Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2397/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżone zarządzenie zastępcze
Powołane przepisy: article: art. 24 f
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 148
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 5 listopada 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Anna Łuczaj /spr./ sędzia NSA Leszek Kamiński sędzia del. WSA Dorota Jadwiszczok Protokolant asystent sędziego Agnieszka Chorab po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Gminy B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 29 stycznia 2014 r. sygn. akt II SA/Bd 1290/13 w sprawie ze skargi Gminy B. i K. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody Kujawsko – Pomorskiego z dnia [...] września 2013 r., nr [...]; 3. zasądza od Wojewody Kujawsko-Pomorskiego na rzecz Gminy B. kwotę 260 (dwieście sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt II SA/Bd 1290/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy – po rozpoznaniu skarg Gminy B. i K. M. – na zarządzenie zastępcze Wojewody Kujawsko – Pomorskiego z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddalił skargi.

W uzasadnieniu Sąd podał, że zarządzeniem zastępczym z dnia [...] września 2013 r., nr [...], Wojewoda Kujawsko-Pomorski, w oparciu o art. 98a ust. 2 w związku z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) oraz art. 190 ust. 1 pkt. 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy B. K. M. w związku z zarządzaniem przez niego działalnością gospodarczą jako osoba pełniąca funkcję członka Zarządu (Wiceprezes-Naczelnik) Ochotniczej Straży Pożarnej w T. z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy B. Organ nadzoru wskazał, że Rada Gminy Brzuze uchwałą Nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego K. M. uznając, że radny K. M. jest członkiem zarządu (Naczelnikiem) OSP w Trąbinie, przy czym "jednostka ta wykorzystuje do swej działalności statutowej mienie komunalne gminy, jednak nie prowadzi w oparciu o to mienie działalności gospodarczej".

Wojewoda ustalił, iż K. M. złożył na I sesji Rady Gminy B. w dniu [...] grudnia 2010 r. ślubowanie na radnego Rady, natomiast z protokołu walnego zebrania sprawozdawczo - wyborczego Ochotniczej Straży Pożarnej w Trąbinie przeprowadzonego w dniu 21 lutego 2009 r. wynika, iż dokonano wyboru Zarządu OS, w tym wyboru K. M. jako członka Zarządu OSP-Wiceprezesa/Naczelnika. W myśl postanowienia Sądu Rejonowego w Toruniu Wydział VII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z dnia [...] stycznia 2002 r., sygn. akt: [...] dokonano wpisu w KRS Nr [...], zgodnie z którym K. M. pełni funkcję Sekretarza OSP. Stosownie natomiast do oświadczenia członków Zarządu OSP w T. złożonego w dniu [...] stycznia 2013 r. zmiany w KRS, w tym dotyczące składu Zarządu zostaną dokonane po przeprowadzeniu walnego zebrania OSP w T. Z analizy Statutu Ochotniczej Straży Pożarnej w Trąbinie, przyjętego uchwałą Walnego Zebrania Ochotniczej Straży Pożarnej w T. z dnia [...] stycznia 1993 r. wynika, iż Ochotnicza Straż Pożarna posiada osobowość prawną (§ 5 Statutu). Stowarzyszenie OSP działa na podstawie ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach oraz ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, a także statutu (§ 2 Statutu). Władzami OSP są: walne zebranie, zarząd oraz komisja rewizyjna ( § 25 Statutu). Majątek i fundusze OSP powstają z (§ 49 Statutu): składek członkowskich, dotacji, darowizn, spadków i zapisów, dochodów z majątku i imprez, ofiarności publicznej, wpływów z działalności gospodarczej. Z treści Statutu wynika też, iż OSP może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach, a dochód z działalności gospodarczej i uzyskane fundusze OSP służą realizacji celów statutowych i nie mogą być przeznaczone do podziału między członków OSP (§ 50 Statutu). Wojewoda podniósł, iż z dokumentów zgromadzonych w toku postępowania wyjaśniającego wynika, że w 2010 r. OSP w T. uzyskało dochód w kwocie 5.200.,00 zł z tytułu działalności gospodarczej (wynajmowanie sali).

W związku z wyborem K. M. na radnego Rady Gminy B. podczas posiedzenia Zarządu OSP w Trąbinie, odbytego w dniu [...] lutego 2011 r., postanowiono, aby dochody za eksploatację "sali wynajmowanej sporadycznie" przez klientów wpłacać do Urzędu Gminy B. Zdaniem członków Zarządu, wyrażonym w oświadczeniu z dnia [...] sierpnia 2011 r. oraz z dnia [...] stycznia 2013 r. świadczy to o tym, iż od dnia [...] stycznia 2011r. nie jest prowadzona przez OSP działalność gospodarcza. Z przedłożonego w dniu [...] stycznia 2013 r. do Przewodniczącego Rady Gminy B. przez Zarząd OSP wykazu imprez okolicznościowych w Remizie OSP T. (wesela, 18 - tka, przyjęcia, spotkanie nasza klasa, stypy) wynika, że przedmiotowe imprezy odbywały się w okresie od dnia 22 stycznia 2011 r. do dnia 26 listopada 2011 r. oraz od dnia 7 stycznia 2012 r. do dnia 15 września 2012 r. Natomiast w okresie od 27 listopada 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. oraz od dnia 16 września 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r., według oświadczenia Zarządu OSP z dnia 31 stycznia 2013 r. nie odbywały się wskazane wyżej imprezy. Zarząd Ochotniczej Straży Pożarnej w T. w latach 2011 - 2012 nie zawierał umów dotyczących mienia Gminy, a jedynie dokonywał "zapisy w zeszycie na wesela i stypy oraz inne"(oświadczenie zarządu). Z tytułu wynajmowania sali OSP w Trąbinie do Urzędu Gminy B. dokonano wpłat za okres od dnia 16 czerwca 2011 r. do dnia 30 sierpnia 2011 r. oraz za okres od dnia 9 stycznia 2012 r. do dnia 18 października 2012 r., przy czym przedmiotowe wpłaty zgodnie z pismem Urzędu Gminy B. z dnia [...] marca 2013 r., znak: [...] "były przekazywane na konto urzędu według wykazów sporządzanych przez OSP T. i zaliczane, zgodnie z dyspozycją tej jednostki, na zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) oraz na zwrot kosztów zużycia na cele inne niż statutowe, energii elektrycznej". Ze zgromadzonych dokumentów zdaniem Wojewody wynika, iż Ochotnicza Straż Pożarna w T. darowała Gminie B. zabudowaną nieruchomość położoną w T., gmina B., o powierzchni 0,45,10 ha, oznaczoną numerami działek [...], dla której Sąd Rejonowy w Rypinie prowadzi księgę wieczystą Nr [...]. Natomiast na podstawie umowy zawartej w dniu 9 listopada 2007 r. Gmina B. oddała Ochotniczej Straży Pożarnej w T. powyższą nieruchomość do bezpłatnego używania. Przedmiotowa nieruchomość stanowi mienie Gminy.

Wobec powyższego w ocenie Wojewody zastosować należało przepisy: art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r., poz.594) oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Stowarzyszenie, jakim jest Ochotnicza Straż Pożarna w T., działa m.in. na podstawie ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2001 r., Nr 79, poz. 855 z późn. zm.), a stosownie do brzmienia art. 2 ust. 1 ustawy, stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że ich statutowym celem nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiąganie zysku. Stosownie zaś do art. 34 ustawy, stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z tej działalności służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków stowarzyszenia. Wojewoda podniósł, że zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r., poz. 672 z późn. zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Organ nadzoru stwierdził, iż działalność Ochotniczej Straży Pożarnej w T. polegająca na organizowaniu imprez okolicznościowych (wesela, 18 - tka, przyjęcia, spotkanie nasza klasa, stypy) w latach 2011 2012 r., ma znamiona działalności gospodarczej. Poglądu tego nie zmienia okoliczność, iż należności za ww. imprezy były wstępnie przekazywane na konto Urzędu Gminy B. Powyższe kwoty w takiej samej wysokości były ponownie przekazywane przez Urząd Gminy B. na rzecz OSP T. i zaliczane zgodnie z dyspozycją tej jednostki, na zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) oraz na zwrot kosztów zużycia, na cele inne niż statutowe, energii elektrycznej. Wojewoda uznał, że radny nie ma prawnej możliwości ani prowadzenia działalności gospodarczej jako jednoosobowy przedsiębiorca, ani wspólnie z innymi osobami, ani też jako osoba zarządzająca działalnością gospodarczą innej osoby, o ile w działalności tej wykorzystywane jest mienie komunalne gminy, w której radny uzyskał mandat. Nie może też być przedstawicielem, pełnomocnikiem ani prokurentem w prowadzeniu takiej działalności gospodarczej. Zaistnienie związku funkcjonalnego pomiędzy faktem wykonywania mandatu radnego w gminie a wykorzystaniem mienia tej jednostki w działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego czy z jego udziałem stanowi naruszenie ustawowych zakazów.

Radny K. M., jako członek Zarządu OSP w T., pełniący funkcję Wiceprezesa-Naczelnika, jest w przekonaniu organu nadzoru osobą zarządzającą działalnością gospodarczą OSP w T., prowadzonej w formie stowarzyszenia, które korzysta z mienia komunalnego. Dlatego stwierdzić należało, iż radny K. M., będąc członkiem Zarządu OSP w T., zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a tym samym naruszył przepis art. 24 f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, skutkujący stosownie do treści art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - wygaśnięciem mandatu radnego.

Na zarządzenie zastępcze odrębne skargi do sądu wnieśli K. M. oraz Gmina B. Strony skarżące wniosły o uchylenie zaskarżonego aktu prawnego Wojewody Kujawsko - Pomorskiego o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego Rady Gminy B. – K. M. zarzucając, iż samemu pojęciu "działalność gospodarcza" nie poświęcono w zaskarżonym rozstrzygnięciu ani słowa, w szczególności nie wyjaśniając, które z elementów opisanego i ustalonego przez organ nadzoru działania OSP, takie przekonanie mogłyby uzasadniać lub o nim przesądzać.

W obu skargach wskazano, że Wojewoda Kujawsko - Pomorski nie kwestionuje, iż Ochotnicza Straż Pożarna pozostawała w posiadaniu budynku remizy na podstawie umowy cywilnoprawnej i jako posiadacz miała prawo dysponowania rzeczą w zakresie przysługującego jej uprawnienia; w tym wynajmowania sali w celach komercyjnych na własny rachunek w celu osiągania z tego tytułu określonych korzyści (zarobku - co jest samą istotą, celem i kwintesencją prowadzenia działalności gospodarczej ). Jednakże - jak ustalił to sam Wojewoda - Ochotnicza Straż Pożarna działalności takiej na własny rachunek i pod własnym szyldem nie prowadziła, bowiem budynek remizy i znajdujące się w nim sale stanowią dobro publiczne i ten ich charakter wykorzystywany jest także przez mieszkańców gminy dla organizacji imprez o charakterze okolicznościowym (przede wszystkim wesel). Będąc posiadaczem budynku Ochotnicza Straż Pożarna, rezerwując salę w takim celu i przekazując ją do użytkowania mieszkańcom, nie występowała w takich przypadkach we własnym imieniu i na własny rachunek, gdyż jak ustalił Wojewoda, wszystkie uzyskane za wynajem sali środki finansowe Ochotnicza Straż Pożarna przekazywała w całości na rachunek Gminy, a za wykonywanie czynności z zakresu pośrednictwa nie otrzymywała żadnego wynagrodzenia. Gmina przejmując od Ochotniczej Straży Pożarnej uzyskane przez nią środki finansowe od organizatora imprezy, przekazywała je w całości na rachunek gminy, a ta dokonywała z OSP rozliczenia poniesionych przez nią kosztów, co w przekonaniu stron skarżących potwierdza, że Ochotnicza Straż Pożarna nie uzyskiwała z tytułu prowadzenia takiej działalności żadnych zysków i brak tych zysków nie był przy tym efektem przypadkowego, niekorzystnego splotu okoliczności, ponieważ był wprost wkomponowany w charakter działalności, która takiego zysku nie zakładała. Z punktu widzenia Ochotniczej Straży Pożarnej była to zatem działalność o charakterze "non profit". Zdaniem skarżących, konieczne w takiej sytuacji było ustalenie, czy tego rodzaju działalność ma charakter działalności gospodarczej w rozumieniu obowiązujących przepisów prawa tzn. czy ma charakter zarobkowy oraz zorganizowany i ciągły, a zatem powinna być nakierowana na osiągnięcie dochodu (zysku). Wskazano, że w rozumieniu powszechnym zyskiem jest nadwyżka przychodu nad kosztami takiej działalności i tę nadwyżkę należy zakładać jako cel aktywności gospodarczej, a mechanizm i sposób funkcjonowania Ochotniczej Straży Pożarnej tego warunku nie spełnia, bowiem prowadząc w tym zakresie działalność z istoty swojej non profit, stowarzyszenie nie działało w celu osiągnięcia zysku i dlatego też, działalność ta nie miała charakteru zarobkowego.

W odpowiedzi na skargę Gminy Brzuze Wojewoda Kujawsko – Pomorski wniósł o jej odrzucenie, ewentualnie oddalenie, natomiast w odpowiedzi na skargę K. M. Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podnosząc argumentację zbieżną z przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił obie skargi jako nieuzasadnione.

Sąd wskazał, że spór w przedmiotowej sprawie dotyczy właściwej interpretacji przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 594, dalej u.s.g.). Przepis ten stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu tej działalności. Stosownie zaś do art. 24f ust. 1a tej ustawy, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest on obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, zaś niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie przepisów ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010r., Nr 176, poz. 1190 ze zm., dalej ordynacja wyborcza). Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2 ordynacji wyborczej w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.) wygaśnięcie mandatu radnego następuje m.in. wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (ust. 1 pkt 2a), a więc i działalności, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli radny wykonujący przed dniem wyboru taką funkcję lub prowadzący w tym czasie taką działalność, nie zrzeknie się funkcji lub nie zaprzestanie prowadzenia działalności w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (ust. 5 i 6). W takiej sytuacji rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 190 ust. 6). Jeżeli jednak właściwy organ gminy, wbrew temu obowiązkowi z art. 190 ust. 6 ordynacji wyborczej nie podejmuje uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, zaś w razie bezskutecznego upływu tego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g.).

Sąd stwierdził, że treści tych przepisów wynika, że podjęcie przez radę gminy uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, bądź ewentualnie wydanie zarządzenia zastępczego w przypadku nie podjęcia takiej uchwały przez radę może nastąpić tylko, gdy zaistnieją kumulatywnie wszystkie przesłanki określone w art. 24f ust. 1 u.s.g. Stwierdzenie wystąpienia przesłanek z art. 24f ust. 1 u.s.g., przy jednoczesnym ustaleniu nie zaprzestania prowadzenia przez radnego tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 24f ust. 1a), stanowi podstawę do wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ordynacji wyborczej.

Sąd zaznaczył, że w sprawie zakwestionowana zastała przez skarżącego przesłanka prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. Sąd wyjaśnił, że przez użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. pojęcie działalności gospodarczej, rozumie się działalność gospodarczą, o której mowa w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jako że ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej. W świetle tego artykułu działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Z przytoczonej definicji wynika, że dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne spełnienie warunku zarobkowego charakteru działalności oraz warunku prowadzenia jej w sposób zorganizowany i ciągły. O zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia (cel). Działalność pozbawiona tego aspektu jest działalnością charytatywną, społeczną, kulturalną i inną, określaną mianem non profit. Także w przypadku wymogu ciągłości działalności gospodarczej, wprowadzonego celem wyłączenia z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych, istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu, a nie konieczność wykonywania danej działalności bez przerwy (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 333/11, publ. lex nr 992553). Tak rozumiana działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym, nie konstytuuje jej w związku z tym wpis bądź jego brak do odpowiedniego rejestru.

Sąd podniósł także, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury, przesłankę "wykorzystania mienia gminy" do prowadzenia działalności gospodarczej (zarządzania taką działalnością), należy odnosić do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe, okresowe czy nawet jednorazowe, odpłatne czy też nie, ma charakter bezpośredni czy pośredni, a także bez względu na to czy z prowadzonej działalności rady uzyskuje dochód lub inne korzyści osobiste czy też nie. Przesądzający jest sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy lub zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, bez oceny wpływu owego wykorzystania mienia gminy na tę działalność. Sąd podkreślił, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozostawia luzu decyzyjnego i nie zezwala na ocenę zachowanie danego radnego z punktu widzenia stopnia jego zawinienia czy korupcyjności danego działania. Celem tego przepisu jest generalne wyeliminowanie sytuacji, w których radny, jako podmiot mający ułatwiony dostęp do mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, prowadziłby działalność gospodarczą z wykorzystaniem takiego mienia lub zarządzał taką działalnością gospodarczą.

W ocenie Sądu, skarżący jako radny Rady Gminy B. i członek Zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej (OSP) w T., pełniący funkcję jej Wiceprezesa - Naczelnika, zarządzał prowadzoną przez OSP w formie stowarzyszenia działalnością, polegającą na wynajmowaniu w celu organizowania imprez okolicznościowych mienia komunalnego gminy w postaci sali budynku remizy, wyczerpując tym samym wszystkie przesłanki ustanowionego w 24f ust.1 u.s.g. zakazu. Nie budzi sporu w sprawie, że skarżący ślubowanie na radnego Rady Gminy B. złożył na I sesji Rady Gminy B. w dniu 1 grudnia 2010 r., że w myśl protokołu walnego zebrania sprawozdawczo-wyborczego OSP, przeprowadzonego w dniu 21 lutego 2009 r., na którym dokonano wyboru Zarządu OSP i Komisji Rewizyjnej, skarżący został wybrany w skład Zarządu OSP (funkcja – Wiceprezes/Naczelnik), że w stanowiącym własność Gminy B. budynku remizy, oddanym do bezpłatnego używania OSP wynajmowana była przez OSP w latach 2010-2012 sala budynku celem organizacji w niej imprez okolicznościowych, że z tytułu wynajmowania tej sali uzyskano środki pieniężne: w 2010 r. w kwocie 5200 zł w związku z 15-krotym wynajęciem sali, w 2011 r. w kwocie 4400 zł w związku z 9-krotym wynajęciem sali (w okresie od 22 stycznia 2011 r. do dnia 26 listopada 2011 r.), a w 2012 r. w kwocie 8698 zł w związku z 14-krotym wynajęciem sali (w okresie od 7 stycznia 2012 r. do dnia 15 września 2012 r.), a także że uzyskane z tytułu wynajmu sali w latach 2011 – 2012 środki zostały przekazane przez OSP na konto Urzędu Gminy B., a następnie zgodnie z dyspozycją tej jednostki ponownie przekazane na rzez OSP i zaliczone jako zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) i zwrot kosztów zużycia - na cele inne niż statutowe - energii elektrycznej. Okoliczności te jednoznacznie wskazują, zdaniem Sądu, że działalność OSP polegająca na wynajmowaniu sali budynku remizy, będącego własność Gminy B., a zatem w myśl art. 43 ustawy o samorządzie gminnym stanowiącego mienie gminy, do organizowania imprez okolicznościowych, za który to wynajem pobierane były opłaty pieniężne, stanowi działalność gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o której mowa w ar. 24f ust. 1 u.s.g. Działalność ta ma charakter zarobkowy, ciągły i zorganizowany oraz oparta jest na wykorzystywaniu do jej prowadzenia mienia komunalnego gminy. O zarobkowym charakterze tej działalności świadczy fakt, że OSP z tytułu udostępnia sali remizy uzyskiwało określone korzyści, pobierało określone środki pieniężne. Działania OSP w tym zakresie nie miały charakteru bezpłatnego, charytatywnego czy kulturalnego. Ich immanentną cechą było pobieranie z tego tytułu od innym podmiotów środków pieniężnych. Dalsze dysponowanie przez OSP tymi środkami pieniężnymi nie ma żadnego znaczenia dla oceny, że istotą tych działań było odpłatne udostępnianie sali remizy innym podmiotem w celu organizowania w niej imprez okolicznościowych (wesel, przyjęć, styp itp.). Istotne jest także, że tego typu działania OSP miały charakter powtarzalny i w zakresie, w jakim było to konieczne zorganizowany, a także to, że podejmowała je nie Gmina B., lecz OSP, jako stowarzyszenie, będące osobą prawną. Były one więc podejmowane w imieniu i na rachunek OSP, a nie Gminy B. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności. W ocenie Sądu, przedmiotowa działalność OSP stanowiła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, o której mowa w art. 24f ust.1 u.s.g., a skarżący jako członek Zarządu OSP (Wiceprezes – Naczelnik) zarządzał taką działalnością stowarzyszenia, a zatem wypełniona została dyspozycja przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. W związku z tym, iż działalności objętej tym zakazem skarżący nie zaprzestał w ustawowym terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania należało w przedmiotowej sprawie zastosować sankcję z art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji wyborczej w zw. z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Wobec tego zaś, że Rada Gminy B., wbrew obowiązkowi z art. 190 ust. 6 ordynacji wyborczej i pomimo wezwania organu nadzorczego nie podjęła uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, koniecznym stało się wydanie przez Wojewodę Kujawsko-Pomorskiego w trybie art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. zarządzenia zastępczego.

W skardze kasacyjnej Rada Miejska B., reprezentowana przez adw. Z. Cz., zaskarżyła powyższy wyrok w całości.

Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 24 f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591) w związku z art. 2 ustawy o swobodzie gospodarczej poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż działalność Ochotniczej Straży Pożarnej T. (OSP), polegająca na udostępnianiu mieszkańcom gminy pomieszczeń pozostającej w jej posiadaniu remizy celem organizacji prywatnych imprez okolicznościowych, w czasie których wynajmujący korzystali z mediów w postaci wody, ścieków i energii elektrycznej w zamian za zwrot kosztów tych mediów stanowi działalność gospodarczą uruchamiającą w stosunku do prezesa OSP, będącego jednocześnie radnym, zakaz wynikający z art. 24 f u.s.g. podczas gdy żaden element ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie upoważniał do stwierdzenia, że tak określona działalność OSP, nakierowana jest na osiągnięcie zysku, co pozbawia je charakteru działalności gospodarczej.

W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku wraz z zarządzeniem zastępczym Wojewody Kujawsko – Pomorskiego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona skarżąca podniosła, że zaskarżone orzeczenie w sposób istotny narusza obowiązujący porządek prawny, gdyż nie zawiera ustaleń faktycznych zezwalających na zweryfikowanie i ocenę prawidłowości wywodu stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia. Uzasadnienie wyroku nie wskazuje sposobu rozumowania Sądu, które doprowadziło do ustalenia, iż opisana przez Radę Gminy i Wójta działalność związana była i nastawiona ze strony OSP, bądź gminy na osiągnięcie zysku. Wprawdzie Sąd odzwierciedlił stanowisko skarżącej w treści uzasadnienia wyroku, ale w żaden sposób nie odniósł się do tego stanowiska, nie podejmując nawet próby przedstawienia własnego stanowiska w tej kwestii i wykazania, w jakim miejscu argumentacja skarżącej jest nieprawidłowa. Uzasadnienie wyroku uniemożliwia jakąkolwiek racjonalną polemikę z rozstrzygnięciem Sądu, albowiem - w sferze wywodu prawnego - pokrywa się ze stanowiskiem przedstawionym w skargach na zarządzenie zastępcze Wojewody. Nawet pobieżna analiza zaskarżonego orzeczenia wskazuje, iż WSA podziela pogląd skarżących, że obowiązująca w tej mierze jest definicja działalności gospodarczej wynikająca z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a działalność taka ma charakter celowy nastawiony na osiągnięcie zysku. A zatem, o ile celem jakiejkolwiek działalności człowieka nie jest zysk, tzn. działalność taka nie jest obliczana na jego osiąganie, to nie może być traktowana jako działalność gospodarcza.

W ocenie strony skarżącej przedmiotem sporu w sprawie było pochopne, nieuprawnione i przede wszystkim nieudokumentowane i nieudowodnione przekonanie Wojewody Kujawsko - Pomorskiego, że OSP prowadzi działalność gospodarczą, a zarządzają tą działalności radni, których zarządzenie to dotknęło.

Strona skarżąca podkreśliła, że działalnością gospodarczą jest zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tylko taka działalność faktyczna prowadzona w sferach w ustawie opisanych lub działalnośc zawodowa, która ma charakter zarobkowy, a więc jest nakierowana na osiągnięcie zysku oraz jednocześnie ma charakter zorganizowany i ciągły. Mechanizm i sposób funkcjonowania Ochorniczej Straży Pożarnej tego warunku nie wypełnia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Kujawsko – Pomorski, reprezentowany przez r.pr. M. F., wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

W ocenie organu Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, iż okoliczności faktyczne sprawy jednoznacznie wskazują, że działalność OSP polegająca na wynajmowaniu sali w budynku remizy, będącego własnością Gminy B., do organizowania okolicznościowych imprez, za co pobierane były opłaty pieniężne stanowi działalnośc gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o której mowa w art. 24 f u.s.g. Trafnie Sąd wskazał, że działalność ta ma charakter zarobkowy, ciągły i zorganizowany oraz oparta jest na wykorzystywaniu mienia komunalnego gminy. Zasadnie również Sąd uznał, że skoro radny w ustawowym terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania nie zaprzestał działalności objętej zakazem, to organ miał podstawy do wydania stosownego zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu mandatu radnego, a więc do zastosowania art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, a to z poniższych względów.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.), dalej: u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Ustawodawca, ustanawiając w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Celem tego zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007r. II OPS 1/07 nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej (por. ONSAiWSA 2007/3/62 ). Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21). "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści.

Również wykładnia prokonstytucyjna, uwzględniająca zasadę proporcjonalności, wzmacnia wyżej przedstawiony aspekt stosowania przepisów art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalności. Pamiętać też należy, że - jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) - wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Wygaśnięcie mandatu jako sankcja jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38).

Zauważyć należy, że wygaśnięcie mandatu radnego jest najdalej idącą sankcją oddziaływującą na sferę biernego prawa wyborczego (pomijając utratę tego prawa). Wygaśnięcie mandatu radnego powoduje jednocześnie zmianę składu personalnego organu wybieralnego (kadencyjnego) w okresie kadencji. Sytuacje, w których skład personalny organu wybieralnego (kadencyjnego) ulega zmianom w okresie kadencji należy traktować jako wyjątki. Powyższa zasada nabiera dodatkowej wyrazistości w odniesieniu do tych organów, których wybór dokonywany jest bezpośrednio przez wyborców. Ogólne konsekwencje zasady kadencyjności splatają się wówczas z obowiązkiem szanowania woli wyborców wyrażonej w demokratycznym akcie głosowania (por. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 1996 r., sygn. akt K 29/95, OTK 1996/2/10 ).

Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

Interes publiczny, którego realizacji mają służyć "antykorupcyjne przepisy" z art. 24a i 24b ustawy samorządowej polega na "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" ( por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W. 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Uwzględniając powyżej przedstawione stanowisko Trybunału Konstytucyjnego należy mieć na względzie, że celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest wykluczenie sytuacji, w której radny, jako członek organu stanowiącego gminy, podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze od tego, jakie mogliby uzyskać inni, nie posiadający statusu radnego.

Powyższe oznacza, iż sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu.

W rozpoznawanej sprawie radny K. M. pełni funkcję członka Zarządu (Wiceprezes-Naczelnik) Ochotniczej Straży Pożarnej w T. Z okoliczności tej sprawy wynika, że w związku z wyborem K. M. na radnego Rady Gminy B. podczas posiedzenia Zarządu OSP w T. w dniu [...] lutego 2011 r. postanowiono, aby dochody za eksploatację "sali wynajmowanej sporadycznie" przez klientów wpłacać do Urzędu Gminy B. Wpłaty te były przekazywane na konto Gminy B. według wykazów sporządzanych przez OSP T. i zaliczane przez organ gminy na "zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) oraz na zwrot kosztów zużycia na cele inne niż statutowe, energii elektrycznej".

Oceniając w niniejszej sprawie kwestię wykorzystania mienia komunalnego Gminy B. nie można też pomijać specyficznych okoliczności tej sprawy. Nie bez znaczenia jest fakt, iż Ochotnicza Straż Pożarna w T. nieruchomość położoną w T., zabudowaną budynkiem remizy strażackiej oznaczonym nr [...] o powierzchni 0,4510 ha, oznaczoną jako działki nr [...], darowała Gminie B. zaś Gmina B. właśnie tą nieruchomość oddala Ochotniczej Straży Pożarnej w T. do bezpłatnego użytkowania i przedmiotem wynajmu na imprezy okolicznościowe jest sala znajdująca się na tej nieruchomości.

W myśl art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Powołany przepis, zawarty w ustawie o samorządzie gminnym, stanowi jakie mienie jest mieniem gminy. Także mienie pozostające w zarządzie czy użytkowaniu jednostki organizacyjnej gminy jest mieniem komunalnym ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2010 r., II OSK 2257/10 – Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych ).

Niewątpliwie nieruchomość położona w T., zabudowana budynkiem remizy strażackiej oznaczonym nr [...] o powierzchni 0,4510 ha, oznaczona jako działki nr [...], stanowi własność Gminy B. Niemniej jednak rozważając aspekt wykorzystania mienia komunalnego Gminy B. uwzględnić należy wskazane wyżej okoliczności, a więc m.in. fakt przysporzenia Gminie B. przez Ochotniczą Straż Pożarną w T. mienia nieruchomego, które zwiększyło majątek Gminy B.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, okoliczności faktyczne i prawne tej sprawy nie pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że w przypadku radnego K. M. zaistniały przesłanki wynikających z normy prawa materialnego, nakazujące wygaszenie mandatu radnego, a tylko do takich sytuacji – jak już wyżej wskazano – może być stosowana sankcja w postaci wygaszenia mandatu radnego.

Wskazane wyżej przepisy normujące wygaszanie mandatu radnego nie mają charakteru bezwzględnego. Nie można automatycznie przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystanie mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) powodujące skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.). Trudno zgodzić się z poglądem Sądu pierwszej instancji, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie zezwala na ocenę zachowania radnego. Skoro bowiem celem wprowadzenia określonych norm prawnych było zapobieżenie korupcji, to nie można abstrahować od okoliczności danej sprawy i zaniechać rozważenia, czy działanie radnego może oznaczać wykorzystywanie przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści bądź też dla korzyści podmiotu, którym zarządza lub jest jego przedstawicielem czy pełnomocnikiem podmiotu w prowadzeniu działalności gospodarczej.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 grudnia 2012r., sygn. akt II OSK 2818/12 prokonstytucyjna wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw prowadzi do wniosku, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, z tego powodu, iż naruszył zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów.

Przepisy art. 24f u.s.g. należy również widzieć w aspekcie ograniczenia praw i wolności chronionych konstytucyjnie - nie można ich stosować w drodze wykładni rozszerzającej w każdym nie do końca wyjaśnionym przypadku, aby nie doprowadzić do sytuacji, kiedy radnymi będą mogli być jedynie emeryci, renciści i bezrobotni, co by stanowiło wypaczenie ratio legis tych przepisów ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt II OSK 2357/12 ).

W niniejszej sprawie nie można przyjąć, że została spełniona przesłanka z art. 24f ust. 1 u.s.g. dająca podstawę do wygaszenia mandatu radnego K. M. na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, co uzasadnia uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. Rozpoznając skargę, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż - ze względów wyżej przytoczonych - nie było podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącego, co uzasadnia uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego na podstawie art. 148 p.p.s.a. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 203 pkt 1 p.p.s.a.