Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 585/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89, art. 91 oraz art. 127 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant - st. spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej jako: "strona" lub "skarżąca") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej jako: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia ... lutego 2017 r., nr ..., utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego C. (dalej jako: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z dnia ... października 2016 r., nr ..., wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Jak wynika z akt sprawy, funkcjonariusze celni w dniu ... maja 2015 r. przeprowadzili kontrolę doraźną urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono w drodze czynności odtworzenia gier na automatach o niskich wygranych, w punkcie gry usytuowanym w lokalu Bar ... w C. przy ul. ... ..., w którym skarżąca urządzała gry na automatach na podstawie zezwolenia wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr ... z dnia ... listopada 2003 r., przedłużonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr ... z dnia ... października 2009 r.

Z powodu zablokowania automatu ... nr ... nr rejestracyjny ..., funkcjonariusze celni nie przeprowadzili eksperymentu na przedmiotowym, zatrzymanym urządzeniu. Dokonano natomiast oględzin zewnętrznych, które zostały opisane w protokole z dnia ... maja 2015 r. (k. 55-57 akt administracyjnych sprawy), a także przesłuchania świadków (odpowiednio protokoły na k. 41-43 i 45-47 akt administracyjnych sprawy).

W dniu ... maja 2016 r. do Naczelnika Urzędu Celnego w C. wpłynęło pismo z Sądu Rejonowego w C. (...) przekazujące odpis opinii biegłego mgr. J. T. z przeprowadzanego badania automatu ... nr ... nr rejestracyjny ... oraz odpis umowy najmu powierzchni z dnia ... kwietnia 2009 r.

Postanowieniem z dnia ... sierpnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, za urządzanie gier na automacie ... nr ... poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania w powyższym zakresie, Naczelnik Urzędu decyzją z dnia ... października 2016 r. wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. – dalej jako: "O.p."), w związku z art. 90 ust. 1 i art. 91 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej jako: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa").

Pismem z dnia ... listopada 2016 r. skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości.

W wyniku rozpoznania odwołania, Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia ... lutego 2017 r., o wskazanym wyżej numerze, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu.

Organ II instancji w uzasadnieniu wskazał m.in., że na mocy przepisu art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem organu II instancji użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129 - 140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Organ II instancji powołał się na opinię biegłego sądowego mgr. J. T., z której jednoznacznie wynika, że gry na spornym automacie mogą odbywać się za stawki większe niż równowartość 0,50 zł, o której mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Mając na uwadze treść przytoczonego art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, w tym wyników oględzin automatu oraz treści opinii biegłego, bezspornym – zdaniem organu - pozostaje fakt, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli sporny automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych. Z tej przyczyny ma w sprawie zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w W. wskazał też, że zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W uzasadnieniu swojej decyzji Dyrektor Izby odniósł się też do podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia reguł postępowania, w tym zarzucanej wadliwości czynności dowodowych. Nie znalazł też powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów u.g.h., z uwagi na brak ich notyfikacji i mającą stąd wynikać zarzucaną w odwołaniu ich sprzeczność z normami prawa europejskiego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa, które miało wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

• art. 122 i 187 § 1 O.p. przejawiające się w niepodjęciu przez organ działań w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy tj. brak zebrania materiału dowodowego pozwalającego w sposób niebudzący wątpliwości ustalić, czy decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. nr ... z dnia ... maja 2015 r. została wydana przed, czy też po kontroli i dokonanym zatrzymaniu automatu do gier.

• art. 122 i 187 § 1 O.p. przejawiające się w niepodjęciu przez organ działań w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy tj. brak zebrania materiału dowodowego pozwalającego w sposób niebudzący wątpliwości ustalić, kiedy decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. nr ... z dnia ... maja 2015 r. została doręczona stronie postępowania, co tym samym wyklucza możliwość ustalenia świadomości w działaniu, która jest niezbędnym elementem "nielegalnego urządzania gier";

• błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na błędnym przyjęciu, że spółka J. sp. z. o.o. została poinformowana (w dniu ... maja 2015 r.) o treści decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. nr ... z dnia ... maja 2015 r. utrzymującej w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. nr ... z dnia ... stycznia 2015 r., w sytuacji gdy powyższe nie miało miejsca;

• naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 O.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych,

• naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 §1, art. 187 §1, art.229 O.p., poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik Sprawy, a w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych, którzy wydali opinię techniczną przed rejestracją automatu, dowodu z przesłuchania biegłego sądowego i biegłych z jednostki badającej oraz konfrontacji wszystkich ww. osób, a także dowodu z przesłuchania strony, niezawiadomienia strony o terminie badania automatu przez biegłego

• naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z 14 ust. 1 i 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 marca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

• naruszenia art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnienia sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (następca Dyrektora Izby Celnej) wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 3 u.g.h. Skarżąca podnosi w zasadzie trzy zarzuty (grupy zarzutów), tj.:

1) nieuwzględnienia przez organy potencjalnego doręczenia decyzji Dyrektora Izby Celnej W. z dnia ... maja 2015 r., nr ..., którą cofnięto Skarżącej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, już po przeprowadzeniu kontroli w dniu ... maja 2015 r. w lokalu "...", mieszczącym się w C.

2) "techniczny" charakter przepisów, na mocy których orzeczono o karze pieniężnej dla Strony, co jej zdaniem nie było dopuszczalne;

3) nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego w niniejszej sprawie.

Wszystkie trzy zarzuty (grupy zarzutów) są nietrafne, co Sąd uzasadni w poniższym wywodzie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie ma znaczenia czy (ewentualnie kiedy) doręczona została Skarżącej decyzja Dyrektora Izby Celnej W. z dnia ... maja 2015 r., nr ..., którą cofnięto Skarżącej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5).

Z przytoczonych przepisów wynika, że u.g.h. nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle nowej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z 1992 r.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe u.g.h. umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 u.g.h. Przepisy przejściowe u.g.h. wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Kluczowym w sprawie elementem są podstawowe przesłanki kwalifikacji automatu o niskich wygranych. W stanie prawnym obowiązującym w dacie kontroli przeprowadzonej przez organy celne, miarodajnym dla oceny legalności zaskarżonej do Sądu decyzji, był art. 129 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z przytoczonych wywodów płynie kluczowa dla sprawy konkluzja: po wejściu w życie u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. A contrario, niespełnienie warunków wskazanych we wskazanych przepisach (w tym – w badanej sprawie – z art. 129 ust. 3 u.g.h.) skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W pierwszej kolejności należy zatem ustalić, czy skarżąca nie podlegała sankcji z art. 89 u.g.h., z uwagi na korzystanie z zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. W ocenie Sądu w badanej sprawie organy celne prawidłowo ustaliły i przekonująco wyjaśniły, że skarżąca nie może powołać się na korzystanie z uprzednio udzielonego zezwolenia, bowiem automat, na którym prowadzona była gra nie spełniał kryteriów uznania go za automat o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W dacie kontroli skarżąca posiadała zezwolenie udzielone decyzją z dnia ... listopada 2003 r. obejmujące urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty nie spełniały jednak kluczowych warunków definicyjnych automatu o niskich wygranych, bowiem pozwalały na gry, w których jednorazowa maksymalna stawka gry przekraczała 0,50 zł.

Nie ulega wątpliwości, że automaty te, przeznaczone pierwotnie do urządzania gier o niskich wygranych, zostały przerobione czy przeprogramowane w taki sposób, że straciły cechy i właściwości automatów o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h.

Sam fakt zarejestrowania automatów jako automatów o niskich wygranych nie może przesądzać o właściwościach automatów, skoro faktycznie nie spełniają one warunków określonych w ustawie, a więc w istocie przestały też spełniać warunki rejestracji.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela zatem stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w uzasadnieniu do wyroku z dnia 18 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1592/15. Wskazano w nim, że z woli ustawodawcy, od dnia 1 stycznia 2010 r. brak jest możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141).

Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czego zdaje się oczekiwać strona skarżąca. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych tj. w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129 - 140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129 - 140 u.g.h., a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą.

Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h., tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatów formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmujących faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automatach, które zostały w przewidziany prawem sposób zarejestrowane. Istotne jest natomiast uchybienie przez te prawidłowo zarejestrowane automaty o niskich wygranych, stanowiącej element zezwolenia, normie maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

W tym świetle, nawet fakt potencjalnego niedoręczenia Stronie decyzji z dnia ... maja 2015 r. o cofnięciu zezwolenia przed dniem kontroli, nie ma znaczenia dla sprawy, a podnoszony zarzut jest niesłuszny.

Przechodząc do drugiego zarzutu skargi, należało rozważyć zasadność poglądów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r., uchwałę II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż uchwała ta jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr [...] – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Przechodząc do zarzutu trzeciego, a więc nierzetelności postępowania dowodowego przeprowadzonego w niniejszej sprawie Sąd stwierdza, co następuje:

W toku postępowania sporne urządzenie poddane zostało oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Organy oparły się w swoich orzeczeniach na wynikach tych czynności, których Skarżąca nie kwestionuje, a w ocenie Sądu zostały one dokonane prawidłowo.

Co więcej, w aktach administracyjnych sprawy (k. 71-73) znajduje się opinia biegłego sądowego, która także przesądza o "nielegalności" automatu ... nr rejestracyjny .... Opinię tę sporządził mgr. J. T. Wynika z niej jednoznacznie, że przedmiotowy automat do gier narusza przepisy ustawy hazardowej.

W tym miejscu należy jeszcze odnieść się do zarzutu skargi "braku przesłuchania biegłego sądowego". Sąd podziela w tym zakresie stanowisko organów – opinia jest jasna, jednoznacznie wskazuje na naruszenia ustawy o grach hazardowych w wyniku wykorzystywania spornego automatu poza kasynem gry. Przesłuchanie biegłego powinno nastąpić przede wszystkim wtedy, gdy są wątpliwości co do treści przedłożonej opinii (zob. A. Wiktorowska, Postępowanie dowodowe (w:) Postępowanie administracyjne – ogólne, podatkowe, egzekucyjne i przed sądami administracyjnymi, red. M. Wierzbowski, Warszawa 2017, s. 123-124). W omawianym przypadku, takich wątpliwości nie ma.

Odnośnie do ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez u.g.h. pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumiany jest jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w niniejszej sprawie dowodów wynika, że sporny automat jest urządzeniem realizującym gry, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W związku z powyższym Sąd podziela pogląd organu, że gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Ponadto Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach". Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów uznano, że podmiotem tym jest Skarżąca, czemu ona sama nie zaprzeczała w toku postępowania administracyjnego i czemu nie zaprzecza również w skardze.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja Dyrektora IC, jak również poprzedzająca ją decyzja Naczelnika UC odpowiadają prawu, a zarzuty przedstawione w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.