Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 983/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2014-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Oddalono wniosek o zasądzenie kosztów
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 27 ust. 1, art. 30 ust. 1, art. 17 ust. 1 i 5, art. 5 , art. 28 ust. 1 i 3, art. 14, art. 16
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 704 par. 1
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
article: art. 81 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 99 poz 665
law: Ustawa z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw
article: art. 15
journal: Dz.U. 2012 poz 647
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2003 nr 164 poz 1587
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania  przestrzennego
journal: Dz.U. 1999 nr 112 poz 1316
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB).
article: art. 40 ust. 3, art. 16 ust. 1
journal: Dz.U. 1995 nr 88 poz 439
law: Ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędzia WSA Alina Dominiak, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [...] na czynność Gminy Miasta [...] z dnia 7 października 2011 r., nr ref. [...] w przedmiocie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 7 października 2011 r., w postępowaniu mającym na celu wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w S. oraz sąsiadujących z nim terenów, zatytułowanym "Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania", Prezydent Miasta S.:

1) na podstawie art. 17 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej: "ustawa o koncesji") oraz pkt 9 Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego dla ww. postępowania (dalej: "Opis Warunków") poinformował, iż oferta złożona w postępowaniu przez "A" S.A. w G. (dalej: "A") spełnia wymagania określone w Opisie Warunków i została uznana za najkorzystniejszą;

2) na podstawie art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 ustawy o koncesji oraz pkt 10 Opisu Warunków w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 9 i pkt 11, art. 17 ust. 1 i ust. 5 oraz art. 6 ustawy o koncesji, poinformował, że "B" Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "B") nie została dopuszczona do dalszego udziału w postępowaniu, a oferta tej firmy nie została dopuszczona do oceny i porównania.

W uzasadnieniu wyjaśniono m.in., że zgodnie z pkt 10.1 ppkt 1.3 Opisu Warunków, ofertę, do której nie załączono dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków, uznaje się za nieodpowiadającą wymaganiom Podmiotu Publicznego (Gmina Miasta), a w konsekwencji oferta ta nie podlega dopuszczeniu do oceny i porównania. Rygor w postaci niedopuszczenia do dalszego udziału w postępowaniu wynika również wprost z art. 704 § 1 k.c., który ma w postępowaniu zastosowanie w związku z art. 5 ustawy o koncesji.

Wymogi dotyczące wadium Podmiot Publiczny zawarł w rozdziale 8 Opisu Warunków, tak więc wadium powinno obejmować cały okres związania ofertą, a Podmiot Publiczny ma prawo zatrzymania wadium w trzech przypadkach – jeżeli oferent, którego oferta została wybrana:

a) uchyli się od zawarcia umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym (dalej: "umowa o PPP") na warunkach określonych w ofercie;

b) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

c) zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie oferenta.

Wskazane zapisy Opisu Warunków zostały przez B przyjęte.

Wadium wniesione przez "B" w formie gwarancji bankowej udzielonej przez "C" Bank S.A. Oddział w Polsce nie spełnia wymagań zawartych w Opisie Warunków, uniemożliwia bowiem zatrzymanie wadium we wszystkich tych sytuacjach, w których zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie oferenta.

Wobec faktu, że przedłożona przez "B" gwarancja nie określa wszystkich przypadków zatrzymania wadium, o których mowa w pkt 8.8 Opisu Warunków, wadium nie może być uznane za wniesione zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków. Nadto, gwarancja nie spełnia funkcji zabezpieczającej, bowiem w jej treści możliwość wypłaty kwoty gwarancyjnej uzależniono od załączenia do żądania zapłaty tzw. Dokumentu Prezentacyjnego. Powyższe skutkowało, zgodnie z pkt 10.1 ppkt 1.3 Opisu Warunków, niedopuszczeniem oferty "B" do oceny i porównania.

"B" Spółka z o. o. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku powyższą Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania. Domagała się jej uchylenia oraz dopuszczenia do dalszej części postępowania.

Skarżąca zarzuciła, że rozstrzygnięcie zapadło z naruszeniem prawa materialnego, tj.:

1) art. 14, art. 16 i art. 17 ustawy o koncesji, polegającym na niedopuszczeniu skarżącej do udziału w postępowaniu i niedopuszczeniu do oceny i porównania oferty złożonej przez nią bez uzasadnionej przyczyny i wbrew celowi postępowania, gdyż zarówno z treści złożonej oferty jak i z przebiegu negocjacji wynikało, że skarżąca chce złożyć ofertę i skuteczne wadium, a także – naruszeniu - poprzez niewykorzystanie art. 16 ustawy o koncesji, pomimo tego, że zaistniały przesłanki do zastosowania instytucji prawnych przewidzianych w tych przepisach,

2) postanowień Opisu Warunków, w szczególności jego pkt 3.6, polegającym na niedopuszczeniu skarżącej do dalszego udziału w postępowaniu i niedopuszczeniu do oceny i porównania oferty złożonej przez nią bez uzasadnionej przyczyny i wbrew celowi postępowania, gdyż zarówno z treści złożonej oferty jak i z przebiegu negocjacji wynikało, że skarżąca chce złożyć ofertę i skuteczne wadium, a także – przez niewykorzystanie instytucji wskazanej w pkt 3.6 Opisu Warunków, pomimo tego, że zaistniały przesłanki do zastosowania instytucji prawnych przewidzianych w tych przepisach,

3) art. 21 ustawy o koncesji oraz art. 704 § 2 k.c. poprzez nieuprawnione rozszerzenie katalogu sytuacji, w których organ uprawniony będzie do zatrzymania otrzymanego od oferenta wadium,

4) art. 6 ustawy o koncesji poprzez nierówne traktowanie oferentów, łamiące w sposób rażący zasady uczciwej konkurencji polegające na:

- uniemożliwieniu jednemu z kandydatów kierowania pytań odnośnie zaproszenia do składania ofert mogących mu ułatwić złożenie skutecznej oferty poprzez ograniczenie terminu na składanie pytań i udzielanie odpowiedzi do konkretnej daty (pkt 1.9 Opisu Warunków), w sytuacji, gdy drugi z kandydatów mógł skutecznie zadawać dodatkowe pytania i uzyskiwać na nie odpowiedzi po upływie terminów zakreślonych przez organ w Opisie Warunków, przez co był na znacząco uprzywilejowanej pozycji i niewątpliwie miał możliwość złożyć skuteczniejszą ofertę;

- pominięciu przez organ kwestii niezłożenia przez jednego z oferentów promesy finansowania (pkt 3.2 ust. 17 lit. c Opisu Warunków), zgodnej z definicją "Promesy finansowania" zawartej w Projekcie PPP. Oferent A, którego oferta została wybrana, złożył dokument, który może być oceniony jedynie jako ogólny list intencyjny, nie stanowiący żadnego zobowiązania dla Banku, który go wystawił, ani też nie uprawdopodabnia dostępu do środków finansowych Banku - w sytuacji, gdy skarżąca przedstawiła więcej niż jedną wiążącą promesę finansowania;

- nie zweryfikowaniu przez organ dokumentu wadium w rozumieniu pkt 8 Opisu Warunków, przedstawionego przez oferenta A w postaci dokumentu wystawionego przez "C" S.A. w W., podpisanego jednoosobowo przez Kierownika Działu Sprzedaży bez upoważnienia do podpisania dokumentu opiewającego na kwotę 2 mln 200 tys. zł, podczas gdy organ szczegółowo weryfikował wadium przedkładane przez skarżącą;

- wybór oferty A, zawierającą koncepcję architektoniczną dotyczącą hotelu niezgodną z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (MPZP), w której zakłada się funkcje usługowo-handlowe na poziomach -1,0 i +1, a funkcję hotelową wyłącznie na poziomie +2 i +3, w miejscu, gdzie MPZP przewiduje wyłącznie funkcję hotelową, w sytuacji, gdy w toku negocjacji ze skarżącą organ kategorycznie zażądał zmniejszenia proporcji usług w stosunku do głównej funkcji, tj. hotelu;

- wybór oferty złożonej przez A, pomimo niewypełnienia przez tego oferenta warunku Zdolności Ekonomicznej i Finansowej określonej w pkt 6.1.1 Opisu Warunków, co skutkować powinno niedopuszczeniem oferty do dalszego postępowania;

- wybór oferty złożonej przez A, pomimo niezłożenia w rzeczywistości przez tego oferenta dokumentów określonych w pkt 3.2 ust. 17 lit i Opisu Warunków, to jest " wizualizacji przedstawiającej rozwiązania przestrzenno-architektoniczne – minimum dwa ujęcia zewnętrzne: 1 od strony wejściowej oraz 1 od strony torów kolejowych", a następnie umożliwienie przez organ konwalidacji tej sytuacji, poprzez zwrócenie się do A o uzupełnienie złożonej oferty, która w konsekwencji została uzupełniona o brakujące, acz nie wszystkie dokumenty, podczas gdy wadium skarżącej zostało uznane za niespełniające wymagań i z tego powodu jej oferta nie została dopuszczona do oceny i porównania, nie dając żadnych możliwości konwalidowania zaistniałej sytuacji.

Równocześnie, na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniesiono o wstrzymanie podpisania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w S. oraz sąsiadujących z nim terenów z udziałem podmiotów prywatnych pomiędzy Gminą Miasta a "A" do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Sąd.

W odpowiedzi na skargę Gmina Miasta wniosła o jej odrzucenie w zakresie zaskarżenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oddalenie skargi w pozostałym zakresie, względnie o oddalenie skargi w całości. Podniosła, że w świetle art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji skarżąca nie ma legitymacji do zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania, gdyż jako podmiot, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie mógł ponieść szkody w wyniku czynności wyboru partnera prywatnego.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, termin na wniesienie skargi na czynności koncesjodawcy w postępowaniu o udzielenie koncesji wynosi 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógłby powziąć informacje o tej czynności. Jest to termin prekluzyjny, a jego niezachowanie powinno prowadzić do odrzucenia skargi. Podmiot Publiczny zaprosił skarżącą do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu pocztą elektroniczną w dniu 10 czerwca 2011 r., a dodatkowo, poczta kurierska doręczyła skarżącej korespondencję w dniu 13 czerwca 2011 r. Tak więc najpóźniej w dniu 13 czerwca 2011r. powzięła ona wiadomości o wymogach w odniesieniu do wadium, jak również konsekwencjach niewniesienia prawidłowego wadium, zgodnie z wymogami zawartymi w pkt 8.1 i pkt 8.8 oraz pkt 10.1 ppkt 1.3 Opisu Warunków. W treści doręczonego zaproszenia do składania ofert, wskazano, że jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści Opisu Warunków [ ...] wpłynie [...] po dniu 8 lipca 2011 r. Podmiot Publiczny może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania. Termin do złożenia odwołania na czynności zaproszenia do złożenia oferty na warunkach określonych w zaproszeniu, w tym – zawarte w Opisie Warunków co do sytuacji, kiedy Podmiot Publiczny uprawniony będzie do zatrzymania wniesionego wadium, jak również zarzuty dotyczące możliwości udzielania przez Podmiot Publiczny odpowiedzi na pytania po dniu 8 lipca 2011 r. jako zarzuty odnoszące się de facto do treści zaproszenia są zarzutami spóźnionymi, gdyż zawarte zostały w skardze z dnia 17 października 2011 r., a termin do ich podnoszenia upłynął najpóźniej z dniem 23 czerwca 2011 r. Warunki zatrzymania wadium nie były kwestionowane przez skarżącą ani na początku, ani w trakcie prowadzenia negocjacji, jak również nie były zadawane pytania odnośnie pkt 8.8 Opisu Warunków.

Organ stwierdził ponadto, że przedłożone przez "A" wraz z ofertą pismo "C" z dnia 17 sierpnia 2011 r., jakkolwiek nie zawiera wstępnych warunków finansowania w rozumieniu pkt 9.1.3 lit. c Opisu Warunków (a tym samym nie kwalifikuje się do otrzymania 5 punktów za podkryterium związane z promesą finansowania) stanowi promesę finansowania w rozumieniu § 1 pkt 38 projektu umowy o PPP. Jest to bowiem dokument pochodzący od instytucji finansowej, który uprawdopodabnia dostęp do środków finansowych niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia. Prawidłowość takiego stanowiska potwierdza również opinia biegłego sądowego ds. analiz i ocen prawidłowości funkcjonowania podmiotów gospodarczych dr M. B..

Dalej podkreślił, że w praktyce bankowej również wstępne warunki finansowania (tzw. Term-Sheet’y) z reguły nie stanowią oferty finansowania w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, co potwierdzają także zapisy zawarte w każdym z trzech dokumentów przedłożonych przez "B" jako promesy finansowania.

W dniu 2 grudnia 2011 r. skarżąca złożyła pismo procesowe, w którym utrzymywała, że posiada legitymację zarówno do zaskarżenia czynności niedopuszczenia oferty do oceny i porównania, jak i do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem odrzucenie jej oferty spowodowało prowadzenie postępowania tylko z jednym oferentem. Podtrzymała również zarzut nieskorzystania przez Podmiot Publiczny z art. 16 ustawy o koncesji. W sprawie zaistniały przesłanki do dopracowania czy sprecyzowania oferty w zakresie złożonego wadium, w szczególności ze względu na sprzeczność oświadczenia o złożeniu wadium znajdującego się w treści oferty (cyt. "oferent oświadcza, iż wnosi wadium zgodnie z wymaganiami") z dokumentem gwarancji bankowej, będącej załącznikiem. Pogląd organu o spóźnionych zarzutach skargi odnośnie poszczególnych czynności podejmowanych w toku postępowania jest chybiony, gdyż art. 28 ust. 1 nie można odczytywać w oderwaniu od brzmienia art. 27 ustawy o koncesji i dopiero w dacie powzięcia wiadomości o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty skarżącej do oceny i porównania, zaktualizowała się przesłanka szkody lub potencjalnej szkody.

Wyrokiem z dnia 15 grudnia 2011 r. sygn. akt III SA/Gd 468/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę.

Sąd uznał, że część zarzutów skargi jest spóźniona. Poza zakresem oceny znalazła się zatem ocena prawidłowości określenia przypadków zatrzymania wadium sformułowane w Opisie Warunków, udzielanie przez Podmiot Publiczny odpowiedzi na pytania zadawane przez "A" po dniu 8 lipca 2011 r. i zaniechanie weryfikacji dokumentów przedłożonych przez "A", przed zaproszeniem do zawarcia umowy o PPP, w tym promesy finansowania, gwarancji bankowej, koncepcji architektonicznej A i wizualizacji rozwiązań przestrzenno-architektonicznych. Powyższe czynności Podmiotu Publicznego skarżąca mogła kwestionować na wcześniejszych etapach postępowania. Wobec nieskorzystania w odpowiednich terminach z przysługujących jej środków prawnych, skarżąca zaakceptowała warunki prowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy PPP, określone przez Partnera Publicznego. Sąd ocenił jedynie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i niedopuszczenie do oceny i porównania oferty skarżącej, których uzasadnienie zamieszczone zostało w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania z dnia 7 października 2011 r.

W pkt 8 Opisu Warunków zawarte zostały wymagania Podmiotu Publicznego odnośnie wadium, którym skarżąca nie sprostała, przedstawiając dokument nieodpowiadający tym warunkom. Zgodnie zatem z pkt 10.1 ppkt 1.3 Opisu Warunków Podmiot Publiczny zobowiązany był do uznania oferty skarżącej za nieodpowiadającą wymaganiom Podmiotu Publicznego, a w konsekwencji zobowiązany był do niedopuszczenia tej oferty do oceny i porównania.

Sąd nie uwzględnił zarzutu, że Podmiot Publiczny nie skorzystał z instytucji przewidzianych w art. 16 ustawy o koncesji i pkt 3.6 Opisu Warunków. Wobec jednoznacznych sformułowań warunków zawartych w pkt 8 Opisu Warunków co do wadium, zwracanie się przez Podmiot Publiczny do skarżącej o przedłożenie dokumentu gwarancji odpowiadającego warunkom, czy też – o "poprawienie" tego dokumentu, stanowiłoby działania naruszające przepisy ustawy o koncesji. Sąd nie stwierdził naruszenia art. 6 ustawy o koncesji.

W następstwie złożenia skargi kasacyjnej przez "B" Spółkę z o.o. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 września 2013 r. sygn. akt II GSK 807/12 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 15 grudnia 2011 r. sygn. akt III SA/Gd 468/11.

Sąd drugiej instancji uznał, że skoro Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, iż przedmiotem wniesienia skargi jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i niedopuszczenie do oceny i porównania oferty strony skarżącej, to winien badać wszystkie zarzuty podniesione w skardze. Argumentem uzasadniającym konieczność badania tych zarzutów jest fakt, że skarżąca uzyskała informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i niedopuszczeniu jej oferty do dalszej oceny i porównania ofert w dniu 14 października 2011 r., gdy jej przedstawiciel zapoznał się z dokumentacją przetargową. W tym też dniu powziął wiadomość, że koncesjodawca zwracał się do A o wyjaśnienie treści promesy w trybie art. 16 ustawy o koncesji. Skarga została wniesiona zaś w dniu 17 października 2011 r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak było podstaw do uznania niektórych zarzutów skargi za spóźnione, zwłaszcza wobec zaprezentowanej w uzasadnieniu wyroku sądu pierwszej instancji koncepcji, że każda czynność koncesjodawcy naruszająca prawo podlega zaskarżeniu w terminie przewidzianym w art. 28 ust. 1 ww. ustawy.

Podzielił też stanowisko skarżącej kasacyjnej, co do naruszenia art. 30 ustawy o koncesji, który stanowi, że sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w skardze. Rozpoznając sprawę sąd pierwszej instancji przyjął, że zarzutem skargi - z uwagi na przekroczenie terminu do jego podniesienia - nie może być kwestia dotycząca oceny prawidłowości określenia przypadków zatrzymania wadium sformułowanych w Opisie Warunków. Tymczasem zarzut taki nie został sformułowany. W pkt 2 skargi postawiony został zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. postanowień Opisu Warunków, a w szczególności jego pkt 3.6, co wskazuje raczej na kwestionowanie czynności Podmiotu Publicznego polegającej na uznaniu, iż gwarancja bankowa skarżącej została wniesiona niezgodnie z wymaganiami zawartymi w Opisie Warunków.

Wobec trafności zarzutów dotyczących przepisów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny nie rozpatrywał zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego.

W dalszym toku postępowania w dniu 27 marca 2014 r. na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gdańsku skarżąca spółka podtrzymała zarzuty podniesione w skardze i skardze kasacyjnej, wskazując, że spór dotyczy zwłaszcza naruszenia art. 6 ustawy o koncesji. Jej zdaniem naruszono zasadę uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Podmiot Publiczny dokonując oceny oferty "A" nie zwrócił uwagi na fakt, że naruszała ona prawo. Umożliwił "A" konwalidowanie oferty w tym promesy finansowania, natomiast skarżącej nie pozwolił uzupełnienia braków wniesionego wadium.

Na rozprawie w dniu 27 marca 2014 r. pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi. Podobnie pełnomocnik uczestnika postępowania ("A"), wniósł o jej oddalenie.

Pismem z dnia 2 kwietnia 2014 r. pełnomocnik Gminy Miasta wyjaśnił, że "A" złożyła ofertę nr ref. [...] w której zaznaczono, że na załączniki składają się również wydruki i plansze. Pod nr 17 spisu widnieje plansza "Wizualizacja od strony linii kolejowej i peronów PKP i SKM". Potwierdzeniem złożenia oferty w całości (tzn. 65 kart, w tym wydruki i wizualizacje) stanowi protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 30 sierpnia 2011 r.

W dniu 10 kwietnia 2014 r. Pełnomocnik skarżącej przesłał do Sądu wyciąg z Opisu Warunków oraz kopię dokumentacji, która przedstawia porównanie pomiędzy wizualizacją przedłożoną przez nią a wizualizacją przedłożoną przez A.

Na rozprawie w dniu 26 czerwca 2014 r. pełnomocnik skarżącej wskazał, że drugi oferent (A) nie przedstawił wizualizacji od strony torów kolejowych. Powołał się przy tym na pkt 3.2 pkt 147 lit. h oraz lit. i Opisu Warunków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze. zm.), dalej zwana: "p.p.s.a.", sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach.

Stosownie do przepisu art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101 ze zm.), dalej zwana: "ustawą", zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes prawny w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów prawa, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy p.p.s.a., jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. I tak art. 30 ust. 1 ustawy określa granice orzekania przez Sąd, który nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. Tym samym stosowanie przepisu art. 134 p.p.s.a. zostało w tym postępowaniu wyłączone.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Sąd ponownie rozpoznający sprawę z mocy art. 190 p.p.s.a. związany jest wykładnią prawa dokonaną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2013 r., sygn. akt II GSK 807/12.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku tym stwierdził, że w sytuacji, gdy przedmiotem wniesienia skargi jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i niedopuszczenie do oceny i porównania oferty strony skarżącej, to Sąd winien badać wszystkie zarzuty podniesione w skardze składające się na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i niedopuszczenie do oceny i porównania oferty strony skarżącej. Wskazano również, że rozpoznając sprawę Sąd I instancji przyjął, że zarzutem skargi z uwagi na przekroczenie terminu do jego podniesienia nie może być kwestia dotycząca oceny prawidłowości określenia przypadków zatrzymania wadium sformułowanych w Opisie Warunków Partnerstwa Publiczno – Prywatnego ( dalej: "Opis Warunków" ). NSA stwierdził jednak, że w petitum skargi zarzut taki nie został sformułowany. Tym samym Sąd I instancji naruszył art. 30 ustawy.

Uwzględniając wykładnię prawa zawartą w ww. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd w wyniku przeprowadzonej kontroli legalności czynności koncesjodawcy podjętych w niniejszej sprawie, w granicach zarzutów i wniosków przedstawionych w skardze, uznał, że zostały one podjęte zgodnie z prawem.

Przypomnieć należy, że skarżąca wniosła skargę na "Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania" dotyczącą postępowania mającego na celu wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w S. oraz sąsiadujących z nim terenów o nr ref. [...]. Informacja została podpisana przez Prezydenta Miasta, reprezentującego koncesjodawcę Gminę Miasta ( dalej: koncesjodawca, Gmina, Podmiot Publiczny).

Koncesjodawca powołując się na art. 17 ust. 1 i ust. 5 ustawy oraz pkt. 9 Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego dla ww. Postępowania poinformował, że oferta złożona w postępowaniu przez firmę "A" S.A. (dalej "A") spełnia wymagania określone w Opisie Warunków i została uznana za najkorzystniejszą.

Z kolei działając na podstawie art. 704 § 1 kc w zw. z art. 5 ustawy o koncesji oraz pkt.10 Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego dla ww. Postępowania w zw. z art. 15 ust. 2 pkt. 9 i pkt.11 oraz art. 17 ust. 1 i ust. 5 oraz art. 6 ustawy poinformował, że firma "B" Sp. z o.o. ( dalej "B", skarżąca ) nie została dopuszczona do dalszego udziału w Postępowaniu, a jej oferta firmy nie została dopuszczona do oceny i porównania.

Na wstępie Sąd stwierdza, że skarga w niniejszej sprawie została wniesiona prawidłowo, tj. za pośrednictwem koncesjodawcy – Gminy Miasta, z zachowaniem terminu 10 dni, od dnia, w którym skarżący powziął informację o podjętych przez koncesjodawcę czynności ( art. 28 ust. 1 i 3 ustawy). Z akt sprawy wynika, że strona skarżąca uzyskała informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i niedopuszczeniu jej oferty do dalszej oceny i porównania ofert w dniu 14 października 2011 r., skarga została natomiast wniesiona w dniu 17 października 2011 r .

Skarżąca wykazała również istnienie legitymacji do wniesienia skargi, o której mowa w art. 27 ust. 1 ustawy.

Na rozprawie w dniu 27 marca 2014 r. pełnomocnik skarżącej oświadczył, że wycofuje sformułowany w pkt 3 skargi zarzut naruszenia art. 21 ustawy o koncesji oraz art. 704 § 2 k.c. poprzez nieuprawnione rozszerzenie katalogu sytuacji, w których Organ uprawniony będzie do zatrzymania otrzymanego od oferenta wadium.

Przechodząc do meritum sprawy, stwierdzić należy, że przedmiotem skargi, co wynika wprost z przepisu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, może być czynność podjęta "z naruszeniem przepisów ustawy". Mimo że w doktrynie wskazuje się, iż zapis " z naruszeniem ustawy" oznacza, iż skargi nie można oprzeć na naruszeniach innych ustaw (tak L. Lipiec – Warzecha, Komentarz do ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. 09.19.101), LEX/el. 2009),w ocenie Sądu, oceny zgodności z prawem danej czynności dokonywać należy także przez pryzmat innych ustaw, w tym – w szczególności ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 ze zm.) i ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.). W myśl bowiem art. 5 ustawy do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Należy mieć na uwadze również przepisy dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ( Dz.U. UE. 2004.134.114 ze zm., dalej zwana " dyrektywą 2004/18/WE").

W pierwszej kolejności skarżąca w pkt 1 i 2 zarzutów skargi odnosząc się do czynności polegającej na niedopuszczeniu skarżącej do udziału w postępowaniu i niedopuszczeniu do oceny i porównania złożonej przez nią oferty, zarzuciła koncesjodawcy, że czynność tę podjął bez uzasadnionej przyczyny i wbrew celowi postępowania, gdyż zarówno z treści złożonej oferty jak i z przebiegu całych negocjacji wynikało, że skarżąca chce złożyć ofertę i skuteczne wadium. Takim działaniem naruszono art. 14, art. 16 i art. 17 ustawy o koncesji oraz postanowień Opisu Warunków, w szczególności jego pkt. 3.6.

Zarzucono, że koncesjodawca nie wykorzystał instytucji wskazanych w art. 16 ustawy o koncesji oraz pkt 3.6 Opisu Warunków, pomimo tego, że zaistniały przesłanki do zastosowania instytucji prawnych przewidzianych w tych przepisach.

Z uwagi na tak sformułowane zarzuty skargi, należy przytoczyć treść powołanych tam przepisów ustawy.

Art. 14. 1. Koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski zgodnie z art. 13.

2. Prowadzone negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów technicznych, finansowych i prawnych.

3. O zakończeniu negocjacji koncesjodawca informuje wszystkich kandydatów. Protokół z prowadzonych negocjacji jest jawny.

4. W wyniku przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji.

Art. 16. 1. Koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert.

2. Wyjaśnienie, sprecyzowanie, dopracowanie lub dodatkowe informacje nie mogą prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji, o którym mowa w art. 15 ust. 2, która mogłaby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub mogłaby mieć charakter dyskryminacyjny.

Art. 17. 1. Koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie.

2. Koncesjodawca może prowadzić postępowanie także w przypadku, gdy wpłynęła tylko jedna oferta.

3. Kryteriami, na podstawie których koncesjodawca wybiera ofertę, mogą być w szczególności: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność, termin wykonania przedmiotu koncesji.

4. Kryteria oceny ofert w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane mogą dotyczyć również właściwości zainteresowanego podmiotu.

5. Koncesjodawca informuje oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej podając uzasadnienie. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej zawiera również powody niedopuszczenia ofert do oceny i porównania.

Jak wynika z powyższego, skarżąca zarzuca naruszenie trzech artykułów ustawy, które składają się z wielu przepisów, przy czym skarżąca nie precyzuje, który konkretnie przepis został, jej zdaniem naruszony.

W uzasadnieniu skargi skarżąca skoncentrowała się zwłaszcza na wykładni art. 16 ustawy. Przepis ten reguluje kwestie wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania ofert, określa również dopuszczalny, w wyniku tego, zakres zmian oferty lub warunków zawartych w Opisie Warunków. Jak wskazuje się w doktrynie: "Uzasadnieniem tej regulacji jest charakter koncesji, niekiedy na tyle złożony, że nie jest możliwe określenie w sposób dostatecznie jasny, na etapie prowadzonych negocjacji lub składania ofert, wszystkich istotnych aspektów koncesji." ( tak L. Lipiec – Warzecha, j.w. w komentarzu do art. 16 ustawy).

W pkt 3.6 Opisu warunków zawarto uregulowanie podobne do art. 16 ustawy.

Skarżąca podnosi, że ewentualne żądanie przez koncesjodawcę dopracowania gwarancji bankowej złożonej przez skarżącą jako wadium nie prowadziłoby do istotnej zmiany oferty, gdyż wadium, zgodnie z Opisem Warunków, nie stanowi oferty a jedynie załącznik do oferty. Dopracowanie treści gwarancji bankowej nie miałoby wpływu na oświadczenie oferenta o złożeniu wadium, a co za tym idzie nie prowadziło do zmiany oferty ( str. 7 skargi). Dalej stwierdzono, że oczywistym jest, że skarżąca chciała dostarczyć wadium, a jego częściowa niezgodność z oczekiwaniami koncesjodawcy wynikała jedynie z błędnej redakcji treści gwarancji bankowej ( str. 8 skargi).

W skardze kasacyjnej, do treści której pełnomocnik skarżącej odwołał się na rozprawie w dniu 27 marca 2014 r. stwierdzono zaś, że: "Skarżący zgodnie z wymogami koncesjonodawcy przedłożył do oferty gwarancje bankową, która w jego ocenie spełniała wszystkie wymagania określone w treści Warunków Ogólnych. Wyłączną modyfikacją było przedłożenie Dokumentu Prezentacyjnego."

Przede wszystkim na wstępie wskazać należy, że ustawa nie podaje definicji wadium. Mając na uwadze treść art. 5 ustawy należy zatem posłużyć się definicją zawartą w art. 704 § 1 k.c., który stanowi, że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).

W odniesieniu do złożonego przez skarżącą rodzaju zabezpieczenia stanowiącego gwarancję bankową wskazać trzeba, że stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku – gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt I CSK 448/10 Sąd Najwyższy wskazał, że wadium zabezpiecza złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a nadto spełnia ono funkcje: stworzenia bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie podmiotów rzeczywiście zainteresowanych, zapewnienia odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy( funkcja zabezpieczająca ) oraz kompensacyjną, jako zryczałtowanego odszkodowania ( LEX nr 798234).

W literaturze wskazuje się, że: " Istotą wadium podobnie jak zadatku jest możliwość zaspokajania interesu organizatora przetargu bez konieczności sądowego dochodzenia zawarcia umowy bądź naprawienia szkody. W związku z tym należy uznać za sprzeczną z istotą wadium gwarancję z klauzulą rzeczywistego zrealizowania się rezultatu zabezpieczenia, albowiem obowiązek dochodzenia zapłaty kwoty gwarancyjnej po uprzednio zakończonym prawomocnym wyrokiem procesie przeczy istocie wadium."( tak Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium – kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, Nr 2).

W niniejszej sprawie koncesjodawca stwierdził, że wadium wniesione przez "B" w formie gwarancji bankowej udzielonej przez "C" S.A. Oddział w Polsce (pismo ww. Banku z dnia 26 sierpnia 2011r. – str. 77 oferty, dalej Gwarancja) nie spełnia wymagań zawartych w Opisie Warunków.

W treści gwarancji wyraźnie stwierdzono, że podstawy żądania wypłaty kwoty objętej Gwarancją "...ograniczają się do następujących powodów:

a) Oferta Oferenta została wybrana przez Beneficjenta, a Oferent odmówił zawarcia Umowy o PPP na warunkach opisanych w swojej Ofercie lub

b) Oferta Oferenta została wybrana przez Beneficjenta, a Oferent odmówił wystawienia wymaganej gwarancji dobrego wykonania Umowy o PPP, uniemożliwiając w ten sposób podpisanie Umowy o PPP z przyczyn leżących po stronie Oferenta."

Gwarancja nie wskazuje na prawo zatrzymania wadium w sytuacji, gdy zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta, innych niż odmowa wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tymczasem w Opisie Warunków w pkt 8.8 znajduje się zapis, zgodnie z którym: Podmiot Publiczny zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Oferent, którego oferta została wybrana uchyli się od zawarcia Umowy o PPP na warunkach określonych w Ofercie, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy bądź zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.

Mając na uwadze należy stwierdzić, że prawidłowe było stanowisko Gminy, że tak wniesione wadium nie zabezpiecza w pełni jej interesów, uniemożliwia bowiem zatrzymanie wadium we wszystkich tych sytuacjach, w których zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.

Nadto, złożona przez skarżącą gwarancja nie spełnia ww. funkcji zabezpieczającej. W treści Gwarancji możliwość wypłaty kwoty gwarancyjnej uzależniono bowiem od załączenia do żądania zapłaty tzw. Dokumentu Prezentacyjnego, to jest "notarialnie poświadczonej kopii decyzji (będącej ostateczną decyzją, która nie podlega apelacji ani innemu zaskarżeniu) dotyczącej meritum sporu, wystawionej przez właściwy sąd, stwierdzającej, że wystąpił jeden z przypadków naruszenia..." Jest to zatem tzw. gwarancja warunkowa, co w sytuacji krótkiego okresu jej ważności tj. do dnia 30 listopada 2011 r,. czyniło z niej nieskuteczne zabezpieczenie interesów koncesjodawcy. Pewność co do zapłaty wadium musi bowiem istnieć dla koncesjodawcy już w chwili otwarcia ofert.

Uwzględniając powyższe, trudno podzielić przedstawione wyżej stanowisko skarżącej prezentowane w toku postępowania, skardze i skardze kasacyjnej.

Wobec uznania, że Gmina dokonała prawidłowej oceny wniesionego przez skarżącą wadium, należy rozważyć, czy zgodnie z prawem koncesjodawca odrzucił ofertę skarżącej, nie zwracając się wcześniej do niej w trybie art. 16 ustawy i pkt 3.6 Opisu Warunków o dopracowanie gwarancji bankowej.

Jak wynika z postanowień Ogólnych warunków wadium nie stanowi części oferty (pkt 3.2.17), z czym skarżąca się zgadza stwierdzając to również w uzasadnieniu skargi.

Oferta jest oświadczeniem woli ( art. 66 k.c.) i podlega wykładni zgodnie z art. 65 k.c..

Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert. W doktrynie wskazuje się, że żądanie takie może dotyczyć wyłącznie złożonych ofert. Będzie ono zatem dotyczyć przede wszystkim treści samego oświadczenia woli oferenta, wyznaczającego zakres, warunki i zasady zawieranej z koncesjodawca umowy koncesji. W praktyce żądania koncesjodawcy będą ograniczać się do niejasności oświadczeń oferenta złożonych na tzw. formularzu oraz stanowiących jego integralną część załączników ( tak Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, komentarz do art. 16 ustawy).

Wynika z powyższego, że kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 16 ustawy i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli oferenta z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia i nie może stanowić przedmiotu wyjaśnień.

Zgodnie z pkt 10.1)1.3 Opisu Warunków, ofertę, do której nie załączono dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków uznaje się za nie odpowiadającą wymaganiom Podmiotu Publicznego, a w konsekwencji oferta ta nie podlega dopuszczeniu do oceny i porównania.

Dokonując takiej oceny wniesionej przez skarżącą oferty wraz z dowodem wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej, Komisja Przetargowa podjęła w dniu 8 września 2011 r. decyzję o niedopuszczeniu oferty skarżącej do oceny i porównania ze względu na nieprawidłowo wniesione wadium. Z uwagi na treść art. 17 ust. 5 ustawy koncesjodawca nie mógł w tym momencie poinformować skarżącej o podjętej decyzji, mógł to bowiem zrobić dopiero podając informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Stanowisko to zostało podtrzymane w uchwale Komisji Przetargowej z dnia 4 października 2011 r. i zaakceptowane przez Prezydenta Miasta.

Reasumując powyższe Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez Gminę art. 16 ustawy i pkt 3.6 Opisu Warunków, poprzez brak wykorzystania instytucji prawnych przewidzianych w tych przepisach, a przez to odrzucenie złożonej przez skarżącą oferty i niedopuszczenie jej do dalszego udziału w postępowaniu.

Sąd nie dopatrzył się w takim działaniu Gminy naruszenia art. 14 ustawy, który zawiera przepisy regulujące przebieg negocjacji pomiędzy zaproszonymi kandydatami a koncesjonodawcą. Sąd nie może się bowiem zgodzić z twierdzeniem skarżącej, że niedopuszczenie jej oferty do oceny i porównania stanowiło zaprzeczenie prowadzenia długotrwałych negocjacji, co stanowi naruszenie ww. przepisu ustawy. Zarzucając naruszenie art. 14 ustawy należy w ocenie Sądu wskazać na konkretne naruszone działaniem koncesjodawcy przepisy zawarte w tym artykule, czego skarżąca nie uczyniła.

Podobnie, zarzucając naruszenie art. 17 ustawy stwierdzono ogólnie, że postępowanie Gminy nie miało na celu uczciwej konkurencji i uzyskania jak najlepszych warunków dla realizacji publicznych celów.

Jak wykazano powyżej Sąd stwierdził, że odrzucając ofertę skarżącej Gmina nie dopuściła się naruszenia przepisów ustawy i Opisu Warunków. W myśl art. 17 ust. 1 ustawy koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. Ponieważ po odrzuceniu oferty skarżącej do oceny pozostała jedynie oferta "A", koncesjodawca nadal kontynuował postępowanie, co jest zgodne z art. 17 ust. 2 ustawy, który stanowi, że koncesjodawca może prowadzić postępowanie także w przypadku, gdy wpłynęła tylko jedna oferta.

Tym samym zarzut naruszenia art. 17 ustawy również nie zasługiwał na uwzględnienie.

Dalej skarżąca zarzuciła naruszenie art. 6 ustawy o koncesji poprzez nierówne traktowanie oferentów, łamiące w sposób rażący zasady uczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Również art. 2 dyrektywy 2004/18/WE stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Na przepis ten wskazał pełnomocnik skarżącej w skardze kasacyjnej.

W literaturze wskazuje się, że zasady określone w art. 6 ustawy stanowią samodzielną przesłankę oceny zgodności z prawem działań podejmowanych przez koncesjodawcę w czasie postępowania. Wymienia się trzy podstawowe zasady postępowania o zawarcie koncesji: zasadę niedyskryminacji, zasadę przejrzystości i zasadę zachowania uczciwej konkurencji ( tak zob. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, op. cit., str. 98 i nast.)

Skarżąca w treści skargi zawarła szereg zarzutów w stosunku do postępowania Gminy, które w jej ocenie naruszają zasady określone w art. 6 ustawy, w tym wskazała na konkretne czynności Gminy stanowiące naruszenie tych zasad.

Jako pierwszy postawiono zarzut uniemożliwienia jednemu z kandydatów kierowania pytań odnośnie zaproszenia do składania ofert mogących mu ułatwić złożenie skutecznej oferty poprzez ograniczenie terminu na składanie pytań i udzielanie odpowiedzi do konkretnej daty (pkt 1.9 Opisu Warunków), w sytuacji, gdy drugi z kandydatów mógł skutecznie zadawać dodatkowe pytania i uzyskiwać na nie odpowiedzi po upływie terminów zakreślonych przez organ w Opisie Warunków, przez co był na znacząco uprzywilejowanej pozycji i niewątpliwie miał możliwość złożyć skuteczniejszą ofertę.

Pismem z dnia 10 czerwca 2011 r. "B" oraz "A" zostali zaproszeni do złożenia ofert, przy czym jak wynika z treści pisma, integralną częścią zaproszenia był Opis Warunków. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 10 sierpnia 2011 r.

W treści pkt 1.9 Opisu Warunków wynika, że podmioty uczestniczące w postępowaniu mogą w terminie do dnia 8 lipca 2011 r. włącznie zwrócić się do Podmiotu Publicznego z wnioskiem o wyjaśnienie treści Opisu Warunków. Podmiot Publiczny miał udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż do dnia 29 lipca 2011 r., pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści Opisu Warunków wpłynął do Podmiotu Publicznego w terminie do dnia 8 lipca 2011 r. Treść wniosku wraz z wyjaśnieniami Podmiot Publiczny miał przekazywać kandydatom, bez ujawniania źródła zapytania.

Co istotne, w zaproszeniu do składania ofert obaj kandydaci ponownie zostali poinformowani o możliwości zwracania się z wnioskiem o wyjaśnienie treści Opisu Warunków w terminie do dnia 8 lipca 2011 r. Nadto stwierdzono tam, że w przypadku wniosku, który wpłynie po 8 lipca 2011 r., Podmiot Publiczny może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.

W okresie pomiędzy dniem doręczenia kandydatom zaproszenia do składania ofert ( 10 czerwca 2011 r.) a dniem złożenia ofert ( 30 sierpnia 2011 r.) "B" oraz "A" składały wnioski i zapytania.

"A" składała pytania dotyczące projektu umowy i Opisu Warunków w dniu: 8, 15 i 26 lipca 2011 r. oraz w dniu 12 sierpnia 2011 r. W piśmie z dnia 26 lipca 2011 r. "A" złożyła wniosek o przedłużenie terminu składania ofert do dnia 30 września 2011 r. Termin ten został przesunięty na dzień 25 sierpnia 2011 r.

Z kolei skarżąca w dniu 1 lipca 2011 r. zwróciła się z listą pytań i zagadnień, które chciałaby omówić. Kolejny raz skarżąca wystąpiła w dniu 22 sierpnia 2011 r.

z wnioskiem o przedłużenie terminu składania ofert do dnia 31 sierpnia 2011 r., powołując się na fakt wprowadzanych w międzyczasie zmian w Opisie Warunków oraz Projektu Umowy PPP.

W odpowiedzi na powyższe Gmina przesunęła termin składania ofert na dzień

30 sierpnia 2011 r.

Dodać należy, że treść wszystkich złożonych przez kandydatów wniosków wraz z wyjaśnieniami Gmina przekazywała kandydatom bez ujawniania źródła zapytania, zgodnie z postanowieniami Opisu Warunków ( pkt 1.9.3).

Dokonując oceny zgodności takiego działania Gminy z zasadami postępowania wyrażonymi w art. 6 ustawy Sąd stwierdza, że nie zostały one naruszone. Należy bowiem zauważyć, że na tym etapie postępowania obaj kandydaci byli traktowani przez koncesjodawcę w taki sam sposób, bez dyskryminacji, jak również z zachowaniem zasad przejrzystości. Skarżąca, podobnie jak "A" otrzymała zaproszenie do złożenia oferty, w którym Gmina informowała o możliwości zwracania się z wnioskiem o wyjaśnienie treści Opisu Warunków, z jednoczesną informacją o sposobie rozpatrzenia wniosków składanych po dniu 8 lipca 2011 r. Skarżąca została również informowana o treści wszystkich złożonych wniosków i udzielonych wyjaśnieniach. Także sama skarżąca sama skorzystała z możliwości złożenia wniosku, składając w dniu 22 sierpnia 2011 r. wniosek o przedłużenie terminu składania ofert, który został rozpatrzony przez Gminę pozytywnie.

Mając na uwadze powyższe nie można uznać, że ww. działaniami koncesjonariusz naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji.

Zdaniem skarżącej koncesjodawca naruszył art. 6 ustawy poprzez pominięcie przez organ kwestii niezłożenia przez jednego z oferentów promesy finansowania (pkt 3.2 ust. 17 lit. c Opisu Warunków), zgodnej z definicją "Promesy finansowania" zawartej w Projekcie PPP. Zdaniem skarżącej "A", którego oferta została wybrana, złożył dokument, który może być oceniony jedynie jako ogólny list intencyjny, nie stanowiący żadnego zobowiązania dla Banku, który go wystawił, ani też nie uprawdopodabnia dostępu do środków finansowych Banku. Tymczasem skarżąca przedstawiła więcej niż jedną wiążącą promesę finansowania.

Jak wynika z pkt 9.1.3 Opisu Warunków oferent zobowiązany był do przedstawienia na etapie składania ofert promesy finansowania, która miała na celu minimalizację ryzyka braku finansowania Przedsięwzięcia. Dalej wskazano jaka powinna być treść promesy, by oferent otrzymał 5 pkt przy ocenie ofert. W przypadku, jeśli przedstawiona promesa finansowania nie spełniała ww. warunków, oferent uzyskał 0 pkt. Nieprzedstawienie promesy finansowania skutkuje niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania. Z kolei Projekt Umowy PPP zawiera w § 1 pkt 38 definicję promesy finansowania, przez co należy rozumieć: "wykazanie przez Partnera Prywatnego w Ofercie faktu posiadania przez partnera Prywatnego własnych środków finansowych lub środków udostępnionych mu na realizację Przedsięwzięcia przez osobę trzecią(...),lub promesy bankowej lub innego dokumentu, od jednej lub kilku instytucji finansowych, która uprawdopodobni dostęp do środków finansowych niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia".

A przedstawiła jako promesę finansowania pismo [...] Spółka Akcyjna z dnia 17 sierpnia 2011 r. skierowane do Prezesa Zarządu "A", w którym Bank wyraził zainteresowanie finansowaniem Przedsięwzięcia. W odpowiedzi na skierowane do "A", przez Koncesjodawcę, w trybie art. 16 ustawy, wezwanie do przedłożenia wyjaśnień Banku ( pismo z dnia 9 września 2011 r.), "A" przedłożyło pismo Banku z dnia 15 września 2011 r. W piśmie stwierdzono, że Bank wstępnie zapoznał się z założeniami przedsięwzięcia i koncepcją jego zrealizowania, w szczególności ze wstępną analizą modelu finansowania realizacji Przedsięwzięcia.

Sąd podziela stanowisko Gminy, że jakkolwiek ww. pisma nie zawierają wstępnych warunków finansowania - w rozumieniu pkt 9.1.3 lit. c) Opisu Warunków - to stanowią one łącznie Promesę finansowania w rozumieniu § 1 pkt 38 Projektu Umowy o PPP. Jest to bowiem dokument pochodzący od instytucji finansowej, który uprawdopodabnia dostęp do środków finansowych niezbędnych do realizacji Przedsięwzięcia. Zauważyć należy, że po uwzględnieniu powyższego, Komisja Przetargowa ofercie "A" za podkryterium związane z promesą finansowania przyznała 0 punktów (zob. Karty oceny Kryterium 1 ).

W skardze skarżący podniósł argument, że już sama treść dokumentu [...] przesądza, że nie można go uznać za promesę finansowania. Zawarto w nim stwierdzenie, że: "pismo to nie stanowi oferty w rozumieniu art. 64 kc wiążącej do zorganizowania i udostępnienia finansowania przez Bank i nie pociąga za sobą skutków prawnych przyszłej decyzji kredytowej." Należy jednak zauważyć, że w każdym z trzech dokumentów przedłożonych przez "B" jako Promesy finansowania, również znalazły się niemal identyczne zapisy, z których wynika, że nie stanowią one oferty i nie stanowią zobowiązania banku do udzielenia finansowania. Pomimo tego skarżąca nie miała wątpliwości, że przedstawione przez nią dokumenty stanowią promesy finansowania.

Dodać jeszcze należy, że zamieszczenie takich zapisów w ww. dokumentach, z uwagi na wielkość i koszt projektowanego przedsięwzięcia, jest normalną praktyką stosowaną w takich sytuacjach przez instytucje finansowe. Uruchomienie bowiem tak dużych środków finansowych przeznaczonych na realizację przedsięwzięcia poprzedzone być musi dogłębna analizą finansowo- prawną.

Na koniec tej części rozważań należy stwierdzić, że dla oceny zgodności działania Podmiotu Publicznego, odnośnie oceny przedłożonej przez "A" prawidłowej promesy finansowania, nie może mieć znaczenia fakt, że skarżąca przedłożyła trzy promesy. Zauważyć należy bowiem, że na tym etapie postępowania złożona przez skarżącą oferta nie podlegała już ocenie, została bowiem odrzucona. W takim stanie rzeczy przyjęcie przez koncesjodawcę, że przedłożone przez "A" pisma [...] stanowią dokumenty, które uprawdopodabniają dostęp do środków finansowych niezbędnych do realizacji Przedsięwzięcia, nie stanowiło naruszenia art. 6 ustawy.

Sąd nie podzielił również zarzutu skarżącej o naruszeniu art. 6 ustawy poprzez niezweryfikowanie przez koncesjodawcę dokumentu wadium w rozumieniu pkt 8 Opisu Warunków, przedstawionego przez oferenta "A" w postaci dokumentu wystawionego przez "D" S.A. w W., podpisanego jednoosobowo przez Kierownika Działu Sprzedaży bez upoważnienia do podpisania dokumentu opiewającego na kwotę 2 mln 200 tys. zł, podczas gdy organ szczegółowo weryfikował wadium przedkładane przez skarżącą.

"A" wniosła wadium w formie Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawionej przez "D" Spółka Akcyjna. Mając na uwadze pkt 8. 2 lit. c Opisu Warunków wadium wniesione przez oferenta w tej formie było właściwe. Sąd podziela pogląd koncesjodawcy przedstawiony w odpowiedzi na skargę, że podstawę do weryfikacji ww. dokumentu stanowiły zapisy zawarte w Opisie Warunków. Te z kolei nie nakładały na oferentów obowiązku dołączenia do wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowych, czy ubezpieczeniowych innych dokumentów, w tym potwierdzających umocowanie osób, które gwarancje podpisały.

W treści wystawionej przez "D" gwarancji ubezpieczeniowej wymieniono jako osobę reprezentującą gwaranta Kierownika Działu Sprzedaży "D" SA Oddział w G. i ta sama osoba działając za gwaranta gwarancję podpisała. To dawało podstawy do przyjęcia, że gwarancja została wystawiona prawidłowo.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że nie można zarzucić koncesjonariuszowi, jako niezgodnego z art. 6 ustawy, braku działania polegającego na sprawdzeniu czy gwarancja została podpisana przez osobę do tego upoważnioną. Koncesjonariusz byłby do tego uprawniony jedynie w sytuacji, gdyby wymagał przedłożenia wraz z gwarancją dokumentu w celu umożliwienia mu weryfikacji upoważnienia osoby podpisującej gwarancję.

Nie można przy tym podzielić stanowiska skarżącej, że takie działanie koncesjodawcy narusza zasady wyrażone w art. 6 ustawy, bowiem w przypadku skarżącej wadium zostało poddane szczegółowemu sprawdzeniu. Jak wynika z wcześniejszych rozważań, uznanie, że skarżąca nieskutecznie wniosła wadium, nie było spowodowane względami formalnymi, lecz tym, że było niezgodne z Opisem Warunków i nie było bezwarunkowe, co za tym idzie, nie spełniało podstawowej funkcji gwarancji wadialnej tj. funkcji zabezpieczającej.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że oferta "A", zawierającą koncepcję architektoniczną, w której zakłada się funkcje usługowo-handlowe na poziomach -1,0 i +1, a funkcję hotelową wyłącznie na poziomie +2 i +3, jest niezgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który przewiduje w tym miejscu wyłącznie funkcję hotelową. Skarżąca podaje przy tym, że w toku negocjacji ze skarżącą koncesjonariusz kategorycznie zażądał zmniejszenia proporcji usług w stosunku do głównej funkcji, tj. hotelu.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, który Sąd podziela, że realizacja budowy lub robót budowlanych narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wówczas, gdy naruszenie jest istotne (oczywiste), tj. takie, które występuje, kiedy realizacja określonej budowy jest ewidentnie sprzeczna z wyraźnymi oraz niebudzącymi wątpliwości przepisami powszechnie obowiązującego prawa, co na podstawie ich brzmienia niejako od razu rzuca się w oczy ( zob. Alicja Plucińska-Filipowicz (red.), Marek Wierzbowski (red.), Kamil Buliński, Arkadiusz Despot-Mładanowicz, Tomasz Filipowicz, Artur Kosicki, Mariusz Rypina , Mirosław Wincenciak, Prawo budowlane. Komentarz., Lex 2014, komentarz do art. 30 ).

Jak wynika z treści przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2012 r. poz. 647, z późn. zm.) rada gminy może samodzielnie określać treść regulacji objętej planem miejscowym wyłącznie w granicach upoważnienia ustawowego zawartego w art. 15 powołanej ustawy. Z kolei rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1587), dalej zwane "rozporządzeniem", określa wymagany zakres projektu planu miejscowego w części tekstowej i graficznej, uwzględniając w szczególności wymogi dotyczące materiałów planistycznych, skali opracowań kartograficznych, stosowanych oznaczeń, nazewnictwa, standardów oraz sposobu dokumentowania prac planistycznych.

Zgodnie z § 4 pkt 1 rozporządzenia ustalenia dotyczące przeznaczenia terenów powinny zawierać określenie przeznaczenia poszczególnych terenów lub zasad ich zagospodarowania, a także symbol literowy i numer wyróżniający go spośród innych terenów. Jak wynika z treści Załącznika nr 1 do rozporządzenia "Podstawowe barwne oznaczenia graficzne i literowe dotyczące przeznaczenia terenów, które należy stosować na projekcie rysunku planu miejscowego" w pkt 2 jako Przedmiot oznaczenia wymieniono "Tereny zabudowy usługowej", a w tym: 2.1 Tereny zabudowy usługowej (symbol U), 2.2 Tereny sportu i rekreacji ( symbol US), 2.3 Tereny rozmieszczenia obiektów handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 2.000 m2 ( symbol UC).

Zgodnie z zapisami uchwały nr [...] Rady Miasta u z dnia 30 listopada 2007 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego centrum, rejonu ulic K., J., Ch., S. w mieście S. ( Dz. U. Woj. POM. Z 2008 r. nr 28, poz. 828), dalej zwana "planem miejscowym", w zapisie dot. terenu [...] na obszarze objętym kartą terenu 01, przewiduje się: U – teren zabudowy usługowej o charakterze śródmiejskim (fragment centrum usługowego) – hotel).

Wynika z powyższego, że nie ma racji skarżąca twierdząc w skardze, że plan miejscowy przewiduje dla terenu [...] na obszarze objętym kartą terenu 01 funkcję hotelową. Jak wskazano wcześniej, w rozporządzeniu taka funkcja ( przeznaczenie ) terenu nie została wymieniona. Również plan miejscowy, z oczywistych przyczyn, nie zawiera takiego zapisu, lecz wprowadza zapis z którego wynika, że w ramach podstawowej funkcji ( przeznaczenia ) terenu – teren zabudowy usługowej, świadczone mają być usługi hotelowe.

Nadto należy zauważyć, że w skardze odwołano się do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych ( [...] ) ( Dz. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.) wskazując na znajdujące się tam kryteria klasyfikacji obiektów budowlanych.

Wspomniane wyżej rozporządzenie wprowadza standardowe klasyfikacje i nomenklatury, które stosuje się w statystyce, ewidencji i dokumentacji oraz rachunkowości, a także w urzędowych rejestrach i systemach informacyjnych administracji publicznej ( zob. art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439 ze zm.), rozporządzenie to służy zatem zupełnie innym celom – statystyce. Tym samym odwoływanie się do przepisów [...] jest niezasadne.

Dodać należy, że "A" w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia oferty w trybie art. 16 ust. 1 ustawy wskazała, że w projektowanym hotelu na kondygnacjach oznaczonych jako funkcja usługowo-handlowa zlokalizowane zostaną usługi skierowane do klientów hotelu, takie jak: butiki, lokale gastronomiczne, studio fryzur, studio kosmetyczne, salon odnowy biologicznej, a także sala ćwiczeń fizycznych, fitness, itp.

Na koniec tej części rozważań Sąd stwierdza, że zarzut niezgodności koncepcji architektonicznej "A" z planem miejscowym został podniesiony również w skardze kasacyjnej, przy czym został on sformułowany bardzo ogólnie, z odwołaniem się do dołączonych do skargi jako załącznik dokumentów tj. opisu skierowanego do Honorowej Rady Architektów przy Prezydencie u pisma P. R., w którym wskazuje na niezgodność koncepcji "A" z planem miejscowym wraz załączonymi do pisma planszami.

Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że ww. pismo wraz załącznikami jest dokumentem prywatnym i nie ma w związku z tym charakteru wiążącego, jakkolwiek mógłby podlegać ocenie, gdyby skarżąca zawarła argumenty przekonujące o słuszności przedstawionego w nim stanowiska. Tymczasem, jak wynika z treści skargi kasacyjnej skarżąca ograniczyła się jedynie do podania, że wykazała iż oferta uchybia założeniu zgodności koncepcji "A" z planem miejscowym, nie wskazując w żaden sposób na czym uchybienie to ma polegać( tom I, k. 130 akt sprawy).

W takim stanie sprawy Sąd doszedł do przekonania, że przedstawiona w ofercie "A" koncepcja architektoniczna nie jest sprzeczna z ustaleniami planu miejscowego.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi, że oferta złożona przez "A" została uznana za najkorzystniejszą, pomimo niewypełnienia przez tego oferenta warunku Zdolności Ekonomicznej i Finansowej określonej w punkcie 6.1.1 Opisu Warunków, co skutkować powinno niedopuszczeniem oferty do dalszego postępowania.

"A" we Wniosku o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym złożyła oświadczenie, że spełnia opisane w ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej ( pkt 2 lit. a). Należy zauważyć, że w Ogłoszeniu o koncesji na roboty budowlane znalazł się zapis, z którego wynika, że na potwierdzenie spełnienia warunków w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej Zainteresowany Podmiot, który złoży najkorzystniejszą ofertę, albo którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, będzie zobowiązany do złożenia dokumentów potwierdzających taką zdolność. Z Opisu Warunków również nie wynika, by składając ofertę kandydat miał złożyć ww. dokumenty. Zatem złożenie przez "A" oświadczenia we Wniosku o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym, było na tym etapie postępowania wystarczające.

W ostatnim z tej grupy zarzutów skarżąca zarzucała naruszenie art. 6 ustawy poprzez wybór oferty złożonej przez "A", pomimo niezłożenia w rzeczywistości przez tego oferenta dokumentów określonych w pkt. 3.2 ust. 17 i) Opisu Warunków, to jest " wizualizacji przedstawiającej rozwiązania przestrzenno-architektoniczne – minimum dwa ujęcia zewnętrzne: 1 od strony wejściowej oraz 1 od strony torów kolejowych", a następnie umożliwienie przez Organ konwalidacji tej sytuacji, poprzez zwrócenie się przez Organ do "A" o uzupełnienie złożonej oferty, która w konsekwencji została uzupełniona o brakujące, acz nie wszystkie dokumenty. Tymczasem wadium skarżącej zostało uznane za niespełniające wymagań i z tego powodu oferta skarżącej nie została dopuszczona do oceny i porównania, nie dając jednocześnie skarżącej żadnych możliwości konwalidowania zaistniałej sytuacji.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że ze względu na brak wizualizacji w ofercie "A" pismem z dnia 27 września 2011 r. Gmina zwróciła się do "A" o doprecyzowanie ofert w tym zakresie. W odpowiedzi na to "A" w dniu 28 września 2011 r. przedłożyła brakujące plansze, które nota bene nie były ww. wizualizacjami.

Jak wynika z akt sprawy ww. okoliczności przedstawione w skardze nie miały miejsca. Potwierdziły to również ustalenia prowadzone w toku postępowania przed Sądem. Tym niemniej pełnomocnik skarżącej w piśmie z dnia 10 kwietnia 2014 r. przesłał do Sądu wyciąg z Opisu Warunków oraz kopię dokumentacji, która przedstawia porównanie pomiędzy wizualizacją przedłożoną przez skarżącą, a wizualizacją przedłożoną przez "A", wskazując, że brak jest wizualizacji od strony torów kolejowych.

Na rozprawie w dniu 26 czerwca 2014 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał to twierdzenie, powołał się przy tym na pkt 3.2 pkt 17 lit. h oraz lit. i Opisu Warunków z których wynika, że oferent zobowiązany jest przedstawić 2 rodzaje dokumentów, tj. wizualizacje oraz elewacje. Podał, że "A" dołączyła do oferty wyłącznie widok elewacji od strony torów kolejowych, a nie wizualizację.

Z kolei pełnomocnik koncesjonariusza stał konsekwentnie na stanowisku, że wizualizacja od strony torów kolejowych została przez "A" złożona wraz z ofertą ( vide pismo z dnia 2 kwietnia 2014 r.), zaś na rozprawie w dniu 26 czerwca 2014 r. stwierdził, że plansze przedstawione przez "A" są wizualizacją, bowiem wizualizacja jest graficznym przedstawieniem elewacji. Każda z przedstawionych przez "A" plansz jest wizualizacją.

Zgodnie z pkt 3.2.17 lit. h) Opisu Warunków wraz z ofertą Oferent zobowiązany jest przedstawić, jako integralną część oferty, rzut kondygnacji i elewacje w skali 1:500, zaś zgodnie z pkt 3.2.17 lit. i) wizualizacje przedstawiające rozwiązania przestrzenno – architektoniczne – minimum dwa ujęcia zewnętrzne: 1 od strony wejściowej oraz 1 od strony torów.

Z kolei pkt 10.1. Opisu Warunków stanowi, że oferta zostanie uznana za nieodpowiadającą wymaganiom Podmiotu Publicznego, a w konsekwencji nie zostanie dopuszczona do oceny i porównania, jeżeli jej treść nie odpowiada treści zaproszenia do składania ofert, w tym treści Opisu Warunków, przez co należy rozumieć w szczególności: ofertę, która nie spełnia zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego ( 1.1.), ofertę do której nie została dołączona Promesa finansowania (1.2) i ofertę do której nie załączono dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium (1.3).

Dokonując wykładni ww. pkt 10 Sąd doszedł do przekonania, że dokonane tam wyliczenie ma charakter przykładowy, na co wskazuje posłużenie się w nim zawrotem "w szczególności". Należało zatem przyjąć, że oferta musi odpowiadać wszystkim wymogom zawartym w zaproszeniu do składani ofert oraz w Opisie Warunków.

Opis Warunków, jak również projekt Umowy o partnerstwie PPP nie zawierają definicji "wizualizacji". Opis Warunków nie zawiera również żadnych wytycznych w oparciu o które należało wizualizacje przygotować, z czego wynika, że mogły być wykonane całkowicie dowolnie.

Pod pojęciem "wizualizacji" ( w odniesieniu do wizualizacji w architekturze), zdaniem Sądu, można rozumieć przedstawienie mającej powstać w przyszłości inwestycji budowlanej w formie obrazu, za pomocą różnych środków graficznych, w celu pokazania odbiorcy wizji ukończonego przedsięwzięcia. Pełni ona zatem funkcję informacyjną.

Odnosząc powyższe do zarzutów skargi i twierdzeń pełnomocników stron zawartych w ww. pismach procesowych, jak również na rozprawie, Sąd stwierdził, że jakkolwiek brak jest w ofercie "A" wizualizacji od strony torów kolejowych w formie wizualizacji fotograficznej, to jednak znajdujące się w ofercie "A" plansze, z uwagi na ich treść, za taką wizualizację koncesjonodawca mógł uznać. Sąd ma na myśli nie tylko załączoną do pisma pełnomocnika koncesjodawcy z dnia z dnia 2 kwietnia 2014 r. kopię planszy przedstawiającą kształt budynków i widok ich elewacji od strony torów kolejowych, ale również planszę zatytułowaną " Zagospodarowanie terenów dworca PKP w S. oraz sąsiadujących z nimi terenów, z udziałem podmiotów prywatnych" ( k. 41 oferty "A"). Na planszy tej znajdują się trzy rysunki przedstawiające trójwymiarowe obiekty mającego powstać przedsięwzięcia, z których jeden ( pierwszy od dołu) przedstawia widok od strony torów kolejowych. Dysponując takimi planszami koncesjodawca mógł dokonać oceny projektowanego przedsięwzięcia przez pryzmat swoich oczekiwań, w tym rozmieszczenia obiektów w przestrzeni i wyglądu mających powstać obiektów.

Podkreślenia wymaga, że ocena każdego znajdującego się w ofercie dokumentu powinna odbywać się z uwzględnieniem zapisów zawartych w Opisie Warunków. Z uwagi na brak w Opisie Warunków wytycznych w oparciu o które należało wizualizacje przygotować, nie musiały być one przedstawione wyłącznie w formie fotograficznej. Forma ta była dowolna. Z uwagi na powyższe Sąd uznał, że nie można zarzucić koncesjodawcy naruszenia ww. zapisów Opisu Warunków, a co za tym idzie art. 6 ustawy, poprzez brak odrzucenia koncepcji "A" jako niezawierającej wizualizacji od strony torów kolejowych. Mając bowiem na uwadze wskazaną wcześniej funkcję informacyjną wizualizacji, w ofercie "A" znajdują się plansze, które spełniają tę funkcję.

W podsumowaniu Sąd stwierdza, że skarżąca nie wykazała, by Gmina dopuściła się naruszenia art. 2 dyrektywy 2004/18/WE, jak również będącego jego implementacją art. 6 ustawy. Jak wykazano powyżej, czynności, na które wskazywała skarżąca w skargach oraz w toku postępowania przed Sądem, zostały podjęte przez Gminę z zachowaniem wyrażonych w tych przepisach zasad. Należy przy tym zauważyć, że na przebieg postępowania w sprawie miał wpływ fakt, że skarżąca decyzją Komisji Przetargowej z dnia 8 września 2011 r. nie została dopuszczona do dalszego udziału w postępowaniu, na skutek czego wszelkie kolejne działania Gminy było podejmowane tylko w stosunku do jednego podmiotu "A".

Sąd nie rozpatrywał zawartego w skardze wniosku "o wstrzymanie na podstawie art. 61 § 2 pkt.1 p.p.s.a podpisania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym dla przedsięwzięcia polegającego na "zagospodarowaniu terenów dworca PKP w S. oraz sąsiadujących z nim terenów z udziałem podmiotów prywatnych" pomiędzy Gminą Miasta a "A" S.A. do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Sąd w niniejszej sprawie", miał bowiem na uwadze znany mu z urzędu fakt, że wobec wcześniejszego oddalenia skargi "B", umowa pomiędzy Gminą Miasta a "A" S.A. została już zawarta.

Mając powyższe na uwadze Sąd ocenił, że skarga "B" Sp. z o. o. w W. nie zasługuje na uwzględnienie i oddalił ją na podstawie art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane w związku z art. 151 p.p.s.a.