Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 55/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: Art.66
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art.7,art. 77 i art. 105
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Busz (spr.) Sędziowie NSA Grażyna Radzicka WSA Katarzyna Nikodem Protokolant st.sekr.sąd. Justyna Hołyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi D.R. na decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego 1. uchyla zaskarżoną decyzję (utrzymująca w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji) oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu P. z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] umarzającą postępowanie administracyjne jako bezprzedmiotowe; 2. zasądza od W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej D..R. [...] zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

IV SA/Po 55/14

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej PINB, bądź Inspektor Powiatowy) na podstawie art. 104 oraz 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej k.p.a.) umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie zgodności z przepisami prawa budowy ogrodzenia od strony działki nr ewidencyjny [...] zlokalizowanego na działce nr ewidencyjny [...], obręb Z., gmina [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej prawo budowlane) budowa ogrodzeń jest wyłączona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Natomiast z art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego wynika obowiązek zgłoszenia organowi administracji architektoniczno - budowlanej zamiaru budowy ogrodzenia jedynie od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2.20 m. Działka nr [...], od strony której zlokalizowane jest przedmiotowe ogrodzenie stanowi prywatną drogę dojazdową do działek [...],[...],[...]. W związku z powyższym nie stanowi drogi gminnej (publicznej) w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz.115 ze zm., dalej ustawa o drogach publicznych lub u.d.p.). W trakcie kontroli ustalono, że powyższe ogrodzenie nie przekracza wysokości 2.20 m w związku z czym, w ocenie organu, budowa przedmiotowego ogrodzenia nie wymagała zgłoszenia organowi administracji architektoniczno - budowlanej.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła D.R. oraz A.T. podnosząc, iż sentencja, jak i uzasadnienie, decyzji nr [...] wskazuje, że organ w rażący sposób naruszył art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia stanu faktycznego. Pomimo wskazania we wniosku rzeczywistej kwalifikacji kwestionowanego obiektu budowlanego organ nie zadał sobie najmniejszego trudu wyjaśnienia tej kwestii. Obiektem budowlanym stanowiącym przedmiot tej decyzji jest bowiem nie "ogrodzenie z płyt betonowych" - jak kwalifikują tę budowlę pracownicy PINB - lecz mur oporowy wykonany w celu umocnienia sztucznie utworzonej poprzez nawiezienie mas ziemnych o miąższości od około 100 do 130 cm skarpy. Organ bez podania jakichkolwiek argumentów na rzecz innej kwalifikacji kwestionowanego obiektu budowlanego stwierdził, że jest to "ogrodzenie z płyt betonowych", a następnie na podstawie tej błędnej kwalifikacji obiektu stwierdził, iż obiekt taki nie wymaga zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Dla prawidłowej kwalifikacji wzniesionego obiektu budowlanego należy wziąć pod uwagę nie tylko zewnętrzny wygląd (i to tylko od jednej strony) lecz także cel jego wzniesienia, rzeczywistą funkcję jaką pełni oraz jego cechy konstrukcyjne. Patrząc na ten obiekt z zewnątrz działki o nr [...] być może wygląda on na ogrodzenie z płyt betonowych, jednak został on wzniesiony w zupełnie innym celu. Powodem wzniesienia rzekomego "ogrodzenia", a w rzeczywistości muru oporowego jest konieczność powstrzymania naporu mas ziemnych nawiezionych na działkę nr [...], by nie wysypywały się one na sąsiednie działki. Za taką kwalifikacją tego obiektu budowlanego, w ocenie stron, przemawia także jego konstrukcja. Typowe ogrodzenie z płyt betonowych ogranicza się do betonowych słupów wkopanych w ziemię oraz wsuniętych pomiędzy słupy prefabrykowanych płyt betonowych. W przypadku tego muru oprócz słupów betonowych głęboko wkopanych w ziemię zastosowano dwie warstwy płyt betonowych wraz ze specjalnymi przekładkami, których celem jest rozłożenie sił naporu gruntu na obie warstwy płyt, gdyż jedna warstwa zastosowanych płyt nie wytrzymałaby tego naporu. Nie istnieją żadne przesłanki do stwierdzenia, iż budowla ziemna wybudowana na działce nr [...] wraz z konstrukcją oporową w formie muru oporowego zwolniona jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący informowali organ, że PINB prowadzi postępowanie w sprawie "zgodności z przepisami prawa budowlanego budowy ogrodzenia" co jest niezgodne zarówno z wnioskiem jak i ze stanem faktycznym. Zarówno we wniosku - jak i późniejszych pismach - przedmiotem skargi jest wybudowanie budowli ziemnej w formie wysokiej, ponad metrowej skarpy oraz konstrukcji oporowej niezbędnej do utrzymania tej skarpy wybudowanej z prefabrykowanych elementów, teoretycznie przeznaczonych do budowy parkanu.

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. [...] W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej WWINB, bądź Inspektor Powiatowy) na podstawie art. 138 § 1 pkt 3 oraz art. 104 § 1 i 2 k.p.a. umorzył postępowanie odwoławcze wszczęte odwołaniem A.T.

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. [...] W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpoznając odwołanie D.R., na podstawie art. 104 § 1 i 2 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję wskazując, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 prawa budowlanego budowa ogrodzeń nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Z kolei zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (art. 30 ust. 1 pkt 3). Organ powołując się na orzecznictwo wskazał, że zgodnie z obowiązującymi od dnia 1 stycznia 1995 r. przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane ogrodzenia budowlane poza miejscami publicznymi - niezależnie od ich konstrukcji i użytego materiału budowlanego - nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i w związku z tym nie podlegają nadzorowi organów budowlanych. Wydane w odniesieniu do takich ogrodzeń decyzje administracyjne nakazujące ich rozbiórkę byłyby dotknięte wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Budowa ogrodzeń uregulowana została także w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.). Zgodnie z § 41-43 w/w rozporządzenia "ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt. Umieszczanie na ogrodzeniach, na wysokości mniejszej niż 1,8 m, ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła oraz innych podobnych wyrobów i materiałów jest zabronione. Bramy i furtki w ogrodzeniu nie mogą otwierać się na zewnątrz działki. Furtki w ogrodzeniu przy budynkach mieszkalnych wielorodzinnych i budynkach użyteczności publicznej nie mogą utrudniać dostępu do nich osobom niepełnosprawnym poruszającym się na wózkach inwalidzkich. Szerokość bramy powinna wynosić w świetle co najmniej 2,4 m, a w przypadku zastosowania furtki jej szerokość powinna być nie mniejsza niż 0,9 m, przy czym na drodze pożarowej szerokości te regulują przepisy odrębne dotyczące ochrony przeciwpożarowej". Przedmiotowe ogrodzenie nie narusza także w/w przepisów, a zatem skoro ogrodzenie to nie narusza żadnych z przywołanych przepisów, to postępowanie winno zostać umorzone.

Skargę na decyzję WWINB utrzymującą w mocy decyzję PINB złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego D.R. wskazując, iż organ w trakcie postępowania, pomimo wielokrotnego zwracania uwagi, nigdy nie odniósł się do stawianego zarzutu błędnego ustalenia stanu faktycznego, co stoi w rażącej sprzeczności z art. 9 i art. 11 k.p.a. Sztuczne naniesienie ponad metrowej warstwy ziemi ponad naturalny poziom terenu w granicy z sąsiednimi działkami wywołał konieczność wybudowania konstrukcji oporowej zapewniającej stabilność tej skarpy i zapobiegającej rozsypywaniu się tej ziemi na sąsiednie działki. Konstrukcja oporowa wybudowana została bardzo niechlujnie, z materiałów przeznaczonych na budowę parkanu, co spowodowało, że już w tej chwili konstrukcja ta znacznie się przechyliła w miejscu największego spiętrzenia nasypu. Wzniesiona budowla, pomimo że nie jest typowa dla budowli ziemnych, jednak z całą pewnością nie spełnia ona funkcji parkanu. Przeciwko traktowaniu tej budowli jako parkanu przemawia także fakt, iż została ona wybudowana tylko w tym miejscu, w którym poziom terenu działki nr [...] został podniesiony w największym stopniu. W dalszej części działki nie wybudowano już parkanu - powstała niewysoka skarpa, która została ukształtowana w ten sposób, że łagodnie opada w kierunku działek sąsiednich. Wszystkie opisane powyżej okoliczności wskazują, że zarówno z uwagi na cechy samej budowli jaki i intencje dla których została wzniesiona świadczą o tym, iż jest to ewidentnie budowla ziemna z konstrukcją oporową, a nie parkan.

Wyrokiem z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt IV SA/Po 341/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] października 2009 r. nr [...] i decyzję ją poprzedzającą PINB z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...].

W uzasadnieniu wskazano, że w myśl art. 28 ust. 1 prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Budowa ogrodzeń, w świetle art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy, nie wymaga pozwolenia na budowę, zaś zgłoszenia właściwemu organowi wymaga jedynie budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (art. 30 ust. 1 pkt 3). W przedmiotowej sprawie organ bez głębszej analizy wskazał, że ogrodzenie powstało od strony drogi dojazdowej i nie przekracza wysokości 2,20 m, co w ocenie organów prowadzi do uznania, iż w sprawie nie było konieczności zgłoszenia tych robót, a co za tym idzie prowadzi do uznania, że postępowanie jest bezprzedmiotowe. Zgodnie z prawem budowlanym budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę, zaś zgłoszenia właściwemu organowi wymaga jedynie budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W niniejszej sprawie, co prawda ogrodzenie nie przekracza wysokości 2,20 m, to jednak sam fakt, że ogrodzenie to powstało od strony dojazdowej i nie przekracza wysokości 2,20 m nie oznacza, iż nie wymaga zgłoszenia. Sąd uznał, iż art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego wymaga zgłoszenia zamiaru budowy nie tylko ogrodzeń powyżej 2,20 m oraz budowy ogrodzeń od strony dróg publicznych, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, ale również budowy ogrodzeń od strony dróg wewnętrznych będących ulicami lub placami o powszechnej dostępności, jak również od strony torów kolejowych oraz innych miejsc publicznych nie będących drogami (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2008 r., II OSK 1467/07, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wobec powyższego organ prowadząc niniejsze postępowanie w zakresie zgodności z przepisami prawa budowy ogrodzenia winien ustalić czy "prywatna droga dojazdowa" od której strony postawiono ogrodzenie stanowi ulicę, czy też jej nie stanowi, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, tzn., czy jest to ulica o ogólnej dostępności.

Sąd wskazał, że organ nie odniósł się również do twierdzeń strony zgłaszanych w toku postępowania administracyjnego. W sprawie pomimo zgłaszania przez skarżącą, że uczestniczka postępowania wzniosła "mur oporowy" organ bez dokładnego wyjaśnienia poprzestał na stwierdzeniu, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ogrodzeniem. Powyższe wymagało od organu ustosunkowania się do tych twierdzeń w szczególności, iż strona w toku postępowania wskazywała, że dla "prawidłowej kwalifikacji wzniesionego obiektu budowlanego należy wziąć pod uwagę nie tylko zewnętrzny wygląd (i to tylko od jednej strony), lecz także cel jego wzniesienia, rzeczywistą funkcję jaką pełni oraz cechy konstrukcyjne. Strona wskazywała także, że powodem wzniesienia rzekomego ogrodzenia, a w rzeczywistości muru oporowego była konieczność powstrzymania naporu mas ziemnych nawiezionych na działkę nr [...] by nie wysypywała się one na sąsiednie działki.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] PINB na podstawie art. 104 oraz art. 105 § 1 k.p.a. umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie zgodności z przepisami prawa budowy ogrodzenia od strony działki nr ewidencyjny [...] zlokalizowanego na działce nr ewidencyjny [...], obręb Z., gm. [...].

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 21 września 2010 r. przeprowadzono kontrolę działki nr [...] i ustalono, że jest ona ogrodzona w tylnej części, od strony działki nr [...], ogrodzeniem betonowym z płyt prefabrykowanych na odcinku o długości około 25,7 m. Wysokość ogrodzenia od strony działki nr [...] wynosi 125-135 cm. W drugim rzędzie obok płotu betonowego wkopano płyty ogrodzeniowe przytrzymywane rurami kwadratowymi, które stanowią umocnienie gruntu na wysokości w maksymalnym miejscu 90 cm. Ustalono również, że działka nr [...] stanowi dojazd od ul. Ł. do działki nr [...], na tym odcinku jest przejezdna jako droga gruntowa nieutwardzona. W pozostałej części porośnięta jest krzewami i drzewami owocowymi, w związku z czym jest nieprzejezdna i nie nadaje się do użytkowania jako droga i dojazd do posesji do działki nr [...]. Współwłaścicielka działki nr [...] I. .H. P. oświadczyła, że ogrodzenie, o którym mowa w protokole kontroli z dnia 1 kwietnia 2009 r. zdemontowano. Obecnie istniejące ogrodzenie, które wykonano na podstawie zgłoszenia zamiaru budowy przebiega w tym samym miejscu, z tym, że pozostawiono odkryte znaki graniczne, które wcześniej były zakryte. Na zgłoszenie zamiaru budowy ogrodzenia zlokalizowanego na przedmiotowej działce nie wniesiono sprzeciwu. W dniu 18 lutego 2011 r. inwestor poinformował o usunięciu płyt ogrodzeniowych stabilizujących grunt, umiejscowionych przy ogrodzeniu od strony wewnętrznej. Natomiast w dniu 21 lutego 2011 r. przeprowadzono niezapowiedzianą kontrolę ogrodzenia, w trakcie której stwierdzono, iż inwestor zlikwidował płyty ogrodzeniowe wewnętrzne, na które uprzednio napierał grunt, z pozostawieniem płyty betonowej tzw. "startowej" o wysokości 25 cm, położonej na gruncie obok ogrodzenia jako krawężnika zabezpieczającego przed przenikaniem wód opadowych na sąsiednią działkę. W chwili obecnej grunt nie napiera na ogrodzenie, a tzw. płyta startowa nie jest murem oporowym, gdyż nie jest osadzona w gruncie i nie posiada fundamentów. Ponadto stwierdzono pęknięcie kilku płyt w ciągu ogrodzenia oraz lekkie pochylenie ogrodzenia na zewnątrz, co w chwili obecnej nie zagraża stabilności ogrodzenia betonowego. Pełnomocnik D.R. poinformował organ nadzoru o fakcie rozebrania konstrukcji oporowej przez inwestora stwierdzając, że powyższe zdarzenie miało znamiona katastrofy budowlanej. W odpowiedzi Inspektor Powiatowy poinformował, że pomimo pęknięcia płyt ogrodzenia i jego lekkiego przechylenia w chwili obecnej nie ma zagrożenia stabilności ogrodzenia, jednakże w dalszej perspektywie potrzebne będzie dokonanie wymiany uszkodzonych płyt. Pismem z dnia 3 marca 2011 r. pełnomocnik D.R. wyraził szereg wątpliwości dotyczących działania organów nadzoru budowlanego oraz inwestora. Zwrócił się także o wytłumaczenie pojęcia "płyty ogrodzeniowe stabilizujące grunt". Według organu nadzoru pojęcie to należy rozumieć dosłownie jako płyty ogrodzeniowe, które stabilizują grunt przed jego osuwaniem przy różnicy poziomów gruntu. Podczas kontroli w dniu 21 lutego 2011 r. ustalono, iż grunt nie napiera na ogrodzenie. Odnosząc się do zarzutów odnośnie wkroczenia na cudzą własność, wskazano, że organ nadzoru budowlanego nie ma kompetencji do podejmowania decyzji w tej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 czerwca 2010 r. wskazywał, że w przedmiotowej sprawie należy ustalić, czy działka nr [...] posiada cechę ogólnej dostępności, co świadczyłoby o tym, że wspomniana działka jest ulicą w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Z uwagi na fakt, iż inwestor rozebrał stare ogrodzenie oraz zgłosił wykonanie nowego ogrodzenia, dokonanie powyższych ustaleń nie było istotne w dalszym toku postępowania.

W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik D.R. i A.T. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i wydanie decyzji o rozbiórce wzniesionej bez pozwolenia budowli ziemnej wraz ze stanowiącą jej integralną część, usytuowaną w granicy pomiędzy działką nr [...] a działkami [...] i [...], konstrukcją oporową bądź uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do organu I instancji celem ponownego rozpatrzenia. W odwołaniu zarzucono, że wzniesiona budowla okazała się bez wątpienia budowlą ziemną, a konstrukcja wzniesiona w granicy działki stanowi jej integralną część – konstrukcję oporową. Konstrukcja ta, nie dość że zbudowana została bez zezwolenia, to jeszcze tak niefachowo, że nie przetrwała toczącego się postępowania, przechyliła się na sąsiednią działkę i dla jej uratowania musiała zostać częściowo rozebrana. Co do funkcji tej budowli, nie ulega wątpliwości, iż jest to budowla ziemna wraz z konstrukcją oporową, a nieprecyzyjny opis spornej budowli w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji sprzeczny jest z rzeczywistością. Ponadto błędnie określono wysokość budowli i co za tym idzie powstaje również mylne wrażenie, co do wysokości spiętrzenia gruntu. W rzeczywistości wysokość tej budowli od poziomu gruntu rodzimego wynosi ok. 150 cm, a wysokość skarpy ziemnej w najwyższym punkcie wynosi ok. 120-130 cm. Oświadczenie inwestora, że ogrodzenie, o którym mowa w protokole kontroli z dnia 1 kwietnia 2009 r. zdemontowano nie zostało przez organ zweryfikowane. Gdyby przyjąć, że oświadczenie to jest prawdziwe, to oznaczałoby, iż inwestor zdemontował sporne ogrodzenie i powtórnie wybudował nielegalną budowlę. Postępowanie, pośrednio potwierdza, że wzniesiona budowla może być traktowana jako mur oporowy, bowiem organ w uzasadnieniu decyzji wskazuje, iż dopiero w związku z usunięciem płyt ogrodzeniowych wewnętrznych ustał napór gruntu na rzekome ogrodzenie, podnosząc dodatkowo, iż tzw. płyta startowa nie jest murem oporowym, gdyż nie jest osadzona w gruncie i nie posiada fundamentów. Można stąd wyciągnąć wniosek, że ww. elementy pozwalają na zakwalifikowanie obiektu jako muru oporowego. Nie ulega wątpliwości, że wzniesiona budowla jest technicznie wadliwa i w związku z tym nie spełnia wszystkich przymiotów konstrukcji oporowej przewidzianej w praktyce budowlanej, ale organ nadzoru budowlanego potwierdza fakt wspierania się na kwestionowanej budowli spiętrzonego, po stronie działki nr [...], gruntu jak również to, iż siły naporu są tak duże, iż przyczyniły się do destrukcji tej budowli. Kwestia wadliwego fundamentowania tej budowli (tylko za pomocą słupów o znacznym rozstawie) jest jednym z głównych powodów zwrócenia się do organu nadzoru budowlanego, bowiem stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] WWINB na podstawie art. 104 § 1 i 2 i art. 138 § 1 pkt 1 utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazano, że w związku z wątpliwościami dotyczącymi parcia gruntu na ogrodzenie Inspektor Wojewódzki zobowiązał w dniu 25 maja 2011 r. organ powiatowy do przeprowadzenia ponownych czynności kontrolnych na terenie przedmiotowej nieruchomości. W dniu 27 czerwca 2011 r. przeprowadzono czynności kontrolne, podczas których ustalono, że na przedmiotowe ogrodzenie nie napiera grunt z uwagi na przerwę pomiędzy nasypem gruntu a wykonanym ogrodzeniem z płyt betonowych. Przedmiotem kontroli jest ogrodzenie betonowe pełne, nie przekraczające maksymalnie wysokości 2,20 m, zlokalizowane na działce nr [...], na które inwestor uzyskał skuteczne zgłoszenie na wzniesienie przedmiotowego ogrodzenia. Ogrodzenie usytuowano częściowo od strony drogi publicznej a częściowo od strony ogólnodostępnego zadrzewionego lasu. Przedmiotowe ogrodzenie wymieniono jako urządzenie budowlane w art. 3 pkt 9 prawa budowlanego, jednakże kategoria ta została wyodrębniona przez ustawodawcę jedynie z punktu widzenia funkcjonalnej relacji określonych obiektów w stosunku do obiektu budowlanego, głównie budynku. Należy zatem wskazać, że urządzenia budowlane są również obiektami budowlanymi w rozumieniu art. 3 pkt 1 prawa budowlanego. Wnioskować zatem można, że ogrodzenie jest wyodrębnionym i samodzielnym obiektem budowlanym, nie będącym urządzeniem związanym z jakimkolwiek innym obiektem budowlanym. Takie stanowisko wyrażono w wyroku NSA z dnia 30 kwietnia 1999 r. sygn. akt IV SA 1851/96. Jako że ogrodzenie mieści się w definicji obiektu budowlanego, jego budowa objęta jest zakresem normy określonej w art. 49b ust. 1 prawa budowlanego i zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego inwestor dokonał skutecznego zgłoszenia zamiaru posadowienia przedmiotowego ogrodzenia. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazano, że przedmiot niniejszego postępowania nie jest murem oporowym, ponieważ mur oporowy to samodzielna budowla zaliczana do kategorii konstrukcji oporowych przenosząca napór zabezpieczonego obiektu lub gruntu na podłoże. W przypadku, gdy, jak to ma miejsce na działce nr [...], grunt nie styka się z betonowymi prefabrykatami, nie może być mowy o przekazywaniu za jego pośrednictwem naporu gruntu na podłoże, a więc nie może być mowy o murze oporowym. Natomiast ogrodzenie wyznacza obszar nieruchomości, uzupełnia architekturę domu, a także chroni przed dostępem osób trzecich. Zatem należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z ogrodzeniem, na którego posadowienie inwestor uzyskał skuteczne zgłoszenie. Skoro stan techniczny przedmiotowego ogrodzenia nie stwarza zagrożenia dla życia i mienia osób trzecich i nie narusza żadnych przepisów to postępowanie należało umorzyć.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] Inspektor Wojewódzki na podstawie art. 138 § 1 pkt 3 oraz art. 104 § 1 i 2 k.p.a. umorzył postępowanie odwoławcze wszczęte odwołaniem A.T.

W skardze na decyzję z dnia [...] sierpnia 2011 r. utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r. umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie zgodności z przepisami prawa budowy ogrodzenia pełnomocnik D.R. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i decyzji ją poprzedzającej, stwierdzenie obowiązku wydania decyzji o rozbiórce budowli ziemnej wraz z konstrukcją oporową wydanej bez pozwolenia na budowę bądź w przypadku braku możliwości wydania decyzji o rozbiórce skierowanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez uprawniony organ z uwzględnieniem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i prawnego. W skardze zarzucono całkowite ignorowanie przez organy nadzoru budowlanego zarówno cech i charakterystyki technicznej bezprawnie wzniesionej budowli, jak i celów dla jakich została ona wzniesiona. Ustalenie dokonane przez organy, że inwestor dokonał rozbiórki starego ogrodzenia jest nieprawdziwe. Organ celowo pomija fakt, że przedmiotem sporu nie jest sama konstrukcja oporowa, lecz cała budowla ziemna składająca się ze skarpy ziemnej podtrzymywanej przez konstrukcję oporową. Przytoczone w trakcie całego postępowania argumenty świadczące o tym, że sporna budowla jest ogrodzeniem, a nie budowlą ziemną, są nietrafne. Organy przyznają przecież w sposób dorozumiany, że istnieje skarpa ziemna i że napiera ona na konstrukcję wybudowaną w granicy pomiędzy działkami. Jeżeli nawet po jej uszkodzeniu, na pewnym odcinku istnieje niewielki dystans pomiędzy skarpą, a przedmiotową budowlą, to jednak nigdzie nie znajduje się jednoznaczny opis tej budowli wykluczający posiadanie cech budowli ziemnej wraz z konstrukcją oporową. Taki opis musiałby bowiem prowadzić do jednoznacznej konkluzji z jaką budowlą mamy do czynienia. Również cechy charakterystyczne ogrodzenia, które wymienia organ, a które rzekomo odróżniają sporną budowlę od muru oporowego są nietrafne. Obszar nieruchomości wyznaczać bowiem będzie zarówno mur oporowy jak i ogrodzenie pod warunkiem, iż mur zostanie wybudowany w granicy działki. Również argument o uzupełnieniu architektury jest błędny, bowiem od strony inwestora budowla przebiega przez całą długość i prawie na całej wysokości przykryta jest skarpą porośniętą roślinami i zasłoniętą budynkiem gospodarczym, a więc w żadnym wypadku budowla ta nie spełnia funkcji ogrodzenia. Natomiast najbardziej wątpliwy jest argument o ochronie przed dostępem osób trzecich. Budowla od strony działki nr [...] ma wysokość od 20 do 50 cm i na pewno nie stanowi żadnej ochrony przed dostępem osób trzecich. Ponadto przeciwko traktowaniu przedmiotowej budowli jako parkanu przemawia fakt, że została wybudowana tylko w miejscu, w którym poziom terenu działki nr [...] podniesiono w największym stopniu. W dalszej części działki nie wybudowano już parkanu - powstała niewysoka skarpa, która łagodnie opada w kierunku działek sąsiednich.

A.T. złożył skargę na decyzję z dnia [...] sierpnia 2011 r. umarzającą postępowanie odwoławcze i wniósł o uznanie go za stronę w przedmiotowym postępowaniu, uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, stwierdzenie obowiązku wydania decyzji o rozbiórce budowli ziemnej wraz z konstrukcją oporową wydanej bez pozwolenia na budowę bądź w przypadku braku możliwości wydania decyzji o rozbiórce skierowanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez uprawniony organ z uwzględnieniem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i prawnego, podnosząc argumenty tożsame jak w skardze wniesionej przez pełnomocnika D.R.

W odpowiedzi na skargi Inspektor Wojewódzki wniósł o ich oddalenie podtrzymując stanowiska wyrażone w zaskarżonych decyzjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 23 lutego 2012 r., sygn. akt IV SA/Po 1014/11 oddalił skargi A.T. na decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego i na decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oraz skargę D.R. na decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że rozpatrując niniejszą sprawę, związany jest oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku WSA z dnia 16 czerwca 2010 r.

Sąd wskazał, że przedmiot sporu w rozpatrywanej sprawie dotyczył ustalenia, czy przedmiotowa inwestycja traktowana jest jako ogrodzenie (stanowisko organu nadzoru) czy jako mur oporowy (stanowisko skarżących). Powyższe miało istotne znaczenie ponieważ w myśl art. 3 pkt 3 prawa budowlanego konstrukcje oporowe traktowane są jako budowle. Z kolei art. 29 prawa budowlanego zawiera katalog obiektów i robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a art. 30 zawiera enumeratywne wyliczenie przypadków w których wymagane jest dokonanie zgłoszenia właściwemu organowi. Przepisy te nie wymieniają konstrukcji oporowych, a zatem budowa takiego obiektu wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.

Natomiast drugą kwestią, która wymagała wyjaśnienia było ustalenie czy "prywatna droga dojazdowa" od której strony postawiono ogrodzenie stanowi, czy też nie, ulicę w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, tzn. czy jest to ulica o ogólnej dostępności. Ustalenie tej kwestii miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem jak wskazał Sąd w wyroku z dnia 16 czerwca 2010 r., zgłoszenia zamiaru budowy (art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego) wymagają nie tylko ogrodzenia powyższej 2,20 m oraz budowy ogrodzeń od strony dróg publicznych, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, ale również budowy ogrodzeń od strony dróg wewnętrznych będących ulicami lub placami o powszechnej dostępności, jak również od strony torów kolejowych oraz innych miejsc publicznych nie będących drogami.

W celu ustalenia powyższych kwestii organ nadzoru budowlanego przeprowadził w dniach 21 września 2010 r., 21 lutego 2011 r. i 27 czerwca 2011 r. kontrole na przedmiotowej nieruchomości, podczas których ustalono, że inwestor zlikwidował płyty ogrodzeniowe wewnętrzne, o których mowa w protokole kontroli z dnia 1 kwietnia 2009 r., a na które uprzednio napierał grunt, pozostawiając jedynie płytę startową o wys. 25 cm położoną w granicy obok ogrodzenia jako krawężnik zabezpieczający przed przenikaniem wód opadowych na sąsiednią działkę. Ponadto ustalono, że obecnie grunt nie napiera na ogrodzenie z uwagi na przerwę pomiędzy nasypem gruntu a wykonanym ogrodzeniem z płyt betonowych, a tzw. płyta startowa nie jest murkiem oporowym, ponieważ nie jest osadzona w gruncie i nie posiada fundamentów. Natomiast istniejące ogrodzenie betonowe z płyt prefabrykowanych, które pobudowano w miejscu poprzedniego ogrodzenia inwestor zgłosił do Starostwa Powiatowego w P. w dniu 14 kwietnia 2009 r. i nie wniesiono od niego sprzeciwu.

Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji "muru oporowego". Posługuje się natomiast pojęciem "konstrukcji oporowej", zaliczając ją do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3, przez które rozumie się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowej nie zostało zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 i 2), ani nie zostało objęte obowiązkiem zgłoszenia (art. 30 ust. 1), a zatem ma do niego zastosowanie art. 28 ust. 1 ustawy prawo budowlane i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z 21 listopada 2006 r., II OSK 1371/05, Lex nr 318327).

Ustalenia poczynione przez organy nadzoru budowlanego, w ocenie Sądu potwierdzają, że przedmiotowa nieruchomość w tylnej części ogrodzona jest płytami betonowymi. Ogrodzenie to nie styka się z gruntem, zatem nie można mówić o przekazaniu za jego pośrednictwem naporu gruntu na podłoże, co wskazuje, iż wybudowane ogrodzenie nie spełnia funkcji konstrukcji oporowej, lecz ogrodzenia w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, które wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Funkcji oporowej, co wynika z kontroli przeprowadzonych na przedmiotowej nieruchomości, nie spełnia także płyta startowa, ponieważ nie jest osadzona w gruncie i nie zabezpiecza terenu przed osuwaniem się gruntu. Decydujące znaczenie, zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie poglądem, przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką pełni, tj. przede wszystkim zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 17 stycznia 2012 r. sygn. akt II SA/Rz 8095/11, opubl. CBOIS).

Natomiast o braku cech konstrukcji oporowej nie może przesądzać m. in. brak fundamentów, jak twierdzą organy nadzoru budowlanego. Fundamenty są elementem niezbędnym budynku, wymienionym w art. 3 pkt 2 prawa budowlanego. W przypadku budowli (art. 3 pkt 3), do których też zaliczają się konstrukcje oporowe, ustawodawca nie wskazał ich części składowych. Brak fundamentów nie może więc przesądzać o braku możliwości zakwalifikowania do tej kategorii obiektów budowlanych.

Ponadto skoro poprzednia inwestycja została rozebrana, a istniejące ogrodzenie uzyskało pozytywne zgłoszenie zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego, to nie zachodziła potrzeba ustalenia - dla potrzeb stwierdzenia czy dla przedmiotowej inwestycji wymagane jest zgłoszenie - czy "prywatna droga dojazdowa" od której strony postawiono ogrodzenie stanowi, czy też nie, ulicę w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, tzn. czy jest to ulica o ogólnej dostępności.

Z powyższych względów skoro inwestycja, o której mowa w protokole kontroli z dnia 1 kwietnia 2009 r. została rozebrana, a nowa inwestycja w postaci ogrodzenia z płyt betonowych nie stanowi konstrukcji oporowej, a inwestor legitymuje się skutecznym zgłoszeniem na posadowienie przedmiotowego ogrodzenia, organ nadzoru budowlanego prawidłowo uznał, iż postępowanie w niniejszej sprawie stało się bezprzedmiotowe i umorzył postępowanie administracyjne.

Wobec powyższego Sąd stwierdził, iż organy nadzoru budowlanego na podstawie całościowej oceny materiału dowodowego podjęły właściwe rozstrzygnięcia zgodnie z wymogami art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. i z tych względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej p.p.s.a.) oddalił skargi.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła D.R., zaskarżając wyrok w całości, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1. Nieustosunkowanie się do istotnych argumentów zawartych w skardze (art. 80 k.p.a.).

2. Nieustosunkowanie się do podnoszonych uchybień zaskarżonej decyzji w zakresie sprzecznych twierdzeń stron postępowania, w szczególności brak wskazania dlaczego jednym twierdzeniom dano wiarę, a inne zostały odrzucone (art 107 § 3 k.p.a.),

3. Bezpodstawne przyjęcie bezkrytycznie wszystkich twierdzeń organu jako wiarygodnych mimo braku (obiektywnych) dowodów na ich prawdziwość, nawet wtedy, gdy tezy te wzajemnie się wykluczają (art. 77 § 1 oraz § 3 k.p.a.)

4. Nieuwzględnienie wskazanych przez skarżącą istotnych wniosków odnośnie błędów co do ustaleń faktycznych organu (art. 77 § 1 oraz § 3 k.p.a.).

Powyższe uchybienia, a co za tym idzie nie tylko uproszczona, ale zupełnie bezkrytyczna ocena stanu prawnego w jej ocenie skutkują ewidentnie błędną interpretacją prawną zaskarżonych czynności inwestora.

Mając na uwadze wzmiankowane wady orzeczenia skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji, że organ w sposób bardzo powierzchowny i tylko w niewielkim zakresie usunął wskazane przez Sąd wątpliwości dotyczące stanu faktycznego i istotnych dla sprawy okoliczności, zatem kwestionowane decyzje organów I i II instancji nadal uchybiają obowiązkom wynikającym z art. 7, 8, 80, 11, 77 § 1 i § 3, jak i art. 107 § 3 k.p.a.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącej kasacyjnie podał, że nasyp ziemny powstawał wraz z konstrukcją, którą skarżąca uważa za mur oporowy. Pełnomocnik wskazał, że najpierw doszło do nasypania kilkuset metrów sześciennych ziemi, a następnie, aby nie wysypywała się ona, postawiono mur, który organy uważają wyłącznie za ogrodzenie.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21.11.2013r. o sygn. II OSK 1404/12 uchylił zaskarżony wyrok w części oddalającej skargę D.R. i przekazał sprawę w tym zakresie Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jednakże należy zwrócić uwagę na wadliwe sformułowanie podniesionych w niej zarzutów. W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty naruszenia szeregu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. W związku z tak sformułowanymi zarzutami, należy przypomnieć, że skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym przysługującym od orzeczeń Wojewódzkich Sądów Administracyjnych. Te zaś nie stosują przepisów k.p.a., lecz jedynie kontrolują prawidłowość ich zastosowania przez organy administracji. Mając jednak na uwadze treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w Pełnym Składzie z dnia 26 października 2009 r. sygn. I OPS 10/09, (ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1) należy uznać, że brak powiązania w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przepisów k.p.a. przez organ administracji z naruszeniem stosowanych przez Sąd I instancji przepisów p.p.s.a. nie dyskwalifikuje samej skargi kasacyjnej i nie może prowadzić do nierozpoznania merytorycznego jej zarzutów.

W ocenie NSA zasadny jest podniesiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia przez organy art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

Kwestię sporną w rozpoznawanej sprawie stanowi ustalenie charakteru zrealizowanej inwestycji. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji zaakceptował ustalenie dokonane w toku postępowania administracyjnego, że zrealizowany obiekt nie spełnia funkcji konstrukcji oporowej, lecz stanowi ogrodzenie w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego. Ocena charakteru tego obiektu miała rozstrzygające znaczenie dla wyniku sprawy, zależnie bowiem od zakwalifikowania go jako muru oporowego lub jako ogrodzenia, inwestor był zobowiązany uzyskać pozwolenie na budowę takiego obiektu, bądź był z tego obowiązku zwolniony.

W celu zakwalifikowania przedmiotowego obiektu do kategorii urządzeń budowlanych (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego), bądź budowli w postaci konstrukcji oporowej (art. 3 pkt 3 Prawa budowanego), konieczne jest dokonanie wyraźnego odróżnienia tych pojęć. Wskazać należy, że celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Ogrodzenie zaś stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, jeżeli zapewnia ono możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenia bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla. Przesłanką kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub muru oporowego jest podstawowa funkcja, jaką obiekt pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, na co może również wskazywać charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy (wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, wyrok WSA w Kielcach z dnia 27 października 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 448/11).

Naczelny Sąd podkreślił, że w niniejszej sprawie, jak słusznie podnosi skarżąca kasacyjnie, organy, dokonując kwalifikacji spornego obiektu jako ogrodzenia, nie ustaliły w sposób prawidłowy stanu faktycznego sprawy. Ocena dokonana przez organy, zaakceptowana następnie przez Sąd I instancji jest niepełna, bowiem dotyczy wyłącznie ogrodzenia z płyt betonowych, podczas gdy skarżąca od samego początku postępowania przed organami nadzoru budowlanego wskazywała jako przedmiot sporu "całą budowlę, tj. skarpę ziemną wraz z konstrukcją oporową", podnosząc, że "powodem wzniesienia rzekomego ogrodzenia, a w rzeczywistości muru oporowego była konieczność powstrzymania naporu mas ziemnych nawiezionych na działkę nr [...], by nie wysypywały się one na sąsiednie działki". Ani organy, ani Sąd I instancji nie odniosły się w wyczerpujący sposób do twierdzeń skarżącej w tym zakresie. Dokonując kwalifikacji przedmiotowego obiektu organy winny zatem spojrzeć na przedmiot sprawy całościowo, a zatem ocenić charakter całego obiektu posadowionego na granicy działki, nie tylko ogrodzenia z płyt betonowych, ale również nasypu ziemnego. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego wymaga ustalenia przez organy nadzoru budowlanego w szczególności kolejności działań inwestora, tj. czy najpierw powstało "ogrodzenie", czy nasyp ziemny. Następnie dopiero możliwa będzie miarodajna ocena czy i jaki istnieje związek pomiędzy tymi obiektami, tym samym, jaka jest dominująca funkcja konstrukcji stanowiącej przedmiot sporu.

Następnie NSA wskazał, iż rozpoznając ponownie sprawę, Sąd I instancji dokona kontroli legalności zaskarżonej decyzji mając na względzie uwagi wyżej poczynione. Jednocześnie NSA podkreślił, że nie uwzględnił wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości z tego względu, że skargę kasacyjną wniosła jedynie D.R., natomiast zaskarżonym wyrokiem Sąd I instancji oddalił również skargi A.T., który jednak nie wniósł skargi kasacyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - dalej Ppsa) polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Na podstawie art. 134 § 1 Ppsa, w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę miał na uwadze, że Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 listopada 2013r., sygn. akt II OSK 1404/12 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 23 lutego 2012 r., sygn. akt IV SA/Po 1014/11 i przekazał sprawę tut. Sądowi do ponownego rozpoznania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu rozpoznając ponownie niniejszą sprawę na podstawie art. 190 Ppsa pozostawał związany oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w powyżej opisanym wyroku NSA.

Zgodnie z art. 190 Ppsa, sąd któremu przekazana została sprawa, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Norma zawarta w tym przepisie w sposób zasadniczy wpłynęła na rozstrzygnięcie zapadłe w niniejszym postępowaniu. Wykładnia prawa i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie nie tylko sąd, lecz także organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także strony postępowania.

Artykuł 190 Ppsa ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić wykładni prawa dokonanej przez NSA w jego wcześniejszym orzeczeniu, gdyż są nimi związane. Nieprzestrzeganie tego przepisu w istocie podważałoby obowiązującą w demokratycznym państwie prawnym zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji i prowadziło do niespójności działania systemu władzy publicznej. Związanie oceną prawną wyrażoną w wyroku (uzasadnieniu orzeczenia) NSA oraz wynikającymi z niej wskazaniami co do dalszego postępowania oznacza, że organ nie może formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz obowiązany jest do podporządkowania się jemu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (wyrok NSA z: 30.7.2009 r., II FSK 451/08, Lex nr 526493; 23.9.2009 r., I FSK 494/09, Lex nr 594010; 13.7.2010 r., I GSK 940/09, Lex nr 594756; wyrok WSA we Wrocławiu z 14.1.2010 r., I SA/Wr 1591/09, Lex nr 559604).

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zobligowany był do przyjęcia i zastosowania wykładni prawa dokonanej przez NSA we wspomnianym już wyroku NSA z dnia 21 listopada 2013r. o sygn. II OSK 1404/12.

Powtarzając za NSA wskazać należy, że zasadny jest podniesiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia przez organy art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

W świetle konstytucyjnego modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej - sąd administracyjny I instancji nie ma - co do zasady - kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej, a więc dokonywania samodzielnych ustaleń. Zadanie to należy do organów administracji publicznej. Ustalenie stanu faktycznego w drodze zebrania i oceny materiału dowodowego jest bowiem funkcją postępowania administracyjnego, w ramach którego organy zobowiązane są do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. To na nich zatem spoczywa obowiązek przeprowadzenia całego postępowania co do wszystkich istotnych okoliczności rozpoznawanej sprawy, w taki przy tym sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 7, 8, 9 i 77 § 1 k.p.a.). Ustalenia te oraz ich ocena powinny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu podjętej decyzji. Zgodnie bowiem z art. 107 § 3 Kpa, uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Sąd administracyjny I instancji kontroluje natomiast to, czy opisany wyżej proces odbył się zgodnie z prawem.

Kodeks postępowania administracyjnego zawiera szereg zasad, których przestrzeganie przesądza o prawidłowości prowadzonego postępowania. Przepisy te z jednej strony dają organowi uprawnienia do podjęcia czynności mających na celu takie wyjaśnienie stanu faktycznego, aby możliwe było podjęcie prawidłowego rozstrzygnięcia, natomiast z drugiej strony nakładają na organ obowiązek czuwania na jego przebiegiem. Przepis art. 7 k.p.a. ustanawiający zasadę prawdy obiektywnej, zobowiązuje organy administracji publicznej do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Myśl tę rozwija następnie art. 77 § 1 k.p.a. nakładając na organ administracji obowiązek zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. W toku prowadzonego postępowania administracyjnego organy administracji publicznej podejmują więc wszelkie kroki zmierzające do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do podjęcia rozstrzygnięcia, a nadto zobligowane są do zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i do wnikliwego jego rozpatrzenia (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 czerwca 2011 r., sygn. akt IV SA/GL 683/10, Lex nr 821599). Oznacza to, że organ ten jest obowiązany rozpatrzyć wszystkie dowody zgromadzone lub odzwierciedlone w aktach sprawy oraz że organ powinien rozpatrzyć te dowody w ich wzajemnej łączności. Dla każdego postępowania kluczowe znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego sprawy, bowiem tylko w takim przypadku możliwe jest prawidłowe ustalenie praw i obowiązków strony tego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, tylko dla prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować przepisy prawa materialnego skutkujące powstaniem praw i obowiązków strony postępowania administracyjnego.

Jak wskazał NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 listopada 2013r., sygn. akt II OSK 1404/12. kwestię sporną w rozpoznawanej sprawie stanowi ustalenie charakteru zrealizowanej inwestycji. W uchylonym przez NSA wyroku Sąd I instancji zaakceptował ustalenie dokonane w toku postępowania administracyjnego, że zrealizowany obiekt nie spełnia funkcji konstrukcji oporowej, lecz stanowi ogrodzenie w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego. Za NSA należy podkreślić, iż ocena charakteru tego obiektu miała rozstrzygające znaczenie dla wyniku sprawy, zależnie bowiem od zakwalifikowania go jako muru oporowego lub jako ogrodzenia, inwestor był zobowiązany uzyskać pozwolenie na budowę takiego obiektu, bądź był z tego obowiązku zwolniony.

Powtarzając wiążącą wykładnię dokonaną przez NSA należy zauważyć, że w celu zakwalifikowania przedmiotowego obiektu do kategorii urządzeń budowlanych (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego), bądź budowli w postaci konstrukcji oporowej (art. 3 pkt 3 Prawa budowanego), konieczne jest dokonanie wyraźnego odróżnienia tych pojęć. Wskazać należy, że celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Ogrodzenie zaś stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, jeżeli zapewnia ono możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Zaakcentować trzeba, że samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenia bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla. Przesłanką kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub muru oporowego jest podstawowa funkcja, jaką obiekt pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, na co może również wskazywać charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy (wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, wyrok WSA w Kielcach z dnia 27 października 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 448/11).

Należy zauważyć, że organy, dokonując kwalifikacji spornego obiektu jako ogrodzenia, nie ustaliły w sposób prawidłowy stanu faktycznego sprawy. Ocena dokonana przez organy jest niepełna, bowiem dotyczy wyłącznie ogrodzenia z płyt betonowych, podczas gdy skarżąca od samego początku postępowania przed organami nadzoru budowlanego wskazywała jako przedmiot sporu "całą budowlę, tj. skarpę ziemną wraz z konstrukcją oporową", podnosząc, że "powodem wzniesienia rzekomego ogrodzenia, a w rzeczywistości muru oporowego była konieczność powstrzymania naporu mas ziemnych nawiezionych na działkę nr [...], by nie wysypywały się one na sąsiednie działki". Dokonując kwalifikacji przedmiotowego obiektu organy winny zatem spojrzeć na przedmiot sprawy całościowo. A zatem ocenić charakter całego obiektu posadowionego na granicy działki w zakresie nie tylko ogrodzenia z płyt betonowych, ale również nasypu ziemnego. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego wymaga ustalenia przez organy nadzoru budowlanego w szczególności kolejności działań inwestora, tj. czy najpierw powstało "ogrodzenie", czy nasyp ziemny. Następnie dopiero możliwa będzie miarodajna ocena czy i jaki istnieje związek pomiędzy tymi obiektami, tym samym, jaka jest dominująca funkcja konstrukcji stanowiącej przedmiot sporu.

W świetle powyższego w ocenie Sądu w sprawie organy naruszyły zatem dyspozycję art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 Kpa, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, co skutkowało na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit "c" Ppsa uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz - na podstawie art.135 Ppsa – decyzji ją poprzedzającej.

W myśl art.135 Ppsa sąd obligatoryjnie stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach (także nadzwyczajnych) prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia.

Przepis ten nakazuje wyjście poza granice skargi oraz zajęcie się wszystkimi postępowaniami prowadzonymi w granicach danej sprawy. Należy go stosować z urzędu. Przesłanką zastosowania tego przepisu jest stwierdzenie naruszenia prawa materialnego lub procesowego nie tylko w zaskarżonym akcie, ale także w aktach poprzedzających, jeżeli były one podjęte w granicach danej sprawy. (vide: J.P. Tarno "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wyd. LexisNexis, W-wa 2010, s.317-318)

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki określone w art.135 Ppsa.

Ponownie rozpoznając sprawę organ administracji wykona szczegółowe wytyczne WSA w Poznaniu zawarte w uzasadnieniu niniejszego wyroku. Nadto rozważy, czy nie zachodzi konieczność ewentualnego przeprowadzenia dowodu z opinii właściwego biegłego (biegłych) w celu należytego ustalenia, czy sporny obiekt stanowi konstrukcje oporową, czy też ogrodzenie.

O kosztach orzeczono na podstawie art.200 Ppsa.

Zgodnie z art. 152 Ppsa uchylone decyzje nie mogą być wykonane.