Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 215/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1994 nr 11 poz 1 art. 7 ust. 1 lit. c
law: Rozporządzenie RADY (WE) Nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego.
article: art. 120 ust. 1, art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 2, art. 315 ust. 3,
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
journal: Dz.U.UE.L 1989 nr 40 poz 1 art. 3 ust. 1 lit. c
law: Pierwsza Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków  towarowych (89/104/EWG)
Teza: 1. Znak towarowy "100" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw.

2. Nie stanowi uprawnionej interpretacji art. 130 ustawy Prawo własności przemysłowej wywodzenie wtórnej zdolności rejestrowej dla jednego tylko elementu (słownego "100") znaku towarowego (słowno-graficznego "100 Panoramicznych") i próba inkorporowania jej na inny znak towarowy (sporny "100"). Liczba 100 jako znak "100" ma charakter opisowy i nie traci tego charakteru wskutek jego używania jako części znaku towarowego "100 Panoramicznych". Nie zmienia bowiem pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Nadal będzie postrzegany przez docelowy krąg odbiorców jako opisowy dla towarów, dla których został zgłoszony, w przedmiotowej sprawie opisujący ilość krzyżówek.

TEZY

1. Znak towarowy "100" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw.

2. Nie stanowi uprawnionej interpretacji art. 130 ustawy Prawo własności przemysłowej wywodzenie wtórnej zdolności rejestrowej dla jednego tylko elementu (słownego "100") znaku towarowego (słowno-graficznego "100 Panoramicznych") i próba inkorporowania jej na inny znak towarowy (sporny "100"). Liczba 100 jako znak "100" ma charakter opisowy i nie traci tego charakteru wskutek jego używania jako części znaku towarowego "100 Panoramicznych". Nie zmienia bowiem pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Nadal będzie postrzegany przez docelowy krąg odbiorców jako opisowy dla towarów, dla których został zgłoszony, w przedmiotowej sprawie opisujący ilość krzyżówek.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] Urząd Patentowy RP po rozpoznaniu na rozprawie sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowny 100 nr [...], udzielonego na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny, wniesionego przez Wydawnictwo B. Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w W., działając na podstawie art. 105 § 2 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (j.t. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) oraz na podstawie art. 246 i 247 ust. 2, art.129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej, a także art. 100 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej w pkt. 1 umorzył postępowanie odnośnie żądania unieważnienia prawa na znak towarowy "100" o numerze [...] w zakresie następujących towarów z klasy 16: czasopisma-tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami; w pkt. 2 unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "100" o numerze [...] dla następujących towarów w klasie 16: czasopisma i broszury krzyżówkowe; w pkt. 3 wzajemnie zniósł koszty postępowania w sprawie.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] czerwca 2006 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw Wydawnictwa B. Sp.z o.o. Sp. k. z siedzibą w W., wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lipca 2005 r. o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy słowny "100" [...] na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. w zakresie czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism-tytułów czasopism z krzyżówkami oraz książek z krzyżówkami. Przedmiotowy znak jest chroniony dla towarów ujętych w klasie 16 międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług (Klasyfikacji Nicejskiej) tj.: broszur, czasopism, czasopisma-tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami. Jako podstawę prawną sprzeciwu wskazano naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt. 2, art. 131 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo własnosci przemysłowej.

Stwierdzając naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 sprzeciwiający podniósł, że sporny znak nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej w odniesieniu do towarów, dla których został zarejestrowany. Wynika to z faktu, że liczby przekazują tylko informację o zawartości produktu (np. o ilości krzyżówek w danym czasopiśmie) i dlatego są oznaczeniami informacyjnymi. Tym samym samo oznaczenie liczbowe w stosunku do krzyżówek nie posiada zdolności odróżniającej. O braku zdolności odróżniającej świadczy nie tylko znak jako taki, ale także warunki zwykłego obrotu. Na okoliczność zwyczajowego opisywania czasopism krzyżówkowych poprzez wskazanie m.in. ich liczby strona wnosząca sprzeciw dołączyła materiał dowodowy oraz przytoczyła stanowisko doktryny a także stanowisko OHIM w sprawie Dec nr [...], jak również opinie prof. Kępińskiego z dnia 30 lipca 2003 r. odnoszące się do sporu miedzy A. Sp.z o.o. a spółką P. i WYDAWNICTWEM B. Sp.k.. Ponadto strona wnosząca sprzeciw przywołała orzecznictwo, w tym wspólnotowe, dotyczące oznaczeń liczbowych i ogólnoinformacyjnych w takich sprawach jak: "100 Panoramicznych", [...]; - stanowisko Komisji Odwoławczej przy UPRP i SN oraz orzeczenia WSA w Warszawie w sprawie oznaczeń cyfrowych należących do uprawnionego ze spornego prawa.

Wnoszący sprzeciw stwierdzi, że udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, którym jest oznaczenie cyfrowe należy oceniać także przez pryzmat interesu publicznego. Wnioskodawca wskazał na groźbę monopolizacji danego znaku towarowego będącego oznaczeniem cyfrowym, służącym do oznaczania cech charakterystycznych towaru oraz przyznanie w efekcie jednemu przedsiębiorstwu nieuzasadnionej przewagi nad konkurentami.

W ocenie wnoszącego sprzeciw sporny znak nie nabył w wyniku używania wtórnej zdolności odróżniającej ze względu na to, że jest oznaczeniem ogólnoinformacyjnym używanym jednocześnie przez większą ilość podmiotów a także takiej zdolności nabyć nie może. Oznaczenie "100" nie było używane przez uprawnionego w celu odróżniania swoich towarów od podobnych towarów konkurentów. Było ono używane jedynie w postaci niesamodzielnej tj. w połączeniu z innymi oznaczeniami identyfikującymi zawartość towaru np. "100 Panoramicznych", dlatego też przyznanie znakowi towarowemu "100" wtórnej zdolności odróżniającej stałoby w sprzeczności ze słusznym interesem konkurentów. Strona wnosząca sprzeciw stwierdziła również, iż ze względu na to, że uprawniony do przedmiotowego prawa w większości zarejestrowanych przez siebie oznaczeń, w tym oznaczenia "100" nie używa, działanie takie należy uznać za wypełniające przesłanki działania w złej wierze tj. mające na celu wyeliminowanie aktualnych i potencjalnych konkurentów z rynku a rejestracje takiego oznaczenia uznał za sprzeczną z art. 131 ust 2 pkt 1 ustawy Prawo własności przemyslowej.

W odpowiedzi na sprzeciw, piśmem z dnia [...] września 2006 r., uprawniony uznał go za bezzasadny. Merytoryczne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie przedstawił w piśmie z dnia [...] marca 2009 r., w którym wniósł o oddalenie sprzeciwu oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

Uprawniony w odniesieniu do art. 129 ust 2 pkt 2 omawianej ustawy wskazał na regulacje wspólnotowe dotyczące zagadnienia braku zdolności odróżniającej oznaczeń tj. Dyrektywę nr 2008/95 i 89/104 oraz Rozporządzenie Rady UE nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego i ustalone na podstawie tych przepisów orzecznictwo, jako istotne elementy, które należy brać pod uwagę przy interpretacji art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Na poparcie swojego stanowiska przytoczył opinie Wojciecha Włodarczyka oraz prof. I. Wiszniewskiej wskazujące na dopuszczalność udzielenia prawa ochronnego na oznaczenia w postaci cyfr potwierdzające zdolność rejestracyjną takich oznaczeń. Ponadto przytoczył m. in. wyroki WSA w sprawach uchylających decyzje Urzędu Patentowego RP dotyczące odmowy rejestracji oznaczeń w postaci cyfr, co w konsekwencji prowadziło do wydania przez Urząd Patentowy RP decyzji o udzieleniu praw ochronnych na liczne znaki słowne w postaci cyfr dla oznaczenia czasopism, w tym wydanie takiej decyzji w odniesieniu do znaku towarowego "100" [...]. Zdaniem uprawnionego potwierdzeniem zdolności odróżniającej cyfr są także decyzje Urzędu Patentowego RP, przyznające ochronę znakom towarowym: "18" [...], "1-2-3" [...], "555" [...], "270" [...]. Uprawniony wskazał na wspólnotową praktykę, potwierdzoną w decyzjach wspólnotowych uznającą zdolność odróżniającą oznaczeń zawierających cyfry.

Odnosząc się do problemu wtórnej zdolności odróżniającej podniesionej przez stronę wnoszącą sprzeciw, uprawniony stwierdził, że powołany przez stronę przeciwną wyrok w sprawie "100 Panoramicznych" nie zasługuje na uwzględnienie jak również wskazał na "istotną zmianę praktyki orzeczniczej" w odniesieniu do problematyki wtórnej zdolności odróżniającej, na co wpływ miała Dyrektywa 89/104 oraz uchwalenie ustawy Prawo własności przemysłowej. Uprawniony podkreślił, że powołane akty normatywne "dopuszczają" możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenia mogące służyć do oznaczania m.in. ilości towarów lub przez takie oznaczenia, które weszły do uczciwych i utrwalonych praktyk handlowych. W ocenie uprawnionego, sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą jako element znaku towarowego "100 Panoramicznych", które ukazywało się na rynku od 1994 r. do 2001 r.

W odpowiedzi na sprzeciw strona wnosząca sprzeciw podtrzymała swoje stanowisko w sprawie. Podkreśliła, że oznaczenie którego dotyczy spór nie ma cech znaku towarowego, nie powoduje skojarzenia z jakimkolwiek przedsiębiorcą, tym bardziej nie może mieć ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej. Następnie podważyła zasadność wniosków wyciągniętych z analizowanego przez uprawnionego orzecznictwa sądów polskich i wyroków ETS. W ocenie wnoszącego sprzeciw, przyznanie żądanej ochrony doprowadziłoby do niedopuszczalnego ograniczenia konkurencji.

W piśmie z dnia [...] kwietnia 2009 r. uprawniony nie zgodził się z zarzutem monopolizacji wszystkich kombinacji cyfrowych, lecz tylko istotnych z jego punktu widzenia zestawień cyfr. Ponadto uznał za bezzasadne zarzuty dotyczące defensywnej rejestracji znaku spornego.

Rozpoznajac przedmiotowy sprzeciw Kolegium Orzekające przychyliło się do zarzutów strony, dotyczących udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100" nr [...] z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Jak podkreślił organ, wskazane przepisy mają na celu wyeliminowanie z obrotu tych oznaczeń, które uważane są z racji swojego charakteru, za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, którą jest zagwarantowanie konsumentowi lub końcowemu odbiorcy określenia pochodzenia towaru nim oznaczonego, pozwalając mu na odróżnienie, bez ryzyka wprowadzenia w błąd, tego towaru od towarów mających pochodzenie odmienne. Odróżniający charakter znaku towarowego w rozumieniu art. 129 omawianej ustawy oznacza, że dany znak towarowy pozwala odbiorcy rozpoznać towary lub usługi objęte wnioskiem o rejestrację jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw. Na poparcie powyższego organ przywołał wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie Ć-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29. Organ odwołał się także do treść orzeczenia z 6 listopada 2007 r. wydanego w sprawie T-28/06, jak również wyroku WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 132/10 oraz orzecznictwa wspólnotowego w tym wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 2006 r., C024/05 P, "Kształt cukierka", pkt 23; z dnia 12 stycznia 2006 r., C-173/04 P "Kształt butelki do napojów", pkt 25; wyrok Sądu I instancji z dnia 14 kwietnia 2005 r., T- 269/03 CELLTECH, pkt 28.

W ocenie Kolegium Orzekającego, znak towarowy "100" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w stosunku do towarów wskazanych w sprzeciwie. Forma przedstawieniowa analizowanego znaku, to cyfra 100 zapisana czarną czcionką, nie posiadająca żadnych elementów fantazyjnych. Czcionka podkreśla jedynie czytelność samej liczby. Nie wyróżnia się ona jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby być postrzegane jako dodatkowo charakterystyczne. Zdaniem organu, aby grafika dodana do oznaczeń czysto opisowych sprawiała, że znak ten posiada zdolność odróżniającą, grafika ta musi przyciągać uwagę odbiorcy. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje. Zatem to liczba, a nie krój czcionki i kolorystyka użyte w znaku są tymi elementami, które decydują o jego odbiorze. Takie postrzeganie liczby 100 przez odbiorców wynika ze specyfiki i reguł funkcjonujących na rynku prasowym, w szczególności na rynku wydawnictw szaradziarskich.

Organ podkreślił również, iż zgodnie z regulacjami wspólnotowymi a także doktryną, judykaturą oraz praktyką Urzędu Patentowego RP i OHIM liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw. Badanie, czy liczba posiada zdolność odróżniającą należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do każdego konkretnego zgłoszenia uwzględniając zarówno towary jak i zapatrywania docelowego kręgu odbiorców. Nie da się natomiast sformułować generalnej zasady, że znaki składające się z liczb posiadają zdolność odróżniającą lub, że są jej pozbawione. Na tę okoliczność organ przywołał m. in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2010 r. - sygn. akt VI SA/Wa 132/10, decyzję OHIM z dnia 7 sierpnia 2006 r. wydaną w sprawie znaku towarowego "1000", wyrok Sądu Najwyższego dnia z 4 grudnia 2002 r., sygn. akt III RN 218/01.

Kolegium Orzekające nie podzieliło ponadto stanowiska uprawnionego odnośnie możliwości nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak. Organ wskazał przy tym na utrwaloną w doktrynie tezę, w świetle której oznaczenia informacyjne nie mają pierwotnej zdolności odróżniającej a zatem nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej oraz przywołał wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 listopada 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1343/10 w sprawie znaku towarowego "350 Panoram", wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r. (III RN 218/01), w którym SN jednoznacznie uznał za pozbawiony zdolności odróżniającej w stosunku do czasopism krzyżówkowych znak "100 Panoramicznych".

Reasumując organ podkreślił, iż naruszenie przepisów art. 129 ustawy Prawo własności przemysłowej stanowi samodzielną podstawę wystarczającą do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Stwierdzenie braku dostatecznych znamion odróżniających spornego znaku towarowego skutkuje tym, że rozpatrywanie przez Kolegium Orzekające zarzutów naruszenia przepisu art. 131 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy. stało się bezcelowe tym bardziej, że przepis ten odnosi się do oznaczeń, które spełniają funkcje znaku towarowego.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, jak również zasądzenia na rzecz skarżącej kosztów postępowania zarzuciła organowi naruszenie:

1. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 kpa, poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "100" nie posiada, ani pierwotnej, ani wtórnej zdolności odróżniającej dla towarów w postaci czasopism i broszur krzyżówkowych;

2. art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej poprzez ich błędną wykładnię oraz poprzez ich błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy;

3. art. 130 ustawy Prawo właśności przemysłowej poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż oznaczenia informacyjne nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej.

Przystepując do uzasadnienia skargi skarżąca podniosła, iż w jej ocenie organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy, które to stały się podstawą do wydania błędnej decyzji za wzgledu na pominięcie możliwości nabycia przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej. Ponadto Kolegium Orzekające w ogóle nie odniosło się do stanowiska skarżącego przedstawionego w pkt 5. II. pisma z dnia 26 marca 2009 r., w którym przedstawiono dowody i argumenty na używanie oznaczenia znaku "100" [...] jako części znaku towarowego "100 Panoramicznych".

Uzasadniając fakt nabycia przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej w wyniku używania tego znaku jako części znaku towarowego "100 Panoramicznych" [...] skarżąca podniosła, iż decyzją z dnia [...] maja 2011 r. – czyli po wydaniu decyzji w sprawie spornego znaku "100" [...] - Urząd Patentowy RP oddalił sprzeciw wobec rejestracji znaku towarowego "100 Panoramicznych" [...] złożonego przez tego samego wnioskodawcę wobec tych samych towarów uznając, iż znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą. Wskazujac na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2005 r. Skarżąca podkreśliła, iż uzyskanie przez znak towarowy charakteru odróżniajacego moze nastąpić zarówno w nastestwie używania go jako części zarejestrowanego znaku towarowego lub jako jego elementu, jak i w nastepstwie używania innego znaku towarowego w połączeniu z zarejestrowanym znakiem towarowym. W świetle powyższego znak nie musi być używany samoistnie w obrocie, aby mógł nabyć wtórną zdolność odróżniającą.

Jak zaznaczyła skarżąca, znak towarowy "100" [...] jest znakiem słownym i jako taki może być używany w obrocie w dowolnej formie graficznej. Skarżąca dodała, iż obecnie trudno jest znaleźć przykład znaku towarowego, który – mimo iż zajrejestrowany jako towarowy słowny – byłby używany w obrocie w formie słownej. Znaki towarowe słowne w praktyce zawsze używane są w jakiejś formie graficznej. Trudnością jest wskazanie choćby jednego przykładu słownego znaku towarowego, który byłby używany właśnie w czystej formie słownej, tj. pisany czarną czcionką, bez żadnej grafiki czy kolorów. Tego rodzaju oznaczenia byłyby po prostu nieatrakcyjne dla konsumentów w warunkach obrotu gospodarczego. Od momentu pojawienia się spornego znaku na rynku używany był zawsze w obrocie w formie graficznej w postaci białej liczby "100" z czerwoną obwódką. Czasopismo spółki "T." oznaczone znakiem towarowym "100 Panoramicznych" pojawiło się na rynku już w 1994 r., znak towarowy "100" [...] pojawił się na rynku w 1997 r. jako element znaku towarowego "100 Panoramicznych" [...].

Do 2001 r., czyli do momentu zgłoszenia przedmiotowego znaku towarowego "100" [...] do rejestru, do obrotu wprowadzonych zostało ponad 20 milionów egzemplarzy czasopisma "100 Panoramicznych" z użyciem spornego znaku towarowego - jako głównego elementu znaku "100 Panoramicznych". W świetle powyższego, w ocenie skarzącej, brak ustaleń organu o nabyciu przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej należy uznać za całkowicie błędne.

W dalszej części skargi, skarżąca podkreśliła, iż niezależnie od błędów organu dokonanych przy ustalaniu stanu faktycznego, które miały istotny wpływ na wynik postępowania, organ dokonał błędnej wykładni art. 130 ustawy Prawo własności przemysłowej poprzez przyjęcie, iż za utrwaloną w doktrynie należy uznać tezę, w świetle której oznaczenia informacyjne nie mają pierwotnej zdolności odróżniającej oraz, że w związku z tym nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. W ocenie skarzącej, istota konstrukcji prawnej wtórnej zdolności odróżniającej polega właśnie na tym, że oznaczenia opisowe/informacyjne, a także oznaczenia rodzajowe i te, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, a nawet oznaczenia, które nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone, mogą być zarejestrowane w charakterze znaku towarowego. Na tym polega istota tej konstrukcji prawnej. O wadliwości dokonanej przez organ wykładni świadczy nie tylko sama konstrukcja przepisu art. 130 Prawo własnosci przemysłowej, lecz również orzecznictwo polskie jak i europejskie. Wskazując na treść art. 130 ustawy Prawo własności przemysłowej skarżąca podkreśliła, iż przy ocenie, czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczeniem nim towarów w obrocie. Odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym RP znak nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Zdaniem skarżącej w treści art. 130 ustawy Prawo własności przemyslowej istnieje bezpośrednie odwołanie do art. 129 ust. 1 pkt 2, który z kolei normuje znaki towarowe nie posiadające zdolności odróżniającej wymienione w art. 129 ust. 2, w tym m.in. znaki towarowe opisowe. Na potwierdzenie powyższego strona wskazała na orzeczenie NSA z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt II GSK 1033/10 oraz wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2002 r. sygn. akt: C-299/99 w sprawie K.

Przechodząc do kolejnego zarzutu - tj. błędnej wykładni art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej, skarżąca podniosła, iż w jej ocenie Kolegium Orzekające poczyniło błędne założenie, iż aby grafika dodana do oznaczeń czysto opisowych sprawiała, że znak ten posiada zdolność odróżniającą, grafika ta musi przyciągać uwagę odbiorcy. Powyższe stwierdzenie, zdaniem strony, świadczy o niezrozumieniu funkcji, jaką pełni znak towarowy w obrocie i przesądza o błędnym zrozumieniu pojęcia zdolności odróżniającej znaków towarowych. Skarżąca podniosła, iż w jej ocenie znak towarowy posiada dostateczne znamiona odróżniające nie wtedy, gdy przyciąga uwagę odbiorców, lecz wtedy, gdy pozwala na odróżnianie go od innych znaków konkurencyjnych przedsiębiorstw. Na poparcie powyższego skarżąca odwołała się do wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 13 czerwca 2007 r. sygn. akt T-441/05, wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 2004 r. sygn. akt: C-329/02 oraz wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 29 kwietnia 2009 r. sygn. akt T-23/07.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Odpierając zarzut naruszenia przepisów postępowania organ podkreślił, iż prowadząc postepowanie dokonał wnikliwej analizy całego materialu dowodowego przedłożonego w sprawie a dokonane przez niego ustalenia w zakresie pierwotnej i wtórnej zdolnosci odróżniającej spornego znaku towarowego są zgodne zarówno z polską jak i europejską linią orzeczniczą oraz aktualną literaturą przedmiotu.

Organ nie podzielił ponadto zarzutów skarzącej odnośnie naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej polegające na błędnym ich zastosowaniu w stanie faktycznym sprawy. Organ nie zgodził się także z tezą strony skarżącej o nabyciu przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie w obrocie oznaczenia "100" jako części znaku "100 panoramicznych", w postaci liczby "100" o kolorze białym z czerwoną obwódką. W opinii organu nie można zaakceptować twierdzenia strony, zgodnie z którym używanie znaku o nr [...] należy uznać za używanie znaku o nr [...]. Przyznanie racji stronie skarżącej podważałoby sens udzielania ochrony na różne znaki towarowe. Ponadto jak zostało ustalone, organ nie bada w postępowaniu o unieważnienie prawa, w jakiej formie graficznej czy słownej jest używany znak towarowy na rynku, a jedynie formę słowną/graficzną, w jakiej ten znak został zarejestrowany. W przedmiotowej sprawie jest to zatem jedynie słowny znak towarowy "100" nieposiadający żadnych elementów graficznych.

W ocenie organu powołany w skardze znak towarowy słowno - graficzny "100 Panoramicznych" mógł nabyć wtórną zdolność odróżniającą jako całość, a nie jedynie jego wybrane elementy. Tym samym to nie element słowny "100" nabył wtórną zdolność rejestrową, a znak towarowy "100 Panoramicznych" przedstawiony w konkretnej grafice. Na okoliczność powyższego organ przywołał utrwalony w judykaturze oraz nauce przedmiotu pogląd zgodnie z którym znaki towarowe nalezy postrzegać całościowo (v. M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI nr 28, s. 11).

Reasumując organ wskazał, iż w jego ocenie, skarga uprawnionego z prawa do znaku towarowego "100" o numerze [...], zawiera zarzuty wynikające z braku wnikliwej analizy skarżonej decyzji oraz sprowadza się w głównej mierze do polemiki na temat słuszności merytorycznego rozstrzygnięcia. Powyższe świadczy o braku podstaw do stwierdzenia, że w skarżonej decyzji zostały naruszone normy prawa materialnego oraz procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sądy administracyjne sprawują kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.), dalej zwanej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja z dnia [...] sierpnia 2010 r. nie narusza prawa. W działaniu organu wydającego decyzję Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia oraz przytoczona odpowiednia argumentacja.

Zaskarżona decyzja zapadła po przeprowadzeniu postępowania o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowny "100" wszczętego na skutek sprzeciwu uznanego przez uprawnionego z prawa ochronnego na sporny znak towarowy za bezzasadny.

W myśl art. 315 ust. 3 ustawy Prawo własności przemysłowej przesłanki do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy ustala się według przepisów obowiązujących w dacie zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. Przedmiotowy znak towarowy został zgłoszony do ochrony pod rządami ustawy Prawo własności przemysłowej a zatem przepisy tej ustawy mają zastosowanie w rozpatrywanej sprawie w zakresie oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego.

Rozpatrywana skarga na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] sierpnia 2010 r. zawiera zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7 w zw. z art. 77 ust. 1 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego tj. art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 130 ustawy Prawo własności przemysłowej poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy.

Sąd nie podzielił zasadności powyższych zarzutów. Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyjął, iż słowny znak towarowy "100" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego w zakresie czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism - tytułów czasopism z krzyżówkami, książek z krzyżówkami z uwagi na to, że posiada charakter informacyjny tj. wskazuje na ilość łamigłówek w ww. publikacjach. Z pewnością odbiorca w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego oznaczenie "100" będzie traktował jako wskazówkę co do ilości krzyżówek w danej publikacji. Zatem zasadne jest twierdzenie o istnieniu bezpośredniego i konkretnego związku pomiędzy znakiem a oznaczanymi towarami.

Jak wynika z definicji, znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art. 120 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej). Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej, który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Zdolność odróżniająca w rozumieniu wskazanego przepisu oznacza więc zdolność przekazania przez oznaczenie słowne informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (v. wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Właściwość posiadania dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń zgłoszonych w celu uzyskania prawa wyłącznego jest podstawową przesłanką udzielenia ochrony na takie oznaczenia. Te dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia pozwalają postrzegać przez właściwy krąg odbiorców składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów i usług towarów nim oznaczonych, że dany towar wśród towarów tego samego rodzaju pochodzi od konkretnego podmiotu (v. wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P August Storck KG przeciwko OHIM, pkt 23).

Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (v. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006 II GSK 15/05).

W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. sygn. akt III RN 50/96, zapadłym w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych – (Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 ze zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie "Wawelskie" stwierdził, że "przepis art. 7 ustawy o znakach towarowych nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe. Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców.

Prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług, nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw.

W przedmiotowej sprawie zasadne jest odwołanie się do wyroku Sądu Pierwszej Instancji (druga izba) z dnia 19 listopada 2009 r., którym Sąd oddalił skargę skarżącej na decyzję Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 22 marca 2007 r. dotyczącą rejestracji słownego znaku towarowego "555" jako wspólnotowego znaku towarowego przeciwko urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), uznając, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych, który zakazuje dokonywania rejestracji znaków towarowych, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług. Sąd podkreślił, że te oznaczenia uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowych funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług. W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem oznaczenie ma charakter opisowy, jeżeli wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z wchodzącymi w grę towarami lub usługami, który może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech. Ocena opisowego charakteru oznaczenia powinna być dokonywana wyłącznie z uwzględnieniem sposobu postrzegania go przez docelowy krąg odbiorców i w odniesieniu do wchodzących w grę towarów lub usług. Oznaczenie "555" odnosi się do niektórych cech towarów objętych zgłoszeniami, a mianowicie do liczby zamieszczonych w nich utworów i szarad, które z punktu widzenia przeciętnego konsumenta odgrywają istotną rolę przy podejmowaniu decyzji o zakupie. Okoliczności te wskazują na opisowy charakter oznaczenia. Przedstawienie oznaczenia słownego "555" nie zawiera żadnego elementu, który odróżniałby je od przyjętego sposobu wskazywania na ilość i byłby w stanie pozbawić to oznaczenie charakteru opisowego względem towarów objętych zgłoszeniem wspólnotowego znaku towarowego.

Podobne stanowisko zajął również Urząd do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM), który decyzją Czwartej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr R-447/2006-4 utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "1000" dla towarów zawartych w klasie 16 wykazu towarów i usług. Jako podstawa odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium wspólnoty na oznaczenie "1000" został wskazany art. 7 ust. 1 b) i c) Rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji Czwarta Izba Odwoławcza OHIM uznała, że znak towarowy "1000" ma w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety" charakter oznaczenia właściwości w rozumieniu artykułu 7 ust. 1 c) Rozporządzenia. Zdaniem Czwartej Izby Odwoławczej zgłoszony znak składa się wyłącznie z liczby "1000", która we wszystkich krajach Wspólnoty jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Takie oznaczenie może służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów, do których oznaczanie jest przeznaczone. Docelowy krąg odbiorców "czasopism, broszur, magazynów" będzie odbierał liczbę "1000" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek, zagadek. W świetle przepisu art. 7 ust. 1 b) Rozporządzenia, który stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa wyłącznego na oznaczenie, które nie posiada jakiegokolwiek charakteru odróżniającego oznaczenie "1000" nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, bowiem "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznacza właściwości towarów lub usług, już z tego powodu brakuje charakteru odróżniającego". Sam fakt umieszczenia liczb na towarach, do których oznaczania sporny znak jest przeznaczony nie oznacza, że konsumenci przez spostrzeżenie liczby będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktowali np.: jako "zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa".

Również w wyroku z dnia 22 marca 2007 r. w sprawie "333" nr R 1277/2006-4 Czwarta Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "333" dla towarów objętych zgłoszeniem "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" wskazuje na ilość, czyli na to że w danej publikacji znajduje się np.: 333 krzyżówek. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości krzyżówek zawartych w publikacji.

Dodatkowo można zauważyć, iż Sąd Najwyższy także zajmował się czasopismami krzyżówkowymi. W wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie III RN 218/01 uznał, że znak "100 Panoramicznych" firmy "T." nie był dystynktywny właśnie w stosunku do oznaczanych tym znakiem czasopism szaradziarskich (krzyżówkowych), jako że sugerował informację dla odbiorców tych towarów o (zawartości) ilości zadań logicznych. Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07) również odnosiło się do znaków słownych liczbowych i Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że oznaczenie numeryczne na okładce czasopisma krzyżówkowego może wprowadzać w błąd co do pochodzenia towaru, jeżeli jest umieszczone w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego.

Znane są poglądy doktryny opowiadające się za dopuszczalnością rejestracji znaków towarowych w postaci liter i cyfr. Taki pogląd wypowiedziany został przez Irenę Wiszniewską w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Prawa Handlowego 2001/12/1 pt. "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej". Zdaniem autorki Litery i cyfry bywają ważnymi znakami towarowymi, wystarczy wskazać na takie znane znaki, jak "555" (dla papierosów), "No5" (dla perfum), "5-10-15" (dla programów telewizyjnych). W rzeczywistości nie ma żadnego wystarczającego powodu, by wykluczyć je z ochrony lub uzależnić przyznanie im ochrony od jakichś szczególnych okoliczności.

Powyższy pogląd nie usuwa jednak zasady wyrażonej w art.129 ustawy Prawo własności przemysłowej.

W przedmiotowej sprawie Urząd Patentowy RP prawidłowo uznał, że znak towarowy "100" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Znak ten został przez organ słusznie oceniony jako "informujący o ilości krzyżówek w poszczególnych publikacjach". Dla towarów w klasie 16 stanowiących czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma - tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami - oznaczenie "100" nie posiada wystarczających cech odróżniających, aby mogło funkcjonować w obrocie jako znak towarowy. Organ w sposób właściwy oceniając krąg odbiorców towaru - wydawnictw krzyżówkowych -uznał, iż jest on bardzo zróżnicowany. Jednakże oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego "100" należy dokonać, biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego polskiego konsumenta, dla którego oznaczenie liczbowe będzie wskazówką, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość krzyżówek.

W ocenie Sądu udzielenie prawa ochronnego na znak składający się wyłącznie z liczby 100 dla towarów w klasie 16 - czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma - tytuły czasopism z krzyżówkami oraz książki z krzyżówkami wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej spółce kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu.

Pomimo tego, że znak towarowy może pełnić i często pełni funkcję reklamową lub informacyjną, nie oznacza to, że do tych funkcji sprowadza się warunek rejestracji i ochrony znaku skutecznej wobec wszystkich. Niezbędną przesłanką przyznania określonemu znakowi zdolności odróżniającej i jego rejestracji jest możliwość realizowania przez ten znak funkcji odróżniającej pochodzenia towaru. Sporny znak, w ocenie Sądu, jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "100" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne.

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że w przedmiotowej sprawie organ dokonał należytej analizy materiału dowodowego, dochodząc do konkluzji, iż przyznanie wyłączności na oznaczenie "100", pozbawionego jakichkolwiek elementów fantazyjnych w postaci np. grafiki na rzecz jednego przedsiębiorcy - wydawcy krzyżówek doprowadziłoby do zaburzeń w obrocie gospodarczym. Za prawidłowy Sąd uznał również pogląd wyrażony przez organ, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy słowny "100" ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego zostało udzielone z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo własności przemysłowej.

Skarżąca podnosiła, że w jej ocenie, znak towarowy "100" nabył wtórną zdolność odróżniającą z uwagi na fakt, iż stanowi cześć znaku towarowego "100 Panoramicznych". Zdaniem Sądu stanowisko skarżącej nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd podziela stanowisko organu w tym zakresie. Podkreślić bowiem należy, iż nabycie wtórnej zdolności odróżniającej ma charakter następczy. Wtórna zdolność odróżniająca powinna wykształcić się w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania danego oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia towarów z jego przedsiębiorstwa (v: A. Nowicka, M. Poźniak - Niedzielska, U. Promińska, H. Żakowska - Henzler Prawo Własności Przemysłowej, Wydanie II Centrum Doradztwa i Informacji Delfin sp. z o.o., Warszawa 2005). Jak wynika z akt sprawy skarżąca nie wprowadziła na rynek towaru oznaczonego znakiem "100", tak więc trudno mówić nawet o potencjalnej możliwości nabycia przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. Skoro zatem skarżąca nie oznaczała znakiem "100" towarów wprowadzanych do obrotu nie może być mowy o nabyciu przez ww. znak wtórnej zdolności odróżniającej i tym samym nie może być mowy o naruszeniu przez organ art. 130 ustawy Prawo własności przemysłowej, zgodnie z którym, odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu, co odnośnie znaku słownego "100" nie miało miejsca. Znak słowny "100" nie był używany w obrocie, co nie jest sporne, albowiem skarżąca nie wprowadziła na rynek towaru oznaczonego znakiem "100".

Znak "100" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie w obrocie oznaczenia "100" jako części znaku "100 Panoramicznych" w postaci liczby "100". Znak towarowy "100 Panoramicznych" nabył wtórną zdolność odróżniającą jako całość, a nie jedynie jego wybrane elementy. Tym samym to nie element słowny "100" nabył wtórną zdolność rejestrową, a znak towarowy "100 Panoramicznych" przedstawiony w konkretnej grafice. W okolicznościach niniejszej sprawy, nie stanowi uprawnionej interpretacji przepisów p.w.p. wywodzenie wtórnej zdolności rejestrowej dla jednego tylko elementu (słownego "100") znaku towarowego (słowno-graficznego "100 Panoramicznych") i próba inkorporowania jej na inny znak towarowy (sporny "100"). Liczba 100 jako znak "100" ma charakter opisowy i nie traci tego charakteru wskutek jego używania jako części znaku towarowego "100 Panoramicznych". Nie zmienia bowiem pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Nadal będzie postrzegany przez docelowy krąg odbiorców jako opisowy dla towarów, dla których został zgłoszony, w przedmiotowej sprawie opisujący ilość krzyżówek.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz nie stwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.