Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2184/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Mirosław Montowski (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 listopada 2022 r. sprawy ze sprzeciwu G. S. od decyzji Wojewody Mazowieckiego z dnia 22 września 2022 r. nr 861/OPON/2022 w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody Mazowieckiego na rzecz skarżącego G. S. kwotę 597 zł (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 22 września 2022 r., nr 861/OPON/2022, Wojewoda Mazowiecki (dalej także: "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej jako: "k.p.a.") oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm., dalej: "Pr.bud."), po rozpatrzeniu odwołań: M. B. i A. B. oraz K. B. – uchylił decyzję Prezydenta [...] (dalej także: "organ I instancji") z [...] czerwca 2022 r., nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych wskazanych przez Wojewodę Mazowieckiego.

W dniu 15 grudnia 2020 r. do Prezydenta [...] wpłynął wniosek G. S. (dalej: "inwestor" lub "skarżący") o pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem naziemnym w parterze oraz z garażem podziemnym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz wewnętrzną instalacją gazową na działkach ew. nr [...] i [...] w obrębie [...] przy ul. [...] w W.

Decyzją z [...] września 2021 r., nr [...], Prezydent [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji.

Odwołanie od ww. decyzji złożyły w ustawowym terminie: M. B., A. B. oraz K. B.

Wojewoda Mazowiecki decyzją z 4 stycznia 2022 r., nr 9/OPON/2022, uchylił wskazane wyżej rozstrzygnięcie Prezydenta [...] z [...] czerwca 2022 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W toku postępowania Prezydent [...] pismami z 15 marca 2022 r., wezwał A. B., K. B. i M. B. do wskazania realnych, konkretnych zamierzeń inwestycyjnych w stosunku do działki nr ew. [...] i [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w W.

Ww. osoby udzieliły odpowiedzi na wezwanie organu I instancji w piśmie z 25 marca 2022 r.

Następnie Prezydent [...] postanowieniem z [...] marca 2022 r., nr [...] nałożył na inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości w projekcie budowlanym dołączonym do wniosku o pozwolenie na budowę.

Inwestor w piśmie z 28 kwietnia 2022 r. udzielił wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.

Decyzją z [...] czerwca 2022 r., nr [...], Prezydent [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił G. S. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem naziemnym w parterze oraz z garażem podziemnym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz wewnętrzną instalacją gazową na działkach ew. nr [...] i [...] w obrębie [...] przy ul. [...] w W.

Odwołania, z zachowaniem ustawowego terminu, od ww. decyzji organu I instancji wniosły A. B., M. B. oraz K. B.

Po rozpatrzeniu ww. odwołań, wspomnianą na wstępie decyzją z 22 września 2022 r., nr 861/OPON/2022, Wojewoda Mazowiecki uchylił rozstrzygnięcie Prezydenta [...] z [...] czerwca 2022 r., nr [...] i po raz kolejny przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Organ odwoławczy powołał się na przepis art. 138 § 2 k.p.a., który pozwala na przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w sytuacji, gdy decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Zdaniem Wojewody Mazowieckiego, taki właśnie przypadek ma miejsce w kontrolowanej sprawie.

Organ odwoławczy przypomniał, że w postępowaniu dotyczącym zatwierdzania projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę zakres działania organu administracji architektoniczno-budowlanej określają przepisy art. 33 ust. 2 i art. 35 Pr.bud.

W razie ustalenia, że nie wszystkie wymogi określone w art. 35 ust. 1 Pr.bud. zostały spełnione, organ działając na podstawie art. 35 ust. 3 tej ustawy, zobowiązany jest do nałożenia w drodze postanowienia obowiązku usunięcia w określonym terminie wskazanych nieprawidłowości, a po jego bezskutecznym upływie do wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wskazane postanowienie powinno być na tyle precyzyjne i szczegółowe, aby zakres wymaganych czynności nie budził wątpliwości, a inwestor miał możliwość takiemu wezwaniu zadośćuczynić. Organ powinien wskazać podstawę prawną dla każdego z określonych w postanowieniu obowiązków i uzasadnić ich nałożenie.

Zachowanie przez organ ww. poprawnej formy postanowienia jest o tyle istotne, że jest ono niezaskarżalne. Wobec tego, przewidziana w art. 35 ust. 3 Pr.bud. sankcja za niezastosowanie się do wezwania organu w postaci wydania decyzji odmownej może zostać uznana za zastosowaną prawidłowo w sprawie tylko pod warunkiem pozytywnej weryfikacji poprawności nałożenia postanowieniem obowiązków, zarówno w warstwie merytorycznej (poprawność ustalenia naruszeń), jak również formalnej (precyzyjne wymienienie nieprawidłowości w postanowieniu).

Wojewoda Mazowiecki uchylając decyzją z 4 stycznia 2022 r. wcześniejsze rozstrzygniecie Prezydenta [...] z [...] września 2021 r., zobowiązał organ I instancji do wyjaśnienia, czy projekt jest zgodny z art. 5 ust. 1 pkt 9 Pr.bud., nakazującym poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. W szczególności w kontekście potencjalnej możliwości zabudowy sąsiednich działek, jak i zabudowy istniejącej, w odniesieniu do przepisów § 13. § 40, § 57, § 60 oraz § 271-273 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1065 - dalej: "rozporządzenie").

Organ odwoławczy nakazał też ponowną analizę projektu budowlanego przez pryzmat § 3 pkt 19 rozporządzenia, w zakresie projektowanej antresoli.

Ponadto Wojewoda Mazowiecki zobowiązał organ I instancji do zbadania zgodności planowanej inwestycji z art. 5 ust. 1 pkt 4 Pr.bud., poprzez wykazanie, że zapewnione zostały warunki do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne.

Powinnością Prezydenta [...] było również wyjaśnienie nieścisłości w dokumentacji projektowej. Wniosek inwestora obejmuje budowę budynku mieszkaniowego wielorodzinnego z garażami i instalacjami, podczas gdy w na str. 48 projektu budowlanego, tom 1, przewidziane są usługi.

Organ I instancji miał za zadanie zbadać także zachowanie wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej, uwzględniając jej definicję z § 3 pkt 22 rozporządzenia (czy tereny na stropodachach i płycie tarasu, mają zapewnioną naturalną wegetację).

Badając sprawę powtórnie, Wojewoda Mazowiecki uznał, że organ I instancji nie wykonał powyższych zaleceń. Co prawda postanowieniem z [...] marca 2022 r., nr [...], Prezydent [...] nałożył na inwestora obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, ale nie dokonał tego w sposób zgodny z przepisami i wskazaniami organu odwoławczego. Postanowienie to nie było na tyle precyzyjne i szczegółowe, aby zakres wymaganych czynności nie budził wątpliwości, a inwestor miał możliwość takiemu wezwaniu zadośćuczynić.

Brak jest wyjaśnienia wątpliwości w zakresie § 8 ust. 3 pkt 6 rozporządzenia, tj. wzajemnego powiązania kanalizacji deszczowej ze zbiornikiem na wody opadowe o poj. 29 m3.

Zdaniem organu odwoławczego dokumentacja projektowa wymaga uszczegółowienia danych zamieszczonych na projekcie zagospodarowania terenu, o których mowa w § 8 ust. 3, na dodatkowych rysunkach (§ 9), w celu poprawy czytelności projektu zagospodarowania terenu zamieszczonego na str. 75.

Wojewoda Mazowiecki dostrzegł również, że nie zostały zlikwidowane w projekcie budowlanym nieścisłości dotyczące usług, albowiem rzuty poszczególnych kondygnacji, ich przekroje poprzeczne oraz elewacje we wszystkich opracowaniach rysunkowych w projekcie architektoniczno-budowlanym, np. przekrój A-1 (str. 25) nie pokrywają się z rzutem parteru (str. 20) oraz z widokiem elewacji (str. 29), z uwagi na wnioskowane przeznaczenie budynku jako mieszkalnego wielorodzinnego, a nie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami (§ 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia).

Dalej organ odwoławczy przypomniał pojęcie kondygnacji i antresoli wynikające z § 3 pkt 16 i § 3 pkt 19 rozporządzenia, wskazując, że ten ostatni przepis nie wprowadza wprawdzie wymogów w zakresie różnicy powierzchni, jednakże zachowanie architektonicznego charakteru antresoli stanowiącego ze swej istoty element otwarty na pomieszczenie, z którego jest on wydzielony, zakłada "otwartość", a więc widoczność tego elementu wnętrza z pomieszczenia, z którego antresolę wydzielono.

Także wymóg wynikający z brzmienia art. 5 ust. 1 pkt 4a Pr.bud. nie został przez organ I instancji dostatecznie wyjaśniony, albowiem inwestor nie wykazał, że został zapewniony minimalny udział lokali mieszkalnych dostępnych dla osób niepełnosprawnych.

W ocenie Wojewody, wyjaśnienia i doprecyzowania wymaga również wskazana w opisie projektowanego zagospodarowania działki (pkt 2.2.3.1), dotyczącym obiektów projektowanych, informacja o realizowaniu i oddawaniu do użytkowania budynku w czterech etapach, z czego pierwszy oznacza garaże: podziemny i naziemny, klatki schodowe oraz I piętro, Etap lI - II piętro. Etap III – III piętro, a ETAP IV - lokale mieszkalne na parterze.

Doprowadzenie do zgodności z wnioskiem o pozwolenie na budowę oraz pozostałymi częściami dokumentacji projektowej wymaga zarazem treść strony tytułowej i opisu technicznego (str. 19) projektu branży sanitarnej, zarówno co do przeznaczenia budynku jak i liczby kondygnacji, a co za tym idzie doprowadzenia do zgodności z wnioskiem o pozwolenie na budowę także zawartości merytorycznej projektu.

Zdaniem organu odwoławczego, przedłożone do ww. wniosku o pozwolenie na budowę dokumenty formalne takie jak: decyzję, postanowienia i uzgodnienia, umowy nie spełniają wymogów art. 76a § 2 k.p.a., zgodnie z którym zamiast oryginału dokumentu strona może złożyć odpis dokumentu, jeżeli jego zgodność z oryginałem została poświadczona przez notariusza albo przez występującego w sprawie pełnomocnika strony będącej adwokatem, radcą prawnym rzecznikiem patentowym lub doradcą podatkowym. Wojewoda zauważył, że nie jest tu konieczna wymiana kopii dokumentów znajdujących się we wszystkich egzemplarzach projektu budowlanego, albowiem dokumenty te mogą stanowić część akt administracyjnych postępowania lub mogą być uwierzytelnione w egzemplarzu przeznaczonym dla organu. Organ odwoławczy dodał, że brak załączników do wniosku o pozwolenie na budowę, tj. prawidłowo wypełnionego oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane stanowi brak formalny a usunięcie wskazanych braków następuje w trybie art. 64 § 2 k.p.a.

Zdaniem Wojewody Mazowieckiego, w sprawie nie było możliwe zastosowanie art. 136 k.p.a., tj. przeprowadzenie przez ten organ dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi I instancji, gdyż w sprawie zaszła konieczność dokonania szeregu brakujących ustaleń istotnych dla jej rozstrzygnięcia. Mając to na uwadze organ odwoławczy uznał za niezbędne uchylenie decyzji Prezydenta [...] i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się inwestor, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuca naruszenie art. 138 § 2 w zw. z art. 136 § 1 k.p.a. poprzez nadużycie prawa do wydania decyzji kasatoryjnej i w konsekwencji doprowadzenie do przewlekłości postępowania w sytuacji, gdy organ odwoławczy posiadał instrumenty prawne i właściwość do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego i wydania decyzji w trybie art. 138 § 1 k.p.a.

Wobec powyższych zarzutów w sprzeciwie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania sądowego wraz z kosztami zastępstwa prawnego oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa.

W uzasadnieniu sprzeciwu jego autor podnosi, że zasadą, którą powinien kierować się organ odwoławczy rozpatrując sprawę, powinno być dążenie do wydania decyzji merytorycznej na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. Natomiast zastosowanie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. stanowi tylko wyjątek od tej reguły. Organ II instancji może, zgodnie z art. 136 k.p.a. przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie.

Przepis art. 138 § 2 k.p.a. wyznacza dwie przesłanki, których kumulatywne ziszczenie się powoduje obowiązek organu II instancji do wydania decyzji kasacyjnej. Po pierwsze, decyzja została wydana przez organ I instancji z naruszeniem przepisów postępowania. Po drugie, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Druga ze wskazanych przesłanek zachodzi wówczas, gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego oraz gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób zostały naruszone przepisy procesowe, w konsekwencji czego cały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest niewiarygodny.

Skarżący podkreśla, że we wcześniejszej decyzji Wojewody Mazowieckiego, z 4 stycznia 2022 r. uchylającej uprzednio wydane przez organ I instancji pozwolenie na budowę, nie znalazło się żadne odniesienie do braków formalnych wniosku inwestora, które zostało zauważone dopiero w zaskarżonym obecnie rozstrzygnięciu. Organ odwoławczy skupił się wtedy wyłącznie na ocenie merytorycznej projektu budowlanego i nakazał przeprowadzenia ponownej gruntownej analizy dokumentacji w świetle art. 35 Pr.bud.

Zdaniem skarżącego nie jest dopuszczalne, aby organ odwoławczy po wcześniejszym wydaniu decyzji kasatoryjnej, w której precyzyjnie zostały określone wskazania co do dalszego postępowania, wytykał organowi stopnia podstawowego braki, które samemu organowi odwoławczemu wcześniej umknęły i nie znalazły odzwierciedlenia w poprzedniej decyzji tego organu.

Podobny zarzut dotyczy etapowania inwestycji, która również nie była wcześniej poruszana przez organ odwoławczy, a znalazła odzwierciedlenie w zaskarżonej decyzji (s. 8-9). Inwestor ma prawo żądać zatwierdzenia projektu budowlanego w całości dla kompletnego zamierzenia inwestycyjnego, natomiast oddawanie do użytkowania na podstawie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie może następować etapami w trybie art. 55 ust. 1 pkt 3, ust. 1a pkt 2 i ust. 1b Pr.bud. Jeśli organ odwoławczy miał wątpliwości w tym zakresie, winien był zwrócić się do inwestora lub projektanta z prośbą o ich wyjaśnienie bez konieczności przekazywania sprawy do ponownego rozpoznania.

Wojewoda w zaskarżonej decyzji wskazał, że nie została wykonana dyspozycja zawarta w poprzedniej decyzji odwoławczej. Tymczasem inwestor wypełnił obowiązki zawarte w postanowieniu Prezydenta [...] z [...] marca 2022 r., nr [...], co oznaczało, że w istocie mimo domniemanych nieprawidłowości, było ono jasne i precyzyjne dla inwestora i projektanta.

Pozostałe kwestie poruszane przez organ odwoławczy dotyczą warstwy merytorycznej projektu i odnoszą się do wskazywanych przez Wojewodę Mazowieckiego nieścisłości w dokumentacji projektowej.

Zdaniem skarżącego brak jest jakichkolwiek prawnych przeciwwskazań, aby w ramach postępowania odwoławczego uzupełnić powyższe dowody i materiały w sprawie w trybie art. 136 § k.p.a. Wskazywana przez Wojewodę konieczność podjęcia "ciągu czynności procesowych mających na celu zebranie całego materiału dowodowego" sprowadza się w istocie do wezwania inwestora do wyjaśnienia wątpliwości organu i uzupełnienia projektu budowlanego we wskazanym wyżej zakresie, czego w żaden sposób nie można oceniać jako naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego

W odpowiedzi na sprzeciw, Wojewoda Mazowiecki wniósł o jego oddalenie, podtrzymując w całości argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody Mazowieckiego z 22 września 2022 r., nr 861/OPON/2022, wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., od której skarżący wniósł sprzeciw, uregulowany w art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329, dalej: "p.p.s.a."). Decyzja ta zapadła po rozpatrzeniu odwołań od decyzji Prezydenta [...] z [...] czerwca 2022 r., nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej skarżącemu pozwolenia na budowę.

Wobec powyższego zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. W myśl art. 151a § 1 p.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast stosownie do art. 151a § 2 p.p.s.a., w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.

Jak z powyższego wynika, cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakres kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem. Rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia bowiem wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej; nie rozstrzyga więc, jak w przypadku skarg, w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sąd nie bada zatem w tym postępowaniu (o charakterze przyśpieszonym) innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., a kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem sprowadza się wyłącznie do oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie więc ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., czy inaczej: odstąpienia od zasady ogólnej ponownego (w toku instancji, na skutek wniesionego odwołania), merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Co przy tym istotne, dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, tj. wypowiadania się w kwestiach materialnoprawnych występujących w sprawie, skoro decyzja kasacyjna nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Tym samym także orzeczenie sądu w przedmiocie sprzeciwu ma wyłącznie charakter niejako procesowy; nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem, a rozstrzyga jedynie o prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (o czym przesądza także brzmienie art. 64e p.p.s.a.). Zatem, sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji kasacyjnej co do zasady ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., w efekcie: do ustalenia, czy zaszły w sprawie wskazane w tym przepisie okoliczności uzasadniające wydanie decyzji o charakterze procesowym.

Niemniej Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela stanowisko wyrażone w judykaturze Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. m.in. wyroki: z 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19; z 26 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3311/19; z 19 lutego 2021 r., sygn. akt II OSK 286/21, dostępne na: https://orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej "CBOSA"), zgodnie z którym, w świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane. W przeciwnym bowiem wypadku instytucja sprzeciwu, która ma na celu przyspieszenie całego postępowania, traci swoje znaczenie. Oznacza to, że art. 64e p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie.

Dokonując kontroli w niniejszej sprawie w takim też zakresie, Sąd stwierdza, że Wojewoda Mazowiecki naruszył przepis art. 138 § 2 k.p.a., poprzez wadliwe, tj. nieuzasadnione jego zastosowanie.

Sąd zauważa, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z unormowania tego wynika, że organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji formalnej - kasacyjnej, ale jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przywołanych powyżej przesłanek. Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują zaś do nieprzeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wprawdzie bowiem postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu niższej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji może być uzupełniony, niemniej organ odwoławczy może to uczynić jedynie w niezbędnym zakresie wyznaczonym treścią art. 136 k.p.a. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu I instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego.

Stosując ten przepis i wydając decyzję kasacyjną w niniejszej sprawie Wojewoda Mazowiecki nie wykazał, zdaniem Sądu, aby postępowanie organu I instancji było wadliwe w stopniu uzasadniającym jego powtórzenie, tj. wymagało "znacznego" uzupełnienia.

Decyzja Prezydenta [...] oparta została na art. 35 ust. 1 Pr.bud. budowlanego, który stanowi, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami praw a miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r., o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Jednocześnie przepis art. 35 ust. 3 Pr.bud. przewiduje, że w razie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie określonym w ust. 1 organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia.

W art. 33 ust. 2 Pr.bud. określono z kolei dokumenty, jakie inwestor winien dołączyć do wniosku o pozwolenie na budowę i są to m.in.: cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, a także oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Wywodząc o wadliwości działania Prezydenta [...], Wojewoda stwierdził przede wszystkim, że organ I instancji nie wykonał zaleceń zawartych we wcześniejszej decyzji kasacyjnej z [...] stycznia 2022 r., nr [...], tj.: nie wyjaśnił następujących kwestii:

- zachowania warunku, o którym mowa w § 3 pkt 19 rozporządzenia, w zakresie projektowanej antresoli poprzez uszczegółowienie rzutów i przekrojów;

- minimalnego udziału lokali mieszkalnych dostępnych dla osób niepełnosprawnych;

- nieścisłości dotyczących prowadzenia usług w projektowanym budynku;

- zachowania wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej, zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 22 rozporządzenia (zapewnienie naturalnej wegetacji roślin).

Jednocześnie Prezydent [...] zobowiązany był wyjaśnić fakt istnienia lub możliwości zabudowy sąsiednich działek w odniesieniu do przepisów § 13, § 40, § 57, § 60 oraz § 271-273 rozporządzenia.

Poza tym Wojewoda Mazowiecki dostrzegł inne nieprawidłowości w projekcie budowlanym, które nie zostały w postępowaniu przez organ I instancji zauważone, a mianowicie, że wyjaśnienia wymaga wzajemne powiązanie kanalizacji deszczowej ze zbiornikiem na wody opadowe, wskazał na potrzebę doprecyzowania w opisie projektowanego zagospodarowania działki informacji o realizowaniu i oddawaniu do użytkowania budynku w etapach oraz doprowadzenia do zgodności treści strony tytułowej i opisu technicznego (str. 19) projektu branży sanitarnej z wnioskiem o pozwolenie na budowę.

Zdaniem Sądu, ocena Wojewody Mazowieckiego, że ustalenia w powyższym zakresie były niepełne, a winę ponosi za to Prezydent [...], który działając na podstawie art. 35 ust. 3 Pr.bud. nieprecyzyjnie wezwał inwestora do wyjaśnienia wątpliwych kwestii, w żadnym razie nie uzasadnia jeszcze skierowania sprawy do etapu I instancji.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak wynika z akt postępowania przed organem I instancji oraz uzasadnienia decyzji wydanej przez ten organ, przeprowadzone zostały czynności dowodowe mające na celu wyjaśnienie nieścisłości wskazanych we wcześniejszej decyzji Wojewody Mazowieckiego. Prezydent [...] uzyskał na tę okoliczność zarówno wyjaśnienia inwestora, jak i pozostałych stron postępowania. Inwestor w piśmie z 28 kwietnia 2022 r. odniósł się m.in. do zagadnień dotyczących prawidłowości projektu antresoli, zapewnienia warunków prawidłowej wegetacji roślin na dachu, poprawności obliczenia powierzchni biologicznie czynnej, a także dostępności projektowanego obiektu do korzystania przez osoby niepełnosprawne. Natomiast właścicielki działek sąsiednich w piśmie z 25 marca 2022 r. odniosły się do istniejących i planowanych sposobów zagospodarowania tych nieruchomości.

O konieczności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. nie może natomiast stanowić odmienna (niż zaprezentowana przez organ I instancji) ocena merytoryczna przedłożonej (i uzupełnionej/poprawionej) dokumentacji budowlanej.

W sytuacji zaś, gdy organ odwoławczy uznał te kwestie za wymagające dalszego "doprecyzowania", to nie było przeszkód, aby samodzielnie skorzystał z uprawnień, jakie daje dyspozycja art. 35 ust. 3 Pr.bud. Tym bardziej, gdy jak wskazał sam Wojewoda Mazowiecki, przedmiotowe zagadnienia wymagają jedynie wyjaśnienia bądź li tylko doprecyzowania.

W literaturze zwraca się uwagę, że art. 35 ust. 1 Pr.bud. należy interpretować łącznie z regulacjami wynikającymi z Kodeksu postępowania administracyjnego. Organ II instancji władny jest z reguły we własnym zakresie uzupełnić materiał dowodowy o brakujące uzgodnienie lub ostatecznie zlecić takie uzupełnienie organowi, który wydał decyzję w pierwszej instancji. Artykuł 35 ust. 1 Pr.bud. w żaden sposób nie modyfikuje bowiem uprawnień organu odwoławczego wynikających z art. 136 k.p.a. Trzeba pamiętać, że zadaniem organu odwoławczego jest ocena materiału dowodowego, dotyczącego stanu faktycznego stwierdzonego w czasie wydania decyzji przez organ I instancji, uzupełnionego o nowe okoliczności faktyczne, pominięte przez organ I instancji. Zasadą powinno być uzupełnienie postępowania dowodowego w toku postępowania odwoławczego i merytoryczne rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy. Nawet konieczność przeprowadzenia kilku dowodów mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania. Organ administracji zaś, odstępując od możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego i wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 k.p.a. (por. wyrok SN z dnia 9 czerwca 1999 r., III RN 7/99, OSNP 2000, nr 9, poz. 338; wyrok NSA w Warszawie z dnia 13 maja 1999 r., IV SA 723/97, LEX nr 47269; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 maja 2010 r., II SA/Ol 187/10, LEX nr 577636; tak też: A. Gliniecki (red.) Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: WK 2016).

Nie można wykluczyć sytuacji, w której w trakcie postępowania odwoławczego okaże się, że projekt budowlany obarczony jest wadami, które nie są na tyle istotne, aby dla ich wyeliminowania niezbędne było powtarzanie całej procedury w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę. Wówczas organ odwoławczy jest uprawniony, w ramach kompetencji wynikającej z art. 136 k.p.a., do podjęcia działań polegających na zobowiązaniu inwestora do sanowania tego rodzaju nieprawidłowości projektu budowlanego. Jeśli inwestor usunie nieprawidłowości, decyzja organu II instancji jest wydawana w warunkach istnienia sanowanego projektu budowlanego. Pamiętać trzeba, że pozwolenie na budowę wchodzi do obrotu prawnego po wydaniu decyzji ostatecznej.

Ponadto, nie ulega wątpliwości, że przepis art. 35 ust. 3 Pr.bud. może być stosowany przez organ w jednej sprawie ponownie, w sytuacji gdy inwestor wykonał w terminie nałożone przez organ zobowiązanie odnośnie do usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego przez złożenie stosownej dokumentacji, a dokumentacja ta nadal posiada nieprawidłowości.

Poza odmienną oceną zgromadzonego materiału, podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą być więc także stosunkowo "niewielkie" braki, tj. braki tego rodzaju, które organ odwoławczy z łatwością może na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. uzupełnić we własnym postępowaniu. Jak już wcześniej wyjaśniono, podjęcie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uwarunkowane jest bowiem nie tylko tym, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa; musi jeszcze zachodzić potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, którego zakres ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a jednocześnie "przekracza" kompetencje organu II instancji. Wojewoda Mazowiecki nie wykazał, aby taka "potrzeba", wobec podniesionych przez ten organ kwestii merytorycznych, zachodziła w niniejszej sprawie. Konieczność doprecyzowania czy nawet uzupełnienia dokumentacji projektowej w nieznacznym zakresie i wyjaśnienia zgodności projektu budowlanego z zapisami ustawy Prawo budowlane i przepisami wykonawczymi (a właściwie: dokonania merytorycznej oceny w tym zakresie, po myśli art. 35 ust. 1 Pr.bud.) nie stanowi bowiem o wystąpieniu żadnej z przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. i nie uzasadnia zastosowania tego przepisu.

Przedstawione rozważania odnieść trzeba tym bardziej do dostrzeżonych dopiero obecnie braków formalnych wniosku inwestora, a to w zakresie poświadczenia - odpowiednio do treści art. 76a § 2 k.p.a. – za zgodność z oryginałem dokumentów załączonych do w wniosku o pozwolenie na budowę.

Brak ten, jak słusznie wyjaśnił Wojewoda Mazowiecki, stanowi jedynie brak formalny, przy czym usunięcie tego rodzaju braków następuje w trybie art. 64 § 2 k.p.a.

Skoro jednak – co zostało uprzednio wykazane – uzupełnieniu przed organem odwoławczym mogą podlegać braki merytoryczne, to organ ten ma również prawo do wezwania inwestora do usunięcia braków formalnych wniosku.

Ponadto, przemawia za tym zarówno zasada zaufania do władzy publicznej, wyrażona w art. 8 § 1 k.p.a., jak i przede wszystkim reguła szybkości i prostoty (ekonomiki) postępowania wskazana w art. 12 § 1 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie rzeczony brak formalny wniosku nie został zauważony ani przez organ I instancji, mimo już dwukrotnego prowadzenia postępowania, jak i przez Wojewodę Mazowieckiego przy wydawaniu decyzji kasacyjnej z 4 stycznia 2022 r., nr 9/OPON/2022. Sprzeczne z ww. zasadami byłoby zatem przyjęcie, że tylko z powodu tego rodzaju braków konieczne jest przekazanie po raz kolejny sprawy organowi stopnia podstawowego. Sąd uznał przy tym za niezrozumiałe powoływanie się w tym względzie przez organ II instancji na oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Z akt sprawy wynika bowiem, że inwestor aż dwukrotnie (w dniach 15 grudnia 2020 r. i 5 stycznia 2021 r.) przedkładał własnoręcznie podpisane przez siebie oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomościami w celu realizacji zamierzenia objętego wnioskiem o pozwolenie na budowę.

Ponownie wypada podkreślić, że organ odwoławczy ma obowiązek nie tylko dokonać kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, ale co do zasady, ma również rozpatrzyć całość sprawy i orzec merytorycznie. Na organie odwoławczym ciążą bowiem te same, co na organie I instancji, obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (zob. np. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 7 lutego 2022 r. sygn. akt III SA/Gd 1202/21, CBOSA).

Wojewoda nie wykazał, aby w kontrolowanym przypadku miała miejsce sytuacja, w której przeprowadzenie postępowania dowodowego w sprawie wykraczało poza ramy wyznaczone w art. 136 § 1 k.p.a., nie wskazują na to także akta sprawy.

Ponownie orzekając w sprawie Wojewoda Mazowiecki obowiązany będzie uwzględnić powyższą ocenę Sądu.

Z uwagi na zaprezentowaną argumentację, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty te składa się uiszczony wpis od sprzeciwu (100 zł), wynagrodzenie pełnomocnika (480 zł) oraz opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa (17 zł).