Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 178/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2013-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 44, art. 47, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98 ust. 1 i ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski, Sędziowie sędzia WSA Wiesława Pierechod, sędzia WSA Wojciech Czajkowski (sprawozdawca), Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 9 maja 2013r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej również jako: "IZ"), uchylił własną decyzję z dnia "[...]" w części dotyczącej określenia Spółce A z siedzibą w W. kwoty zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Budżetu Państwa i zobowiązał Spółkę do zwrotu tych środków w wysokości 314.070,65 zł, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu "[...]" zawarła ze Spółką A umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "Wzrost atrakcyjności Rezydencji "[...]" poprzez budowę czterogwiazdkowego hotelu oraz domków całorocznych o podwyższonym standardzie".

W wyniku kontroli na miejscu realizacji ww. projektu IZ stwierdziła nieprawidłowości w wykorzystaniu przez beneficjenta środków publicznych z funduszu europejskiego, związane z wyłonieniem wykonawców poszczególnych prac, tj. nadzoru inwestorskiego, robót budowlanych, budowy sieci i urządzeń elektroenergetycznych, sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz dostawy materiału do ogrodzenia terenu inwestycji. Spółka A nie przedstawiła bowiem dokumentacji dotyczącej procedury wyboru ofert, co wskazywało na naruszenie reguł uczciwej konkurencji oraz transparentności postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia. Ponadto w postępowaniu dotyczącym wyłonienia wykonawcy robót budowlanych Spółka przyjęła oferty złożone po terminie, dwie oferty tego samego wykonawcy, czy też oferty obejmujące różne zakresy robót. Zawarła też dwie umowy na wykonanie tego samego zadania. Z kolei w postępowaniu mającym na celu wyłonienie wykonawcy sieci i urządzeń elektroenergetycznych przyjęła oferty na niepełny zakres zamówienia, złożone w walutach obcych bez określenia przelicznika waluty oraz nie określające tego, czy dotyczą kwoty brutto czy netto. W postępowaniu w przedmiocie wyłonienia wykonawcy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej porównano natomiast oferty złożone na odmienny zakres zamówienia.

W związku z powyższym, działając na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2009 r., Nr 157, poz. 1240, ze zm., dalej jako: "u.f.p."), pismem z dnia 24 kwietnia 2012 r. IZ wezwała beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu, na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm., dalej jako: "K.p.a."), pismem z dnia 1 czerwca 2012 r. zawiadomiła zaś stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego.

W jego wyniku, decyzją z dnia "[...]" IZ zobowiązała stronę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu w wysokości 323.757,40 zł. W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że w toku postępowania beneficjent przedstawił wprowadzony zarządzeniem Prezesa Zarządu nr "[...]" z dnia "[...]" dokument określający zasady postępowania przy udzielaniu zamówień oraz notatki służbowe, które miały potwierdzać respektowanie przez Spółkę zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. W ocenie IZ, dokumenty te nie były wystarczające dla przyjęcia, że postępowania na wyłonienie wykonawców prac zostały przeprowadzone zgodnie z zasadami udzielania zamówień współfinansowanych ze środków RPO "[...]", dla których nie stosuje się ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.), dalej jako "P.z.p.". Beneficjent nie dopełnił bowiem zasad dokumentowania wyboru wykonawcy określonych w § 12 ust. 10 i ust. 11 umowy o dofinansowanie oraz w "Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego "[...]" na lata 2007 – 2013".

Wskazując na nieprawidłowości przy wyborze wykonawcy nadzoru inwestorskiego, IZ nie uwzględniła wyjaśnień strony w piśmie z dnia 30 grudnia 2011 r., w świetle których przeprowadzone zostały rozmowy z trzema potencjalnymi wykonawcami, po czym dokonano wyboru firmy B z siedzibą w O., z którą beneficjent współpracuje od 1997 r.. Organ zwrócił uwagę, że Spółka nie posiadała żadnej dokumentacji dotyczącej wyboru wykonawcy, a tym samym nie dopełniła wymogu określonego w § 12 ust. 10 i ust. 11 umowy o dofinansowanie. Obligował zaś on do udokumentowania ww. czynności pod rygorem uznania poniesionych wydatków za niekwalifikowalne.

W kwestii postępowania dotyczącego wyłonienia wykonawcy robót budowlanych dotyczących ośrodka wypoczynkowego, IZ podniosła, że strona przedłożyła dokument z dnia 24 września 2010 r. zatytułowany: "Zaproszenie do udziału w negocjacjach", który według jej wyjaśnień, został przesłany pięciu potencjalnym oferentom. W odpowiedzi wpłynęły trzy oferty, jednak wszystkie zostały złożone po określonym w "Zaproszeniu"" terminie składania ofert, tj. 18 października 2010 r.. Ponadto jeden z oferentów – Spółka C z siedzibą w I. – złożył dwie oferty, tj. ofertę z 10 marca 2011 r. na kwotę 4.987.000 zł oraz z 21 marca 2011 r. na kwotę 19.123.458 zł. Z wyjaśnień strony wynikało, że przekroczenie terminów składania ofert miało związek ze zgłaszanymi przez oferentów trudnościami w ich przygotowaniu z uwagi na złożoność inwestycji. Z uwagi zaś na to, że złożone w tym postępowaniu oferty obejmowały różne zakresy robót, strona dokonała ich analizy w drodze porównania składników ofert, jednakowych co do zakresu robót, tj. stanu zerowego, stanu surowego budynku i całości zadania. Powyższe, w ocenie IZ było niezgodne z zasadami określonymi w "Zaproszeniu", w którym nie przewidziano możliwości podziału zamówienia na części, czy też składania ofert na wybrane przez oferenta elementy zamówienia.

IZ podniosła, że w wyniku postępowania przetargowego beneficjent podpisał dwie umowy ze Spółką C, tj. o numerze "[...]" z dnia "[...]" oraz o numerze "[...]" z dnia "[...]", które po uwzględnieniu zmian wprowadzonych aneksami z "[...]" i "[...]" oraz z "[...]", obejmowały roboty budowlane o łącznej wartości 17.410.024,18 zł. Za pozostające bez wpływu dla rozstrzygnięcia sprawy uznano twierdzenia beneficjenta, w świetle których jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie zawarł on umowę ustną ze Spółką C na kwotę 20.000.000 zł, na budowę czterogwiazdkowego hotelu wraz z basenem, co miało potwierdzić przedłożone oświadczenie stron tej umowy z dnia 6 czerwca 2012 r., a także kopia weksla wystawionego przez Prezesa Zarządu Spółki A – D.T. wraz z deklaracją wekslową. Organ zwrócił uwagę, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie był fakt zawarcia umowy ustnej, poprzedzającej umowy zawarte w formie pisemnej. Nie zgodził się też ze stanowiskiem, że wobec zawarcia ustnej umowy na roboty budowlane jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, strona nie miała obowiązku stosowania zasady konkurencyjności przy wyłanianiu wykonawcy. Wskazał ponadto na niespójność argumentacji strony, która początkowo podała, że wybór oferty Spółki C nastąpił w oparciu o postanowienia umowy o dofinansowanie oraz wewnętrzną instrukcję Spółki dotyczącą udzielania zamówień, podczas gdy dokumenty te powstały po wskazanej przez stronę dacie zawarcia ustnej umowy, tj. "[...]". Podjęcie przez stronę po tej dacie szeregu działań mających na celu wyłonienie wykonawcy w odniesieniu do omawianego zakresu prac było zdaniem IZ, niezasadne. Zarząd Województwa zwrócił uwagę na rozbieżności w zakresie rodzaju i wysokości sankcji za odstąpienie od umowy wskazane w deklaracji wekslowej z dnia "[...]" oraz w pisemnych umowach. Zaznaczył, że według treści weksla i deklaracji wekslowej zobowiązanym był Prezes Zarządu Spółki A – D.T., a nie Spółka. Nie uwzględnił ponadto zarzutu niewyjaśnienia na etapie kontroli okoliczności dotyczących zawarcia umowy ustnej związkach m.in. z nieznajomością języka polskiego przez reprezentującego Spółkę D.T.

Opisując z kolei nieprawidłowości stwierdzone w toku postępowania mającego na celu wyłonienie wykonawcy sieci i urządzeń elektroenergetycznych, IZ podniosła, że beneficjent w toku kontroli przedłożył "Zaproszenie do udziału w negocjacjach" z dnia 15 września 2010 r., które według jego wyjaśnień miało być przesłane pięciu podmiotom. W wyniku tego postępowania podpisał umowę z firmą D z O. na kwotę 611.139 zł, nie precyzując jednak, czy jest to kwota netto czy brutto. Dopiero w aneksie do umowy kwotę powyższą określono jako netto. W toku postępowania przyjęto ponadto oferty na niepełny zakres zamówienia, jak również złożone w walutach obcych bez określenia przelicznika waluty. Niektóre z ofert dopuszczały zaś negocjację ceny.

W dalszej kolejności IZ wskazała, że w postępowaniu mającym na celu wyłonienie wykonawcy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej przyjęto i porównano trzy oferty złożone na odmienny zakres zamówienia. Podkreśliła również, że wybrana przez beneficjenta oferta Przedsiębiorstwa E z O. była niezgodna z przekazaną oferentom dokumentacją projektową dotyczącą budowy hotelu i 61 domków wypoczynkowych.

Odnosząc się natomiast do przebiegu postępowania na wyłonienie dostawcy materiału do ogrodzenia terenu inwestycji wskazano, że beneficjent nie przedstawił dokumentacji potwierdzającej zachowanie w toku tego postępowania zasady konkurencyjności, zaś zamówienie zrealizował na podstawie ustaleń prowadzonych z jednym oferentem, tj. Firmą F z O.

Zdaniem IZ, opisane wyżej uchybienia odpowiadały pojęciu "nieprawidłowości", o którym mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L Nr 210, str. 25 z 31.07.2006 r. ze zm.). Stan faktyczny sprawy wypełnił również dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi (...). Naruszenie procedur określonych w art. 184 ust. 1 u.f.p. polegało na tym, że wydatek związany z realizacją projektu został dokonany niezgodnie z procedurą obowiązującą przy wykorzystaniu środków. Z uwagi na wartość zamówienia, beneficjent nie był zobowiązany do stosowania przepisów P.z.p.. Jego powinnością było jednak respektowanie zasad leżących u podstaw Unii Europejskiej, tj. zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, swobodnego przepływu towarów, swobody prowadzenia działalności gospodarczej, swobody świadczenia usług oraz przejrzystości, upublicznienia informacji i ofert, proporcjonalności i wzajemnego uznawania. Strona naruszyła ponadto przepisy ustawy o finansach publicznych, w tym jej art. 44 i art. 47, w myśl których wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, zaś podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.

We wniosku z dnia 9 listopada 2012 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy strona wniosła o zmianę opisanej wyżej decyzji poprzez uznanie przeprowadzonego postępowania odnośnie wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, za prawidłowe. W uzasadnieniu wskazała między innymi, że z uwagi na to, iż umowa ze Spółką C z dnia "[...]" nie została zawarta w formie pisemnej, pozwem z dnia 2 lipca 2012 r. wniosła o ustalenie, że zawarła umowę, na mocy której Spółka C zobowiązała się do wybudowania hotelu wraz z basenem w W. na działkach ewidencyjnych o nr "[...]" i "[...]" w terminie do dnia 31 marca 2012 r., zaś strona zobowiązała się do zapłaty na rzecz wykonawcy kwoty 20.000.000 zł netto tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty z możliwością podwyższenia wynagrodzenia. W toku procesu Spółka C uznała powództwo, w związku z czym postanowieniem z dnia "[...]" Sąd Okręgowy umorzył postępowanie w sprawie o sygn. akt "[...]". Strona zarzuciła, że ustalenia organu w kwestii zawarcia umowy ustnej są dowolne oraz niepoparte dowodami. Nie zostało też wykazane, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności.

Uchylając decyzją z dnia "[...]" ww. rozstrzygnięcie w części dotyczącej określenia kwoty przypadającej do zwrotu i zobowiązując Spółkę A do zwrotu dofinansowania w wysokości 314.070,65 zł, IZ nie dała wiary twierdzeniom strony odnośnie terminu rozpoczęcia współpracy ze Spółką C. Jak wskazano w uzasadnieniu tej decyzji, wyjaśnienia beneficjenta budzą wątpliwości skoro podał on, że wybór Spółki C nastąpił zgodnie z wewnętrzną instrukcją z dnia 30 lipca 2010 r. oraz regułami określonymi w § 12 umowy o dofinansowanie z dnia "[...]", zaś nie mógł on zostać dokonany przed dniem powstania tych dokumentów. Ponadto, począwszy od wyjaśnień z dnia 7 kwietnia 2011 r. strona konsekwentnie twierdziła, że Spółka C została wybrana w toku postępowania na wyłonienie wykonawcy i opisała szczegółowo cały proces wyboru wykonawcy. Powyższe, w ocenie IZ, potwierdzały zapisy dziennika budowy, z których wynikało, że plac budowy przekazano wykonawcy dopiero w dniu 11 maja 2011 r., tj. w terminie dwóch tygodni od dnia zawarcia umowy pisemnej. Następnie w dniu "[...]" Spółka C wystawiła na rzecz strony pierwszą fakturę nr "[...]" za wykonanie robót ziemnych i fundamentowych. IZ wskazała ponadto na rozbieżności w zakresie rodzaju i wysokości sankcji za odstąpienie od umowy określone w deklaracji wekslowej oraz w obu umowach sporządzonych na piśmie. Ponownie podkreśliła, że weksel in blanco oraz deklaracja wekslowa zostały podpisane przez Prezesa Zarządu Spółki A we własnym imieniu, a nie w imieniu Spółki.

Mając powyższe na uwadze, IZ nie uznała za zasadne przeprowadzenia dowodów na okoliczność zawarcia przez beneficjenta umowy ustnej z wykonawcą. Odnosząc się natomiast do postanowienia Sądu Okręgowego z dnia "[...]", wskazała, że z uwagi na uznanie powództwa przez pozwanego, Sąd ten nie czynił ustaleń odnośnie zawarcia ustnej umowy pomiędzy stronami. Wątpliwości IZ wzbudziło ponadto wytoczenie tego powództwa dopiero w dniu 2 lipca 2012 r., skoro z uwagi na wcześniejsze zawarcie umów pisemnych interes strony był zabezpieczony, a podpisanie kolejnych aneksów do tych umów świadczyło o dobrej i bezkonfliktowej współpracy pomiędzy beneficjentem i wykonawcą.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, strona wnosząc o uchylenie obu opisanych wyżej rozstrzygnięć, zarzuciła im naruszenie:

a) przepisów postępowania mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcie sprawy tj.: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80 K.p.a.;

b) przepisów prawa materialnego, tj.: art. 3 P.z.p., art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 44, art. 47, art. 184 i art. 207 u.f.p..

W uzasadnieniu podkreśliła, że przedłożyła do akt sprawy zgodne oświadczenia kontrahentów (Spółek A oraz C) co do zawarcia umowy ustnej w dniu "[...]", poprzedzonej prowadzonym już od złożenia na początku 2010 r., wniosku o dofinansowanie projektu, rozpoznaniem rynku wykonawców. W wyniku tych działań beneficjent w maju 2010 r. otrzymał ustną ofertę Spółki C, którą uznał za korzystną ekonomicznie i jakościowo. W związku z powyższym w dniu "[...]" została ona przyjęta przez skarżącą Spółkę, z zastrzeżeniem prawa do odstąpienia w terminie 18 miesięcy, liczonym od dnia zawarcia ustnej umowy. Spotkanie w przedmiotowej sprawie odbyło się pomiędzy Prezesami Zarządu skarżącej Spółki – D.T. oraz Zastępcą Prezesa Zarządu Spółki C, Dyrektorem ds. technicznych – M.T. W momencie zawarcia tej umowy skarżąca nie posiadała wiedzy, ze zostanie przyznane jej wsparcie finansowe na realizację projektu, a jej wniosek znajdował się na liście rezerwowej. Po podpisaniu w dniu "[...]" umowy o dofinansowanie strona ponownie zweryfikowała umowę zawartą ze Spółką C, celem przeprowadzenia ewentualnych negocjacji. W toku postępowania zebrała oferty Spółki G i Przedsiębiorstwa H. Spółka C nie złożyła nowej oferty, uznając, że zastosowanie ma umowa zawarta w dniu "[...]". Weryfikując te oferty, beneficjent doszedł do wniosku, że oferta Spółki C jest najkorzystniejsza. W marcu 2011 r. poprosił zatem wykonawcę o przedstawienie szczegółowej oferty dla potrzeb kredytu bankowego. Na potrzeby realizacji projektu, w wykonaniu ustnej umowy z dnia "[...]" strony zawarły następnie dwie umowy na piśmie w dniach "[...]" i "[...]".

W ocenie skarżącej, IZ naruszyła art. 80 K.p.a. poprzez odmowę wiarygodności dowodom przedstawionym w toku postępowania oraz art. 77 § 1 i art. 78 § 1 K.p.a. wobec zaniechania przeprowadzenia innych zgłoszonych dowodów odnośnie zawarcia umowy ustnej. W jej ocenie, okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Pozwalała bowiem na ustalenie rzeczywistego sposobu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, które jej zdaniem nastąpiło zgodnie z umową o dofinansowanie oraz obowiązującym prawem, w tym z zachowaniem zasad konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców.

Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, strona podniosła, że ani z umowy o dofinansowanie, ani z żadnego aktu prawa krajowego lub międzynarodowego nie wynika definicja i treść zasady konkurencyjności, której naruszenie jej zarzucono. Podniosła, że organ nie został uprawniony do dokonywania wiążącej dla strony umowy o dofinansowanie, wykładni zasady konkurencyjności. Zastosowania w tym zakresie nie mogła mieć uchwała Zarządu Województwa nr "[...]" z dnia "[...]", gdyż nie zawiera ona norm powszechnie obowiązujących i jest jedynie wyrazem subiektywnego stanowiska organu. Została ponadto wydana po upływie ponad 2 lat od dnia zawarcia umowy o dofinansowanie. W ocenie strony, organ dokonał subiektywnej i dowolnej wykładni zasad i procedur określonych w art. 44, art. 47 i art. 184 u.f.p., uznając, że środki publiczne wydatkowano niezgodnie z u.f.p..

Spółka podniosła, iż nie podlega przepisom P.z.p.. Zawarcie w § 12 umowy o dofinansowanie zapisu analogicznego do unormowań ww. ustawy nie oznacza, że mają do niej zastosowanie przepisy krajowe, bądź unijne dotyczące zamówień publicznych. Prezentowane w tym zakresie stanowisko organu jest sprzeczne z art. 3 P.z.p., a skutkiem tego stanowiska jest nieuprawnione zastosowanie korekt finansowych, które dotyczą tylko naruszeń tej ustawy.

Zdaniem strony, organ naruszył art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez niezbadanie wystąpienia i zakresu następstw finansowych ewentualnych naruszeń proceduralnych, na który to obowiązek wskazano również w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W świetle tych aktów, wysokość korekt powinna co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości, a naruszenia o charakterze wyłącznie formalnym nie wywołują żadnych skutków finansowych. W niniejszej sprawie organ nieprawidłowo ustalił, że doszło do nieprawidłowości, jak również bezpodstawnie odmówił przyjęcia, iż stwierdzone uchybienia miały charakter jedynie proceduralny i nie pociągały za sobą żadnych skutków finansowych. Skarżąca dokonała bowiem badania i analizy rynku w sposób, nawet jeżeli niezgodny z procedurami, to pozwalający na wyłonienie najbardziej korzystnej oferty. Tym samym, nakazanie zwrotu części środków było sprzeczne z zasadami prawidłowej gospodarki i ekonomii rynkowej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach kontroli działalności administracji publicznej sąd stosuje środki przewidziane w art. 145 – 150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), powoływanej dalej jako p.p.s.a.. Powyższe oznacza, że zaskarżony akt może zostać wzruszony przez sąd wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie. W przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu.

Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że w związku z jej wydaniem nie doszło do naruszenia przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością wyeliminowania tego aktu z obrotu prawnego.

We wniesionej w niniejszej sprawie skardze Spółka A zarzuciła Instytucji Zarządzającej m.in. naruszenie przepisów art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 44, art. 47, art. 184 i art. 207 ustawy o finansach publicznych. Wskazując na powyższe wywiodła, że nie podlega zarówno przepisom P.z.p., jak też przepisom unijnym dotyczącym zamówień publicznych. Organ dokonał zaś subiektywnej i dowolnej wykładni zasad i procedur zawartych w ww. przepisach u.f.p., związanych z wydatkowaniem środków publicznych, czego skutkiem było nieuprawnione jej zdaniem zastosowanie korekt finansowych.

Odnosząc się do powyższych zarzutów skargi podnieść należy, że zgodnie z treścią art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższym rozporządzeniem uregulowano m.in. procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Stosownie zaś do treści ust. 2 tego artykułu, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przez termin "nieprawidłowość" należy rozumieć: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej w skrócie "z.p.p.r.", do zadań odpowiadającej za realizacje programu operacyjnego instytucji zarządzającej zaliczono między innymi ():

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

-określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

-zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

-dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

-prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

-odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych stanowi, że środkami publicznymi są m.in. środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej (art. 5 ust. 1 pkt.2). Zgodnie z jej art. 207 ust. 1, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych (...).

W myśl ust. 8 tego artykułu ufp, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1)zwrotu środków lub

2)do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Po bezskutecznym zaś upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

W sytuacji, gdy w związku z realizacją projektu Beneficjent dysponował środkami publicznymi, słusznie organ stwierdził, że ich właściwe wydatkowanie następować powinno z respektowaniem reguł zawartych w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, tj.:

1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Beneficjent powinien mieć też na względzie, że w myśl art. 47 ufp wydatkowanie środków publicznych uwzględniać powinno zasadę uczciwej konkurencji, której celem jest m.in. zachowanie reguł należytego postępowania w obrocie gospodarczym.

Jak wynika z akt sprawy, zasady dysponowania środkami publicznymi zostały doprecyzowane w zawartej pomiędzy beneficjentem a IZ umowie o dofinansowanie. Zgodnie z jej § 12 ust. 10 i 11, Beneficjent przy udzielaniu zamówień (wyłanianiu wykonawców) jest zobowiązany do:

1) wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę;

przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert;

dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu.

4) dokonywanie wydatków w sposób umożliwiający terminową realizację Projektu,

dokumentowania ww. czynności pod rygorem uznania poniesionych wydatków za niekwalifikowalne w ramach realizowanego Projektu.

W świetle powołanych wyżej przepisów prawa, jak również postanowień umowy, skarżący powinien zatem dochować należytej staranności w dysponowaniu przyznanym dofinansowaniem, a w razie kontroli wykazać, że przyznane środki na realizację projektu zostały wydatkowane w sposób prawidłowy.

Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy stanowisko Instytucji Zarządzającej w kwestii naruszenia przez Beneficjenta ww. warunków dofinansowania, nie budzi zastrzeżeń. Dokonana zaś przez IZ ocena ustaleń w zakresie nie respektowania zasady uczciwej konkurencji w związku z wydatkami w ramach projektu dofinansowanego ze środków publicznych, o których mowa wart. 5 ust. 2 pkt 2 i 3, nie narusza prawa.

W każdej z kwestionowanych przez IZ ww. procedur wyboru ofert doszło w ocenie Sądu do naruszenia określonych przepisami art. 44 i art. 47 ufp oraz postanowieniami § 12 ust.10 umowy, zasad wydatkowania środków publicznych. W wyniku postępowania kontrolnego zostało bowiem dostatecznie wykazane, że dokonując wyboru wykonawcy dla każdego z tych zadań, Beneficjent nie respektował obowiązku ponoszenia wydatków w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Nie dokonując zaś wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę naruszył zasadę uczciwej konkurencji.

Dotyczy to między innymi wyłonienia wykonawcy nadzoru inwestorskiego, w zakresie czego Spółka nie przedstawiła żadnej dokumentacji, nie wywiązując się z określonego w § 12 ust.11 umowy o dofinansowanie obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających wywiązanie się wymogów określonych w cyt. wyżej ust. 10 § 12, co w rezultacie uniemożliwiło weryfikację prawidłowości działań Beneficjenta w tym zakresie.

Zasady dysponowania środkami publicznymi zostały przez Spółkę naruszone w związku z postępowaniem dotyczącym wyłonienia wykonawcy robót budowlanych dotyczących ośrodka wypoczynkowego. Słusznie IZ zwróciła uwagę w uzasadnieniu decyzji, - na fakt złożenia trzech ofert dotyczących "Zaproszenia do udziału w negocjacjach" z dnia 24 września 2010r., po określonym terminie. Przy czym niezgodne z zasadami określonymi w "Zaproszeniu", które nie przewidywało możliwości podziału zamówienia na części, bądź składania ofert na wybrane przez oferenta elementy zamówienia, było przyjęcie ofert obejmujących różne zakresy robót, a następnie ich analiza poprzez porównanie składników ofert jednakowych co do zakresu robót, tj. stanu zerowego, stanu surowego budynku i całości zadania

Prawidłową jest też ocena organu, że bez wpływu na wynik sprawy z punktu widzenia przestrzegania zasad uczciwej konkurencji pozostają twierdzenia beneficjenta, co do zawarcia ustnej umowy ze Spółką C na sporne roboty budowlane, jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Wybór wykonawcy, w istocie jeszcze przed zawarciem umowy o dofinansowanie, a zarazem bez zachowania zasady konkurencyjności, w myśl powołanych wyżej przepisów ufp oraz postanowień umowy, prawidłowo oceniony został przez IZ jako pozbawiający możliwości realizowania spornego projektu przy wykorzystaniu środków europejskich. Bez znaczenia dla oceny tej kwestii pozostają tym samym zgłoszone przez skarżącego wnioski dowodowe odnośnie zawarcia ze Spółką C ustnej umowy w dniu "[...]", co czyni bezpodstawnym zarzut naruszenia art. 7 kpa w zw. z art. 77 §1, art. 78 §1 i art. 80 kpa. Tym bardziej, że na stronach od 15 do 18 decyzji IZ z dnia "[...]" oraz od 9 do 11 zaskarżonej decyzji zostały dokładnie wyjaśnione przyczyny, dla których organ odmówił wiarygodności zgłoszonym przez skarżącego dowodom na powyższą okoliczność. Słusznie przy tym zwrócono uwagę na niespójność wyjaśnień strony, która podała, że wybór oferty Spółki C nastąpił w oparciu o postanowienia umowy o dofinansowanie oraz wewnętrzną instrukcję Spółki dotyczącą udzielania zamówień, podczas gdy dokumenty te powstały po wskazanej przez stronę dacie zawarcia ustnej umowy, tj. "[...]". Istotne dla oceny tej kwestii są również rozbieżności odnośnie rodzaju i wysokości sankcji za odstąpienie od umowy wskazane w deklaracji wekslowej z dnia "[...]" oraz w pisemnych umowach.

Nie budzi zastrzeżeń ocena IZ dotycząca nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniu mającym na celu wyłonienie wykonawcy sieci i urządzeń elektroenergetycznych, w toku którego to postępowania stwierdzono m.in. podpisanie przez Beneficjenta umowy z firmą D bez określenia czy wskazana w niej wartość 611.139 zł, jest kwotą netto czy brutto. Przyjęto ponadto oferty na niepełny zakres zamówienia i złożone w walutach obcych bez określenia przelicznika waluty, przy czym niektóre z nich dopuszczały negocjację ceny.

Naruszenie opisanych wyżej zasad wydatkowania środków publicznych nastąpiło również w postępowaniu mającym na celu wyłonienie wykonawcy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej, w którym jak słusznie zauważyła IZ w uzasadnieniu decyzji, przyjęto i porównano trzy oferty złożone na odmienny zakres zamówienia, zaś wybrana przez beneficjenta oferta Przedsiębiorstwa E z O. była niezgodna z przekazaną oferentom dokumentacją projektową.

Z kolei w związku z postępowaniem na wyłonienie dostawcy materiału do ogrodzenia terenu inwestycji beneficjent zrealizował zamówienie na podstawie ustaleń z jednym oferentem - Firmą F z O. i nie przedstawił organowi dokumentacji potwierdzającej zachowanie w toku tego postępowania zasady konkurencyjności.

Prawidłowo organ zwrócił uwagę, że zgodnie z zasadami określonymi przez IZ, w pkt 5.2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO "[...]" do konkursu "[...]", warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny należy jego dokonanie zgodnie z obowiązującym prawem. W świetle umowy o dofinansowanie, strony zobowiązały się do działania na podstawie tych Wytycznych (str.2 pkt.10). Skutkiem zaistnienia nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków publicznych, stosownie do zapisów § 1 pkt 42 w zw. z § 2 ust. 10 tej umowy jest obowiązek zwrotu całości dofinansowania. W okolicznościach sprawy dopuszczalnym było jednak nałożenie korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 a) uzppr, a w konsekwencji zmniejszenie w ten sposób kwoty podlegającej zwrotowi. Podstawę tego zwrotu, jak słusznie stwierdzono w uzasadnieniu decyzji stanowiła Uchwała Zarządu Województwa nr "[...]" z dnia "[...]", którą przyjęto Wytyczne w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach RPO "[...]" na lata 2007-2013 wraz z załącznikiem : Tabela nr 1 - Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia zasad udzielania zamówień współfinansowanych ze środków funduszy UE, dla których nie stosuje się ustawy prawo zamówień publicznych (tzw. taryfikator dla przedsiębiorców). Z akt sprawy wynika, że na podstawie tej podjętej z powołaniem m.in. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, Uchwały określającej jednolite zasady ustalania korekt, wobec stwierdzenia, iż doszło do wykorzystania dofinansowania z naruszeniem obowiązujących procedur - a więc, że zaistniał przypadek o którym mowa w art. 207 ust. 1 ufp, (skutkujący w myśl zapisów § 1 pkt. 43 w zw. z § 9 ust. 1 umowy, zwrotem całości wadliwie wydatkowanych środków), IZ zmniejszyła wysokość ustalonego pierwotnie Spółce w wezwaniu do zapłaty z dnia 24 kwietnia 2012r. zwrotu, ze 100% do 10% lub 25 % wartości umowy objętej naruszeniem. Powyższe skutkowało zaś blisko dziewięciokrotnym zmniejszeniem kwoty podlegającej zwrotowi przez beneficjenta - z 2.782.502,50 zł do 314.070,65zł. W sytuacji, gdy Beneficjent po wezwaniu do zwrotu całego dofinansowania wyraził zgodę na stosowanie postanowień ww. Uchwały z dnia "[...]" (wprowadzonych do umowy o dofinansowanie aneksem z dnia "[...]" - § 12 ust.12, czyli już w okresie toczącego się postępowania administracyjnego), jako dla niego korzystniejszych, zarzuty odnośnie nieuprawnionego przyjęcia tych postanowień za podstawę wymiaru korekty Sąd uznał za niezasadne.

Sąd podziela argumentację uzasadnienia decyzji, iż nie da się rozdzielić kwestii nakładania korekt finansowych, o których mowa w przepisach rozporządzenia Rady 1083/2006, w związku z naruszeniem przez Beneficjenta zasad obowiązujących przy wydatkowaniu środków funduszy strukturalnych, od kwestii naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp, obowiązujących przy wykorzystaniu ww. środków, a w konsekwencji - od trybu dochodzenia zwrotu kwot naliczonych w związku z ww. nieprawidłowościami, określonego w art. 207 ufp. W przepisach wymienionego rozporządzenia kwestie związane z nakładaniem korekt i zwrotem środków wykorzystywanych niezgodnie z przeznaczeniem określone zostały w sposób ogólny. W art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 zdefiniowano jako nieprawidłowość "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego". Jedynie ogólne wskazania odnośnie wymierzania korekt zawiera art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, przy czym przepis ten nie zawęża ich nakładania wyłącznie do naruszenia prawa zamówień publicznych. W sposób ogólny zasady dotyczące zwrotu wykorzystywanych niezgodnie z przeznaczeniem środków z funduszy europejskich określone zostały też w ustawie o finansach publicznych, w tym stanowiącym podstawę prawną zaskarżonej decyzji art. 207 ust. 1 ufp. Doprecyzowanie tych zasad, w wydanych m.in. na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 pkt 15a uzppr Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach RPO "[....]" na lata 2007-2013, było zdaniem Sądu w pełni uprawnione. Stosowanie korekt finansowych możliwe jest zatem w związku z naruszeniem ogólnie sformułowanych zasad zwrotu środków w ustawie o finansach publicznych, jak i wymienionych Wytycznych. Zauważyć przy tym należy, że wbrew wywodom skargi nie znajdują w okolicznościach sprawy zastosowania Wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", które dotyczą wyłącznie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Jak bowiem wynika z uzasadnienia decyzji organu ustalając korekty stosowano przyjęte ww. Uchwałą Zarządu Województwa z dnia "[...]", Wytyczne w sprawie wyłaniania wykonawców (...), jak również określone w załączniku do tych Wytycznych, wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia zasad udzielania zamówień współfinansowanych ze środków funduszy UE, dla których nie stosuje się ustawy prawo zamówień publicznych

W ocenie Sądu, za niezasadny uznać należy zarzut zaniechania przez organ ustalenia skutków finansowych nieprawidłowości. Trafnie zwrócono uwagę w odpowiedzi na skargę, że nie ma możliwości uchwycenia różnicy pomiędzy wysokością wydatków poniesionych przez beneficjenta ze środków funduszy UE z naruszeniem tejże zasady, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby do naruszenia nie doszło. W sytuacji bowiem, gdy jak już wskazano, organ prawidłowo ustalił naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych, w tym zasady konkurencyjności, co mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, niemożliwym jest ustalenie jaką cenę za wykonanie danych usług, w tym robót budowlanych zaoferowaliby przedsiębiorcy w dniu złożenia zapytania przez beneficjenta.

W świetle powołanych wyżej zasad dokonywania wydatków ze środków publicznych, na uwzględnienie nie zasługuje zarzut skargi odnośnie naruszenia art. 3 Pzp. Wbrew twierdzeniom skarżącej, z materiałów sprawy nie wynika, aby IZ wskazywała w toku postępowania, iż obowiązkiem Spółki jako beneficjenta pomocy ze środków publicznych było stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych. Powołania przepisów tej ustawy jako podstawy prawnej brak jest w sentencjach i uzasadnieniach obu wydanych w sprawie decyzji administracyjnych. Określając kwotę przypadającą do zwrotu w związku z nieprawidłowym wykorzystaniem środków organ powołał natomiast m.in. art. 207 ust. 1 pkt 1, 2 i 9 ustawy o finansach publicznych, jako przepis określający generalną zasadę zwrotu środków w związku z nieprawidłowościami przy realizacji projektu. Powołał ponadto art. 44 i 47 tej ustawy oraz art. 25 pkt 1 i art 26 ust. 1 pkt 1, 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Reasumując stwierdzić należy, że ujawnione w wyniku kontroli nieprawidłowości przy wyborze kontrahentów, w tym Spółki C jako wykonawcy robót budowlanych, słusznie zostały ocenione przez organ jako naruszenie zasady konkurencyjności. Środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem funduszy europejskich nie mogą być zaś zaangażowane w projekty, przy realizacji których stwierdzono nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. W świetle treści tych przepisów, niewątpliwie zasadne jest stwierdzenie w ocenianej decyzji, że do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość wystąpienia szkody potencjalnej. Wskazania wymaga przy tym, że w orzecznictwie przyjmuje się szerokie rozumienie przesłanki naruszenia prawa unijnego, obejmując nim także naruszenie prawa krajowego (vide: wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskiego z 06.06.2012r., sygn. akt II SA/Go 261/12 ).

Mając na uwadze powyższe ogólne stwierdzenia co do podstaw prawnych obliczenia korekty i kwoty dofinansowania do zwrotu, za prawidłowe i zgodne z prawem uznać należało ustalenia i oceny odnoszące się do przyjętego w decyzji naruszenia art. art. 207 ust. 1 pkt 1, 2 i 9 oraz art. 44 i art. 47 ustawy o finansach publicznych.

Wbrew zarzutom skargi, w sposób wyczerpujący organ rozpatrzył cały zebrany materiał dowodowy i dokonał jego prawidłowej oceny na gruncie obowiązujących przepisów prawa, co znalazło odzwierciedlenie w obszernych uzasadnieniach decyzji.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.