Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 3128/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Wojciech Mazur Sędziowie Sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon Sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej E. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt II SA/Sz 398/18 w sprawie ze skargi E. P. na decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie, II. zasądza od Wojewody Zachodniopomorskiego na rzecz E. P. kwotę 607 (sześćset siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt II SA/Sz 398/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę E. P. na decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Starosty [...] z dnia[...]grudnia 2017 r. nr [...], którą zatwierdzono projekt budowlany i udzielono O. S.A. z siedzibą w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej "[...]", zewnętrznej instalacji energii elektrycznej oraz drogi dojazdowej na terenie działki nr [...]w [...], w obrębie [...]w Gminie [...].

W motywach powyższego wyroku Sąd pierwszej instancji podniósł, że częściowo zasadnym jest zarzut związany z ograniczeniem prawa skarżącej do czynnego udziału na każdym etapie postępowania, tj. z naruszeniem art. 8 § 1, art. 10 § 1 i art. 61 § 4 K.p.a. Uchybienie to w ocenie Sądu nie miało wpływu na wynik sprawy. W aktach organu pierwszej instancji znajduje się pismo (zawiadomienie) z dnia 22 listopada 2017 r. informujące strony postępowania o prowadzonym postępowaniu w sprawie z wniosku O. S.A. o udzielenie pozwolenia na budowę. W piśmie tym zawarto pouczenie o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz uzyskania wyjaśnień w sprawie. Skarżąca skorzystała ze swego uprawnienia i w dniu [...] grudnia 2017 r. działając poprzez ustanowionego pełnomocnika w osobie G. P., zapoznała się z aktami i dokonała zdjęć wybranej części dokumentacji. Pomimo zgłoszonego przez G. P. zamiaru wniesienia uwag w sprawie do dnia 7 grudnia 2017 r., organ pierwszej instancji w dniu [....] grudnia 2017 r. wydał decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Wyjaśnienie pracownika organu przedstawione w notatce służbowej z dnia 5 grudnia 2017 r. o konieczności wydania decyzji w dniu [...] grudnia 2017 r. z uwagi na upływający termin załatwienia sprawy nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie było racjonalnych powodów uniemożliwiających wstrzymanie się z wydaniem decyzji do czasu zapowiedzianego już złożenia przez skarżącą ewentualnych uwag w sprawie i to w nieodległym terminie trzech dni. Takim działaniem organ w sposób nieuzasadniony ograniczył stronie prawo do przedstawienia stanowiska w sprawie już na etapie poprzedzającym wydanie decyzji w pierwszej instancji. Sąd przyznał rację skarżącej, że nie została ona niezwłocznie zawiadomiona przez organ pierwszej instancji o fakcie wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie. Jak wyjaśnił to jednak organ odwoławczy, spowodowane było to tym, że dopiero w trakcie postępowania, na podstawie dodatkowo pozyskanego materiału dowodowego, organ pierwszej instancji ustalił nieruchomości znajdujące się w obszarze oddziaływania projektowanej inwestycji w rozumieniu art. 3 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332, z późn. zm.). Powyższe potwierdza chronologia dokumentacji zgromadzonej w aktach organu pierwszej instancji. Ostatecznie zawiadomiono skarżącą o prowadzeniu postępowania w sprawie, o czym świadczy pismo organu pierwszej instancji (zawiadomienie) z dnia 22 listopada 2017 r. Mając wymienione okoliczności na względzie Sąd stwierdził jednak, że pomimo dostrzeżonych uchybień skarżąca nie wykazała w jaki konkretnie sposób ograniczyły one jej możliwość uczestniczenia w postępowaniu (np. poprzez zgłoszenie wniosków dowodowych, uczestniczenie w czynnościach przeprowadzenia dowodu) i jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć naruszenie przepisów prawa procesowego. Sąd działając urzędu takiego wpływu nie dostrzegł.

Odnosząc się do zarzutów zaniechania zbadania przez organy zasięgu i wpływu emitowania promieniowania na organizm ludzki, w tym w szczególności mieszkańców obszaru oddziaływania inwestycji oraz braku możliwości oceny, czy przedsięwzięcie należy do katalogu przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a także braku zbadania napięcia znamionowego cechującego instalację energii elektrycznej, mającej stanowić element planowanej inwestycji Sąd wskazał, że w aktach sprawy znajduje się szereg dokumentów związanych z ustaleniem zakresu oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko. Są to, między innymi, rysunki obrazujące zasięg promieniowania elektromagnetycznego w płaszczyźnie horyzontalnej (np. rys. 1, stanowiący załącznik do Analizy środowiskowej) oraz wykresy obrazujące zasięg poszczególnych anten sektorowych wraz z ich zasięgiem sumarycznym w przekroju pionowym (rys. 2-4). W dokumentacji wyjaśniono sposób i wzory, w oparciu o które dokonano obliczeń będących podstawą wniosków końcowych. Wskazywanie przez skarżącą ręcznego oznaczenia zasięgu promieniowania, które sporządzono na kopii mapy ewidencyjnej (kolorem różowym – karta nr 159 akt administracyjnych organu pierwszej instancji) miało wyłącznie pomocniczy charakter. Istotne z punktu widzenia oddziaływania przedsięwzięcia napięcie znamionowe zostało przedstawione w dokumentacji przedłożonej przez inwestora (m.in. specyfikacje anten (Antenna Specifications) zawierające informacje podane w MHz, określające maksymalną moc napięcia prądu elektrycznego (frequency range), jakie może być podane dla przewidzianych anten).

Za nietrafną Sąd uznał także argumentację zmierzającą do wykazania, że organy zaniechały zbadania czy spełniona została przesłanka z art. 61 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2017 r. poz.1073, z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie "u.p.z.p." w związku z art. 50 ust. 1 in fine tej ustawy. W sytuacji wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę dla przedsięwzięcia zlokalizowanego na terenie objętym postanowieniami planu miejscowego rozważanie kwestii zmiany przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne staje się bezprzedmiotowe. Skoro plan miejscowy przewiduje określony sposób zagospodarowania danego obszaru, to nie występuje potrzeba uzyskiwania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne.

W ocenie Sądu nie mógł odnieść zamierzonego skutku również zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie polegające na przyjęciu, że projekt budowlany planowanej inwestycji jest zgodny z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą nr Xl/100/2015 Rady Miejskiej w Policach z dnia 29 września 2015 r. w sprawie uchwalenia zmian miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pn.: "Zmiany Miasto i Gmina Police I". Przeprowadzona przez organy wykładnia przepisów ww. planu miejscowego była prawidłowa i przepisy tego planu nie stoją na przeszkodzie zrealizowaniu zamierzonego przedsięwzięcia. Sąd wskazał, że obszar, na którym ma zostać zrealizowana planowana inwestycja oznaczony jest w miejscowym planie symbolem [...]. Zgodnie z § 34 pkt 1 planu jest to teren przeznaczony pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną w zabudowie wolno stojącej z dopuszczeniem usług nieuciążliwych o powierzchni użytkowej nie przekraczając 100 m²; dopuszcza się realizację wolno stojących obiektów mieszkalnych i/lub wolno stojących obiektów usługowych. W § 34 pkt 3 uchwały określono zasady kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu, ustalając nieprzekraczalne linie zabudowy, wielkość powierzchni zabudowy, maksymalny wskaźnik intensywności zabudowy, minimalną powierzchnię biologicznie czynną oraz wysokość zabudowy – do 9,0 m. W myśl § 7 uchwały, stanowiącego wyjaśnienie pojęć używanych w uchwale, wysokość zabudowy to wysokość mierzona od naturalnej warstwicy terenu w najniższym punkcie obrysu obiektu budowlanego do kalenicy budynku; nie obejmuje masztów odgromnikowych, anten lub kominów budynków; nie dotyczy obiektów infrastruktury telekomunikacyjnej.

Z przytoczonych regulacji wynika, że co do wysokości zabudowy dla infrastruktury telekomunikacyjnej nie ma zastosowania wysokość zabudowy określona na poziomie do 9 m. Ograniczenie wysokości zabudowy nie dotyczy obiektów infrastruktury telekomunikacyjnej, do której niewątpliwie zalicza się planowana stacja bazowa telefonii komórkowej. Nie oznacza to jednak, wbrew wnioskom skargi, że w przypadku planowanego obiektu wymagane byłoby uzyskanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Decyzji takiej nie można wydać w odniesieniu do terenu objętego postanowieniami miejscowego planu. Wynika to jednoznacznie z przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (art. 4 ust. 1 i 2). Ponadto, zasady kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu określone w § 34 pkt 3 uchwały odnoszą się przede wszystkim do obiektów o charakterze kubaturowym, takich jak budynki. Dodatkowo Sąd podkreślił, że z § 15 ust. 3 pkt 9 planu miejscowego wynika, że na terenie objętym granicami zmian planu dopuszcza się lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów odrębnych. Zatem przepisy planu dopuszczają na całym obszarze objętym zmianami planu realizację stacji bazowej telefonii komórkowej.

Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 144 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, z późn. zm.), którym strona zmierzała w istocie do wykazania, że narażono ją na promieniowanie. Jak wynika z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, promieniowanie to będzie występować wyłącznie nad częścią nieruchomości skarżącej i na wysokości niedostępnej dla ludzi, co szczegółowo zostało wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W tych okolicznościach, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że brak było dostatecznych podstaw do uwzględnienia skargi.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła E. P., zaskarżając go w całości. Sądowi Wojewódzkiemu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a.", zarzucono naruszenie:

I) przepisów prawa materialnego:

1) art. 50 u.p.z.p. poprzez przyjęcie, że treść §15 ust. 3 pkt 9 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała nr Xl/100/2015 Rady Miejskiej w Policach z dnia 29 września 2015 r.) jest wystarczająca dla zgodnej z powyższą ustawą realizacji inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą poprzez ogólne wskazanie w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, podczas gdy to postanowienie planu wyznacza jedynie ramowe warunki lokalizowania tego typu inwestycji bez uwzględnienia specyfiki poszczególnych inwestycji tego rodzaju, a w związku z tym jest niewystarczające i nie daje podstaw do lokalizacji inwestycji, w szczególności na terenach przeznaczonych na cele zabudowy jednorodzinnej;

2) art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku art. 46 ust. 2 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych z dnia 7 maja 2010 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 2062) poprzez ich niezastosowanie polegające na przyjęciu, że:

a) projekt budowlany planowanej inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej jest zgodny z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego dla terenu elementarnego [...], podczas gdy przeznaczenie tego terenu zostało określone w tym planie jako "zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna w zabudowie wolnostojącej z dopuszczeniem usług nieuciążliwych w powierzchni użytkowej nie przekraczającej 100 m2; dopuszcza się realizację wolnostojących obiektów mieszkalnych i/iub wolnostojących obiektów usługowych;" z którym to zapisem planowana inwestycja jest wyraźnie sprzeczna;

b) wewnętrznie sprzeczne regulacje zawarte w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obowiązującego na terenie planowanej inwestycji dają podstawę do lokalizacji na tym terenie inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, podczas gdy z mocy wyżej powołanych przepisów wynika, że w sytuacji braku umieszczenia w planie miejscowym inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż o nieznacznym oddziaływaniu;

c) w świetle obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania terenu dopuszczalne jest wybudowanie stacji bazowej o wysokości wieży 50 m na obszarze terenu elementarnego [...], podczas gdy według postanowień tego planu na wskazanym terenie dopuszcza się maksymalną wysokość zabudowy do 9 m, w jednoczesnym braku określenia dopuszczalnej wysokości zabudowy dla obiektów infrastruktury telekomunikacyjnej, co z kolei przesądza o konieczności stosowania wymogu dotyczącego kształtowania wysokości zabudowy do 9 m;

3) art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z art. 1 ust. 1 pkt 2 art. 2 pkt 1 u.p.z.p. poprzez ich niezastosowanie polegające na przyjęciu, że postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pozwalają na lokalizację inwestycji łączności publicznej o dowolnych parametrach, w szczególności wysokości, bez uwzględnienia przeznaczenia objętego inwestycją terenu elementarnego, co prowadzi do wykładni tego planu sprzecznej z dyrektywami dotyczącymi kształtowania zabudowy zgodnego z zasadami ładu przestrzennego;

4) art. 144 Kodeksu cywilnego w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego w związku z 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że powszechnie obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego nie znajdują zastosowania w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym, zmierzającym do kontroli zgodności inwestycji z prawem;

II) przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] lutego 2018 r. oraz poprzedzającej jej decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. w sytuacji, gdy doszło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 8 § 1 K.p.a. oraz 10 § 1 K.p.a. i art. 64 § 4 K.p.a. poprzez brak zawiadomienia skarżącej jako strony postępowania - o wszczęciu postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z infrastrukturą, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia naczelnej zasady postępowania administracyjnego do zapewnienia udziału stronie na każdym etapie postępowania i błędne przyjęcie przez organ pierwszej i drugiej instancji, że skarżącej zapewniono udział w postępowaniu;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 15 K.p.a. w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie, polegające na nieuchyleniu powyżej opisanych decyzji organów obu instancji w sytuacji, gdy doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wynikającej z ww. przepisów, poprzez pozbawienie skarżącej możliwości udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji i wydanie decyzji jeszcze przed upływem zakreślonego przez ten organ terminu nieznanego ustawie na "zapoznanie się z aktami sprawy oraz uzyskanie wyjaśnień w sprawie".

W oparciu o wskazane zarzuty wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania; ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów naruszenia przepisów postępowania o zmianę w całości zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie decyzji Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] lutego 2018 r., a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod rozwagę jedynie przesłanki uzasadniające nieważność postępowania wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. W tej sprawie Sąd nie stwierdził wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki nieważności postępowania, a tym samym rozpoznając tę sprawę Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi. Związanie granicami skargi oznacza związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej oraz jej wnioskiem.

Zgodnie z art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jak wynika z art. 176 P.p.s.a. strona skarżąca kasacyjnie ma obowiązek przytoczyć podstawy skargi kasacyjnej wnoszonej od wyroku Sądu pierwszej instancji i szczegółowo je uzasadnić wskazując, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik sprawy. Rola Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu kasacyjnym ogranicza się do skontrolowania i zweryfikowania zarzutów wnoszącego skargę kasacyjną.

Sprawa ta podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, ponieważ strona wnosząca skargę kasacyjną zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna po doręczeniu skargi kasacyjnej nie zażądała stosownie do art. 182 § 2 P.p.s.a. przeprowadzenia rozprawy.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są zasadne.

Zasadnym jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa poprzez dokonanie niewłaściwego zastosowania art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku art. 46 ust. 2 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych z dnia 7 maja 2010 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 2062) poprzez przyjęcie, że projekt budowlany planowanej inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej jest zgodny z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego dla obszaru [...], podczas gdy przeznaczenie tego terenu zostało określone w tym planie jako zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna w zabudowie wolnostojącej z dopuszczeniem usług nieuciążliwych w powierzchni użytkowej nie przekraczającej 100 m2.

Wprawdzie nie można przyznać racji twierdzeniu strony skarżącej kasacyjnie, jakoby samo przeznaczenie terenu opisane w ww. planie jako zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna i usługowa było z założenia sprzeczne z możliwością lokalizacji inwestycji związanej z łącznością publiczną takiej jak budowa stacji bazowej telefonii komórkowej, to jednak w tej sprawie Sąd pierwszej instancji pobieżnie dokonał oceny zgodności tej inwestycji z treścią planu miejscowego.

W szczególności wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nie dokonano szczegółowej oceny co do tego, jaki wpływ na treść § 34 planu miejscowego ma treść § 15 pkt 6 tego planu. Oto bowiem w § 34 ust. 1 planu opisując podstawowe przeznaczenie dla działki nr [...] wskazano zarówno na zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, jak i usługi nieuciążliwe jedynie dodając w ust. 1 pkt 8 tego planu, że zasady obsługi w zakresie infrastruktury technicznej obejmują ustalenia określone w § 15 tego planu. Już w tym zakresie Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił, czy projektowana inwestycja obejmuje jedynie "obsługę w zakresie infrastruktury technicznej" (jak wynika to wprost z § 34 ust. 1 pkt 8 planu), czy też jest to budowa infrastruktury łączności publicznej i czy budowę stacji telefonii komórkowej należy zaliczać do pojęcia "obsługi w zakresie infrastruktury technicznej".

Ponadto, na co trafnie uwagę zwróciła strona skarżąca kasacyjnie, § 34 ust. 1 tego planu wyraźnie wskazuje na usługi nieuciążliwe, a definicję usług nieuciążliwych zawiera § 7 pkt 4 lit. a i b planu miejscowego. Tym samym nie wiadomo, czy stację telefonii komórkowej uznano w tej sprawie za część usług, a jeżeli tak, to czy te usługi mieściły się w pojęciu "usług nieuciążliwych". W tym zakresie także stanowisko Sądu pierwszej instancji jest również ogólne. Samo stwierdzenie Sądu pierwszej instancji o podzielaniu poglądu organów administracyjnych w zakresie zgodności projektowanej inwestycji z planem miejscowym nie może zastąpić kontroli Sądu co do zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, co oznacza obowiązek dokonania samodzielnie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny oceny zgodności danej inwestycji z treścią planu miejscowego. Obowiązkiem Sądu pierwszej instancji było również wyjaśnienie, czy treść § 15 ust. 2 pkt 9 planu miejscowego, zgodnie z którym na terenie objętym zmianą planu miejscowego (także obejmującym działkę nr [...]) dopuszcza się lokalizację inwestycji celu publicznego w zakresie łączności publicznej, stanowi o dopuszczalności lokalizacji takich inwestycji na terenie całego planu bez względu na treść szczegółowych rozwiązań planistycznych, czy też objęte planem ustalenia planistyczne mogłyby stanowić przeszkodę przed lokalizacją takich inwestycji. Od wyjaśnienia tych kwestii będzie zależało uznanie, czy dana inwestycja może być lokalizowania w obszarze [....] lub jej lokalizowanie byłoby sprzeczne z takim przeznaczeniem tego terenu. Niewątpliwie, na co słusznie wskazała strona skarżąca kasacyjnie, sama treść planu miejscowego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia w tej sprawie nie zawiera jasnej treści. W tej jednak sprawie obowiązkiem Sądu było dokonanie precyzyjnej wykładni tego planu na potrzeby rozpoznania sprawy.

Nie można natomiast podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, zgodnie z którym w planie miejscowym musi być precyzyjnie określona lokalizacja inwestycji celu publicznego. Wprawdzie dokładne ustalenie miejsca lokalizacji takiej inwestycji byłoby jak najbardziej wskazane, to jednak samo przeznaczenie danego obszaru pod taką lokalizację nie stanowi naruszenia zasad sporządzania planu miejscowego (tak NSA w wyroku z 17 maja 2019 r. sygn. akt II OSK 1663/17, opub. w Lex nr 2687152). Zarzut ten nie może być skutecznie podnoszony w postępowaniu, którego przedmiotem jest kontrola zgodności z prawem pozwolenia na budowę.

Natomiast co do wysokości stacji bazowej telefonii komórkowej budzi wątpliwość przyjęcie, że objęta jednostką planistyczną [...] zabudowa ma mieć wysokość do 9 metrów z tym, że nie dotyczy to stacji bazowej telefonii komórkowej. § 7 pkt 6 planu miejscowego definiując wysokość zabudowy wyraźnie wskazuje na to, jak należy obliczać wysokość zabudowy i że zasady ustalania wysokości zabudowy nie dotyczą obiektów infrastruktury telekomunikacyjnej. Tym samym niezbędnym jest również dokonanie wykładni treści planu miejscowego co do tego, czy § 7 pkt 6 dotyczy jedynie określenia sposobu mierzenia wysokości zabudowy i czy przepisy tego planu w ogóle wyłączają budowle typu stacja bazowa telefonii komórkowej w zakresie ustalania ich wysokości.

Niezasadny jest zarzut zawarty w skardze kasacyjnej dotyczący błędnej wykładni art. 50 u.p.z.p. poprzez przyjęcie, że dla ustalenia miejsca realizacji inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej niezbędnym jest wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Zgodnie z treścią ww. przepisu inwestycja celu publicznego jest lokalizowana na podstawie planu miejscowego, a tylko w przypadku braku takiego planu na podstawie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Skoro w tej sprawie nie budziło wątpliwości, że plan miejscowy obowiązywał, to organy nie miały podstaw do domagania się od inwestora decyzji o ustaleniu lokalizacji wydawanej na podstawie przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Nie jest także zasadnym zarzut niewłaściwego zastosowania art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z art. 1 ust. 1 pkt 2 art. 2 pkt 1 u.p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i tym samym doprowadzenie do wykładni planu miejscowego sprzecznej z dyrektywami dotyczącymi kształtowania zabudowy zgodnego z zasadami ładu przestrzennego.

Ustosunkowując się do tego zarzutu należy stwierdzić, że o ile art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nakazuje sprawdzenie przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i w tym zakresie przedwcześnie Sąd pierwszej instancji uznał istnienie takiej zgodności bez przeprowadzenia należytej kontroli, to już art. 1 pkt 1 u.p.z.p. trafnie nie był w tej sprawie stosowany. Przepis ten zawiera wskazanie na cele ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, wśród których znajduje się określenie zakresu i sposobów postępowania w sprawach przeznaczania terenów na określone cele oraz ustalanie zasad ich zagospodarowania i zabudowy przyjmując ład przestrzenny i zrównoważony rozwój za podstawę tych działań. Przepis ten nie może być podstawą kontroli pozwolenia na budowę. Także art. 2 pkt 1 u.p.z.p. zawierający definicję pojęcia "ład przestrzenny" znajduje zastosowanie do ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a nie ustawy Prawo budowlane.

Nie można uznać za zasadnym zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 144 Kodeksu cywilnego w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego i w związku z 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że powszechnie obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego nie znajdują zastosowania w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym, zmierzającym do kontroli zgodności inwestycji z prawem.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Przepis ten nie został w tej sprawie naruszony, ponieważ Sąd pierwszej instancji nie zakwestionował ww. źródeł prawa. Stosownie do treści art. 5 pkt 9 Prawa budowlanego każdy obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym zapewnienie dostępu do drogi publicznej. Strona skarżąca kasacyjnie upatruje naruszenia tego przepisu w tym, że objęta pozwoleniem na budowę stacja bazowa telefonii komórkowej zasłoni skarżącej widok i będzie negatywnie oddziaływała wizualnie. Przedmiotowa inwestycja, pomijając nie wyjaśnioną kwestię jej zgodności z planem miejscowym, lokalizowana w konkretnym miejscu na działce nr [...] nie stanowi o naruszeniu przysługującego skarżącej prawa do widoku. Takiego prawa, w okolicznościach tej sprawy, nie można skutecznie wywieść także z art. 144 Kodeksu cywilnego.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania mających mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 8 § 1 K.p.a., art. 10 § 1 K.p.a. i art. 64 § 4 K.p.a. poprzez brak zawiadomienia skarżącej o wszczęciu postępowania w tej sprawie co miałoby naruszyć naczelną zasadę postępowania administracyjnego polegającą na zapewnieniu udziału stronie na każdym etapie postępowania i błędne przyjęcie przez organ pierwszej i drugiej instancji, że skarżącej zapewniono udział w postępowaniu.

Ustosunkowując się do zarzutu należy stwierdzić, że skarżąca brała udział w postępowaniu pierwszoinstancyjnym i drugoinstancyjnym w tej sprawie. Pismem z dnia 22 listopada 2017 r. została zawiadomiona na podstawie art. 10 § 1 K.p.a. o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i uzyskania wyjaśnień w sprawie i doręczono jej także decyzję organu pierwszej instancji - Starosty [...] z [...] grudnia 2017 r. Okoliczność, że krąg stron organ pierwszej instancji ustalił dopiero w toku postępowania administracyjnego, a nie w chwili jego wszczęcia nie ma w okolicznościach tej sprawy istotniejszego znaczenia. Do chwili uznania, że jedną ze stron powinna być skarżąca kasacyjnie E. P. organ pierwszoinstancyjny nie podejmował czynności dowodowych w sprawie poza zobowiązaniem wnioskodawcy do doprowadzenia projektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Tym samym skoro w tej sprawie nie były podejmowane przed uznaniem E. P. za stronę postępowania żadne czynności dowodowe wymagające jej udziału, to organ administracyjny nie uchybił obowiązkowi zapewnienia skarżącej udziału w postępowaniu. Nie został wiec naruszony ani art. 10 § 1 K.p.a. ani też art. 8 § 1 K.p.a. Zarzut naruszenia art. 64 § 4 K.p.a. nie poddaje się ocenie z tego powodu, że w art. 64 K.p.a. nie ma § 4.

W świetle tak wskazanego zarzutu naruszenia art. 8 § 1 K.p.a., art. 10 § 1 K.p.a. i art. 64 § 4 K.p.a. nie można uznać, że Sąd pierwszej instancji naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. poprzez niedostrzeżenie naruszenia przez organy administracyjne wymienionych przepisów postępowania administracyjnego.

Nie jest zasadnym także i zarzut naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 15 K.p.a. w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie, polegające na nieuchyleniu powyżej opisanych decyzji organów obu instancji w sytuacji, gdy doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wynikającej z ww. przepisów poprzez pozbawienie skarżącej możliwości udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji i wydanie decyzji jeszcze przed upływem zakreślonego przez ten organ terminu nieznanego ustawie na "zapoznanie się z aktami sprawy oraz uzyskanie wyjaśnień w sprawie".

Jak wynika z akt sprawy, pismem z dnia 22 listopada 2017 r. skarżąca E. P. została zawiadomiona na podstawie art. 10 § 1 K.p.a. o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. W dniu [...] grudnia 2017 r. pełnomocnik skarżącej E. P. zapoznał się z aktami sprawy oświadczając, że ewentualne uwagi wniesie do 7 grudnia 2017 r. (karta nr 182 akt administracyjnych). W takich okolicznościach sprawy nie można uznać, że Starosta [...] orzekając jako organ pierwszej instancji naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania, pozbawiając skarżącej udziału w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Zarzut naruszenia art. 15 K.p.a. jest niezasadny. Także zarzut naruszenia art. 176 ust. 1 Konstytucji RP jest niezasadny w tej sprawie, ponieważ zgodnie z tym przepisem postępowanie sądowe jest co najmniej dwuinstancyjne. W tej zaś sprawie postępowanie sądowe było dwuinstancyjne, ponieważ skarżąca wniosła skargę na decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego jako organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, a następnie skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że ponieważ istotna część zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej jest zasadna, to stosownie do art. 185 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie. W tej bowiem sprawie Sąd pierwszej instancji nie przeprowadził należycie kontroli zgodności projektowanej inwestycji z treścią planu miejscowego, co trafnie zarzucono w skardze kasacyjnej.

Wobec uwzględnienia skargi kasacyjnej i uchylenia wyroku Sądu pierwszej instancji oddalającego skargę, Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 203 pkt 1 P.p.s.a. zasądził od Wojewody Zachodniopomorskiego na rzecz strony skarżącej kasacyjnie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego.