Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 978/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15, 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1, art. 208
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 25 ust. 1, art. 38 ust. 6, art. 38 ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 79 art. 2 pkt 7, art.. 98 ust. 1-2
law: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1084/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające Fundusz Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr  1164/94.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant specjalista– Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2015 roku sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.), oraz na podstawie art. 104 § 1 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 z późn. zm., str. 66) Zarząd Województwa [...], działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku Miasta [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy:

1. uchylił w całości własną decyzję nr [...] z dnia [...]., określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310 070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Miasto [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) w związku z realizacją projektu pn.: "System informacji o Terenie dla Miasta [...]- Faza XI"", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 22 stycznia 2009 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia 29 kwietnia 2010 r. oraz aneksem nr [...] z dnia 29 grudnia 2011 r.;

2. określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310.070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych;

3. wskazał, że odsetki od w/w kwoty należy liczyć od dnia przekazania poszczególnych środków.

Powyższe rozstrzygnięcie wydano w oparciu o następujący stan faktyczny:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 22 stycznia 2009 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia 29 kwietnia 2010 r. i aneksem nr [...] z dnia 29 grudnia 2011 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała beneficjentowi - Miastu [...]dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 16591212,22 zł na realizację projektu pn.: "System Informacji o Terenie dla Miasta [...]- Faza IX". W trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w dniach 29 listopada - 5 grudnia 2011 r. dokonano sprawdzenia m.in.:

- postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1", przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, póz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp;

- postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2" przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy Pzp;

- postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu", przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy Pzp.

W wyniku czynności kontrolnych instytucja zarządzająca stwierdziła szereg niżej wymienionych naruszeń ustawy Pzp:

W postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" stwierdzono, iż zamawiający (Miasto [...]) formułując warunek dotyczący potencjału kadrowego zażądał przedstawienia przez wykonawców kopii: "dyplomów, uprawnień, świadectw, szkoleń, certyfikatów, referencji, protokołów odbioru" na potwierdzenie posiadania doświadczenia w zakresie profesjonalnego zarządzania projektem przez kierownika projektu. Powyższe dokumenty nie mieszczą się w katalogu wymienionym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający zobowiązał wykonawców do wykazania doświadczenia zawodowego (załącznik nr 6 do SIWZ) wraz z informacjami m.in. na temat liczby działek, zbadanych robót prawnych, zbadanych ksiąg wieczystych, liczby szkiców polowych, robót sytuacyjno-wysokościowych.

Powołano treść art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone w przepisie warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszące się do posiadania niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. określa dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców jedynie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W zaistniałej sytuacji zamawiający zażądał wykazu wykonanych usług wraz z informacjami na temat m.in. liczby działek, zbadanych robót prawnych, zbadanych ksiąg wieczystych, liczby szkiców polowych, robót sytuacyjno-wysokościowych nie stawiając przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto dokumenty te nie mieszczą się w katalogu wymienionym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Ponieważ zamawiający nie skonkretyzował warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż żądanie przedmiotowych dokumentów nie było uzasadnione, bowiem nie potwierdzały one warunków udziału w postępowaniu i nie mogły być podstawą do ewentualnego wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp).

W związku z powyższym instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w rezultacie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy (Tabela 1, pozycja 15 "taryfikatora").

W postępowaniu pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2", w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że zamawiający, zmieniając termin składania ofert z 21 lipca 2011 r. na 25 lipca 2011 r., nie przekazał stosownych informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, czym naruszył art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp.

Powołano treść art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, mówiący, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio. Zauważono, iż zdanie drugie dotyczące odpowiedniego stosowania ust. 4a tworzy po stronie zamawiającego obowiązek "upublicznienia" wprowadzonych zmian poprzez zamieszczenie informacji o nich w miejscu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, czego zamawiający nie uczynił. Brzmienie przepisu artykułu 38 ust. 4a jest kategoryczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (w szczególności zmiana terminu składania ofert) aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji (w analizowanym przypadku) do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

W związku z powyższym, instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 12,5% za naruszenie art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp z uwagi na niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE (Tabela 1, pozycja 2 "taryfikatora"). Ponadto, w zaleceniach pokontrolnych z dnia 18 kwietnia 2012 r. instytucja zarządzająca poinformowała beneficjenta o konieczności samodzielnego potrącenia kwoty korekty finansowej w wysokości 12,5 % wydatków kwalifikowalnych od każdej z faktur/rachunków wystawianych w ramach umowy [...].

W postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu", w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia kopii dyplomów, uprawnień, świadectw, szkoleń, certyfikatów i referencji w celu potwierdzenia doświadczenia w profesjonalnym zarządzaniu projektami (załącznik nr 5 do Rozdziału II SIWZ). Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone w przepisie warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszące się do posiadania niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. określa formy dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W zaistniałej sytuacji zamawiający zażądał kopii dokumentów, które w treści powyższego rozporządzenia nie występują, co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (Tabela 1 pozycja 15 "taryfikatora").

W świetle powyższego, Miasto [...] zaleceniami pokontrolnymi z dnia 20 kwietnia 2012 r., znak: [...]wezwane zostało:

1. do zwrotu kwoty 307.168,58 zł za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla Miasta [...]- faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" w rozbiciu na:

- kwotę 20.907,34 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 16 lipca 2009 r.,

- kwotę 33.726,63 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 8 lipca 2010 r.,

- kwotę 40.036,79 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 27 października 2010 r.,

- kwotę 29.047,43 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 23 grudnia 2010 r,

- kwotę 61.281,63 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 23 marca 2011 r.,

- kwotę 114.084,03 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 24 czerwca 2011 r.,

- kwotę 8.084,73 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 12 października 2011 r.

2. do zwrotu kwoty 2.901,66 zł, za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...]– faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu", w rozbiciu na:

- kwotę 729,01 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 16 lipca 2009 r.,

- kwotę 622,58 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 8 lipca 2010 r.,

- kwotę 266,82 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 27 października 2010 r.,

- kwotę 393,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 23 grudnia 2010 r.,

- kwotę 355,76 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 23 marca 2011 r.,

- kwotę 355,76 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 24 czerwca 2011 r.,

- kwotę 177,88 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 12 października 2011 r.

W dniu 8 maja 2012 r. beneficjent przekazał do instytucji zarządzającej pismo z prośbą o przedłużenie terminu wykonania zaleceń do czasu przeprowadzenia kontroli przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Urząd Zamówień Publicznych lub do czasu wydania opinii w kwestiach wywołujących wątpliwości przez tenże urząd. Pismem z dnia 21 maja 2012 r. nie wyrażono zgody na przedłużenie terminu wykonania zaleceń pokontrolnych.

W dniu 1 czerwca 2012 r. beneficjent zwrócił się z kolejną prośbą o przedłużenie wykonania zaleceń pokontrolnych. Dnia 12 czerwca 2012 r. wezwano Miasto [...] do zwrotu w/w należności w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W związku z tym, że beneficjent nie zwrócił należności w terminie, w dniu 26 lipca 2012 r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 310.070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonym od dnia przekazania środków.

Ponieważ Beneficjent nie przekazał kwoty podlegającej zwrotowi z tytułu wymierzenia korekty finansowej, Zarząd Województwa [...] w dniu 28 listopada 2012 r wydał decyzję nr [...].

W jej uzasadnieniu powołał się na przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dotyczące interpretacji pojęcia "nieprawidłowości" jako jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Powołano również art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. Wskazano, że zgodnie z art. 98 ust. 2 sektorowego rozporządzenia 1828/06 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opierając się na Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF07/0037/03-PL) opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator". Wobec naruszenia przez Miasto [...] przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, instytucja zarządzająca zobligowana była do zastosowania sankcji przewidzianych w ww. przepisach.

W dniu 14 grudnia 2012 r. wpłynął do Instytucji Zarządzającej wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczący ww. decyzji.

Decyzji zarzucono naruszenie przepisów art. 6, 7, 8, 75, 77, 78, 80 oraz 107 k.p.a. W ocenie strony organ nie odniósł się do prezentowanego przez skarżącego wielokrotnie w toku postępowania stanowiska, z którego wynika iż nie zgadza się on z dokonaną przez organ oceną stanu faktycznego. Nie uwzględnił ponadto opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych – Departament Kontroli Zamówień Publicznych Współfinansowany ze Środków Unii Europejskiej z dnia 26 czerwca 2012 r., z której wynika, że w wyniku uchybień zamawiającego nie doszło do wyrządzenia znacznych szkód i mają one charakter jedynie formalny. Ponadto w decyzji nie wskazano jasnych kryteriów, jakimi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję. Wskazano ponadto iż organ w sposób nieuzasadniony przeciąga postępowanie co wywoła dla skarżącego dotkliwe następstwa natury finansowej w postaci konieczności zapłaty dodatkowych odsetek.

Decyzji zarzucono ponadto naruszenie prawa materialnego wskazując, że "Taryfikator" nie jest przepisem prawa powszechnie obowiązującego i tym samym nie może stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji administracyjnej. Wyrażono wątpliwości dotyczące sposobu obliczania korekty finansowej.

Po rozpatrzeniu wniosku, w wyniku analizy decyzji nr 20/RP/2012 Zarząd Województwa [...] uchylił zaskarżoną decyzję. Stwierdził bowiem, że nieprawidłowo wskazano beneficjentowi, iż kwota należności wynika m.in. z tytułu nałożenia korekty finansowej za nieprawidłowość dotyczącą naruszenia art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta [...]- faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2", podczas gdy faktyczna wysokość środków wskazanych do zwrotu wynika z następujących naruszeń:

- art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1";

- art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...]- faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu".

Wskazano, iż kwota, jaką beneficjent jest zobowiązany zwrócić w związku z dwukrotnym naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w dwóch etapach postępowania przetargowego wynosi 310.070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W związku z naruszeniem art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp instytucja zarządzająca poinformowała beneficjenta o konieczności samodzielnego potrącenia kwoty korekty finansowej w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowanych od każdej z faktur/rachunków wystawianych w ramach umowy Nr [...]

Odnosząc się do podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy oraz naruszenia przez to art. 6, 7, 8, 57, 77, 78, 80 oraz 107 ustawy K.p.a., instytucja zarządzająca stwierdziła, iż w celu wydania decyzji nr [...] z dnia [...] zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania w/w decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny.

Odnosząc się do zastrzeżenia beneficjenta, iż nie uwzględniono opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych, stwierdzono, iż w dniu 10 sierpnia 2012 r. Departament ds. Regionalnego Programu Operacyjnego udzielił Beneficjentowi odpowiedzi na w/w pismo wskazując, iż potwierdza ono wystąpienie wykrytych naruszeń. W efekcie powyższego Instytucja Zarządzająca podtrzymała ustalenia dokonane podczas kontroli.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia przez instytucję zarządzającą art. 35 § 1 k.p.a. Wskazał, że instytucja zarządzająca jest zobowiązana do kompleksowego, obiektywnego i wszechstronnego rozpatrzenia sprawy. Wbrew twierdzeniom beneficjenta organ nie wydaje tego typu decyzji "standardowo". W niniejszej sprawie występuje zarówno wyjątkowo złożony stan faktyczny, wymagający przeprowadzenia starannego i wnikliwego postępowania wyjaśniającego, jak skomplikowany stan prawny, wymagający starannej wykładni przepisów prawa. Co za tym idzie, termin rozpoznania sprawy był uzasadniony okolicznościami sprawy. W konsekwencji zasadnie także organ przedłużył termin postępowania o dwa miesiące.

W zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego instytucja zarządzająca podzieliła stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. II GSK 732/11, zgodnie z którym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje również procedurę realizacji projektu. Przy takich rozwiązaniach przyjętych w prawie krajowym, w szczególności w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, należało uznać, że racjonalny ustawodawca stanowiąc w art. 208 ust.1 ustawy o finansach publicznych o "innych procedurach" obowiązujących przy wykorzystaniu środków finansowych musiał uwzględnić rangę przepisów regulujących omawiana kwestie.

Odnosząc się do zarzutu beneficjenta dotyczącego interpretacji pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, instytucja zarządzająca podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji nr [...] z dnia [...].

Częściowo uznano argument beneficjenta w zakresie numeracji rozporządzenia, gdyż instytucja zarządzająca w decyzji nr [...] wskazała go niepoprawnie, jednakże w sposób właściwy cytując jego treść, co pozwoliło beneficjentowi prawidłowo rozpoznać oraz odnieść się do przedmiotowego dokumentu.

Stwierdzono ponadto, iż zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 września 2012 r. (sygn. akt: II SA/Go 465/12) Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem należy uznać, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd. Podkreślono także, iż powyższe stanowisko podziela Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Zgodnie z treścią pisma z dnia 1 grudnia 2011 r. naruszenie ustawy krajowej, które miało wpływ na wynik postępowania nie jest wyłączna podstawa ustalenia, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady 1083/2006. Zatem nieprawidłowość w rozumieniu unijnych zasad wdrażania programów unijnych związana z naruszeniem prawa zamówień publicznych może wystąpić niezależnie od faktu czy rozpatrywane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Instytucja zarządzająca nie musi tego ustalać, aby wymierzyć korektę finansową, w takim przypadku wystarczy wskazać naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, które choćby potencjalnie mogło wywołać skutek finansowy w postaci finansowania przez Unię Europejska nieuzasadnionego wydatku.

Podsumowując, IZ RPO WŁ uznała za niezasadną argumentację podniesioną przez beneficjenta w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczącą interpretacji pojęcia "nieprawidłowości" oraz zastosowania "taryfikatora" w przedmiotowym przypadku.

W zakresie wątpliwości beneficjenta dotyczącego sposobu obliczania korekty finansowej, instytucja zarządzająca wyjaśniła, że zgodnie z dokumentem regulującym kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tj. "taryfikatorem", istnieją dwie metody ich wymierzania: metoda dyferencyjna oraz metoda wskaźnikowa. Pierwsza z nich ma odzwierciedlać różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Należy w niej porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych lub zakontraktowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, a mianowicie tym, jaki by istniał, gdyby nie wystąpiło rozpatrywane naruszenie. Metoda wskaźnikowa z kolei oparta jest o ustalony wzór i stosowana jest wtedy, gdy skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, czyli trudne lub niemożliwe do oszacowania oraz gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie jest możliwe.

Instytucja zarządzająca stwierdziła ponadto, iż ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) i ma ona służyć zabezpieczeniu praw wykonawców, jednakże nieskorzystanie przez wykonawców z w/w środków nie stanowi o tym, iż w danym postępowaniu nie wystąpiły nieprawidłowości. Ponadto to instytucja zarządzająca jest podmiotem wyposażonym przez zasady wdrażania funduszy unijnych do kontroli realizacji projektów z punktu widzenia ich zgodności z prawem.

Organ powołał art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. zgodnie z którym państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Minister Rozwoju Regionalnego opracował dokument pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE ("taryfikator"), regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej. Zgodnie z "Taryfikatorem", ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej, jednakże gdy nie ma ona zastosowania w danym przypadku, jej miejsce zajmuje metoda wskaźnikowa.

Z uwagi na fakt, iż naruszenie:

- art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w postępowaniu pn.:"Dostawa baz danych w ramach. Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" poprzez żądanie przedstawienia przez wykonawców kopii: dyplomów, uprawnień, świadectw, szkoleń, certyfikatów, referencji, protokołów odbioru na potwierdzenie posiadania doświadczenia w zakresie profesjonalnego zarządzania projektem przez kierownika projektu, oraz

- art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu" poprzez zobowiązanie wykonawców do załączenia kopii dyplomów, uprawnień, świadectw, szkoleń, certyfikatów i referencji w celu potwierdzenia doświadczenia w profesjonalnym zarządzaniu projektami jest niemożliwe do oszacowania szkody w budżecie Unii Europejskiej, posłużono się metodą wskaźnikową, przewidzianą w "taryfikatorze" do zastosowania w przypadku, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe.

Wskazano, iż wartość korekt finansowych wynosi 5%, wyliczonych w stosunku do faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia, z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE i budżetu państwa. Obliczenie kwoty korekty dla faktur podlegających korekcie nastąpiło w/g metody wskaźnikowej.

Wskazano, iż powyższe naruszenie jest niemożliwe w aspekcie oszacowania szkody dla budżetu Unii Europejskiej, jednakże zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie ulega wątpliwości, że naruszenie przepisów prawa miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę, bowiem poprzez ograniczenie warunków konkurencji poszczególni wykonawcy mogli nie być w stanie złożyć oferty w postępowaniu. W ocenie organu nie można wykluczyć, że beneficjent spowodował tym samym niemożność lub też rezygnację ze złożenia korzystniejszych (w tym w szczególności tańszych) ofert przez ewentualnych innych wykonawców, którzy nie spełniali warunków stawianych przez zamawiającego. Tego rodzaju zawężenie możliwości konkurowania przez wykonawców skutkowało zatem potencjalną szkodą, której wymiar określa różnica pomiędzy wartością faktycznie udzielonych zamówień, a kwota, na jaką mogłyby opiewać oferty przedstawione przez wykonawców wycofujących się z ubiegania o realizację zamówienia. Przypadek ten spełnia więc przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość. W związku z powyższym koniecznym jest nałożenie korekty finansowej na beneficjenta projektu, w toku realizacji którego stwierdzono tego rodzaju nieprawidłowości.

Ponadto organ powołał art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. i art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Na powyższą decyzję Miasto [...] wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa i wniesiono o uchylenie w całości lub stwierdzenie nieważności decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Powtórzono argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 30 września 2013 r. pełnomocnik skarżącego powtórzył argumenty zawarte w skardze.

Na rozprawie, która odbyła się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w dniu 4 grudnia 2013 r. pełnomocnik strony skarżącej popierał skargę.

Pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi. Podtrzymywał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę. Podkreślił, że decyzja jednoznacznie określa kwotę do zwrotu. Wyjaśniał, że Miasto [...] ma samodzielnie dokonać korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 4a Prawo zamówień publicznych co oznacza, że dokumenty przedstawione przez Miasto [...]do rozliczenia mają być pomniejszone o kwotę korekty, czyli o 12,5% wydatków. Wskazał, iż nie jest w stanie podać przybliżonej wysokości kwotowej korekty ale na pewno jest to powyżej 600.000 złotych. Poinformował, ze decyzja organu pierwszej instancji była decyzją zawierającą wewnętrzną sprzeczność co do sumy podlegającej zwrotowi. W jego ocenie decyzja organu drugiej instancji nie narusza zasady reformationis in peius.

Wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 r., III SA/Łd 708/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił zaskarżoną decyzję, orzekł w przedmiocie jej wykonalności oraz w przedmiocie kosztów postępowania. W ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca naruszyła wynikający z art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius i nie uzasadniła przesłanek odstąpienia od tego zakazu, a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd wskazał, że w sentencji obu rozstrzygnięć zobowiązano Miasto [...] do zwrotu kwoty 310 070,24 zł wraz odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jednak w uzasadnieniach omawianych decyzji odmiennie określono, z jakiego tytułu powstał obowiązek zwrotu tej należności. W decyzji z [...]. wyjaśniono, że kwota ta (310.070,24 zł) obejmuje korekty finansowe za naruszenie p.z.p. w trzech przypadkach określonych w punktach 1, 2, 3, zaś w zaskarżonej decyzji uznano, że kwota należności do zwrotu jest jedynie za dwukrotne naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. (określone w punktach 1 i 3) zaś za naruszenie art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. objęte p. 2 strona skarżąca jest zobowiązana potrącać kwotę korekty finansowej od każdej z faktur wystawionych w ramach umowy. Sąd I instancji zauważył, że z zebranego materiału dowodowego nie wynika dokładnie o jaką kwotę chodzi, jednak jest to 12,5% wydatków kwalifikowanych związanych z zamówieniem, przy którym dopuszczono się naruszenia art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. Na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. pełnomocnik Instytucji Zarządzającej podniósł, że na pewno jest to suma przekraczająca 600 000 zł i o kwotę tę Miasto [...] musi pomniejszyć przedstawione do rozliczenia faktury lub rachunki. W istocie Miasto [...] musi z własnych środków pokryć tę kwotę. W tym stanie rzeczy w przekonaniu Sądu w zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia zakazu reformationis in peius. Na stronę skarżącą nałożono bowiem dodatkowo obowiązek zapłaty kwoty ponad 600.000 zł za naruszenie p.z.p. określone w punkcie 2, podczas gdy w decyzji z 28 listopada 2012 r. kwota do zwrotu (310 070,24 zł) obejmowała również korektę finansową za naruszenie art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. Doszło zatem do pogorszenia sytuacji prawnej skarżącego. Z decyzji wynika bowiem dodatkowa dolegliwość finansowa, której nie przewidziano w decyzji z [...] W związku z tym Sąd uznał, że w zaskarżonej decyzji naruszono zakaz reformationis in peius, o którym mowa w art. 139 k.p.a. i nie ma znaczenia, że osnowy obu decyzji są identyczne, gdyż dopiero analiza ich uzasadnień doprowadza do wniosku, że zaskarżone rozstrzygnięcie spowodowało pogorszenie sytuacji prawnej strony skarżącej. Instytucja zarządzająca naruszając zakaz reformationis in peius nie wyjaśniła jednocześnie, czy została spełniona jedna z przesłanek określonych w art. 139 k.p.a. uzasadniających odstąpienie od zakazu.

Sąd wskazał ponadto, iż Instytucja Zarządzająca w sposób lakoniczny omówiła przesłankę zobowiązania do zwrotu środków unijnych, jaką jest wykazanie, że naruszenia przepisów prawa mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Organ nie ustosunkował się też w sposób dostatecznie wnikliwy do Opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, która choć nie jest wiążąca, jednak powinna być szczegółowo omówiona w związku z każdym z zarzutów naruszenia p.z.p. celem wyjaśnienia, czy doszło do hipotetycznej szkody. Z uwagi na powyższe wady Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Nie zgadzając się z wydanym orzeczeniem Zarząd Województwa [...]wniósł skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zaskarżając wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Kwestionowanemu orzeczeniu pełnomocnik Zarządu Województwa [...] zarzucił:

1. obrazę przepisów prawa materialnego poprzez naruszenie:

- art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 145 § 1pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego (RPO WŁ) i określone w umowie warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane przez przyjęcie obowiązku szczegółowego wyjaśnienia kwestii powstania szkody przy jednoczesnym założeniu, iż wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę, co nie wynika ani z Rozporządzenia ani z ustawy ani z "Taryfikatora".

- art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych przez niewłaściwe zastosowanie polegające na wykroczeniu poza kryterium dokonywanej kontroli działalności administracji publicznej, a więc sprawowanej pod względem zgodności z prawem przez ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego w zakresie opisanym w pkt 1, co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych i w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji jako naruszającej prawo;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 139 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nieuzasadnione uwzględnienie skargi na zaskarżoną decyzję w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, iż w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do zastosowania art. 139 k.p.a.

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 i 3 oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nieuzasadnione uwzględnienie skargi na zaskarżoną decyzję i uchylenie decyzji, w sytuacji gdy rozstrzygnięcie było prawidłowe gdyż obowiązkiem organu II instancji było doprowadzenie do zgodności treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji z treścią jej rozstrzygnięcia, co w żaden sposób nie wpłynęło na pogorszenie sytuacji prawnej strony odwołującej się,

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wymienione przez Sąd uchybienia, jak nieprzedstawienie okoliczności, które organ brał pod uwagę w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący, nie miały miejsca,

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przedstawienie oceny prawnej, która mogłaby doprowadzić do ewentualnego wydania decyzji obarczonej wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., gdyż postępowanie zarówno w pierwszej jak i drugiej instancji nie dotyczyło zwrotu kwot wynikających z tytułu nałożenia korekty finansowej za nieprawidłowość dotyczącą naruszenia art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. w postępowaniu pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2",

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia w zakresie sposobu uzasadnienia decyzji, co do możliwości powstania szkody, w sytuacji gdy jest ona hipotetyczna i potencjalna, co uniemożliwia stronie ocenę i kontrolę toku rozumowania sądu i w konsekwencji wykonanie zaleceń co do dalszego postępowania.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Miasto [...] wniosło o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2015 r., II GSK 613/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny oraz orzekł w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego.

W ocenie Sądu za zasadny należało uznać zarzut błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji naruszenia przez Instytucję Zarządzającą zakazu reformationis in peius. Z akt przedmiotowej sprawy wynika bowiem, iż w wyniku przeprowadzonej kontroli, na Beneficjenta nałożono trzy korekty związane z naruszeniami p.z.p., w trzech postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego, dotyczące kwot już wypłaconych i jeszcze nie wypłaconych. Ponieważ Beneficjent, pomimo otrzymanego wezwania do zapłaty z dnia 12 czerwca 2012 r. dotyczącego zwrotu środków już wypłaconych w związku z dwiema korektami nałożonymi za dwa naruszenia p.z.p, nie zwrócił wypłaconych środków, Instytucja Zarządzająca decyzją z dnia 28 listopada 2012 r. orzekła o zwrocie środków w kwocie 310.070,24 zł wraz z odsetkami. Z treści rozstrzygnięcia, faktu i sposobu wyliczenia odsetek, a także uzasadnienia decyzji wynika, że chodzi o zwrot kwot już wypłaconych, związanych z korektami po 5% każda, za naruszenia związane z zamówieniami publicznymi część 1. i 3. Niefortunne i błędne stwierdzenie na str. 9 uzasadnienia decyzji, że kwota zwrotu obejmuje także korektę w wysokości 12,5% związaną z nieprawidłowościami przy części 2., nie zmienia treści decyzji oraz faktu, że odnosi się ona wyłącznie do zwrotu kwot już wypłaconych i dwóch korekt po 5% dotyczących części 1. i części 3. Zatem decyzją z dnia 28 listopada 2012 r. orzeczono o zwrocie kwoty 310.070,24 zł wraz z odsetkami, wynikającej z dwóch a nie trzech korekt. W tym stanie rzeczy decyzja z dnia 25 kwietnia 2013 r., podjęta po ponownym rozpoznaniu sprawy, zawierająca korektę wadliwego fragmentu uzasadnienia niczego nie zmieniała, a w szczególności nie stanowiła orzeczenia na niekorzyść strony, bowiem pierwsza decyzja w sposób oczywisty nie dotyczyła (gdyż dotyczyć nie mogła) zwrotu kwot jeszcze niewypłaconych.

Za częściowo zasadny Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwość uzasadnienia wyroku w zakresie zarzutu, co do sposobu uzasadnienia decyzji o zwrocie, w kwestii powstania szkody. W ocenie Sądu fundamentalne dla sprawy zagadnienie wystąpienia "nieprawidłowości", jako przesłanki żądania zwrotu środków zostało potraktowane powierzchownie i skrótowo, a także niekonsekwentnie. W świetle uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie jest bowiem wystarczająco jasne, czy w ocenie Sądu I instancji, Instytucja Zarządzająca była zobowiązana do wykazania szkody, a zatem "nieprawidłowości" związanej z naruszeniami p.z.p. prowadzącej do rzeczywistego uszczuplenia środków, czy tylko potencjalnej szkody (szkody, do której mogło dojść przy stwierdzonym naruszeniu prawa). Nie jest też jasne, w jaki sposób w ocenie Sądu szkoda potencjalna miałaby być wykazana. Kwestie te wymagają zatem doprecyzowania z wnikliwym odniesieniem się do uregulowań art. 98 w zw. z art. 2 p. 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, do którego to przepisu wprost odnosi się art. 26 ust. 1 p. 15a) u.z.p.p.r. będący podstawą nakładania korekt, a w ślad za nimi, wydawania decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 26 ust. 1 p. 15 u.z.p.p.r. i u.f.p.

Za niezasadne Naczelny Sąd Administracyjny uznał natomiast pozostałe zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia prawa materialnego. W ocenie Sądu zaprezentowane w nich poglądy, dotyczące w istocie zakresu dopuszczalnej kontroli decyzji administracyjnych w przedmiocie zwrotu środków przyznawanych w ramach programów operacyjnych są nieprawidłowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 powołanej ustawy).

Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.)- dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Stosownie natomiast do treści art. 190 p.p.s.a., zdanie pierwsze, sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawa materialnego i procedury oraz sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie "wykładni prawa" użyte w art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć wąsko jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Związanie sądu pierwszej instancji wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny nie obejmuje zatem kwestii będących jej przedmiotem, lecz wykraczających poza przesłanki pozytywnego lub negatywnego ustosunkowania się do podstaw kasacyjnych, poglądów prawnych wypowiedzianych na marginesie orzeczenia, a także ocen dotyczących stanu faktycznego sprawy. Sąd pierwszej instancji jest związany dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego (por. wyrok NSA z dnia 4 września 2007 r., sygn. akt I FSK 1130/06, LEX nr 384165). Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnianych przez NSA, jak również w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia, zmienił się stan prawny (zob. H. Knysiak-Molczyk – "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Komentarz", Wyd. LexisNexis, Warszawa 2005, s. 577).

W niniejszej sprawie wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 613/14 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 708/13 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi oraz orzekł w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego. Rozstrzygając zatem ponownie sprawę, sąd pierwszej instancji zobowiązany był uwzględnić wykładnię przepisów zaprezentowaną w powołanym wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Dokonując ponownej analizy zarzutów przedstawionych w skardze, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja z dnia 25 kwietnia 2013 r. nie narusza przepisów prawa materialnego, jak również przepisów procesowych w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, co skutkowałoby koniecznością jej uchylenia.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, co przesądził Naczelny Sąd Administracyjny, że przeprowadzona przez Instytucję Zarządzającą – Zarząd Województwa [...] kontrola realizacji projektu pn. "System Informacji o Terenie dla Miasta [...] -Faza IX" wykazała, że beneficjent- Miasto [...] naruszył, w trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych w ramach w/w projektu, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, co skutkowało nałożeniem na stronę skarżącą korekt finansowych.

Kwestią sporną pozostaje natomiast możliwość nałożenia na beneficjenta korekt finansowych za stwierdzone naruszenia, w sytuacji gdy nieprawidłowości te, w ocenie strony skarżącej nie spowodowały szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych; ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego

Podkreślić należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. , oraz art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa odpowiednio w art. 208 u.f.p. z 2005 r., w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z 2009 r. wprowadzającej ustawę o finansach publicznych, oraz art. 184 u.f.p. z 2009 r., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r. i art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego powyżej przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może natomiast stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu danego programu operacyjnego.

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych.

Odnośnie szkody o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

W ocenie Sądu stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenia, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: pn. "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...]- faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" oraz "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...]- faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu", polegające na naruszeniu art. art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również stwierdzone naruszenie w postępowaniu pn. "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2" polegające na naruszeniu art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 4 a ustawy Prawo zamówień publicznych, uzasadniały nałożenie na beneficjenta korekt finansowych określonych w zaskarżonej decyzji.

Organ słusznie wskazał bowiem, iż naruszenie powołanego przepisu art. 25 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, poprzez żądanie złożenia przez potencjalnych wykonawców dokumentów nie przewidzianych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów , jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form , w jakich te dokumenty mogą być składane, mogło doprowadzić do straty w budżecie UE poprzez niemożność lub też rezygnację ze złożenia korzystniejszych (w tym w szczególności tańszych) ofert przez ewentualnych innych wykonawców, którzy nie spełniali warunków stawianych przez zamawiającego. Tego rodzaju zawężenie możliwości konkurowania przez wykonawców skutkowało zatem potencjalną szkodą, której wymiar określa różnica pomiędzy wartością faktycznie udzielonych zamówień, a kwotą, na jaką mogłyby opiewać oferty przedstawione przez wykonawców wycofujących się z ubiegania o realizację zamówienia.

Za prawidłowe Sąd uznał także nałożenie korekty za stwierdzoną nieprawidłowość polegającą na naruszeniu art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 4 a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nie przekazanie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich informacji o zmianie terminu składania ofert w postępowaniu pn. "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2".

Wskazać ponadto należy, że wymierzając nałożone na stronę skarżącą korekty Instytucja Zarządzająca przedstawiła metodę którą posłużyła się wymierzając korekty, uzasadniła zasadność zastosowania danej metody oraz przedstawiła sposób ich wyliczenia nałożonych korekt.

Sąd za niezasadne uznał również podniesione zarzuty, co do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Zaskarżone rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony i oceniony w sposób prawidłowy. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ administracji wskazał dowody, które uwzględnił, jak również wskazał na okoliczności, których nie uwzględnił, uzasadniając w tej części swoje stanowisko. Ponadto w toku postępowania strona skarżąca miała zapewniony czynny udział.

Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia art. 35 k.p.a. Sąd wskazał, iż powołany przepis jest przepisem instrukcyjnym. W niniejszej sprawie w ocenie Sądu organ administracji wyjaśnił w sposób przekonywujący przyczyny niezachowania terminu określonego w w/w przepisie.

Natomiast w sytuacji, gdy strona skarżąca nie zgadzała się ze stanowiskiem organu w powyższym zakresie przysługiwało jej prawo wniesienia skargi na bezczynność organu bądź przewlekłe prowadzenie postępowania.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.