Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 142/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1, art. 145 par. 1, art. 134 par. 1,art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art. 23a ust. 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 12, art. 122, art. 124, art. 187 par. 1 i art. 191
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Asesor WSA Agnieszka Banach (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019r. przy udziale Wiesławy Klimontowicz Prokuratora Prokuratury Rejonowej Kielce - Zachód w Kielcach delegowanej do Prokuratury Okręgowej w Kielcach sprawy ze skargi Ł.G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach z dnia 4 stycznia 2019r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 4 stycznia 2019 r. [...] Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Ś. Urzędu Celno-Skarbowego w K. z dnia 8 października 2018 r. znak: [...] w przedmiocie wymierzenia Ł. G. kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry na dwóch automatach o nazwie: APOLLO GAMES QUIZOMAT nr [...] i APOLLO GAMES QUIZOMAT nr [...] znajdujących się w lokalu Pizzeria "Fantazja" przy ul. [...] w Klimontowie.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ II instancji wskazał, co następuje.

Funkcjonariusze Służby Celnej ujawnili w dniu 8 listopada 2016 r. w lokalu Pizzeria "Fantazja" przy ul. [...] w Klimontowie dwa urządzenia APOLLO GAMES QUIZOMAT nr [...] oraz APOLLO GAMES QUIZOMAT nr [...], które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W toku wszczętego, na mocy postanowienia Naczelnika Ś. Urzędu Celno-Skarbowego w K. z dnia 20 sierpnia 2018 r., postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier hazardowych na ujawnionych w ww. lokalu urządzeniach do gry, organ podatkowy uzyskał wyjaśnienia Ł. G. w piśmie z dnia 10 września 2018 r., że w okresie od dnia 14 października 2016 r. do dnia 9 listopada 2016 r. w skontrolowanym lokalu pracowała I. B., że nie posiada i nie posiadał wiedzy na temat osób, które zajmowały się wypłatami i pobieraniem pieniędzy z przedmiotowych automatów, a automaty zainstalowało małżeństwo z K. z osiedla Podkarczówka, w tym kobieta o imieniu Marzena oraz że jego intencją było obniżenie kosztów funkcjonowania lokalu, dlatego wydzierżawił powierzchnię pod automaty i poza jego zainteresowaniem było to, jak i czy one funkcjonują oraz kto się nimi zajmuje.

W toku postępowania postanowieniem z dnia 12 września 2018 r. organ I instancji włączył jako dowód w sprawie materiał dowodowy z prowadzonego przez Urząd Celny w K. postępowania przygotowawczego w postaci: protokołu przesłuchania świadka J. N. nr RKS [...] z dnia 8 listopada 2016 r., protokołu zatrzymania rzeczy nr RKS [...] z dnia 8 listopada 2016 r., protokołu oględzin automatów do gier nr RKS [...] z dnia 8 listopada 2016 r. wraz z wydrukiem dokumentacji fotograficznej wykonanej podczas oględzin, protokołu przesłuchania świadka Ł. G. nr RKS [...] z dnia 14 lutego 2017 r., protokołu przesłuchania świadka E. M. nr RKS [...] z dnia 15 lutego 2017 r., protokołu przesłuchania świadka I. B. nr RKS [...] z dnia 15 lutego 2017 r., ramowej umowy dzierżawy powierzchni z dnia 14 października 2016 r. wraz z aneksem nr [...], protokołu przesłuchania świadka M. W. nr RKS [...] z dnia 23 października 2017 r., protokołu oględzin nr RKS [...] z dnia 29 maja 2018 r. dwóch automatów do gier, opinii biegłego z dnia 2 lipca 2018 r. dotyczących automatów do gier: APOLLO GAMES QUIZOMAT nr [...] oraz APOLLO GAMES QUIZOMAT nr [...]

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Naczelnik Ś. Urzędu Celno-Skarbowego w K. uznał, że Ł. G. urządzał gry na dwóch automatach poza kasynem gry, w związku z czym ww. decyzją z dnia 8 października 2018 r. wymierzył mu karę pieniężną w łącznej wysokości za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry na dwóch ww. automatach ujawnionych w lokalu Pizzeria "Fantazja" w Klimontowie.

Od decyzji tej do Dyrektora Izby Skarbowej wpłynęło odwołanie Ł. G. z wnioskiem o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie ostępowania, ewentualnie o uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że w przedstawionym powyżej stanie faktycznym sprawy zastosowano dla celów postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier hazardowych wbrew prawu, przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 471, w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzonej kontroli, zwanej dalej w decyzji "ustawą" lub "u.g.h."), gdyż w tym przypadku zastosowanie znajdują przepisy w brzmieniu obowiązującym w czasie, w którym powstały zdarzenia kształtujące określone stosunki prawne. Organ II instancji wskazał także, że zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Organ odwoławczy powołał się na treść wybranych przepisów ustawy, wyjaśniając pojęcie “gier na automatach", wskazując, że urządzanie i prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. że z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest ono jedynie w kasynie gier, a działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko i wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, którym jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Organ podkreślił, że unormowania ustawy określają szczególne wymogi obowiązujące tak w odniesieniu do samych kasyn gry, ich lokalizacji, zapewnienia systemu kontroli gier, jak i zainstalowanych w kasynach automatów. Organ zwrócił przy tym uwagę, że z mocy przepisu przejściowego zawartego w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika, jak podniósł dalej organ odwoławczy, że funkcjonariusze Służby Celnej ujawnili w dniu 8 listopada 2016 r. w lokalu o nazwie Pizzeria "Fantazja" przy ul. [...] w Klimontowie, w którym działalność gospodarczą prowadził Ł. G., dwa ww. urządzenia do gier.

W dniu 8 listopada 2016 r. przesłuchano w charakterze świadka J. N., zatrudnioną od 5 lat na stanowisku kucharza i treść jej zeznań organ przywołał. W dniu 14 lutego 2017 r. przesłuchano w charakterze świadka Ł. G., którego zeznania organ także przedstawił, podobie jak treść zeznań złożonych w dniu 15 lutego 2017 r. przez świadka E. M. (pracownika w Pizzerii “Fantazja" od lipca 2012 r.) i świadka I. B. (pracownika Pizzerii “Fantazja" od około 3 lat). Organ II instancji wskazał także na treść zeznań świadka M. W. – przesłuchanej w dniu 23 października 2017 r. – zajmującej się obsługą automatów w spornym lokalu.

Organ wyjaśnił następnie, że w celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy o grach hazardowych poddano je ekspertyzie przez biegłego Sądu Okręgowego w C. m.in. z zakresu automatów do gier, który w opinii z dnia 2 lipca 2018 r. stwierdził, że w obu urządzeniach zainstalowana jest wersja oprogramowania PLQUIZ1 (version 2014) , a po szczegółowych oględzinach urządzeń ocenił, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ II instancji uznał, że dowód z opinii biegłego potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej w postaci monet o nominale [...] zł (w sytuacji gdy gracz zdecyduje się na spieniężenie wygranych punktów poprzez naciśnięcie ikony w menu automatu "WYPŁATA"). Ponadto przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków potwierdzają, że ujawnione w przedmiotowym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Organ zaznaczył przy tym, że wprowadzony dodatkowo element polegający na każdorazowym wyświetlaniu pytania po zatrzymaniu się cyfrowych bębnów nie wpływa w żaden sposób na wynik rozegrania poszczególnej gry, która przecież rozpoczyna się od wprawienia w ruch cyfrowych bębnów za pomocą przycisku i kończą się na przypadkowym zatrzymaniu bębnów zawierających różne symbole w losowej konfiguracji (wynik gry). Pytanie to bowiem wyświetlane jest po zakończeniu rozegrania poszczególnej gry. Wprowadzenie tego elementu ma zatem na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza, a nie od przypadku. Wprowadzenie zatem rzekomego elementu wiedzy ma charakter iluzoryczny i pomijalny, pozostający bez wpływu na wynik gry, mający na celu stworzenie pozoru braku elementu losowego. Gracz może swobodnie pominąć każde pytanie, które zostaje wyświetlone po zatrzymaniu się bębnów w losowej konfiguracji oraz że wszystkie pominięte pytania można zamienić na jedno pytanie, na które istnieje możliwość udzielenia prawidłowej odpowiedzi nawet bez jej znajomości. Automat bowiem został wyposażony w opcję "STATYSTYKA", która po jej aktywacji wskazuje na prawidłową odpowiedź, co też wykazał biegły w swojej opinii.

Organ wskazał dodatkowo, że prawomocnym wyrokiem o sygn. akt V SA/Wa [...] z dnia 21 lutego 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił stanowisko Ministra Rozwoju i Finansów wyrażone w decyzji z dnia 14 kwietnia 2017 r., wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej (KWP)" rozgrywane na automatach Apollo Games Quizomat są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W dalszej kolejności organ wyjaśnił, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. W ocenie organu, przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem trzeba, że urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier, jak np. zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom, czy zapewnianie odpowiednich warunków, aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona.

W niniejszej sprawie za urządzającego grę na przedmiotowych automatach, w ocenie organu odwoławczego, zasadnie uznano więc Ł. G.. Jak wynika bowiem z akt sprawy Ł. G. wynajął w dniu 14 października 2016 r. powierzchnię użytkową w skontrolowanym lokalu, w którym prowadził wówczas działalność gospodarczą w postaci lokalu gastronomicznego, spółce Hot Quiz Ś. Sp. z o.o., w wyniku czego w lokalu tym zostały zainstalowane i były tam eksploatowane nielegalne automaty do gier. Organ odwoławczy podkreślił, że w niniejszej sprawie zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Aktywność strony nie mieściła się w zakresie zwykłej dzierżawy lub najmu powierzchni w lokalu użytkowym. Strona za pośrednictwem swoich pracowników włączała i wyłączała przedmiotowe automaty do gier, sprawowała pieczę na tymi urządzeniami i ich prawidłowym funkcjonowaniem, jak również wykonywała czynności, które prowadziły do realizowania wypłaty wygranych z nielegalnych gier hazardowych rozgrywanych na tych automatach, tym samym zapewniając ciągłość przebiegu tych gier.

Sprawowanie pieczy polegało na przyjmowaniu przez pracowników zatrudnionych przez Ł. G. informacji o awariach zgłaszanych przez osoby grające na przedmiotowych automatach. W takiej bowiem sytuacji obsługa lokalu zapisywała fakt zaistnienia takiego zdarzenia, po czym informowała telefonicznie M. W. - odpowiedzialną za serwisowanie tych urządzeń -

o takim zdarzeniu. Osobą odpowiedzialną za serwisowanie automatów do gier typu Quizomat w skontrolowanym lokalu była m.in. M. W., co sama potwierdziła w swoich zeznaniach. Z kolei wykonywanie czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranych z nielegalnych gier hazardowych rozgrywanych na tych automatach w praktyce miały miejsce w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie w tym czasie nie było wystarczającej ilości gotówki na zrealizowanie wypłaty. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji pracownicy strony ewidencjonowali fakt niewypłacenia graczowi pieniędzy stanowiących wygraną pieniężną z gier rozgrywanych na przedmiotowych urządzeniach. Zapisywali oni na kartce pozostawionej w lokalu nazwisko lub pseudonim gracza oraz kwotę jakiej automat nie wypłacił. Na podstawie zapisów niewypłaconych wygranych, osoby odpowiedzialne za serwisowanie przedmiotowych maszyn dostarczały obsłudze lokalu gotówkę pokrywającą niewypłacone wygrane.

Zdaniem organu, istotne przy tym jest, że Ł. G. wiedział, że jego pracownicy wykonywali powyższe czynności mające bezpośredni wpływ na zapewnienie ciągłości przebiegu nielegalnych gier hazardowych na automatach do gier w lokalu, w którym prowadził on wówczas działalność. Z jego zeznań wynika bowiem, że przy wstawieniu quizomatów, z tego co wie, to osoba serwisująca w jakiś sposób przeszkalała pracowników jak postępować z automatami, a to potwierdzają zeznania J. N.. Osoba serwisująca te automaty udzieliła instrukcji pracownikom lokalu w chwili ich wstawienia do lokalu, m.in. o konieczności prowadzenia ewidencji niewypłaconych przez automaty wygranych.

Organ wskazał, że żadna z przywołanych wyżej czynności nie jest typowa dla realizacji dzierżawy czy najmu powierzchni w lokalu użytkowym. Podkreślił ponadto, że przesłuchani w charakterze świadków pracownicy Ł. G., jako miejsce wykonywania pracy wskazali Pizzerię "Fantazja", nie wskazali innego miejsca zatrudnienia. Tym samym przyjąć należy, że działali na rzecz i w imieniu Ł. G..

Organ zwrócił też uwagę na zapis zawarty w § 6 pkt 3 ramowej umowy dzierżawy powierzchni ze Spółką Hot Quiz Ś. Sp. z o.o., z treści którego wynika, że dzierżawca jest zobowiązany zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją Quizomatów w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. Powyższe wskazuje, w opinii organu Iiinstancji, że prowadzona przez Ł. G. działalność znacznie wykraczała poza zwykłą dzierżawę lub najem powierzchni w lokalu użytkowym i tym samym świadczy o jego czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Świadczą o tym także postanowienia umowy, w tym uregulowanie dotyczące ochrony praw autorskich do programów komputerowych zawarte w części określającej przedmiot umowy (§ 1 pkt 3) oraz uregulowanie wiążące zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatów i zakończenia ich eksploatacji (§ 3 pkt 1). Natomiast w myśl § 3 pkt 2 umowy, Ł. G., jako wydzierżawiający powierzchnię lokalu, osiągał korzyści finansowe z działania quizomatów w wysokości 40% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych urządzeniach umieszczonych w lokalu na podstawie umowy. Ł. G. był zatem żywo zainteresowany tym, aby urządzenia działały sprawnie i bez zarzutu, co potwierdzają jego pracownicy w swoich zeznaniach, m.in. tym, że zgłaszali oni fakt wystąpienia awarii osobie zajmującej się serwisem tych maszyn. Ponadto tak ustalony sposób wynagrodzenia za najem części lokalu powoduje, że wydzierżawiający wraz z dysponentem tych automatów do gier ponosi pełne ryzyko gospodarcze związane z urządzaniem gier. W przypadku wyższych zysków uzyskuje wyższe przychody, ale też w przypadku braku wpływów, przychód nie występuje. Oznacza to, że cena za najem powierzchni nie wiąże się z tą powierzchnią, ale z działalnością na automatach hazardowych, a oddanie w dzierżawę powierzchni użytkowej jest rodzajem wkładu we wspólne przedsięwzięcie, w którym Ł. G. świadczył część lokalu, a spółka Hot Quiz Ś. Sp. z o.o. przedmiotowe automaty do gier. Potwierdza to także treść § 3 pkt 1 ww. umowy, wiążąca zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatów i zakończenia ich eksploatacji. Wszystko to świadczy o tym, że Ł. G. stworzył techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie automatów do gier oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, że w tej sytuacji Ł. G. nie może zostać uznany jedynie za wynajmującego powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, lecz za urządzającego gry hazardowe na tych automatach, zainteresowanego ich wynikami i motywowanego sposobem ustalenia wysokości czynszu. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, organ odwoławczy wskazał, że przyjęty podział przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej.

Ustalono także, że na dzień 8 listopada 2016 r. strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w skontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji, a do tego poza kasynem gry.

Bezsporne jest więc, jak zważył organ, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na skontrolowanych automatach miała miejsce w lokalu Pizzeria "Fantazja", a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi [...] zł od każdego eksploatowanego automatu. Organ nadmienił, iż na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 poz. 88) z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 otrzymał nowe brzmienie, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Z powyższego wynika, że działanie strony jest penalizowane również na gruncie ustawy nowelizacyjnej.

Wobec powyższego, w ocenie Dyrektora Izby Skarbowej, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na to, że prawidłowo organ I instancji uznał Ł. G. za "podmiot urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do końca marca 2017 r. Mając na uwadze fakt, że strona urządzała gry na dwóch automatach poza kasynem gry, to organ I instancji zasadnie wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ II instancji podniósł, że zebrane w sprawie dowody w sposób wyczerpujący dowodzą okoliczności urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez Ł. G.. Wynika bowiem z nich, że jego aktywność wykraczała poza zwyczajne udostępnienie powierzchni przedmiotowego lokalu innemu podmiotowi. Realizowane bowiem przez niego czynności związane z przedmiotowymi automatami, jak i określony w umowie dzierżawy powierzchni sposób podziału przychodu, należy uznać za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przy czym, zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zebrał, rozpatrzył i ocenił cały materiał dowodowy, w wyniku czego udowodnił w sposób wyczerpujący okoliczności dotyczące urządzania gier na skontrolowanych automatach do gry przez Ł. G., uzasadniając w zaskarżonej decyzji w sposób szczegółowy, jakie działanie strony uznał za wskazujące na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ zastosował obowiązujące przepisy ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, organ wskazał, że przepisy te zostały prawidłowo zastosowane w niniejszej sprawie. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GSP [...].

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wywiedzionej przez Ł. G. na powyższą decyzję Dyrektora Izby Skarbowej, strona zaskarżyła ją w całości, zarzucając naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie, tj. zastosowanie go do podmiotu, który nie urządzał gier;

2. art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez działanie w niniejszej sprawie wbrew obowiązującym przepisom prawa;

3. art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez działanie w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych;

4. art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności w sprawie;

5. art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez nie wyjaśnienie stronie wszystkich przesłanek, którymi organ kierował się w niniejszym postępowaniu, a które spowodowały wydanie zaskarżonej decyzji;

6. art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w niniejszej sprawie;

7. art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez niesłuszne uznanie, że w niniejszej sprawie zostało udowodnione, że skarżący urządzał gry na automatach i że jest to działalność uzasadniająca wymierzenie kary pieniężnej.

W związku z powyższymi zarzutami skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego od organu.

W uzasadnieniu skargi jej autor podniósł, że nie ulega wątpliwości, iż podstawą do wydania zaskarżonej decyzji było ustalenie przez organ, że skarżący urządzał gry wbrew przepisom ustawy, a co za tym idzie, iż zasadnym jest w sprawie wymierzenie kary pieniężnej. Zdaniem strony, organ II instancji właściwie zupełnie nie odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a jedynie w zasadniczej części powtórzył uzasadnienie decyzji organu I instancji, bardzo ogólnikowo wskazując, dlaczego nie uwzględnia zarzutów skarżącego.

Skarżący podkreślił, że organ, wydając przedmiotową decyzję, dokonał naruszenia wszystkich przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących dokładnego wyjaśnienia sprawy, przeprowadzenia wszystkich dowodów niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy, a także dotyczących wyjaśnienia stronie przesłanek, którymi organ kierował się przy wydawaniu decyzji. Wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie, organ oparł się o zeznania kilku pracowników, umowę dzierżawy oraz kilka dokumentów pobocznych. Organ w toku postępowania nie ustalił, czy i jeśli tak, to jaki tytuł prawny do wskazanych automatów miał skarżący, aby móc uznawać go za podmiot urządzający gry.

Tymczasem skarżący miał jedynie tytuł prawny do korzystania z lokalu i to organ ustalił w sposób prawidłowy. Na organie ciąży jednak obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób jednoznacznie wyjaśniający wszystkie okoliczności sprawy. Organ nie ma prawa obciążać odpowiedzialnością, a w tym wypadku karą pieniężną podmiotu, który jest dysponentem lokalu. W ocenie skarżącego, organ pomimo tego, że miał świadomość, iż to inna spółka urządzała gry, to nie poczynił żadnych ustaleń, nie przeprowadził żadnych dowodów, które potwierdziłyby rzeczywistą rolę skarżącego w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem strony, ze zgromadzonego materiału nie wynika bowiem, aby organ dysponował jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi fakt, że to skarżący był dysponentem automatów. Organ wskazał, że to skarżący był urządzającym gry na ww. automatach. Jednocześnie organ nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że skarżący miał jakikolwiek tytuł prawny do niniejszych automatów.

Skarżący nie kwestionuje umowy dzierżawy ze Spółką Hot Quiz Ś. Sp. z o. o., wskazuje jednak, że z samego faktu podpisania takiej umowy również nie wynika, aby to skarżący był urządzającym gry. Istotą umowy najmu czy dzierżawy jest zapłata czynszu. Tym samym fakt, że spółka Hot Quiz Ś. Sp. z o. o płaciła czynsz w żaden sposób nie przesądza kwestii tego, czy i kto urządzał gry na automatach. Taki pogląd wielokrotnie wyrażał Naczelny Sąd Administracyjny w swoich wyrokach. Świadczy to o tym, że skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry. Strona szczególnie zwróciła uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK [...].

W opinii strony, organ winien dokładnie wyjaśnić, na jakiej podstawie (poza umową najmu) uznał, że skarżący jest także urządzającym gry.

W ocenie skarżącego, brak wyjaśnienia tych wszystkich kwestii powoduje, iż zaskarżona decyzja jest błędna, a co najmniej przedwczesna. Organy obu instancji nie dokonały wnikliwej analizy akt sprawy i stanu faktycznego. Organ odwoławczy nie wyjaśnił tych okoliczności, które zarazem były jedne z najważniejszych dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. W związku z tym, w ocenie skarżącego, zaskarżone decyzje są błędne i winny zostać uchylone.

Drugi aspekt, jaki zdaniem skarżącego należy rozważyć, analizując zaskarżoną decyzję, to możliwość wymierzania kar pieniężnych właścicielom bądź władającym lokalom, w których znajdują się automaty.

Organ powołał się na definicję słowa "urządzać" zawartą w jednym ze słowników. Pod tym pojęciem możemy rozumieć: "wyposażać coś w jakieś rzeczy, sprzęty, zaopatrywać w coś, zagospodarowywać jakieś miejsce, pomieszczenie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne", "przygotowywać jakieś przedsięwzięcie, imprezę, organizować coś, przeprowadzać". Należy wskazać, że w potocznym rozumieniu słowo "urządzać" można definiować jako "urządzanie czegoś, np. mieszkania, biura itd." jak i "urządzanie w sensie organizowanie jakiegoś przedsięwzięcia itd". Pierwsza z przytoczonych przez organ definicji odnosi się do wskazanego rozumienia pojęcia "urządzać", jako urządzanie czegoś, tym samym, jak wyjaśnił autor skargi, nie ma ona żadnego znaczenia dla niniejszej sprawy, bowiem nie sposób się zgodzić, aby urządzanie lokalu, który następnie jest podnajmowany i wykorzystywany przez inne podmioty, mogło być traktowane jako urządzanie gier. Skarżący nie wyposażył lokalu w żaden automat, ani żaden sprzęt niezbędny do jego obsługi. Odnosząc się do drugiej definicji, strona podniosła, że skoro organ twierdzi, iż skarżący organizował gry, urządzał je itp., to winien dokładnie określić, na czym działanie skarżącej polegało i w jaki dokładnie sposób skarżący urządzał gry. Tymczasem organ nie dysponuje żadnym dowodem potwierdzającym, iż to skarżący urządzał gry. Trudno się bowiem zgodzić, aby dzierżawa lokalu była przejawem urządzania gier. Taki tok myślenia nasuwa wniosek, że każdy z właścicieli, najemców winien ponosić odpowiedzialność za działania od siebie niezależne, za działania podmiotu urządzającego gry. Tymczasem ustawa jasno wskazuje, iż karę pieniężną można wymierzyć jedynie urządzającemu gry, a nie właścicielowi bądź władającemu lokalem. Odnosząc się zaś do trzeciej z definicji, należy skarżący wskazał, że nie przygotował żadnego przedsięwzięcia ani imprezy, a jedynie udostępnił fragment lokalu.

Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdza, iż skarżący nie posiadał dokumentów takich jak zezwolenie na urządzanie gier czy koncesji. Wskazać trzeba bowiem, iż skarżący nie jest i nie był podmiotem urządzającym gry, a co za tym idzie, nie miał możliwości ani teoretycznej, ani praktycznej uzyskać takich dokumentów, ponieważ zezwolenie na urządzanie gier bądź koncesje mogą otrzymać jedynie podmioty urządzające gry na automatach, a nie władający lokalami. Analizując przepisy ustawy o grach hazardowych nie sposób znaleźć w nich przepisu stwierdzającego, iż najem/dzierżawa lokali, w których mogą znajdować się automaty do gier stanowi urządzanie gier i wymaga uzyskania koncesji. Przenosząc powyższe nawet na grunt daw. ustawy tj. o grach i zakładach wzajemnych, nigdy sam wynajem lokali, bądź bycie ich dysponentem nie wymagało uzyskania stosownego zezwolenia.

Strona wskazała na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w orzeczeniu z dnia 31 marca 2015 r. w sprawie II KK [...].

Skarżący dodał, że Dyrektor Izby Skarbowej należy do zdecydowanej mniejszości organów podatkowych w kraju, które traktują władanie lokalem jako urządzanie gier. Skarżący nigdy nie urządzał gier, co oznacza, że nigdy nie dotyczyły go rozważania na temat tego, czy urządzanie gier wymaga uzyskania stosownego zezwolenia/koncesji czy też nie.

Jako ostatni zarzut strona wskazała na kwestię dotyczącą tego, czy samo urządzanie gier na automatach w obecnym czasie wymaga uzyskania jakiejkolwiek koncesji bądź zezwolenia, odwołując się do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017r. sygn. akt I KZP [...], zgodnie z którą norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko w sprawie zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019 r. swój udział w sprawie zgłosił Prokurator, który wniósł o oddalenie skargi. Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko organu. Dodał, że decyzja została wydana dnia 4 stycznia 2019 r., zaistniała więc oczywista omyłka w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., powoływanej dalej jako "ustawa p.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.).

Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Skarbowej odpowiada prawu.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły regulacje ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 poz. 471, dalej jako "ustawa o grach hazardowych", "u.g.h.") w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzonej kontroli. Stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują zatem przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). W poprzednim stanie prawnym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosiła [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy).

Z uwagi na brak regulacji przejściowych, datę ujawnienia w lokalu przedmiotowych quizomatów, względniejszą dla strony wysokość przewidzianych uprzednio kar pieniężnych, zasadnie organy zastosowały w stanie faktycznym niniejszej sprawy przepisy prawa materialnego w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli tj. 8 listopada 2016 r.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 2 ust. 4 tej ustawy, Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Urządzanie i prowadzenie tak definiowanych gier na automatach możliwe jest na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych.

W niniejszej sprawie funkcjonariusze Służby Celnej ujawnili w dniu 8 listopada 2016 r. w lokalu Pizzeria "Fantazja" w Klimontowie, przy ul. [...], dwa urządzenia, które mogły stanowić automaty służące do urządzania do gier hazardowych. Nie było w sprawie sporu, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry, ani salonem gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a nadto żadna osoba nie otrzymała koncesji na prowadzenie kasyna gry w skontrolowanym lokalu, jak również ujawnione urządzenia w nim urządzenia nie były rejestrowane (art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.). Konieczne stało się więc ustalenie w sprawie, czy ujawnione urządzenia są urządzeniami służącymi do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a także czy Ł. G. jako właściciel lokalu był "urządzającym gry" na automatach w tym lokalu.

Pierwsza ze spornych kwestii została zweryfikowana dowodami w postaci protokołów z przesłuchania świadków oraz dowodem z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier. Ujawnione w lokalu urządzenia poddane zostały bowiem badaniu biegłego sądowego w zakresie tego, czy gry dostępne na tych automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Opinia biegłego wskazuje, że badane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier, które mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego - wynik generuje program gry. Badane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i występuje element komercyjny, czyli aby skorzystać z urządzenia należy je zakredytować (wykupić punkty przeznaczone do rozgrywania gier). Opiniujący stwierdził zatem, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach potwierdzone zostały dodatkowo przez świadka J. N., zatrudnioną w tym lokalu. Świadek zeznała, że, aby uruchomić grę, konieczne było uprzednie wrzucenie monety lub banknotu do urządzenia, a gracz nie miał wpływu na to, kiedy zatrzymają się bębny w tym urządzeniu. Wygrane były wypłacane w monetach [...] zł.

Należy podnieść, że ani dowód z opinii biegłego sądowego, ani też dowód z zeznań ww. świadka nie zostały skutecznie podważone przez skarżącego. Zasadnie zatem organy uznały, że w niniejszym przypadku ujawnione w lokalu skarżącego urządzenia umożliwiają rozgrywanie na nich gier hazardowych w myśl ustawy o grach hazardowych.

Najmocniej eksponowane w skardze, ale też w toku postępowania administracyjnego, były jednak zarzuty skarżącego odnośnie niezasadnego, jego zdaniem, ustalenia przez organy obu instancji, iż był on urządzającym gry na przedmiotowych automatach do gier.

Istotnie ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego" gry hazardowe, jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia, wskazywany zresztą w jednolitym w tej kwestii orzecznictwie sądów administracyjnych. Urządzanie gier hazardowych definiuje się jako ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Z kolei istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyroku NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK [...], ONSAiWSA [...]/19), wskazuje się, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza w aspekcie eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK [...], LEX nr 2311965).

W kontekście powyższych rozważań zasadnie organy uznały skarżącego jako urządzającego gry na spornych quizomatach. Ustalenia poczynione przez organy w analizowanej kwestii znajdują swoje oparcie przede wszystkim o dowody z dokumentów, m.in.: ramową umowę dzierżawy powierzchni z dnia 14 października 2016 r. zawartą pomiędzy Hot Quiz Ś. Sp. z o.o. z siedzibą w K. a F.H.U. Fantazja Ł. G. i jej aneksu, protokół oględzin automatów z dnia 8 listopada 2016 r. oraz dowody w postaci protokołów przesłuchania w charakterze świadków osób zatrudnionych w tym lokalu, ale też samego skarżącego. Wiarygodności powyższych dowodów strona w toku postępowania administracyjnego nie podważyła.

W pierwszym rzędzie należy odnieść się do postanowień ww. umowy dzierżawy. Zgodnie z jej postanowieniami przedmiotem umowy była nie tylko dzierżawa części lokalu Pizzeria "Fantazja" w Klimontowie, ale również wszelkie prawa autorskie i inne programy komputerowe związane z użytkowaniem przedmiotowych quizomatów (§ 1 ust. 1 i 2 umowy). Wydzierżawiający zobowiązany był do dostarczania energii elektrycznej celem podłączenia urządzeń (§ 2 ust. 3 umowy). Koszt pobranej energii wliczany zawierał się w czynszu dzierżawnym. Przy czym czynsz ten był - zgodnie z § 3 ust. 2 umowy - płatny miesięcznie w wysokości 40 % od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach umieszczonych w lokalu. Ponadto wydzierżawiający zobowiązany był zapewnić niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony urządzeń (§ 6 ust. 1 umowy). Aneks do umowy określał z kolei, że za sumę dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach uznaje się różnicę pomiędzy wartością wpłaconych do tych urządzeń środków pieniężnych przez uczestników konkursu, a wartością wypłaconych im wygranych, po potraceniu o wartość zdarzeń losowych oraz strat z poprzednich okresów rozliczeniowych (§ 2 ust. 1 aneksu do umowy).

Z przywołanych zapisów umowy i jej aneksu wynika, że wydzierżawiający, którym w tym przypadku był skarżący, osiągał korzyść z działania automatów tylko wówczas, gdy były zasilane energią elektryczną, były sprawne i dostępne dla graczy. Czynsz dzierżawny ustalany był procentowo i uzależniony został od zysku, jaki Spółka dzierżawiąca lokal osiągała z urządzanych na przedmiotowych quizomatach gier. Taki sposób podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej (por. wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK [...], Lex nr 2494309). Niewątpliwie skarżący był więc zainteresowany nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tego przedsięwzięcia.

Istotnie kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. wyrok NSA z dnia 12 lipca 2018 r., II GSK [...], dostępny na [...]).

W niniejszej sprawie dowody wskazują, że, aby skarżący mógł otrzymać comiesięcznie czynsz dzierżawny, niezbędne było uruchomianie automatów, utrzymywanie ich w dobrym stanie technicznym, zapewnienie dostępności dla możliwie jak największej liczby graczy. Spełnienie tych warunków, jak wynika z zeznań świadków, było zapewniona przez skarżącego za pośrednictwem zatrudnionych przez niego w przedmiotowym lokalu osób.

Skarżący aprobował aktywność swoich pracowników związaną z obecnością spornych automatów do gier w lokalu w Klimontowie. Pracownicy ci zaznajomieni byli ze sposobem postępowania dotyczącym automatów. Nie tylko je włączali i wyłączali, sprawowali pieczę bezpośrednio w czasie pracy w lokalu, ale także odnotowywali zdarzenia mające związek z awarią urządzenia, czy brakiem w automatach wystarczających środków pieniężnych na wypłatę graczom wygranych. Wiedzieli z kim i na jaki numer telefonu mają się w tych kwestiach kontaktować. Ten numer telefonu był dostępny dla każdego pracownika w lokalu. Kontakt z pracownikami lokalu w sprawach związanych z tymi automatami potwierdziła M. W., odpowiedzialna za serwis automatów. Dostarczała obsłudze lokalu gotówkę potrzebną do wypłaty wygranych tym graczom, którzy nie otrzymali wypłaty wygranej, reagowała na zgłoszenia pracowników o awarii urządzeń. Pracownicy, zgodnie z przyjętą instrukcją, ewidencjonowali nazwiska lub pseudonimy graczy i wysokość niewypłaconych wygranych. Skarżący zatem, dzięki swojemu personelowi zatrudnionemu w lokalu, nie tylko był wydzierżawiającym lokal, ale czynnie uczestniczył w urządzaniu gier na ujawnionych automatach w lokalu, w którym prowadził swoją działalność. Miał wiedzę o przeszkoleniu swoich pracowników przez serwisanta w zakresie obsługi automatów i czynności, jakie należało podjąć w razie ich awarii lub braku wypłat. Potwierdził to w swoich zeznaniach.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przekonuje więc, że skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z procesem organizowania gier hazardowych na ujawnionych quizomatach. Zebrane w toku postępowania administracyjnego dowody zostały, jak wskazuje na to obszerne uzasadnienie skarżonej decyzji, przeanalizowane przez organ każdy z osobna i we wzajemnym ze sobą powiązaniu. Ustalenia poczynione w oparciu o te dowody są prawidłowe, dokonane zostały z zastosowaniem reguł logicznego rozumowania i zasad doświadczenia życiowego.

Trafnie organy ustaliły, że skarżący był urządzającym (współurządzającym) gry na ujawnionych quizomatach w lokalu, w którym prowadził działalność gastronomiczną w Klimontowie przy u. Opatowskiej 1. Bez udziału skarżącego w urządzaniu gier na ujawnionych w ww. lokalu automatach, to przedsięwzięcie nie mogłoby mieć miejsca w tym lokalu. Tymczasem skarżący nie posiadał, jak ustaliły to organy, udzielonych i ważnych na dzień kontroli koncesji na prowadzenie kasyna gier, salonu gier, ani zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd gry te odbywały się na przedmiotowych automatach do gier poza kasynem gry. Te zaś okoliczności skutkowały zasadnym nałożeniem na skarżącego kary pieniężnej w wysokości [...] zł za każdy automat, czyli łącznie [...] zł.

Z powyższych przyczyn Sąd nie uwzględnił zarzutów skargi, gdzie strona wywodzi, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zostały nieprawidłowo w sprawie zastosowane, bo w stosunku do skarżącego, który nie był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Chybione także okazały się zarzuty natury procesowej. Organy orzekające w sprawie przeprowadziły bowiem postępowanie z poszanowaniem zasad postępowania wynikających z art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, w każdym razie autor skargi nie wykazał skutecznie, aby przepisy te zostały w tej sprawie naruszone w sposób mogący mieć istotny wpływ na jej wynik. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji szczegółowo przedstawia racje organu, dla których organ odwoławczy uznał za zasadne nałożenie na skarżącego przedmiotowej kary pieniężnej. Uzasadnienie to wszechstronnie wyjaśnia podstawę faktyczną i prawną podjętego rozstrzygnięcia. Organ przedstawił obszernie treść zeznań świadków i opinii biegłego sądowego, przeanalizował zapisy ramowej umowy dzierżawy powierzchni lokalu, odniósł się do zarzutów odwołania strony.

Nie mógł prowadzić do uwzględnienia skargi również zarzut oparty o uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt I KZP [...] i kwestię niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, bowiem w tym zakresie skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale II GSP [...], jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu,

Sąd uznał także, kierując się wyjaśnieniami pełnomocnika organu, treścią uzasadnienia zaskarżonej decyzji, chronologią podejmowanych w sprawie czynności procesowych, że to na skutek oczywistej omyłki jako datę wydania zaskarżonej decyzji wskazano "4 stycznia 2018 r.", decyzja wydana zaś została dnia 4 stycznia 2019 r.

Z tych wszystkich powodów, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na zasadzie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę jako bezzasadną, o czym orzeczono w wyroku.