Wyrok NSA, sygn. akt OSK 1096/04
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2005-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 1, art. 40 ust. 4
journal: Dz.U. 2000 nr 71 poz 838
law: Ustawa dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity.
article: par. 11 ust. 3
journal: Dz.U. 1995 nr 7 poz 33
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 stycznia 1995 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o zobowiązaniach podatkowych.
article: art. 185
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Teza: 1. Właściciel obiektu budowlanego graniczącego z pasem drogowym dla umieszczenia na tym obiekcie urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi, a wchodzącego w przestrzeń pasa drogowego, winien uzyskać dla tego celu stosowne odpłatne zezwolenie, w przeciwnym razie zarządca drogi może nakazać mu przywrócenie stanu poprzedniego niezależnie od obowiązku uiszczenia kary pieniężnej.

2. Niewątpliwie o tym, czy mamy do czynienia z określeniem przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej, czy z reklamą, decydujące znaczenie będzie miało to, czy umieszczone na zewnątrz firmy oznaczenia mają na celu tylko informować o prowadzonej przez określony podmiot działalności, czy też zawierają sformułowania mające ma celu wpływanie też na kształtowanie się popytu, zwiększenie zbytu, rozszerzenie klienteli.

TEZY

1. Właściciel obiektu budowlanego graniczącego z pasem drogowym dla umieszczenia na tym obiekcie urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi, a wchodzącego w przestrzeń pasa drogowego, winien uzyskać dla tego celu stosowne odpłatne zezwolenie, w przeciwnym razie zarządca drogi może nakazać mu przywrócenie stanu poprzedniego niezależnie od obowiązku uiszczenia kary pieniężnej.

2. Niewątpliwie o tym, czy mamy do czynienia z określeniem przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej, czy z reklamą, decydujące znaczenie będzie miało to, czy umieszczone na zewnątrz firmy oznaczenia mają na celu tylko informować o prowadzonej przez określony podmiot działalności, czy też zawierają sformułowania mające ma celu wpływanie też na kształtowanie się popytu, zwiększenie zbytu, rozszerzenie klienteli.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Izabella Kulig-Maciszewska, Sędziowie NSA Zbigniew Rausz (spr.), Joanna Runge-Lissowska, Protokolant Tomasz Zieliński, po rozpoznaniu w dniu 30 maja 2005 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P.P.U.P. "P." Rejonowy Urząd w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 maja 2004 r. sygn. akt 3/II SA/Gd 3315/01 na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia 27 sierpnia 2001 r. (...) w przedmiocie opłaty karnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. na rzecz P.P.U.P. "P." kwotę 399,30 zł /słownie: trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć złoty i trzydzieści groszy/ tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z 6 maja 2004 r. 3/II SA/Gd 3315/01 oddalił skargę P.P.U.P. "P." na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z 27 sierpnia 2001 r. (...) w przedmiocie opłaty karnej za zajęcie pasa drogowego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd podniósł, że Dyrektor Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w B. decyzją z 16 lipca 2001 r. wydaną na podstawie art. 40 ust. 4 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych /Dz.U. nr 14 poz. 60 ze zm./ i par. 10a rozporządzenia Rady Ministrów z 24 stycznia 1986 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych /Dz.U. nr 6 poz. 33 ze zm./ orzekł o nałożeniu na Państwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej "P." Rejonowy Urząd Poczty w B., kary pieniężnej w wysokości 14.616 zł. za samowolne zajęcia pasa drogowego w okresie od 2.04.2001 r. - 27.06.2001 r. polegające na umieszczeniu bez zezwolenia trzech tablic reklamowych na budynku położonym przy ul. J., będącym własnością tego Przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo w odwołaniu podnosiło, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na umieszczenie reklamy.

Tablice zawierajace "logo" "P.", tablice o treści "Poczta", a także tablica o treści "DMS System, Lotto, Kantor" umieszczone na bocznej ścianie budynku stanowiącego własność Przedsiębiorstwa, są tablicami informacyjnymi o prowadzonej działalności statutowej przez państwowe przedsiębiorstwo użyteczności publicznej "P.", którą to działalność określa ustawa o przedsiębiorstwie państwowym użyteczności publicznej "P.". Nadto - zdaniem Przedsiębiorstwa w definicji sformułowanej w art. 4 pkt 1 ustawy chodzi o pas drogowy w płaszczyźnie poziomej, a nie pionowej.

Przedsiębiorstwo wskazało również na art. 39 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 38 ustawy, z których wynika, iż nie można umieszczać tablic z hasłami reklamowymi i propagandowymi poza terenem zabudowanym, które mogły by spowodować zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. decyzją z 27.08.2001 r. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił argumentację za uznaniem ustalonego stanu faktycznego jako wypełniającego normę prawa materialnego zawartą w art. 40 ust. 4 ustawy z 21.03.1985 r. o drogach publicznych.

Organ odwoławczy wskazał, że reklama to m.in. rozpowszechnianie informacji o towarach lub przedmiotach działalności, w formie ogłoszeń prasowych oraz szyldów, a zatem umieszczone przez Przedsiębiorstwo na budynku przy ul. J. tablice - odpowiadają pojęciu reklamy.

W skardze do Naczelnego Sądu administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Gdańsku, Przedsiębiorstwo wnosiło o uchylenie decyzji organów obu instancji, zarzucając im naruszenie art. 40 ust. 4 i art. 4 ustawy oraz par. 11 ust. 3 rozporządzenia przez przyjęcie, iż doszło do samowolnego zajęcia pasa drogowego poprzez lokalizacje tablic reklamowych na budynku należącym do skarżącego oraz poprzez przyjęcie, iż tablice są tablicami reklamowymi, a nie informacyjnymi.

Zdaniem skarżącego, pas drogowy to wydzielony pas terenu, ale tylko i wyłącznie jako płaszczyzna pozioma terenu, a nie przestrzeń nad nią.

Natomiast tablice umieszczone na budynku zawierają jedynie informacje o tym, iż w tym budynku mieści się urząd pocztowy, oznaczając urząd stosownym logo poczty i wskazując jakie czynności statutowe wykonuje.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku nie uwzględnił skargi.

Zdaniem Sądu przedmiot sprawy sprowadza się do dwóch zasadniczych kwestii: 1/ czy pas drogowy to tylko płaszczyzna terenu, 2/ czy informacja o działalności zawarta na tablicach zamieszczonych na budynku Przedsiębiorstwa to tylko informacja, a nie reklama. W ocenie Sądu organy administracji publicznej dokonały prawidłowej interpretacji przepisów art. 40 ust. 4 i art. 4 pkt 1 ustawy z 21.03.1985 r. o drogach publicznych /Dz.U. nr 14 poz. 60 ze zm./.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. drogą lub pasem drogowym jest wydzielony pas terenu, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych wraz z leżącymi w jego ciągu obiektami inżynierskimi, placami i zatokami postojowymi oraz znajdującymi się na wydzielonym pasie terenu chodnikami, ścieżkami rowerowymi, drogami zbiorczymi, drzewami i krzewami oraz urządzeniami technicznymi związanymi z prowadzeniem i zabezpieczeniem ruchu. Definicja ta jest definicją wspólną dla wszystkich dróg, z wyjątkiem dróg ekspresowych i autostrad. Ustawa określa uprawnienia podmiotów w zakresie budowy, modernizacji, utrzymania i ochrony dróg wskazując zarządców drogi, którymi w czasie wydawania decyzji mogli być: Generalny Dyrektor Dróg Publicznych, zarząd województwa, zarząd powiatu i zarząd gminy.

Oznacza to, iż zarządcą terenu /właścicielem/ jest np. gmina, natomiast zarządcą drogi jest zarząd gminy lub zarząd miasta, który może zlecić wykonywanie tych funkcji wyspecjalizowanej jednostce organizacyjnej.

Według Sądu błędny jest pogląd skarżącego i nie znajdujący poparcia w przepisach prawa polegający na zerwaniu więzi pomiędzy ustawowym pojęciem pasa drogowego z unormowaniami dotyczącymi własności gruntu.

Uprawnień zarządcy drogi nie można w ocenie Sądu rozdzielić od wykonywania prawa własności gruntu w rozumieniu art. 143 Kc w związku z art. 46 par. 1 i art. 140 Kc.

Nieruchomościami w świetle art. 46 Kc są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności /grunty/, jak również budynki trwale z gruntem, związane lub części takich budynków, jeżeli z mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności. Sąd zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 143 Kc w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu, własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią. Tym samym właściciel nieruchomości gruntowej /jest nią również wydzielony pas terenu pod drogi/ w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego, może z wyłączeniem innych osób, korzystać z niej zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, co rozciąga się na przestrzeń nad tą nieruchomością i pod jej powierzchnią. Sąd uznał, iż przestrzeń zastrzeżona do korzystania z gruntu przez właściciela jest określona trójwymiarowymi płaszczyznami: 1/ pionowymi, przebiegającymi według granic nieruchomości powierzchni ziemi, 2/ poziomymi, przebiegającymi według granic nieruchomości na wysokości określonej przez prawo lotnicze, 3/ poziomymi, przebiegającymi według granic nieruchomości pod gruntem na głębokości określonej przez prawo geologiczne i górnicze. Skoro zatem granice nieruchomości są wyznaczalne i nie sprowadzają się tylko do tych na powierzchni ziemi, to również pojęcie "pas drogowy", który przebiega po nieruchomości, obejmuje przestrzeń nad i pod powierzchnią. Oznacza to, że ustawodawca przez pas drogowy rozumie nie tylko powierzchnię drogi /pasa drogowego/, ale także określoną przestrzeń nad tą powierzchnią. Zgodnie zaś z par. 1 ust. 1 rozporządzenia, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, modernizacją, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi. W szczególności dotyczy to prowadzenia na obszarze pasa drogowego robót naziemnych, nadziemnych lub podziemnych, włączenia go w całości lub części do planu budowy, wyodrębnienia jego części do wyłącznego korzystania przez określonych użytkowników, umieszczania w nim reklam, a także innych działań powodujących utrudnienia w ruchu. Nie budzi - zdaniem Sądu - wątpliwości to, że społeczno-gospodarczym przeznaczeniem wydzielonego pod drogę pasa terenu jest obsługa użytkowników drogi. Znajdują się w nim również informacje niezwiązane z organizacją ruchu, a mające charakter reklamy. Są to najczęściej plakaty, ogłoszenia, logo i inne formy stosowane do zwrócenia uwagi na usługi i artykuły. Umieszczenie trzech tablic przez Przedsiębiorstwo na budynku przy ul. J., zlokalizowanych w przestrzeni nad wydzielonym pod drogę pasem terenu, w taki sposób, że są one widoczne dla użytkowników danej drogi, służyło nie informacji o Przedsiębiorstwie, lecz stanowiło reklamę usług świadczonych w budynku Przedsiębiorstwa. Zamieszczone logo "P." oraz nazwa "Poczta" reklamowały usługi świadczone w budynku Przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu z samej istoty reklamy i możliwości umieszczenia w pasie drogowym wynika, że chodzi o umieszczenie reklamy nie na płaszczyźnie drogi /pasa drogowego/ ale w przestrzeni nad tą płaszczyzną. Tak rozumiane umieszczenie reklamy kształtuje właściwość zarządcy drogi do wydania zezwolenia i pobierania opłat z tego tytułu lub kar pieniężnych za umieszczenie reklamy bez zezwolenia bądź z naruszeniem określonych w nim warunków.

W sprawach dotyczących umieszczania reklam w pasie drogowym, który jako wydzielony pas terenu w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy obejmuje płaszczyznę gruntu wraz z przestrzenią nad nim, zawieszenie tablic na budynku, w których wskazuje się jakich usług może spodziewać się anonimowy użytkownik drogi publicznej od Przedsiębiorcy, jest umieszczeniem reklamy w pasie drogowym. Tym samym według Sądu, umieszczenie tablic reklamowych w obszarze zabudowanym przez Przedsiębiorcę, wymaga uprzedniej zgody zarządcy drogi oraz wniesienia odpowiednich opłat, w przeciwnym razie jest to zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosło PPUP "P.", Rejonowy Urząd Poczty w B., reprezentowane przez radcę prawnego Barbarę J., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1/ naruszenie przepisu art. 4 pkt 1 ustawy z 21.03.1985 r. o drogach publicznych /Dz.U. nr 19 poz. 132 ze zm./ w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji w sprawie nałożenia kar pieniężnych tj. prawa materialnego przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że w jego rozumieniu pas drogowy jako wydzielony pas terenu obejmuje płaszczyznę pasa drogowego wraz z przestrzenią nad tym pasem oraz pod nim,

2/ naruszenie art. 143 Kc w związku z art. 46 par. 1 Kc i art. 140 Kc tj. przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, iż mają one znaczenie dla oceny uprawnień zarządcy drogi w przedmiocie ustalenia kar pieniężnych i dalej do wyprowadzenia definicji pasa drogowego niespójnej z literalnym brzmieniem art. 4 pkt 1 ustawy z 21.03.1985 r. o drogach publicznych,

3/ naruszenie przepisów art. 40 ust. 4 ustawy z 21.03.1985 r. o drogach publicznych i par. 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 21.01.1986 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych /Dz.U. nr 6 poz. 33 ze zm./ tj. przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie w szczególności, że w stanie faktycznym sprawy zachodzą przesłanki do pobrania kary pieniężnej za zajęcie pasa bez zezwolenia, przez umieszczenie tablic reklamowych oraz przyjęcie, iż tablice zamieszczone przez skarżącego są tablicami reklamowymi, a nie oznaczeniem jego siedziby i informacyjnymi, co prowadzi dalej do dalszego błędnego ustalenia, że umieszczenie tych tablic wymagało uzyskania wcześniejszego zezwolenia,

4/ naruszenie przepisu art. 11 ustawy z 19.11.1999 r. - Prawo o działalności gospodarczej /Dz.U. nr 101 poz. 1178 ze zm./ tj. przepisu prawa materialnego poprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy i nieprzyjęcie, iż tablice umieszczone były faktycznie wymaganym przez prawo oznaczeniem przedsiębiorcy,

5/ nierozpoznanie wszystkich zarzutów skarżącego, a mianowicie naruszenia art. 11a ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 24.01.1986 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych, a tym samym naruszenie art. 134 ustawy z 30.08. 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi,

6/ naruszenie art. 92 ust. 1 Konstytucji przez jego niezastosowanie i brak ustalenia, że zaskarżone decyzje oparte zostały na przepisach par. 10a i 11 ust. 3 ww. rozporządzenia Rady Ministrów z 24.01.1986 r. wydanego na podstawie przepisu upoważniającego, zawartego w art. 40 ust. 7 ustawy o drogach publicznych, sprzecznego z art. 92 ust. 1 Konstytucji, gdyż przepis ten nie zawiera wytycznych co do treści przepisów rozporządzenia, a tym samym, że zaskarżone decyzje zostały oparte na przepisach rozporządzenia nie mogącego stanowić źródła prawa powszechnie obowiązującego.

Wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi, który wydał zaskarżone orzeczenie.

Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną nie można zgodzić się z przyjętą przez Sąd definicją pasa drogowego, odwołującą się do przepisów Kodeksu cywilnego, regulujących kwestie własności i uprawnień właściciela, a mianowicie art. 143 Kc, art. 46 par. 1 Kc i art. 140 Kc, które nie mogą mieć zastosowania - zdaniem skarżącego - do ustalenia w drodze wykładni rozszerzającej pojęcia pasa drogowego innego niż zawarte w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

Powołany jako ostatni przepis definiuje w sposób jednoznaczny, autonomiczny, właściwy dla całej ustawy o drogach publicznych, pojęcie pasa drogowego. Z definicji tej wynika, że pasem drogowym jest wyłącznie wydzielony pas terenu przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych. Należy stąd wywieść, iż chodzi ty wyłącznie o płaszczyznę poziomą terenu, a nie przestrzeń nad powierzchnią. Zdaniem skarżącego, ustawowe definicje nie mogą być przedmiotem wykładni rozszerzającej i to wybiórczo jedynie dla usprawiedliwienia naliczenia kar pieniężnych. Doprowadza to bowiem do nieuprawnionego rozszerzenia obowiązków, zakazów, których faktycznie sama ustawa nie wyraża w swych postanowieniach.

Rozstrzygnięcie więc Sądu oparte na rozszerzającej wykładni pojęcia pasa drogowego, a nie jego literalnej wykładni, ewidentnie zostało wydane z naruszeniem prawa i jego podstawowych zasad. Zdaniem skarżącego, ustawodawca w definicji pasa drogowego celowo i w sposób zamierzony nie użył dla wyjaśnienia tego pojęcia, niebudzących wątpliwości pojęć, określeń właściwych dla prawa cywilnego, jak nieruchomość, własność, przestrzeń nad i pod powierzchnią, nie chcąc sankcjonować wszelkich sytuacji zamieszczania np. tablic reklamowych czy innych obiektów w pasie drogowym, a odnosząc ten przepis jedynie do takich sytuacji, w których dochodzi do zajęcia płaszczyzny poziomej terenu, która nie zachodzi w niniejszej sprawie. Taką wykładnię przyjął również Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z 29.03.1999 r. II SA 146/99 przyjmując, że umocowanie tablicy reklamowej do ściany znajdującego się obok budynku i wsparcie jej na słupku wkopanym w pasie drogowym, stanowi dopiero zajęcia pasa drogowego. Skarżący umieścił tablice na budynku stanowiącym jego własność i w żaden sposób tablice te nie zostały wsparte na płaszczyźnie poziomej terenu zajętego przez pas drogowy. Należy więc przyjąć, iż nie można w tym wypadku mówić o zajęciu bez zezwolenia pasa drogowego. Twierdzenia te uzasadnia również fakt, iż dopiero z dniem 9.12. 2003 r. na mocy art. 1 pkt 3 ustawy z 14.11.2003 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw /Dz.U. nr 200 poz. 1953/ ustawodawca zmienił definicję pasa drogowego przyjmując od tej daty, iż pasem drogowym jest "wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią". Zmiana definicji pasa drogowego świadczy jednoznacznie, iż dopiero od tego momentu ustawodawca wyraził wolę sankcjonowania nowych, innych niż dotychczas sytuacji, w tym również tych, które dotyczą przestrzeni nad powierzchnia pasa drogowego. Co wzmacnia zasadność twierdzeń, że do chwili dokonania omawianej zmiany, ustawa o drogach publicznych nie obejmowała stanu faktycznego istniejącego w niniejszej sprawie, czyli nie odnosiła się do jakichkolwiek obiektów umieszczonych na budynku sąsiadującym z drogą publiczną. Zatem ustawa o drogach publicznych obowiązująca w dacie wydania decyzji, nie dawała podstaw do nałożenia na skarżącego kar pieniężnych co prowadzi do wniosku, że doszło do naruszenia prawa materialnego, a to art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych przez jego błędną wykładnię oraz art. 143, art. 46 i art. 140 Kc poprzez ich niewłaściwe zastosowanie. Skarżący zarzucał także naruszenie art. 40 ust. 4 oraz par. 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 24.01.1985 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych, przez ich niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego w niniejszej sprawie, co nastąpiło poprzez uznanie przez Sąd, iż tablice zamontowane przez skarżącego, są tablicami reklamowymi, a skoro tak, to skarżący powinien dysponować na to stosownym zezwoleniem. Z taką oceną Sądu nie zgadza się skarżący.

W jego ocenie, tablice zamieszczone na budynku stanowiącym własność Przedsiębiorstwa, nie są reklamą. Będące dowodem w sprawie zdjęcia tablic wskazują jednoznacznie, iż jedna z tablic zawiera wyłączenie logo "P." w postaci trąbki, druga napis Poczta, a kolejna zawiera zwięzłą informację o usługach wykonywanych w urzędzie pocztowym. Zdaniem skarżącego, tego typu oznaczenie miejsca swojej siedziby oraz podległej jednostki organizacyjnej, jaką jest urząd pocztowy, nie może być uznane za reklamę. Reklama nie jest pojęciem prawnie zdefiniowanym. Reklama jest na pewno działalnością informacyjną mającą za cel zachęcanie i nakłanianie do określonego postępowania na rynku. Jednak nie każde przekazywanie informacji może być uznane za reklamę. Rzeczą Sądu było - wobec braku jako sprecyzowanego pojęcia reklamy - w sposób szczegółowy, drobiazgowy rozstrzygnięcie, czy faktycznie treści wyrażone na tablicach są jedynie informacją czy są już reklamą. Według skarżącego, nie może być uznane za reklamę każde komunikowanie się podmiotu świadczonego usługi, a w szczególności takie, które polega na oznaczeniu jego siedziby w sposób wyraźny przy pomocy nowoczesnych technik, w sytuacji kiedy nie zawiera przekazywana informacji cech właściwych dla reklamy, a mianowicie elementu zachęcającego, czy nakłaniającego do określonego postępowania. Informacji polegającej jedynie na wskazaniu logo, nazwy oraz usług świadczonych w urzędzie pocztowym nie można uznać za reklamę, gdyż jest to przekazywanie informacji dokonywane jedynie w celu komunikowania się przedsiębiorcy z rynkiem poprzez stosowne oznaczenie jego siedziby i jego jednostki organizacyjnej.

Reklama zawsze musi zawierać element zachęcenia, nakłaniania do zakupu danego produktu, towaru, nie można więc uznawać jak to uczyniono w niniejszej sprawie, że każda informacja, każdy sposób komunikowania się przedsiębiorcy z rynkiem, klientem - jest reklamą. Zawsze aby przekazywaną informację można było uznać za reklamę, musi istnieć element zachęcania, nakłaniania klienta do zakupu, bowiem celem reklamy jest zwiększenie sprzedaży, a efekt ten uzyskać można jedynie poprzez zawarcie w reklamie treści o charakterze wartościującym, oceniającym, zachęcającym, nakłaniającym do skorzystania z usług. Samo stosowne oznaczenie budynku na zewnątrz przez przedsiębiorcę mającego w nim siedzibę, jest jedynie wykonaniem obowiązku ustawowego. Art. 11 ustawy z 19.11.1999 r. Prawo o działalności gospodarczej, nakazuje każdemu przedsiębiorcy dokonać oznaczenia na zewnątrz zakładu głównego, oddziału oraz innego stałego miejsca wykonywania przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej, przy czym przepis ten stanowi, iż zewnętrzne oznaczenie przedsiębiorcy powinno zawierać oznaczenie przedsiębiorcy oraz zwięzłe określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej. Zatem umieszczenie przez skarżącego spornych tablic było wyłącznie wykonywaniem ustawowego obowiązku dokonania oznaczenia swojej siedziby i jednostki organizacyjnej. Skarżący nigdy nie umieszczał reklamy na budynku, jak to błędnie wywiódł Sąd. Skoro skarżący nie umieszczał reklam w pasie drogowym, to nie może mieć do niego zastosowania art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych, ani też par. 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku całkowicie pominął w swych rozważaniach kwestię zasadności zastosowania wobec skarżącego kary pieniężnej w postaci dziesięciokrotnej opłaty, co nastąpiło na podstawie par. 11 ust. 3 ww. rozporządzenia, a przecież jest to kluczowe zagadnienie, jakie było przedmiotem skargi i wymagało rozstrzygnięcia przez Sąd. Czyni to zasadnym stwierdzenie, że Wojewódzki Sąd Administracyjny naruszył art. 134 par. 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, bowiem nie rozpoznał sprawy w całości. Sąd na podstawie powołanego przepisu, obowiązany jest rozpoznać wszelkie zarzuty strony, a ponadto może dokonać oceny zgodności z prawem danej decyzji nawet w tych aspektach, co do których zarzuty nie zostały podniesione w skardze.

Rozporządzenie Rady Ministrów z 24.01.1986 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych wydane zostało na podstawie przepisu upoważniającego, zawartego w art. 40 ust. 7 ustawy z 21.03.1985 r. o drogach publicznych. Przepis ten jest sprzeczny z art. 92 ust. 1 Konstytucji stanowiącym, że upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia, zakres spraw przekazywanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Z treści art. 40 ust. 7 ustawy o drogach publicznych można wywieść, że zawiera on zaledwie dwa spośród trzech wymaganych elementów przepisu upoważniającego, a zatem skoro przepis ten nie zawiera określenia co do treści aktu, który ma zostać wydany na jego podstawie, to należy uznać, iż przepis ten jest sprzeczny z art. 92 ust. 1 Konstytucji, a tym samym rozporządzenie wydane na podstawie delegacji ustawowej sprzecznej z Konstytucją, nie może stanowić źródła obowiązującego powszechnie prawa, a oparte na przepisach rozporządzenia decyzje nie mogą się ostać jako rażąco sprzeczne z prawem. Skarżący podniósł, że wprawdzie zarówno ustawa o drogach publicznych, jak i rozporządzenie wykonawcze, zostały wydane przed wejściem w życie art. 92 ust. 1 Konstytucji, to zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego dla oceny konstytucyjności aktu prawnego, właściwy jest stan konstytucyjny w chwili orzekania co oznacza, że brak wytycznych w przepisie upoważniającym, bez względu na datę jego wydania świadczy o jego niezgodności z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził również, iż "wprawdzie Konstytucja z 2.04.1997 r. nie przewiduje uchylenia przepisów ustaw zawierających upoważnienie do wydawania rozporządzeń, pozbawionych wytycznych, ani nie określa terminu ich dostosowania do art. 92 ust. 1, to jednak uzupełnienie powinno nastąpić przy okazji nowelizacji danej ustawy - czy to w części dotyczącej upoważnienia, czy w związku z nowelizacją dotyczącą jakiejkolwiek innej normy ustawowej" /wyrok TK z 6.05.2003 r. P 21/01 - OTK-A 2003 nr 5 poz. 37/. Ustawa z 14.11.2003 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw /Dz.U. nr 200 poz. 1953/, która weszła w życie 9.12.2003 r. dokonała gruntownej zmiany ustawy, w tym również art. 40 ustawy, co jednak nastąpiło już po wydaniu decyzji w tej sprawie, a zatem brak było ważnej podstawy do wydania rozporządzenia, a tym samym też brak podstawy do wydania decyzji nakładających karę pieniężną na skarżącego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Dokonując oceny zasadności wniesionej przez P.P.U.P. "P." skargi kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6.05.2004 r. stwierdzić należy, że skarga ta ma usprawiedliwione podstawy, chociaż nie wszystkie zarzuty w niej postawione uznać można za słuszne.

Za chybiony uznać trzeba zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 4 pkt 1 ustawy z 21.03.1985 r. o drogach publicznych /Dz.U. 2000 nr 71 poz. 838 ze zm./ w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania stanowiącej przedmiot skargi sądowoadministracyjnej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z 27 sierpnia 2001 r.

Przepis ten zawiera definicję drogi - pasa drogowego stanowiąc, że jest to wydzielony pas terenu, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych wraz z leżącymi w jego ciągu obiektami inżynierskimi, placami, zatokami postojowymi oraz znajdującymi się w wydzielonym pasie terenu chodnikami, ścieżkami rowerowymi, drogami zbiorczymi, drzewami i krzewami oraz urządzeniami technicznymi związanymi z prowadzeniem i zabezpieczeniem ruchu.

Jest niewątpliwe, że przytoczona wyżej definicja nie jest jednoznaczna i wymaga w sytuacjach spornych interpretacji. W wykładni art. 4 pkt 1 ustawy z 21.03.1985 r. o drogach publicznych pomocne są przepisy Kodeksu cywilnego. Z punktu widzenia prawa cywilnego, pas drogowy czy droga, stanowią nieruchomość w rozumieniu art. 46 Kc. Zgodnie z tym przepisem, nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności /gruntu/, jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeśli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności. Konsekwencją odniesienia powyższej definicji nieruchomości, do pojęcia pasa drogowego jest określenie jego granic w myśl art. 143 Kc.

Przepis ten stanowi, iż w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu, własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią. Wynika z tego, że to właściciel gruntu, a nie osoby trzecie jest wyłącznie uprawniony do korzystania z przestrzeniu powietrznej nad jego gruntem /w określonych prawem granicach/. W zakresie wykładni powołanego art. 4 pkt 1 ustawy z 21.03.1985 r. o drogach publicznych /w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji administracyjnej w tej sprawie/ wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu pięciu sędziów z 19.06.2000 r. OPK 3/00 /ONSA 2001 Nr 1 poz. 11/ stwierdzając, że pas drogowy /droga/, jako wydzielony pas terenu w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy z 2.03.1985 r. o drogach publicznych, obejmuje płaszczyznę gruntu pasa drogowego wraz z przestrzenią nad tym pasem.

Stanowisko to podziela także skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie. Przedstawione wątpliwości jakie nasuwała redakcja powołanego art. 4 pkt 1, zostały usunięte w obecnie obowiązującym brzmieniu tego przepisu, wprowadzonym art. 1 pkt 3 ustawy z 14.11.2003 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw /Dz.U. nr 200 poz. 1953/, zgodnie z którym pas drogowy, to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią. Konsekwencją tak rozumianego pasa drogowego jest to, że bez zgody właściwego zarządcy drogi - reprezentującego jej właściciela - nie można w granicach pasa drogowego prowadzić działalności czy sytuować obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową i obsługą ruchu drogowego. Za zajęcie pasa drogowego i umieszczenie w nim urządzeń niezwiązanych z funkcjonowaniem dróg, pobiera się opłaty, a za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia pobierane są kary pieniężne /art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych/.

Zatem właściciel obiektu budowlanego graniczącego pasem drogowym dla umieszczenia na tym obiekcie urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi, a wchodzącego - jak w tej sprawie -w przestrzeń pasa drogowego, winien uzyskać dla tego celu stosowne odpłatne zezwolenie, w przeciwnym razie zarządca drogi może nakazać mu przywrócenie stanu poprzedniego niezależnie od obowiązku uiszczenia kary pieniężnej. Tak więc Przedsiębiorstwo "P." - Rejonowy Urząd Poczty w B. - winno na umieszczenie przedmiotowych tablic na budynku stanowiącym jego własność, a graniczącym z pasem drogowym, uzyskać zezwolenie, o którym mowa.

Umieszczenie wzmiankowanych tablic bez wymaganego zezwolenia - jak zaznaczono - skutkować może wymierzeniem podmiotowi je umieszczającemu kary pieniężnej z tym, że wysokość jej zależna jest od tego, czy umieszczone w pasie drogowym urządzenia i obiekty niezwiązane z funkcjonowaniem drogi są obiektami handlowymi i usługowymi lub stanowią reklamę, bądź też do takich się nie zaliczają. Sąd I instancji wbrew twierdzeniom wnoszącego skargę kasacyjną podzielił stanowisko organów administracji publicznej, iż zamieszczone przez skarżącego tablice stanowią reklamę, a nie informację, przy czym Sąd bliżej nie wyjaśnił dlaczego uważa sporne tablice za element reklamy. Według art. 11 ustawy z 19.11.1999 r. - Prawo o działalności gospodarczej /Dz.U. nr 101 poz. 1178 ze zm./ zakład główny, oddział oraz inne stałe miejsce wykonywania przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej, powinny być oznaczone na zewnątrz, przy czym to zewnętrzne oznaczenie powinno zawierać: 1/ oznaczenie przedsiębiorcy, 2/ zwięzłe określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej. Ustawa nie stanowi o tym w jaki sposób i przy użyciu jakich środków oznaczenie to winno zostać przez przedsiębiorcę dokonane pozostawiając mu w tym względzie swobodę byle spełniało ono wymogi przewidziane powołanym przepisem - to znaczy w dostateczny sposób informowało na zewnątrz o przedmiocie wykonywanej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej.

Między - jak stanowi ustawa - "zwięzłym określeniem przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej", a więc krótkim przedstawieniem, czym określony podmiot gospodarczy się zajmuje, a reklam ą, która nie jest pojęciem zdefiniowanym ustawowo, trudno jest niekiedy wyznaczyć ścisłą jednoznaczną granicę.

Niewątpliwie o tym, czy mamy do czynienia z określeniem przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej czy z reklamą, decydujące znaczenie będzie miało to, czy umieszczone na zewnątrz firmy oznaczenia mają na celu tylko in formować o prowadzonej przez określony podmiot działalności, czy też zawierają sformułowania mające ma celu wpływanie też na kształtowanie się popytu, zwiększenie zbytu, rozszerzenie klienteli. Pod tym kątem sporne tablice nie były analizowane, a ma to znaczenie - jak wskazano - dla wysokości kary pieniężnej. Pod dwiema tablicami zawierającymi logo Poczty oraz napis Poczta, znajduje się trzecia, która oprócz logo Poczty zawiera napisy LOTTO, Kantor wymiany walut, Ksero. Nie zostało wyjaśnione tak w postępowaniu administracyjnym jak i sądowoadministracyjnym, czy tę działalność prowadzi Urząd Pocztowy czy też prowadzą ją inne podmioty, korzystając - co jest częste - z pomieszczeń Poczty. Jeśli tą działalność prowadza inne podmioty, a nie Poczta, to czy napisy zawarte na tej tablicy nie są wypełnieniem, obowiązku wynikającego z ww. art. 11 ustawy Prawo o działalności gospodarczej. Na te pytania nie daje odpowiedzi materiał dokumentacyjny sprawy. W takiej sytuacji postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia par. 11 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 24.01.1985 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych /Dz.U. nr 6 poz. 33 ze zm./ uznać trzeba za uzasadniony, ponieważ nie zostało ustalone ponad wszelką wątpliwość, że w omawianym przypadku mamy do czynienia wyłącznie z reklamą.

Z tych względów na podstawie art. 185 ustawy z 30.08.2003 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 poz. 1270/ orzeczono jak w sentencji.