Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 660/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 245 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] przy udziale uczestników postępowania na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry: 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Finansów na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 10 497 zł (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi spółki (...)Sp. z o.o. z siedzibą w (...) (dalej powoływana także jako: "Skarżąca" lub "Strona") do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Finansów z dnia (...) lutego 2018 r. nr (...)utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...) wydaną po przeprowadzeniu przetargu, odmawiającą Spółce udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

Do Ministra Finansów wpłynęły wnioski podmiotów o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyn gry w województwie (...), zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", oraz z przepisami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. Nr 161, poz. 1085 z późn. zm. zwanego dalej: "rozporządzeniem").

Na tablicy ogłoszeń i na stronie internetowej Ministerstwa Finansów zamieszczone zostało zawiadomienie z dnia (...) kwietnia 2014 r. nr (...) o przetargu na prowadzenie kasyna gry w województwie (...). Określona w nim została m.in. wymagana treść ofert, kryteria i sposób oceny ofert przetargowych.

Po opublikowaniu ww. zawiadomienia o przetargu do Ministerstwa Finansów wpłynęło 9 ofert następujących podmiotów:

- (...)Sp. z o.o. z siedzibą w (...), przy ul. (...)- trzy oferty,

- F. Sp. z o.o. z siedzibą we W., przy ul. (...)- jedna oferta,

- F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., przy ulicy (...)- jedna oferta,

- C. Sp. z o.o. z siedzibą w W., przy ulicy (...)- jedna oferta,

- Z.(wcześniej (...) S.A.) z siedzibą w W., przy ul. (...)- jedna oferta,

- B. Sp. z o.o. z siedzibą w W., przy ul. (...)- jedna oferta,

- P.Sp. z o.o. z siedzibą w W., przy (...)- jedna oferta.

Komisja przetargowa stwierdziła, że oferty (...)Sp. z o.o. (trzy oferty), F.Sp. z o.o, oraz P.Sp. z o.o. nie spełniały wymagań określonych w przepisach u.g.h. lub wymagań dotyczących treści ofert określonych w ww. rozporządzeniu oraz w zawiadomieniu o przetargu, wobec czego jednogłośnie odrzuciła te oferty. Następnie, po dokonaniu oceny pozostałych ofert w zakresie ich zgodności z kryteriami określonymi w pkt 6 zawiadomienia, komisja przetargowa stwierdziła, że spełniały one warunki określone w ustawie i stosowanie do § 6 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia i pkt 8 zawiadomienia o przetargu, ustaliła punktację dotyczącą ofert o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry i uszeregowała je umieszczając na pierwszym miejscu ofertę:

1) C. Sp. z o.o. – K., ul. (...)- 33 pkt,

2) F. Sp. z o.o. – S., (...)i ul. (...), i 22-29 pkt,

3) Z.S.A. – S., (...)-(...)"(...)" - 26 pkt,

4) B. Sp. z o.o. – S., ul. (...)- 25 pkt.

Szczegółowa ocena powyższych ofert według kryteriów przetargowych zawarta została w załączniku do protokołu z postępowania przetargowego.

Następnie Minister Finansów, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie udzielenia koncesji na prowadzenia kasyna gry w województwie (...), indywidualnymi decyzjami z dnia (...) czerwca 2015 r.:

1. nr (...)udzielił C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K., przy ul. (...);

2. nr (...)odmówił udzielenia (...)Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K., przy ul. (...);

3. nr (...)odmówił udzielenia (...).Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w M., przy ul. (...),

4. nr (...)odmówił udzielenia (...)Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w S., przy (...);

5. nr (...)odmówił udzielenia F. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w S., przy ul. (...);

6. nr (...)odmówił udzielenia Z.S.A. koncesji na prowadzenie kasyna gry w S., przy (...)-(...) "(...)";

7. nr (...)odmówił udzielenia F. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w S., przy (...) i ul. (...);

8. nr (...)odmówił udzielenia P.Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w S., w (...) "A.";

9. nr (...)odmówił udzielenia B. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w S., przy ul. (...).

W dniu 25 czerwca 2015 r. F. Sp. z o.o. złożyła odwołanie od decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) odmawiającej Spółce koncesji na prowadzenie kasyna gry w S. oraz nr (...) udzielającej C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K.. W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzjami z dnia (...) października 2015 r. nr (...)i nr (...) Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję odmowną skierowaną do F. Sp. z o.o. oraz umorzył postępowanie odwoławcze od decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...)udzielającej C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K.. F. Sp. z o.o. nie wniosła skargi do WSA od ww. decyzji.

Jednocześnie w dniu 25 czerwca 2015 r. (...)Sp. z o.o. złożyła odwołania od decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...), nr (...)i nr (...) odmawiających Spółce udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w M., K. i S.. Spółka zarzuciła tym decyzjom m.in. naruszenie art. 207 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez błędne wydanie decyzji częściowej w sprawie, podczas, gdy przywołany przepis nie przewiduje możliwości wydania decyzji częściowej w postępowaniu podatkowym, a zaskarżone decyzje są decyzjami częściowymi, gdyż treść ich rozstrzygnięcia odnosi się tylko i wyłącznie do odmowy udzielenia decyzji skarżącej, pomijając innych uczestników przetargu. W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzjami z dnia (...) października 2015 r. nr (...), nr (...) i nr (...) Minister Finansów utrzymał w mocy zaskarżone decyzje odmawiające udzielenia (...)Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry odpowiednio w K., S. i M.. Spółka złożyła następnie skargę na decyzję utrzymującą w mocy odmowę udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w S. nr (...), którą uchylił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 4798/15.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał jednoznacznie na konieczność orzeczenia jedną decyzją o wszystkich ofertach złożonych w wyniku zamieszczenia zawiadomienia o przetargu na udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w województwie (...). W ocenie Sądu, jedynie takie rozwiązanie pozwoli na pełne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy administracyjnej w sposób gwarantujący wszystkim oferentom na realizację prawa do kontroli instancyjnej zapadłego rozstrzygnięcia. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu wydanie w przedmiotowej sprawie indywidualnych decyzji skierowanych do poszczególnych podmiotów uczestniczących w przetargu, stanowi naruszenie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.) - dalej: "O.p.".

Realizując zalecenia Sądu zawarte w ww. wyroku, decyzją z dnia (...) września 2017 r. nr (...), Minister Rozwoju i Finansów, po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej od decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) uchylił przedmiotową decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Organ I instancji, realizując zalecenia zawarte w ww. orzeczeniu WSA oraz mając na uwadze inne orzeczenia sądów administracyjnych wydane w podobnych sprawach, m.in. w wyrokach NSA z dnia 23 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 2111/16, II GSK 2110/16, z dnia 23 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 3308/16, czy też z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 875/15, był zobowiązany do zweryfikowania swojego stanowiska w zakresie indywidualnych decyzji wydanych w postępowaniu prowadzonym po zakończeniu postępowania przetargowego o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w województwie zachodniopomorskim.

Pismem z dnia (...) lipca 2017 r. nr (...), Minister Rozwoju i Finansów zwrócił się do C. Sp. z, o.o. o wyrażenie zgody na uchylenie w części i zmianę decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...)Pismem z dnia (...) sierpnia 2017 r. nr (...) C. Sp. o.o. wyraziła zgodę na uchylenie decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) udzielającej tej spółce koncesji na prowadzenie kasyna gry w K. w części dotyczącej zakresu rozstrzygnięcia oraz na zmianę sentencji tej decyzji w ten sposób, że wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego zostaną wskazani jako adresaci decyzji.

Mając na uwadze powyższe pismo, postanowieniem z dnia (...) października 2017 r. nr (...), Minister Rozwoju i Finansów wszczął postępowanie w sprawie uchylenia decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...), udzielającej C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K., przy ul. (...) w części dotyczącej zakresu rozstrzygnięcia oraz zmiany sentencji tej decyzji przez dodanie zapisu o odmowie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w województwie (...) pozostałym uczestnikom postępowania przetargowego, kierując niniejszą decyzję do wszystkich tych podmiotów.

Następnie decyzją z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...), Minister Rozwoju i Finansów uchylił w części dotyczącej zakresu rozstrzygnięcia, decyzję z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...), udzielającą C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K., przy ul. (...) i orzekł o zmianie sentencji tej decyzji przez dodanie pkt X, w którym wymieniono enumeratywnie, wszystkich uczestników przedmiotowego przetargu, którym odmówiono udzielenia koncesji, ze wskazaniem lokalizacji których dotyczyły poszczególne oferty. Jednocześnie organ doręczył wszystkim uczestnikom postępowania przetargowego odpisy decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...).

Ponadto, działając w oparciu o przepis art. 253 § 1 O.p., zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nie nabyła prawa, może być uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes podatnika, postanowieniem z dnia (...) września 2017 r. nr (...) Minister Rozwoju i Finansów wszczął postępowanie w sprawie uchylenia decyzji ostatecznych z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...), nr (...), nr (...), nr (...), nr (...), nr (...) oraz nr (...)odmawiających Spółkom: (...) Sp. z o.o., F. Sp. z o.o., Z.S.A., F. Sp. z o.o., P. Sp. z o.o. oraz B.Sp. z o.o. udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w różnych miejscowościach województwa (...).

Następnie, mając na uwadze fakt, że decyzja, na mocy której strona nie nabyła prawa może być uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy bez zgody strony, Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia (...) października 2017 r. nr (...) uchylił wyżej wymienione decyzje.

W dniu (...) grudnia 2017 r. do Ministerstwa Finansów wpłynęło odwołanie (...) Sp. z o.o. z siedzibą w (...) od decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) oraz z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...).

Skarżąca wniosła o:

- uchylenie w całości decyzji z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...) i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uchylenie w całości decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) oraz wydanie decyzji o unieważnieniu przetargu z powodu niewywiązania się organu ze znajdującego się po jego stronie obowiązku, tj. wezwania Skarżącej do uzupełnienia braków formalnych oraz z powodu rażącego naruszenia przepisów prawa, polegającego na przyznaniu koncesji C. Sp. z o.o. pomimo nie przedstawienia przez nią dokumentu wskazującego na prawo do władania lokalem, w którym będą urządzane gry,

- bądź uchylenie w całości decyzji z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...) i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uchylenie w całości decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) oraz wydanie decyzji co do istoty sprawy, tj. decyzji o udzieleniu Skarżącej koncesji na prowadzenie kasyna gry w S. i odmowie pozostałym podmiotom udzielenia koncesji na prowadzenie kasyn gry.

W każdym natomiast zakresie Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez odmowę udzielenia C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K..

Ponadto z ostrożności procesowej Skarżąca wniosła o uzupełnienie decyzji z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...) co do jej rozstrzygnięcia poprzez wskazanie zakresu, w jakim organ uchylił decyzję z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...), albowiem wyrzeczenie decyzji z dnia (...) listopada 2017 r. takiego zakresu nie wskazuje, a zatem jest ono niepełne i wymaga uzupełnienia.

Decyzją z dnia (...) lutego 2018 r. nr (...), Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...) uchylającą w części dotyczącej zakresu rozstrzygnięcia, decyzję z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...), udzielającą C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K., przy ul. (...)i orzekającą o zmianie sentencji tej decyzji.

Organ odwoławczy wskazał, że w wyniku wydania decyzji z dnia (...) listopada 2017 r. w obrocie prawnym znalazło się rozstrzygniecie przetargu w sprawie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w województwie (...), które skierowane zostało do wszystkich uczestników przetargu. Zawiera ono pełne uzasadnienie wyjaśniające poszczególnym podmiotom dlaczego ich oferty zostały odrzucone lub niewybrane jako najkorzystniejsze oraz dlaczego oferta C. Sp. z o.o. została uszeregowana na pierwszym miejscu, co spowodowało przyznanie tej spółce koncesji.

Tak więc, zgodnie z zaleceniem Sądu wszystkie podmioty uczestniczące w przetargu uzyskały pełną informację na temat motywów jakimi kierował się organ przyznając koncesje C. Sp. z o.o. oraz odmawiając pozostałym podmiotom jej udzielenia. Wszystkie podmioty uczestniczące w przedmiotowym przetargu uzyskały również możliwość poddania zapadłego rozstrzygnięcia kontroli administracyjnej i sądowej.

W świetle powyższego, zdaniem Ministra Finansów, nie można podzielić zarzutu podnoszonego przez Skarżącą, dotyczącego niewykonania przez organ zaleceń zawartych w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 4798/15 i tym samym naruszenia przepisu art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej "p.p.s.a.".

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 253a w zw. z art. 253 § 4 O.p., Minister Finansów nie podzielił stanowiska, że organ I instancji nie mógł jednym aktem prawnym uchylić prawomocną decyzję w części i ją zmienić. Zgodnie z ww. przepisami prawodawca przewidział możliwość zarówno uchylenia, jak i zmiany decyzji ostatecznych. Nie zastrzegł przy tym zakazu dokonywania tych czynności łącznie. Nie można zatem uznać działania organu I instancji w tym zakresie jako naruszającego ww. normy prawne.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 270 § 2 O.p., poprzez ponowne wydanie decyzji częściowej, zdaniem Ministra Finansów w przedmiotowej sprawie działanie organu zostało zakończone w formie jednego aktu prawnego skierowanego do wszystkich uczestników postępowania, tj. decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. uchylonej w części i zmienionej decyzją z dnia (...) listopada 2017 r., rozstrzygającego sprawę udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w województwie (...), zarówno w części dotyczącej przyznania koncesji jak i odmowy jej udzielenia.

Minister Finansów nie podzielił również zarzutu Skarżącej, dotyczącego wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisu art. 143 O.p., polegającego na podpisaniu zaskarżonej decyzji przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów zamiast Ministra Finansów.

Wskazał, że przepis art. 32 ust. 5 ustawy wyłącza zastosowanie przepisu art. 143 O.p. Jednakże przepis ten nie wyłącza możliwości upoważnienia na podstawie art. 37 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (Dz. U. z 2012 r. poz. 392, z późn. zm.) sekretarzy stanu lub podsekretarzy. Przepis art. 37 ustawy o Radzie Ministrów jest de facto upoważnieniem administracyjnym (vide uchwała pełnego składu SN z dnia 14 listopada 2007 r., BSA 1-41100-5/07, OSN rok 2008, Nr 4 poz. 42). W uchwale tej SN stwierdził, iż ani sekretarz ani podsekretarz stanu działający w oparciu o art. 37 ust. 1 ustawy o Radzie Ministrów nie są zastępcami ministra, a jedynie działają w ramach szczególnego rodzaju upoważnienia do wykonywania kompetencji. Wykonują je na rachunek i w imieniu organu, do którego ustawowo te kompetencje należą. Zaznaczył, że kwestie związane z możliwością upoważnienia wskazanych w przepisie osób na podstawie art. 37 ust. 1 ww. ustawy nie były podważane w orzecznictwie sądów administracyjnych, także w tym które dotyczyło bezpośrednio koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W ocenie organu II instancji, niezasadny był również zarzut naruszenia art. 33 ust. 4 u.g.h. polegający na niewydaniu decyzji unieważniającej przetarg, w sytuacji gdy wybrana została oferta C. Sp. z o.o., podczas gdy zdaniem Skarżącej nie zawierała dokumentów potwierdzających posiadanie przez oferenta aktualnego tytułu prawnego do władania lokalem przeznaczonym na kasyno gry.

Organ odwoławczy podkreślił, że na każdym etapie postępowania C. Sp. z o.o. miała prawo do władania lokalem znajdującym się w K. przy ul. (...), w którym prowadzone jest kasyno gry. C. Sp. o.o. posiadała takie prawo zarówno w dniu (...) września 2014 r., tj. w dniu zakończenia ww. postępowania przetargowego, oraz przekazania przez komisję przetargową Ministrowi Finansów protokołu z posiedzenia komisji przetargowej, jak i w dniu udzielenia ww., spółce koncesji, tj. (...) czerwca 2015 r. Wynika to z całości dokumentów zgromadzonych w przedmiotowej sprawie, tj. warunkowej umowy najmu z dnia (...) września 2013 r., aneksu nr 1 z dnia (...) kwietnia 2013 r., aneksu nr 2 z dnia (...) maja 2015 r., oraz aneksu nr 3 z dnia (...) czerwca 2015 r. Istotnym jest więc, że z dokumentów znajdujących się w posiadaniu Ministra Finansów wynika, że C. Sp. z o.o. zachowała ciągłość prawa do ww. lokalu.

Wprawdzie z treści aneksu nr 1 wynika, że strony zawierają umowę najmu lokalu pod warunkiem uzyskania przez C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry, do dnia (...) maja 2015 r., niemniej termin ten na mocy aneksu nr 2 został przedłużony do dnia (...) sierpnia 2015 r. Natomiast w aneksie nr 3 zapisano, że w terminie do dnia (...) czerwca 2015 r. zostały spełnione wszystkie warunki określone w warunkowej umowie najmu z dnia (...) września 2013 r. przez co przedmiotowa umowa przybrała charakter bezwarunkowy i w związku z powyższym, począwszy od dnia zawarcia aneksu nr 3 umowa została przekształcona w umowę na czas określony do dnia (...) czerwca 2021 r.

Zdaniem Ministra Finansów bezspornym jest, że w momencie wydawania decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. organ koncesyjny nie był w posiadaniu ww. aneksów nr 2 i 3, jednakże rozpatrując sprawę ponownie - w związku z odwołaniem Skarżącej z dnia (...) czerwca 2015 r. od decyzji nr (...) - zobowiązany był już wziąć po uwagę stan faktyczny i prawny sprawy, który miał miejsce w chwili wydawania decyzji w II instancji, co też uczynił wtedy i czyni też teraz.

Za nieuzasadniony organ odwoławczy uznał zarzut naruszenia przepisu art. 169 § 1 O.p., polegający na zaniechaniu przez Ministra Finansów skierowania do Skarżącej wezwania do usunięcia braków w ofercie przetargowej, w postaci dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem), w którym będą urządzane gry oraz braku określenia wielkości powierzchni kasyna gry przeznaczonej na prowadzenie gier hazardowych.

Zauważył, że kwestia możliwości kierowania do stron postępowania wezwań w trybie art. 169 § 1 O.p. była też rozpatrywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który wyrokiem z dnia 8 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/WA 1495/12 nie zakwestionował zasadności stanowiska Ministra Finansów przyjętego w tym zakresie. Zasadność powyższego stanowiska WSA została potwierdzona wyrokiem NSA z dnia 2 października 2014 r. sygn. akt II GSK 925/13.

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonej decyzji, Spółka zarzuciła naruszenie:

1. naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., poprzez błędne zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...) uchylającej w części dotyczącej zakresu rozstrzygnięcia decyzję z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) udzielającą C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K. przy ul. (...) i orzekającą o zmianie sentencji tej decyzji poprzez dodanie do niej punktu X, podczas gdy z uwagi na szereg naruszeń wskazanych w skardze, organ II instancji powinien był zastosować art. 233 § 1 pkt. 2 lit. a) O.p., tj. uchylić decyzję z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...) oraz decyzję z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) i orzec o unieważnieniu przetargu;

2. naruszenie art. 253a w zw. z art. 253 § 4 O.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, które nastąpiło poprzez:

- uznanie, że jednoczesne uchylenie i zmiana jednej decyzji jest prawnie dopuszczalne i możliwe, w sytuacji gdy wskazane przepisy jednoznacznie wskazują, iż możliwe jest alternatywne rozwiązanie, tj. uchylenie lub zmiana decyzji,

- utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia, które w zakresie dodanego punktu X ppkt 4 do decyzji z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...) orzekło o odmowie udzielenia koncesji (...) Sp. z o.o. na prowadzenie kasyna gry w S. przy (...), w sytuacji gdy sprawa ta nie była i nadal nie jest ostatecznie zakończona, z uwagi na uchylenie decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. orzekającej o odmowie udzielenia (...) Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w S. przy (...), decyzją z dnia (...) września 2017 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Powyższe doprowadziło do tego, że w toku nadzwyczajnego postępowania mającego za przedmiot decyzje ostateczne doszło do zmiany decyzji nieostatecznej, co w świetle art. 253 oraz 253 Op było niedopuszczalne.

3. naruszenie art. 153 p.p.s.a. poprzez:

- uznanie, że doszło do uwzględnienia wytycznych zawartych w wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 4798/15, w sytuacji gdy w rzeczywistości wytyczne te nie zostały zrealizowane i utrzymano w mocy decyzję częściową;

- utrzymanie w mocy decyzji wydanej w sposób wadliwy, polegający na prowizorycznym uchyleniu decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...)orzekającej o przyznaniu C. Sp. z o.o. na prowadzenie kasyna gry i dokonaniu jej zmiany poprzez dodanie punktu X do tej decyzji, gdy treść wyroku nakazywała uchylenie wszystkich decyzji jednostkowych odnoszących się do wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji, w tym decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...), którą udzielono koncesji C. Sp. z o.o. w całości i ponowne orzeczenie co do meritum nowej sprawy jedną decyzją w wyniku ponownego rozpoznania sprawy;

w konsekwencji czego doszło do:

4. naruszenia art. 207 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji częściowej w sprawie, podczas gdy przywołany przepis art. 207 O.p. nie przewiduje możliwości wydania takiej decyzji w postępowaniu podatkowym;

5. naruszenie art. 166 § 2 O.p. poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że wszystkie jednostkowe sprawy dotyczące poszczególnych decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. dotyczących uczestniczących w postępowaniu koncesyjnym podmiotów stanowiły przedmiot jednego postępowania, w konsekwencji brak było konieczności wydania postanowienia o:

a) połączeniu do wspólnego rozpoznania sprawy nr (...) ze sprawą toczącą się przed Ministrem Rozwoju i Finansów jako organem I instancji

rozpoznającym sprawę dotyczącą decyzji nr (...) dnia (...) czerwca 2015 r., w związku z jej uchyleniem i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji, a w konsekwencji wydanie rozstrzygnięcia kwestii, która nigdy nie stała się przedmiotem postępowania nr (...), tj. wydanie orzeczenia o odmowie udzielenia koncesji spółce (...) Sp. z o.o. na prowadzenie kasyna gry w S. przy (...) w ramach postępowania, którego przedmiotem nigdy nie była sprawa udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w ww. miejscu przez Skarżącą;

b) połączeniu do wspólnego rozpoznania spraw o uchylenie decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) orzekających o odmowie udzielenia koncesji nr (...), nr (...), nr (...), nr (...), nr (...), nr (...), nr(...).

6. naruszenie art. 191 O.p. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122 Op wzw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...) oraz decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r., które jeśli mogą w ogóle być traktowane jako całość, orzekły o przyznaniu na rzecz C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K., w sytuacji gdy w momencie faktycznego orzekania w tym przedmiocie decyzją z dnia (...) czerwca 2015 r., organ nie dysponował aneksem nr 2 i 3, z których wynikać miał tytuł do władania lokalem przeznaczonym na kasyno gry, a zatem decyzja orzekająca o udzieleniu koncesji C. Sp. z o.o. była decyzją wydaną bez jakiejkolwiek podstawy, w związku z czym przetarg winien być unieważniony;

7. naruszenie art. 169 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że w toku postępowania nie ma możliwości wezwania Skarżącej do uzupełnienia braków formalnych oferty, podczas gdy przepis art. 8 ustawy wprost przewiduje obowiązek stosowania w postępowaniu określonych w ustawie odpowiednio przepisy O.p., przy braku wyłączenia w tym zakresie art. 169 O.p. do postępowań w sprawie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry;

które to naruszenie doprowadziło do

8. naruszenia § 6 ust. 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia, poprzez całkowicie bezpodstawne zastosowanie tego przepisu i uznanie za prawidłowa wyeliminowanie przez organ I instancji Skarżącej z postępowania w sprawie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry poprzez odrzucenie jej oferty, w sytuacji gdy organ ten miał obowiązek wynikający z art. 169 § 1 O.p. by wezwać Skarżącą do usunięcia braków formalnych oferty, a następnie rozpatrzyć ją i dokonać jej merytorycznej oceny. Nie dotrzymawszy tego obowiązku, organ nie miał podstaw do zastosowania § 6 ust. 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia;

9. naruszenie art. 33 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 233 § 1 pkt 2 O.p. poprzez niezasadne utrzymanie w mocy decyzji orzekającej o udzieleniu koncesji C. Sp. z. o.o. na prowadzenie kasyna gry w K. wobec nie dysponowania przez organ I instancji dokumentami potwierdzającymi tytuł prawny C. Sp. z o.o. do lokalu. Ponadto organ niezasadnie przyznał C. Sp. o.o. dodatkowe punkty z tytułu zlokalizowania kasyna gry w obiekcie wadliwie sklasyfikowanym jako obiekt (...);

10. naruszenie § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia w zw. z art. 191 O.p. poprze błędne zastosowanie i przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, co nastąpiło poprzez przyznanie lokalizacji kasyna gry proponowanej przez C. Sp. z o.o. pięciu punktów jako hotelowi kategorii (...), podczas gdy z przedstawionych w postępowaniu koncesyjnym dokumentów nie wynika, iż proponowana przez C. Sp. z o.o. lokalizacja - parter oraz piwnica, stanowi hotel należący do kategorii (...);

11. naruszenie art. 35 pkt 6 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie, które doprowadziło do udzielenia koncesji podmiotowi, którego oferta winna być odrzucona, jako niespelniająca wymogów stawianych wnioskowi o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wniosek ten powinien bowiem zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku, w którym będą urządzane gry. C. Sp. z o.o. przedłożyła w toku postępowania przetargowego wyłącznie umowę z (...) gwiazdkowym hotelem (...) na korzystanie z lokali tego hotelu, a nie z (...) A., a ponadto aneks nr 3 do tej umowy, z którego wynikał tytuł prawny tego podmiotu na czas określony do czerwca 2021 r., zawarto już po udzieleniu koncesji temu podmiotowi, zatem wniosek jako zawierający braki C. Sp. z o.o. winien być odrzucony;

12. naruszenie art. 210 § 1 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniemożliwiającego odkodowanie, która z zaskarżonych decyzji została utrzymana w mocy - czy dwie decyzje tj. z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) i z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...), czy tylko jedna;

13. naruszenie art. 207 § 1 oraz 2 w zw. z art. 210 § 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, której rozstrzygnięcie w istocie uniemożliwia odkodowanie jej faktycznej treści, tj. nadal nie jest wiadome, w jakiej części dotyczącej zakresu rozstrzygnięcia decyzji z dnia (...) listopada 2017 r. uchylała decyzję z dnia (...) czerwca 2015 r. w konsekwencji czego zaskarżona decyzja utrzymuje w mocy wadliwe rozstrzygnięcie, które jest wręcz niewykonalne, co również uzasadnia stwierdzenie, iż decyzja z dnia (...) listopada 2017 r. w rzeczywistości pozbawiona jest rozstrzygnięcia w formie przewidzianej przez przepisy prawa;

14. naruszenie art. 213 § 1 oraz § 5 O.p. poprzez odmowę uzupełnienia decyzji z dnia (...) listopada 2017 r. i wskazania zakresu, w jakim organ I instancji uchylił decyzję z dnia (...) czerwca 2015 r., a nawet brak wydania jakiegokolwiek rozstrzygnięcia w formie przewidzianej przez przepisy prawda w tym zakresie;

15. naruszenie art. 127 O.p. wyrażającego zasadę dwuinstancyjności postępowania, z której wywodzi się konieczność zbadania sprawy dwukrotnie w zw. z art. 210 § 1 O.p., poprzez sformułowanie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób wykluczający przyjęcie, iż organ II instancji ponownie rozpoznał sprawę, albowiem organ II instancji nie odniósł się do wszystkich zarzutów sformułowanych w odwołaniu m.in. w zakresie, w jakim dotyczyły one istnienia ściśle powiązanego z zaskarżoną decyzją postępowania w toku w związku z decyzją z dnia (...) września 2017 r. i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, w konsekwencji czego naruszono zasadę przekonywania; uzasadnienie zaskarżonej decyzji sprowadzało się głównie do przytoczenia stanu faktycznego sprawy i luźnych twierdzeń Ministra Finansów

o braku akceptacji dla zarzutów stawianych decyzjom w odwołaniu, bez podania faktycznych przyczyn zajęcia takiego, a nie innego stanowiska w sprawie przez ww. organ;

16. naruszenie art. 187 § i w zw. z art. 191 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która wydana została mimo braku przeprowadzenia w nowym postępowaniu w trybie nadzwyczajnym postępowania wyjaśniającego umożliwiającego orzekanie prawach i obowiązkach podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna w województwie (...), a zatem wydana została bez podstawy faktycznej;

17. naruszenie art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 O.p. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która narusza wszystkie zasady wywodzone ze wskazanych regulacji, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzających ją decyzji, jak również prowadzenie postępowania w sposób zawierający liczne wady proceduralne, a w szczególności przejawiające się w braku wezwania Skarżącej do uzupełnienia braków formalnych wniosku, przy jednoczesnym udzieleniu koncesji podmiotowi, który nie przedstawił tytułu prawnego do lokalu wraz z wnioskiem o udzielenie koncesji, a co więcej aneks nr 3, który przekształcał umowę najmu w umowę na czas określony do dnia czerwca 2021 r. zawarto dnia (...) czerwca 2015 r., a więc już po wydaniu decyzji orzekającej o udzieleniu C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry, podczas gdy organy podatkowe zobowiązane są do przestrzegania zasad wywodzonych ze wskazanych przepisów w toku prowadzonych postępowań odnoszących się do praw i obowiązków podmiotów biorących w nich udział, a tymczasem Minister Finansów utrzymał w mocy decyzje wydane w postępowaniu, w którego toku doszło do ich naruszenia. W szczególności wątpliwości budzi fakt, że C.Sp. z o.o. ani nie przedstawiła w toku postępowania przez organem I instancji tytułu uprawniającego do władania budynkiem, w którym będą urządzane gry ani lokalizacja kasyna nie była umiejscowiona w hotelu (...) gwiazdkowym, a mimo tego przyznano tej spółce dodatkowe punkty rzutujące na rozstrzygnięcie przetargu.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) p.p.s.a. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia (...) lutego 2018 r. w całości a także na zasadzie art. 135 ww. ustawy o uchylenie decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) listopada 2017 r. wraz z decyzją Ministra Finansów z dnia (...) czerwca 2015 r. w całości. Ponadto, wniosła o zasądzenia od Ministra Finansów na rzecz Skarżącej kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę należało uwzględnić.

Na wstępie należy podkreślić, że sprawa była już wcześniej prawomocnie rozpoznawana przez wojewódzki sąd administracyjny.

WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 4798/15, po rozpoznaniu skargi Skarżącej na decyzję organu koncesyjnego w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na kasyno gry, uchylił zaskarżoną decyzję.

Uchylenie sprawy nakłada tym samym obowiązek uzupełnienia przez organ postępowania w sprawie w zakresie wskazanym przez Sąd tzn. w zakresie rozstrzygnięcia jedną decyzją o wszystkich ofertach złożonych w wyniku zamieszczenia zawiadomienia o przetargu na udzielenie koncesji w sposób gwarantujący wszystkim oferentom na realizację prawa do kontroli instancyjnej.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba, że przepisy prawa uległy zmianie.

W ocenie Sądu należy uznać, że "sprawa", o której mowa w powyższym przepisie, to sprawa w znaczeniu materialnym, a nie formalnym, a pomimo użycia w art. 153 p.p.s.a. określenia "orzeczenie" chodzi w nim nie o sentencję, lecz o uzasadnienie. Ocena prawna rozstrzygnięcia wiąże się bowiem w pierwszym rzędzie z wykładnią prawa, a ta może mieścić się jedynie w uzasadnieniu wyroku. Ocena prawna, o której stanowi ww. przepis, może dotyczyć zarówno samej wykładni prawa materialnego i procesowego, jak i braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego. Zarówno organ administracji, jak i sąd, rozpatrując sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach. Związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Natomiast naruszenie przez organy administracyjne postanowień art. 153 p. p. s. a. uzasadnia możliwość powtórnego zaskarżenia aktu lub czynności na tej podstawie i spowoduje uchylenie ich przez sąd administracyjny. Stanowi to gwarancję przestrzegania przez te organy związania orzeczeniem tego sądu (J. Tarno, Komentarz do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wydanie 3, Warszawa 2008, str. 376 i nast.). W orzecznictwie podkreśla się, że działania naruszające tę zasadę muszą być konsekwentnie eliminowane przez uchylanie wadliwych z tego powodu rozstrzygnięć administracyjnych, już chociażby z uwagi na związanie wcześniej przedstawioną oceną prawną także i samego sądu administracyjnego. Bez ścisłego stosowania powołanego przepisu trudno byłoby zapewnić spójność działania systemu władzy państwowej. Jego nieprzestrzeganie w istocie podważałoby bowiem obowiązującą w polskim prawie zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji (por. wyroki NSA: z dnia 21 października 1999 r., sygn. akt IV SA 1681/97 i z dnia 1 września 2010 r., sygn. akt I OSK 920/10, LEX 745376).

Ustanie mocy wiążącej wspomnianej oceny, może spowodować zmiana - po wydaniu orzeczenia sądowego - istotnych okoliczności faktycznych oraz wzruszenie orzeczenia zawierającego ocenę prawną w przewidzianym do tego trybie (A. Kabat w: B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wydanie II, Wolters Kluwer, Warszawa 2006, s. 325-326 i B. Adamiak, Glosa do wyroku SN z dnia 25 lutego 1998 r., III RN 130/97, OSP 1999/5/101). Zatem ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy (ale tylko zaistniałych po wydaniu wyroku, a nie w wyniku odmiennej oceny znanych i już ocenionych faktów i dowodów) oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną.

Orzekające ponownie w niniejszej sprawie organy administracji oraz Sąd są zatem związane wykładnią wyrażoną w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 4798/15, albowiem w okolicznościach tej sprawy nie zaistniały wymienione wyżej przesłanki, umożliwiające odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w cytowanym wyroku.

Tym samym kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji wynika z oceny realizacji zaleceń zawartych w uzasadnieniu omawianego wyroku.

Dokonując pod takim kątem oceny prowadzonego w sprawie postępowania administracyjnego Sąd stwierdził, że Minister Finansów wykonał wytyczne zawarte w przywołanym powyżej wyroku z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 4798/15.

Sąd podziela stanowisko organu administracji, iż w wyniku wydania decyzji z dnia (...) listopada 2017 r., nr (...), w obrocie prawnym znalazło się rozstrzygniecie przetargu w sprawie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w województwie (...), które skierowane zostało do wszystkich uczestników przetargu.

Rację ma Minister Finansów podnosząc w odpowiedzi na skargę, że wszystkie podmioty uczestniczące w przetargu uzyskały pełną informację na temat motywów jakimi kierował się organ przyznając koncesje C. Sp. z o.o. oraz odmawiając pozostałym podmiotom jej udzielenia. Wszystkie podmioty uczestniczące w przedmiotowym przetargu uzyskały również możliwość poddania zapadłego rozstrzygnięcia kontroli administracyjnej i sądowej. Z prawa tego skorzystała również Skarżąca stawiając w odwołaniu liczne zarzuty dotyczące nieprawidłowego jej zdaniem przyznania koncesji C. Sp. z o.o., do których to zarzutów, Minister Finansów odniesie się w dalszej części decyzji. W związku z nie podzieleniem przez Skarżącą stanowiska Ministra Finansów przedstawionego w zaskarżonej decyzji, skorzystała ona z prawa do poddania go dalszej kontroli na drodze skargi do sądu administracyjnego.

Słuszne jest zatem stanowisko organu odwoławczego, iż nie można podzielić zarzutu podnoszonego przez Skarżącą, dotyczącego niewykonania przez organ zaleceń zawartych w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 4798/15 i tym samym naruszenia przepisu art. 153 p.p.s.a. Skarżąca zarówno na etapie odwoławczym jak i skargowym stanowczo domagała się uchylenia w całości przez organ, decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...) orzekającej o udzieleniu koncesji C. Sp. z o.o, nie wskazując przy tym w ogóle trybu w jakim miałoby się odbyć usunięcie z obrotu prawnego decyzji ostatecznej na mocy której Spółka nabyła określone prawo, w tym przypadku do prowadzenia działalności w kasynie gry w K..

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 253 a w zw. z art. 253 § 4 O.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie należy przypomnieć, iż postępowanie w zakresie udzielenia koncesji na kasyno gry na podstawie przepisów u.g.h. nie jest postępowaniem podatkowym, lecz postępowaniem administracyjnym, do którego jedynie odpowiednio stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej, a nie wprost. Okoliczność, że na podstawie art. 8 u.g.h. do postępowania koncesyjnego stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej nie oznacza, że jest to postępowanie podatkowe. Ponadto, przypomnieć należy, iż postępowanie z art. 253a oraz art. 253 § 4 O.p. dotyczy zwykle decyzji podatkowych, gdzie stroną postępowania jest podatnik i organ podatkowy.

Skoro przedmiotem postępowania administracyjnego jest udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w danej lokalizacji, to wobec tego oczywistym jest w realiach tej sprawy, iż organ administracji obowiązany był zgodnie z zaleceniami z wyroku z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 4798/15 do wydania decyzji realizującej te zalecenia, a zastosowanie posiłkowe przepisów art. 253a oraz art. 253 § 4 O.p. było związane ze specyfiką postępowania koncesyjnego (niepodatkowego), do którego stosuje się przepisy o.p.

Ponadto, ma rację organ administracji, iż zgodnie z ww. przepisami istnieje możliwość zarówno uchylenia, jak i zmiany decyzji ostatecznych.

Niezasadny jest zarzutu naruszenia art. 166 § 2 O.p. gdyż, postępowanie o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w drodze przetargu dotyczy jednej sprawy w znaczeniu, o którym mowa w art. 207 O.p. Zakres sprawy administracyjnej w takim postępowaniu obejmuje rozstrzygnięcie, co do wszystkich wniosków złożonych w związku z zawiadomieniem o przetargu, a postępowanie administracyjne kończy się jedną decyzją udzielającą koncesji oraz odmawiającą jej udzielenia. Wszystkie czynność organu podejmowane w związku z wydaniem z dnia (...) listopada 2017 r. były czynnościami w ramach jednego postępowania.

Jak to słusznie wskazał organ II instancji w zaskarżonym rozstrzygnięciu w obrocie prawnym pozostała jedna decyzja nr (...) uchylona w części i zmieniona decyzją nr (...), w myśl której udziela się przedmiotowej koncesji C. Sp. z o.o. oraz odmawia pozostałym oferentom jej udzielenia, w tym również (...) Sp. z o.o. Skoro zatem wszystkie działania organu wykonywane byty w ramach jednego postępowania nie było możliwości wydania postanowienia, o którym mowa w art. 166 § 2 O.p.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 169 § 1 O.p., poprzez zaniechanie wykonania obowiązku organu w postaci wezwania do uzupełnienia braków formalnych. Nie ma bowiem racji Skarżąca, że obowiązkiem organu było wezwanie spółki do uzupełnienia braków oferty. Istota postępowania przetargowego polega na tym, że obowiązek złożenia kompletnej oferty zgodnie z wymaganiami ogłoszonego przetargu spoczywa na podmiocie, który zgłasza swoją ofertę. Po otwarciu ofert, co wynika z przepisów powołanego rozporządzenia, komisja przetargowa odrzuca ofertę, która nie spełnia wymagań w zakresie dołączenia koniecznych dokumentów i podania koniecznych informacji. Nie ma w tym przypadku zastosowania art. 169 § 1 O.p., który nie odnosi się do przeprowadzenia przetargu przez komisję przetargową.

Komisja przetargowa bada tylko i wyłącznie oferty złożone w zalakowanych lub zaplombowanych kopertach, pod kątem spełnienia wymogów określonych w przepisach ustawy o grach hazardowych oraz dotyczących treści ofert, określonych w zawiadomieniu o przetargu. Organem załatwiającym na podstawie ustawy sprawy z zakresu administracji publicznej jest Minister Finansów a nie komisja przetargowa. Ponadto, minister właściwy do spraw finansów publicznych z mocy delegacji ustawowej upoważniony został jedynie do ustalenia, w drodze rozporządzenia, szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu oraz do powołania komisji przetargowej, która nie jest organem umocowanym do wydania decyzji, a tym samym nie posiada uprawnienia do stosowania instytucji wezwania, o której mowa w art. 169 § 1 O.p.

Odnośnie zarzutu, iż oferta spółki C. Sp. z o.o. przewidywała zlokalizowanie kasyna gry w hotelu kategorii (...) gwiazdki. Sąd podziela stanowisko organu koncesyjnego, iż nawet zmiana punktacji w tym kryterium z 5 pkt na 3 nie zmieni faktu, że oferta C. Sp. z o.o. uzyska nadal największą liczbę punktów.

Ponadto, jak Minister Finansów wskazał w zaskarżonym akcie z dołączonej do oferty przetargowej decyzji z dnia (...) stycznia 2014 r. Marszałka Województwa (...) wynika, że obiekt hotelarski pn. (...) "A." w Ko., w którym zlokalizowane jest kasyno gry, należy do segmentu D budynku hotelowego (...) "A." przy ul. (...), i że ta część hotelowa otrzymuje kategorię (...) gwiazdkową.

Niemniej jednak zaskarżona decyzja podlega uchyleniu jako wydana z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd zauważa, iż Minister Finansów podkreślił w zaskarżonej decyzji, że na każdym etapie postępowania C. Sp. z o.o. miała prawo do władania lokalem znajdującym się w K. przy ul. (...), w którym prowadzone jest kasyno gry.

W opinii organu II instancji, C. Sp. o.o. posiadała takie prawo zarówno w dniu (...) września 2014 r., tj. w dniu zakończenia ww. postępowania przetargowego, oraz przekazania przez komisję przetargową Ministrowi Finansów protokołu z posiedzenia komisji przetargowej, jak i w dniu udzielenia ww. spółce koncesji, tj. (...) czerwca 2015 r. Wynika to z całości dokumentów zgromadzonych w przedmiotowej sprawie, tj. warunkowej umowy najmu z dnia (...) września 2013 r., aneksu nr 1 z dnia (...) kwietnia 2014 r., aneksu nr 2 z dnia [...] maja 2015 r., oraz aneksu nr 3 z dnia (...) czerwca 2015 r.

Wprawdzie z treści aneksu nr 1 wynika, że strony zawierają umowę najmu lokalu pod warunkiem uzyskania przez C. Sp. z o.o. koncesji na prowadzenie kasyna gry, do dnia (...) maja 2015 r., niemniej termin ten na mocy aneksu nr 2 został przedłużony do dnia (...) sierpnia 2015 r. Natomiast w aneksie nr 3 zapisano, że w terminie do dnia 2 czerwca 2015 r. zostały spełnione wszystkie warunki określone w warunkowej umowie najmu z dnia (...) września 2013 r. przez co przedmiotowa umowa przybrała charakter bezwarunkowy i w związku z powyższym, począwszy od dnia zawarcia aneksu nr 3 umowa została przekształcona w umowę na czas określony do dnia (...) czerwca 2021 r.

Zdaniem organu koncesyjnego bezspornym jest, że w momencie wydawania decyzji nr (...) z dnia (...) czerwca 2015 r. Minister Finansów nie był w posiadaniu ww. aneksów nr 2 i 3, jednakże rozpatrując sprawę ponownie - w związku z odwołaniem Skarżącej z dnia (...) czerwca 2015 r. od decyzji nr (...)- zobowiązany był już wziąć po uwagę stan faktyczny i prawny sprawy, który miał miejsce w chwili wydawania decyzji w II instancji, co też uczynił wtedy i czyni też teraz.

W opinii organu odwoławczego istotnym jest więc, że z dokumentów znajdujących się w posiadaniu Ministra Finansów wynika, że C. Sp, z o.o. zachowała ciągłość prawa do ww. lokalu.

Sąd co do zasady podziela ww. pogląd organu koncesyjnego, że zobowiązany on jest wziąć po uwagę stan faktyczny i prawny sprawy, który miał miejsce w chwili wydawania decyzji w II instancji. Rozumowanie Ministra Finansów w tym zakresie przedstawione w zaskarżonej decyzji jest prawidłowe.

Niemniej jednak w zaskarżonym akcie brak jest rozważań odnośnie kompletności dokumentów składanych przez Skarżącą w toku jednego - jak słusznie podnosi Minister Finansów - postępowania koncesyjnego o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w różnych miejscowościach województwa (...).

Skarżąca złożyła trzy oferty dotyczące udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w M., przy ul. (...); w S., przy (...)oraz w K., przy ul. (...).

Zgodnie ze stanowiskiem komisji przetargowej jedynie w przypadku oferty na prowadzenie kasyna gry w S., przy (...), Skarżąca nie spełniła wymagań dotyczących treści ofert, określonych w pkt 2 zawiadomienia o przetargu w zakresie pkt 2 ppkt I (dokumenty określone w art. 35 pkt 18 u.g.h.).

Organ przywołał w decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r. art. 35 pkt 18 u.g.h. stanowiący, iż wniosek o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry powinien zawierać oświadczenia akcjonariuszy (wspólników) posiadających akcje (udziały), których wartość przekracza jedną setną kapitału zakładowego spółki, lub członkami zarządu, rady nadzorczej i komisji rewizyjnej, że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości w sprawach przestępstw określonych w art. 299 Kodeksu karnego. Do swojej oferty Spółka nie dołączyła oświadczenia o ww. treści złożonego przez M. W., będącego członkiem rady nadzorczej.

Organ zaznaczył, iż jak stanowi pkt 7 zawiadomienia o przetargu, zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 lit. a) ww. rozporządzenia, komisja przetargowa odrzuca oferty (...) niespełniające wymagań określonych w przepisach ustawy o grach hazardowych. Mając powyższe na względzie komisja przetargowa jednogłośnie odrzuciła ww. ofertę (...) Sp. z o.o.

W tym miejscu Sąd zauważa, iż koncesja to akt administracyjny wydawany przez organ koncesyjny i upoważniający koncesjonariusza do prowadzenia ściśle określonej działalności gospodarczej. Koncesja jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym, że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej.

W myśl art. 32 ust. 1 u.g.h., koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Zgodnie z art. 33 ust. 1 w przypadku złożenia wniosku o udzielenie koncesji albo zezwolenia, których wydanie podlega ograniczeniom ilościowym, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra informację o złożeniu wniosku, wraz ze wskazaniem nazwy podmiotu, przedmiotu wniosku oraz miejscowości, której wniosek dotyczy. Jeżeli o koncesję albo zezwolenie, których wydanie podlega ograniczeniom ilościowym, ubiega się więcej niż jeden podmiot spełniający warunki określone w ustawie, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza i przeprowadza przetarg (art. 33 ust. 2 u.g.h.).

W wykonaniu delegacji ustawowej wskazanej w art. 35 ust. 5 Minister Finansów wydał w dniu 28 sierpnia 2010 r. rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. Nr 161, poz. 1085 ze zm.).

Zgodnie z § 6 rozporządzenia przetarg składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej przetargu komisja przetargowa odrzuca oferty złożone po upływie wyznaczonego terminu oraz otwiera pozostałe koperty z ofertami.

Natomiast w części niejawnej przetargu komisja przetargowa odrzuca oferty niespełniające wymagań określonych w przepisach u.g.h. oraz dotyczących treści ofert, określonych w zawiadomieniu o przetargu, dokonuje oceny ofert i ich uszeregowania, umieszczając na pierwszym miejscu ofertę, która uzyskała największą liczbę punktów.

Wbrew zarzutom skargi Sąd nie dopatrzył się takich uchybień w przeprowadzonym przetargu, aby było konieczne skorzystanie z art. 33 ust. 4 u.g.h., który stanowi, że minister właściwy do spraw finansów publicznych unieważnia przetarg, w drodze decyzji, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interes publiczny.

W istocie Skarżąca nie podnosi, ani zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ogłoszenia przetargu (np. błędnego określenia okresu między dniem ogłoszenia zawiadomienia o przetargu a dniem otwarcia ofert), ani niewłaściwego składu komisji przetargowej czy też naruszenia zasady, iż przetarg jest przeprowadzany w formie pisemnej.

Inna niż organu administracji ocena zdarzeń i dowodów zebranych w postępowaniu przetargowym, będącym częścią postępowania administracyjnego w przedmiocie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry nie uzasadnia bynajmniej unieważnienia przetargu, w drodze decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 4 u.g.h.

Skarżąca w istocie nie kwestionuje, iż nie załączyła do oferty o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w S., przy (...)ww. oświadczenia złożonego przez M. W., będącego członkiem rady nadzorczej. Minister Finansów nie kwestionuje z kolei, iż był to jedyny brak oferty Skarżącej w przypadku kasyna gry w S..

W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań organu odwoławczego związanych z faktem, iż zarówno w dniu (...) września 2014 r., tj. w dniu zakończenia postępowania przetargowego, oraz przekazania przez komisję przetargową Ministrowi Finansów protokołu z posiedzenia komisji przetargowej, jak i w dniach odmowy udzielenia koncesji, jak i w dacie wydania zaskarżonej decyzji tj. dniu (...) lutego 2018 r. organ koncesyjny mógł dysponować oświadczeniem złożonym w toku postępowania koncesyjnego przez M. W..

Z akt sprawy wynika bowiem, iż komisja przetargowa nie kwestionowała, że ww. oświadczenie M. W. złożono przy ofertach na kasyno gry w M., przy ul. (...)oraz kasyno gry w K., przy ul. (...).

Jeżeli takie oświadczenia były w aktach przedmiotowego postępowania administracyjnego, to organ II instancji powinien wyjaśnić dlaczego nie wziął ich pod uwagę wydając decyzję odmawiającą Skarżącej koncesji na prowadzenia kasyna gry.

Jedną kwestią jest praca komisji przetargowej i ocena oferty w zakresie poszczególnych kryteriów określonych w rozporządzeniu i załączniku do zawiadomienia o przetargu. W niniejszej sprawie Komisja przetargowa dokonała oceny w oparciu o przedstawione przez Skarżącą informacje i dokumenty. Komisja przetargowa bada tylko i wyłącznie oferty złożone w zalakowanych lub zaplombowanych kopertach, pod kątem spełnienia wymogów określonych w przepisach u.g.h. oraz dotyczących treści ofert, określonych w zawiadomieniu o przetargu.

Natomiast organem administracji publicznej właściwym do merytorycznego rozpoznania i załatwienia sprawy w tym zakresie jest Minister Finansów. A zatem organem załatwiającym na podstawie ustawy sprawy z zakresu administracji publicznej jest Minister Finansów wydając decyzję administracyjną, a nie komisja przetargowa np. odrzucając ofertę w przetargu. Minister Finansów jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie kasyna gry, zgodnie z wszelkimi zasadami procedury administracyjnej. Oznacza to po stronie tego organu obowiązek podjęcia w toku przedmiotowego postępowania administracyjnego wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu strony.

W ocenie Sądu, nadal aktualny jest pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty w wyroku z dnia 13 grudnia 1995 r., sygn. akt. II SA 107/95, iż jeśli nawet obie spółki starające się o koncesję na prowadzenie kasyna gry spełniają warunki do jej otrzymania, to w sytuacji, gdy można udzielić tylko jednej koncesji, organ koncesyjny oceniając wszystkie istotne - z punktu widzenia interesu państwa - okoliczności, winien wybrać jednego kandydata. Taka decyzja ma charakter uznaniowy. Nadrzędnym celem bowiem omawianej ustawy jest potrzeba pełnej kontroli państwa nad zjawiskiem hazardu, które może negatywnie wpływać na niektóre grupy społeczne (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt II GSK 267/06, Lex 326279).

Należy stanowczo podkreślić także, że uzasadnienie decyzji organu odwoławczego nie zawiera żadnego odniesienia co do prawidłowości wydanego rozstrzygnięcia w przedmiocie odmowy udzielenia Skarżącej koncesji na kasyno gry w M., przy ul. (...) oraz na kasyno gry w K., przy ul. (...).

Przypomnieć w tym miejscu należy, iż Skarżąca wnosi o uchylenie w całości decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...)wraz z decyzją Ministra Finansów z dnia (...) czerwca 2015 r. nr (...).

Sąd nie mając stanowiska organu odwoławczego w tym zakresie nie może dokonać kontroli jego prawidłowości. Podobnie kwestia przedstawia się w przypadku pozostałych uczestników przetargu. Zaskarżona decyzja w istocie nie wypowiada się co do prawidłowości decyzji odmownych zapadłych w dniu (...) listopada 2017 r. w stosunku do innych podmiotów biorących udział w przetargu na prowadzenie kasyna gry w województwie (...)

Sąd podziela stanowisko Skarżącej, iż treść uzasadnienia decyzji z dnia (...) lutego 2018 r. sprowadza się w przeważającej mierze do przytoczenia stanu faktycznego, zarzutów Skarżącej i stwierdzeń, że organ II instancji nie podziela argumentów Spółki. Tak sformułowane uzasadnienie decyzji wyklucza przyjęcie, że organ ten rozpoznał sprawę po raz drugi.

Należy przy tym podkreślić, że nie jest rzeczą Sądu poszukiwanie argumentów przemawiających za zasadnością stanowiska organu, czy też odpowiedź na postawione w toku postępowania przed organem zarzuty. Z mocy bowiem art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne powołane są do kontroli działań organów administracji publicznej, a tym samym nie mogą ich w tych działaniach zastępować.

Wskazać należy, że obowiązkiem organu odwoławczego w każdej sprawie – w myśl zasady dwuinstancyjności postępowania - jest ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, gdyż sprawa administracyjna rozstrzygnięta po raz pierwszy jest otwarta do ponownego orzekania, jeżeli zostanie wniesiony zwykły środek prawny (J. Borkowski, Glosa do wyroku SN z dnia 17 kwietnia 1997 r., sygn. akt III RN 12/97, OSP 1998, z. 5, poz. 99). Dla uznania, iż zasada dwuinstancyjności postępowania została zrealizowana, nie wystarczy samo stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Poprzestanie na takim ustaleniu oznaczałoby formalne rozumienie zasady (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 1998 r., sygn. akt IV SA 2058/97). Tak więc organ odwoławczy ma obowiązek dwukrotnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, dwukrotnego ustalenia stanu faktycznego i dwukrotnej wykładni przepisów prawa (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2001 r., sygn. akt III SA 913/00 oraz z dnia 19 marca 2002 r., sygn. akt III SA 181/00). Innymi słowy chodzi o to, by "przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony" (uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 1994 r., sygn. akt III AZP 8/94, OSNAPiUS 1995, nr 7, poz. 82).

Ww. wady uzasadnienia zaskarżonej decyzji stanowią naruszenie przepisu art. 210 § 4 w zw. z art. 124 O.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Staranność przekazywania stronie argumentów wykorzystywanych przy jej formułowaniu jest istotnym elementem funkcji perswazyjnej uzasadnienia (por. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 listopada 2001 r., sygn. akt II SA/Lu 629/00). Chodzi bowiem o to, by organ w sposób wyczerpujący i jawny wskazał stronie motywy, które w jego ocenie stanowią o ich bezzasadności. Strona nie może być zdana w tym zakresie na swoje domysły. Organ koncesyjny powinien podjąć starania, aby strona została przekonana o zasadności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Tylko bowiem takie zachowanie będzie realizowało zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, którego istotą jest to, by każdy uczestnik postępowania był przekonany, że bierze udział w rzetelnie prowadzonym procesie, i że jego stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło negatywne rozstrzygnięcie, to przyczyną tego są istotne powody (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lutego 1994 r., sygn. akt III ARN 2/94, OSNAPiUS 1994, nr 1, poz. 2 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 lutego 1997 r., sygn. akt III RN 94/96, OSNAPiUS 1997, nr 19, poz. 366).

Z powyższych względów Sąd uznał, że wskazane naruszenia przepisów postępowania mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni poczynione wyżej rozważania, co znajdzie swoje odzwierciedlenie w prawidłowo, tj., zgodnie z art. 210 § 4 O.p. uzasadnionym rozstrzygnięciu. O kosztach sąd orzekł opierając się na treści art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.