Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1000/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-08-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 27 sierpnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. S.A. z siedzibą w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2463/12 w sprawie ze skargi D. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 25 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2463/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), oddalił skargę D. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z dnia [...] września 2012 r. (nr [...]), którą organ ten utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] lipca 2012 r. stwierdzającą naruszenie przez D. S.A. art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w [...] prowadzonej przez P. S.A. z siedzibą w [...], a także nakazującą zaprzestanie organizowania i oferowania na rzecz tego ostatniego podmiotu programu o charakterze lojalnościowym o nazwie "Program [...]".

Sąd pierwszej instancji wskazał w zaskarżonym rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko organów administracji orzekających w sprawie. Organy te stwierdziły, że w dniu [...] lutego 2012 r. pracownicy [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego przeprowadzili kontrolę w aptece ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...]. W toku tej kontroli stwierdzono m.in., że apteka uczestniczy w "Programie [...]", którego organizatorem jest D. S.A. Program ten polegał na tym, że przy dokonywaniu zakupów w aptece (z wyłączeniem produktów refundowanych) pacjent okazuje swoją "Kartę uczestnika Programu [...]", za pomocą której gromadzone są na koncie pacjenta punkty, przy czym za każde wydane w aptece 5 zł pacjent otrzymuje 1 punkt, zaś zgromadzone punkty uprawniają pacjenta do zakupu za 1 zł określonych produktów, których lista znajduje się w "Informatorze Programu [...] z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach w 2012 r.". W konsekwencji tych ustaleń Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie administracyjne i w jego efekcie, powołując się na treść art. 94a ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, wydał decyzję z dnia [...] lipca 2012 r. nakazującą D. S.A. zaprzestanie organizowania i oferowania wspomnianego programu lojalnościowego na rzecz podmiotu prowadzącego skontrolowaną aptekę ogólnodostępną. Po rozpatrzeniu odwołania strony, GIF decyzją z dnia [...] września 2012 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, "Program [...]" jest programem lojalnościowym, a tego rodzaju programy są formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów. W ocenie GIF, reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym. Fakt prowadzenia programu jest bowiem komunikowany publicznie, a informacje na temat aptek, które uczestniczą w programie można znaleźć na stronie [...].

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem prawa, które uzasadniałoby wyeliminowanie tego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego.

Powołując się na treść art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., Sąd stwierdził, że zabroniona jest reklama aptek oraz ich działalności, przy czym reklamy takiej nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Sąd wskazał przy tym (odwołując się do uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej przywołany przepis), że założeniem ustawodawcy było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych, co uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, aktualne pozostały stanowiska odnośnie do zakazu reklamy wyrażane na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Z tego względu reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Sąd wskazał, że organy administracji ustaliły, iż wypełnienie przez pacjenta zgłoszenia i przystąpienie do Programu uprawniało go do zakupu po niższych cenach produktów nierefundowanych w tej konkretnej aptece objętej Programem. Zatem jeżeli każdy klient kontrolowanej apteki mógł skorzystać z Programu umożliwiającego mu zakup w tej aptece produktów po niższej cenie (oraz z innych programów dających te same profity), zgłaszając się do programów przez Internet lub infolinię, to nie można mówić, że tego rodzaju działania faktyczne nie były skierowane do nieograniczonej liczby osób i przez to nie nosiły charakteru publicznego.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, będące autorstwa skarżącej (wydawane także na jej drukach firmowych) materiały informujące o możliwości zakupu w aptekach objętych Programem produktów z rabatem - poprzez wskazanie na korzyści płynące z przystąpienia do Programu - reklamowały ten Program także przez jego udostępnienie (na miejscu) każdemu klientowi apteki objętej tymże Programem, przez co reklamowały również daną aptekę jako aptekę sprzedającą leki nierefundowane po niższej cenie niż w aptekach nieobjętych Programem.

W konsekwencji Sąd uznał, że opisane działania skarżącej stanowiły zachętę dla klientów do nabywania wyłącznie w aptece objętej Programem [...] oferowanych w tej aptece produktów, reklamując tę, a nie inną aptekę. Zachętą tą były udzielane w konkretnej aptece rabaty na produkty nierefundowane, natomiast środkiem do osiągnięcia celu w postaci zwiększenia sprzedaży była reklama (w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne) tylko apteki objętej Programem, nazywana przez skarżącą programem o charakterze lojalnościowym.

II

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła D. S.A. Spółka zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji albo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez uchylenie wydanych w sprawie decyzji administracyjnych organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1) naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że organizowanie i oferowanie na rzecz P. S.A. prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]" w [...] przy ul. [...], programu o charakterze lojalnościowym o nazwie "Program [...]", w którym pacjenci są nagradzani w zależności od częstotliwości nabywania produktów i wielkości zakupów w przedmiotowej aptece, gdzie jednym z narzędzi jest przyznawanie plusów za każde 5 zł wydane w aptece na produkty lecznicze nierefundowane i możliwość obniżenia ceny zakupów ze specjalnej oferty rabatowej do ceny 1 zł stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) - przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP;

2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi, pomimo że zaskarżona decyzja naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej powoływanej jako "k.p.a."), co miało wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej powoływanej jako "p.u.s.a.") poprzez niezbadanie w pełnym zakresie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, tj. z przepisami Konstytucji RP (art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68), co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że rozważań dotyczących reklamy leków nie można przenosić bezkrytycznie w sferę rozważań o zakazie reklamy aptek lub ich działalności obowiązującym w obecnym kształcie. Ogólny zakaz reklamy aptek powinien być interpretowany w kontekście swobody działalności gospodarczej oraz praw pacjenta do informacji.

W ocenie strony skarżącej, zastosowanie w zaskarżonym wyroku definicji reklamy jako opartej na publicznym charakterze prowadzonych działań nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym. Klient apteki nie miał możliwości zgłoszenia się do Programu [...] przez Internet lub infolinię i nie istniały jakiekolwiek informacje na temat Programu dostępne w Internecie dla osób niezarejestrowanych w Programie, a tym bardziej dla osób w ogóle nim niezainteresowanych, Wspomniana strona internetowa była dostępna jedynie dla zarejestrowanych uczestników Programu [...] po uprzednim zalogowaniu.

Zdaniem skarżącej, całkowicie nieuzasadnione jest przyjęcie, że samo udzielanie przez aptekę rabatów przy zakupie określonych produktów jest reklamą apteki i jej działalności. Takie stanowisko Sądu prowadzi do rozszerzenia zakazu reklamy apteki i jej działalności na zakaz samej jej działalności, która jako działalność gospodarcza zawiera w sobie swobodę kształtowania cen, a także prowadzi do zakazu konkurowania pomiędzy aptekami poprzez kształtowanie konkurencyjnych cen.

W ocenie strony, art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne jest sprzeczny z Konstytucją, ale możliwa jest taka wykładnia tego przepisu, która tę sprzeczność częściowo usunie. Wykładnia taka opiera się na przyjęciu, że zakazana reklama apteki i jej działalności: 1) polega na przekazie pojawiającym się w środkach masowego przekazu, na billboardach, a także ulotkach, gazetkach itp. dostępnych poza lokalem apteki, 2) polega na przekazie perswazyjnym zachęcającym do dokonywania zakupów w aptece, w przeciwieństwie do rzeczowej, neutralnej informacji o ofercie handlowej apteki, 3) nie może być samoistnie identyfikowana przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece. Gdyby w ocenie NSA wskazana przez skarżącą wykładnia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wywoływała wątpliwości, skarżąca wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności wspomnianego przepisu z Konstytucją RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a., a zatem w pierwszym rzędzie należało odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, bowiem od wyników ich oceny zależy ocena zasadności zastosowania przepisów prawa materialnego.

Sposób sformułowania skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli zaskarżonego wyroku, którą może przeprowadzić Naczelny Sąd Administracyjny, bowiem zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. związany jest on granicami skargi kasacyjnej, poza nieważnością postępowania, którą bierze pod rozwagę z urzędu, a która w niniejszej sprawie nie występuje.

Autorzy skargi kasacyjnej stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązali go pośrednio (poprzez odwołanie) z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego i art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W dalszej części skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie był w stanie zbadać i ocenić zasadności tego zarzutu. Natomiast na marginesie należy zwrócić uwagę, że – jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1925/12 (LEX nr 1447197) – ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również, co jest nie mniej istotne, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku – vide wyrok NSA z 17 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt I GSK 166/13 (LEX nr 1484775). Brak wykazania, a nawet omówienia tych przesłanek, nie pozwala nie tylko na uwzględnienie tak postawionego zarzutu, ale nawet na jego rozpoznanie.

Natomiast rację ma strona skarżąca stwierdzając w uzasadnieniu zarzutu z pkt 2 b) petitum skargi kasacyjnej, że "Sąd I instancji w ogóle nie poruszył w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej" – str. 25. Jednakże z dalszego wywodu, jak również z całości treści skargi kasacyjnej wynika, iż chodzi o to – jak to wprost zostało stwierdzone – "że w ocenie skarżącej zakaz z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne należy wykładać przez pryzmat ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z uwzględnieniem postanowień art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W istocie więc nie chodzi o zarzut naruszenia przepisów postępowania, ale naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przechodząc z kolei do zarzutów naruszenia prawa materialnego, to jako oczywiście nieuzasadniony należy ocenić zarzut z pkt 1 b) petitum skargi kasacyjnej, czyli zarzut naruszenia "art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) - przez ich błędną wykładnię". Jak bowiem zostało zacytowane wyżej, strona skarżąca trafnie wskazała, że Wojewódzki Sąd Administracyjny "w ogóle nie poruszył w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej". Stąd oczywiste jest, że skoro Sąd w ogóle nie odnosił się do kwestii konstytucyjności zaskarżonej decyzji, to również nie dokonywał wykładni przepisów Konstytucji. Tym samym, nie dokonując w ogóle wykładni przepisów Konstytucji, również nie mógł dokonać ich błędnej wykładni.

Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z wykładnią art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, to na wstępie należy przypomnieć, że sądy administracyjne sprawują kontrolę decyzji administracyjnych pod kątem ich zgodności z prawem, przy czym kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego wprost dotyczy działalności organu, podczas gdy kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczy rozpoznania sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Tak ukształtowane kompetencje sądów administracyjnych nie dają im uprawnień do badania zgodności zapisów ustawowych z Konstytucją, jak również do wzruszania decyzji administracyjnych z powodu możliwości odmiennej interpretacji przepisów prawa, a nie ich naruszenia. To też powoduje, że poza przedmiotem kontroli tych sądów jest kwestia zgodności art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego z Konstytucją, czemu poświęcono wiele uwagi w skardze kasacyjnej – vide m.in. str. 16-20.

Podzielając natomiast przywołany w skardze kasacyjnej pogląd Trybunału Konstytucyjnego, wyrażony w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 1 marca 1994 r. (OTK 1994/1/5/), "że w sytuacji, gdy ujęcie normy ustawowej może dawać językowe podstawy do wydobywania z niej różnych treści, pierwszeństwo zyskiwać zawsze musi interpretacja, która pozwala na nadanie tej normie treści zgodnej z konstytucją, a więc na utrzymanie obowiązywania tej normy", Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w dokonanej przez organ i WSA wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (por. np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. SK 20/01)".

Zgodnie z art. 22 Konstytucji: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując postanowienia tej ustawy, odnoszące się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta – w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych – niezmiernie głęboko ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy nie może ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 z późn.zm.), miała na celu dalsze ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie niniejszej zagadnieniem będzie, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama" jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł definicji legalnej, co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908).

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można też pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą" lecz działalnością gospodarczą, czyli – jak stanowi art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 672 z późn.zm.) – zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc – bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności – chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia.

Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od dnia 1 stycznia 2012 r. I w przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojecie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 Prawa farmaceutycznego, który wprowadza dodatkowe wymogi w przypadku gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Wobec wprowadzonej nowelizacji dorobek orzeczniczy w powyższym zakresie utracił na aktualności. Jednakże nie ma podstaw, aby inaczej niż dotychczas rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki, a co – przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji – wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt II GSK 668/13 z dnia 26 czerwca 2014 r. (treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), który zajął takie samo stanowisko, jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie niniejszej. Tak więc w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (tak w wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 698/08 oraz w wyroku WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165).

Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Jak słusznie podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego – poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (tak w wyroku WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por.: wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801 ).

Warto podkreślić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. Prawa farmaceutycznego), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a Prawa farmaceutycznego) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (a także organ) wykładni bądź subsumpcji art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Przechodząc natomiast do wywodów skargi kasacyjnej należy wskazać, jak niżej.

W pierwszym rzędzie (pkt 3. uzasadnienia skargi kasacyjnej, str. 10-15), jak wskazano wyżej, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r.

Zarzucając Sądowi pierwszej instancji (pkt 4 uzasadnienia skargi kasacyjnej, str. 15-16), że "W rozważaniach prawnych Sąd I instancji ograniczył się w istocie do tzw. części rabatowej Programu [...], nie odnosząc się do dwóch pozostałych części Programu..." strona skarżąca kończy swój wywód stwierdzeniem: "Podkreślenia wymaga, że pod nazwą Programu [...] kryją się zarówno usługi ściśle związane z opieką farmaceutyczną, jak i program cenowy (rabatowy), uatrakcyjniający ofertę handlową w zakresie nie objętym ustawową regulacją cen dotyczącą jedynie leków refundowanych". Tym samym jest poza sporem, że elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece. Tym samym jest to jednak reklama działalności apteki. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą lecz wręcz tę reklamę wzmacnia.

Powracając natomiast do kwestii zgodności zaskarżonego wyroku z Konstytucją i prawem wspólnotowym (pkt 5. uzasadnienia skargi kasacyjnej, str. 20-23) trzeba na wstępie zaznaczyć, że właśnie w myśl przywołanego w skardze kasacyjnej art. 22 Konstytucji swoboda działalności nie jest wartością bezwzględną, która w każdym przypadku narzuca sposób dokonywania wykładni. Wcześniej wskazane zostało, że Prawo farmaceutyczne spełnia wymóg formalny, tj. ma formę ustawy. W zawartych w petitum skargi kasacyjnej zarzutach jej autorzy powołują się na art. 68 Konstytucji, jednak bez wskazania konkretnej jednostki redakcyjnej. Podobnie też w jej uzasadnieniu, poza dwoma przypadkami (str. 19 i 24), w których wskazywany jest ust. 1 tego przepisu, stanowiący ogólnie, że "Każdy ma prawo do ochrony zdrowia". Tak więc, należy założyć, że zdaniem strony skarżącej, zaskarżony wyrok oparty na językowej wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego narusza Konstytucję ponieważ narusza prawo każdego do ochrony zdrowia. Jednocześnie, połączenie tego przepisu Konstytucji z jej art. 22 zdaje się wskazywać, że – zdaniem strony skarżącej – brak jest drugiej przesłanki uzasadniającej ograniczenie swobody gospodarczej, a mianowicie "ważnego interesu publicznego".

Stanowisko to nie zostało ani jasno sformułowane, ani szerzej uzasadnione, w związku z czym pozostaje poza zakresem możliwości dokonania jego oceny przez Naczelny Sąd Administracyjny. Jednakże, wobec wniosku o zwrócenie się z pytaniem prawnym oraz faktu że na str. 23 i 24 strona skarżąca powołuje się na art. 31 ust. 3 Konstytucji, właściwym będzie jeszcze raz odwołanie się do przywołanego wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 31/13, w którym Trybunał stwierdził: "Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że – z jednej strony – każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą sie również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji" (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2)".

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.