Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 185/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2009-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 23 par. 3, 4 i 5, art. 193 par. 6, art. 122, art. 123, art. 187 par.1, art. 188, art. 191, art. 70 par. 1 i 4
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Stachurski, Sędziowie sędzia WSA Sławomir Presnarowicz (spr.), sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant Beata Rusiecka, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 17 grudnia 2009 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług za miesiące od stycznia do grudnia 2002 r. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] lutego 2009 r., nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej w B. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w B. z [...] listopada 2008 r. nr [...], wydane po ponownym rozpatrzeniu sprawy w przedmiocie określenia Panu K. K. (dalej również jako Skarżący) zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące 2002 r., w miejsce zadeklarowanego przez stronę zobowiązania w tym podatku.

Zdaniem organów, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,

a w szczególności zapisy znajdujące się w zeszytach osobiście przekazanych przez Skarżącego kontrolującym w trakcie przeszukania pomieszczeń związanych

z prowadzoną przez stronę działalnością gospodarczą wskazują, iż podatnik zaniżał obrót gazem i tym samym nie deklarował w należnej wysokości podatku od towarów

i usług z tytułu jego sprzedaży. Organy stwierdziły, iż zeszyt określany jako "Nr 2" zawierał miesięczne zestawienia w formie tabelarycznej wielkości zakupu i sprzedaży gazu za poszczególne miesiące 2002 r. Każda z tabel dotyczących poszczególnych miesięcy była podsumowana, a wartości sum poszczególnych miesięcy wpisywano na końcu kolumn. Ustalono, iż zapisy zawarte w kolumnach od 2 do 5 są zgodne

co do ilości litrów gazu z ilościami wynikającymi z dowodów sprzedaży gazu tj.

z faktur i paragonów, natomiast ilości gazu określone w kolumnie nr 7, nazwanej "GAZ BEZ", stanowią ilości gazu zakupionego, na które strona nie posiadała dokumentów zakupu. Zapisy w kolumnie 7 nie figurują w żadnej ewidencji księgowej

i nie mają związku z żadnymi dokumentami prowadzonymi na stacji.

Zdaniem organów Skarżący dokonywał zakupów nieudokumentowanych fakturami (udokumentowanych paragonami) między innymi od firmy B., D. [...] Sp. z .o.o., A. Sp. z o.o., C. Sp. z o.o., S. [...] Sp. z o.o. czy też P[...]. Ponadto stwierdzono, iż strona posiadała zeszyty o nazwach "Z.", "R.", "M.", które dotyczyły sprzedaży

i rozliczenia gazu z następującymi odbiorcami: J. Z. Instalatorstwo Sanitarne

[...]; R. M., [...]; W. M. [...]. Organy ustaliły, że w transakcjach z ww. podmiotami, wystawiano faktury sprzedaży z dopiętymi do nich paragonami z kasy fiskalnej. Przesłuchani w charakterze świadków J. Z., W. M. i R. M. nie potwierdzili gromadzenia paragonów z kasy fiskalnej w celu odbioru faktur. Zdaniem organów może to świadczyć o możliwości dołączania do faktur, paragonów pochodzących od innych nabywców gazu, nie zainteresowanych ich odbiorem. Ponadto zdaniem organu, o tym, że Skarżący nie ewidencjonował wszystkich zakupów i sprzedaży gazu świadczą nie tylko dowody w postaci zabezpieczonych u niego zeszytów i zeznań świadków – kontrahentów Skarżącego, ale także dowody zgromadzone w postępowaniu przeprowadzonym wobec jego kontrahenta - firmy P. [...]. Organ wskazał w tym zakresie na zeznania pracowników oraz zabezpieczone w tej firmie ewidencje zeszytowe.

W związku z powyższym, organ pierwszej instancji stwierdził nierzetelność prowadzonych przez podatnika ksiąg podatkowych i określił podstawę opodatkowania w drodze oszacowania. W tym zakresie organ powołując się na przepis art. 23 § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm.) – w dalszej części powoływanej w skrócie O.p., przyjął wielkości zakupów, a co za tym idzie sprzedaży gazu, wynikające z zestawień w zeszycie "Nr 2". Powołując się w decyzji między innymi na przepisy art. 10 ust. 1

i 2, art. 15 ust. 1 i 7, art. 18 ust. 1 i art. 19 ust. 1 ustawy z 8 stycznia 1993 r.

o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym, Dz. U. Nr 11, poz. 50 ze zm. (dalej w skrócie: "ustawa o VAT"), organ określił podatnikowi wysokości zobowiązań w podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące 2002 r. w wysokości wyższej od zadeklarowanej przez Skarżącego.

Utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji, Dyrektor Izby Skarbowej w B. argumentował, że zebrany w sprawie materiał dowodowy świadczy o nierzetelności podatnika, w szczególności w zakresie obrotów ze sprzedaży oraz podatku należnego. Prowadzona przez Skarżącego ewidencja nie odpowiadała wymogom określonym w art. 27 ust. 4 ustawy o VAT.

Dyrektor Izby Skarbowej podzielił przyjętą przez organ I instancji metodę szacunku podstawy opodatkowania, przyjętą wartość zakupów jak też wartość obrotu ze sprzedaży gazu. Ilość niezaewidencjonowanego zakupu u Skarżącego oszacowano na podstawie ilości zakupionego gazu wynikającego z pozarejestrowej ewidencji prowadzonej w należących do niego zeszytach. Zaznaczył,

iż z zabezpieczonych zeszytów wynikają inne wielkości zakupu i sprzedaży niż wykazano w podatkowej księdze przychodów i rozchodów oraz w ewidencji dla celów podatku od towarów i usług. W zeszytach tych, Skarżący prowadził odrębną ewidencję zakupu i sprzedaży. Zawarte były w niej zarówno zakupy, które ujął

w ewidencji dla potrzeb podatku od towarów i usług, ale także zakupy, których w tej ewidencji nie wykazał.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących odmowy uwzględnienia wniosku o przesłuchanie w charakterze świadków właścicieli

i pracowników firmy P. [...], organ odwoławczy wskazał, że Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w B. włączył do niniejszego postępowania wyciągi

z dokumentów zgromadzonych w toku kontroli podatkowej w firmie P. [...].,

tj. protokoły przesłuchania właściciela tej firmy, członków jego rodziny oraz pracowników. Do akt niniejszej sprawy włączone zostały również wyciągi z zeszytów oznaczonych zabezpieczonych w firmie P. [...]. Z tymi dowodami został zapoznany pełnomocnik strony. Organ podkreślił przy tym, że Skarżący miał możliwość wypowiedzenia się w powyższym zakresie, zaś przed wydaniem decyzji został wezwany do zapoznania się z całością zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej, decyzja organu pierwszej instancji

nie narusza również art. 193 O.p. Zgromadzone w postępowaniu dowody dawały podstawę do stwierdzenia nierzetelności ewidencji prowadzonej przez Skarżącego

i stosownie do treści art. 290 § 5 O.p. nie było konieczne sporządzenie odrębnego protokołu badania ksiąg zgodnie z art. 193 § 6 O.p.

Za bezpodstawne Dyrektor Izby Skarbowej uznał również zarzuty naruszenia pozostałych przepisów postępowania, w szczególności dotyczących nieprawidłowego gromadzenia i oceny materiału dowodowego oraz braku powołania w zaskarżonej decyzji podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Odnośnie zarzutu przedawnienia, organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie nastąpiło przedawnienie, albowiem bieg jego terminu został przerwany stosownie do art. 70 § 4 O.p. wskutek zastosowania w dniu 16.10.2007 r. środka egzekucyjnego, o którym pełnomocnik Skarżącego został powiadomiony.

W skardze skierowanej do tut. Sądu pełnomocnik Skarżącego wniósł

o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, bądź stwierdzenie nieważności obu decyzji. Pełnomocnik wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania sądowego wg norm przepisanych.

Skarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 2 ust. 1 i 4, art. 6 , art. 15 ust. 1 i 7, art. 27 ust. 4 i 5, ustawy o VAT poprzez ich zastosowanie, pomimo braku przesłanek faktycznych do tego;

2. art. 224a § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 33d i art. 70 O.p., przez nieuwzględnienie zarzutu przedawnienia przedmiotowego zobowiązania podatkowego,

3. art. 123 § 1, art. 190 § 2 i art. 188 O.p., tj. naruszenie prawa strony

do czynnego udziału w postępowaniu, polegające na odmowie uwzględnienia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadków właścicieli i pracowników firmy "P. [...]" w jego obecności

i jednocześnie oparcie się przy wydawaniu zaskarżonej decyzji na zeznaniach tych właśnie osób oraz zabezpieczonych u nich dowodów rzeczowych w postaci "zeszytów", zgromadzonych w toku innego postępowania i jedynie włączonych

w poczet materiału dowodowego niniejszej sprawy na mocy odpowiedniego postanowienia, pomimo kwestionowania ich przez Skarżącego - co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

4. art. 122, art. 180, art. 188 i art. 199 O.p., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, ograniczając inicjatywę dowodową strony, podjętą celem wyczerpującego ustalenia okoliczności sprawy, przez niedopełnienie obowiązku zebrania materiału dowodowego oraz wyczerpującego rozpatrzenia tego materiału (organ pominął wiele dowodów,

w tym żądanie ponownego przesłuchania strony, z kolei dowody, na których się oparł, wydając decyzję ocenił wybiórczo i dowolnie, manipulując nimi);

5. art. 187 § 1 O.p. przez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego

i w konsekwencji poczynienie błędnych ustaleń faktycznych polegających

na przyjęciu, że "zeszyty" zabezpieczone u Skarżącego stanowią nieformalną ewidencję obrotu gazem oraz że sprzedaż gazu na rzecz J. Z., R. M., W. M. nie została zarejestrowana na kasie fiskalnej, a zatem odbywała się poza ewidencją, tylko na podstawie, że w/w osoby nie legitymowały się paragonami nabycia gazu, mimo posiadały faktury wystawione przez Skarżącego i nie kwestionowały prawidłowości ani zasadności ich wystawienia; a ponadto przez dowolną ocenę zapisów w zabezpieczonych u Skarżącego "zeszytach", polegającą na pominięciu niektórych z nich przy uznaniu, że nie ustalono czego one dotyczyły i uwzględnieniu na niekorzyść strony pozostałych, które zdanie organu - pozostawały w powiązaniu z zapiskami w "zeszytach" zajętych u A. L. P. [...], które to zapiski jako jedyny dowód , pozwoliły organowi ustalić, że Skarżący był odbiorcą gazu sprzedawanego przez P. [...]. zarówno na faktury jak i paragony, mimo że strona w całości kwestionuje w/w ustalenia, a odmówiono jej czynnego udziału w przesłuchaniu świadków, właścicieli i pracownikowi firmy; Pełnomocnik upatruje naruszenia art. 187 § 1 O.p również w przyjęciu, że zapisy w zeszycie "Nr 2" za styczeń i luty 2002 r., gdzie nie wykazano nazw dostawców gazu stanowią potwierdzenie niezaewidencjonowanego zakupu tego towaru, mimo

że w rzeczywistości brak jest wystarczających danych do uznania tej okoliczności za udowodnioną;

6. art. 123 O.p. poprzez przesłuchanie w charakterze świadków osób, wobec których przeprowadzano czynności sprawdzające, pomimo braku skutecznego

i prawidłowego zawiadomienia w tym przedmiocie pełnomocnika strony lub samej strony, a co za tym pozbawienie strony czynnego udziału przesłuchaniu wszystkich kontrolowanych w tym trybie;

7. art. 193 § 2 i § 4 oraz § 6 O.p. poprzez zakwestionowanie rzetelności

i prawidłowości ksiąg podatkowych pomimo braku sporządzenia protokołu

z badania ksiąg, w którym obalono by domniemanie wynikające z tych przepisów;

8. art. 210 § 4 O.p. przez sporządzenie lakonicznego i niekonsekwentnego w treści uzasadnienia prawnego decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w B. wniósł

o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując kontroli skarżonej w sprawie decyzji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy pozwala

na stwierdzenie, iż Skarżący w 2002 r. nie ewidencjonował całej sprzedaży gazu,

a w konsekwencji nie deklarował podatku od towarów i usług w należnej wysokości.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do najdalej idącego zarzutu skargi, tj. zarzutu przedawnienia zobowiązania podatkowego. Zgodnie z art. 70 § 1 O.p. zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Istotne jest jednak,

co wynika z art. 70 § 4 O.p., że bieg terminu przedawnienia zostaje przerwany wskutek zastosowania środka egzekucyjnego, o którym podatnik został zawiadomiony. Natomiast po przerwaniu biegu terminu przedawnienia, biegnie on

na nowo od dnia następującego po dniu, w którym zastosowano środek egzekucyjny. Niewątpliwie środkiem egzekucyjnym w rozumieniu cytowanego przepisu

jest dokonanie zajęcia rachunku bankowego zobowiązanego, które w niniejszej sprawie miało miejsce 16 października 2007 r. Podatnik został skutecznie powiadomiony o tej czynności 19 listopada 2007 r. Podkreślić należy,

iż w przedmiotowej sprawie, jak słusznie zwrócił uwagę Dyrektor Izby Skarbowej

w B. w odpowiedzi na skargę, nastąpiło z mocy prawa przekształcenie zajęcia zabezpieczającego majątku dłużnika na zajęcie egzekucyjne, a zatem skutecznie nastąpiło przerwanie biegu terminu przedawnienia zobowiązania

w podatku VAT za poszczególne miesiące 2002 r. Tym samym nie może ostać się zarzut naruszenia art. 70 w zw. z art. 224a § 1 i art. 33d O.p., w aspekcie przedawnienia przedmiotowego zobowiązania podatkowego za poszczególne miesiące 2002 r.

Przechodząc do oceny przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego, zdaniem Sądu, zebrany materiał dowodowy i poczynione na jego tle ustalenia dawał organom podatkowym podstawy do twierdzenia, iż Skarżący

w prowadzonej w 2002 r. dokumentacji księgowej nie ewidencjonował całego obrotu (sprzedaży) gazem.

W orzecznictwie tut. Sądu wielokrotnie podkreślano, że naczelną zasadą postępowania podatkowego jest obowiązek podjęcia przez organ wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zasadzie tej towarzyszy obowiązek zebrania

i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Poszukiwanie i ujawnianie dowodów oparte jest z kolei na zasadzie legalności i jawności. Dowodem w sprawie podatkowej jest wszystko, co może przyczynić

się do wyjaśnienia sprawy, o ile nie jest to sprzeczne z prawem. Okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeśli strona miała możliwość wypowiedzenia się, co do przeprowadzonych dowodów oraz całego zebranego

w sprawie materiału dowodowego (art. 192, art. 200 § 1 tejże ustawy). Organy podatkowe mają obowiązek zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 123 § 1 O.p.). Kolejny, równie istotny filar dowodzenia w postępowaniu podatkowym, stanowi zasada swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.). Oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego organ podatkowy dokonuje na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego. Ocenie podlega każdy dowód z osobna

oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności. Na prawidłowość dokonanej oceny materiału dowodowego wskazuje to, czy wyciągnięte na jego podstawie wnioski mają logiczne uzasadnienie. Dodać przy tym należy, iż ustaleń stanu faktycznego organ dokonuje bezpośrednio w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także na podstawie domniemań faktycznych i prawnych

(B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa, 2003, s. 208).

W niniejszej sprawie Sąd uznał, że organy zastosowały się do powyższych wymagań i prawidłowo dokonały ustaleń w zakresie nieewidencjonowania przez Skarżącego całego obrotu ze sprzedaży gazu. Potwierdzeniem tego jest materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, a w szczególności: zapisy znajdujące się

w zeszytach, w których Skarżący dokumentował zakupy i sprzedaż gazu; zeszyty zabezpieczone podczas kontroli w firmie "P.[...]." A. L.; materiały

z kontroli przeprowadzonej u tego podmiotu wraz z zeznaniami złożonymi

w charakterze świadków przez kierowców i dyrektora tejże firmy; materiały z kontroli przeprowadzonych u innych kontrahentów Skarżącego, tj. J. Z., R. M., W. M., w tym zeznania złożone przez ww. osoby w charakterze świadków.

Wymienione dowody pozwalają na stwierdzenie, że w kontrolowanym okresie część obrotu gazem w firmie Skarżącego odbywała się poza oficjalną ewidencją. Analiza zapisów znajdujących się w zeszycie prowadzonym przez stronę pozwoliła na stwierdzenie, że dane wynikające z jednej z kolumn tego zeszytu ("BEZ"), dotyczą ilości gazu zakupionego od P. [...]., na które Skarżący nie posiadał dokumentów zakupu. Konsekwencją ustalenia niezaewidencjonownego nabycia gazu od firmy "P. [...].", było przyjęcie, że towar ten został następnie sprzedany przez Skarżącego. Skoro, bowiem Skarżący prowadził stację paliw, to ustalenia organów

w zakresie zbycia wcześniej zakupionego gazu były zgodne z zasadami logiki. Kontrola transakcji sprzedaży gazu przez Skarżącego wykazała, że zapisy dotyczące ilości i wartości sprzedanego przez stronę gazu, wykazane np. w zeszycie "Z.", nie odpowiadały ilościom i wartościom sprzedanego gazu wykazanym w fakturach

i załączonych do nich paragonach z kasy rejestrującej. Podobnie, kilka transakcji losowo sprawdzonych, a opisanych przez stronę w zeszycie "R." potwierdziło, że w datach wskazanych w tym zeszycie, dokonane zakupy nie były odzwierciedlone paragonami z kasy rejestrującej. Organy wykazały również rozbieżności w danych dotyczących ilości i wartości sprzedanego przez stronę gazu w transakcjach z firmą W. M. Przesłuchani w charakterze świadków J. Z., W. M. i R. M. nie potwierdzili gromadzenia paragonów z kasy fiskalnej w celu odbioru przez nich faktur. Analiza zapisów zawartych w zeszytach Skarżącego daje podstawę do przyjęcia, że może

to świadczyć o dołączaniu do faktur sprzedaży paragonów pochodzących od innych nabywców gazu, nie zainteresowanych ich odbiorem.

Orzekający w niniejszej sprawie Sąd pragnie podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w swych orzeczeniach wielokrotnie podkreślał, że sąd administracyjny nie może samodzielnie, odmiennie niż to uczyniły organy podatkowe, oceniać dowodów zgromadzonych w postępowaniu podatkowym (administracyjnym). Może natomiast zbadać czy dokonana przez te organy ocena dowodów

nie jest dowolna, a więc nie narusza przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok z 15 kwietnia 2009 r. sygn. I FSK 153/08, dostępny na stronie https://cbois.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgromadzone dowody pozwalają na stwierdzenie, że Skarżący dokonywał pozaewidencyjnego obrotu gazem. Należy podkreślić, że organy swoje rozstrzygnięcia oparły w głównej mierze na zeszytach pozyskanych od Skarżącego. Natomiast inne dowody, pozyskane

w toku tzw. kontroli krzyżowych, przeprowadzonych u kontrahentów Skarżącego

i włączone do akt niniejszego postępowania, wzmocniły jedynie argumentację zaprezentowaną w skarżonej decyzji. Fakt ten nie oznacza, że naruszono zasadę bezpośredniości postępowania dowodowego oraz czynnego udziału strony

w postępowaniu. Czynności tzw. kontroli krzyżowej nie wymagały zawiadomienia

o tym strony niniejszego postępowania. Istotne jest natomiast, aby wykorzystując materiał dowodowy wytworzony w toku takich czynności, czy też innego postępowania kontrolnego (w tym zeznania świadków przeprowadzonych w innym postępowaniu), organy zapewniły stronie możliwość wypowiedzenia się co do tych dowodów (zob. np. wyrok WSA w Białymstoku z 10 stycznia 2008 r. I SA/Bk 547/07, LEX nr 462645). Taką możliwość Skarżący uzyskał w niniejszym postępowaniu,

a jego pełnomocnik zapoznał się z tak zgromadzonym materiałem dowodowym. Skoro organ dysponował zeznaniami właścicieli i pracowników P. [...]. odebranymi

w toku innego postępowania kontrolnego, to włączając protokoły tych zeznań

do niniejszego postępowania umożliwił Skarżącemu możliwość zapoznania się

i ustosunkowania się do nich.

W kontekście powyższych rozważań, zasadnie organ odmówił przeprowadzenia dowodów z zeznań właścicieli i pracowników P. [...].

w obecności Skarżącego. Skoro organ, dysponował zeznaniami takich świadków odebranymi w toku innego postępowania kontrolnego i włączając protokoły tych zeznań do niniejszego postępowania, zapewnił Skarżącemu możliwość zapoznania się i ustosunkowania się do nich - ich ponowne przeprowadzenie nie było konieczne. Przemawia za tym również zasada szybkości postępowania, zgodnie z którą organ winien działać wnikliwie i szybko, zwłaszcza gdy dysponuje pełnym materiałem dowodowym, umożliwiającym podjęcie prawidłowego rozstrzygnięcia, a strona

nie przedstawia nowych okoliczności, które mogłyby stać się przedmiotem ponowienia przeprowadzenia dowodu.

Wobec powyższego Sąd nie stwierdza naruszenia art. 122, art. 123, art. 187

§ 1, art. 188, art. 190 § 2 i art. 191 O.p.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy nie naruszył zasady dwuinstancyjności postępowania. Jak pokazują akta sprawy i lektura skarżonej decyzji, organ odwoławczy nie ograniczył się jedynie do formalnej kontroli decyzji pierwszej instancji ale ponownie w całości rozpoznał sprawę. Zauważyć należy, że jeżeli organ odwoławczy nie dokonuje dodatkowych czynności dowodowych, co miało miejsce

w niniejszej sprawie, to bazując na dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy dokonuje jedynie ponownej, swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Powyższe znalazło swoje odzwierciedlenie w decyzji organu odwoławczego. O naruszeniu tej zasady nie świadczy fakt, że organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę nie dopuścił dowodu z zeznań świadków oraz przesłuchania Skarżącego, co sugerował organ odwoławczy w decyzji kasacyjnej

z [...] grudnia 2007 r. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy dopuszczono dowód

z materiałów innych kontroli podatkowych, które to materiały zawierały właściwe zeznania świadków, jak też protokół z przesłuchania Skarżącego. Zgodzić się należy z Dyrektorem Izby Skarbowej, że poprzez włączenie tych protokołów do akt niniejszego postępowania, organ I instancji wypełnił dyspozycję organu odwoławczego. Materiał dowodowy został w ten sposób uzupełniony

i wszechstronnie oceniony. Zaznaczenia wymaga, że pełnomocnik strony zapoznał się z tymi dowodami i mógł się do nich ustosunkować, a konieczności ich ponowienia w przedmiotowym postępowaniu nie było, o czym Sąd już wyżej się wypowiedział.

Stwierdzone nieprawidłowości dotyczące ewidencjonowania obrotu gazem skutkowały, stosownie do art. 193 § 4 O.p., nie uznaniem prowadzonej

przez Skarżącego podatkowej księgi przychodów i rozchodów za dowód

w postępowaniu w zakresie sprzedaży oraz zakupu gazu. Nie może się ostać zarzut naruszenia art. 193 § 6 O.p., poprzez zakwestionowanie rzetelności ksiąg podatkowych, pomimo braku sporządzenia protokołu z badania ksiąg.

W orzecznictwie utrwalił się już pogląd, że brak formalnego stwierdzenia przez organ nierzetelności prowadzenia ksiąg zgodnie z art. 193 § 6 O.p. nie może mieć wpływu na wynik prowadzonego postępowania w przypadku, gdy z protokołu kontroli wynikały okoliczności kwestionowane przez organ, a strona nie została pozbawiona możliwości ustosunkowania się do tych ustaleń poprzez wniesienie zastrzeżeń

(zob. np. wyrok NSA z 17 października 2007 r., I FSK 1291/06, LEX nr 418929). Informacje przewidziane w art. 193 § 6 O.p. zostały zawarte w protokole kontroli

i Skarżący miał możliwość ich kwestionowania, poprzez złożenie zastrzeżeń, co też uczynił.

W ocenie Sądu, organy wykazały jednocześnie i uzasadniły brak podstaw

do zastosowania metod szacunku określonych w art. 23 § 3 O.p., w szczególności wyjaśniono, iż w sprawie nie mogą być zastosowane metody porównawcze wewnętrzna i zewnętrzna. Oszacowania dokonano na podstawie art. 23 § 4 O.p.

W tym zakresie należy mieć na względzie, iż przepis ten dopuszczający dokonanie oszacowania podstawy opodatkowania według metody "wypracowanej" przez organ podatkowy, spełnia funkcję ochronną przede wszystkim interesu wierzyciela podatkowego. W takim przypadku jedynymi wyznacznikami działania organu podatkowego są przepisy art. 120-129 O.p., regulujące zasady ogólne postępowania podatkowego oraz dyrektywa wynikająca z art. 23 § 5 O.p., w myśl której określenie podstawy opodatkowania w drodze oszacowania powinno zmierzać do określenia

jej w wysokości zbliżonej do rzeczywistej podstawy opodatkowania. Organ podatkowy, określając podstawę opodatkowania w drodze oszacowania, uzasadnia wybór metody oszacowania. Zwrócić należy uwagę, co podkreślono w orzecznictwie sądowo-administracyjnym, że ustalenie przychodu w drodze oszacowania zawiera już w swej istocie ryzyko, że przychód ten nie będzie dokładnie taki sam jak przychód rzeczywisty. Ryzyko to obciąża jednak podatnika, który z przyczyn od niego zależnych prowadzi ewidencję w sposób nierzetelny, lub - tak jak w tej sprawie -

w ogóle tej ewidencji nie prowadzi. Szacunek winien jednak być jak najbardziej zbliżony do stanu rzeczywistego (wyrok NSA z 19 marca 2003 r., sygn. akt SA/BK 318/03, LEX nr 103701). W omawianej sprawie organy szacując podstawę opodatkowania oparły się na zapisach zawartych w zeszytach prowadzonych

przez Skarżącego, tym samym ryzyko, że wielkość oszacowanego przychodu

nie będzie zbliżona do rzeczywistej podstawy opodatkowania jest minimalne.

Sąd nie znalazł również podstaw do uwzględnienia niesprecyzowanych

przez Skarżącego zarzutów dotyczących naruszenia poszczególnych przepisów art. 2 ust. 1 i 4, art. 6 , art. 15 ust. 1 i 7, art. 27 ust. 4 i 5, ustawy o VAT. Organy dokonały prawidłowej wykładni tych przepisów i prawidłowo zastosowały je w ustalonym stanie faktycznym. Organ pierwszej instancji w wydanej decyzji zawarł wyczerpujące uzasadnienie prawne.

Biorąc pod uwagę powyższe, nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi Sąd orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).