Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2570/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie sędzia NSA Zdzisław Kostka sędzia del. WSA Marta Laskowska - Pietrzak (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 59/18 w sprawie ze skargi K.S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [..] nr [..] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 59/18 po rozpoznaniu skargi K.S. uchylił decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [..], nr [..] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w Medyce z dnia [..] r., nr [..]

w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy oraz umorzył postępowanie administracyjne w sprawie.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

W dniu [..] do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w Medyce zgłosił się obywatel Federacji Rosyjskiej, K.S., legitymujący się paszportem seria i numer [..] wydanym przez władze Rosji w dniu [..] r., ważnym do dnia [..]r. Komendant Placówki Straży Granicznej w Medyce po stwierdzeniu, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, wskazaną we wstępie decyzją odmówił mu wjazdu na granicy. Cudzoziemiec, za pośrednictwem swego pełnomocnika, złożył odwołanie.

Komendant Główny Straży Granicznej w swym rozstrzygnięciu wyjaśnił, że podczas rozpytania (indywidualnej rozmowy przeprowadzanej z osobą stawającą do kontroli na granicy państwowej), przeprowadzonego na drugiej linii, K.S. oświadczył, że chce wjechać do Polski, ponieważ na terytorium Ukrainy może przebywać tylko do 8 sierpnia 2017 r. (koniec dopuszczalnego pobytu), po tym terminie zostanie wydalony z terytorium Ukrainy. Notatka z rozpytania została włączona do akt sprawy prowadzonej w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

W związku z ustaleniem w sposób niebudzący wątpliwości, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy, a jednocześnie nie należy do kategorii osób, o których mowa

w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen, organ Straży Granicznej był ustawowo zobowiązany podjąć czynności uniemożliwiające cudzoziemcowi wjazd na granicy oraz wydać decyzję w tym przedmiocie.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji wyjaśnił: co do zarzutów naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie i wydanie na jego podstawie decyzji, art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy

o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy K.S., podczas odprawy granicznej wystąpił z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz art. 34 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 25 ust. 5 ustawy

o cudzoziemcach przez nieprzeprowadzenie kontroli w zakresie dokumentów

w postaci posiadanego przez stronę wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, który to dokument potwierdzał cel pobytu cudzoziemca na terenie RP, który to dokument został okazany przez stronę w trakcie procedury - organ wyjaśnił, że skoro kodeks graniczny Schengen zawiera konkretne odesłania do prawa krajowego, tj. wskazuje sytuacje, w których przepisy prawa krajowego mają być powołane jako podstawa materialna decyzji, to nie ma powodów, by były one przywoływane także

w innych niż wskazane kodeksem przypadkach. Wobec tego zarzuty pełnomocnika cudzoziemca dotyczące obrazy przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, uznał za chybione, skoro odnoszą się do przepisów nie mających zastosowania w niniejszej sprawie, tj. takich, które nie stanowiły podstawy jej rozstrzygnięcia i nie były taką podstawą. Zarzuty te uznał więc za bezzasadne. Z chwilą ustalenia przez funkcjonariuszy SG, że cudzoziemiec stawił się do kontroli granicznej bez wymaganych prawem dokumentów uprawniających go do przekroczenia granicy, funkcjonariusze skierowali cudzoziemca do kontroli drugiej linii, w trakcie której szczegółowo wypytali o cel przyjazdu do Polski. Skoro w trakcie takiego rozpytania (indywidualnej rozmowy przeprowadzanej z osobą stawającą do kontroli na granicy państwowej), cudzoziemiec nie potrafił określić celu swojego pobytu na terytorium RP, a jako jedyny powód przyjazdu do Polski podawał obawę przed nielegalnym pobytem na terytorium Ukrainy, to wobec nieposiadania przez wymienionego dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, Komendant PSG zobowiązany był do wszczęcia postępowania

w przedmiocie odmowy wjazdu. Gdyby zaś K.S. z chwilą stawienia się do odprawy granicznej samodzielnie wypowiedział treści, z których wynikałaby wola złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby wszczęte, lecz Komendant PSG podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku. Jak podkreślił organ odwoławczy, pełnomocnik cudzoziemca nie udowodnił również, ani nawet nie uprawdopodobnił, że K.S. w dniu 31 lipca 2017 r. rzeczywiście podjął próbę wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Za przedmiotowe nie mogą być uznane treści pełnomocnictwa, jak również ewentualne posiadanie przez cudzoziemca w chwili przekraczania granicy "pisemnego wniosku

o udzielenie ochrony międzynarodowej". Jedynie osobiste wystąpienie przez cudzoziemca do właściwego organu z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, przesądza o fakcie, że dana osoba o taką ochronę się ubiega. Co do dalszych zarzutów odwołania braku właściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego w tej sprawie - Komendant Główny SG również uznał je za nieuprawnione. Wyjaśnił, że przeprowadzenie dowodów z osobowych źródeł dowodowych (przesłuchania M. K.) celem ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym na okoliczność zamiaru strony złożenia w dniu 31 lipca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i posiadania w tym dniu wydrukowanego i przygotowanego wniosku o udzielenie tego rodzaju ochrony na urzędowym formularzu oraz próby wręczenia wniosku funkcjonariuszom Straży Granicznej w Medyce, o co wnioskuje pełnomocnik strony, organ administracji uznał za zbędne oraz bezzasadnie przedłużające postępowanie w sprawie. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania, w żadnym stopniu nie stanowiłoby dowodu na okoliczność, że cudzoziemiec w toku kontroli granicznej deklarował jako przyczynę wjazdu do Polski chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Bez znaczenia - zdaniem organu - pozostaje bowiem to, co cudzoziemiec oświadczał osobom trzecim przed przyjazdem na granicę, jak również fakt posiadania przy sobie w tym dniu wydrukowanego i przygotowanego wniosku

o udzielenie ochrony międzynarodowej na urzędowym formularzu. Dla organu wiążąca jest jedynie wola cudzoziemca wyrażona przez niego osobiście w sposób bezpośredni i świadomy w toku odprawy granicznej. M. K. nie była obecna podczas odprawy granicznej cudzoziemca, nie miała zatem rzeczywistej wiedzy odnośnie tego, jakiej treści oświadczenia w jej toku składał. Poza tym, jak nadmienił organ, poważne wątpliwości budzi bezstronność M. K., a co za tym idzie prawdziwość treści sporządzanych przez nią opinii psychologicznych, jak też wiarygodność składanych przez nią oświadczeń. Te twierdzenia organu oparte zostały na ocenie opinii psychologicznych, sporządzanych m.in. przez M. K., dokonanej przez Polskie Towarzystwo Psychologiczne (Ogólnopolska Sekcja Diagnozy Psychologicznej). Na etapie postępowania sądowego pełnomocnik organu dołączyła tę opinię do akt sprawy. Nie sposób również przyjąć - jak podkreślił Komendant Główny SG - aby w sytuacji otrzymania przez organ informacji od osób trzecich, które anonsują, że zamiarem cudzoziemca, który stawił się w danym dniu

w przejściu granicznym jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, organ Straży Granicznej miał obowiązek podejmowania inicjatywy w zakresie "zaproponowania" mu przyjęcia od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Taki tryb postępowania nie ma umocowania w żadnych obowiązujących przepisach prawa, którymi organy administracji obowiązane są kierować się w swoich działaniach. O przyjęciu niniejszego wniosku decydują wyłącznie okoliczności towarzyszące czynnościom kontroli granicznej prowadzonej wobec cudzoziemca. Każde rozpytanie odnośnie deklarowanego przez cudzoziemca celu i warunków wjazdu przeprowadzane jest przez funkcjonariusza SG w języku zrozumiałym dla cudzoziemca, tak też rozpytanie jak i wszelkie czynności z udziałem K.S. zostały przeprowadzone w języku dla niego zrozumiałym. Ani funkcjonariusz SG, ani cudzoziemiec nie zgłaszali jakichkolwiek problemów

z komunikacją. Nie znajdują zatem potwierdzenia ani argumenty sformułowane

w odwołaniu odnośnie deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku

o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Straży Granicznej, iż odmówili przyjęcia takiego wniosku. Zważywszy zarówno na zasadność generalnego domniemania legalności działania funkcjonariuszy publicznych, jak również mając na względzie rygory prawne w razie przekroczenia uprawnień, czy niedopełnienia obowiązków - określone w art. 231 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r., Kodeks karny, założenie najwyższej staranności działania funkcjonariusza w takiej sytuacji jest uzasadnione. Skoro w trakcie takiego rozpytania (indywidualnej rozmowy przeprowadzanej z osobą stawiającą do kontroli na granicy państwowej) cudzoziemiec deklarował wyłącznie osobiste przyczyny wjazdu na terytorium RP, i nie zadeklarował treści z których można było wywnioskować zamiar złożenia przez niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, to organ Straży Granicznej, w przedstawionych okolicznościach sprawy, nie mógł postąpić inaczej, niż odmówić mu wjazdu na granicy. Organ odwoławczy wyjaśnił także, iż

w postępowaniu prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu na granicy nie ma również znaczenia opinia dotycząca stanu psychicznego cudzoziemca. Nadmienił, że funkcjonariusze Straży Granicznej prowadzący czynności z udziałem cudzoziemców posiadają odpowiednie przeszkolenie z zakresu sposobu postępowania wobec osób, co do których zachodzi podejrzenie, iż mogą być narażone na Zespół Stresu Pourazowego i są szczególnie uwrażliwieni na identyfikowanie osób należących do grupy szczególnej troski, a w szczególności osób posiadających symptomy PTSD.

Odpowiadając na zarzut uniemożliwienia stronie i jego pełnomocnikowi udziału w czynnościach prowadzonych przez organ I instancji, stwierdził, że jest on chybiony. Odprawa graniczna nie jest bowiem postępowaniem administracyjnym, do którego mają zastosowanie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Odbywa się w specjalnych, przeznaczonych do tego pomieszczeniach, do których poza funkcjonariuszami SG mają dostęp jedynie osoby poddające się kontroli granicznej. Oznacza to, że na czas odprawy granicznej, cudzoziemiec nie może ustanowić, nawet w charakterze obserwatora, reprezentującego go pełnomocnika. Co istotne, okoliczności spełnienia przez cudzoziemca w tej sprawie przesłanek do odmowy wjazdu nie budziły żadnych wątpliwości. Sam cudzoziemiec nie wyrażał bowiem woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, a więc bezcelowe i nie znajdujące umocowania w przepisach prawa było kontaktowanie się z osobami trzecimi, w celu uzyskania od nich deklaracji w tym zakresie. Zdaniem organu odwoławczego zasadnym jest zatem uznanie, że na wolę złożenia wniosku

o udzielenie ochrony międzynarodowej składa się całość wypowiedzi cudzoziemca podczas odprawy granicznej. Nieusprawiedliwione i całkowicie niezrozumiałe - zdaniem Komendanta GSG - okazały się zarzuty pełnomocnika strony, dotyczące niewskazania w uzasadnieniu rozstrzygnięcia o odmowie wjazdu na granicy tego, że strona w czasie postępowania wnosiła o udzielenie jej ochrony międzynarodowej, co - w ocenie pełnomocnika - stanowiło naruszenie art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. Organ podkreślił, że K.S. w dniu 31 lipca 2017 r. nie deklarował woli ubiegania się o udzielenie mu ochrony międzynarodowej.

Organ odwoławczy zaznaczył, że w obowiązującym stanie prawnym, zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen, decyzję w przedmiocie odmowy wjazdu oraz powody takiej decyzji przedstawia się na formularzu, którego wzór określa załącznik V część B kodeksu. Wskazany formularz nie podlega modyfikacji

w zakresie sporządzenia dodatkowego uzasadnienia, czy też wskazania dowodów, które legły u podstaw rozstrzygnięcia. W niniejszym postępowaniu zaskarżona decyzja została wydana na właściwym formularzu, z podaniem dokładnych przyczyn odmowy wjazdu. Organ I instancji wskazał w niej podstawy prawne, jak również wyjaśnił jakie istotne fakty zostały ustalone (udowodnione) w toku postępowania (tj. nie posiadanie ważnej wizy lub dokumentu pobytowego), na których to faktach oparł się wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie. Natomiast uzasadnienie prawne zawiera odniesienie wprost do art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa - uznał go za nieuzasadniony. Określenie w przywołanym przepisie zasad, według których powinny działać organy władzy publicznej, wskazuje, że w demokratycznym państwie prawnym byt organu państwowego opiera się na prawie, które określa tak kompetencje tego organu jak i wyznacza granice możliwości jego działania. Skoro ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji jednoznacznie wynika, że cudzoziemiec stawił się w dniu 31 lipca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski bez wymaganych prawem dokumentów uprawniających go do przekroczenia granicy, to Komendant PSG zobowiązany był odmówić mu wjazdu. Organ odwoławczy wyraził przekonanie, że zaskarżona decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej jest zgodna z przepisami prawa, a jedynie niezgodna

z oczekiwaniami cudzoziemca. Czynności przeprowadzone, w trakcie odprawy granicznej, wobec cudzoziemca w zakresie dostępu cudzoziemców do procedury uchodźczej zostały zrealizowane zgodnie z procedurą postępowania funkcjonariuszy Straży Granicznej dotyczącą umożliwienia cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP w celu poszukiwania ochrony międzynarodowej. Jak podkreślił organ, w sytuacji stawienia się przez cudzoziemca do odprawy granicznej i zadeklarowania przez niego osobiście, bezpośrednio w chwili przekraczania granicy RP - woli ubiegania się o ochronę międzynarodową, taki wniosek zostanie przez Komendanta Placówki Straży Granicznej przyjęty, zważywszy że organy Straży Granicznej w chwili składania wniosku w tym przedmiocie nie dokonują oceny zasadności udzielenia cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej. Tego rodzaju działania mieszczą się

w kompetencji Szefa Urzędu do spraw Cudzoziemców.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie pełnomocnik cudzoziemca wniósł o uchylenie decyzji obu instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego. Pełnomocnik zarzucił:

I. rażące naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez utrzymanie w mocy wydanej przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w Medyce decyzji

o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez podstawy prawnej

i z przekroczeniem granic prawa w sytuacji, gdy skarżący wystąpił z wnioskiem

o udzielenie ochrony międzynarodowej;

2. art. 56 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez utrzymanie

w mocy decyzji formalnie uniemożliwiającej skarżącemu złożenie wniosku

o udzielenie ochrony międzynarodowej w sytuacji, gdy skarżący oświadczył w trakcie kontroli granicznej, że chce ubiegać się o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczpospolitej Polski;

II. rażące naruszenie prawa procesowego, t.j.:

1. art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2013 r. poz. 1650 ze zm., dalej zwanej u.c.) poprzez jego zastosowanie

i utrzymanie w mocy decyzji wydanej na podstawie tego przepisu, w sytuacji gdy nie ma on zastosowania do osób, które wnoszą o objęcie ich ochroną międzynarodową;

2. art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b) u.c. poprzez jego niezastosowanie i utrzymanie

w mocy decyzji organu I instancji, podczas gdy skarżący podczas kontroli granicznej wystąpił z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej;

3. art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2016, poz. 1836 ze zm., dalej zwanej: u.u.c.o.) poprzez formalne uniemożliwienie skarżącemu złożenia wniosku do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w Medyce, w sytuacji gdy skarżący oświadczył, że chce ubiegać się

o udzielnie mu ochrony międzynarodowej;

4. art. 34 ust. 1 pkt 2 u.c. w zw. art. 25 ust. 5 u.c. poprzez nie przeprowadzenie kontroli w zakresie dokumentów w postaci posiadanego przez skarżącego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, który to dokument potwierdzał cel pobytu cudzoziemca na terenie Rzeczpospolitej Polskiej i został okazany przez skarżącego w trackie procedury;

5. art. 6 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji

o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez podstawy prawnej

i z przekroczeniem granic prawa w sytuacji, gdy skarżący wystąpił z wnioskiem

o udzielenie ochrony międzynarodowej, co nakazywało, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zastosowanie do skarżącego art. 28 ust. 2 pkt. 2 lit. b) u.c.;

6. art. 6 k.p.a. i art. 7 k.p.a. poprzez niedopuszczenie ustanowionego

w postępowaniu przez skarżącego pełnomocnika do czynności w postępowaniu

w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

7. art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a. poprzez niezapewnienie skarżącemu działającemu przez pełnomocnika, czynnego udziału w postępowaniu przed organem I instancji, w szczególności niedopuszczeniu pełnomocnika skarżącego do czynności wykonywanych w chwili wszczęcia postępowania, w trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu cudzoziemca w Polsce, i w trakcie wydawania decyzji o odmowie wjazdu

i złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, podczas gdy skarżący może działać przez pełnomocnika na każdym etapie postępowania;

8. art. 10 w zw. z art. 73 ust. 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie

i uniemożliwienie pełnomocnikowi skarżącego, a także samu skarżącemu, wglądu

w akta sprawy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji;

9. art. 40 § 2 k.p.a. poprzez niedoręczenie ustanowionemu przez stronę pełnomocnikowi odpisu decyzji organu I instancji;

10. art. 67 § 1 i § 2 pkt 1, 2 i 5 k.p.a. poprzez niesporządzenie przez organ

I instancji protokołu z czynności postępowania mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, czyli z czynności pierwszego przesłuchania w czasie kontroli granicznej (które w ocenie organu w ogóle się nie było przesłuchaniem, a ograniczało się jedynie do "czynności weryfikacyjnych"), będącej podstawą wydania decyzji

o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z czynności ustnego wniesienia przez skarżącego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej,

a także nie sporządzenia protokołu z ustnego ogłoszenia skarżonej decyzji, która została ogłoszona skarżącemu i pełnomocnikowi skarżącego przed doręczeniem tej decyzji na piśmie;

11. art. 75 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej z pominięciem złożonych przez cudzoziemca oświadczeń, dotyczących kwestii prześladowania w kraju pochodzenia przy określaniu celu pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej;

12. art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia sprawy i nie wzięcie pod uwagę faktu, że cudzoziemiec zadeklarował chęć złożenia wniosku o udzielenie ochrony podczas kontroli granicznej, czego wynikiem było bezpodstawne stwierdzenie, iż cudzoziemiec deklarował ekonomiczny cel wjazdu do Polski, a także poprzez pominięcie dokumentów przedkładanych przez cudzoziemca w trakcie kontroli granicznej oraz nieprzeprowadzenie przez organ odwoławczy zgłaszanych w odwołaniu od decyzji organu I instancji dowodów z przesłuchania świadka M. K.;

13. art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu

I instancji wydanej z brakiem uzasadnienia w zakresie wskazania, że skarżący

w czasie postępowania wnosił o udzielenie ochrony międzynarodowej i przyczyn faktycznych, dla których organ pominął wniosek skarżącego oraz podstaw prawnych pominięcia wniosku składanego przez skarżącego;

14. art. 6 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE

z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej, tzw. dyrektywa proceduralna (Dz.Urz.UE.L 2013 Nr 180, str. 60) poprzez uniemożliwienie skarżącemu dostępu do procedury uchodźczej,

w tym w szczególności poprzez nieprzyjęcie od skarżącego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że skarżący wyraził jasno i dobitnie wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym.

Na rozprawie przed Sądem pełnomocnik stwierdził, że uzupełnia skargę

o zarzuty naruszenia art. 67 § 1 i 2 k.p.a., poprzez niesporządzenie protokołu

z przeprowadzonych czynności, tj. przesłuchania strony, alternatywnie wskazał na naruszenie art. 34 ust. 1 pkt 1 u. c. poprzez nieprzesłuchanie cudzoziemca,

w sytuacji kiedy organ nie powinien był się ograniczyć jedynie do kontroli dokumentów. Wskazał też na naruszenie art. 71 § 1 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie dowodu z nagrania audio i nie przesłuchanie psycholog M. K. - świadka kontroli granicznej w postępowaniu administracyjnym.

W odpowiedzi na skargę Komendant Główny Straży Granicznej wniósł o jej oddalenie i przywołał argumentację uprzednio zawartą w zaskarżonej decyzji. Jednoczenie wskazał, że odprawa graniczna prowadzona jest wyłącznie wobec osoby, która do niej przystępuje i przepisy prawa nie przewidują możliwości ustanowienia do niej pełnomocnika, który będzie w imieniu mocodawcy odpowiadał na pytania funkcjonariusza. Natomiast czynności kontroli II linii prowadzone były jedynie z udziałem samego cudzoziemca i nie uczestniczyli w nich ani pełnomocnik, ani psycholog - zatem nie mogą mieć wiedzy w zakresie oświadczeń składanych wówczas przez cudzoziemca. W związku z tym, że skarżący powoływał się wyłącznie na osobiste powody wjazdu, wobec nieposiadania dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium RP, organ I instancji zobowiązany był do wydania decyzji o odmowie wjazdu. Za niezrozumiały uznał zarzut, iż decyzja nie została doręczona czy ogłoszona pełnomocnikowi, bowiem o fakcie istnienia pełnomocnictwa organ uzyskał informację dopiero przy składaniu przez cudzoziemca odwołania. Organ odwoławczy ponownie podkreślił, że do wyjaśnienia niespełnienia przez cudzoziemca pozytywnych przesłanek wjazdu w ramach czynności dokonywanych podczas odprawy granicznej szczegółowej, a obejmujących weryfikację warunków wjazdu: dokumentów, tożsamości i obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzeń w odpowiednich bazach danych, sprawdzeń stempli, miejsca wjazdu oraz celu pobytu - nie stosuje się zasad postępowania administracyjnego wynikających

z przepisów prawa krajowego. Rozpytanie cudzoziemca w zakresie celu wjazdu

i pobytu stanowi w zasadzie jedną z czynności technicznych prowadzących albo do potwierdzenia spełnienia warunków i umożliwienia wjazdu, albo do skutku w postaci wydania decyzji odmownej i ma zastosowanie wobec każdego cudzoziemca poddanego czynnościom odprawy granicznej. Nie ma przy tym żadnej przeszkody, aby uzyskane informacje, świadczące o tym, że deklarowany przez cudzoziemca cel i warunki pobytu nie pozwalają na wydanie zgody na wjazd na terytorium RP, znalazły odzwierciedlenie w treści notatki dołączanej do akt sprawy. Nadmienił też

w szczególności, że cudzoziemcowi winien być znany sposób postępowania w tej materii, ponieważ w latach 2009 -2010 ubiegał się już o udzielenie ochrony na terytorium RP (decyzją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z 2010 r. odmówiono mu nadania statusu uchodźcy, ochrony uzupełniającej, nie udzielono zgody na pobyt tolerowany oraz orzeczono o wydaleniu z terytorium RP, a Rada do Spraw Uchodźców umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie).

Powołanym we wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja Komendanta Głównego Straży Granicznej, jak i decyzja organu I instancji naruszały przepisy prawa procesowego. Naruszenie to, w ocenie Sądu, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny sprawy. Z tego też względu, ocena spełnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski, musiała być uznana za przedwczesną.

Sąd wyjaśnił, że stosownie do treści art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdy nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej ma więc charakter obligatoryjny, w sytuacji gdy nie zachodzi przesłanka negatywna, uniemożliwiająca jej wydanie. Te przesłanki negatywne ujęte zostały w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy. Stanowi on, że zasady wynikającej z ust. 1 wskazanego przepisu nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Sąd zauważył, że według art. 30 powyższej ustawy, do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5 ustawy. Wskazane przepisy, które nie znajdą zastosowania, określają wymagania podlegające sprawdzeniu, które muszą zostać spełnione przez cudzoziemca, by mógł przekroczyć granicę (art. 23 i 25 ), a także określają zasady prowadzonego postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu.

Z kolei według art. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen; tekst jednolity Dz.U.UE

L z dnia 23 marca 2016 r.), rozporządzenie to określa zasady regulujące kontrolę graniczną osób przekraczających granice zewnętrzne państw członkowskich Unii. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 rozporządzenia "kontrola graniczna" oznacza działania podejmowane na granicy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem

i do celów w nim określonych, wyłącznie w odpowiedzi na zamiar przekroczenia tej granicy lub na akt jej przekroczenia, bez względu na wszelkie inne okoliczności, składające się z odprawy granicznej oraz ochrony granic. "Odprawa graniczna" oznacza zaś - czynności kontrolne przeprowadzane na przejściach granicznych

w celu zapewnienia, aby można było zezwolić na wjazd osób, w tym ich środków transportu oraz przedmiotów będących w ich posiadaniu, na terytorium państw członkowskich lub aby można było zezwolić na opuszczenie przez nie tego terytorium (art. 2 pkt 11). Szczegółowe wymagania, a także sposób przeprowadzania kontroli uregulowane zostały w art. 6 - art. 9 rozporządzenia (kodeks graniczny Schengen). Z tego względu, nie ma potrzeby stosowania w tym zakresie przepisów prawa krajowego. W ramach odprawy granicznej, która jest częścią kontroli, odbywa się sprawdzanie i weryfikacja w zakresie spełnienia wymogów umożliwiających cudzoziemcowi wjazd. Regulacje zawarte w rozporządzeniu, a także działania, do których się odnoszą, nie określają zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca, z tego względu, w tym zakresie, nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Wynika z tego, że do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, znajduje zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach, jako przepis szczególny, a także przepisy k.p.a. Wskazuje na to treść art. 14 rozporządzenia dotyczącego odmowy wjazdu, który stanowi m.in., że odmowa wjazdu następuje

w związku z niespełnieniem określonych w nim warunków wjazdu, w drodze decyzji podejmowanej przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego, wydawanej w formie standardowego formularza, wywierającej skutek natychmiastowy, jednak bez uszczerbku dla stosowania szczególnych przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej. Przepis ten określa także, że osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji,

a postępowanie odwoławcze jest prowadzone zgodnie z prawem krajowym, jak też, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji

o odmowie wjazdu. Stwierdza również, że obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do uzyskania korekty przez państwo członkowskie, które odmówiło wjazdu, anulowanego stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów, które zostały wprowadzone, jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego stwierdzono, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona. Przepis ten normuje niektóre tylko kwestie, dotyczące odmowy wjazdu jak: forma rozstrzygnięcia, formularzowy charakter decyzji, natychmiastowy jej skutek, a także brak skutku wstrzymującego wykonanie decyzji w przypadku wniesienia odwołania. Poza zakresem regulacji pozostawiony został przebieg postępowania, zmierzającego do wydania decyzji o odmowie. Podlega więc ono przepisom prawa krajowego,

z zastrzeżeniem, że skutek niespełnienia pozytywnych wymogów do przekroczenia granicy w postaci odmowy wjazdu, nie może prowadzić do naruszenia przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej. Stosowanie przepisów krajowych w postępowaniu, którego skutkiem jest decyzja o odmowie wjazdu, znajduje odzwierciedlenie we wzorze przewidzianego w art. 14 rozporządzenia formularza decyzji, który stanowi załącznik V część B (standardowy formularz odmowy wjazdu na granic). We wzorze tym zawarto wymaganą obowiązkowo informację, że przybywający zostaje poinformowany, iż odmawia mu się wjazdu na terytorium danego kraju na mocy (w tym miejscu instrukcja nakazuje wskazać odniesienie do obowiązującego prawa krajowego). Sąd wskazał też, że z art. 3 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z 26 czerwca 2013 r.

w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona, Dz. Urz. UE z 2016 r. Nr L 180/60) wynika, iż dyrektywa ta znajduje zastosowanie do wszystkich wniosków o udzielnie ochrony międzynarodowej,

z którymi wystąpiono na terytorium, w tym na granicy państw członkowskich. Jednocześnie jak stanowi art. 6 ust. 2 dyrektywy, państwa członkowskie zapewniają, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku. Jak wskazuje ww. art. 3 dyrektywy, jako miejsce złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej przez cudzoziemca zamierzającego przekroczyć granicę, wymienia się granicę państwa członkowskiego.

Sąd wyjaśnił, że organ wydający decyzję o odmowie wjazdu na terytorium RP, nie miał wątpliwości co do tego, że zachodziły podstawy do przejścia na tzw. "drugą linię kontroli". Cudzoziemiec nie posiadał dokumentów uprawniających do przekroczenia polskiej granicy, a zarazem granicy Schengen. Materiał dowodowy

w sposób jednoznaczny to potwierdza. Cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu, uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie spełniał więc wymagań przewidzianych w art. 6 rozporządzenia (i odpowiednio art. 23 ustawy o cudzoziemcach). Okoliczność ta jest więc bezsporna.

Do wyjaśnienia niespełnienia przez cudzoziemca pozytywnych przesłanek wjazdu, w ramach czynności dokonywanych podczas odprawy granicznej szczegółowej, a obejmujących weryfikację warunków wjazdu: dokumentów, tożsamości i obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzeń w odpowiednich bazach danych, sprawdzeń stempli, weryfikację miejsca wyjazdu i celu pobytu - nie stosuje się zasad postępowania administracyjnego, wynikających z przepisów prawa krajowego. Czynności te mają zatem charakter techniczny i prowadzą albo do potwierdzenia spełnienia warunków i umożliwienia wjazdu albo do skutku w postaci wydania decyzji odmownej, po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w którym następuje potwierdzenie braku spełnienia przesłanek pozytywnych wjazdu (art. 28 ust. 1 ustawy), jak też potwierdzenie braku wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji o odmowie wjazdu (art. 28 ust.2 ustawy). Czynności odprawy granicznej nie muszą więc wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach szczegółowa weryfikacja może prowadzić do uzyskania wydruków z baz danych, czy też uzasadniać sporządzenie notatki urzędowej, stanowiących materiał, mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. W ocenie Sądu, niejednokrotnie sporządzenie takiej notatki będzie można uznać za wystarczające w realiach danej sprawy, jeśli zostanie ona sporządzona

w sposób wystarczająco szczegółowy, podane w niej ustalenia będą spójne,

a okoliczności sprawy nie będą budziły tak poważnych wątpliwości, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu.

W ocenie Sądu sytuacja braku poważnych wątpliwości nie wystąpiła

w rozpatrywanej sprawie. Przede wszystkim, jak stwierdził pełnomocnik skarżącego, cudzoziemiec miał przy sobie częściowo wypełniony formularz dotyczący ubiegania się już o udzielenie ochrony na terytorium RP. Nadto wchodząc na drugą linię kontroli deklarował, jak oświadczył jego pełnomocnik, wolę ubiegania się o ochronę międzynarodową w Polsce. Okoliczność braku złożenia takiego wniosku przez cudzoziemca podczas rozpytania i niemożność sprecyzowania celu wjazdu na teren Polski i strefy Schengen - poza podaniem konieczności opuszczenia goszczącej go dotychczas Ukrainy - jest zastanawiająca, zważywszy, że w notatce tej jednocześnie odnotowano, iż cudzoziemiec ponad 30-krotnie stawiał się na granicy RP z zamiarem wjazdu do Polski. Zdaniem Sądu należy z tego wnosić, że już ponad 30-krotnie uprzednio nie posiadał ważnej wizy lub innego dokumentu pozwalającego na przekroczenie granicy, a mimo to wciąż na granicy się stawiał. W tym stanie rzeczy wskazane zapisy sformułowane w notatce - jako niespójne i ze sobą nieskorelowane - nie mogły zostać uznane za jednoznaczne.

Sąd zauważył, że organ odwoławczy odnotował, iż toczyło się już w sprawie cudzoziemca w latach 2009 - 2010 postępowanie o objęcie go ochroną międzynarodową. Wówczas decyzją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców ze stycznia 2010 r. odmówiono mu nadania statusu uchodźcy, ochrony uzupełniającej, nie udzielono zgody na pobyt tolerowany oraz orzeczono o wydaleniu z terytorium RP, a Rada do Spraw Uchodźców umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie. Nie wiadomo przy tym czy po 2010 r. powrócił najpierw do swego kraju pochodzenia, czy też od razu udał się na Ukrainę. Notatka o tym nie wspomina. Sam fakt, że

w 2010 r. cudzoziemiec zrezygnował z popierania swego odwołania i postępowanie odwoławcze od negatywnej decyzji w przedmiocie objęcia go ochroną międzynarodową zostało umorzone, bo opuścił Polskę, samo przez się nie stoi na przeszkodzie złożeniu - po kilku latach - kolejnego wniosku w tym przedmiocie. Stanowisko takie nie budzi wątpliwości, zwłaszcza, że organem właściwym do merytorycznego rozpoznania takiego wniosku jest Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, a nie Straż Graniczna. W realiach rozpatrywanej sprawy nie jest więc oczywiste, czy istotnie obecnie zamiarem cudzoziemca nie było złożenie kolejnego wniosku o objęcie go ochroną. Organ odwoławczy podał, że bez znaczenia dla wyniku tej sprawy pozostaje ewentualne posiadanie przez cudzoziemca w chwili przekraczania granicy "pisemnego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej". Nie wykluczył więc możliwości posiadania przez cudzoziemca takiego wniosku na granicy. W tym kontekście, kompletność, dokładność oraz spójność treści sporządzonej notatki budzi poważne wątpliwości w zestawieniu przede wszystkim

z umieszczonym w niej faktem ponad 30-krotnej odmowy wjazdu cudzoziemca na teren RP oraz z oświadczeniami przedstawionymi przez pełnomocnika skarżącego, sugerującymi, że o taką ochronę międzynarodową cudzoziemiec wnosił już uprzednio i w tym celu także obecnie stawił się na granicy.

Podsumowując Sąd wskazał, że w sytuacji stawienia się cudzoziemca na granicy wraz z wypełnionym wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz z pełnomocnikiem i psychologiem, którzy - jak wskazuje pełnomocnik cudzoziemca - byli świadkami składanego przez niego oświadczenia funkcjonariuszom SG, że jest prześladowany w kraju pochodzenia i chce ubiegać się o udzielenie mu ochrony międzynarodowej na terytorium RP - treść owej notatki winna być pełniejsza, wyjaśniająca powstałe rozbieżności, co pozwoliłoby na unikniecie wewnętrznej niespójności zawartych w niej stwierdzeń. Jakkolwiek oświadczenia cudzoziemca

w tym względzie nie stanowią automatycznie potwierdzenia, iż w trakcie odprawy granicznej skarżący istotnie zadeklarował chęć ubiegania się o objęcie go ochroną międzynarodową, to jednak mając na uwadze zasady logiki oraz doświadczenia życiowego, taki przebieg wydarzeń w znacznej mierze zdają się uprawdopodabniać. Zdaniem Sądu przemawia za tym również fakt odmowy podpisania przez cudzoziemca decyzji I instancji. Nie można zatem wykluczyć, że w takcie rozpytywania skarżącego przez funkcjonariusza II linii mogło dojść do niedostatecznego zrozumienia woli cudzoziemca, na co mogły mieć wpływ niedostateczna precyzja czy też wieloznaczność ustnej wypowiedzi skarżącego (spotęgowana przez wypowiadanie się nie w ojczystym języku czeczeńskim, tylko

w języku rosyjskim, wprawdzie zrozumiałym dla skarżącego, niemniej stanowiącym dla niego jedynie język urzędowy kraju pochodzenia). Mogło jednak też dojść do niedostatecznego opisania przyczyn, dla których mimo stawienia się na granicy po raz ponad trzydziesty, cudzoziemiec odstąpił od złożenia wniosku o objęcie go ochroną międzynarodową. Trudno bowiem logicznie ustalić, w jakim celu wciąż stawiał się na granicy, nie mając dokumentów pozwalających na legalny wjazd na teren RP. Sąd wskazał, że ma świadomość, że przyczyną sporządzenia niewyczerpującej notatki mogła być ciążąca na funkcjonariuszu II linii presja czasowa, wynikająca z konieczności odprawienia dużej liczby cudzoziemców. Skoro jednak notatka ta miała wystarczyć za dowód w rozumieniu art. 75 k.p.a., w tak złożonym stanie faktycznym sprawy, nie mogła zawierać pobieżnych treści.

Sąd uznał, że - niezależnie od konkretnych przyczyn leżących u źródeł powstałej sytuacji - w świetle całokształtu okoliczności sprawy, nie można uznać sporządzonej notatki za posiadającą rozstrzygające znaczenie dla oceny intencji skarżącego. Sąd stwierdził, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli, tak instancyjnej jak i sądowej, niezwykle istotnej kwestii dla rozstrzygnięcia tej sprawy, tj. ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji odmawiającej skarżącemu wjazdu na terytorium RP. Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie, wyprowadzić należy z art. 34 ustawy

o cudzoziemcach, który w postępowaniu administracyjnym - prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu - znajduje zastosowanie jako przepis szczególny względem przepisów k.p.a.

Sąd wyjaśnił, że jak stanowi art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, postępowanie prowadzone przez organy SG przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji o odmowie wjazdu (art. 33 ust. 1) ogranicza się do: 1) przesłuchania cudzoziemca; 2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca; 3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży; 4) dokonania sprawdzeń

w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców; 5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych

i organizacji społecznych lub osób fizycznych. Wprawdzie zgodnie z ust. 2 cyt. przepisu postępowanie to może mieć węższy zakres, ale tylko wtedy, gdy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Wówczas czynności podejmowane

w postępowaniu, o którym mowa w art. 34 ust. 1 ustawy, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów.

Zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie budzi poważne wątpliwości czy wystąpiły okoliczności uzasadniające zastosowanie ust. 2 cyt. przepisu u.c.,

w związku z powstaniem istotnych i nieusuniętych przez organy niejasności co do ewentualnego posiadania przez skarżącego uprawnienia do wjazdu na terytorium RP (w konsekwencji niewykluczonego zadeklarowania zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową). Wobec sporządzenia przez organ notatki niewyjaśniającej zasadniczej, wskazanej kwestii w tej sprawie i wobec wskazywania przez cudzoziemca oraz jego pełnomocnika, że na granicy wnosił o udzielenie mu ochrony międzynarodowej - dla uniknięcia wszelkich wątpliwości w tym zakresie - nie można wykluczyć, iż być może właściwsze byłoby przeprowadzenie w postępowaniu przed organem I instancji dowodu z przesłuchania strony (art. 67 § 1 w zw. z § 2 pkt. 2 k.p.a.). Wskazuje na to treść art. 10 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. Jak wynika z k.p.a., organ administracji publicznej może przesłuchać stronę w sytuacji, jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku, pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Sądu taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie. Sąd podkreślił też, że nie są przy tym znane pytania, jakie wówczas zadano cudzoziemcowi. "Rozpytanie" strony dotyczy bowiem czynności, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Z czynności mających zasadnicze znaczenie w sprawie, w myśl art. 67 § 1 k.p.a. - co do zasady - sporządza się protokół. Wówczas bowiem postępowanie staje się bardziej transparentne. Strona jest też zaznajamiana z jego treścią. Wynika to z charakteru protokołu przesłuchania, który powinien być odczytany i przedstawiony do podpisu osobie zeznającej, niezwłocznie po złożeniu zeznania (art. 69 k.p.a.). Z jego treści zaś powinno wynikać, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zostały zgłoszone. Jak bowiem wskazują realia rozpatrywanej sprawy, notatki w swej treści mogą

- w złożonym stanie faktycznym rozpatrywanych spraw - być niejednokrotnie na tyle fragmentaryczne, że nie będą pozwalały na bezsporne ustalenie istotnych okoliczności. Sąd podkreślił, że sporządzenie notatki urzędowej z pewnością nie jest sprzeczne z prawem, a więc mieści się w kategorii ewentualnych dowodów,

w rozumieniu art. 75 k.p.a., co już uprzednio zostało zaznaczone. Według art. 72 § 1 k.p.a. czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się

w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności. Notatka taka musi jednak zostać sporządzona w taki sposób, by rozwiewała wszelkie ewentualne wątpliwości, co do intencji cudzoziemca i treści jego oświadczeń. W przeciwnym razie może być uznana za środek dowodowy niewystarczający w sprawie. Zdaniem Sądu organy obu instancji naruszyły więc zasady wyrażone w art. 34 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, a poprzez to art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a.

W dalszej części uzasadnienia Sąd wskazał, że nie ma przy tym wątpliwości co do tego, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen, decyzja

o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Wjazd zaś ma miejsce

w określonej dacie. Prowadzi to do wniosku, że niniejsze postępowanie administracyjne, mimo wadliwości jego przeprowadzenia, i po uchyleniu decyzji obu instancji - należało umorzyć.

Co do kwestii zatarcia stempli odmowy wjazdu, uwidocznionych w paszporcie cudzoziemca, Sąd stwierdził, że w art. 14 ust. 3 kodeksu granicznego Schengen wskazano, iż obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do uzyskania korekty przez państwo członkowskie, które odmówiło wjazdu, anulowanego stempla wjazdu

i innych anulowanych lub dodanych wpisów, które zostały wprowadzone, jeżeli

w wyniku postępowania odwoławczego stwierdzono, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona.

Sąd wskazał, że po uprawomocnieniu się niniejszego wyroku, kwestię tę rozważy organ I instancji, mając na względzie przedwczesność oceny, wobec wadliwie przeprowadzonego postepowania, czy istniały podstawy do odmowy cudzoziemcowi wjazdu na obszar państw Schengen. Jednocześnie Sąd w pełni podziela stanowisko organu odwoławczego, że co do zasady zakres postępowania

w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP ograniczony jest do niezbędnego minimum, co wynika z konieczności zapewnienia temu postępowaniu pożądanej sprawności (oczywista potrzeba wszczęcia, przeprowadzenia

i zakończenia postępowania w tym samym dniu). Biorąc pod uwagę także ograniczoną przestrzeń przejścia granicznego, w której najpierw dokonywane jest "rozpytanie" cudzoziemca na tzw. kontroli drugiej linii, a następnie przeprowadza się postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP

(w specjalnie wydzielonej strefie w infrastrukturze przejścia granicznego), Sąd zgodził się z argumentacją organu odwoławczego sprzeciwiającą się możliwości dopuszczania do udziału w którejkolwiek z tych czynności, toczących się z udziałem skarżącego, jego pełnomocnika. W konsekwencji trafnie organ wskazał, że zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji I instancji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie, mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego przedłużania tego postępowania i znacznego utrudnienia dokonywanych odpraw. Nie pozwala to także na przyjmowanie podczas odprawy granicznej dokumentów udzielonych pełnomocnictw. Uzasadnione jest więc stanowisko organu I instancji, że winny być one składane odrębnie, na biurze podawczym Urzędu. Zdaniem Sądu, zważywszy, że pełnomocnik skarżącego został umocowany dopiero przy złożeniu odwołania, bezzasadny jest zarzut skargi pominięcia go w postepowaniu przed organem I instancji i niedoręczenia mu decyzji organu I instancji.

Sąd zgodził się z organem, że złożenie przez cudzoziemca deklaracji ubiegania się o ochronę międzynarodową ma charakter bezpośredni i osobisty. Obowiązujące przepisy (art. 26, 28 i 29 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP), wymagają, by cudzoziemiec osobiście złożył wniosek lub zadeklarował zamiar jego złożenia w momencie przekraczania granicy. Postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP nie jest tego rodzaju postępowaniem, w którym co do zasady, celowe byłoby przesłuchiwanie świadków, także po wniesieniu odwołania od decyzji odmownej, a więc przed II instancją, zwłaszcza, gdy nie brali oni udziału w czynnościach odprawy. W ocenie Sądu, zasadnie organ uznał za zbędne przeprowadzenie takich przesłuchań. Z uwagi na to za niezasadne uznał zarzuty w zakresie braku przesłuchania psycholog, która nie była - podobnie jak pełnomocnik skarżącego - obecna przy kontroli cudzoziemca "na drugiej linii". Nadto do akt sprawy zostało złożone opracowanie, w świetle którego poważne wątpliwości budzi bezstronność M. K., a co za tym idzie prawdziwość treści opinii psychologicznych przez nią sporządzanych, jak też wiarygodność składanych przez nią oświadczeń. Te twierdzenia organu oparte zostały na ocenie opinii psychologicznych, sporządzanych, m.in. przez M. K., dokonanej przez Polskie Towarzystwo Psychologiczne (Ogólnopolska Sekcja Diagnozy Psychologicznej). Analiza wykonana przez PTP wskazała na szereg nieprawidłowości występujących w opiniach psychologicznych przez nią sporządzanych, zarówno na poziomie określania celu badań diagnostycznych, zastosowanych metod, precyzji metodologii, jak również poważnych wątpliwości etycznych w odniesieniu do osoby prowadzącej diagnostykę, narażającej osoby badane na ich wtórną traumatyzację. W ocenie PTP, te opinie psychologiczne

w większości nie spełniają standardów prowadzenia procesu diagnozy psychologicznej oraz wytycznych dla diagnozowania osób starających się o ochronę międzynarodową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W rozpatrywanej sprawie wspomniana opinia nie została w ogóle złożona. Niemniej jednak, na orzekających

w sprawie organach ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy, w kontekście ustalenia ewentualnej przeszkody do orzeczenia o odmowie wjazdu w postaci deklarowania przez cudzoziemca zamiaru ubiegania się do ochronę międzynarodową. W ocenie Sądu, realizacja tego obowiązku nie wiąże się z koniecznością podejmowania żadnych specjalnych, nadzwyczajnych działań, a polega na dochowaniu przez organy niezbędnej rzetelności w ustaleniu niebudzącej wątpliwości woli cudzoziemca, a w razie zaistnienia wątpliwości w tym zakresie - do stosowania instrumentów z art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. W tym kontekście Sąd zwrócił uwagę, że istotą sporu było to czy cudzoziemiec stawiając się w dniu 1 sierpnia 2017 r. na przejściu granicznym w Medyce ujawnił wolę ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową,

a w konsekwencji czy zaistniały przesłanki wymienione w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy

o cudzoziemcach, wyłączające konieczność wydania decyzji o odmowie wjazdu

w stosunku do cudzoziemca, z uwagi na brak wymaganych dokumentów. Sąd uznał, że z uwagi na wadliwość przeprowadzonego postępowania administracyjnego, za przedwczesne należało uznać zarzuty w zakresie naruszenia przepisów Konstytucji RP. Nie można też było uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. w zakresie dostępu pełnomocnika do akt sprawy i podjęcia innych czynności w postępowaniu przed wydaniem decyzji I instancji, skoro pełnomocnik domagał się dopuszczenia do udziału w czynnościach kontrolnych, do czego nie był uprawniony, a pełnomocnictwo złożone zostało dopiero na etapie postępowania odwoławczego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego K.S., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, który zaskarżonemu wyrokowi zarzucił mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez niestwierdzenie przez Sąd, że w przypadku skarżącego organu obu instancji naruszyły następujące przepisy:

a) art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach wobec jego niezastosowania

i niestwierdzenia, że skarżący, jako osoba, która złożyła w trakcie kontroli granicznej wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, był uprawniony do wjazdu na terytorium RP;

b) art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016, poz. 1836 ze zm.) wobec niestwierdzenia, że skarżący, który oświadczył, że chce ubiegać się o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, w rzeczywistości formalne złożył wniosek do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców o udzielenie mu takiej ochrony;

c) art. 6 i art. 7 k.p.a. poprzez niestwierdzenie, że w sprawie doszło do naruszenia tych przepisów wobec niedopuszczenia przez organ ustanowionego przez skarżącego pełnomocnika do czynności w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP i złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

d) art. 10 § 1 w zw. z art. 32 k.p.a. poprzez niestwierdzenie, że w sprawie doszło do naruszenia tych przepisów wobec niezapewnienia skarżącemu działającemu przez pełnomocnika czynnego udziału w postępowaniu przed organem I instancji,

w szczególności niedopuszczeniu pełnomocnika skarżącego do czynności wykonywanych w chwili wszczęcia postępowania, w trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu cudzoziemca w Polsce, i w trakcie wydawania decyzji o odmowie wjazdu złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, podczas gdy skarżący może działać przez pełnomocnika na każdym etapie postępowania, a jego działanie nie jest tu wykluczone na żadnej podstawie prawnej;

e) art. 10 w zw. z art. 73 ust. 1 k.p.a. poprzez niestwierdzenie, że w sprawie doszło do naruszenia tych przepisów wobec ich niezastosowania i uniemożliwienia pełnomocnikowi skarżącego a także samemu skarżącemu wglądu w akta sprawy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji;

f) art. 67 § 1 i § 2 pkt 1, 2 i 5 k.p.a. poprzez stwierdzenie, że organ nie był zobowiązany do sporządzenia protokołu z czynności postępowania mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. z czynności rozpytania czy też pierwszego przesłuchania w czasie kontroli granicznej, będącej podstawą wydania decyzji

o odmowie wjazdu na terytorium RP, z czynności ustnego wniesienia przez skarżącego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, a także niesporządzenia protokołu z ustnego ogłoszenia zaskarżonej decyzji, która została ogłoszona skarżącemu, a które to stwierdzenie Sądu zostało poczynione przy równoczesnym wskazaniu na lakoniczność notatki urzędowej, która w swej treści nie wyjaśniła zasadniczej kwestii przedmiotowego postępowania;

g) art. 7 w zw. z art. 75 § 1 i art. 77 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia sprawy i niewzięcie pod uwagę faktu, że cudzoziemiec złożył ustnie wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej podczas kontroli granicznej, w sytuacji gdy możliwy był do przeprowadzenia dowód z przesłuchania świadka M. K., będącej naocznym świadkiem takiej czynności dokonanej przez cudzoziemca;

h) art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej, tzw. Dyrektywa Proceduralna (Dz.Urz.UE.L 2013 Nr 180, str. 60) wobec uniemożliwienia skarżącemu dostępu do procedury uchodźczej, w tym

w szczególności poprzez nieprzyjęcie od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że skarżący wyraził jasno i dobitnie wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym;

2. art. 145 § 3 p.p.s.a. poprzez umorzenie postępowania administracyjnego wobec stwierdzeniu przez Sąd, że zaskarżone decyzje zostały wydane z "innym, mającym istotny wpływ na wynik sprawy naruszeniem przepisów postępowania", o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., w sytuacji, gdy w przedmiotowej sprawie brak jest pozytywnej przesłanki do umorzenia postępowania administracyjnego;

3. art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez umorzenie postępowania administracyjnego wobec stwierdzenia, że stało się bezprzedmiotowe, co uczynił Sąd odwołując się do przepisu art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen, w sytuacji, gdy zasadne jest dalsze prowadzenie postępowania administracyjnego wobec skarżącego, szczególnie że w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r. stwierdzono, że "po uprawomocnieniu się niniejszego wyroku, kwestię tę (anulowania stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów w dokumencie podroży cudzoziemca) rozważy organ I instancji, mając na uwadze przedwczesność oceny, wobec wadliwie przeprowadzonego postępowania", a także wobec stwierdzenia, że "z uwagi na wadliwość przeprowadzonego postępowania administracyjnego w tej sprawie, za przedwczesny należało uznać zarzut skargi, naruszenia art. 7 Konstytucji RP", co świadczy o tym, że postępowanie powinno być kontynuowane z uwagi na słuszny i uzasadniony interes skarżącego, który nie zostanie ochroniony jeśli sąd administracyjny nie wyda wiążących dla organu wskazań co do dalszego postępowania;

4. art. 161 § 1 pkt 1 w zw. z art. 153 p.p.s.a. i umorzenie postępowania administracyjnego, w sytuacji, gdy Sąd uchylając zaskarżone decyzje organu I i II instancji powinien dokonać oceny prawnej zaskarżonych decyzji pod kątem zarzutów dotyczących uniemożliwienia stronie złożenia wniosku o nadanie ochrony międzynarodowej i zawrzeć w orzeczeniu wskazania co do dalszego postępowania organów, których działanie było przedmiotem zaskarżenia;

5. art. 141 § 4 zd. 1 p.p.s.a. poprzez wadliwe uzasadnienie wydanego orzeczenia, polegające na niepełnym wyjaśnieniu orzeczenia w zakresie umorzenia postępowania administracyjnego, a która to część wyroku godzi w interes prawny skarżącego.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie orzeczenia zawartego w pkt 1 i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu

w Warszawie, przy jednoczesnym wypowiedzeniu się przez Naczelny Sąd Administracyjny w przedmiocie zarzutów zawartych w skardze, które nie zostały uwzględnione przez Sąd I instancji, a w szczególności zajęcie stanowiska co do możliwości uczestniczenia pełnomocnika strony w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP i złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej od początkowego etapu tego postępowania, a także czy skarżący (który nie zrezygnował z wjazdu na terytorium Polski) i jego pełnomocnik nie powinni zostać zawiadomieni o możliwości ponownego osobistego stawiennictwa na przejściu granicznym oraz udziału w kontroli granicznej celem przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony przy obecności pełnomocnika, co byłoby konwalidacją dotychczas wadliwie przeprowadzonego przez organ postępowania. Ewentualnie wniesiono o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w ww. zakresie

i rozpoznanie skargi, przy jednoczesnym odniesieniu się do wskazanych kwestii.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik skarżącego rozwinął postawione na wstępie zarzuty. Podkreślił, że pomimo korzystnego dla skarżącego rozstrzygnięcia w zakresie uchylenia decyzji organów obu instancji nie zgadza się

z wąskim stwierdzeniem przez Sąd naruszeń, jakich dopuszczono się przy wydawaniu dotyczących go decyzji. W ocenie skarżącego organ dopuścił się nie tylko tych wskazanych przez Sąd naruszeń, ale także wszystkich innych naruszeń prawa, jakie zostały zarzucone w skardze. Zdaniem skarżącego kasacyjnie przytoczona w orzeczeniu podstawa prawna i stwierdzone naruszenia nie przesądzają o tym, że skarżącemu uniemożliwiono przez działania faktyczne organu skuteczne złożenia wniosku o objęcie go ochroną międzynarodowa na terytorium RP, co faktycznie miało miejsce. Autor skargi kasacyjnej wskazał, że dopuszczalne jest zaskarżenie przez stronę wyroku dla niej korzystnego z punktu widzenia brzmienia sentencji, natomiast naruszającego interes prawny z uwagi na treść uzasadnienia wyroku. W tym kontekście podniósł, że poczynione przez Sąd ustalenia będące podstawą do uchylenia zaskarżonych decyzji nie korespondują z meritum sprawy, tj. faktem uniemożliwiania skarżącemu skutecznego (przy zachowaniu wymaganych prawem formalności) złożenia wniosku o udzielnie mu ochrony międzynarodowej na terytorium RP.

Naczelny Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli

w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że w przeważającej mierze nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw a zaskarżony wyrok, mimo częściowo wadliwego uzasadnienia, odpowiada prawu.

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 2003/18 oddalił skargę kasacyjną K.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2157/17 w sprawie ze skargi K.S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej

z dnia 12 czerwca 2017 r. nr KG-CU-241/D/IV/AF/17 w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Wyrok zapadł w sprawie o identycznym stanie faktycznym i prawnym, jak w rozpoznawanej sprawie. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela stanowisko wyrażone w powyższym wyroku.

Analiza motywów zaskarżonej decyzji, zaskarżonego wyroku, zarzutów skargi kasacyjnej oraz jej uzasadnienia prowadzi do wniosku, że zasadniczy spór

w sprawie sprowadza się przede wszystkim do oceny prawidłowości przeprowadzenia przez organy administracji postępowania wyjaśniającego. Organy administracji uznały bowiem, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, co udokumentowano notatką sporządzoną funkcjonariusza SG. Strona skarżąca wskazywała natomiast, że wnioskodawca próbował bezskutecznie złożyć wniosek

o udzielenie mu ochrony międzynarodowej.

Wyjaśnić należy przede wszystkim, że postępowanie w sprawie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest postępowaniem szczególnym. Kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana

w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r.

o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Dopiero w sytuacji, gdy dana kwestia nie została uregulowana w żadnym z ww. aktów, organ administracji przy gromadzeniu postępowania dowodowego powinien wdrożyć zasady określone w k.p.a. i to o tyle,

o ile nie są one sprzeczne ze specyfiką prowadzonego postępowania.

Wskazać należy, że w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się jednolicie, że w pierwszej kolejności, przy zamiarze wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na teren UE, organ administracji powinien zastosować art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu) i termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego - z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. Natomiast nie reguluje on kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, a zatem mają

w tym zakresie zastosowanie normy krajowe, w tym m.in. art. 34 ust. 1 i 2 ustawy

o cudzoziemcach. Jednocześnie wykładnia ust. 2 tego przepisu (którego zastosowanie przez organy administracji zostało zaakceptowane przez Sąd

I instancji) nie pozostawia wątpliwości, że może on być podstawą przeprowadzenia postępowania jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy k.p.a., w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w k.p.a., co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Przewidziane w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach jeszcze dalej idące zawężenie postępowania wyjaśniającego wyłącznie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi ocenić, czy w danej sprawie została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości okoliczności" niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że warunek ten musi zaistnieć zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2 tej ustawy). Aby stwierdzić, że zaistniały niebudzące wątpliwości okoliczności,

o których mowa w art. 34 ust. 2, organ administracji powinien przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające i udokumentować je w sposób umożliwiający kontrolę zarówno instancyjną, jak i sądową zajętego stanowiska w tym przedmiocie. Niebudzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Taka sytuacja nie zaistniała

w okolicznościach niniejszej sprawy.

Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez funkcjonariusza SG na przejściu granicznym w Medyce dnia 1 sierpnia 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel Rosji, nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał, że chce wjechać do Polski, ponieważ na terytorium Ukrainy może przebywać tylko do 8 sierpnia 2017 r. (koniec dopuszczalnego pobytu), po tym terminie zostanie wydalony z terytorium Ukrainy. Tymczasem ustanowiony pełnomocnik oświadczył w odwołaniu, że cudzoziemiec chce złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. Co więcej wskazał, że w trakcie przekraczania granicy cudzoziemiec posiadał przy sobie wydrukowany i częściowo wypełniony wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Sąd I instancji trafnie zatem ocenił, że wadliwie organy administracji ustaliły, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy

o cudzoziemcach. Oczywiście sam fakt posiadania przy sobie wypełnionego wniosku o udzieleniu ochrony nie przesądzał o spełnieniu przesłanek do wyrażenia zgody na przekroczenie granicy Rzeczypospolitej Polskiej, to jest - jak w niniejszej sprawie - czy cudzoziemiec składał wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub deklarował chęć złożenia takiego wniosku, mógł natomiast przesądzać o tym, że okoliczności sprawy budziły wątpliwości. Sporządzona notatka nie stanowiła wiarygodnego dowodu na spełnienie przesłanek określonych w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Przebieg ewentualnej rozmowy z cudzoziemcem co do okoliczności posiadania wypełnionego wniosku na urzędowym formularzu nie został w żaden sposób przez organ administracji utrwalony. W tej sytuacji przedmiotową notatkę należy potraktować jako całkowicie niemiarodajną dla oceny tego, czy ww. deklarację skarżący faktycznie usiłował złożyć, czy też nie. Podniesione wyżej kwestie w sposób jednoznaczny wskazują na prawidłowość oceny Sądu I instancji co do tego, że organy administracji wadliwie uznały, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości a zatem brak było podstaw do zastosowania art. 34 ust. 2 ustawy.

Nadto, niezależnie od powyższego, dowodu na zaistnienie takich okoliczności nie stanowi notatka z dnia 1 sierpnia 2017 r. Wprawdzie zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy, a zatem dowodem

w sprawie może być również notatka służbowa, jednakże, aby można było udokumentować poczynione ustalenia taką notatką, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemiec zadeklarował wyłącznie osobiste powody wjazdu na terytorium Polski ("możliwość przebywania na Ukrainie do 8 sierpnia 2017 r.") przy jednoczesnym nieposiadaniu przez niego stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Należy zauważyć, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim

w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemca, że próbował złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarował chęć złożenia takiego wniosku, choć oczywiście weryfikacja tego nie jest możliwa w oparciu

o zgromadzony wadliwie materiał dowodowy niniejszej sprawy. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu

z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 powyższego przepisu. W sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na terytorium RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności - w tym fakt niezłożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani brak deklaracji zamiaru jego złożenia - "nie budziły wątpliwości". Dla wykazania powyższego organ administracji winien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności "rozpytania" cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu

z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową, co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem

o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli drugiej linii prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony

i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające, choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się

w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Zarzuty skargi kasacyjnej skarżącego koncentrują się wokół naruszeń przepisów prawa, jakich jego zdaniem dopuściły się organy orzekające w sprawie - głównie w zakresie niedopuszczenia pełnomocnika do czynności z udziałem strony podczas kontroli granicznej, jak też nieprawidłowego umorzenia postępowania administracyjnego przez Sąd.

Rozpoznając skargę kasacyjną w pierwszej kolejności wskazać należy, że jako przedwczesne - a co za tym idzie nieskuteczne - są zarzuty naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach, art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony i art. 6 ust. 2 dyrektywy proceduralnej w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. (sformułowane w pkt 1 lit. a, b i h petitum skargi kasacyjnej). Stanowczo podkreślić trzeba, że dopiero należyte wyjaśnienie okoliczności sprawy,

w tym przede wszystkim wyjaśnienie przebiegu postępowania na granicy z udziałem cudzoziemca, dałoby podstawę do oceny, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

Jak natomiast zostało wskazane wyżej zgromadzony w sprawie w sposób wadliwy materiał dowodowy nie pozwalał na taką jednoznaczną ocenę, czy skarżący podczas próby przekraczania granicy złożył lub zadeklarował wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Nieskuteczny okazał się również zarzut naruszenia art. 67 § 1 i 2 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez niesporządzenie protokołu z ustnego ogłoszenia decyzji organu I instancji. Wyjaśnić warto, że protokół z ustnego ogłoszenia decyzji sporządza się, w myśl art. 67 § 2 pkt 5 k.p.a., wówczas, gdy przepisy dopuszczają formę ustnego ogłoszenia decyzji stronom. Art. 14 § 1 k.p.a. ustanawia ogólną zasadę pisemności, odnoszącą się do załatwiania sprawy w formie pisemnej, a więc również do czynności kończącej postępowanie - wydania decyzji. Art. 109 § 1 k.p.a. ustanawia z kolei regułę doręczenia decyzji na piśmie. Odstępstwo od tej zasady poprzez ustne ogłoszenie stronom decyzji dopuszczone zostało

w przypadkach wymienionych w art. 14 § 2 k.p.a., o czym stanowi art. 109 § 2 k.p.a. Stosownie do art. 14 § 2 k.p.a. sprawy mogą być załatwiane ustnie, gdy przemawia za tym interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie. Treść oraz istotne motywy takiego załatwienia powinny być utrwalone w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez stronę adnotacji. Podkreślić trzeba, że postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu nie należy do spraw, które w myśl ww. przepisów mogą być załatwione ustnie, a decyzja w tym przedmiocie ogłoszona ustnie. Pamiętać bowiem należy, że forma pisemna tej decyzji (standardowy formularz, określony w załączniku V część B) została określona w art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen. Ten sam przepis stanowi również, że wypełniony standardowy formularz jest wręczany danemu obywatelowi państwa trzeciego, który potwierdza otrzymanie decyzji o odmowie wjazdu przy użyciu tego formularza. Wręczenie cudzoziemcowi kopii decyzji o odmowie wjazdu na granicy nie jest zatem czynnością ustnego ogłoszenia decyzji, o której mowa w art. 109 § 2 k.p.a., z której należy sporządzić protokół zgodnie z art. 67 § 2 pkt 5 tego aktu. Standardowy formularz decyzji o odmowie wjazdu na granicy zawiera miejsce na potwierdzenie odbioru kopii decyzji przez osobę, której odmówiono wjazdu, wraz ze wskazaniem daty tego odbioru, co pozwala na udokumentowanie rozpoczęcia biegu terminu na złożenie odwołania.

Zasadne okazały się natomiast te zarzuty skargi kasacyjnej, które związane są z niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu - przede wszystkim w rozmowie na granicy cudzoziemca z prowadzącym kontrolę funkcjonariuszem - jego pełnomocnika i ograniczeniem jego roli na etapie postępowania przed organem I instancji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy, dla zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu w rozumieniu art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a., winny odbywać się, co do zasady, przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik

w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny, przy czym ustanowienie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem dokumentu pełnomocnictwa. Organ administracji nie może natomiast odmówić pełnomocnikowi udziału w tych czynnościach np. z uwagi na trudności lokalowe (małe pomieszczenia). Tym niemniej nie może zejść z pola widzenia okoliczność, że czynności, które pozwalałyby na wjazd cudzoziemca, muszą być osobiście dokonane przez cudzoziemca, m.in. zadeklarowanie chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, ewentualne złożenie wniosku o powyższe itp. Rozważając zatem konieczność udziału pełnomocnika przy czynnościach na granicy organ administracji niewątpliwie musi okoliczności te brać pod uwagę. Udział ustanowionego pełnomocnika we wskazanych czynnościach kontrolnych z udziałem cudzoziemca nie może bowiem w żaden sposób zakłócać ich przebiegu i ingerować w treść wypowiedzi cudzoziemca, składanych osobiście i bezpośrednio. Jeśliby jednak przyjąć, że rolą pełnomocnika przy rozpytaniu czy przesłuchaniu jest jego czuwanie nad zapewnieniem cudzoziemcowi swobody wypowiedzi i rzetelnym udokumentowaniem rozmowy, to uznać należałoby udział pełnomocnika nie tylko za dopuszczalny, ale wręcz pożądany przez wzgląd na realizację zasady prawdy obiektywnej i zapewnienie gwarancji procesowych strony w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Na marginesie wskazać warto, że

w sytuacji, gdy przeprowadzający czynności kontrolne funkcjonariusz dostrzeże, że pełnomocnik wykracza poza przypisaną mu rolę i usiłuje wyręczać cudzoziemca

w składaniu oświadczeń lub sugeruje mu określone treści - np. w zakresie zadeklarowania woli złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, konieczne może okazać się wyłączenie takiego pełnomocnika z dalszego udziału

w tej czynności i jej kontynuowanie z samym cudzoziemcem. Jednocześnie specyfika niniejszego postępowania wprowadza ograniczenia do stosowania zasady czynnego udziału stron na każdym etapie postępowania określonej w art. 10 § 1 k.p.a. Skoro czynności dokonywane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej mają ograniczać się do wyjaśnienia okoliczności określonych w art. 28 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, to nie istnieje po stronie organu I instancji potrzeba dodatkowego, szczególnego zawiadamiania strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 i art. 32 k.p.a.

Prawidłowo również, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, Sąd I instancji umorzył postępowanie administracyjne. Należy zgodzić się z argumentacją zawartą

w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia co do tego, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie

a decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy (niezależnie od złożonego odwołania). Z tych przyczyn dalsze postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe. Jak zostało wielokrotnie podkreślane specyfika przedmiotowego postępowania nakazuje aby określone oświadczenia, dla ich skuteczności, składane były w momencie przekraczania granicy. Odmowa zezwolenia na przekroczenie granicy i jej faktyczne nieprzekroczenie skutkuje uznaniem sprawy za ostatecznie zakończoną nawet

w przypadku uchylenia takiej decyzji. Każda kolejna próba przekroczenia granicy może powodować wszczęcie nowego postępowania w tym zakresie.

Należy także wskazać, że nawet przy uznaniu zasadności zarzutów cudzoziemca w tym zakresie, to i tak postępowanie administracyjne musiałoby zostać umorzone (w oparciu o art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a.). Jeśli bowiem przyjąć, o co wnosił autor skargi kasacyjnej, że cudzoziemiec podczas przekraczania granicy co najmniej zadeklarował zamiar złożenia wniosku

o udzielenie ochrony międzynarodowej, to przekroczenie przez niego granicy nie wiązałoby się z obowiązkiem wydania żadnego rozstrzygnięcia administracyjnego,

a to prowadziłoby do konieczności umorzenia postępowania administracyjnego

w przedmiocie wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej.

Podsumowując, zarzuty skargi kasacyjnej cudzoziemca, które dotyczyły kwestii umorzenia postępowania (wymienione w pkt 2, 3 i 4 skargi kasacyjnej), okazały się nieuzasadnione. Nietrafnie skarżący kasacyjnie zarzucił także naruszenie w tym zakresie art. 141 § 1 p.p.s.a. Sąd wyraźnie bowiem wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania administracyjnego, tj. art. 145 § 3 p.p.s.a. i dokładnie wyjaśnił przyczyny, dla których uznał za zasadne zastosowanie tego przepisu.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.