Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2589/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 50 ust. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 647
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie sędzia NSA Bożena Popowska sędzia del. NSA Zdzisław Kostka /spr./ Protokolant starszy inspektor sądowy Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 24 kwietnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Stowarzyszenia Zwykłego [...] z siedzibą w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 20 września 2011 r. sygn. akt II SA/Łd 522/11 w sprawie ze skargi Stowarzyszenia Zwykłego [...] z siedzibą w R. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] (znak: [...]) w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności prowadzenia robót budowlanych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi, 2. zasądza od Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi na rzecz Stowarzyszenia Zwykłego [...] kwotę 550 (pięćset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 20 września 2011 r. (sygn. akt II SA/Łd 522/11) oddalił skargę Stowarzyszenia Zwykłego [...] z siedzibą w R. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z [...] marca 2011 r., którą utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Radomsku z [...] grudnia 2010 r. o umorzeniu postępowania.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Radomsku decyzją z [...] grudnia 2010 r., powołując się na art. 105 § 1 k.p.a., umorzył postępowanie w sprawie "legalności prowadzenia robót budowlanych" przez [...] Spółka z o.o. w W. (inwestor) na wieży ciśnień usytuowanej na działce nr [...] w R. przy ul. [...]. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że postępowanie zostało wszczęte na wniosek skarżącego Stowarzyszenia z 25 października 2010 r. Następnie wskazano, że przeprowadzone postępowanie dowodowe, w tym oględziny, wykazało, iż inwestor wykonuje roboty budowlane zgodnie z dokonanym w dniu 17 maja 2010 r. zgłoszeniem, w stosunku do którego właściwy organ nie zgłosił sprzeciwu. Dalej wywiedziono, że w tej sytuacji postępowanie jest bezprzedmiotowe i podlega umorzeniu.

Skarżące Stowarzyszenie w odwołaniu od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Radomsku z [...] grudnia 2010 r. zarzuciło, że nie mogło zgłosić swoich uwag podczas oględzin miejsca wykonywania robót budowlanych przeprowadzonych w dniu 12 października 2010 r. Ponadto podniosło, że na tej samej wieży ciśnień została wybudowana stacja bazowa sieci ERA, co do której 2 listopada 2010 r. wydano decyzję o nakazie rozbiórki. Zdaniem skarżącego Stowarzyszenia powoduje to, że nie można było także wybudować stacji bazowej [...] Spółki z o.o. w Warszawie. Zarzucono też, że nie wyjaśniono okoliczności związanych z wydaniem dla działki nr [...] decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na adaptacji wieży ciśnień na lokal gastronomiczny. Zdaniem skarżącej fakt ten także sprzeciwiał się budowie stacji bazowej, gdyż jak wywiedziono inwestycja musi być zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy. W końcu podniesiono, że także realizacja inwestycji, która nie wymaga pozwolenia na budowę lub zgłoszenia właściwemu organowi, niezgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest samowolą budowlaną, której dotyczy art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Dodatkowo w piśmie z 20 stycznia 2011 r. skarżące Stowarzyszenie, nawiązując do decyzji o sprzeciwie wobec robót budowlanych polegających na montażu na wieży ciśnień, której dotyczy sprawa, urządzeń telefonii komórkowej motywowanej nieprzedstawieniem ekspertyzy technicznej tej budowli, twierdziło, że stan techniczny wieży ciśnień jest zły i domagało się jej oceny w tym zakresie.

Rozpoznając odwołanie Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi decyzją z [...] marca 2011 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że inwestycja, której dotyczy sprawa, polega na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, w skład której wchodzą trzy maszty antenowe o wysokości 3 m posadowione na wieży ciśnień, urządzenia sterujące BTS posadowione na ruszcie podwieszonym do ściany tej wieży oraz daszki z metalowej siatki też podwieszane do ściany wieży ciśnień. Dalej organ ten stwierdził, że w świetle art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego roboty budowlane związane z tą inwestycją nie wymagają ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia właściwemu organowi. Zauważył przy tym, że do tej inwestycji nie ma zastosowania art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego. W tym zakresie odwołał się do dokumentu załączonego przez inwestora do zgłoszenia robót budowlanych zatytułowanego Kwalifikacja przedsięwzięcia nr [...], z którego zdaniem organu wynika, iż inwestycja nie znajduje się na żadnym z obszarów Europejskiej Sieci Ekologicznej Natura 2000 i nie będzie na taki obszar oddziaływać, a nadto nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, wymagających sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko, ujętych w § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. W tej sytuacji organ odwoławczy uznał, że postępowanie prowadzone przez nadzór budowlany jest bezprzedmiotowe.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że postępowanie w sprawie nielegalnej budowy na wieży ciśnień, której dotyczy sprawa, stacji bazowej sieci ERA nie ma wpływu na postępowanie dotyczące stacji bazowej telefonii komórkowej Centertel. Stwierdzono także, że obawy skarżącego Stowarzyszenia co do stanu technicznego wieży ciśnień są nieuzasadnione, gdyż organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji wszczął postępowanie w sprawie stanu technicznego tego obiektu budowlanego, w trakcie którego została przedłożona ekspertyza techniczna i następnie wydana decyzja nakazująca usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, które też później zostały usunięte.

W skardze skarżące Stowarzyszenie podniosło, że została wydana decyzja o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na adaptacji wieży ciśnień, której dotyczy sprawa, na lokal gastronomiczny. W związku z tym zarzucono, że inwestor nie posiada wymaganej decyzji o warunkach zabudowy oraz że nie zmieniono sposobu użytkowania wieży ciśnień. Stwierdzono także, że inwestycja, której dotyczy sprawa, wymagała pozwolenia na budowę. W związku z tym zauważono, że oddziaływanie stacji bazowej sięgać będzie 150 m, zaś w odległości 14 i 30 m znajdują się wielorodzinne domy mieszkalne. Ponadto kwestionowano dobry stan techniczny wieży, zarzucając, że tej kwestii właściwie nie wyjaśniono oraz podnoszono, że wydano decyzję o nakazie rozbiórki wybudowanej na wieży ciśnień stacji bazowej sieci ERA. Podniesiono też, że toczy się postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody Łódzkiego z 3 grudnia 2009 r., którą uchylono decyzję Starosty Radomszczańskiego z 15 października 2009 r. o wniesieniu sprzeciwu w sprawie zgłoszenia robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na wieży ciśnień, której dotyczy sprawa.

Sąd pierwszej instancji oddalając skargę stwierdził, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym w dniu 17 maja 2010 r., czyli w chwili dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych przez inwestora, nie wymagało pozwolenia na budowę wykonywanie robót budowlanych, polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych. Zdaniem Sądu pierwszej instancji w myśl art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego takie roboty budowlane wymagały natomiast zgłoszenia o ile dotyczyły instalowania urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych. Dalej Sąd pierwszej instancji stwierdził, że z załączonej w rozpoznawanej sprawie dokumentacji technicznej wynika, iż montaż dotyczył urządzeń technicznych, kabli i anten o wysokości odpowiednio od 35 do 49 m, w związku z czym inwestor zobowiązany był dokonać zgłoszenia zamiaru wykonania planowanych robót budowlanych. Ponadto Sąd pierwszej instancji stwierdził, że inwestycja nie obejmowała przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięcia mogącego znacząco negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000, które nie jest bezpośrednio związane z ochroną tego obszaru lub nie wynika z tej ochrony, w rozumieniu ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, w związku z czym nie było wymagane pozwolenie na budowę. Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko należą przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub też mogące oddziaływać nań potencjalnie znacząco (art. 59 ust. 1 powołanej ustawy z dnia 3 października 2008 r.), przy czym kategorie tychże przedsięwzięć, w dacie dokonania zgłoszenia, określone zostały w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Inwestycja, której dotyczy sprawa, jak wskazał, z uwagi na częstotliwość emitowanych pól elektromagnetycznych (od 900 do 2100 MHz), moc promieniowania dla pojedynczej anteny (mniejszą niż 2.000 W) oraz odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny (150 m) nie stanowi zamierzenia mogącego choćby potencjalnie negatywnie oddziaływać na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 powołanego rozporządzenia)

Sąd pierwszej instancji stwierdził też, że przeprowadzone przed organem nadzoru budowlanego postępowanie wykazało, że inwestor wykonuje roboty budowlane odpowiadające dokonanemu zgłoszeniu. Zgodził się wprawdzie ze skarżącym Stowarzyszeniem, że przeprowadzone w dniu 12 października 2010 r. oględziny dotknięte były uchybieniem w postaci naruszenia art. 79 § 2 k.p.a., polegającym na tym, że przedstawiciel skarżącego Stowarzyszenia nie został o terminie oględzin powiadomiony i w konsekwencji nie został dopuszczony do udziału w tej czynności, ale uznał, że uchybienie to nie ma wpływu na wydane w sprawie rozstrzygnięcia. Protokół z oględzin został bowiem udostępniony skarżącemu Stowarzyszeniu, które nie kwestionowało ustalonych w czasie tych oględzin okoliczności.

Mając te okoliczności na uwadze Sąd pierwszej instancji uznał, że umorzenie postępowania administracyjnego jest zgodne z prawem.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Sąd pierwszej instancji stwierdził, że inwestycja, której dotyczy sprawa, nie wymagała decyzji o warunkach zabudowy. Jest ona bowiem inwestycją celu publicznego, w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i jako taka, wobec wyłączenia jej z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, nie wymagała wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (art. 50 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy). Ponadto zdaniem Sądu pierwszej instancji inwestor nie musiał legitymować się decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia, ponieważ zamierzenie inwestycyjne nie stanowiło inwestycji mogącej choćby potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko lub obszar Natura 2000 (art. 59 w zw. z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko). Z kolei odnosząc się do zarzutu uzyskania przez inną osobę decyzji o ustaleniu warunków zabudowy dla tego samego terenu, to Sąd pierwszej instancji stwierdził, że nie stoi to na przeszkodzie realizacji w tym miejscu innej inwestycji przez inny podmiot, legitymujący się stosownymi uprawnieniami. Decyzja o warunkach zabudowy nie rodzi bowiem praw do terenu, nie narusza prawa własności i może też być wydana więcej niż jednemu wnioskodawcy (art. 63 ust. 1 i 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Odnośnie do stanu technicznego wieży ciśnień Sąd pierwszej instancji stwierdził, że może i powinien on podlegać ocenie organów nadzoru budowlanego w kontekście art. 61 i następnych Prawa budowlanego. Jako pozbawione znaczenia Sąd pierwszej instancji uznał zarzuty skargi, odnoszące się do uprzedniego postępowania zgłoszeniowego, związanego z inwestycją prowadzoną przez [...] Spółka z o.o. w W. w 2009 r., jak też fakt, że w stosunku do innego operatora telekomunikacyjnego toczy się postępowanie w przedmiocie zgodności z prawem inwestycji, zrealizowanej na tym samym terenie.

Skarżące Stowarzyszenie wyrok Sądu pierwszej instancji zaskarżyło skargą kasacyjną w całości. Przytaczając podstawy kasacyjne zarzucono naruszenie następujących przepisów.

1. Art. 141 § 4 oraz art. 3 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Naruszenie tych przepisów miało polegać na niedokonaniu kontroli decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Radomsku z 20 grudnia 2010 r., decyzji Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z 28 marca 2011 r., braku kwalifikacji przedmiotu sporu w myśl ustawy Prawo budowlane oraz zaniechaniu ustalenia pełnego przedmiotu sporu w odniesieniu do typów anten ich mocy i azymutów. Wyjaśniając ten zarzut wskazano, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Radomsku z [...] grudnia 2010 r. nie zawiera żadnych ustaleń, co do niezaliczenia inwestycji do przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko lub przedsięwzięcia mogącego znacząco negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000 oraz brak w niej kwalifikacji przedmiotu sporu w myśl ustawy Prawo budowlane. Z kolei decyzji Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z [...] marca 2011 r. nie zbadano pod kątem stosowania przepisów prawa procesowego i materialnego. Zdaniem skarżącego Stowarzyszenia Sąd pierwszej instancji zamiast skontrolować obie te decyzje samodzielnie rozpatrzył istotę sprawy. Podniesiono w związku z tym, że sądy administracyjne pierwszej instancji oceniają legalność procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji, a nie samodzielnie ustalają ten stan faktyczny. Dalej zarzucono, że w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Radomsku z [...] grudnia 2010 r. brak jest ustalenia stanu faktycznego oraz prawnego, z którego jednoznacznie wynikałoby, że inwestycja, której dotyczy sprawa, nie wymagała pozwolenia na budowę, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Natomiast decyzji Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z [...] marca 2011 r. zarzucono, że wydano ją z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 15 k.p.a., gdyż organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji wydaną bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Niewskazanie w wyroku Sądu pierwszej instancji oraz decyzjach obu organów mocy anten oraz ich liczby, zdaniem skarżącego Stowarzyszenia, nie pozwala na podjęcie polemiki z wyrokiem, przy czym zaznaczono, że nie znając przedmiotu sporu nie można sformułować konkretnych zarzutów. W końcu w ramach tego zarzut podniesiono, iż Sąd pierwszej instancji niezgodnie z dokumentacją wskazał, że anteny mają moc poniżej 2.000 W.

2. Art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Naruszenie tych przepisów miało polegać na ich zastosowaniu, mimo że w chwili budowy nie obowiązywały. Zdaniem skarżącego Stowarzyszenia obowiązywały wówczas przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. W ramach tego zarzutu podniesiono także, że Sąd pierwszej instancji uznał, iż inwestycja nie była przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko oraz znacząco negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000, mimo że decyzje obu organów administracji nie zawierają żadnych ustaleń w tej kwestii. Konkludując zarzut stwierdzono, że Sąd pierwszej instancji nie skontrolował decyzji administracyjnej, lecz samodzielnie rozstrzygnął sprawę.

3. Art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego. Podnosząc zarzut naruszenie powołanych przepisów skarżące Stowarzyszenie twierdziło, że przepisy te nie mogły mieć zastosowania albowiem "całość techniczno-użytkowa" jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Z uzasadnienia zarzutu wynika, że chodzi o to, iż zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną inwestycja, której dotyczy sprawa, wymagała uzyskania pozwolenia na budowę.

4. Art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 50 ust. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Podnosząc ten zarzut wskazano, że Sąd pierwszej instancji nie skontrolował decyzji obu organów pod kątem ustalenia, że realizacja inwestycji, której dotyczy sprawa, nie spowoduje zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną inwestycja, której dotyczy sprawa, powoduje ograniczenia w zagospodarowaniu terenu i z tego powodu nie można było pominąć art. 50 ust. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W oparciu o tak przytoczone i uzasadnione podstawy kasacyjne wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Oceniając przytoczone podstawy kasacyjne NSA miał na uwadze wynikającą z uchwały pełnego składu NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09, wykładnię prawa, która dopuszcza rozpoznanie skargi kasacyjnej mimo nieprecyzyjnie przytoczonych jej podstaw. Uwzględniając takie założenie stwierdzić należy, że ze skargi kasacyjnej wynika, iż jej zasadniczy zarzut (podstawa) dotyczy tego, iż Sąd pierwszej instancji naruszył te przepisy prawa, które sąd administracyjny pierwszej instancji sytuują jako podmiot sprawujący kontrolę działalności administracji publicznej, a nie podmiot wykonujący administrację publiczną. Przywołano przy tym przepis ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst ustawy - Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), który m.in. tak stanowi, mianowicie art. 3 § 1. Takiego zarzutu nie sposób w rozpoznawanej sprawie odeprzeć.

Organ administracji ostatecznie przyjął, że inwestycja, której dotyczy sprawa, nie wymagała ani decyzji o pozwoleniu na budowę, ani zgłoszenia robót budowlanych. Sąd pierwszej instancji z kolei przyjął, że inwestycja ta wymagała zgłoszenia. Takie stwierdzenie samo w sobie nie oznacza jeszcze, że sąd administracyjny wykracza poza swoją funkcję kontrolną i zastępuje organ administracji w wykonywaniu jego zadań. Mieści się bowiem w zakresie kontroli działalności administracji publicznej odmienna prawna ocena ustalonego stanu faktycznego. Jednakże w rozpoznawanej sprawie Sąd pierwszej instancji pogląd, że inwestycja, której dotyczy sprawa, wymagała zgłoszenia oparł na innych faktach niż ustalone przez organ administracji. Organ administracji ustalił bowiem, że inwestycja dotyczy instalowania na obiekcie budowlanym urządzenia o wysokości 3 m, zaś Sąd pierwszej instancji przyjął, że chodziło o instalowanie na obiekcie budowlanym urządzenia o wysokości powyżej 3 m, mianowicie o wysokości od 35 do 49 m. Być może jest to pomyłka, gdyż z akt i także twierdzeń skarżącego Stowarzyszenia wynika, że jednak chodziło o urządzenie o wysokości nieprzekraczającej 3 m, jednakże pomyłka ta nasuwa wątpliwości czy Sąd pierwszej instancji wkraczając w zadania organu administracji, a więc dokonując ustaleń faktycznych, miał na uwadze sprawę rozpatrywaną wcześniej przez organy administracji.

Następna kwestia, znacznie ważniejsza, to w rzeczywistości samodzielne ustalenie przez Sąd pierwszej instancji, że w sprawie chodzi o inwestycję, która nie wymagała przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz, która nie była przedsięwzięciem wymagającym przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, czyli wykluczenie bardzo istotnej dla rozstrzygnięcia okoliczności, przesądzającej o tym, że inwestycja wymagała by pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego).

Organ administracji przyjął, że do inwestycji, której dotyczy sprawa, art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 243, poz. 1623 ze zm.) nie ma zastosowania, gdyż nie jest to żadna z inwestycji wymieniona w tym przepisie. Ustalenie to jednakże nie opierało się na samodzielnej analizie ustalonych przez organ administracji faktów związanych z zakresem i parametrami inwestycji, lecz wynikało z powtórzenia wniosków przygotowanego przez inwestora opracowania pod tytułem Kwalifikacja przedsięwzięcia nr [...]. Żaden przepis prawa nie pozwala na przyjęcie, że tego rodzaju dokument ma szczególną moc dowodową, polegającą na tym, że organ administracji jest zwolniony z samodzielnego rozstrzygnięcia istotnego prawnie zagadnienia, mianowicie tego czy inwestycja należy do jednej z tych, które wymieniono w art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego. Kwalifikacja przedsięwzięcia nr [...] nie jest niczym innym jak twierdzeniem strony postępowania (inwestora) o parametrach planowanej inwestycji. Organ administracji powinien zatem był, uwzględniając te parametry, samodzielnie ocenić czy inwestycja ta jest wymieniona w art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego, czy też nie.

Sposób działania organu administracji spowodował zatem, że brak było jego ustaleń faktycznych potrzebnych do rozstrzygnięcia zagadnienia czy inwestycja należy do jednego z przedsięwzięć wymienionych w art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego. W tej sytuacji Sąd pierwszej instancji zastąpił organ administracji i dokonał własnych ustaleń, czego robić nie powinien był. Mało tego, poczynione przez Sąd pierwszej instancji ustalenia dotyczące parametrów inwestycji, której dotyczy sprawa, budzą, co słusznie wskazano w skardze kasacyjnej, wątpliwości. Nie jest jasne dlaczego Sąd pierwszej instancji przyjął, że równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny, wynosi mniej niż 2.000 W, skoro w Kwalifikacji przedsięwzięcia nr [...] w jednej tabeli (str. 3) wskazano, że w przypadku niektórych anten ten parametr wynosi 4.967 W, a w innej (str. 4), że także 3.716 W. Nie wyjaśniono ponadto szczegółowo ustalenia dotyczącego odległości miejsc dostępnych dla ludności. Wyjaśnienie takie było zaś konieczne, gdyż ze wspomnianej Kwalifikacji (tabele na str. 4) wynika, że na azymucie 185º w odległości do 150 m od środka elektrycznego znajduje się zabudowa o wysokości 15 m, a minimalna wysokość osi głównej wiązki promieniowania przy pochyleniu 5º wyniesie 14,9 m, zaś przy pochyleniu 8º wyniesie 7,1 m nad poziomem terenu. Wprawdzie z rysunku nr 4b wynika, że te minimalne wysokości dotyczą końca odcinka 150 m, a zabudowa nie znajduje się na końcu tego odcinka, co powoduje, że oś główna wiązki promieniowania będzie przechodzić, w zależności od kąta pochylenia, na wysokości 7,5 lub 4,2 m nad najwyżej położoną częścią budynku, to jednakże nie jest to wystarczające do stwierdzenia, że w odległości nie większej niż 150 od środka elektrycznego nie będzie miejsc dostępnych dla ludności. Znaczenie określenia "miejsce dostępne dla ludności" musi być bowiem interpretowane z uwzględnieniem art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. nr 25 z 2008 r., poz. 150 ze zm.), a więc jako wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Jeżeli więc teren, na którym stoją obecnie budynki o wysokości 15 m, nie jest dotknięty ograniczeniami, co do wysokości zabudowy, to musi on być uznany za miejsce dostępne dla ludności, gdyż nie można wykluczyć zgodnej z prawem rozbudowy budynku, powodującej jego podwyższenie do takiej wysokości (większej niż 4,2 m od obecnej), że wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny będą znajdować się miejsca dostępne dla ludności. Należy zauważyć, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęto, iż przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów (wyrok z 31 maja 2010 r., II OSK 719/09). Zatem, ustalenie, że miejsce, w którym znajdują się budynki mieszkalne, jest miejscem niedostępnym dla ludności, wymaga wyjaśnienia czy obowiązujące przepisy, w tym ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli obowiązuje na tym terenie, zawierają ograniczenia dotyczące wysokości budynków.

Mając na uwadze wskazane okoliczności za zasadny uznać należy zarzut skargi kasacyjnej, że Sąd pierwszej instancji nie skontrolował działania organów administracji publicznej, lecz zastąpił je, gdyż dokonał własnych, przy tym budzących wątpliwości, ustaleń faktycznych dotyczących parametrów inwestycji i następnie ocenił te parametry pod kątem stosowania art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego, dochodząc do wniosku, że przepis ten nie miał zastosowania. Dostrzeżone uchybienie ma przy tym istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nie sposób wykluczyć, że inwestycja, której dotyczy sprawa, jest jednak przedsięwzięciem, wymienionym w powołanym ostatnio przepisie, a zatem jej realizacja wymagałaby pozwolenia na budowę, co z kolei powodowałoby odpadnięcie zasadniczych przesłanek zaskarżonej przed Sądem pierwszej instancji decyzji organu administracji.

Ze skargi kasacyjnej da się ponadto odczytać jeszcze jeden zarzut, który należy ocenić jako zasadny. Wynika z niej, że wnoszący skargę kasacyjną nie zgadza się z poglądem Sądu pierwszej instancji, że inwestycja, której dotyczy sprawa, z tego powodu, że dla jej realizacji nie było wymagane pozwolenie na budowę, zgodnie z art. 50 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2012 r., poz. 647) nie wymagała także uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Skarżące Stowarzyszenie z takim stanowiskiem się nie zgadza, zarzucając, że nie uwzględniono art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i, co za tym idzie, faktu, iż inwestycja, której dotyczy sprawa, spowodowała zmianę sposobu zagospodarowania terenu oraz użytkowania obiektu budowlanego.

W ocenie NSA art. 50 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie może być interpretowany niezależnie od art. 50 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy. Z ostatnio powołanego przepisu wynika (na zasadzie wnioskowania z przeciwieństwa), że wymagają wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego roboty budowlane polegające na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli powodują zmianę sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz zmieniają jego formę architektoniczną. Posługując się tą samą metodą można przyjąć, że z tego przepisu wynika, iż także inwestycje, które są zaliczone do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska, wymagają wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. W tym kontekście, wynikające z art. 50 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jakoby generalne zwolnienie inwestycji niewymagających pozwolenia na budowę także z obowiązku uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, generalnym zwolnieniem nie jest. Nie dotyczy ono bowiem tych inwestycji, które na podstawie art. 50 ust. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wymagają uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Niezasadny jest dający się odczytać ze skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego, polegający na zastosowaniu nieobowiązujących w chwili budowy przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U. nr 257, poz. 2573 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie chodziło o sprawdzenie czy inwestycja jest realizowana zgodnie z prawem, w tym czy do jej realizacji wymagane było zgłoszenie, czy też pozwolenie na budowę. Powołane rozporządzenie miało w rozpoznawanej sprawie tylko to znaczenie, że w oparciu o jego przepisy rozstrzygnięto w kontekście art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego, iż nie było wymagane pozwolenie na budowę. Zatem, przepisy tego rozporządzenia powinny być stosowane w brzmieniu obowiązującym w czasie zgłoszenia robót budowlanych, a więc 17 maja 2010 r.

Z tych wszystkich względów, uznając że skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy, w tym dotyczące naruszenia przepisów postępowania, NSA na mocy art. 185 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Ponownie rozpoznając sprawę Sąd ten będzie miał na uwadze wykładnię prawa przyjętą przez NSA, w tym przede wszystkim to, że "do kompetencji sądu administracyjnego należy ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, nie zaś samodzielne ustalanie stanu faktycznego". (Cytat zaczerpnięty z uzasadnienia uchwały NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 1/2010, poz.1.)

Wobec uwzględnienia skargi kasacyjnej skarżącego od wyroku, którym oddalono skargę, NSA na mocy art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zasądził od organu na rzecz skarżącego Stowarzyszenia zwrot kosztów postępowania kasacyjnego, na które złożyły się opłata kancelaryjna za odpis wyroku z uzasadnieniem, doręczonego na wniosek skarżącego Stowarzyszenia (100 zł), wpis sądowy od skargi kasacyjnej (250 zł) oraz wynagrodzenie i zwrot wydatków reprezentującego tego skarżącego adwokata (200 zł), z uwzględnieniem, że nie brał on udziału w rozprawie przed NSA (§ 2 ust. 2 oraz § 18 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. nr 163, poz. 1348 ze zm.).