulacji w komentowanych przepisach.

Sąd I instancji dokonał zatem prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego stanowiących podstawę wydania zaskarżonych rozkazów personalnych, a mianowicie art. 6 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 9 ust. 2 i art. 15 ust. 1 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Uzyskanie przez skarżącego kasacyjnie ostatecznej ogólnej oceny dobrej w ostatniej opinii służbowej z dnia [...] października 2014 r. a także złożeniu w terminie, tj. w dniu [...] listopada 2014 r. do Dowódcy [...] wniosku o zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej nie stanowi podstawy do przyjęcia, że skarżącemu przysługuje roszczenie o zawarcie kolejnego kontraktu, jak trafnie wskazał Sąd I instancji.

W toku postępowania uzyskane zostały opinie przełożonych co do celowości zawarcia ze skarżącym kasacyjnie kolejnego kontraktu. W opiniach tych nie udzielono skarżącemu kasacyjnie poparcia dla zawarcia kolejnego kontraktu. W rezultacie organ odwoławczy przyjął, że z punktu widzenia potrzeb Sił Zbrojnych kontynuowanie ze skarżącym kasacyjnie stosunku służbowego nie jest celowe, w szczególności w sytuacji, gdy skarżący kasacyjnie spełnia jedynie w ograniczonym zakresie warunek komunikatywności i pracy w zespole.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadne zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 pkt 2a oraz art. 9 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, art. 15 ust. 1 i 3 tej ustawy w zw. z § 15 cyt. rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powołania do zawodowej służby wojskowej.

Nie mogą również w tej sytuacji odnieść zamierzonego skutku zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. art. 138 § 2, art. 6, art. 7 i art. 10 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji administracyjnej pomimo jej wadliwości, a także art. 7 w zw. z art. 8 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na materiale niekompletnym, z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów i brak rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób wnikliwy, prawidłowy i wyczerpujący, a wreszcie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak jakiegokolwiek uzasadnienia w zakresie zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 2a oraz art. 9 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Jak trafnie przyjął Sąd I instancji, organom nie można zarzucić przekroczenia granic uznania administracyjnego i tym samym naruszenia prawa dającego podstawę do uchylenia zaskarżonych rozkazów personalnych.

Postępowanie prowadzone było w zakresie wyznaczonym prawidłowo zinterpretowanym przepisami prawa materialnego, stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia. Przepisy te nie nakazywały prowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność wspomnianego powyżej "braku potrzeb Sił Zbrojnych RP" zawarcia ze skarżącym kontraktu. Dlatego też nie można podzielić zarzutów skargi kasacyjnej, zmierzających do wykazania, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie był niekompletny, a przez to nie mógł stanowić podstawy do podjęcia zaskarżonej decyzji.

Mając na względzie powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.

Jednocześnie, na podstawie art. 156 § 1 i 3 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny sprostował, w wyroku Sądu I instancji, oczywistą omyłkę pisarską.