Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1144/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 36, art. 40 ust. 1 i 2, art. 39 ust. 3
journal: Dz.U. 2015 poz 460
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Maria Zawadzka Protokolant Aleksandra Grabiec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi E. N. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 13 czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie przywrócenia do stanu poprzedniego pasa drogowego skargę oddala.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez E. N. (dalej skarżąca) decyzją z dnia 13 czerwca 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 36 w zw. z art. 40 ust. 1 i 2, art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn., Dz.U. z 2015 r., poz. 460 ze zm., zwanej dalej ustawą o drogach publicznych) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 23, zwanej dalej w skrócie k.p.a.), Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2016 r. nr [...] nakazującą skarżącej przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego działki nr [...] obr. [...], jedn. ew. K, stanowiącej pas drogowy drogi powiatowej ul. Ł poprzez usunięcie murowanego ogrodzenia ustawionego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji i orzekło w ten sposób, że nakazało skarżącej przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego działki nr [...] obr. [...] jedn. ew. K, stanowiącej pas drogowy drogi powiatowej ul. Ł, poprzez usunięcie murowanego ogrodzenia ustawionego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi.

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W związku z podejrzeniem zagrodzenia działki nr [...] obr. [...], jedn. ewid. K, będącej własnością Gminy, a stanowiącej pas drogowy ul. Ł, poprzez wzniesienie trwałego ogrodzenia, Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu zlecił uprawnionej jednostce wykonawstwa geodezyjnego wznowienie znaków granicznych działki drogowej nr [...] obr. [...], w sąsiedztwie działki nr [...], obr. [...] K. Przeprowadzone w dniu 25 maja 2015 r. wyznaczenie punktów określających granice nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów i budynków jak powyżej, stanowiącej pas drogowy ul. Ł (droga powiatowa), sąsiadującej z działką nr [...], jednoznacznie wykazało, iż będąca własnością Gminy nieruchomość zagrodzona została ogrodzeniem na powierzchni 10 m 2. Ustalono, że właściciel działki (skarżąca) nr [...] nie uzyskał zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, ani o takie zezwolenie nie wystąpił. Pomimo skierowanych do niego wielokrotnych wezwań zarządcy drogi do usunięcia ogrodzenia, (pisma z dnia: 1 czerwca, 13 lipca 2015 r.) nie zostało ono usunięte z pasa drogowego ul. Ł.

Prezydent Miasta wszczął wobec tego postępowanie administracyjne w sprawie samowolnego zajęcia pasa drogowego ul. Ł działka nr [...] obr. [...] jedn. ew. K w sąsiedztwie działki nr [....] obr. [...] K poprzez zagrodzenie wybudowanym ogrodzeniem bez zezwolenia zarządcy drogi, o czym zawiadomił strony pismem z dnia 10 listopada 2015 r.

Postępowanie zakończyło się wydaniem przez Prezydenta Miasta decyzji w dniu [...] 2016 r. nr [...] nakazującej skarżącej przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego działki nr [...] obr. [...], jedn. ew. K, stanowiącej pas drogowy drogi powiatowej ul. Ł poprzez usunięcie murowanego ogrodzenia ustawionego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

W odwołaniu od ww. decyzji skarżąca zarzuciła organowi naruszenie przepisów: - art. 7 i 77 k.p.a. poprzez nieustalenie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz niedokładne zbadanie materiału dowodowego, w szczególności brak wskazania, w jaki sposób ogrodzenie wpływa na bezpieczeństwo ruchu drogowego,

- art. 104 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w sprawie, pomimo, iż nie było konieczności nakazania określonego zachowania, bowiem istnieje inna możliwość załatwienia sprawy,

- art. 107 § 3 w zw. z art. 126 k.p.a. poprzez skrótowe i niejasne sformułowanie uzasadnienia rozstrzygnięcia; w szczególności bez wyjaśnienia, w jaki sposób organ stwierdził, iż usunięcie ogrodzenia wpłynie pozytywnie na bezpieczeństwo ruchu drogowego w tym miejscu,

- art 36 ustawy o drogach publicznych, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, tj. nakazanie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego,

- art. 39 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, pomimo iż wzniesione murowane ogrodzenie nie zagrażało i nie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego,

- niezastosowanie art. 151 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 380, dalej Kodeks cywilny) w sytuacji, gdy w przedmiotowej sprawie ten przepis może stanowić podstawę prawną działań organu administracji, gdyż wskazuje on na przekroczenie granicy przy wznoszeniu budynku bez winy umyślnej granic sąsiedniego gruntu,

- naruszenie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. jedn., Dz.U. z 2016 r., poz. 290) poprzez określenie daty wykonania czynności rozbiórkowych, tj. 14 dni od dnia doręczenia decyzji, pomimo, iż nie znajduje on podstawy materialno-prawnej.

Na tej podstawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji w całości oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji na decyzję o nieprzywracaniu stanu poprzedniego.

W uzasadnieniu odwołania strona wskazała, że obecne murowane ogrodzenie powstało w miejscu niemurowanego, również umiejscowionego w pasie drogowym ul. Ł. Ogrodzenie wykonywane było przez firmę budowlaną, w dobre wierze i bez zamiaru naruszenia interesu Gminy. Budowa prowadzona była w sposób bezpieczny oraz nie stanowiła uciążliwości dla innych. W ponad rok po wzniesieniu muru stwierdzono, w przeprowadzonym w dniu 25 maja 2015 r. wyznaczeniu punktów określających granice nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów i budynków jako działka nr [...] stanowiącej pras drogowy ul. Ł, sąsiadującej z działką nr [...], iż będąca własnością Gminy nieruchomość zagrodzona została na powierzchni 10 m 2 umieszczonym ogrodzeniem. Strona przyznała, że jeden z punktów narożnych ogrodzenia został przesunięty w głąb działki Gminy, obejmujący pas drogowy ul. Ł. Zdaniem strony był to wynik błędnie przeprowadzonego przez geodetę pomiaru, a co za tym idzie błędnie wykonaną pracą przez firmę budowlaną. Strona zwróciła uwagę, że Gmina od czasu wniesienia poprzedniego ogrodzenia nie kierowała w stosunku do niej żadnych roszczeń co do zmiany położenia ogrodzenia. Pozostawała więc w przekonaniu, że firma budowlana i geodeta mieli świadomość definicji pasa drogowego. Strona nie miała powodów, by przypuszczać, że przekraczane są granice pasa drogowego, bowiem nie doszło do naruszenia obiektów i urządzeń służących realizacji celów związanych z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu pasie drogowym działki stanowiącej pas drogowy drogi powiatowej. Strona wskazała dalej, że nie niszczyła, uszkadzała i zmniejszała trwałości drogi oraz nie zagroziła bezpieczeństwu ruchu drogowego poprzez swoje działania, co stanowiłoby naruszenie zakazów określonych w art. 39 ustawy o drogach publicznych. Zdaniem strony w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 151 Kodeksu cywilnego, bowiem przekroczenie granicy gruntu sąsiedniego nastąpiło bez winy umyślnej. Gmina, której prawo własności zostało naruszone może żądać — według swojego wyboru — albo stosownego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie odpowiedniej służebności gruntowej, albo wykupienia zajętej części gruntu, jak również tej części, która na skutek budowy utraciła dla niej znaczenie gospodarcze. Gmina zgłosiła się do strony po długim czasie od wzniesienia muru, a zatem zaistniała po jej stronie zwłoka. W opinii strony nie zachodzi przypadek niewspółmiernie wielkiej szkody dla Gminy poprzez zajęcie pasa drogowego. Wobec tego, jeżeli w świetle art. 151 Kodeksu cywilnego nie można żądać "przywrócenia stanu poprzedniego", to wyłączone są żądania (windykacyjne lub negatoryjne), których uwzględnienie mogłoby prowadzić do stanu poprzedniego". Strona poniesie niewspółmiernie wielką szkodę, w sytuacji, gdy zastosuje się do decyzji, tj. usunie murowane ogrodzenie i w jej ocenie takie działanie, przy zachowaniu przez nią należytej staranności, prowadziłoby do nieuzasadnionego obciążenia jej odpowiedzialnością za działania innych podmiotów (firmy budowlanej i geodety). Strona byłaby ponadto narażona na niewspółmiernie wysokie koszty, pomimo, iż Gmina tej niewspółmiernie wielkiej szkody nie poniosła. Istotne jest, że wzniesione ogrodzenie nie jest zwykłym siatkowym ogrodzeniem, a trwałym i solidnym murem. Strona wskazała na koniec, że złożony został wniosek o ustanowienie stosownej służebności w celu uregulowania stanu prawnego fragmentu zajętej nieruchomości gminnej. Ponadto zawnioskowała o przeprowadzenie dowodu ze świadków.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 13 czerwca 2016 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję organu I instancji i orzekło na nowo nakazując skarżącej przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego działki nr [...] obr. [...] jedn. ew. K, stanowiącej pas drogowy drogi powiatowej ul. Ł, poprzez usunięcie murowanego ogrodzenia ustawionego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia, działające jako organ odwoławczy Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało, że zgodnie z przepisem art. 36 ustawy o drogach publicznych, w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, lub bez zawarcia odpłatnej umowy cywilnoprawnej, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, lub niezgodnie z warunkami tej umowy, właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego. Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego.

Przepis art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stanowi, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej (zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c). Zgodnie z art. 40 ust. 2 zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy (pkt 1) prowadzenia robót w pasie drogowym, (pkt 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, (pkt 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, a także (pkt 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Zgodnie z art. 40 ust. 14a ustawy o drogach publicznych zarządca drogi określa, w drodze decyzji administracyjnej, warunki zajęcia pasa drogowego, o którym mowa w ust. 14, oraz warunki jego przywrócenia do stanu poprzedniego. Według ust. 15 zajmujący pas drogowy jest obowiązany zapewnić bezpieczne warunki ruchu i przywrócić pas do poprzedniego stanu użyteczności w określonym terminie. Według treści przepisu art. 39 ust. 1 cytowanej ustawy zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności, jak wskazano (pkt 1), zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Według ust. 3 cyt. przepisu, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej (zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust 2,2a lub 2c).

Kolegium uznało, że spełnione zostały przesłanki zastosowania art. 36 ustawy o drogach publicznych.

W szczególności, z dokumentacji sprawy wynika, że przedmiotowy obiekt zajmuje pas drogowy bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi. Ogrodzenie, które postawiono na działce nr [...], obr. [...] K wkracza w teren sąsiedniej działki nr [...] obr. [...], stanowiącej pas drogowy ul. Ł drogi powiatowej. Zajęcie pasa drogowego nastąpiło bez stosownego zezwolenia.

Zwrócono uwagę, że fakt wkroczenia ogrodzenia bez zezwolenia zarządcy drogi w teren pasa drogowego jest bezsporny. Strona nie kwestionuje tej okoliczności, jedynie postuluje, w oparciu o przepisy prawa cywilnego, inne rozwiązanie zaistniałej sytuacji.

W przypadku jednak zaistnienia przesłanek określonych w art. 36 ustawy o drogach publicznych, nie jest możliwe odstąpienie od decyzji o przywróceniu pasa drogowego do stanu pierwotnego.

Nie zachodzi ponadto negatywna przesłanka wydania decyzji na podstawie art. 36 ustawy o drogach publicznych, tj. naruszenie przepisów Prawa budowlanego, które wyłączałoby zarządcę drogi od orzekania w przedmiocie usunięcia obiektu z pasa drogowego, ze względu na właściwość w tej sytuacji organu nadzoru budowlanego. Jak wynika z akt sprawy, pismem z dnia 28 sierpnia 2015 r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zgłaszając fakt wykonania samowoli budowlanej w postaci ogrodzenia w przedmiotowym miejscu oraz wnosząc o kontrolę obiektu i podjęcie stosownych działań zgodnie z kompetencjami. Pismem z dnia 25 września 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego poinformował, że budowa ogrodzenia nie wymagała uzyskania zgody organu administracji architektoniczno - budowlanej.

Uznano ponadto, że nie znajdują uzasadnienia zarzuty dotyczące braku ustalenia wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz niedokładnego zbadania materiału dowodowego. Odnosząc się do wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z zeznań strony, E. N., oraz świadka R. N., celem wykazania okoliczności faktycznych wzniesienia ogrodzenia murowanego, przyjęto, że okoliczności te nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem wnioski te nie zasługują na uwzględnienie. Okoliczność, czy strona miała świadomość przekraczania pasa drogowego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, w którym istotne jest, czy nastąpiło w określony sposób wkroczenie w pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi.

Kolegium wskazało, że zgodnie z art. 4 pkt 1ustawy o drogach publicznych, pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Działka stanowiąca pas drogowy podlega szczególnemu reżimowi prawnemu ze względu na sposób korzystania z tej działki, jak i aspekt podmiotowy (własność dróg publicznych przysługuje Skarbowi Państwa oraz jednostkom samorządu terytorialnego). W szczególności w art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych określono zakazy dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Obowiązek zachowania pasa drogowego w należytym stanie zapewniającym możliwość realizacji funkcji związanych z drogą spoczywa na zarządcy drogi.

Uznano za bezzasadny argument odwołujący się do art. 151 Kodeksu cywilnego. Brak jest podstaw do odstąpienia od żądania przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego, w szczególności ze względu na wystąpienie, bądź niewystąpienie pod dwóch stronach szkody. Decyzja wydawana w oparciu o art. 36 ustawy o drogach publicznych jest tzw. decyzją związaną.

Organ ocenił ponadto, że umieszczony w pasie drogowym obiekt (ogrodzenie) może powodować zagrożenie w ruchu dla pieszych (istotnie zwężony chodnik) oraz pojazdów (ograniczona widoczność).

Kolegium jednocześnie wskazało, że niniejsza decyzja nie stoi na przeszkodzie podjęciu przez stronę odpowiednich kroków prawnych w celu zabezpieczenia swoich interesów m. in. poprzez uzyskanie odszkodowania od podmiotów ponoszących odpowiedzialność za zaistniały stan rzeczy.

Kolegium uznało z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego art. 36 ustawy o drogach publicznych. W przepisie tym bowiem nie określono terminu wykonania obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego, a zatem nie przewidziano możliwości orzeczenia o terminie wykonania obowiązku w decyzji administracyjnej. Określenie w decyzji administracyjnej daty wykonania obowiązku jest dopuszczalne jedynie wtedy, gdy przepis prawa materialnego, stanowiący podstawę prawną decyzji, przewiduje możliwość określenia w tej decyzji daty wykonania obowiązku. W związku z tym, uznając, iż zaskarżona decyzja jest co do zasady prawidłowa, a jednocześnie brak jest podstaw do określenia terminu wykonania obowiązku, Kolegium skorzystało ze swoich reformatoryjnych uprawnień określonych w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i orzekło na nowo w ten sposób, że nakazało skarżącej przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego działki stanowiącej pas drogowy drogi powiatowej ul. Ł.

Skarżąca, działając przez pełnomocnika adwokata S. K., wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 36 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwe jego zastosowanie tj. nakazanie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego,

- art. 39 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, pomimo, iż wzniesione ogrodzenie murowane nie zagrażało i nie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego,

- niezastosowanie art. 151 Kodeksu cywilnego w sytuacji, gdy w sprawie tej wskazany przepis może stanowić podstawę prawną działań organów administracji, gdyż wskazuje na przekroczenie granicy przy wznoszeniu budynku bez winy umyślnej granic sąsiedniego budynku,

- art. 7 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności wyjaśniających sprawę oraz ją załatwiających, niedokładne zbadanie materiału dowodowego sprawy w oparciu o brak wskazania, w jaki sposób ogrodzenie wpływa na bezpieczeństwo ruchu drogowego i ma negatywne konsekwencje dla obywateli,

- art. 75 § 1 k.p.a. poprzez niedopuszczenie dowodów z zeznań świadków, mimo, że przyczyniłyby się do wyjaśnienia sprawy,

- art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego sprawy,

- art. 107 § 3 i 126 k.p.a. poprzez zbyt skrótowe i niejasne sformułowanie uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, bądź o zmianę decyzji i wskazanie organowi sposobu załatwienia sprawy.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przeprowadzona w niniejszej sprawie kontrola, według wyżej wskazanych kryteriów, wydanych w niej decyzji, doprowadziła Sąd do stwierdzenia, że organy nie naruszyły ani przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy ani też przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na jej wynik.

Wbrew twierdzeniom skargi orzekające organy zebrały wystarczający materiał dowodowy do wydania rozstrzygnięcia co do istoty sprawy. Rozpatrzyły go w całości i we wzajemnej łączności, jak to nakazują postanowienia artykułów: 7, 77 § 1 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 23, zwanej dalej w skrócie k.p.a.).

Materialnoprawną podstawą orzekania przez organy w niniejszej sprawie stanowił art. 36 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn., Dz.U. z 2015 r., poz. 460 ze zm., zwanej dalej ustawą o drogach publicznych). Stanowił on w brzmieniu obowiązującym datę orzekania przez organ odwoławczy, że w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, lub bez zawarcia odpłatnej umowy cywilnoprawnej, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, lub niezgodnie z warunkami tej umowy, właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego. Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego.

Z kolei w świetle art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej (zezwolenie takie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c ustawy). Zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy (pkt 1) prowadzenia robót w pasie drogowym, (pkt 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, (pkt 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, a także (pkt 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Stosownie do art. 40 ust. 14a ustawy o drogach publicznych zarządca drogi określa w drodze decyzji administracyjnej, warunki zajęcia pasa drogowego, o którym mowa w ust. 14, oraz warunki jego przywrócenia do stanu poprzedniego. Według ust. 15 zajmujący pas drogowy jest obowiązany zapewnić bezpieczne warunki ruchu i przywrócić pas do poprzedniego stanu użyteczności w określonym terminie. Według natomiast treści przepisu art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności, jak wskazano (pkt 1), zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Według ust. 3 cyt. przepisu, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej (zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust 2,2a lub 2c).

Dokonana przez organy obu instancji wykładnia wskazanych powyżej przepisów ustawy o drogach publicznych była prawidłowa.

Wzajemna relacja pomiędzy art. 40 i 36 ustawy o drogach publicznych prowadzi do wniosków, że istnieje zasadnicza różnica pomiędzy decyzjami wydawanymi na podstawie art. 40 i art. 36 ustawy o drogach publicznych.

W pełni podzielić zatem należy w tym względzie tezę Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawartą w wyroku tego sądu z dnia 26 lipca 2006 r., sygn. akt I OSK 1334/05; LEX nr 275453, że: "Przepis art. 40 ust. 15 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych przewiduje, iż zajmujący pas drogowy jest obowiązany zapewnić bezpieczne warunki ruchu i przywrócić pas do poprzedniego stanu użyteczności w określonym terminie. Obowiązek ten powstaje z momentem upływu terminu zakreślonego w decyzji, wydanej na podstawie art. 40 ustawy, jako okres zajęcia pasa drogowego. Jest to obowiązek wynikający z mocy ustawy, a zatem nie ma potrzeby nakładania tego obowiązku w drodze decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego."

Decyzja wydawana na podstawie art. 40 ustawy o drogach publicznych dotyczyć więc powinna zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, tj. określenia okresu i warunków zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a także warunków jego przywrócenia do stanu poprzedniego, po upływie okresu na jaki zezwolenie to zostało wydane.

Ustalenie natomiast w sposób bezsporny, że strona dokonała zajęcia pasa drogowego bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi lub naruszenia pasa drogowego wbrew warunkom określonym w zezwoleniu zarządcy drogi powoduje, że wypełniła się hipoteza przepisu art. 36 ustawy o drogach publicznych.

Trafnie stwierdza NSA w powoływanym już wyroku, że: "Przesłanka do wydania decyzji orzekającej o przywróceniu pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności zachodzi dopiero wówczas, gdy mamy do czynienia z samowolnym zajęciem pasa drogowego. Samowolnym naruszeniem pasa drogowego jest zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami zezwolenia (przekroczenie terminu zajęcia, zajęcie większej powierzchni niż określona w zezwoleniu). Podstawę prawną wydania takiej decyzji stanowi art. 36 ustawy o drogach publicznych. Nałożenie na stronę obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego w decyzji rozstrzygającej w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wykracza poza granice tej sprawy i nie znajduje oparcia w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych."

Skoro w rozpatrywanej sprawie okolicznością bezsporną jest fakt, że skarżąca nigdy nie występowała i nie uzyskała zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. Ł oraz, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wzniesione w pasie drogowym tej ulicy, należącej do jednej z kategorii dróg publicznych, to zgodzić się należało z organami, iż zastosowanie w tym stanie faktycznym miał art. 36 ustawy o drogach publicznych. Ustalenie ponadto, że nie zachodziła negatywna przesłanka do wydania decyzji z tego przepisu, a więc, że nie była wymagane podjęcie przez organ nadzoru budowalnego decyzji o rozbiórce przedmiotowego ogrodzenia, obligowało rzeczywiście organy do wydania decyzji administracyjnej , na podstawie art. 36 ustawy o drogach publicznych, o przywróceniu pasa drogowego do uprzedniego stanu.

Za prawidłowe należało uznać skorzystanie przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze z kompetencji merytoryczno – reformatoryjnych.

Trafnie wskazało Kolegium, że brak jest podstaw do odstąpienia od żądania przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego, w szczególności ze względu na wystąpienie, bądź niewystąpienie pod dwóch stronach szkody. Również postawiony organom zarzut naruszenia przez organy art. 151 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. jedn., Dz.U. z 2016 r., poz. 380), jest w tym względzie całkowicie bezpodstawny.

Decyzja wydana na podstawie art. 36 ustawy o drogach publicznych ma istotnie charakter decyzji związanej. Oznacza to, że w razie wystąpienia uregulowanych w nim przesłanek istnieje obowiązek właściwego organu wydania omawianego nakazu. Świadczy o tym zawarty w jego treści zwrot "orzeka". Wydanie decyzji nie jest też ograniczone żadnym terminem liczonym od dnia naruszenia. Stąd też orzeczenie przez organ I instancji terminu wykonania nałożonego obowiązku nie znajdowało podstaw prawnych (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2002 r., sygn. akt II SA/Ka 495/01; LEX nr 1693618. Prawidłowo więc SKO, działające jako organ odwoławczy, naprawiło błąd organu I instancji w tym zakresie. Słusznie wskazało Kolegium, że niniejsza decyzja nie stoi na przeszkodzie podjęciu przez stronę odpowiednich kroków prawnych w celu zabezpieczenia swoich interesów m. in. poprzez uzyskanie odszkodowania od podmiotów ponoszących odpowiedzialność za naruszenie pasa drogowego przy realizacji przedmiotowego ogrodzenia. Wobec przeprowadzenia w sposób właściwy wykładni przepisu art. 36, czego skutkiem było prawidłowe jego zastosowanie, nie mogły też być uznane za zasadne zarzuty naruszenia przez organy nie tylko art. 36 ustawy o drogach publicznych ale i art. 7 i 77 § 1 w zw. z art. 75 k.p.a. Materiał dowodowy nie wymagał żadnego uzupełnienia. W zaskarżonej decyzji zostały też przedstawione w sposób wystarczający i spełniający wymogi art. 107 § 3 k.p.a. motywy wydanego rozstrzygnięcia.

Wobec powyższego skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.