Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 732/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: Art. 154  ust. 3, 148, 134, 135
journal: Dz.U. 2020 poz 1398
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.
article: Art. 7, 77 par. 1, art. 80 i 107  par. 3
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: Art. 145 par. 1  pkt 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Hanna Knysiak-Sudyka Sędziowie: WSA Janusz Kasprzycki (spr.) WSA Maria Zawadzka po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi M. U. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 22 kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert I. Uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej kwotę 200 zł (słownie: dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. III.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Zaskarżoną przez M. U., zwaną dalej skarżącą, decyzja z dnia

22 kwietnia 2021 r. nr [...] Dyrektor Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1398 ze zm., zwanej dalej "ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych " oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.p.a.) oddalił odwołanie skarżącej dotyczące rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w przedmiocie fizjoterapia ambulatoryjna.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ogłosił postępowanie nr [...], prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na okres od dnia 1 października 2017 r. do dnia 30 czerwca 2022 r. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia na kwotę nie większą niż 61 569, 90 zł na okres rozliczeniowy przypadający od dnia 1 października 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r. oraz maksymalna liczbę umów (tj. maksymalną liczbę odrębnie ocenianych miejsc udzielania świadczeń) w wymiarze 1. W postępowaniu złożono 2 oferty. Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu 29 września 2017 r.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem skarżąca wniosła odwołanie. Jednocześnie wniosła o udostępnienie do wglądu całości dokumentacji ofert złożonych przez z A Sp. z o.o. z siedzibą w S. W dniu 7 listopada 2017 r. skarżąca, po przekazaniu jej dokumentacji z wniosku z dnia 20 października 2017 r. złożyła pismo zatytułowane "zarzuty formalne", w którym stwierdziła, że organ wydał jedynie "cząstkowe nieponumerowane i wolno-fruwające" skopiowane karty.

Decyzją z dnia [...] 2017 r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz art. 104 § 1 k.p.a., oddalił odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], prowadzonego w trybie konkursu ofert.

Rozpoznając wniesioną przez skarżącą skargę na powyższą decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. akt III SA/Kr 1553/17, uwzględnił ją i uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że z protokołu Komisji konkursowej, znajdującego w aktach administracyjnych wynika tylko, że do dalszego postępowania przyjęto dwie oferty. Brak jest stwierdzenia w protokole prawidłowości ogłoszenia konkursu, brak stwierdzenia, czy wszystkie oferty spełniają określone w przepisach warunki, czy któryś z oferentów złożył wyjaśnienia i jakie, czy złożone zostały jakieś oświadczenia. Akceptacja przez organ rozpoznający odwołanie takiego stanu rzeczy jako zgodnego z prawem i argumentowanie, że komisja konkursowa dokonała stwierdzenia prawidłowości ogłoszenia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert, że ogłoszenie spełnia wymogi określone w stosownym rozporządzeniu wykonawczym oraz, że komisja dokonała oceny formalnoprawnej ofert, budzi poważne zastrzeżenia i jest nie do przyjęcia.

Zdaniem Sądu nieprawidłowe było odstąpienie od obowiązku przeprowadzenia kontroli przewidzianej w § 17 ust. 2 rozporządzenia, zwłaszcza przy zarzutach skarżącej zamieszczenia nieprawdziwych co do potencjału kadrowego i sprzętowego danych w ofercie konkurującego świadczeniodawcy. Nieprzeprowadzenie kontroli w tym zakresie prowadzi bowiem do tego, że obowiązek odrzucenia oferty nie będzie mógł być wykonany. Nie można wykluczyć, że skontrolowanie w tym względzie wybranego oferenta mogło doprowadzić do odrzucenia złożonej przez niego oferty.

Odnośnie dostępności akt postępowania Sąd stwierdził, że o ile można się zgodzić z twierdzeniem, że w pewnym zakresie dane zawarte w ofercie nie mogą być udostępniane z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy, co wprost wynika z ust. 2 pkt 2 art. 135 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, to nawet przyjmując taki stan rzeczy, obowiązkiem organu było ustalić, co jest, a co nie jest, objęte tajemnicą przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu działanie organu w tym zakresie nie może polegać na bezrefleksyjnym przyjęciu złożonego i wypełnionego przez wybranego oferenta odpowiedniego formularza zastrzeżenia danych wrażliwych, stanowiących ową tajemnicę przedsiębiorcy, lecz winno polegać na ocenie, które zastrzeżeń poczynionych przez oferenta stanowią, bądź nie stanowią, tajemnicy przedsiębiorcy. W tym zakresie Sąd odwołał się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt I OSK 2130/14. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie elementy oferty A Sp. z o.o. z siedzibą w S, dotyczące choćby "wykazu personelu", "Ofertę w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania" mają kapitalne znaczenie z punktu widzenia art. 148 i realizacji zasady jawności wyrażonej w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W tym względzie organ w ogóle się nie wypowiedział. Skonstatował to jedynie stwierdzeniem, że te m.in. elementy zostały zastrzeżone przez wybranego oferenta. Sąd podkreślił, że nie jest wystarczające ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy (wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt I OSK 192/13). W takiej bowiem sytuacji doszłoby do wypaczenia sensu i celu przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, jak również art. 135 ustawy o świadczeniach. Regulacje te mają służyć przejrzystości postępowania konkursowego i to zwłaszcza w sytuacji, gdy NFZ, który jako podmiot realizując konstytucyjnie zagwarantowane prawo obywateli w zakresie ochrony zdrowia, wykorzystuje na ten cel znaczne środki publiczne.

Ponadto, w ocenie Sądu, organ dokonując oceny w decyzji stwierdzającej oceny prawidłowości postępowania konkursowego, nie może się ograniczać do podania ilości punktów, nie uzasadniając wyników kryteriów oraz przede wszystkim sposobu oceny zwłaszcza, że było to kwestionowane przez skarżącą. Zdaniem Sądu w niniejszym przypadku organ nie dokonał tego w sposób wystarczający, przedstawiając tylko stosowne regulacje prawne, a następnie ranking końcowy. Co do zarzutu naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez stosowanie kryterium kontynuacji świadczeń organ wyjaśnił jedynie jak przyznawane są punkty za kryterium "ciągłość" i jak należy rozumieć kryterium "kompleksowość" w odróżnieniu od kryterium "ciągłości". Natomiast co do zarzutu skarżącej uniemożliwienia realizacji świadczeń w ramach posiadanych zasobów, tj. specjalistycznej bazy oraz sprzętu rehabilitacji, organ skonstatował to stwierdzeniem, że o wyborze ofert w przedmiotowym postępowaniu zdecydowały kryteria jakości i ceny, a parametry te zostały ustalone w sposób jednakowy dla wszystkich, podkreślając także, że Komisja konkursowa pozytywnie oceniła wykazany przez skarżącą sprzęt oraz pomieszczenia w ofercie. Z tego rodzaju wyjaśnień organu w kontekście prawidłowości dokonywanych ocen ofert przez Komisję nic nie wynika. Organ nie dokonał wnikliwej analizy każdej z ofert i nie uzasadnił ani sposobu ocen, ani wyniku tych ocen. Nie skonfrontował oferty skarżącej z wybranym w wyniku konkursu oferentem w celu potwierdzenia trafności i prawidłowości dokonanego przez Komisję konkursową wyboru. Organ nie rozpoznał więc zdaniem Sądu, sprawy w pełnym zakresie, co narusza postanowienia art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 26 stycznia 2021 r., sygn. akt II GSK 2028/18, oddalił skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji wniesioną przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, opisaną na wstępie decyzją z dnia 22 kwietnia 2021 r. Dyrektor Narodowego Funduszu Zdrowia po raz kolejny oddalił odwołanie skarżącej od decyzji z dnia [...] 2017 r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy i § 11 ust 1-4 zarządzenia nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz załącznik nr 8 do ww. zarządzenia umożliwiają każdemu oferentowi zastrzeżenie informacji stanowiących dla niego tajemnicę przedsiębiorcy. Do decyzji danego oferenta należy, jakie informacje chce zastrzec w złożonej ofercie. Organ realizuje zasadę jawności ofert składanych w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy w formie pisemnej, może nastąpić w szczególności poprzez wypełnienie i załączenie do oferty formularza, którego wzór określony został w załączniku nr 8 do zarządzenia nr 18/2017/DSOZ ze zm. Zastrzeżenie dotyczące wyłączenia jawności oferty winno w sposób niebudzący wątpliwości określać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy. Komisja konkursowa mogła okazywać stronom postępowania administracyjnego, tylko dane nie zastrzeżone przez oferentów. Jednocześnie zastrzeżenie nie może mieć jednak charakteru zastrzeżenia ogólnego - zastrzeżenie całości oferty.

Nieuzasadnione było twierdzenie skarżącej, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorcy "stanowi świadomie naruszenie przez organ norm ustawowych", co miałoby uniemożliwić pełną ocenę i weryfikację złożonych przez oferentów ofert. Oferty te są zarówno przez Komisję konkursową, jak i przez organ odwoławczy, oceniane w całości. Całe oferty są włączone do akt postępowania administracyjnego.

Jednocześnie żaden przepis ww. stawy lub zarządzenia nie dawał Komisji konkursowej uprawnienia do ingerencji lub kwestionowania dokonanych zastrzeżeń. W niniejszym przypadku, organ udostępniając odwołującej się do wglądu ofertę drugiego podmiotu biorącego udział w postępowaniu konkursowym, kierował się regulacjami ustawowymi, stąd udostępnił w toku pierwszego postępowania odwoławczego ofertę z zastrzeżeniem informacji wskazanych przez konkurenta, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Organ pozostawał w przekonaniu,

że nie mógł podjąć samodzielnej decyzji o udostępnieniu oferty danego podmiotu bez dokonanych przez niego zastrzeżeń, ponieważ stanowiłoby naruszenie przepisów postępowania. W ocenie organu żaden przepis nie uprawniał ani Komisji konkursowej, ani samego organu do poddawania ocenie celu i zasadności dokonanych zastrzeżeń.

Niemniej jednak, biorąc pod uwagę wytyczne zawarte w wyroku NSA, organ w toku niniejszego postępowania odwoławczego, poinformował obie strony o możliwości zapoznania się z dokumentacją postępowania konkursowego w zakresie nieobejmującym, tzw. "danych wrażliwych", tj. z wyłączeniem numerów PESEL oraz wizerunków osób personelu wykazanych w ofercie podmiotu wybranego do zawarcia umowy. A Sp. z o.o. z siedzibą w S od 2017 r. jest stroną umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, dlatego też dane zawarte w ofercie stały się danymi o charakterze publicznym, do których każdy zainteresowany może mieć dostęp z uwagi na realizację umowy z publicznych środków finansowych. Przez cały czas trwania postępowania konkursowego, zgodnie z ww. ustawą są oferty niejawne, natomiast możliwość zapoznania się ze szczegółowymi danymi zawartymi w ofertach powstaje dopiero po rozstrzygnięciu postępowania konkursowego. Dlatego też, kwestia dokonania zastrzeżeń w ofertach nie ma żadnego wpływu na dokonaną ocenę danej oferty, a tym samym na rozstrzygnięcie postępowania konkursowego i ewentualne naruszenie interesu poszczególnych oferentów. Kwestia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy staje się istotna dopiero na etapie ewentualnego postępowania odwoławczego w kontekście praw wynikających z art. 10 k.p.a. Natomiast ocenie organu, w toku postępowania odwoławczego, podlegają czynności dot. oceny danych formalnych i merytorycznych zawartych w ofertach, podejmowane przez komisję podczas postępowania konkursowego. Niemniej jednak odwołująca się nie skorzystała z prawa zapoznania się z dokumentacją w formie niezastrzeżonej.

Ocena ofert w przedmiotowym postępowaniu została dokonana w oparciu o rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1522 ze zm.).

Minister Zdrowia określił w drodze rozporządzenia szczegółowe kryteria wyboru ofert, w podziale na poszczególne zakresy lub rodzaje świadczeń opieki zdrowotnej, kierując się interesem świadczeniobiorców oraz koniecznością zapewnienia prawidłowego przebiegu porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Komisja konkursowa przeprowadziła analizę porównawczą ofert biorących udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zgodnie z art. 148 ww. ustawy, według wspomnianych już wcześniej kryteriów wyboru ofert:

1) jakości,

2) kompleksowości,

3) dostępności,

4) ciągłości,

5) ceny

- udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Ustawa określa kryteria, które muszą być stosowane przy ocenie ofert oferentów, nie pozostawiając w tym zakresie swobody dla organu prowadzącego postępowanie. Nie może on stosować tylko niektórych spośród kryteriów przewidzianych w ustawie.

Zgodnie z treścią art. 142 ust. 5 ww. ustawy, w części niejawnej konkursu ofert komisja może:

1. wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1,

2. nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Po przeprowadzonych negocjacjach Komisja konkursowa wygenerowała ranking końcowy przy wsparciu systemu informatycznego, w którym oferty zostały uszeregowane zgodnie z punktacją malejącą. Bazę danych systemu tworzyły przesłane w formie elektronicznej zapytania ofertowe przekazane przez oferentów, ankiety i wyniki przeprowadzonych negocjacji. Wybór oferentów następował według kolejności wynikającej z rankingu końcowego, zgodnie z treścią ogłoszenia o postępowaniu konkursowym.

Po analizie złożonej dokumentacji, wyjaśnieniach, negocjacjach oraz przeprowadzonym rankingu końcowym komisja konkursowa wybrała zgodnie z rozstrzygnięciem l ofertę, o najwyższej łącznej ocenie punktowej tj.: A Sp. z o.o. z siedzibą w S celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w przedmiotowym rodzaju i zakresie.

Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Wszystkie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegały tym samym zasadom i jednolitym kryteriom oceny. Ostatecznie ocena oferty była generowana przez system informatyczny wspomagający prace komisji konkursowej, co gwarantowało zachowanie obiektywizmu w stosunku do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Wszystkie czynności komisji konkursowej są odnotowywane w elektronicznym systemie konkursowym. Protokoły z części jawnej i niejawnej postępowania są generowane automatycznie przez system. Wszelkie czynności komisji konkursowej dot. oceny ofert są widoczne w protokołach, a sama komisja nie ma możliwości ich edycji.

Organ ustalił, że oferta skarżącej spełniała wymagane warunki oraz została zaproszona do negocjacji. Natomiast po negocjacjach, które stanowią część niejawną postępowania, sporządzono ranking końcowy. Oferta skarżącej uplasowała się w rankingu końcowym na 2 pozycji, a do zawarcia umowy ww. postępowania wybrano 1 oferenta posiadającego potencjał wykonawczy, który pozwolił na wyczerpanie całej wartości ogłoszonego postępowania, ponieważ na obszar terytorialny, którego dot. postępowanie, nie było możliwości zawarcia więcej niż jednej umowy. Określenie maksymalnej liczby umów do zawarcia w postępowaniu konkursowym dla danego obszaru terytorialnego jest zawsze określana w oparciu o zapotrzebowanie na konkretny rodzaj świadczeń. Dodatkowo konkurs ofert jest trybem konkurencyjnym, do zawarcia umowy komisja konkursowa wybiera oferty w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania łącznej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu danego postępowania konkursowego

Organ podkreślił, że wszyscy uczestnicy postępowania mieli możliwość zapoznania się ze szczegółowymi materiałami informacyjnymi dotyczącymi postępowania konkursowego przed złożeniem ofert, w tym w sprawie określenia kryteriów oceny ofert. Obie strony niniejszego postępowania odwoławczego, w ramach złożonych ofert dołączyły oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów, zgodne z załącznikiem nr 3 do zarządzenia nr 18/2017/DSOZ ze zm. Odwołująca nie zgłaszała do nich zastrzeżeń i przyjęła je do stosowania, co potwierdza, że miała pełną wiedzę dotyczącą zasad i kryteriów oceny ofert, którymi kieruje się komisja konkursowa.

Oferenci udzielali odpowiedzi na te same pytania ankietowe. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach. Dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału. Sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów. Kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów, jak wykazano powyżej, były jawne i nie podlegały zmianie w toku trwania przedmiotowego postępowania. Ocena ofert odbywała się w oparciu o enumeratywnie określone kryteria, z wyłączeniem dowolności w tym zakresie. Kryteria oceny były jednakowe dla wszystkich i przejrzyste.

W toku postępowania Komisja konkursowa przeprowadziła badanie ofert, w tym oferty odwołującego się i ustaliła, że złożona oferta spełnia warunki wymagane od świadczeniodawców. Komisja konkursowa nie kwestionowała faktu spełniania warunków wymaganych zarówno co do posiadanego sprzętu jak i personelu udzielającego świadczeń. Komisja konkursowa nie była zobowiązana do przeprowadzenia weryfikacji miejsca udzielania świadczeń u oferenta - A Sp. z o.o. z siedzibą w S, pod adresem dodatkowego lokalu w Wiśniowej, ponieważ zgodnie z § 17 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U z 2014 r., póz. 1980 ze zm.) komisja może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa.

Jednocześnie na etapie konkursu - w ocenie Komisji nie zaistniały przesłanki, które uzasadniałyby skierowanie wizytacji do wszystkich oferentów biorących udział w tym postępowaniu. Do Komisji konkursowej nie dotarły żadne informacje sugerujące, że oferta podmiotu A Sp. z o.o. z siedzibą w S zawiera dane nieprawdziwe. Również ze strony odwołującej się, w toku postępowania konkursowego, nie wpłynęło żaden pismo informujące o nieprawidłowościach, które uniemożliwiałyby ocenę oferty ww. podmiotu i było podstawą do weryfikacji oferenta w miejscu udzielania świadczeń.

Jak wskazano, Komisja konkursowa rozstrzygając postępowanie w trybie konkursu ofert, brała pod uwagę potencjał wykonawczy świadczeniodawcy, czyli zasoby będące w jego dyspozycji służące wykonywaniu świadczeń, w szczególności osoby udzielające tych świadczeń oraz posiadany sprzęt, które gwarantują spełnienie warunków wymaganych, ale także mogą składać się na warunki dodatkowo oceniane w kryteriach jakości, dostępności lub kompleksowości i tym samym mających wpływ na pozycję danego oferenta w rankingu końcowym.

Komisja konkursowa potwierdziła prawdziwości odpowiedzi ankietowych oferentów m.in. poprzez wezwanie oferentów do przekazania dokumentów potwierdzających dane, uprawnienia zawodowe, wskazane kompetencje, doświadczenie, harmonogramu udzielania świadczeń oraz harmonogramu pracy personelu lub jego dostępności godzinowej. Oferenci także udokumentowali gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób wymienionych w ofercie. Zarówno do odwołującej się, jak i do podmiotu wybranego do zawarcia umowy były kierowane, na podstawie § 17 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U z 2014 r., poz. 1980 ze zm.) pisma wzywające do wyjaśnień niejasności powstałych w wyniku oceny ofert. Do oferenta A Sp. z o.o. z siedzibą w S zostało skierowane pismo z dnia 26 września 2017 r. dotyczące odpowiedzi udzielonych na pytania ankietowe dot. pomieszczeń wykazanych w ofercie, w szczególności ich lokalizacji i opisu. W odpowiedzi oferent przesłał pismo wyjaśniające umiejscowienie sali gimnastycznej oraz przebieralni dla pacjentów wraz z właściwą dokumentacją fotograficzną. Komisja przyjęła wyjaśnienia oferenta w zakresie ww. kryteriów dodatkowo ocenianych i nie dokonała żadnej modyfikacji złożonej przez niego oferty, tzn. nie dokonała zmiany udzielonych odpowiedzi ankietowych.

Podobnie, skarżąca była wzywana, w oparciu o tożsamą podstawę prawną, pismem z dnia 27 września 2017 r. do wyjaśnień danych szczegółowych złożonej oferty. Pismo dotyczyło potwierdzenia przez skarżącą spełniania warunków gwarantowanych, tj. 3-letniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty, co stanowiło spełnienia warunków wymaganych rozporządzeniem dot. świadczeń gwarantowanych oraz udzielenia pozytywnej odpowiedzi na pytanie ankietowe dot. wykazania magistra fizjoterapii z co najmniej 5-letnim doświadczeniem na 1/2 etatu, co stanowiło z kolei spełnienie warunków dodatkowo ocenianych. Skarżąca złożyła niezbędne wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające prawidłowe udzielenie odpowiedzi ankietowych, a Komisja przyjęła jej ofertę w stanie niezmienionym do dalszej oceny.

W stosunku do obu oferentów zastosowano tę samą procedurę sprawdzenia danych zawartych w ofercie ze stanem faktycznym. W obu przypadkach Komisja konkursowa przyjęła wyjaśnienia oferentów i nie dokonała bezpodstawnej modyfikacji złożonych ofert. Oferta podmiotu wybranego do zawarcia umowy nie została zmieniona, czy jak twierdzi odwołująca "znowelizowana". Nie znaleziono również podstaw do odrzucenia żadnej oferty. Jak już wspomniano, Komisja nie otrzymała żadnych zgłoszeń, również w formie pisemnej świadczących o tym, by dane zawarte w ofercie podmiotu A Sp. z o.o. z siedzibą w S były nieprawdziwe, a sama oferta nie spełniała warunków wymaganych. Również sama Odwołująca takich uwag, w toku postępowania konkursowego, nie zgłaszała. Nadto w okresie realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza przez wybrany podmiot A Sp. z o.o. z siedzibą w S, nie stwierdzono nieprawidłowości w udzielaniu świadczeń, takie zgłoszenia również nie wpłynęły do NFZ.

O wyborze ofert, w przedmiotowym postępowaniu zadecydowały punkty przyznane w każdym kryterium oceny ofert. Jednak potencjał zadeklarowany w ofercie przez odwołującą okazał się niewystarczający do uzyskania pierwszego miejsca w rankingu końcowym i tym samym wyboru oferty do zawarcia umowy.

Parametry oceny ofert zostały ustalone w sposób jednakowy dla wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacji leczniczej. W ramach tych parametrów nie są badane takie okoliczności jak: "specjalistyczna nowoczesna baza oraz sprzętu do rehabilitacji" czy "wyspecjalizowanej kadry", o których w odwołaniu informowała odwołująca. Wzięcie pod uwagę tak ogólnych parametrów, jakie sugerowała odwołująca, naruszałoby zasadę równego traktowania wszystkich oferentów i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jedocześnie Organ wskazał, że Komisja konkursowa pozytywnie oceniła wykazany przez odwołującą się sprzęt oraz pomieszczenia w ofercie tj.: wanny do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych - w lokalizacji, zestaw do kriostymulacji parami azotu - w miejscu udzielania świadczeń, salę gimnastyczną stanowiąca odrębne pomieszczenie - w miejscu udzielania świadczeń, przebieralnie dla świadczeniobiorców stanowiąca odrębne pomieszczenie - w miejscu udzielania świadczeń, a także personel tj.: magistra fizjoterapii z co najmniej 5-letnim doświadczeniem jako fizjoterapeuta - równoważnik co najmniej 1/2 etatu, specjalistę w dziedzinie fizjoterapii - równoważnik co najmniej 1/2 etatu oraz zapewnienie konsultacji lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji medycznej.

Komisja konkursowa przy ocenie oferty brała pod uwagę strukturę i zasoby oferentów w kontekście zdolności do wykonania oferowanej liczby świadczeń. Dodatkowo w przypadku złożenia oferty przez świadczeniodawcę, który posiadał umowę w tym zakresie komisja dokonuje analizy oferowanej liczby i ceny świadczeń w szczególności w oparciu o dane dotyczące pierwotnej i ostatecznej wysokości kontraktu, oraz wykonanie świadczeń w poprzednim okresie rozliczeniowym.

Odpowiadając na zarzut " odrzucenia oferty cenowej" organ wskazał, że oferta cenowa nie została odrzucona. Propozycja cenowa odwołującej się została zaakceptowana przez komisję konkursową, o czym świadczy protokół z negocjacji, Skarżąca otrzymała za kryterium "cena" maksymalną ilość punktów tj. punktów - 10, 000. Natomiast oferent wybrany do zawarcia umowy otrzymał za kryterium cena 5,000 punktów. Jednak nie zmieniło to faktu, że za pozostałe kryteria oceny odwołująca uzyskała mniej punktów, co rzutowało na ostateczne rozstrzygnięcie postępowania i jest widoczne w rankingu końcowym.

Odnosząc się dalej do zarzutu naruszenia 134 ust. 1 ustawy poprzez zastosowanie kryterium kontynuacji świadczeń" organ wskazał, że punkty za kryterium "ciągłość", przyznawane są za czas nieprzerwanej realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Powyższe premiuje oferentów już realizujących na danym obszarze kontraktowania proces udzielania świadczeń odpowiednio do czasu jego trwania. Skarżąca była "nowym" oferentem nie realizującym na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach zakresu fizjoterapia ambulatoryjna, dlatego nie mogła otrzymać punktów za kryterium ciągłości, ponieważ w dniu złożenia oferty oferent nie realizował na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Punkty za to kryterium, przyznawane są za czas nieprzerwanej realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Oferent wybrany do zawarcia umowy otrzymał 2,000 pkt. bowiem odpowiedział twierdząco na pytanie numer 1.6.1.1 tj. współpraca z Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - realizacja umowy, o której mowa w art. 3lic ust. 4 ustawy o świadczeniach, w zakresie świadczeń objętych przedmiotem postępowania oraz przedstawił umowę z Agencją nr [...] z dnia 30 stycznia 2017 r. a także posiada certyfikat ISO 9001 oraz certyfikat ISO 27 001 co daje łącznie 2,000 pkt. Skarżąca powyższych kryteriów nie spełniła, a są to kryteria możliwe do spełnienia zarówno przez oferentów posiadających już umowę o udzielanie świadczeń, jak i jej nieposiadających.

Na podstawie udzielonych odpowiedzi ankietowych, odwołująca otrzymała łącznie 17,000 pkt mniej od podmiotu wybranego do zawarcia umowy.

Organ ocenił pozytywnie wszystkie odpowiedzi udzielone przez obu oferentów w kryterium jakości. Odpowiedzi te dotyczyły przede wszystkim personelu, sprzętu i pomieszczeń wykazanych w ofercie. Oferenci przedstawili w ofertach, także na wezwania komisji (jak wyżej wspomniano) kwalifikacje personelu, dokumentację sprzętu, a także wykaz i wyposażenie pomieszczeń. W przypadku badania spełnienia kryterium ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń, weryfikacja następuje

na podstawie danych wynikających z baz danych NFZ. Odnośnie danych, które komisja jest w stanie sama uzyskać - albo z posiadanych baz i raportów z umów, albo z ogólnych rejestrów, oferent nie ma obowiązku dostarczania dokumentacji lub wyjaśnień - w niniejszym postępowaniu dane dot. spełnienia przez A Sp. z o.o. z siedzibą w S kryterium kompleksowości oraz ciągłości komisja potwierdziła w oparciu o posiadane bazy zawartych umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Obaj oferenci otrzymali punkty za kryterium dostępności - odwołująca 5,000 pkt, ponieważ dokumenty złożone przez nią w ofercie potwierdziły spełnienia warunku wykazania harmonogramu udzielania świadczeń co najmniej 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godzin dziennie. Natomiast podmiot wybrany do zawarcia poza potwierdzeniem warunku dot. harmonogramu, wskazał również na posiadanie odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu - potwierdzenia tego warunku następuje poprzez przedstawienie dowodu zakupu takiej aplikacji (faktura), albo na podstawie zaświadczenia od dostawcy oprogramowania, albo na podstawie umowy z dostawcą. A Sp. z o.o. z siedzibą w S niezbędny w tym przypadku dokument przedstawił, za co otrzymał 1,000 pkt. Skarżąca tego warunku nie spełniła. A Sp. z o.o. z siedzibą w S otrzymał również punkty za spełnienie kryterium posiadania certyfikatów ISO 9001 i 27 001 (certyfikatów zarządzania jakością) - do złożonej oferty dołączył wskazane certyfikaty dot. rodzaju i miejsca udzielania świadczeń wskazanego w ofercie, za co otrzymał łącznie 2,000 pkt, czyli po 1,000 pkt za certyfikat. Skarżąca żadnego certyfikatu w ofercie nie wykazała i również w tym przypadku nie mogła uzyskać punktów. Odwołująca nie uzyskała również punktów za prowadzenie Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku, za którą przysługiwały dodatkowe 4,000 pkt. Skarżąca udzieliła w tym przypadku odpowiedzi przeczącej, natomiast podmiot wybrany do zawarcia umowy udzielił odpowiedzi pozytywnej oraz potwierdził posiadania EDM poprzez przedstawienie stosownej dokumentacji od dostawcy oprogramowania i dowód zakupu programu - tym samym otrzymał 4,000 pkt. A Sp. z o.o. z siedzibą w S otrzymał również 2,000 pkt za kryterium: Współpraca z Agencją - realizacja umowy, o której mowa w art. 31 lc ust. 4 ustawy o świadczeniach, w zakresie świadczeń objętych przedmiotem postępowania, ponieważ przedstawił zaświadczenie z Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji o spełnianiu niniejszego warunku. Z kolei skarżąca nie udzieliła odpowiedzi pozytywnej dot. ww. kryterium.

W toku negocjacji skarżąca otrzymała maksymalną liczbę punktów za zaproponowaną przez nią cenę - tj. 10 punktów, zaś A Sp. z o.o. z siedzibą w S otrzymał tych punktów 5. Jednakże sumując łączną liczbę punktów (odpowiedzi ankietowe w ofercie oraz wynik negocjacji), lepszą ofertą okazała się być oferta A Sp. z o.o. z siedzibą w S, która uzyskała łączna liczbę punktów za wszystkie kryteria oceny, wymienione w art. 148 ust. 1 ustawy, w wysokości: 70 punktów, zaś oferta Odwołującej się otrzymała końcową liczbę punktów w wysokości 58 punktów.

W związku z powyższym Komisja konkursowa zobligowana była do wybrania najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem wszystkich kryteriów oceny, wynikających z art. 148 ust. 1 ustawy i w ocenie organu nie doszło tutaj do naruszenia żadnych przepisów prawa, ani zasad postępowania konkursowego.

Przyczyną niewybrania oferty skarżącej było uzyskanie przez nią dużo mniejszej liczby punktów w rankingu końcowym, tj. 12,000 punktów różnicy. Jedynym kryterium, w którym odwołująca się otrzymała więcej punktów od podmiotu wybranego do zawarcia umowy było kryterium ceny, w każdym z pozostałych kryteriów odwołująca otrzymała mniejszą liczbę punktów, co nie jest wynikiem ingerencji komisji w złożone oferty, a rezultatem danych wykazanych w ofercie przez samą odwołującą się.

W konsekwencji organ nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że interes prawny skarżącej został naruszony.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła Dyrektorowi Narodowego Funduszu Zdrowia:

- zaniechanie i niedopełnienie obowiązku wykonania prawomocnych orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. akt: III SA/Kr 1553/17 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2021 r., sygn. akt: II GSK 2028/18 - mające na celu świadomą przewlokę w celu umorzenia postępowania w zakresie konkursu ofert nr: [...], którego kontraktowanie kończy się w dniu 22 czerwca 2022 r. i po tej dacie postępowanie stanie się bezprzedmiotowe;

- nadużycie funkcji i przekroczenie uprawnień pisemnym wezwaniem skierowanym

do A Sp. z o.o. z siedzibą w S przez Komisję konkursową

nr [...] dnia 26 września 2017 r., znak: [...] do znowelizowania oferty już po jej otwarciu;

- poświadczanie nieprawdy przez skarżony organ w decyzji nr [...] z dnia 22 kwietnia 2021 r. co do okoliczności mających znaczenie prawne w kwestii oddalenia odwołania skarżącej, tj. przyznania punktów rankingowych za salę gimnastyczną i przebieralnię dla świadczeniodawców stanowiącą odrębne pomieszczenie - których do dnia dzisiejszego A Sp. z o.o. z siedzibą w S nie posiada w placówce w W, a także przyznanie punktów A Sp. z o.o. z siedzibą w S za wanny do masażu kończyn górnych, a których to wskazany oferent na dzień rozstrzygnięcia ofertowania nie posiadał;

- naruszanie art. 134, art. 142 i art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, polegające na niewybraniu lepszej oferty jaką jest oferta cenowa skarżącej;

- kontynuowanie przez skarżony organ, wadliwego porównania ofert przez wybranie oferenta o ponad dwa razy droższego, który za wartość zamówienia, tj. 61 569,90 zł. wykonuje liczbę świadczeń w ilości 58 638,00 (jedn. rozlicz.). Z wykazu rankingu końcowego sporządzonego przez skarżony organ wynika, że skarżąca za kwotę 61 569,90 zł. stanowiącą zamówienie - wykonałaby liczbę świadczeń w ilości: 124 127.00 (iedn. rozlicz.);

- zaniechanie kontroli przez skarżony organ wybranego oferenta, pomimo posiadania wiedzy o niezgodnych ze stanem faktycznym oświadczeń co do wykazanego specjalistycznego personelu, sprzętu, bazy, ratownictwa medycznego czego dowodem jest, że na dzień składania skargi wybrany oferent wykazuje brak ujawnienia dysponowania zasobami w zakresie:

6A - dostępności gabinetu z wykazem dni i godzin przyjmowania przez lekarza - specjalistę rehabilitacji medycznej a także 6B - dostępności gabinetu z wykazem dni i godzin przyjmowania przez - specjalistę w dziedzinie fizjoterapii z co najmniej 10 - letnim doświadczeniem.

Korzystanie z usług wymienionych specjalistów, jest możliwe wyłącznie za pośrednictwem kontaktu telefonicznego z prezesem J. S. pod nr telefonu: [...].

Nadto zdaniem skarżącej decyzja winna zostać uchylona, gdyż została wydana po raz kolejny z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

Skarżony organ nie wyjaśnił okoliczności istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, zgodnie ze wskazaniami Sądów obu instancji, dokonując ponownie dowolnej oceny dowodów, bez wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej. Organ świadomie, narusza wyrażoną w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych zasadę równego traktowania wszystkich oferentów oraz uczciwej konkurencji przez dalsze lekceważenie wyjaśnienia i podania podstaw rozstrzygnięcia konkursu na korzyść A Sp. z o.o. z siedzibą w S.

Organ nadal powielił jedynie zestawienia ocen punktowych przyznanych wybranemu świadczeniodawcy, bez wyjaśnienia zasad punktowania poszczególnych elementów oferty, a także nie odniósł się do zarzutów dotyczących wadliwości postępowania konkursowego tj. nie wyjaśnienia, jakie były podstawy przyznania skarżącej określonej ilości punktów w poszczególnych kategoriach na tle wybranego oferenta. Brak zestawienia dowodów spełnienia takich samych wymagań przez obydwu oferentów, świadczy dalszym naruszeniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Zdaniem skarżącej organ nadal nie uzasadnił, dlaczego skarżąca uzyskała w rankingu otwarcia i w rankingu końcowym:

- za jakość oferowanych świadczeń tylko 43 punkty (A Sp. z o.o. z siedzibą w S aż 49 punktów),

- za dostępność tylko 5 punktów (A Sp. z o.o. z siedzibą w S aż 6 punktów),

- a za kompleksowość 0 punktów.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) tej działalności administracji publicznej, a więc czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 153 P.p.s.a. "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie."

Powyższe oznacza, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przepis ten ma więc charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże go w sprawie. Oznacza to, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, bo jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie. Z kolei, związanie samego sądu administracyjnego oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania (por. wyrok NSA z dnia 9 września 2021 r., sygn. akt I GSK 702/21; LEX nr 3248604).

W ocenie Sądu orzekający ponownie w trybie instancyjnym, na skutek wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2021 r., sygn. akt II GSK 2028/18, oddalającego skargę kasacyjną od wyroku tut. Sądu z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. akt III SA/Kr 1553/17, uchylającego decyzję odwoławczą, Dyrektor Narodowego Funduszu Zdrowia zignorował stanowisko sądów obu instancji.

Do tak kategorycznego stwierdzenia uprawniała Sąd przeprowadzona kontrola wydanej ponownie decyzji odwoławczej.

"Celem procedury uruchamianej wniesieniem odwołania jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej (nieadministracyjnej) jego fazie mającej na celu zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Naruszenie tego interesu i związany z tym uszczerbek będą miały miejsce wówczas, gdy wnoszący odwołanie został pozbawiony możliwości zawarcia umowy w wyniku naruszenia zasad postępowania przez podmiot je prowadzący. Zadaniem organu administracyjnego (dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego NFZ) jest zatem ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa oraz z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również o ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierówne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen" (por. WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 976/17; LEX nr 2473630).

Podkreślić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w sposób wyraźny wskazał w uzasadnieniu wskazanego powyżej wyroku, że "(...) z art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, że co do zasady informacje zawarte w ofertach składanych przez świadczeniodawców w postępowaniach o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinny być ujawnione świadczeniodawcom (podmiotom konkurującym), w szczególności przez umożliwienie im wglądu do tych ofert. Z zakresu jawności ustawodawca wyłączył jedynie informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę, który złożył daną ofertę (art. 135 ust. 2 ustawy o świadczeniach). Ponieważ zgodnie z tym przepisem zastrzeżenie określonych informacji może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, należy ze szczególną ostrożnością odnosić się do dokonanego przez świadczeniodawcę zastrzeżenia informacji objętych ofertą i starannie zbadać, czy celem zastrzeżenia jest ochrona tajemnicy przedsiębiorcy czy też próba uniemożliwienia dokonania przez podmiot konkurujący pełnej oceny i weryfikacji oferty innego świadczeniodawcy. Należy zauważyć, że wyrażony przez Sąd I instancji pogląd, że zastrzeżenie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa winno być zweryfikowane przez organ, znajduje potwierdzenie

w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (oprócz powołanych

w uzasadnieniu skarżonego wyroku wyroków NSA z 5 kwietnia 2013 r., I OSK 192/13 i z 17 listopada 2015 r., I OSK 2130/14, także np. wyroki z NSA z 25 maja 2017 r., II GSK 2394/15, z 10 kwietnia 2018 r., II GSK 290/18, z 7 marca 2019 r. II GSK 130/17). Skarżący kasacyjnie organ powołując się na wyrok NSA z dnia 9 marca 2017 r. II GSK 1784/15 pomija zupełnie, że zapadł on w innym stanie faktycznym, gdyż w tamtej sprawie skarżący oferent nie występował do organu z żądaniem prawa wglądu do ofert. W sytuacji natomiast gdy oferent domagał się ujawnienia oferty konkurującego świadczeniodawcy, a następnie zgłosił zarzuty dotyczące zakresu zastrzeżonych informacji, tak jak to miało miejsce w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, organ powinien szczególnie wnikliwie odnieść się do tej kwestii

w uzasadnieniu decyzji. Bezkrytyczne przyjmowanie zastrzeżenia informacji dokonywanego przez potencjalnego świadczeniodawcę, mogłoby bowiem doprowadzić do utajnienia niemal wszystkich informacji zawartych w ofercie, a to podważałoby zasadę jawności określoną w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Zastrzeżenie tych wszystkich informacji oznaczałoby, że konkurujący świadczeniodawca faktycznie zostałby pozbawiony możliwości sprawdzenia, czy dokonana przez komisję konkursową ocena tej oferty nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie przedmiotowej umowy. Ponieważ zatem w okolicznościach rozpoznawanej sprawy

w toku postępowania odwoławczego odwołujący się świadczeniodawca kwestionował zakres zastrzeżonych przez konkurującego świadczeniodawcę informacji, prawidłowe było stanowisko Sądu I instancji, że zastrzeżenie informacji winno zostać zweryfikowane przez organ. Organ nie mógł poprzestać bezkrytycznym przyjęciu zastrzeżenia informacji lecz winien zbadać, czy celem zastrzeżenia była ochrona tajemnicy przedsiębiorcy czy też próba uniemożliwienia dokonania przez podmiot konkurujący pełnej oceny i weryfikacji oferty (...)."

Tymczasem mimo wyraźnych wskazać przez Naczelny Sąd Administracyjny, jak i Sąd pierwszej instancji, który akcentował w uzasadnieniu swojego wyroku pojęcie tajemnicy przedsiębiorcy, przez którą rozumieć należy informacje odpowiadające materialnej tajemnicy przedsiębiorcy, a więc nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (por. wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt I OSK 2130/14; LEX nr 1989876), Dyrektor w dalszym ciągu, zdaniem Sądu, nie wypowiedział się i nie dokonał oceny, czy "zastrzeżone" w wypełnionym przez wybranego oferenta formularzu dane stanowią, bądź nie stanowią, tajemnicę przedsiębiorcy. Dyrektor natomiast skupił się na wskazaniu, że to do decyzji oferenta należy, jakie informacje chce zastrzec w złożonej ofercie, a ponowne stwierdzenie przez Dyrektora w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że żaden przepis ustawy lub wskazanego zarządzenia Prezesa NFZ nie dawała Komisji konkursowej uprawnienia do ingerencji lub kwestionowania dokonanych zastrzeżeń, nie wytrzymuje krytyki. Ponownie podnieść bowiem należy, że takie działanie organu w tym zakresie nie może polegać na bezrefleksyjnym przyjęciu złożonego i wypełnionego przez wybranego oferenta odpowiedniego formularza zastrzeżenia i zasłaniania się brakiem kompetencji do oceny, czy poczynione przez przedsiębiorcę zastrzeżenie danych stanowi w istocie materialną tajemnicę przedsiębiorcy, a co za tym idzie, czy było ono uprawnione.

Ponadto, zasłanianie się poprzez powołanie wyroku NSA z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 1784/15, stanowi złamanie zasady związania organu oceną prawną, o której mowa w art. 153 P.p.s.a. W tym stanie rzeczy w żaden sposób działanie organu, polegające na umożliwieniu skarżącej zapoznanie się z całością dokumentacji konkursowej w formie niezastrzeżonej, z którego nie skorzystała, nie mogły sanować i przysłonić naruszenia postanowień art. 148 oraz 135 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1285 ze zm., zwanej dalej "ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych ". Umożliwienie dostępu do akt także niezastrzeżonych nie może zwalniać organu z ciążącego na nim obowiązku. Dyrektor nie tylko, że miał obowiązek, lecz był zobowiązany do przeprowadzenia prawidłowej wykładni i zastosowania wskazanych przepisów ustawy, ale również i oceny prawnej sądu kasacyjnego i sądu pierwszej instancji, dokonania oceny, czy zastrzeżenia danych stanowią, czy też nie stanowią tajemnicy przedsiębiorcy, czego nie uczynił.

Zdaniem Sądu w tym zakresie doszło ponownie do naruszenia art. 148 i 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Również w kwestii zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, zgodnie z postanowieniami art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych), doszło do naruszeń.

Organ odwoławczy miał bowiem dokonać oceny, czy komisja konkursowa przeprowadziła wnikliwą analizę każdej z ofert i stwierdzić, czy w sposób wymagany uzasadniła sposób dokonywania tych ocen oraz ich wynik. Organ miał za zadanie skonfrontować ofertę skarżącej z wybranym w wyniku konkursu oferentem w celu potwierdzenia trafności i prawidłowości dokonanego przez Komisję konkursową wyboru.

Przypomnieć należy, że ocena wszystkich oferentów powinna być odzwierciedlona w uzasadnieniu decyzji rozpatrującej wniosek strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, tak aby można było ocenić, czy organ równo traktował oferentów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1140/18; LEX nr 2637312).

Dyrektor wskazał natomiast w szczególności, że np. oferent wybrany do zawarcia umowy otrzymał 2,000 pkt bowiem odpowiedział twierdząco na pytanie nr 1.6.1.1., tj. dotyczące współpracy z Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji, podnosząc, iż skarżąca powyższego kryterium nie spełniła, nie wyjaśnił jednakże dlaczego nie spełniła tego kryterium, skoro zaraz dalej zastrzegł, że są to kryteria do spełnienia zarówno przez oferentów posiadających już umowę, jak i nie posiadających już umowy, o której mowa w art. 311c ust. 4 ustawy.

Przedstawił następnie Dyrektor tabelę punktów przyznanych oferentom za każde z zadawanych pytań konkursowych.

Wskazał wprawdzie, że organ ocenił pozytywnie wszystkie odpowiedzi udzielone przez obu oferentów w kryterium jakości. Odpowiedzi te dotyczyły przede wszystkim personelu, sprzętu i pomieszczeń wykazanych w ofercie. Oferenci przedstawili w ofertach, także na wezwania komisji (jak wyżej wspomniano) kwalifikacje personelu, dokumentację sprzętu, a także wykaz i wyposażenie pomieszczeń. W przypadku badania spełnienia kryterium ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń, weryfikacja następuje na podstawie danych wynikających z baz danych NFZ. Odnośnie danych, które komisja jest w stanie sama uzyskać - albo z posiadanych baz i raportów z umów, albo z ogólnych rejestrów, oferent nie ma obowiązku dostarczania dokumentacji lub wyjaśnień - w niniejszym postępowaniu dane dot. spełnienia przez A Sp. z o.o. z siedzibą w S kryterium kompleksowości oraz ciągłości komisja potwierdziła w oparciu o posiadane bazy zawartych umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Obaj oferenci otrzymali punkty za kryterium dostępności - odwołująca 5,000 pkt, ponieważ dokumenty złożone przez nią w ofercie potwierdziły spełnienia warunku wykazania harmonogramu udzielania świadczeń co najmniej 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godzin dziennie. Natomiast podmiot wybrany do zawarcia poza potwierdzeniem warunku dot. harmonogramu, wskazał również na posiadanie odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu - potwierdzenia tego warunku następuje poprzez przedstawienie dowodu zakupu takiej aplikacji (faktura), albo na podstawie zaświadczenia od dostawcy oprogramowania, albo na podstawie umowy z dostawcą. A Sp. z o.o. z siedzibą w S niezbędny w tym przypadku dokument przedstawił, za co otrzymał 1,000 pkt. Skarżąca tego warunku nie spełniła. A Sp. z o.o. z siedzibą w S otrzymał również punkty za spełnienie kryterium posiadania certyfikatów ISO 9001 i 27 001 (certyfikatów zarządzania jakością) - do złożonej oferty dołączył wskazane certyfikaty dot. rodzaju i miejsca udzielania świadczeń wskazanego w ofercie, za co otrzymał łącznie 2,000 pkt, czyli po 1,000 pkt za certyfikat. Skarżąca żadnego certyfikatu w ofercie nie wykazała i również w tym przypadku nie mogła uzyskać punktów. Odwołująca nie uzyskała również punktów za prowadzenie Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku, za którą przysługiwały dodatkowe 4,000 pkt. Skarżąca udzieliła w tym przypadku odpowiedzi przeczącej, natomiast podmiot wybrany do zawarcia umowy udzielił odpowiedzi pozytywnej oraz potwierdził posiadania EDM poprzez przedstawienie stosownej dokumentacji od dostawcy oprogramowania i dowód zakupu programu - tym samym otrzymał 4,000 pkt.

Nie mniej jednak, skoro Dyrektor skonstatował powyższe, że skarżąca otrzymała mniejszą liczbę punktów, od wybranej oferty, gdyż było to rezultatem danych wykazanych w ofercie przez samą skarżącą, a nie wynikiem ingerencji Komisji w złożone oferty, to powinien dokonać skonfrontowania tej oceny z samymi ofertami, a co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji organu (por. wyrok NSA z 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12). Weryfikacja ta powinna w szczególności obejmować materię stanowiąca przedmiot zarzutów odwołania (wyrok NSA z dnia 8 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 289/18).

"Organ dokonując weryfikacji w zakresie porównania i oceny ofert nie może ograniczyć się wyłącznie do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny, ale ma obowiązek tę ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów: (por. wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 395/18; LEX nr 3044603).,

Takie przedstawienie przez Dyrektora zachowania zasady równego traktowania nie jest wystarczające i nie pozwala Sądowi na dokonanie weryfikacji prawidłowości działania organu odwoławczego pod tym względem. Przede wszystkim organ ma przedstawić dokonanie porównania otrzymanych punktów w taki sposób, by można ustalić, które odpowiedzi różnicują punktację. W tym zakresie uzasadnienie decyzji, mimo, że obszerne i z pozoru wydawać by się mogło, że zawierające przedstawienie ilości punktów za spełnienie, bądź nie spełnienie określonego kryterium dany oferent uzyskał, to nie stanowi przedstawienia porównania złożonych ofert, analizy wskazanych w nich danych, przedstawienia kryteriów różnicujących i sposobu oceny i dojścia Komisji konkursowej w wyniku jej dokonania do określonego wyniku punktowego. Dyrektor natomiast, zdaniem Sądu opisał po prostu wybiórczo część kryteriów i ile za nie skarżąca i wybrany oferent otrzymali punktów i na tym poprzestał nie przedstawiając sposobu dokonanej nawet w tym zakresie punktacji, przedstawił natomiast tabelę z zadawanymi pytaniami i punktami za udzielone odpowiedzi. Tak skonstruowane uzasadnienie decyzji odwoławczej nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), zaś w zakresie zachowania zasady wyrażonej w art. 134 ustawy, doszło ponownie do jej naruszenia, gdyż Dyrektor nie dokonał własnej oceny, nie dokonał porównania oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, konfrontując je z samymi ofertami. Uchybił więc postanowieniom artykułów: 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy zaszły przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji z powodu naruszenia ww. wskazanych przepisów prawa procesowego i materialnego.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2018 r., poz. 1302 ze zm.) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), orzekł, jak w punkcie I sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), jak w punkcie II sentencji wyroku.