Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1106/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2011-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 97 ust 1 w związku z art. 88 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2006 nr 234 poz 1694
law: Ustawa z dnia z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity
article: art. 2 ust 1 pkt 14 i pkt 13
journal: Dz.U. 2008 nr 69 poz 415
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - tekst jednolity
article: art. 29 ust 1 pkt 3
journal: Dz.U. 1998 nr 21 poz 94
law: Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy - tekst jednolity
article: art. 10 par 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Iwona Tomaszewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak,, Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Protokolant Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 grudnia 2011r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Szczecinie Barbary Rzuchowskiej sprawy ze skargi M. S. A. na decyzję Wojewody z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddala skargę


UZASADNIENIE

Komendant Placówki Straży Granicznej w D. decyzją z dnia [...]r., Nr [...], na podstawie art. 97 ust. 1 i 3, w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006r., Nr 234, poz. 1694 ze zm.) – zobowiązał A. M. S. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia [...]r. i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał, że w dniu[...] . funkcjonariusze Placówki SG w D. przeprowadzili w firmie "R." R. w K. kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzania pracy cudzoziemcom. Kontrolę przeprowadzono w obecności właściciela firmy A. N. D. W trakcie kontroli zastano i wylegitymowano pracującego w tej firmie obywatela S. A.M. S.

W dniu [...] r. A. N. D. przedstawiony został protokół z kontroli. Właściciel firmy odmówił podpisania protokołu i skorzystał z prawa do wniesienia zastrzeżeń, które w ocenie organu nie miały wpływu na ustalenia podczas kontroli.

W czasie kontroli funkcjonariusze SG stwierdzili, że A.M. S. wykonywał pracę od dnia [...] do dnia kontroli z niższym wynagrodzeniem niż określone w zezwoleniu na pracę oraz w przedłużeniu zezwolenia na pracę. Wykonywał zatem świadomie pracę na innych warunkach niż określone w zezwoleniu. Wobec powyższych faktów organ I instancji stwierdził, że cudzoziemiec nielegalnie wykonywał pracę na terytorium RP w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008r., Nr 69, poz. 415 ze zm.). Zostały zatem spełnione przesłanki określone w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006 r., Nr 23, poz. 1694 ze zm.) do wydalenia z terytorium R.P.

Organ I instancji ustalił ponadto, że A. M. S. przyjechał na terytorium RP w dniu [...] r. na podstawie wizy [...] ważnej od [...] . Posiadał on zezwolenie typ [...] na pracę cudzoziemca na terytorium RP z dnia [...] ważne[...] . do[...] . na stanowisku sprzedawcy – serwisanta, na podstawie umowy o pracę na czas określony, w wymiarze czasu pracy – pełnego etatu – 40 godzin tygodniowo, za wynagrodzeniem brutto nie niższym niż [...] zł miesięcznie, dla i na rzecz A. N. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "R." Restauracja F. A.N. D. w K.

A.M. S. po przyjeździe na terytorium RP przybył do K., gdzie podjął pracę w firmie wymienionej w zezwoleniu na pracę. Pracę tę kontynuował na podstawie kolejnych wiz oraz przedłużenia zezwolenia typ[...] na pracę cudzoziemca z dnia [...] . ważnego od dnia [...] r. Ponadto otrzymał wydaną przez Wojewodę w dniu [...]r. kartę pobytu w związku z udzielonym zezwoleniem na zamieszkanie na czas oznaczony ważną do [...]

W toku postępowania A. M. S. złożył oświadczenie o dobrowolnym wykonaniu opuszczenia terytorium RP w terminie określonym w decyzji, podał, że posiada wystarczające środki finansowe umożliwiające dobrowolny wyjazd. W tych okolicznościach, organ I instancji uznał, że możliwe jest wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP, gdyż z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemiec dobrowolnie wykonana ten obowiązek.

Ponadto organ I instancji ustalił, że cudzoziemiec nie jest mężem obywatelki RP ani cudzoziemki posiadającej zezwolenie na osiedlenie lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE. Nie ubiegał się i nie ubiega się również o nadanie statusu uchodźcy, ani o udzielenie zgody na pobyt tolerowany na terytorium RP. Oświadczył też, że nie jest prześladowany na terytorium S. i nie boi się tam wracać.

Mając powyższe ustalenia na względzie, organ I instancji stwierdził, że dalszy pobyt A. M. S. na terytorium RP należy uznać za niepożądany z uwagi na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego.

A. M. S. reprezentowany przez pełnomocnika radcę prawnego G. M. wniósł odwołanie od powyższej decyzji wraz z wnioskiem o wstrzymanie jej wykonania.

Odwołujący się zarzucił : naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach, poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;

- naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało wpływ na treść decyzji, a w szczególności art. 78 § 1 i 2 kpa w zw. z art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa, art. 80 kpa i art. 107 § 3 kpa, poprzez niewyjaśnienie w sposób wszechstronny i wyczerpujący stanu faktycznego sprawy, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, dokonanie dowolnej oceny dowodów bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia zastrzeżeń pracodawcy oraz skarżącego, mimo iż mogły one mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności niewyjaśnienie z jakich składników składało się miesięczne wynagrodzenie skarżącego i w jakiej wysokości było faktycznie wypłacane skarżącemu;

- naruszenie przepisu postępowania w postaci art. 10 kpa przez niezapewnienie skarżącemu możliwości czynnego udziału w sprawie – wszczęcie przedmiotowego postępowania, zatrzymanie skarżącego oraz wydanie decyzji nastąpiło tego samego dnia.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono między innymi, że z zezwolenia na pracę i jego przedłużenia nie wynika, że cudzoziemiec ma otrzymywać wynagrodzenie zasadnicze w kwocie nie mniejszej niż [...] zł brutto.

Zdaniem odwołującego się można przyjąć, iż to suma składników wynagrodzenia (w tym premia uznaniowa) nie może być niższa od kwoty [...] zł brutto.

Można też przyjąć, że wynagrodzenie wypłacane do rąk pracownika mogło być pomniejszone o koszty zakwaterowania i wyżywienia jakie pracodawca zapewniał pracownikowi.

Odwołujący się podkreślił, że w toku postępowania o przedłużenie zezwolenia na pracę, pracodawca w dniu [...]r. wskazał, że dodatkowo poza wynagrodzeniem zasadniczym w wysokości [...] zł brutto wypłacał premię uznaniową w kwocie [...] zł, a ponadto zapewnił bezpłatne zakwaterowanie (koszt zamieszkania to [...] zł) i wyżywienie ok. [...] zł dziennie, zatem otrzymywał wynagrodzenie w wysokości wyższej niż [...] zł brutto. Zdaniem odwołującego się Wojewoda zaakceptował te warunki i w dniu [...]r. wydał decyzję o przedłużeniu zezwolenia na pracę.

Na poparcie tych twierdzeń odwołujący się przedłożył "Dziennik pracownika M. S.A." oraz złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o przedłużenie zezwolenia na pracę (sygn.akt [...]).

Zdaniem strony, organ I instancji nieprawidłowo ustalił, że wykonywał pracę za wynagrodzeniem niższym niż określono to w zezwoleniu na pracę, a zatem naruszył przepisy ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Ponadto odwołujący się podniósł, że wyniki kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemców nie powinny stanowić jedynego materiału dowodowego w sprawie, w sytuacji gdy strona kwestionuje ten materiał dowodowy i podnosi inne ważne dla niej okoliczności na ich poparcie, nieuwzględnione w trakcie kontroli. Organ I instancji dokonał dowolnej oceny dowodów i nie wskazał przyczyn nieuwzględnienia wyjaśnień pracodawcy i odwołującego się. Ponadto wszczęcie postępowania, zatrzymanie odwołującego się oraz wydanie decyzji jednego dnia, wbrew gwarancjom zawartym w art. 10 k.p.a.., świadczy o braku zapewnienia stronie czynnego udziału w sprawie.

Reasumując odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Wojewoda postanowieniem z dnia [...]r., na podstawie art. 135 oraz art. 123 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego odmówił wstrzymania natychmiastowego wykonania decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w D. o zobowiązaniu M. S. A. do opuszczenia terytorium RP w terminie do dnia [...] r.

Następnie Wojewoda decyzją z dnia [....]r., [...] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 98 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (tekst jednolity Dz.U. z 2006r. Nr 234, poz. 1694 ze zm.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu swojej decyzji Wojewoda przytoczył ustalenia dokonane przez organ I instancji oraz wskazał przepisy prawa dotyczące kwestii wykonywania pracy przez cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W dalszej części uzasadnienia Wojewoda wskazał, że - zgodnie z wnioskiem odwołującego się – dokonał analizy akt dotyczących wydania stronie przedłużenia zezwolenia na pracę (sygn.akt [...]). Z uwagi na to, że w aktach tych znajdowały się jedynie dokumenty wskazujące na kontynuację zatrudnienia ( w tym, wniosek o przedłużenie zezwolenia na pracę z dnia [...]r. nawiązujący do wcześniejszego wniosku o wydanie zezwolenia na pracę z dnia [...]r.), Wojewoda z urzędu uzupełnił materiał dowodowy o dokumenty źródłowe z akt o wydanie zezwolenia na pracę (sygn.akt [...]).

Na podstawie tych dokumentów Wojewoda ustalił, że w dniu[...] . pracodawca A. N. D. wystąpił o wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium RP dla M. S. A. We wniosku w rubryce 3.5 zatytułowanej "proponowana wysokość miesięcznego wynagrodzenia brutto lub stawki godzinowej brutto", wnioskodawca wskazał kwotę [...] zł. Ponadto, pracodawca oświadczył, że wysokość wynagrodzenia cudzoziemca nie będzie niższa niż podana we wniosku. Do wniosku, pracodawca przedłożył m.in. ofertę pracy z dnia[...] ., w której miesięczną wysokość wynagrodzenia brutto określił na poziomie [...] zł, jak również – wydaną na podstawie tej oferty – informację Starosty K. z dnia [...]r. o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy w oparciu o rejestry bezrobotnych i poszukujących pracy, w której ocenie poddano adekwatność proponowanego przez pracodawcę wynagrodzenia w wysokości [...] zł brutto do wskazanego stanowiska pracy.

W oparciu o powyższe dokumenty, Wojewoda w dniu [...] . wydał decyzję o udzieleniu M. S. A. zezwolenia na pracę na okres od dnia[...] . do dnia [...]r. (sygn.akt[...] ).

W decyzji tej określono m.in. warunki wykonywania pracy przez cudzoziemca w tym, że jego wynagrodzenie za pracę ma wynosić nie mniej niż [...] zł brutto.

Następnie pracodawca A. N. D. w dniu[...] . złożył do Wojewody wniosek o przedłużenie zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium RP dla M. S. A..

We wniosku tym pracodawca w rubryce 2 oświadczył, że informacje podane we wniosku z dnia[...] . uległy zmianie jedynie w zakresie miejsca zamieszkania pracodawcy. Ponadto pracodawca oświadczył, że wysokość wynagrodzenia cudzoziemca nie będzie niższa niż w pierwotnym wniosku. Z kolei, w załączniku do wniosku o przedłużenie zezwolenia na pracę, w rubryce 3.3 "proponowana wysokość miesięcznego wynagrodzenia brutto lub stawki godzinowej brutto", pracodawca ponownie wskazał kwotę [...] złotych oraz przedłożył podpisaną z cudzoziemcem w dniu [...]r. umowę o pracę zawartą na czas określony od dnia[...] . do dnia [...] r., w której strony ustaliły wysokość wynagrodzenia na poziomie [...] zł brutto.

W oparciu o dokumenty przedłożone przez pracodawcę Wojewoda podjął w dniu [...]r. decyzję o przedłużeniu M. S. A. zezwolenia na pracę od dnia[...]., określając m.in., że wynagrodzenie ma wynosić nie mniej niż [...] zł brutto. Decyzję tą odebrał pracodawca osobiście w dniu[...] . wraz z pouczeniem o treści art. 88 h ust. 1 pkt 1 i ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Organ odwoławczy w dalszej części uzasadnienia wskazał, że mając na uwadze stan prawny i ustalony stan faktyczny, bezsporne jest w sprawie, iż M. S. A. w okresie od [...] r. do dnia kontroli tj.[...] ., wykonywał pracę za wynagrodzeniem niższym niż określone w zezwoleniu na pracę z dnia [...]r. oraz w przedłużeniu tego zezwolenia z dnia [...]r. W okresie bowiem od dnia [...] . cudzoziemiec otrzymał kwotę [...] zł brutto tytułem wynagrodzenia za pracę, a w okresie od dnia[...] . do dnia kontroli, tj. do dnia [...] r. – kwotę [...] zł brutto.

Powyższe kwoty wynikają z umów o pracę podpisanych przez cudzoziemca oraz z protokołu kontroli sporządzonego w dniu [...] r., który jest dokumentem urzędowym, a także taka wysokość wynagrodzenia została przyznana przez cudzoziemca w trakcie przesłuchania w dniu [...] r., jak i przez pracodawcę w trakcie kontroli.

Ponadto Wojewoda wyjaśnił, że pomimo iż stroną postępowania o wydanie i przedłużenie zezwolenia na pracę jest wyłącznie podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi (art. 88a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy), to z przepisów tej ustawy wynika, że zarówno pracodawca, jak i cudzoziemiec są podmiotami praw i obowiązków wynikających z decyzji wydanej w sprawie zezwolenia na pracę. Wskazuje na to art. 87 ust. 1 pkt 12 tej ustawy, zgodnie z którym cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium RP, jeżeli posiada zezwolenie na pracę. Brak takiego zezwolenia to zatrudnienie nielegalne. Z kolei podmiot zamierzający powierzyć wykonywanie pracy cudzoziemcowi – by nie narazić się na zarzut nielegalnego zatrudnienia, jest obowiązany uzyskać dla cudzoziemca zezwolenie na pracę, a otrzymując takie zezwolenie, jest uprawniony do powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy.

Wojewoda wskazał też, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 43a omawianej ustawy zezwolenie na pracę uprawnia cudzoziemca do wykonywania pracy na terytorium RP na warunkach w nim określonych. Tak więc, cudzoziemiec może wykonywać pracę, a pracodawca może ją powierzyć tylko na zasadach określonych w decyzji Wojewody udzielającej zezwolenie na pracę. Natomiast, w przypadku wykonywania pracy przez cudzoziemca na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę, stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 13 lit. e i pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy – cudzoziemiec wykonuje pracę nielegalnie, a pracodawca nielegalnie zatrudnia cudzoziemca.

Wojewoda wskazał, że zgodnie też z art. 88 h ust. 1 pkt 1 i ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest obowiązany do uwzględnienia w umowie z cudzoziemcem warunków, o których mowa w art. 88c (w tym dotyczących wysokości wynagrodzenia za pracę), zawartych we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę. W przypadku stwierdzenia naruszenia tego obowiązku, podmiot powierzający wykonywanie pracy przez cudzoziemców jest obowiązany do niezwłocznego jego dopełnienia oraz wypłacenia cudzoziemcowi zaległego wynagrodzenia za okres wykonywanej pracy w wysokości zgodnej z zawartą we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę oraz opłacenia związanych z nim składek na ubezpieczenie społeczne i zaliczek na podatek dochodowy. Z powyższego przepisu wynika zatem jednoznacznie, że kwota wynagrodzenia cudzoziemca zawarta w umowie o pracę powinna odpowiadać tej, która wskazana została we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę. Dopuszczalna jest sytuacja, w której wynagrodzenie w umowie o pracę jest wyższe niż we wniosku, to zawarcie w umowie o pracę kwoty niższej jest już sprzeczne z prawem.

Mając powyższe na uwadze, Wojewoda stwierdził, że organ I instancji prawidłowo ustalił, iż M. S. A. – wykonując pracę w okresie od [...]r. do dnia kontroli tj. [...]r., na podstawie umów o pracę, które kształtowały jego wynagrodzenie na poziomie niższym niż określone we wnioskach o wydanie zezwolenia na pracę i w konsekwencji w zezwoleniu na pracę z dnia [...]r. oraz w jego przedłużeniu z dnia [...]r., wykonywał pracę na innych warunkach niż określone w zezwoleniu, zatem wykonywał pracę nielegalnie w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Dlatego organ odwoławczy za chybiony uznał zarzut naruszenia przez organ I instancji przepisów prawa materialnego, bowiem cudzoziemiec wykonywał pracę nielegalnie w rozumieniu wyżej przytoczonego przepisu. Wojewoda nie podzielił również zarzutu naruszenia przez organ I instancji przepisów prawa procesowego, gdyż organ I instancji w sposób wszechstronny i wyczerpujący zebrał i ocenił materiał dowodowy w sprawie a na jego podstawie poczynił właściwe ustalenia. W ocenie Wojewody, nie mają znaczenia w sprawie oświadczenia złożone przez pracodawcę i cudzoziemca dotyczące składników wynagrodzenia tj. kwoty określonej w umowie o pracę oraz dodatkowo : premii uznaniowej, bezpłatnego zakwaterowania i wyżywienia, które łącznie miały wynosić więcej niż wynagrodzenie określone w zezwoleniu na pracę.

Wojewoda odmówił mocy dowodowej dołączonemu do odwołania "Dziennikowi pracownika M. S. A.", który przedłożono celem wykazania, że otrzymywał poza wynagrodzeniem pewne sumy pieniężne, które łącznie miały dać kwotę wyższą niż określona w zezwoleniu na pracę.

W dalszej części uzasadnienia Wojewoda podniósł, że w toku postępowania zwrócił się do Pierwszego Urzędu Skarbowego w K. o podanie wysokości dochodu osiągniętego przez odwołującego się w roku podatkowym [...] r. Urząd ten w piśmie z dnia [...] r. poinformował, iż odwołujący nie figuruje w ewidencji podatników. Zdaniem Wojewody oznacza to, że od wypłaconego cudzoziemcowi wynagrodzenia za pracę nie odprowadzono zaliczek na podatek dochodowy, oraz że nie rozliczył się z urzędem skarbowym. W tej sytuacji, dokumenty przedstawione przez stronę na okoliczność wysokości uzyskiwanego wynagrodzenia za pracę w tym "dziennik pracownika", nie mogą stanowić dowodu w sprawie, gdyż nie dotyczą legalnego źródła dochodu.

Odnosząc się do przedłożonych przez pracodawcę w dniu [...]r. druków [...] dotyczących odwołującego się tj. danych o dochodach oraz pobranych zaliczkach na podatek dochodowym za okres :[...] . oraz [...] r., Wojewoda uznał, że nie posiadają one żadnej mocy dowodowej, gdyż nie zawierają dowodu świadczącego o złożeniu ich w urzędzie skarbowym.

Za niezasadne uznał również Wojewoda twierdzenia odwołującego się, że Wojewoda Zachodniopomorski w decyzji z dnia[...] . o przedłużeniu zezwolenia na pracę zaakceptował jako wynagrodzenie za pracę dodatkowe jego składniki (premię uznaniową, bezpłatne wyżywienie i zakwaterowanie). Pracodawca we wniosku z dnia [...] r. o przedłużenie zezwolenia na pracę oświadczył, że informacje we wniosku z dnia [...] r. o wydanie zezwolenia uległy jedynie zmianie co do miejsca zamieszkania oraz do wniosku dołączył umowę o pracę zawartą w dniu [...] . w której wynagrodzenie wynosiło [...] zł brutto, natomiast nie przedłożył umowy o pracę zmieniającą to wynagrodzenie do kwoty [...] zł brutto.

Wojewoda podkreślił, że M. S. A.- wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu - nie kwestionował poczynionych w jego sprawie ustaleń. Zeznając bowiem do protokołu w dniu [...] r. oświadczył, że świadomy był wykonywania pracy za niższe wynagrodzenie niż określone w zezwoleniu na pracę i godził się na to w związku z dodatkowymi korzyściami uzyskiwanymi od pracodawcy (np. w postaci darmowego wyżywienia). Ustaleń dotyczących otrzymywanego przez cudzoziemca wynagrodzenia za pracę w wysokości niższej niż określona w zezwoleniu na pracę, nie negował sam pracodawca składając stosowne wyjaśnienia uwzględnione w protokole.

Ponadto znajdujący się w aktach sprawy protokół sporządzony w dniu [...] r. z przesłuchania M. S. A. stanowił dowód w sprawie, co tym samym powoduje, że upada również zarzut oparcia przez organ I instancji rozstrzygnięcia zaledwie na jednym dokumencie (protokole kontroli legalności zatrudnienia).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ I instancji art. 10 k.p.a. poprzez niezapewnienie odwołującemu się możliwości czynnego udziału w sprawie, Wojewoda wskazał, iż zgodnie z poglądem prezentowanym zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ma w istocie charakter uproszczony. Jest to uwarunkowane faktycznymi czynnościami podejmowanymi w trakcie postępowania, w tym brakiem konieczności zatrzymania cudzoziemca w areszcie w celu wydalenia lub w strzeżonym ośrodku dla cudzoziemców i ma na celu sprawne przeprowadzenie postępowania w przypadku naruszenia przez cudzoziemca porządku prawnego. Oczywiście, uproszczony charakter prowadzonego w tym trybie postępowania nie zwalnia organu z obowiązku prowadzenia tego postępowania w sposób odpowiadający podstawowym standardom rzetelnej procedury, w tym - z obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwienia jej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

W orzecznictwie wskazuje się, że wystarczające do realizacji zasady czynnego udziału strony w postępowaniu jest stworzenie przez organ administracji publicznej możliwości wypowiedzenia się przez stronę co do przeprowadzonych dowodów. Fakt ten powinien być udokumentowany w aktach sprawy poprzez potwierdzenie, że strona została pouczona o prawie zajęcia stanowiska wobec całości dowodów i żądań zawartych w aktach, a brak takiego dowodu uzasadnia zarzut, że organ naruszył obowiązek ustalony w art. 10 k.p.a. (vide wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Ke 107/10).

M. S. A. został pouczony o przysługującym prawie czynnego udziału w sprawie, możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, co potwierdził w dniu [...] r. własnoręcznym podpisem. Fakt ten dowodzi bezsprzecznie, że organ I instancji stworzył stronie możliwość czynnego udziału w sprawie.

Z kolei, widniejące na dokumentach adnotacje o ich przetłumaczeniu na język zrozumiały dla cudzoziemca dowodzą, że M. S. A. de facto zapoznał się ze zgromadzonymi dokumentami, co dodatkowo wzmacnia przekonanie organu orzekającego o bezpodstawności twierdzeń odwołującego się, dotyczących iluzoryczności prawa strony do czynnego udziału w sprawie. Ponadto cudzoziemiec, po zatrzymaniu, otrzymał pouczenie dla osoby zatrzymanej, a po wydaniu decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP, pouczenie o przysługujących prawach i ciążących obowiązkach - oznacza to, że miał on świadomość podejmowanych względem niego działań w kolejnych etapach prowadzonego postępowania.

Reasumując Wojewoda wskazał, że dokumenty zgromadzone przez organ I instancji oraz ustalenia poczynione przez organ II instancji zarówno na wniosek odwołującego się, jak i z urzędu dowodzą, iż M. S. A. - wykonując pracę w okresie od dnia [...] r. do dnia kontroli, tj. do dnia [...] r., za wynagrodzeniem niższym niż określone w zezwoleniu na pracę z dnia [...] r. oraz w jego przedłużeniu z dnia [...] r. - wykonywał pracę na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę. Z kolei, wykonując pracę na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę - w myśl art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - cudzoziemiec wykonywał ją nielegalnie.

Wojewoda podniósł, że bezsporny jest fakt, iż pracodawca odwołującego się dysponował dwoma kompletami dokumentów - tymi, które przedstawiał Wojewodzie podczas procedury dotyczącej legalizacji zatrudnienia cudzoziemca oraz tymi, które faktycznie składały się na dokumentację pracowniczą, ujawnionymi w trakcie kontroli. Do wniosku o przedłużenie zezwolenia na pracę pracodawca dołączył umowę o pracę zawartą z cudzoziemcem w dniu [...] r. (opiewającą na kwotę[...] zł brutto), natomiast nie przedłożył już drugiej umowy o pracę (zawartej w dniu [...] r.) zmieniającej wysokość otrzymywanego przez cudzoziemca wynagrodzenia za pracę na kwotę [...] zł brutto.

Wskazana wyżej okoliczność, jak również fakt przedłożenia przez pracodawcę organowi II instancji dwóch informacji PIT-11 celem potwierdzenia wysokości wypłaconego cudzoziemcowi wynagrodzenia za pracę w sytuacji, gdy organ orzekający ustalił, iż druki te nie zostały złożone we właściwym urzędzie skarbowym, a cudzoziemiec nie został zgłoszony jako podatnik podatku dochodowego od osób fizycznych, podważają w sposób znaczący wiarygodność pracodawcy i pozwalają tym samym odmówić mocy dowodowej składanym przez niego oświadczeniom oraz przedkładanym przez niego dokumentom.

Wojewoda stwierdził też, że z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach -stanowiącego, iż cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - wynika, że każde naruszenie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy obliguje organy właściwe w sprawie do wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca. Konstrukcja wymienionego przepisu nie przewiduje możliwości oceny przez organ administracyjny stopnia naruszenia przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Przy orzekaniu na gruncie powyższego przepisu organ nie dysponuje swobodą w zakresie kwalifikacji skutków zdarzenia, określaną jako "uznanie administracyjne" (vide wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 stycznia 2008 r., sygn. akt V SA/Wa 2349/07). Okoliczności takie, jak np. sytuacja osobista cudzoziemca, trudna sytuacja życiowa, nienaganny tryb życia, kontakt z rodziną, w świetle przepisów ustawy o cudzoziemcach nie mają znaczenia dla treści decyzji w przedmiocie wydalenia cudzoziemca (vide wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 7 lutego 2008 r., sygn. akt III SA/Łd 537/07 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2006 r., sygn. akt V SA/Wa 479/06).

Tak więc, organ administracji publicznej, ustaliwszy stan faktyczny wypełniający dyspozycję art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, nie ma swobody w zakresie wyboru treści rozstrzygnięcia - jest zobowiązany orzec o wydaleniu cudzoziemca z kraju. Ustawodawca wskazał jedynie, że jeżeli z okoliczności sprawy wynika, iż cudzoziemiec dobrowolnie wykona nałożony na niego obowiązek opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, organ rozstrzygający - zamiast decyzji o wydaleniu - może wydać decyzję o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do 7 dni, stanowiącą de facto mniejszą dolegliwość dla cudzoziemca niż decyzja o wydaleniu. Jej konsekwencją jest bowiem wpis danych osobowych cudzoziemca do wykazu osób niepożądanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres jednego roku od dnia dobrowolnego wyjazdu, a nie jak w przypadku decyzji o wydaleniu - od trzech lat do pięciu.

W dniu [...] r. M. S. A. oświadczył do protokołu, że: "jeżeli otrzymam decyzję o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP to na pewno wyjadą w określonym w niej terminie. Posiadam pieniądze [...] i jestem w stanie opuścić dobrowolnie Polską". W badanym przypadku, zadeklarowany przez cudzoziemca zamiar dobrowolnego opuszczenia terytorium Polski, posiadane na ten cel środki finansowe oraz ważny dokument podróży wskazywały, iż podporządkuje się wydanej w sprawie decyzji i dobrowolnie wykona nałożony na niego obowiązek opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym, Komendant Placówki Straży Granicznej w D. prawidłowo podjął w dniu [...] r. decyzję zobowiązującą M. S. A. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Wojewoda wskazał też, że pismem z dnia [...] r. - poinformował pełnomocnika M. S. A. o przysługującym prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W dniu [...] r. pełnomocnik strony skorzystał z przysługującego uprawnienia zaznaczając, że swoje uwagi wniesie na piśmie. Jednakże do dnia [...] r. (tj. wyznaczonego w piśmie z dnia [...] r. terminu zakończenia przez organ II instancji przedmiotowego postępowania) pełnomocnik pisma nie złożył.

Organ podniósł też, że względem cudzoziemca nie zachodzą negatywne przesłanki, uniemożliwiające wydanie decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, określone w art. 97 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, jak również w art. 89 g ust. 1, art. 95 i art. 101 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Skargę na powyższą decyzję wniósł M. S. A. reprezentowany przez pełnomocnika radcę prawnego G. M., domagając się uchylenia całości decyzji Wojewody z dnia [...] r. oraz poprzedzającej ją decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej z dnia [...] r. a także zasądzenia kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżący zarzucił, że zaskarżone decyzja została wydana z naruszeniem :

1. przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;

2. przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 2 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżący wykonywał pracę nielegalnie i na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę;

3. zarzut naruszenia art. 10 § 1 kpa poprzez jego niezastosowanie, albowiem w wyniku wydania decyzji o zobowiązanie skarżącego do opuszczenia terytorium RP jeszcze tego samego dnia [...] r. - w którym nastąpiło wszczęcie przedmiotowego postępowania oraz zatrzymanie skarżącego przez funkcjonariuszy straży granicznej, skarżący nie miał realnej możliwości podjęcia obrony w sprawie i zgłoszenia w tak krótkim czasie wniosków dowodowych;

4. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało wpływ na treść decyzji, a w szczególności art. 75 § 1 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa, art. 80 kpa poprzez niewyjaśnienie w sposób wszechstronny i wyczerpujący stanu faktycznego sprawy, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, dokonanie dowolnej oceny dowodów bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia zastrzeżeń pracodawcy oraz skarżącego, mimo, iż mogły one mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

5. naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;

6. naruszenie art. 6, 7, 8 i 9 kpa poprzez ich niezastosowanie.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że wbrew stanowisku Wojewody przyznany zarówno przez skarżącego jak i jego pracodawcę fakt uzyskiwania comiesięcznych dodatkowych premii, a także zapewnienie przez pracodawcę skarżącemu darmowego wyżywienia i zakwaterowania ma istotne znaczenie w niniejszej sprawie.

Brak jest bowiem podstaw do nieuwzględniania wysokości premii i dodatkowych świadczeń przy określaniu wysokości wynagrodzenia z umowy o pracę. Premia wypłacana każdego miesiąca, a zatem regularnie i wraz z wynagrodzeniem wynikającym z umowy o pracę w istocie rzeczy jest składnikiem tego wynagrodzenia. Pracodawca nie uzależniał wypłaty premii od osiągnięć czy też wyników pracy skarżącego, lecz wypłacał premię niezależnie od spełnienia jakichkolwiek wcześniej ustalonych z pracownikiem przesłanek. Przyznawana skarżącemu premia w takim przypadku byłaby brana pod uwagę przy ustalaniu wynagrodzenia za czas urlopu oraz ekwiwalentu pieniężnego za urlop, określonego przez rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 8.01.1997 r. w sprawie szczegółowych zasad udzielania urlopu wypoczynkowego, ustalania i wypłacania wynagrodzenia za czas urlopu oraz ekwiwalentu pieniężnego za urlop. Premia otrzymywana przez skarżącego była określona w stawce miesięcznej w stałej wysokości ok. [...] zł, a zatem zostały spełnione przesłanki m.in. z § 15 powołanego rozporządzenia. Skoro zatem tak ukształtowana premia uwzględniania byłaby przy obliczaniu ekwiwalentu za urlop, należy stwierdzić, iż wchodzi ona również w skład wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę.

Kodeks pracy nie wymienia konkretnie jakie składniki wchodzą w skład wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę. Okoliczność, iż w treści umowy o pracę pracodawca nie wskazał innych dodatkowych składników wynagrodzenia nie przesądza o rzeczywistej wysokości wynagrodzenia, do którego należy zaliczyć również wysokość zaoszczędzonych wydatków związanych z utrzymaniem skarżącego, które ponosił pracodawca skarżącego. Łączna wartość wszystkich świadczeń otrzymywanych przez skarżącego z tytułu umowy o pracę przekraczała zatem kwotę [...] zł określoną w zezwoleniu na pracę i przedłużeniu tegoż zezwolenia.

Skarżący wykonywał pracę zgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. O wysokości wynagrodzenia nie przesądza bowiem kwota wskazana w umowie o pracę. Należy brać pod uwagę rzeczywistą kwotę, na którą składają się dodatkowe składniki i świadczenia uzyskiwane przez pracownika, m.in. w postaci comiesięcznych premii, a także zapewnienie przez pracodawcę wyżywienia oraz zakwaterowania w ramach stosunku pracy. Wynagrodzenie określone w umowie o pracę uzupełnione było przez dodatkowe świadczenia, których łączna wartość była wyższa od wynagrodzenia w kwocie [...] zł określonego w zezwoleniu na pracę.

W ocenie skarżącego okoliczność, że urząd skarbowy wskazał, iż skarżący nie figuruje w ewidencji podatników i płatników nie oznacza, iż nie świadczył rzeczywiście pracy, nie dowodzi również, iż podatki od wynagrodzenia odwołującego się nie były odprowadzane przez pracodawcę. Podniósł, że Wojewoda zwrócił się do urzędu skarbowego z zapytaniem czy za skarżącego był odprowadzany przez pracodawcę podatek z tytułu wykonywanej pracy i uzyskiwanych dochodów.

Fakt, iż skarżący nie figuruje w ewidencji podatników nie jest miarodajny dla dokonania wiążących ustaleń, z których wywodzić można negatywne dla skarżącego skutki prawne. Przyczyną bowiem niefigurowania skarżącego w ewidencji organu skarbowego jest okoliczność, iż skarżącemu nie został nadany numer NIP.

Wskazał, że wykonanie obowiązku zgłoszenia indentyfikacyjnego było niemożliwe, z przyczyn niezależnych zarówno od pracodawcy jak i samego

skarżącego. Wobec skarżącego jeszcze przed końcem terminu do złożenia zeznania rocznego wydana została zaskarżona decyzja nr [...] Komendanta Placówki Straży Granicznej w D. z dnia [...] r. w przedmiocie zobowiązania Skarżącego do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia [...] . Skarżący nie posiadał numeru PESEL.

Ponadto dopiero decyzją z dnia [...] r. skarżący uzyskał zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium RP do dnia [...] r., co umożliwiło mu ubieganie się o nadanie numeru PESEL. Ostatecznie numer PESEL nadano skarżącemu w [...] r., przy czym informację o jego nadaniu doręczono stronie dopiero w [...] r. Skarżący (a w zasadzie jego pracodawca) nie zdążył dokonać zgłoszenia identyfikacyjnego do właściwego organu skarbowego, albowiem już [...] r. Komendant Placówki Straży Granicznej w D. zaskarżoną decyzją zobowiązał skarżącego do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia [...] r.

W związku z powyższymi okolicznościami skarżący nie figuruje w ewidencji podatników prowadzonej przez organ skarbowy, co jednak nie świadczy o tym, że skarżący nie był zatrudniony na podstawie otrzymanego zezwolenia na pracę, i w żadnym razie nie przesądza o tym, iż podatki od wynagrodzeń za pracę nie były odprowadzane, a urząd skarbowy w zasadzie nie odpowiedział na pytanie Wojewody .

Pracodawca uiścił wszystkie wymagane prawem składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne skarżącego, a także obliczał i pobierał (a także odprowadzał) zaliczki na podatek dochodowy z tytułu stosunku pracy i złożył informację PIT 11 (pomimo, iż skarżący nie posiadał identyfikatora NIP).

Tym samym niezasadne jest stanowisko Wojewody, że dokumenty złożone do akt sprawy dotyczą nielegalnego źródła dochodu.

Wbrew stanowisku Wojewody skarżący został pozbawiony prawa czynnego udziału w postępowaniu. Postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie wszczęte zostało w dniu [...] r. i w tym samym dniu skarżący został zatrzymany. Co więcej, w tym samym dniu - w którym zostało wszczęte postępowanie - Komendant Placówki Straży Granicznej w D. wydał decyzję o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP. Pomimo zatem wynikającego z wszczęcia postępowania pouczenia skarżącego o prawie strony do składania wyjaśnień i składania wniosków dowodowych, skarżący w rzeczywistości nie miał możliwości przedstawienia jakichkolwiek dokumentów, prócz tych zgromadzonych w toku postępowania kontrolnego. Zapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu miało w niniejszej sprawie charakter czysto iluzoryczny.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącego dodatkowo podniósł, że skarżący z uwagi na panujący w S. konflikt nie może wyjechać z Polski.

Wojewoda odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewoda wyjaśnił, że nie ustosunkował się do pisma pełnomocnika skarżącego z dnia [...] r., bowiem pismo to przesłane zostało do organu za pośrednictwem faksu dopiero w dniu [...] r., a więc już po wydaniu w dniu [...] r. zaskarżonej decyzji.

Biorący udział w rozprawie sądowej prokurator Prokuratury Apelacyjnej Barbara Żuchowska wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i procesowym.

W myśl zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zasadność skargi w świetle wskazanych wyżej kryteriów, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja Wojewody oraz utrzymana nią w mocy decyzja organ I instancji nie naruszają prawa w stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, organy prawidłowo przeprowadziły postępowanie dowodowe, ustaliły stan faktyczny i wydały rozstrzygnięcia odpowiadające zebranym dowodom oraz przepisom prawa.

Materialnoprawną podstawę wydania decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez skarżącego stanowi art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006r., Nr 234, poz. 1694 ze zm.).

Zgodnie z treścią powyższych przepisów, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, natomiast gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek, może być w drodze decyzji zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że podstawą faktyczną zobowiązania skarżącego do opuszczenia terytorium RP jest ustalenie, że skarżący wykonując pracę w okresie od [...]r. do dnia kontroli tj. do dnia [...]r. za wynagrodzeniem niższym niż określone w zezwoleniu na pracę z dnia [...] r. oraz w jego przedłużeniu z dnia [...]., wykonywał pracę na innych warunkach niż określone w tym zezwoleniu.

Zgodnie z decyzją Wojewody z dnia [...]. o zezwoleniu na pracę w okresie od [...] r., wynagrodzenie skarżącego miało wynosić nie mniej niż [...] zł brutto i taka sama kwota została wskazana w decyzji z dnia [...] r. o przedłużeniu zezwolenia na pracę od dnia [...] r. Tymczasem z zawartych umów o pracę wynikało, że skarżący w okresie od [...] r. otrzymał wynagrodzenie w kwocie [...] zł brutto, a od dnia [...] r. do dnia kontroli tj. do dnia [...]r. w kwocie [...] zł brutto.

W tych okolicznościach faktycznych, stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008r. Nr 69, poz. 415 ze zm.), organ odwoławczy prawidłowo uznał, że skarżący wykonywał pracę nielegalnie, co stanowiło podstawę do wydania zaskarżonej decyzji.

Powyższe ustalenia faktyczne kwestionuje skarżący, twierdząc, że wykonywał pracę legalnie, a więc zgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy i nie naruszył warunków zawartych w decyzji o zezwoleniu na pracę ani w decyzji o przedłużenie zezwolenia na pracę, a wynagrodzenie jakie otrzymał było w istocie wyższe niż kwota [...] zł.

Skarżący podniósł, że otrzymane wynagrodzenie składało się z wynagrodzenie zasadniczego ([...] zł, a następnie [...] zł brutto) oraz dodatków w postaci premii [...] złotych oraz kosztów wyżywienia i zakwaterowania.

Należy zauważyć, że tego rodzaju twierdzenia skarżącego, które prezentował również w toku postępowania administracyjnego, a w szczególności w odwołaniu były przedmiotem wszechstronnej analizy organu odwoławczego.

W świetle wyczerpująco zebranego materiału dowodowego wniosków jakie Wojewoda wyprowadził z tej analizy żadną miarą nie można uznać za dowolne. Przeciwnie, dokonana w zaskarżonej decyzji ocena treści zezwolenia na pracę i jego przedłużenia oraz umów o pracę które zawarł skarżący z pracodawcą w kontekście twierdzeń skarżącego dowodzi, że stanowisko Wojewody jest oparte na tym co wprost z dowodów wynika i charakteryzuje się precyzją i logiką rozumowania. W sytuacji gdy umowa pisemna nie zawiera określenia innych składników wynagrodzenia niż płaca zasadnicza, stanowisko organu odwoławczego nie uwzględniającego późniejszych wyjaśnień strony, że de facto uzyskiwał wynagrodzenie wyższe, a w szczególności zgodne z zezwolenie na pracę, uznać trzeba za racjonalne.

Z treści umowy jaką cudzoziemiec zawarł w dniu [...]r. wynika, że wynagrodzenie zostało określone na kwotę [...] zł, a z umowy z dnia [...]r. na kwotę [...] zł, a zatem niższą niż określono w zezwoleniu na przedłużenie zatrudnienia.

Wyjaśnić należy, że co do zasady rację ma skarżący, iż w umowie o pracę mogą być określone składniki wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r, Kodeks pracy (tekst jednolity Dz.U. z 1998r., Nr 21, poz. 94 ze zm.), w umowie o pracę określa się wynagrodzenie z pracę odpowiadające rodzajowi pracy, ze wskazaniem wszystkich składników wynagrodzenia.

Dodatkowymi składnikami wynagrodzenia - jak stanowi to art. 78 Kodeksu pracy – mogą być składniki, jeżeli zostały przewidziane z tytułu wykonywania określonej pracy np. ustalenie prawa do bezpłatnego wyżywienia, korzystania z zakwaterowania, umundurowania, do dodatkowego ubezpieczenia, korzystania z samochodu służbowego, telefonu czy premii.

Przy czym w żadnej z umów zawartych przez skarżącego nie zostały określone dodatkowe składniki wynagrodzenia, zatem prawidłowe jest ustalenie organów, że wynagrodzenie skarżącego to kwota podana w umowie o pracę.

Skoro zatem wynagrodzenie skarżącego było niższe od kwoty [...] zł, a więc kwoty określonej w zezwoleniu, to bezspornym jest, że skarżący wykonywał pracę na innych warunkach niż określone to zostało w zezwoleniu i przedłużeniu zezwolenia na pracę.

Skarżący wykonywał więc pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co stanowi przesłankę do zobowiązania do opuszczenia terytorium RP.

Wyjaśnienia wymaga, że zasadą jest, iż w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek określonej w art. 88 ust. 1 pkt 1 – 12 ustawy o cudzoziemcach, właściwy organ wydaje decyzję o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP, o ile nie zachodzą okoliczności wyłączające określone w art. 88 ust. 2 lub art. 89 ust. 1 i 2. Prawidłowo zatem organ odwoławczy wykazał w zaskarżonej decyzji, że okoliczności wyłączające wydanie decyzji o wydaleniu (art. 88 ust. 2 oraz art. 89 ust. 2) lub niewykonanie decyzji o wydaleniu (art. 89 ust. 1) – w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie wystąpiły. Niewadliwe jest również z materialnego punktu widzenia rozstrzygnięcie zobowiązujące cudzoziemca do dobrowolnego opuszczenia terytorium RP. Artykuł 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach przewiduje bowiem wyjątek od zasady określonej w art. 88 ust. 1 i zezwala na łagodniejszą formę usunięcia cudzoziemca z terytorium RP tj. na zobowiązanie do opuszczenia terytorium RP w terminie 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemiec dobrowolnie wykona ten obowiązek. W sytuacji gdy organ nie ustalił istnienia przeszkód faktycznych do przyjęcia tej dobrowolności oraz wystąpienia przeszkód prawnych określonych w art. 97 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, rozstrzygnięciu opartemu o art. 97 ust. 1 ustawy w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 nie można przypisać naruszenia prawa materialnego.

Dlatego, Sąd uznał za chybione zarzuty skarżącego o naruszeniu przepisów prawa materialnego w szczególności art. 2 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a także art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Chybione są także zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego.

Wyjaśnić trzeba, że zarzut naruszenia przepisów postępowania w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. może być skutecznie podniesiony tylko wówczas, gdy zaistniałe naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zarzut niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy będzie zatem skuteczny, gdy zostaną wskazane konkretne okoliczności, które zdaniem skarżącego nie zostały wyjaśnione i gdy brak ich wyjaśnienia będzie mieć wpływ na rozstrzygnięcie.

W sytuacji, gdy skarżący nie wskazuje o jakie to okoliczności faktyczne chodzi, zaś Sąd z urzędu nie dostrzega braków w zakresie ustalenia stanu faktycznego, omawiany zarzut uznać należy za chybiony.

Z przedłożonych Sądowi akt administracyjnych wynika, że organy w sposób właściwy gromadziły dowody w sprawie i wysoce starannie wyjaśniały wszystkie okoliczności sprawy nawet te, które nie miały istotnego znaczenia w sprawie, jak kwestie związane z uiszczeniem podatku od wynagrodzenia. Świadczy to wszystko o prawidłowym prowadzeniu postępowania.

Wbrew również twierdzeniom skarżącego nie zostały naruszone jego prawa jako strony postępowania. Skarżącego reprezentował profesjonalny pełnomocnik, którego organy zawiadamiały o czynnościach w sprawie, a podnoszone w skardze okoliczności zatrzymania skarżącego i wydania przez organ I instancji decyzji, nie świadczą o naruszeniu art. 10 § 1 k.p.a.

Dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie mogą mieć znaczenia okoliczności podniesione na rozprawie przez pełnomocnika skarżącego. Konflikty i niepokoje społeczne występujące aktualnie w S. nie stanowiły przedmiotu rozważań organów orzekających, ponieważ skarżący w toku postępowania nie podnosił, że był w swojej ojczyźnie represjonowany lub, że w razie powrotu do S. grozi mu niebezpieczeństwo ze strony aparatu państwowego.

Z tych wszystkich względów Sąd uznał stawiane skargą zarzuty za niezasadne, a wydane rozstrzygnięcie za zgodne z prawem i dlatego na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę oddalił.