Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5420/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 264 § 1 i § 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 14 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1504/15 w sprawie ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. P. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2016 r., oddalił skargę M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] czerwca 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dnia [...] kwietnia 2013 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu "[...]", mieszczącym się w Ś. przy ul. [...] [...], w którym działalność gospodarczą prowadził M. P., znajduje się automat Hot Spot. Przeprowadzone na nim gry kontrolne potwierdziły, że urządzenie wypełnia przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.). Skarżący przedstawił kontrolującym umowę z dnia [...] marca 2013 r. zawartą z M. sp. z o.o., której przedmiotem było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów skarżącego w jego lokalu przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych M. sp. z o.o. Do akt włączono również jako dowód ekspertyzę biegłego sądowego z dnia [...] czerwca 2013 r., z badania wyżej wymienionego urządzenia, sporządzoną na potrzeby postępowania karno-skarbowego.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W oparciu o wyniki przeprowadzonego eksperymentu oraz o opinię biegłego sądowego organ uznał, że gry na urządzeniu znajdującym się w lokalu skarżącego spełniają kryteria z art. 2 ust. 5 u.g.h. Stwierdzono przy tym, że gry na tym urządzeniu są grami na automacie, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej lecz gra ma charakter losowy. Organ I instancji wyjaśnił również, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry uznano skarżącego, ponieważ z umowy z dnia [...] marca 2013 r., o wspólnym przedsięwzięciu wynika, że zainstalowanie automatu miało wpłynąć na poszerzenie oferty dla klientów skarżącego. Zaznaczono również, że skarżący udostępnił powierzchnię swojego lokalu celem wstawienia automatu, zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad urządzeniem w tym do dbania o jego czystość, właściwą eksploatację oraz atrakcyjny wygląd. Z tytułu eksploatowania urządzenia skarżący czerpał korzyści finansowe, a zezwalając na wstawienie urządzenia do ogólnodostępnego lokalu udostępnił je osobom trzecim, umożliwiając prowadzenie na nim gier.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że skarżący był niewątpliwie urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co znajduje potwierdzenie w umowie o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] marca 2013 r., regulującej zasady prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony umowy przychodów z tego tytułu. Stwierdzono również, że w sprawie bezspornym jest, iż gry na skontrolowanym urządzeniu są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji oddalając skargę na tę decyzję wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdził zatem, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji, urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach stanowiących urządzanie gier na automatach można mówić w przypadku skarżącego, który zawarł w dniu [...] marca 2013 r. umowę o wspólnym przedsięwzięciu z M. Sp. z o.o. Przedmiotem tej umowy było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów przy pomocy wspólnej eksploatacji poddanego kontroli automatu. Do obowiązków skarżącego należało przy tym sprawowanie stałej opieki nad wstawionymi do lokalu urządzeniami, dbanie o ich czystość, właściwe eksponowanie, atrakcyjny wygląd. Skarżący zobowiązał się również do informowania właściciela urządzeń lub jego serwisanta o wszelkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. W razie włamania bądź jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia skontrolowanego urządzenia, obowiązkiem skarżącego było niezwłoczne zawiadomienie o zaistniałym zdarzeniu zarówno M. sp. z o.o., jak też właściwego miejscowo organu Policji.

Zdaniem WSA, skarżący przystępując do wspólnego przedsięwzięcia polegającego na eksploatacji skontrolowanego urządzenia udostępnił powierzchnię swojego lokalu celem wstawienia do niego automatu do gier. Strona organizując działalność, decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatu. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności, w ocenie Sądu, organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozważając techniczny charakter wskazanych przepisów, WSA powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl) i wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając go w całości oraz zarzucając mu naruszenie prawa materialnego, tj.:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

II. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry,

IV. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.gh. poprzez orzeczenie wobec skarżącego kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

W świetle powyższych zarzutów, skarżący wniósł o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku;

- zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. przez skład orzekający Sądu drugiej instancji o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16,

- podjęcie w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a. przez NSA uchwały mającej na celu odpowiedź na pytanie: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie wyżej opisanego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej ?",

- przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej.

- zasądzenie zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skargę kasacyjną, w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Złożona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna [...] [...] nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów określonych w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej, NSA zauważa, że jej autor, mimo uchwały II GPS 1/16 z dnia 16 maja 2016 roku nadal prezentuje pogląd, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem bezskutecznym w świetle prawa unijnego. Uzasadnienie skargi kasacyjnej stanowi polemikę z ww. uchwałą nawiązując do orzecznictwa sprzed daty jej podjęcia. W tej sytuacji należy podkreślić, że NSA podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy, co uzasadnia - wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie - pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA – stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powtarzanie argumentacji szczegółowej jest zbędne. Wskazać jedynie wypada, że chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez stronę skarżącą pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd pierwszej instancji, to - jak już zostało powiedziane - Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3266/16, LEX nr 2282245 oraz postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14, LEX nr 1495102).

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale - niezależnie od związania jej mocą - Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 tej ustawy, powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Bezzasadne są zatem argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja, zaakceptowana przez Sąd pierwszej instancji, została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. NSA wielokrotnie omawiał już powyższe zagadnienia w swoim orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt III petitum skargi kasacyjnej jak i wniosku o podjęcie uchwały przez NSA w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a., NSA zwraca uwagę, że orzecznictwo sądowoadministracyjne ukształtowane na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nakazuje ostrożność w kwalifikacji jako "podmiotu urządzającego grę" – podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię lokalu na której znajdował się automat do gry. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych. Podkreślić bowiem trzeba, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W omawianej sprawie Sąd pierwszej instancji zasadnie zaakceptował ustalenia organów, uznające całokształt zachowania skarżącego kasacyjnie jako wskazujące, że był podmiotem, który urządzał gry w rozumieniu tego przepisu. Świadczy o tym także treść umowy łączącej go z właścicielem automatów (Spółką – w umowie nazwanym [...]), z której wynika, że zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad urządzeniem, dbania o jego czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania niezwłocznie spółkę o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 4 ust. 1- 2 umowy). Zawarta w dniu [...] marca 2013 r., umowa o wspólnym przedsięwzięciu z M. sp. z o.o. z siedzibą w Ś. zobowiązywała skarżącego kasacyjnie - w przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzenia do niezwłocznego powiadomienia o zaistniałym zdarzeniu właściciela urządzeń, jego serwisanta lub właściwego miejscowo organu Policji (§ 2 ust. 3 umowy). M. sp. z o.o. z siedzibą w Ś. z tytułu zawarcia umowy, zobowiązała się płacić skarżącemu kasacyjnie miesięczny czynsz (§ 3 ust. 1 umowy). Dodatkowo z § 1 tej umowy wynika, iż jej przedmiotem jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez obie strony dochodów ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier. Przede wszystkim jednak czynsz dzierżawny - zgodnie z umową - miał być płatny z dołu począwszy od chwili uruchomienia automatów (§ 2 umowy). Powyższe regulacje zawarte w umowie wskazują niewątpliwie, że dochód z czynszu dzierżawnego nie był ściśle powiązany z dzierżawą powierzchni lokalu, lecz w istocie zależał od tego, czy na tej powierzchni dzierżawca będzie mógł prowadzić działalność gospodarczą. Jeśli zatem pomimo podpisania umowy dzierżawy i udostępnienia dzierżawcy dzierżawionej części lokalu nie mógłby on uruchomić w lokalu automatu i w związku z tym nie osiągałby przychodu wówczas skarżący kasacyjnie nie otrzymałby z tytułu zawartej umowy żadnej kwoty czynszu. To zaś pośrednio wskazuje, iż skarżący w przypadku tej umowy czerpał zysk z eksploatacji automatów nie zaś z samej dzierżawy lokalu i oceny tej nie zmienia fakt, że miesięczny czynsz dzierżawny wynosił 500 zł miesięcznie, skoro był on powiązany z okresem użytkowania automatów. Strona skarżąca kasacyjnie była więc zainteresowana tym, by na dzierżawionej powierzchni lokalu jednak automaty były użytkowane.

Jak podkreślił WSA skarżący organizując działalność, decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatu. Sąd I instancji właściwie zatem uznał, że zebrane w sprawie dowody wykazały, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, że działalność skarżącego nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu M. sp. z o.o. Sąd ten podkreślił, co podziela NSA, że wskazane okoliczności wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego kasacyjnie ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu i sprawowanie pieczy nad automatem, który wstawiła do tego lokalu spółka a także zapewniając ich bieżącą obsługę. Zezwalając na wstawienie przedmiotowego automatu do własnego lokalu skarżący także udostępniał to urządzenie swoim klientom. Powyższe ustalenia, świadczą o tym, że rola skarżącego kasacyjnie w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie spółce lokalu odbywające się na podstawie umowy najmu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez nieprawidłową wykładnię nie jest trafny. Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W świetle powyższego rozumienie tej normy nie jest sporne w orzecznictwie. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi autor zarzutu, że wykładnia tego przepisu dokonana przez organy i Sąd zrównuje określenie "podmiot urządzający gry" z podmiotem udostępniającym jedynie powierzchnię lokalu. Rozumienie treści tej normy jest jasne natomiast można zarzucać jej zastosowanie w konkretnym stanie faktycznym, czego kasator skutecznie nie czyni.

Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut określony w pkt IV petitum skargi kasacyjnej. Skarżący kasacyjnie opiera się na błędnym założeniu, że techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i zaniechanie obowiązku jego notyfikacji, skutkuje dla niego niczym nieograniczoną możliwością prowadzenia hazardowej działalności gospodarczej, a w konsekwencji - że nakładanie na niego kary z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Takiego stanowiska NSA nie podziela. Zauważyć bowiem trzeba, że twierdzenie skarżącego kasacyjnie o braku podstaw do ograniczenia świadczenia usług wywodzone jest wyłącznie z założenia, że nie wiąże go zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Tymczasem skarżący zdaje się w ogóle nie dostrzegać rodzaju prowadzonej działalności, która jest działalnością reglamentowaną i to w sposób ścisły.

W nawiązaniu do zawartego w pkt IV wniosku NSA wskazuje, że zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania ust. 1 pkt 2 u.g.h. były oceniane przez TK (por. wyrok z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148; Dz. U. z 2015, poz. 1742). W orzeczeniu tym TK zauważył, że cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:

1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,

2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,

3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,

4) zwiększania pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:

a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,

b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".

Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12 000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.

W tych okolicznościach NSA nie widzi potrzeby kierowania do TK pytania prawnego we wskazanym przez skarżącego zakresie.

Mając na uwadze powyższe, NSA uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od skarżącej kasacyjnie na rzecz organu reprezentowanego przez radcę prawnego, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji 3.600 zł za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.