Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 702/08
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 24 f
journal: Dz.U. 1990 nr 16 poz 95
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym.
article: art. 3 ust. 2, art. 6, art. 8 ust. 1, art. 9
journal: Dz.U. 2003 nr 96 poz 873
law: Ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie
article: art. 2 ust. 1, art. 34
journal: Dz.U. 2001 nr 79 poz 855
law: Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Maria Rzążewska Sędziowie NSA Zofia Flasińska NSA Jan Paweł Tarno ( spr.) Protokolant Anna Wieczorek po rozpoznaniu w dniu 4 września 2008 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skarg kasacyjnych M. B. oraz Rady Miasta P. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 9 stycznia 2008 sygn. akt III SA/Łd 707/07 w sprawie ze skarg M. B. oraz Rady Miasta P. T. na zarządzenie zastępcze Wojewody Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi kasacyjne


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 9 stycznia 2008 r., sygn. akt III SA/Łd 707/07 oddalił skargi M. B. i Rady Miasta P. . na zarządzenie zastępcze Wojewody Ł. z [...], nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu swego orzeczenia Sąd stwierdził, że podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Stosownie do treści art. 98a ust. 1 powołanej ustawy, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24 b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2 art. 98a u.s.g.).

W myśl art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W przepisie tym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 stycznia 2006 r. II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006/3/86.

Z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy kluczowe znaczenie miało ustalenie, czy Miejski Klub Sportowy [...] w P., będący stowarzyszeniem, prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy P., a radny M. B. zarządza tą działalnością. MKS [...], jak wynika z załączonego do akt administracyjnych odpisu pełnego z Rejestru Przedsiębiorców - stan na dzień [...] - jest stowarzyszeniem kultury fizycznej, początkowo zarejestrowanym w Rejestrze Stowarzyszeń Kultury Fizycznej i Związków Sportowych w dziale [...] Sądu Okręgowego w P., a od [...] w Krajowym Rejestrze Sądowym - Rejestrze Przedsiębiorców. Podmiot ten wpisany jest także do Rejestru Stowarzyszeń, Innych Organizacji Społecznych i Zawodowych, Fundacji oraz Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej. Prowadzi działalność gospodarczą według Polskiej Klasyfikacji Działalności w dziale 92.61 - działalność stadionów i pozostałych obiektów sportowych oraz w dziale 92.62 działalność związana ze sportem, pozostała. Działalność MKS [...]oparta jest więc na przepisach ustawy z 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.) i statucie tego Klubu z [...]., ze zm. z [...]. oraz z [...].

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy Prawo o stowarzyszeniach stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych. Oznacza to, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiągnięcie zysku. Stosownie do treści art. 34 tej ustawy stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą, według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków. Zgodnie z § [...] statutu MKS [...], Klub opiera swoją działalność przede wszystkim na społecznej pracy swoich członków, działaczy, sponsorów oraz działalności gospodarczej, a z § [...] statutu wynika, że na fundusze Klubu składają się m. in. dochody z działalności gospodarczej.

Zasadne jest stanowisko organu nadzoru, iż MKS [...] w prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży biletów wstępu na imprezy sportowe oraz na świadczeniu usług reklamowych w czasie trwania imprez. Za niezasadny należy więc uznać zarzut Rady Miasta P. . naruszenia przez organ nadzoru art. 6, 8 i 9 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (Dz. U. Nr 96, poz. 873). Gospodarczego celu działalności stowarzyszenia polegającej na sprzedaży biletów na organizowane imprezy sportowe nie niweczy fakt, iż dochód z jej prowadzenia przeznaczany jest na działalność statutową, którą jest upowszechnianie kultury i sportu. Działalność statutowa i działalność gospodarcza są odrębnymi rodzajami działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia, a nie będzie podlegał podziałowi między członków stowarzyszenia. Zauważyć przy tym należy, że prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenie odbywa się według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach w ustawie z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095) i ustawie z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186). Okoliczność, że dochody stowarzyszenia uzyskane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie, czy inne cele nie zmienia charakteru takiej działalności (por. cyt. wyrok NSA w Warszawie z 12 stycznia 2006 r. II OSK 787/05).

Konsekwencją przyjęcia, iż MKS [...] prowadzi działalność gospodarczą jest wpisanie stowarzyszenia jako przedsiębiorcy w Rejestrze Przedsiębiorców prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego.

Jeśli chodzi o sformułowanie zawarte w art. 24 f ust. 1 u.s.g. "z wykorzystaniem mienia komunalnego", to z braku ustawowego zróżnicowania należy przyjąć, że chodzi w tym przepisie o wszystkie przypadki wykorzystania mienia gminy. Oczywiście jednak jest to wykorzystanie do celów prowadzonej działalności, a zatem do wykonywania usług w jej ramach lub też do wypełniania ciążących na przedsiębiorcy powinności (por. Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym pod redakcją P. Chmielnickiego, Warszawa 2006, s. 264). Słusznie Wojewoda Ł. uznał, iż działalność gospodarcza stowarzyszenia prowadzona jest z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, bowiem MKS [...] zawarł z Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w P. . umowy najmu hali [...] na zajęcia szkoleniowe z wychowania fizycznego oraz na mecze ligowe, podczas których prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży biletów wstępu na imprezy sportowe oraz na świadczeniu usług reklamowych, a ponadto Klub zawarł umowę najmu z OSiR pomieszczeń biurowych.

Niewątpliwie podstawą pozyskiwania sponsorów jest osiąganie sukcesów sportowych przez zawodników Klubu i pozycja drużyny, ale nie oznacza to, że stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą bez wykorzystania mienia komunalnego, i nie istnieje związek pomiędzy wykonywaną usługą, a mieniem komunalnym. Skoro MKS [...] wykorzystuje halę sportową [...] Ośrodka Sportu i Rekreacji w P. na organizowanie imprez sportowych, to niewątpliwie korzysta z mienia komunalnego Gminy P..

Nieuzasadnione są zarzuty skarg dotyczące tego, że Gmina P. nie może swobodnie dysponować mieniem przekazanym OSiR w P., a tym samym nie stanowi ono mienia komunalnego w rozumieniu art. 24 f ust. 1 u.s.g. Z przepisu art. 44 k.c. zawierającego definicję mienia wynika, że mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Konkretyzacja tego pojęcia następuje w art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. OSiR w P., zgodnie ze statutem - jest gminną jednostką, objętą budżetem miasta, działającą w oparciu o mienie przekazane jej do korzystania przez Gminę. Zgodnie zaś z art. 40 ust. 2 pkt 2 u.s.g., organy gminy mogą wydawać akty prawa miejscowego w zakresie organizacji urzędów i instytucji gminnych. Wobec powyższego nie znajduje uzasadnienia prawnego stanowisko skarżących, że mienie, z którego korzysta OSIR w P., nie jest mieniem komunalnym Gminy P., oraz że Gmina nie może swobodnie dysponować tym mieniem. Powołane przez skarżących wyroki NSA w Warszawie z 6 października 2004 r. OSK 481/04 Lex nr 160765 oraz z 10 listopada 2004 r. OSK 882/04, ONSAiWSA 2005/4/85 nie odnoszą się do niniejszej sytuacji.

Z redakcji art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, że podstawowe znaczenie ma określenie "prowadzić działalność gospodarczą" tzn. nie jedynie uczestniczyć w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby biernie, ale mieć samodzielną kompetencję do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy. Jeśli zaś chodzi o przedsiębiorców będących osobami prawnymi (np. spółdzielnie, czy stowarzyszenia), to ich członkowie nie mają z samego faktu członkostwa prawa prowadzenia spraw takiego przedsiębiorcy, a zatem również i ich nie dotyczy zakaz zawarty w art. 24 f ust. 1, chyba że obejmują funkcje w zarządzie tych przedsiębiorców albo stają się ich przedstawicielami tj. kuratorami lub pełnomocnikami (np. przez sprawowanie prokury) - por. Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym pod redakcją P. Chmielnickiego, Warszawa 2006, s. 260 - 261. Z § [...] statutu MKS [...] wynika, że do zadań Zarządu Klubu należy kierowanie bieżącą działalnością Klubu w okresach między Walnymi Zebraniami Klubu, w tym reprezentowanie Klubu na zewnątrz i działanie w jego imieniu. Prawidłowo zatem organ nadzoru zakwalifikował pełnienie przez M. B. funkcji wiceprezesa Zarządu MKS [...] jako zarządzania działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunainego Gminy, w której uzyskał on mandat. Radny M. B., jako wiceprezes Zarządu MKS [...], był osobą zarządzającą działalnością stowarzyszenia, w tym działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24 f ust. 1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania działalnością gospodarczą radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczane na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (por. wyrok NSA w Warszawie z 8 sierpnia 2006 r. II OSK 753/06, Lex nr 275489).

Zgodnie z art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Stosownie do treści art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) wygaśnięcie mandatu radnego następuje na skutek naruszenia ustawowego zakazu łącznia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. A zatem sankcją za złamanie zakazu wynikającego z art. 24 f ust 1 u.s.g. jest wygaśnięcie mandatu radnego. Skarżący został wybrany w wyborach przeprowadzonych w 2006 r., ślubowanie złożył dwa tygodnie po wyborach, ale nie zrzekł się funkcji wiceprezesa lub mandatu radnego. Przestał być wiceprezesem Zarządu MKS [...], gdyż nie starał się o wybór na kolejną kadencję, która zakończyła się na przełomie [...]. A zatem radny M. B. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

Odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu obu skarg, a dotyczącej zastosowania art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw i oparcia jego interpretacji na orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego z 13 marca 2007 r. K 8/07 stwierdzającego niekonstytucyjność art. 190 ust. 1 pkt 1a powołanej ustawy, Sąd stwierdził, że powołane orzeczenie Trybunału nie dotyczy kwestii będących przedmiotem niniejszej sprawy, a zatem nie może mieć w niej zastosowania.

Powyższy wyrok w całości poprzez wniesienie skarg kasacyjnych zarówno przez M. B., jak i Radę Miasta P. .

M. B.oparł swą skargę na naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności:

art. 24f u.s.g. poprzez jego błędną interpretacje polegającą na uznaniu, że Skarżący prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy;

art. 190 ust. l pkt. 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez jego nieprawidłową wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie, tj. w sprzeczności z treścią prawa wspólnotowego.

Wobec powyższego M. B. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przypisanych.

W uzasadnieniu podniesiono, że z rozstrzygnięciem zawartym w zaskarżonym wyroku nie można się zgodzić z następujących przyczyn faktycznych i prawnych:

1. Odnośnie interpretacji art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym:

Artykuł 24f ust. l u.s.g. stanowi, iż: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z. innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, u także zarządzać laką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem wprowadzeniu takiej działalności". W związku z powyższym uregulowaniem prawnym, przy zaistniałym stanie faktycznym, istotne są dwie przesłanki, które wskazują na wadliwość wydanego wyroku:

1) W pierwszej kolejności należy rozważyć, co ustawodawca rozumiał pod pojęciem "mienie komunalne gminy". Otóż na podstawie rozważań doktrynalnych i orzecznictwa należały podkreślić, że art. 24f u.s.g. nie zabrania radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia innego niż stanowiące bezpośrednio własność gminy (Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, praca zbiorowa pod red. P. Chmielnickiego Warszawa 2004, s. 199). Jednocześnie w wyroku z 6 października 2004 r. (sygn. akt 481/04; Lex 160765) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że przez mienie komunalne, o jakim mowa w art. 24f ust. l należy rozumieć tylko mienie, którym gmina może swobodnie dysponować. Ośrodek Sportu i Rekreacji w P. . jest gminną jednostką powołaną celem organizowania działalności w dziedzinie sportu i rekreacji, a jednostka ta działa w oparciu o mienie przekazane jej do korzystania przez gminę P. Tym samym mienie to nie pozostaje w swobodnej gestii gminy i nie może być traktowane jako mienie, o którym mowa w w/w przepisie.

2) Drugą istotną kwestią są wątpliwości, które nasuwa pojęcie "wykorzystanie". Biorąc pod uwagę potoczne znaczenie w/w określenia przyjąć można, że chodzi o wszystkie przypadki wykorzystania mienia gminy - zarówno odpłatne, jak i nieodpłatne, jak i stałe czy okresowe. Przepis dotyczący zakazu wykonywania działalności gospodarczej przez radnego w oparciu o mienie gminy należy, zgodnie z wykładnią określoną przez Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z 10 listopada 2004 r., OSK 882/2004) interpretować w ten sposób, że fakt prowadzenia działalności gospodarczej oraz wykorzystanie mienia komunalnego muszą być ze sobą powiązane w sposób funkcjonalny, a fakt wykorzystania mienia musi służyć tej działalności gospodarczej. Dlatego też najistotniejsze było ustalenie, czy MKS [...] prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy we wskazanym wyżej rozumieniu, a więc czy przychody z działalności gospodarczej wynikają wprost z faktu korzystania z tego mienia.

Biorąc pod uwagę powyższą argumentację jest co najmniej wątpliwe, czy skarżący prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. Prowadzenie przez MKS [...] działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług reklamowych jest powiązane z odbywającymi się zawodami czy rozgrywanymi meczami, nie zaś z samym miejscem ich odbywania. Podobnie sytuacja przedstawia się z uwagi na relacje pomiędzy Klubem a sponsorami - umowy takie polegają na sponsorowaniu drużyny bez względu na miejsce odbywania się imprez. Związek funkcjonalny pomiędzy osiąganymi przychodami a faktem wykorzystywania mienia komunalnego miałby miejsce w sytuacji, kiedy hala sportowa podnajmowana była osobom trzecim przez Klub. Natomiast w sytuacji, która tutaj zaistniała fakt zawarcia umowy na użytkowanie hali sportowej nie jest zaś zasadniczą przesłanką prowadzenia przez Klub działalności gospodarczej, co oznacza, że nie istnieje związek funkcjonalny pomiędzy jego przychodami a faktem korzystania z mienia komunalnego.

II. Odnośnie interpretacji art. 190 ust. l pkt 2a Ordynacji wyborczej ...

Powyższy przepis stanowi, iż: "Wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności".

Przy dokonywaniu interpretacji I zakresu stosowania w/w przepisu należy odwołać się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, jak i Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (dalej ETS). Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 13 marca 2007 r. (sygn. akt K 8/07) uznał, iż przepis art. 190 ust. l pkt. 1a Ordynacji wyborczej ... jest niezgodny z art. 31 ust. 3 i art. 2 Konstytucji RP. Chociaż sam przepis art. 190 ust. l pkt. 2a Ordynacji wyborczej ... nie został formalnie uchylony, niemniej jednak ze względu na podobieństwo obu przepisów odnośnie sankcji w postaci bezwzględnego obowiązku pozbawienia mandatu osób, które nie dokonały określonych czynności, rozważania zawarte w uzasadnieniu wskazanego wyroku wbrew stanowisku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego mają duże znaczenie dla prawidłowej interpretacji przepisu, który był podstawą do wydania zaskarżonego zarządzenia z [...]. Trybunał uznał bowiem, że w przypadku, gdy mandat zostaje wygaszony przez ustawodawcę na skutek czysto formalnie ujętego uchybienia, nieprowadzącego do zniweczenia celu, który przyświecał wprowadzeniu obowiązku składania oświadczeń majątkowych, stoi to w sprzeczności z prawami wyborczymi. Za każdym razem konieczne jest zatem poddanie kontroli przyczyn pozbawienia mandatu z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyników wyborów. Istniejący nakaz zachowania proporcjonalności powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Rozważania zawarte w cyt. wyroku są zgodne z prawem wspólnotowym. Przedstawiony pogląd Trybunału Konstytucyjnego znajduje oparcie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. W szczególności chodzi o wyrok z 29 lutego 1996 roku o sygnaturze C - 193/94 w sprawie przeciwko Sofii Skanavi i Konstantinowi Chryssanthakopoulosfowi, na które to właśnie orzeczenie powołał się TK w wyroku z 13 marca 2007 r. K 8/07. Z treści przywołanego orzeczenia ETS powołanego w uzasadnieniu w/w wyroku TK w sposób jednoznaczny wynika, iż jeżeli dany cel przy określonym konkretnie wykroczeniu przeciwko obowiązującemu prawu jest możliwy do osiągnięcia przy zastosowaniu środka o mniejszej dolegliwości, przy zastosowaniu niniejszego ograniczenia na prawa i wolności, to zastosowanie w tejże samej sytuacji środka bardziej uciążliwego, który wykracza poza to, co konieczne narusza Konstytucję. Właśnie taki pogląd wyraża w sposób bezpośredni TK, przez co wskazuje on na pełne świadome przytoczenie w/w wyroku ETS oraz zgodność stosowania prawa krajowego z prawem członkowskim. Jako meritum należy wskazać również na bardzo istotny dla niniejszej sprawy sposób interpretacji, który to Trybunał Konstytucyjny w pełni świadomie zastosował wykazując przy tym wysoki stopień wyspecjalizowania jak również tak bardzo wymaganą w naszym systemie prawa umiejętność stosowania prawa wspólnotowego w polskim porządku prawnym.

Istotnym jest również to, że od momentu wejścia Polski do Unii Europejskiej w Polsce obowiązuje zasada prymatu prawa wspólnotowego nad prawem krajowym państwa członkowskiego UE. Zasada supremacji nie ma uzasadnienia w przepisach prawa stanowionego - nie została uregulowana traktatowo, jednakże Projekt Konstytucji Europejskiej przewiduje już explicite w art. 1-6, iż "Konstytucja i prawo przyjęte przez instytucje Unii w wykonywaniu przyznanych jej kompetencji mają pierwszeństwo przed prawem Państw Członkowskich". Mimo braku obecnego uregulowania w/w zasady, zważywszy na treść orzecznictwa ETS, zauważyć należy, iż została ona stworzona od podstaw przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Główną podstawę dla niej stanowią wyroki ETS, które zaliczane są do acguis communautaire (dorobku prawnego Wspólnot).

WSA wydając zaskarżony wyrok miał obowiązek zastosować się do zasady nadrzędności prawa wspólnotowego nad prawem krajowym i wziąć pod uwagę okoliczność, że interpretacja i zastosowanie przepisu, który był podstawą do pozbawienia skarżącego mandatu radnego są niezgodne z dorobkiem prawa wspólnotowego i z tego powodu nie może się utrzymać rozstrzygnięcie żadnego organu wydane na jego podstawie. Nadrzędność prawa wspólnotowego oprócz tego, że jest podstawową zasadą wspólnotową to oznacza także bezpośrednią skuteczność. Cechy te są ze sobą ściśle skorelowane, ponieważ instytucja bezpośredniej skuteczności prawa może doprowadzać do kolizji z przepisami prawa krajowego i wówczas decydujące znaczenie mają zasady związane z nadrzędnością prawa wspólnotowego nad prawem krajowym. W przypadku konfliktu przepisów prawa wspólnotowego i prawa krajowego sądy nie rozstrzygają o tym, które z tych praw jest ważniejsze, lecz które ma pierwszeństwo w zastosowaniu. Istota nadrzędności nie polega więc na tym, że prawo wspólnotowe jest ważniejsze od rozwiązań prawnych państwa członkowskiego, lecz na tym, że ma ono prymat w zastosowaniu. Zasadniczym powodem, dla którego prawo krajowe ma ustępować przed prawem wspólnotowym, jest zachowanie właśnie jednolitości w systemie prawa. Jej brak przekreśla wspólnotowy charakter, a także doprowadza do dyskryminacji, co z kolei stanowiłoby naruszenie art. 7 TWE. Powyższe jest o tyle istotne, że sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej po względem zgodności z prawem, a więc nie mogą wydawać swoich rozstrzygnięć w oparciu o przepisy prawa krajowego w sytuacji, gdy te są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego.

Podkreślono, iż w mniejszej sprawie zasada proporcjonalności nie została uwzględniona i zachowana, a więc wydanie Zarządzenia z [...]. i podtrzymanie go w mocy wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 9 stycznia 2008 r. podważa równowagę pomiędzy prawem wyborczym a celem wprowadzenia niektórych zakazów dla osób pełniących funkcje radnych. Otóż przewidziana w art. 190 ust. l pkt.2a sankcja w postaci wygaśnięcia mandatu radnego musi być współmierna do przewinienia radnego. W przedmiotowej sprawie zaś, gdy istnieją wyżej wskazane wątpliwości co do samego faktu naruszenia przez Skarżącego zakazu określonego w art. 24f u.s.g., sankcję w postaci pozbawienia mandatu radnego należy uznać za niekonstytucyjną, sprzeczną z zasadami demokratycznego państwa prawa, jak również z wykładnią orzeczeń ETS.

Naczelny Sąd Administracyjny badając zgodność z prawem zaskarżonego Wyroku powinien wziąć pod uwagę całokształt porządku prawnego w zakresie danego zagadnienia. Tak więc zaskarżone Zarządzenie powinno zostać uchylone z trzech niezależnych od siebie przyczyn: 1. z uwagi na fakt, iż Gmina nie może swobodnie dysponować mieniem przekazanym OSiR w P., tym samym nie stanowi ono mienia komunalnego gminy w rozumieniu Art. 24f ust. 1 u.s.g.; 2. z uwagi na brak związku funkcjonalnego pomiędzy mieniem komunalnym gminy, a także jakimkolwiek innym mieniem komunalnym oraz prowadzeniem działalności gospodarczej przez MKS [...] ; 3. z uwagi na niezgodność art. 190 ust. l pkt. 2a Ordynacji wyborczej ... z systemem prawa europejskiego.

Z kolei Rada Miasta P. oparła swą skargę kasacyjną na:

l. naruszeniu w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy art. l § l i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), art. 3 § 2 , art. 151 w związku z art. 134 § l ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo postępowania przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz 1270 z późn. zm.) poprzez nieuchylenie zarządzenia zastępczego Wojewody Ł. wydanego z naruszeniem przepisów art. 91 ust. 3 i ust. 5, art.98, art. 98a i art. 88 u.s.g. w związku z art. 7, art. 77 § l k.p.a. polegające na niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego poprzez pominiecie okoliczności istotnych w sprawie i nieprzeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego, tzn. nieustalenie, w jakim zakresie działalność stowarzyszenia MKS [...] jest działalnością pożytku publicznego oraz na czym polega prowadzenie działalności gospodarczej przez MKS.

2. naruszenie przez niewłaściwe zastosowanie art. 3 ust. 2, art. 6, art. 8 ust. l, art. 9 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (Dz. U. z 2003 r. Nr 96, poz. 873 z późn. zm.) w zw. z art. 2 ust. l i art. 34 ustawy z 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 z późn. zm.) polegające na przyjęciu przez Sąd, iż zasadne jest stanowisko Wojewody Ł., że organizacja przez stowarzyszenie MKS [...] imprez sportowych na które sprzedawane są bilety wstępu nie jest odpłatną działalnością pożytku publicznego, a jest działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów Prawo działalności gospodarczej.

3. naruszenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny art. 24f ust. l u.s.g. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu stanowiska Wojewody Ł. przyjmującego, iż generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego do prowadzonej działalności gospodarczej nie dopuszcza wykładni ograniczającej ramy tego zakazu.

4. naruszenie art. 3 § l i art. 141 § 4 w zw. z art. 134 § l p.p.s.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy polegające na błędnym uzasadnieniu faktycznym wyroku przez Wojewódzki Sąd Administracyjny poprzez przyjęcie wadliwego stanu faktycznego, iż wpisanie stowarzyszenia MKS [...] jako przedsiębiorcy do rejestru przedsiębiorców prowadzonego w ramach Krajowego Rejestru Sądowego przesądza o tym, że każda działalność tego stowarzyszenia jest prowadzeniem działalności gospodarczej w tym w szczególności organizacja imprez sportowych na które sprzedawane są bilety oraz przyjęciu, że świadczenie usług reklamowych przez MKS [...] odbywa się z wykorzystaniem mienia komunalnego.

5. naruszenie art. 7, art. 175 ust. 1, art. 184 Konstytucji RP polegające na niezastosowaniu zasady związania prawem organów administracji publicznej poprzez obowiązek stosowania normy prawnej do określonych stanów faktycznych wyrażające się w zaakceptowaniu uchybień przepisom postępowania administracyjnego przez Wojewodę Ł., jak również we własnym postępowaniu naruszając prawo procesowe nie odnosząc się w uzasadnieniu orzeczenia, do dowodów wskazanych przez skarżącego.

6. niewłaściwe zastosowanie art. 24 f ust. l i art. 98a ust. l i ust..2 u.s.g. przez błędne uznanie, iż Wojewoda Ł. prawidłowo zastosował powołane przepisy stwierdzając, że radny M. B. pełniąc funkcje wiceprezesa zarządu stowarzyszenia MKS [...] zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, co uzasadnia stwierdzenie wygaśnięcia mandatu.

W związku z powyższym wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi.

W uzasadnieniu podniesiono, że art. l Prawa o ustroju sądów administracyjnych stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej ,która sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Zgodnie z art. 3 § 2 p.p.s.a. ustawy kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Jednym z aspektów badania zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia jest zbadanie, czy przy jego wydawaniu nie miały miejsca naruszenia przepisów regulujących postępowanie przed kontrolowanym organem, szczególnie prowadzące do ustalenia błędnych okoliczności faktycznych oraz do niewłaściwego zastosowania prawa materialnego. Sąd I instancji nie poddał krytycznej analizie postępowania Wojewody Ł., który wydał zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, bez wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Zarządzenie zastępcze wydawane przez wojewodę na podstawie art. 98a u.s.g. jest rozstrzygnięciem nadzorczym. Stosownie do art. 91 ust. 3 u.s.g. rozstrzygnięcie nadzorcze powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Zarządzenie zastępcze w niniejszej sprawie zawiera uzasadnienie, lecz nie odpowiada ono wymogom cytowanego przepisu, co jest szczególnie istotne w tej sprawie. Wojewoda Ł. powinien był przeprowadzić postępowanie dowodowe niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz przeprowadzić wnioskowanie, które doprowadziło do wydania zarządzenia zastępczego w niniejszej sprawie. Oznacza to naruszenie art. 91 ust. 5 u.s.g., który stanowi, że przepisy k.p.a. stosuje się odpowiednio. Natomiast art. 7, art.77 § l k.p.a. zobowiązują organ administracji do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy, wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i w konsekwencji sporządzenia uzasadnienia aktu odpowiadającego powołanemu przepisowi, czego Wojewoda Ł. wydając zarządzenie zastępcze nie uczynił. Wojewódzki Sąd Administracyjny pomimo, iż art. 134 § l p.p.s.a. nakłada obowiązek wzięcia pod rozwagę z urzędu naruszenia prawa ograniczył się do przyjęcia ustaleń organu nadzoru nie biorąc pod uwagę naruszeń przepisów postępowania mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Również Wojewódzki Sąd Administracyjny pominął dowody, które strona powołała w postępowaniu sądowym, a mianowicie, nie zbadano, w jakim zakresie działalność klubu jest działalnością pożytku publicznego pomimo, iż § [...] statutu klubu stanowi, że klub jest stowarzyszeniem prowadzącym działalność pożytku publicznego. Właściwe sklasyfikowanie poszczególnych obszarów działalności klubu ma istotne znaczenie dla oceny, czy istniały podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, czy też takie przesłanki nie wystąpiły. Stwierdzenie, czy dana działalność jest działalnością gospodarczą czy też działalnością pożytku publicznego wymaga przeprowadzenia dowodów z dokumentów finansowych, czego organ nadzoru nie uczynił, a Sąd Wojewódzki nie wziął pod uwagę tego naruszenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie ustosunkował się również do dowodów zgłoszonych przez skarżącego, uzasadniających stanowisko, iż organizacja imprez sportowych, na które są sprzedawane bilety stanowi odpłatną działalność pożytku publicznego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku ograniczył się do stwierdzenia, że zarzut naruszenia przez organ nadzoru art. 6, 8 i 9 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie jest niezasadny, nie wskazując podstaw dowodowych swojego ustalenia. Zbadanie tego aspektu przedmiotowej sprawy ma podstawowe znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia, biorąc pod uwagę, że działalność stowarzyszeń regulowana jest przez przepisy ustawy z 19 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach. Zgodnie z tą ustawą stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem powołanym do celów niezarobkowych.

Działalność statutowa i działalność gospodarcza są odrębnymi rodzajami działalności stowarzyszenia, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia, a nie będzie podlegał podziałowi między członków. Działalność pożytku publicznego, która w przypadku MKS [...] jest działalnością statutową może być odpłatna i nieodpłatna. Ustawa o działalności pożytku publicznego i wolontariacie wprowadza podział działalności organizacji pozarządowych na statutową działalność nieodpłatną, statutową działalność odpłatną i działalność gospodarczą. Regulacje te są na tyle istotne, że dotychczas działalność statutową, traktowano jedynie jako działalność nieodpłatną, a wszelką działalność odpłatną kwalifikowano jako działalność gospodarczą, co wymuszało rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców. Organizowanie imprez sportowych przez MKS [...]jest jednym z przejawów realizowania zadania publicznego - upowszechnienia kultury fizycznej i sportu i niesłusznie (aczkolwiek zgodnie z utrwalonymi przed wejściem w życie ustawy o działalności pożytku publicznego poglądami), bez zbadania niżej opisanych przesłanek zostało potraktowane jako prowadzenie działalności gospodarczej.

Jak stanowi art. 6 ustawy o działalności pożytku publicznego statutowa działalność organizacji pozarządowych i podmiotów z nimi zrównanych, w części obejmującej działalność pożytku publicznego, nie jest (z wyjątkami przedstawionymi poniżej) działalnością gospodarczą i może być prowadzona jako działalność nieodpłatna lub jako działalność odpłatna.

Działalnością nieodpłatną jest świadczenie na podstawie stosunku prawnego usług, za które podmiot prowadzący tę działalność nie pobiera wynagrodzenia (art. 7 ustawy), przy czym pojęcie usług powinno być rozumiane w miarę szeroko. Odpłatną będzie natomiast działalność w zakresie wykonywania zadań należących do sfery zadań publicznych, w ramach realizacji przez podmiot celów statutowych, za którą pobiera on wynagrodzenie. Należy jednak pamiętać, że dochód z działalności odpłatnej ma służyć wyłącznie realizacji zadań należących do sfery zadań publicznych lub celów statutowych, o których mowa powyżej (a więc na działalność pożytku publicznego nieodpłatną lub odpłatną, ale już nie działalność gospodarczą). Prowadzenie zarówno nieodpłatnej, jak i odpłatnej działalności pożytku publicznego wymaga rachunkowego wyodrębnienia tych form działalności w stopniu, który umożliwia określenie przychodów, kosztów i wyników. Działalność odpłatna będzie jednak uznana za działalność gospodarczą wtedy, gdy: wynagrodzenie za działalność jest w odniesieniu do działalności danego rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kalkulacji bezpośrednich kosztów tej działalności, lub wynagrodzenie osób fizycznych z tytułu zatrudnienia przy wykonywaniu statutowej działalności odpłatnej oraz nieodpłatnej przekracza 1,5-krotność przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w sektorze przedsiębiorstw (art.9 ust. l ustawy).

Brak odniesienia do powyższych aspektów sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, uzasadnia zarzut naruszenia art. 3 ust. 2, art. 6, art. 8 ust. l, art. 9 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie w związku z art. 2 ust. l i art. 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dostrzegł także braków postępowania Wojewody Ł. (art.77 § l k.p.a.) polegających na nieustaleniu specyfiki prowadzonej działalności gospodarczej, która polega na świadczeniu usług reklamowych przez MKS [...] w formule sponsoringu. Sponsoring jest jedną z form promocji. Jego istotą są skojarzenia, dzięki którym pozytywny obraz sponsorowanego przenosi się na sponsora. Znak sponsora towarzyszy imprezom lub działaniu sponsorowanych instytucji. Tak, więc sponsoring jest to działanie marketingowe, promujące firmę, usługę lub produkt w związku z wizerunkiem czy prestiżem sponsorowanego, które ma przynieść określone korzyści sponsorowi. W przypadku MKS [...]polega on na przekazaniu uzgodnionych z reklamodawcą treści za pomocą takich nośników przekazu reklamowego jak ubrania zawodników, strona internetowa, ruchome plansze, banery, afisze, biuletyny, komunikaty słowne podczas imprez sportowych. Działalność ta polega również na rozdawaniu ulotek i gadżetów. Przekaz reklamowy jest wprawdzie w dużej mierze związany z odbywającymi się zawodami, ale o istocie tej działalności nie stanowi fakt, iż odbywają się one między innymi w hali [...]stanowiącej mienie gminy. Podstawą pozyskania sponsorów (reklamodawców) jest osiąganie sukcesów sportowych przez zawodników klubu i pozycja drużyny. To ta okoliczność jest decydująca przy prowadzeniu usług marketingowych przez Klub. Ponadto obowiązek wykonania usługi nie jest związany z konkretnym miejscem, ale z określonego rodzaju wydarzeniami, a mianowicie meczami w tym także meczami wyjazdowymi i osobami zawodników, trenerów czy działaczy noszących stroje klubowe. Oznacza to, że nie istnieje związek funkcjonalny pomiędzy wykonywaną usługą, a mieniem komunalnym gminy czyli nieruchomością - budynkiem OSiR hala [...] w P. Zgodnie bowiem z orzeczeniem WSA z 6.10.2004 r. sygn. akt. OSK 481/04 wykorzystywanie mienia komunalnego do działalności gospodarczej w świetle art. 24f ust. l u.s.g. należy rozpatrywać w odniesieniu do podmiotu tej działalności oraz faktu, że nie stanowi on o istocie tej działalności. Podobnie orzekł NSA w wyroku z 10.11.2004 r. sygn. akt OSK 882/04.

Sąd I instancji nie odniósł się do tych argumentów i przyjmując bez należytej krytyki ustalenia organu nadzoru, zaakceptował zasadę jednostronnego podejścia do sprawy. Brak należytego wyjaśnienia okoliczności i przeprowadzenia dowodów mogących uzasadnić tezy odmienne stanowi podstawę zarzutu naruszenia art. 3 § l i art. 141 § 4 w zw. z art. 134 § l p.p.s.a. Takie podejście Sądu uzasadnia również tezę, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny bezpośrednio naruszył art. 7 Konstytucji RP, który stanowi, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Naruszone zostały także art. 175 ust. l i art. 184 Konstytucji RP zgodnie, z którymi sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, który polega na stosowaniu normy prawnej do określonego stanu faktycznego.

Sytuacja, kiedy akt administracyjny - zarządzenie zastępcze wojewody niweczy demokratyczny akt wyborczy jest sytuacją szczególną, wymagającą przeprowadzenia przez organ nadzoru kompleksowego postępowania dowodowego w rygorystycznej zgodzie z procedurami ustanowionymi prawem, jak i zbadania przez, sąd prawidłowości stosowania prawa materialnego i procesowego a także ewentualne uzupełnienie postępowania w granicach postępowania przed sądami administracyjnymi (art. 134 § 1). Wymóg ten jest istotny nie tylko ze względu na konstytucyjną zasadę praworządności, ale także po to by rozstrzygnięcia te spotkały się ze zrozumieniem w odbiorze społecznym, co stanowi jeden z aspektów wymiaru sprawiedliwości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 24f ust. l u.s.g. stosuje się wprost, pisząc "z braku ustawowego zróżnicowania należy przyjąć, że chodzi w tym przepisie o wszystkie przypadki wykorzystania mienia gminy". Czy to oznacza, że jeżdżąc po drogach gminnych w celach związanych z własną działalnością gospodarczą radny wykorzystuje mienie komunalne. Ten tak absurdalny przykład wskazuje, że muszą zostać w procesie wykładni zakreślone granice użytego w przepisie pojęcia "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy". Sądy zdają się już w pewnym zakresie dostrzegać tą konieczność, orzekając w kwestiach użytkowania wieczystego, a także posługując się pojęciem funkcjonalnego związku określonej działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. (orzeczenia WSA z 6.10.2004 r. OSK 481/04 i NSA z 10.11.2004 r. OSK 882/04). Sąd I instancji w toku postępowania powinien przede wszystkim dostrzec indywidualność danej sytuacji, a w szczególności zbadać, czy została ona należycie i wszechstronnie wyjaśniona przez organ nadzoru i uzasadnić, dlaczego w danym konkretnym przypadku orzeczenie realizuje cel normy jakim jest zapobieganie korupcyjnemu wykorzystywaniu mienia gminy. Tego Wojewódzki Sąd Administracyjny akceptując stanowisko Wojewody Ł. nie uczynił. Trzeba podkreślić, że w przedmiotowej sytuacji stowarzyszenie nie czerpie zysków z wykorzystywania mienia komunalnego poprzez wynajem tego mienia lub na przykład prowadzenie odpłatnych parkingów, tak jak to miało miejsce w przypadku innych klubów sportowych. Jedyną działalnością gospodarczą, prowadzoną przez klub jest działalność marketingowa, której istotą nie jest związek z określonym miejscem w sensie jego położenia, lecz usługa ta jest związana z określonym wydarzeniem i podmiotem ją świadczącym niezależnie od miejsca, w którym impreza się odbywa: w P., W. czy gdziekolwiek indziej. Ani organ nadzoru, ani Sąd przy ocenie organu, czy w toku własnego postępowania, także w związku z niewyjaśnieniem stanu faktycznego, nie wykazał, dlaczego w niniejszym przypadku związek funkcjonalny z określonym mieniem nie został rozerwany. Tym samym nie zakreślono granic interpretacyjnych art. 24f ust. l u.s.g., powodując zdaniem skarżącego, poprzez błędną wykładnię jego niewłaściwe zastosowanie w stopniu mającym wpływ na rozstrzygnięcie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną wniesiono o jej oddalenie. Podniesiono w szczególności, że skarżący podziela w pełni interpretację przepisów prawa zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

1. Sąd pierwszej instancji prawidłowo zinterpretował (wyłożył) i zastosował w sprawie normę art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej, działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji ww. przepisu. Stowarzyszenie (a takim jest Miejski Klub Sportowy [...] w P. .) bowiem, mimo że jest w myśl art. 2 ust. 1 ustawy Prawo o stowarzyszeniach zrzeszeniem o celach niezarobkowych, to może prowadzić działalność gospodarczą na zasadach ogólnych (art. 34 ustawy). Co prawda, dochód z takiej działalności służy realizacji celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członków, to fakt ten nie ma znaczenia z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f u.s.g.

Nie można zatem podzielić argumentacji, że odpłatne świadczenie (dowodem - sprzedaż biletów) usług przez Klub, w którym radny wchodzi w skład organu zarządzającego, nie jest działalnością zakazaną w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności i w tym kierunku idzie orzecznictwo NSA (por. np. wyrok z 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006, nr 3, poz. 86), znajdując potwierdzenie w stanowisku Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, iż stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków (przykładowo uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 18 czerwca 1991 r., sygn. akt III CZP 40/91, OSNCP 1991, nr 2, poz. 17 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 19 czerwca 1996 r., sygn. akt III CZP 66/06, OSKC 1996, nr 10, poz. 133 i wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2003 r., sygn. akt II CK 161/02, OSNC 2004 nr 11, poz. 186).

Jednocześnie stwierdzić należy, że związek funkcjonalny pomiędzy prowadzeniem działalności gospodarczej przez MKS [...], a wynajmowanym przez niego mieniem komunalnym Gminy P. jest oczywisty. Do prowadzenia tej działalności potrzebna jest Klubowi zarówno siedziba, jak i hala sportowa. Bez nich nie mógłby organizować imprez sportowych, ani też świadczyć usług reklamowych opartych na renomie klubu i jego zawodników.

2. Bezzasadny jest zarzut naruszenia przez niewłaściwe zastosowanie art. 3 ust. 2, art. 6, art. 8 ust. l, art. 9 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie w zw. z art. 2 ust. l i art. 34 Prawo o stowarzyszeniach polegające na przyjęciu przez Sąd, że organizacja przez stowarzyszenie MKS [...] imprez sportowych, na które sprzedawane są bilety wstępu nie jest odpłatną działalnością pożytku publicznego, a jest działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów Prawo działalności gospodarczej. Jak trafnie ustalił Sąd I instancji Klub ten prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży biletów wstępu na imprezy sportowe oraz na świadczeniu usług reklamowych w czasie trwania imprez. Gospodarczego celu powyższej działalności stowarzyszenia nie niweczy fakt, iż dochód z jej prowadzenia przeznaczany jest na działalność statutową, którą jest upowszechnianie kultury i sportu. Działalność statutowa i działalność gospodarcza są odrębnymi rodzajami działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia, a nie będzie podlegał podziałowi między członków stowarzyszenia. Jednocześnie prowadzenie działalności gospodarczej przez Stowarzyszenie odbywa się według ogólnych zasad określonych w ustawie z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i ustawie z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym. Okoliczność, że dochody stowarzyszenia uzyskane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie, czy inne cele nie zmienia charakteru takiej działalności. I nie jest to działalność odpłatna pożytku publicznego, ponieważ taką jest działalność w zakresie wykonywania zadań należących do sfery zadań publicznych w ramach realizacji przez organizację pozarządową, za którą pobiera wynagrodzenie, a także sprzedaż towarów lub usług wytworzonych lub świadczonych przez osoby bezpośrednio korzystające z działalności pożytku publicznego, w szczególności w zakresie rehabilitacji oraz przystosowania do pracy zawodowej osób niepełnosprawnych, a także sprzedaż przedmiotów darowizny na cele prowadzenia działalności pożytku publicznego (art. 8 ust. l, art. 9 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie). Musi więc to być działalność społecznie użyteczna, prowadzona przez organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych określonych w ustawie, a więc np. polegająca na realizacji zadania upowszechniania kultury fizycznej i sportu. Taką działalnością nie jest sprzedaż biletów wstępu na imprezy sportowe, a już na pewno świadczenie usług reklamowych w czasie trwania tych imprez.

3. Nie można się również zgodzić z zarzutem, że poprzez wygaszenie mandatu radnego M. B. doszło do naruszenia zasady proporcjonalności. Istnieje bowiem olbrzymia różnica pomiędzy złożeniem oświadczenia o stanie majątkowym a naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności. Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi żadnych podstaw, które uzasadniałyby twierdzenie, że art. 190 ust. l pkt 2a Ordynacji wyborczej ... jest sprzeczny z tą zasadą.

4. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych należy przede wszystkim podkreślić, że z przepisu tego wynika, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Sam fakt rozpoznania przedmiotowej sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny świadczy więc o tym, że nie doszło do naruszenia przedmiotowego przepisu. Określona przez ustawę kontrola została przez ten Sąd w stosunku do zaskarżonej czynności zrealizowana. Polegała ona na wyjaśnieniu problemu zgodności zaskarżonego zarządzenia zastępczego z prawem, a zatem na zbadaniu kwestii jego legalności (art. 1 § 2). Zwieńczeniem zrealizowanego aktu wymiaru sprawiedliwości było wydanie zaskarżonego wyroku. Skoro wbrew twierdzeniom Rady Miasta P.. w sprawie został ustalony prawidłowy stan faktyczny, to twierdzenie skarżącego, że Sąd I instancji powinien dokonać tej oceny pod innym kątem albo inaczej ocenić ten stan w świetle obowiązujących przepisów nie znajduje uzasadnienia w treści art. 1 § 2.

W tym stanie rzeczy należy uznać za słuszne zakwalifikowanie przez organ nadzoru udziału w składzie organu zarządzającego Miejskiego Klubu Sportowego [...] radnego M. B., jako zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia należącego do gminy, w której uzyskał on mandat. Tym samym, zarzut naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej Rady Miasta P. przepisów Konstytucji RP jest oczywiście bezzasadny, skoro zaskarżony wyrok jest zgodny z obowiązującym prawem. Z tych samych powodów należy uznać bezpodstawność pozostałych zarzutów, tj. naruszenia art. 3 § l i art. 141 § 4 w zw. z art. 134 § l p.p.s.a oraz niewłaściwego zastosowania art. 24f ust. l i art. 98a ust. l i ust.. 2 u.s.g.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za niemającą usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.