Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 205/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 i 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy inspektor sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. przy udziale Wiesławy Klimontowicz- Prokuratora Prokuratury Rejonowej Kielce-Zachód w Kielcach delegowanej do Prokuratury Okręgowej w Kielcach sprawy ze skargi Ł. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania Ł.G. od decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zmianami), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że w wyniku czynności procesowych wykonywanych przez funkcjonariuszy CBŚ KGP, 23 kwietnia 2013 r. ujawniono w lokalu Pizzeria "F." w D. ul. C. urządzenie do gier Csani Money Transfer. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych.

W dniu 27 lutego 2018 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. dokonał oględzin przedmiotowego automatu, z których wynikało, że automat ten wyposażony jest w monitor, wrzutnik monet, akceptor banknotów, wnękę na wypłacane monety; w środku urządzenia znajdują się: hopper, komputer, akceptor banknotów i wrzutnik monet, drukarka, oraz środki pieniężne w łącznej kwocie 1.695,10 PLN.

W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ I instancji włączył do akt niniejszej sprawy, jako dowód opinię biegłego Sądu Okręgowego w Częstochowie z 30 kwietnia 2018 r. dotyczącą zatrzymanego urządzenia. Biegły jednoznacznie stwierdził, w konkluzji opinii, że gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Także dowody z przesłuchania świadków (włączone jako dowód z dokumentu do niniejszego postępowania), potwierdzają, że ujawniony w przedmiotowym lokalu automat umożliwia gry hazardowe.

Organ II instancji uznał, że w świetle faktów bezsporne jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie miała miejsce poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatu. W takim przypadku, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Dyrektor podniósł, że znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl), czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", przez urządzenie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywała. Realizowanie przy tym nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbywa.

W niniejszej sprawie za urządzającego grę na przedmiotowym automacie organ II instancji uznał Ł.G.. Wskazał, że w aktach sprawy znajduje się umowa dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z 1 lipca 2012 r. zawarta pomiędzy F.H.U."F." Ł.G., a "..." Sp. z o.o. z siedzibą w W. W § 1 pkt 1 tej umowy widnieje zapis, że jej przedmiotem jest dzierżawa powierzchni 2 m2, w lokalu użytkowym Pizzeria "F.", do którego wydzierżawiający ma tytuł prawny. W punkcie 2 § 1 wskazano, że przedmiot dzierżawy będzie wykorzystywany do zainstalowania wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów. Ponadto zgodnie z zapisami umowy dzierżawca był zobowiązany płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny od chwili uruchomienia urządzeń w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy. Organ zaznaczył, że zapis ten wiąże zapłatę z urządzaniem gier, a nie udostępnieniem powierzchni. Także stawkę czynszu powiązano z przychodami uzyskiwanymi z eksploatacji kiosku zainstalowanego w lokalu i określono w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych, zwanych przychodem. Za przychód uznano różnicę pomiędzy sumą wpłat i wypłat rozliczanego kiosku. Natomiast w przypadku nie osiągnięcia w danym miesiącu przychodu lub powstania straty wynikającej z eksploatacji zainstalowanych urządzeń, w szczególności w wyniku zniszczenia, przypadkowej utraty lub kradzieży, termin rozliczenia czynszu ulegał przesunięciu do momentu osiągnięcia przychodu w następnych miesiącach. Z kolei z § 4 umowy wynikało, że do obowiązków wydzierżawiającego należało m.in.: wydanie dzierżawcy przedmiotu dzierżawy, utrzymywanie go w stanie przydatnym do użytku i utrzymywanie go w takim stanie przez cały czas trwania dzierżawy; usunięcie na własny koszt wad przedmiotu dzierżawy, jeżeli te wady uniemożliwiają korzystanie z przedmiotu dzierżawy, identyfikowania podejrzanych zachowań klientów kiosku, sprawdzania ich tożsamości i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczanych przez dzierżawcę oraz do identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez dzierżawcę. Miał także dodatkowo weryfikować wiek osób korzystających z automatów, tak aby korzystały z nich wyłącznie osoby pełnoletnie. Powyższe czynności miały być realizowane przez wydzierżawiającego oraz całą obsługę wynajętego lokalu.

Zdaniem organu fakt podpisania tak skonstruowanej umowy sytuuje stronę w grupie podmiotów urządzających gry hazardowe, gdyż zapisy te wykraczają daleko poza zakres umowy dzierżawy, która zdecydowanie odmiennie reguluje uprawnienia i obowiązki stron takiej umowy. Z kolei z treści zeznań Ł.G. wynika m.in., że umówił się on z serwisantem, że w razie problemów z urządzeniem będzie go o tym informować, oraz przyjął on na siebie obowiązek włączania i wyłączania urządzenia poza godzinami pracy lokalu. Z kolei T. K. - pracownik lokalu zeznał, że Ł.G. kazał mu automat włączyć przy otwarciu lokalu i wyłączać przy jego zamknięciu. Ponadto informował Ł.G. o usterkach urządzenia. Nie bez znaczenia jest również treść zapisów umieszczonych na skontrolowanym urządzeniu. Wynika z nich że w przypadku, kiedy wypłacona kwota przewyższa ilość gotówki znajdującej się w maszynie, wypłacone zostaje wszystko, co się w niej znajduje, a w sprawie reszty należy zgłosić się do obsługi lokalu.

W ocenie Dyrektora, umowa zawarta pomiędzy stroną, a Spółką ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, gdyż wysokość czynszu dzierżawy jest zależna od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia. Natomiast, jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry. Organ odwoławczy podkreślił, że skarżący przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone, jako procent od przychodu generowanego przez automaty. W ten sposób był on zainteresowany, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również on osiągał wyższe przychody. Organ przyjął, że zawarta przez skarżącego umowa miała charakter zbliżony do umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Skarżący, jako wydzierżawiający partycypował w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiągał korzyści nie z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale z tytułu ilości urządzanych gier. Skarżący dokonywał otwarcia i zamknięcia lokalu oraz włączał automaty, a tym samym miał bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzeń graczom. Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że skarżący, jako wydzierżawiający lokal wziął na siebie obowiązki, które wskazują na zaangażowanie w proces urządzenia gier. Dyrektor nie zgodził się z zarzutem błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych do podmiotu, który nie urządzał gier, bowiem na gruncie tej regulacji w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ukształtowało się stanowisko, że sankcja z tego przepisu może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. W niniejszej sprawie zostało stwierdzone, że skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zatem rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy najmu.

W dalszej części skargi Dyrektor nie zgodził się z twierdzeniem, że organ I instancji nie wykazał, aby skarżący miał prawo do decydowania o tym czy i ile, oraz jakie automaty będą znajdowały się w lokalu oraz nie wykazał, aby skarżący miał prawo dysponowania automatami i zajmowania się nimi. Zaznaczył, że strona oprócz tego, że jest właścicielem przedmiotowego lokalu i jako właściciel ma prawo decydowania o sposobie jego użytkowania, to w umowie dzierżawy wyraziła zgodę na wstawienie skontrolowanego urządzenia do lokalu oraz dodatkowo zaangażowała się w czynności związane z jego obsługą. Dyrektor także uznał, że w świetle poczynionych w sprawie ustaleń nie są zasadne zarzuty naruszenia art.: 120, 121, 122, 124, 180 i 191 Ordynacji podatkowej.

Organ II instancji podniósł, że strona w odwołaniu przywołała wyrok Sądu Najwyższego z 31 marca 2015 r, w sprawie II KK 209/14, w którym Sąd oddalił kasację Urzędu Celnego wskazując, że nie można pociągnąć do odpowiedzialności karnej z art. 107 § 1 k.k.s. wynajmującego lokal pod działalność hazardową.

Dyrektor podkreślił, że kara wymierzona na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest związana z odpowiedzialnością opartą na zasadzie winy. Kara ta stosowana jest automatycznie, z mocy ustawy, w przypadku stwierdzenia przesłanek zawartych w powołanym przepisie, w oderwaniu od winy oraz okoliczności czynu. Przy czym bez względu na to, w jaki sposób zakończy się postępowanie karnoskarbowe lub też kiedy postępowanie karnoskarbowe w ogóle nie zostanie wszczęte, osoby fizyczne wskazane w art. 89 ust. 1 podlegają karze pieniężnej. Jak bowiem wskazano w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 31 marca 2008 r. (sygn. akt SK 75/06, OTK-A 2008, nr 2, poz. 30), kara administracyjna nie stanowi odpłaty za popełniony czyn, lecz ma charakter środka przymusu służącego zapewnieniu realizacji wykonawczo-zarządzających zadań administracji agregowanych przez pojęcie interesu publicznego.

Wbrew zatem twierdzeniu skarżącego fakt umorzenia postępowania karno-skarbowego nie ma wpływu na odpowiedzialność administracyjną. Jak już bowiem wskazano, odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna mają zupełnie odrębny, niezależny od siebie charakter. Z tych względów nie można podzielić stanowiska dotyczącego związania organów administracji postanowieniem sądu karnego, skoro dotyczy ono wyłącznie odpowiedzialności karnej. W związku z tym nie można przyjąć, że postanowienie sądu karnego jest nową, istotną dla sprawy okolicznością faktyczną.

Dalej Dyrektor powołał uchwałę NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu odwoławczego w świetle powołanej uchwały bezzasadne są argumenty strony zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej procedurze nie mogą być stosowane. Organ uznał, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych, nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 tej ustawy i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, Ł.G. zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, tj. zastosowanie go do podmiotu, który nie urządzał gier;

2. art. 120, art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez działanie w niniejszej sprawie wbrew obowiązującym przepisom prawa oraz w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych;

3. art. 122, art. 124, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności w sprawie, brak wyjaśnienia stronie wszystkich przesłanek, którymi kierował się organ, a które spowodowały wydanie zaskarżonej decyzji oraz brak zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego;

4. art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez niesłuszne uznanie, że w sprawie zostało udowodnione, że skarżący urządzał gry na automatach i, że jest to działalność uzasadniająca wymierzenie kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skarżący zarzucił, że organ nie przedstawił żadnego dowodu, że skarżący posiada tytuł prawny do skontrolowanego automatu. Organ jedynie prawidłowo ustalił, że skarżący posiada prawo do korzystania z lokalu, jednak organ nie ma prawa obciążać karą pieniężną podmiotu, który jest dysponentem lokalu.

Wnoszący skargę wskazał, że istotą umowy najmu czy dzierżawy jest zapłata czynszu. Tym samym, sam fakt, że spółka B. Sp. z o.o płaciła czynsz, w żaden sposób nie przesądza kwestii tego, czy i kto urządzał gry na automatach. Zatem skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry.

Następnie autor skargi rozważył kwestię możliwości wymierzenia kar pieniężnych właścicielom lokali, w których znajdują się automaty, stwierdzając, że dzierżawa lokalu nie jest przejawem urządzania gier. Z kolei odnosząc się do kwestii braku posiadania zezwolenia na urządzanie gier, czy koncesji, skarżący zaznaczył, że nie był on podmiotem urządzającym gry, a co za tym idzie nie miał możliwości uzyskania takich dokumentów, które mogą otrzymać jedynie podmioty urządzające gry na automatach, a nie władający lokalami.

Dalej autor skargi powołując wyrok SN z 31 marca 2015 r., II KK 209/14 podał, że nie może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej z art. 107 § 1 k.k.s. wynajmujący lokal bądź jego część pod działalność hazardową. Wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy, któremu na podstawie umowy wydzierżawił lub najmu wynajął część powierzchni lokalu. Ustawa o grach hazardowych wskazuje jednoznacznie kto jest, bądź może być organizatorem takich gier. Tym samym nie sposób uznać, aby można było wymierzać kary pieniężne właścicielom lokalu. Nie sposób bowiem przyjąć, że na gruncie prawa karnego wynajem lokalu nie jest urządzaniem gier, a na gruncie prawa podatkowego już jest.

Wreszcie skarżący wskazał na kwestię dotyczącą tego, czy samo urządzanie gier na automatach w obecnym czasie wymaga uzyskania koncesji bądź zezwolenia. Skarżący powołał uchwałę z 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16, gdzie Sąd Najwyższy podał, że norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że prawidłowo zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do 31 marca 2017 r. art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540), dalej w skrócie "u.g.h.", który to 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88) - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wynika to z faktu, że stwierdzone w sprawie naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 23 kwietnia 2013 r., a więc przed wejściem w życie powyższej ustawy nowelizacyjnej.

Przechodząc dalej podnieść należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności wskazuje na to, że zasadne było uznanie go za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez sprowadzenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nawiązując przy tym do treści skargi podkreślić należy, że samo oddanie w dzierżawę powierzchni lokalu pod eksploatację automatów do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o przypisaniu skarżącemu cechy urządzającego gry na automatach w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez niego czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która zazwyczaj wynika z umowy dzierżawy, której istotą jest oddanie dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za umówiony czynsz.

Należy bowiem zauważyć, że przedmiotem umowy dzierżawy 2m2 w lokalu położonym w D. przy ul. C. z [...] miało być pośrednictwo pieniężne na wydzierżawionej powierzchni, które miało być realizowane za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów. Istotnym jest, że czynsz na podstawie tej umowy nie został ustalony w stałej kwocie, lecz jego wysokość była ustalona procentowo od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Taki zapis, wiąże zapłatę czynszu z urządzaniem gier, a nie udostępnieniem (w formie dzierżawy) powierzchni. Ponadto sam skarżący zaznał, że w przypadku, gdy urządzenie nie generowało zysku wówczas nie była wystawiona faktura, co oznacza, że mimo udostępniania w tym czasie wydzierżawionej powierzchni na rzecz B. Sp. Z o.o. z siedzibą w W., żaden czynsz dzierżawny nie był wówczas płacony na rzecz skarżącego. Taka sytuacja miała miejsce w styczniu i lutym 2013 r.

Niewątpliwie więc skarżący przyjął na siebie cześć ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, skoro jego wynagrodzenie, określone na poziomie 40%, było uzależnione od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych, a nie od dzierżawionej powierzchni. W ten sposób skarżący nie działał wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal i otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale był zainteresowany, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również on osiągał wyższe przychody. W konsekwencji skarżący ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier stał się również osobą urządzającą gry, wspólnie bowiem z dysponentem automatu eksploatował urządzenie i wspólne z nim czerpał dochód z tej działalności, co wykracza poza uprawnienia z umowy dzierżawy lokalu.

Także pozostałe zapisy omawianej umowy wykraczają daleko poza zakres umowy dzierżawy. Z § 4 tej umowy wynika bowiem, że wydzierżawiający zobowiązał się do uczestnictwa w egzekwowaniu wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy oraz do aktywnego uczestniczenia w jej egzekwowaniu. Ponadto wydzierżawiający zobowiązał się do usunięcia na własny koszt wad przedmiotu dzierżawy, jeżeli te wady uniemożliwiałyby korzystanie z przedmiotu dzierżawy.

O tym, że wydzierżawiający ponosił ryzyko gospodarcze zawiązane z eksploatacją urządzenia, a nie z dzierżawą powierzchni w lokalu świadczy również to, że wziął on na siebie obowiązek informowania serwisanta o problemach z zainstalowanym urządzeniem oraz jego włączania i wyłączania poza godzinami pracy lokalu. Ponadto z informacji umieszonej na kontrolowanym urządzeniu wynikało, że jeśli w maszynie zabraknie gotówki do wypłaty należy zgłosić się do obsługi lokalu, a operator dowiezie środki niezwłocznie po zgłoszeniu takiego faktu obsłudze lokalu.

Z powyższego zatem wynika, że skarżący wydzierżawiał powierzchnię użytkową i jednocześnie odgrywał aktywną rolę w procesie urządzania gier, niewątpliwie wychodzącą poza zakres obowiązków wiążących się z oddaniem lokalu do władania w ramach umowy dzierżawy. Podsumowując skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie z ujawnionego urządzenia i sprawowania nad nimi nadzoru oraz przyjęcie na siebie części ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji za nietrafny należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 i 2, opierający się na założeniu, że czynności skarżącego, jako osoby wydzierżawiającej powierzchnię, nie mogą zostać zakwalifikowane, jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Dodać należy, że zawarta przez skarżącego umowa ma charakter zbliżony do umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Skarżący, jako wydzierżawiający partycypował w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiągał korzyści nie z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale z tytułu ilości urządzanych gier. Ponadto, jako wydzierżawiający część lokalu wziął na siebie obowiązki, które wskazują na zaangażowanie w proces urządzenia gier. Dokonana, zatem przez organy subsumcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowa.

W tym miejscu odnosząc się do treści skargi warto również zauważyć, że jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnienie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry i wówczas nie ma znaczenia okoliczność, że taka osoba nie jest właścicielem urządzenia, a jedynie dysponentem lokalu, w którym to urządzenie się znajdowało. Taka właśnie sytuacja, co wykazano powyżej, miała miejsce w niniejszej sprawie, nie można więc mieć wątpliwości, że na skarżącego prawidłowo nałożono karę pieniężną, o której mowa 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przechodząc dalej stwierdzić należy, że nie było w sprawie kwestionowane, że objęte niniejszym postępowaniem urządzenie Csani Money Transfer jest urządzeniem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiającym grę na automatach w rozumieniu tego przepisu. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, opartych na zgromadzonych w sprawie dowodach (oględzinach urządzenia, opinii biegłego z 30 kwietnia 2018 r.). Ponadto również z zeznań skarżącego oraz świadków – osób pracujących w skontrolowanym lokalu można wywnioskować, że omawiane urządzenie umożliwiało gry hazardowe.

W tym miejscu należy dodać, że przedmiotowy automat został ujawniony poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., skarżący nie uzyskała koncesji na prowadzenie kasyna, a zakwestionowany automat do gier nie został zarejestrowany. Oznacza to pominięcie wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. i przesądza o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnośnie poglądu, że skarżący nie mógł dysponować takimi dokumentami jak zezwolenie na urządzanie gier czy koncesja, gdyż był jedynie władającym lokalem, to wskazać należy, że twierdzenie to byłoby prawdziwe gdyby skarżący był faktycznie jedynie dzierżawcą, czy wynajmującym lokal. Jednak w niniejszej sprawie zostało stwierdzone, że skarżący był urządzającym gry na automacie Csani Money Transfer, a w tej sytuacji, aby uniknąć zarzutu urządzania gry poza kasynem, powinien posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, a zakwestionowany automat do gier powinien zostać zarejestrowany.

Odnośnie powołanego w skardze wyroku Sądu Najwyższego z 31 marca 2015 roku II KK 209/14 oraz twierdzenia, że obecne przepisy prawa nie wymagają uzyskania żadnych zezwoleń, czy koncesji, Sąd całkowicie zgadza się i uznaje za swoje wywody organu odwoławczego w tej kwestii, które zostały przytoczone w części wstępnej tego uzasadnienia.

W ocenie Sądu, nie są trafne również pozostałe zarzuty skargi, gdyż w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Wbrew twierdzeniem skargi organ odwoławczy dokonał również oceny zarzutów przedstawianych przez stronę. W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budzi wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że skarżący była osobą urządzającą gry na automatach.

Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art. 151 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.).