Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 108/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Nita, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia [...] r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. (dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą spółce z o.o. "A" z siedzibą w B. (dalej: strona, skarżąca, spółka) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie do gier poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Z akt sprawy wynika, iż powołaną decyzją organ I instancji wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 12 000 zł.

W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "[...] ", mieszczącym się w M., przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła spółka.

Z kontroli sporządzono protokół nr [...] z dnia [...] r., do którego załączono m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych z tego samego dnia oraz zapis audio wideo z metryką identyfikacyjną nośnika i "listą hash". Z ustaleń kontroli wynikało, iż w ww. lokalu stwierdzono m.in. włączone i gotowe do gry urządzenie [...] o nr [...]. W wyniku przeprowadzenia eksperymentu tj. gier kontrolnych na ww. urządzeniu stwierdzono, że oferowane na nich gry mają charakter losowy, bowiem gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, wynik pojedynczej gry jest bowiem zależny tylko i wyłącznie od przypadku. W trakcie gry na ww. automacie istniała możliwość osiągnięcia wygranej rzeczowej w postaci kredytów pozwalających przedłużenie czasu gry lub na rozpoczęcie nowej gry. Gry na ww. automatach organizowane są w celach komercyjnych (udział w grze jest odpłatny).

Przeprowadzona kontrola dała podstawę do stwierdzenia, że w ww. lokalu urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych).

Ustalono również, że ww. automat do gier należał do strony, co wynikało z oznaczeń znajdujących się na ww. urządzeniu. W związku z powyższym stwierdzono, że urządzającym gry na ww. automatach jest skarżąca.

2.2. Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem spółka, reprezentowana przez adwokata, złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy i brak jest podstaw do jego niestosowania;

2. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, że podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach ma obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzonych przedmiotową ustawą do dnia 1 lipca 2016 r.;

3. naruszenie art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przepisów, co do których brak jest ponownej notyfikacji ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami, a które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian.

2.3. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późniejszymi zmianami, dalej: "O.p.".) oraz na podstawie art. 2 ust. 3, 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, iż ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Dalej organ II instancji argumentował, iż gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w kontrolowanym lokalu na urządzeniu [...] o nr [...] w drodze eksperymentu, których przebieg został utrwalony w protokole oraz nośniku DVD, pozwoliły na stwierdzenie, iż: 1) ww. automat jest urządzeniem elektronicznym przeznaczonym do rozgrywania gier losowych; 2) gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych; 3) wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za która grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; 4) gracz uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę; 5) gry na ww. automacie były urządzane poza kasynem gry, ponieważ lokal, w którym znajdował się automat nie posiadał statusu kasyna gry.

Przebieg poszczególnych gier wykazał, iż gry na urządzeniu [...] nr [...] należącym do grupy urządzeń elektronicznych mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienia wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie.

Organ II instancji nadmienił, iż jedną z gier, która została stwierdzona w przedmiotowych automatach była [...] (elektroniczna imitacja gry karcianej). Gra poker z mocy przepisów ustawy o grach hazardowych została uznana za grę losową i została wymieniona wprost w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jako gra losowa o wygrane (pieniężne lub rzeczowe), której wynik w szczególności zależy od przypadku.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych jednoznacznie potwierdzają, iż gry na urządzeniach [...] nr [...] są grami w rozumieniu u.g.h.

Jednocześnie należy wyjaśnić, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra (czyli jeden cykl gry), to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Z opisu gier na spornych automatach zawartego w protokole kontroli wynika, że w spornych automatach zainstalowano kilka różnych rodzajów gier, w które gracz może grać w czasie wykupionego czasu, zarówno za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu.

Organ odwoławczy podkreślił, że gracz dokonując wyboru rodzaju gry nie rozpoczyna jednej gry składającej się z pewnej ilości jej etapów (czy też losowań).

W związku z powyższym uznać należy, że grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w przypadku spornych automatów jest sekwencja zdarzeń składająca się z jednorazowego uruchomienia rotacji bębnów (lub symulatorów bębnów) po naciśnięciu przycisku rozpoczynającego grę w automacie [...] nr [...] "wyhamowaniu" i zatrzymaniu się bębnów w całkowicie dowolnym miejscu, przez co ustawieniu się ich w przypadkowej konfiguracji i odczytaniu wyniku gry (wygrana, niewygrana). Z powyższego wynika, że w spornym automacie gracz nie wykupuje sobie jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju. Czas ten, z góry znany, może ulec skróceniu, w przypadku zgrania wszystkich posiadanych przez gracza środków (i tych wykupionych na początku i tych wygranych w poszczególnych grach).

Jak wyżej wykazano, gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje. Z kolei wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy).

Dalej organ argumentował, iż w sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei stosownie do postanowienia art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych i braku ich notyfikacji, organ II instancji uznał je za całkowicie bezpodstawne.

Wskazał także, iż przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL.

W związku z powyższym zmiany dokonane w u.g.h. poddaną procedurze notyfikacyjnej dla podmiotu prowadzącego działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry, który został poddany kontroli po dniu wejścia w życie notyfikowanej u.g.h. (z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie) powoduje, iż kwestia notyfikacji i techniczności przepisów staje się nietrafiona i bezzasadna.

Organ odwoławczy podkreślił, że w decyzji zostały powołane wszystkie niezbędne regulacje prawne, które stanowiły podstawę prawną zaskarżonej decyzji. Ustawa o grach hazardowych stanowi, że począwszy od 2010 r. organizacja gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6), a w myśl art. 14 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Powołanie podstawy prawnej decyzji m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h. spełnia dyspozycję art. 210 ust. 1 pkt 4 O.p. polegającą na przytoczeniu przepisów prawa materialnego, które stanowiły podstawę wydania decyzji.

Jednocześnie organ odwoławczy zauważył, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. dnia 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, iż podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - 3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Wskazać także należy, że zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1 - 3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podkreślić należy, że przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

Hipotetycznie przyjmując, że gdyby ustawodawca chciałby umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące, i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m. in. do art. 3 i art. 6 ust. 1 - 3 oraz art. 89 u.g.h. wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. brak jest takich przepisów.

Zgodnie zatem z obowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ I instancji prawidłowo wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12 000 zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu II instancji w prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego, zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze spółka, reprezentowana przez adwokata, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 u.g.h. jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 u.g.h., bez której art. 89 ust. 1 pkt. 2 nie może być zastosowany jako niekompletny;

2. art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach ma obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzonych przedmiotową ustawą do dnia 1.07.2016 r.;

3. art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie not i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez brak ponownej notyfikacji ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami, które w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 u.g.h. w. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw do odmowy jego stosowania;

5. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, nadto przez uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji wniósł o oddalenie skargi.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zasadność wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej.

4.3. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów u.g.h. i braku ich notyfikacji uznać należy je za bezpodstawne.

W pierwszej kolejności wskazać należy na ustawę dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. W związku z powyższym zmiany dokonane w u.g.h. poddano procedurze notyfikacyjnej dla podmiotu prowadzącego działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry, który został poddany kontroli po dniu wejścia w życie notyfikowanej u.g.h. (z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie) powoduje, iż kwestia notyfikacji i techniczności przepisów staje się nietrafiona i bezzasadna.

W konsekwencji na dzień wydania zaskarżonej decyzji [...] r.) jak i decyzji organu I instancji ([...] r.) nie można mówić o braku notyfikacji.

4.4. Odnosząc się do zarzutu pominięcia w sprawie regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ustalającej okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 stwierdzić należy, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro bowiem przepis art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że skarżąca w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie reguluje jej uprawnień.

Wskazać także należy, że zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1 - 3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podkreślić należy, że przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

W ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. brak jest przepisów umożliwiającym podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności.

W konsekwencji skład orzekający w niniejsze sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 12 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/GI 878/15. Sąd wskazał w nim, iż w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, jednak ta nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Jednak regulacja ta nie dotyczy sytuacji strony skarżącej. Norma art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej skierowana jest bowiem do podmiotów, które w zgodzie z prawem prowadzą działalność w zakresie urządzania gier na automatach. Takim zaś podmiotem strona nie była prowadząc działalność w zakresie urządzania gier na automatach bez stosownych zezwoleń.

4.5. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 210 ust. 1 pkt 4 O.p. w zakresie braku wskazania w podstawie prawnej art. 14 ust. 1 u.g.h.

W ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji zostały powołane przepisy prawne, które stanowiły podstawę prawną zaskarżonej decyzji. W świetle art. 6 u.g.h. że począwszy od 2010 r. organizacja gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast w myśl art. 14 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie Sądu powołanie w podstawie prawnej decyzji m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h. spełnia dyspozycję art. 210 ust. 1 pkt 4 O.p. polegającą na przytoczeniu przepisów prawa materialnego, które stanowiły podstawę wydania decyzji.

4.6. Odnosząc się natomiast do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornych automatach i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji należy zauważyć, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry rozgrywane na kontrolowanych urządzeniu [...] nr o nr [...] są grami na urządzeniach elektronicznych zawierającymi element losowości, w trakcie których można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę lub rozpoczęcie nowej gry. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych. O losowym charakterze gier świadczy m.in. fakt, że bębny obracały się z dużą prędkością i zatrzymywały się samoczynnie bez udziału gracza.

W zainstalowanych grach gracz ma możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze poprzez poddanie wygranej ryzyku. Ponadto zauważyć należy, że na automacie możliwe jest rozgrywanie gry [...], typowej gry karcianej, która wymieniona jest wprost w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jako gra o charakterze losowym.

Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu gier kontrolnych znajduje się również w załączonym do akt sprawy protokole z czynności kontrolnych, jak również w zarejestrowanym materiale zdjęciowym.

Powyższe ustalenia decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.7. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.8. W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego ocena dały podstawy do nałożenia na skarżącą, na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Z ustaleń dokonanych przez organy obu instancji wynika (oznaczenia na urządzeniu), że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry była skarżąca, która traktując sporne urządzenia jako automaty zręcznościowe nie poddała prowadzonej w tym zakresie działalności w ogóle regulacjom u.g.h.

Podkreślić należy, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Rozważając ten aspekt stwierdzić należy, iż nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automacie był lokal "B", mieszczącym się w M. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła spółka. Lokal ten nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., co w niniejszej sprawie jest bezsporne.

Podzielić należy także pogląd, że ustalenia dokonane podczas kontroli stanowiły podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Zasadnie uznały, że na kontrolowanych automatach, prowadzone były gry mające charakter losowy, pozwalające zakwalifikować te urządzenia, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zgodnie zatem z obowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ I instancji prawidłowo wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12 000 zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd w pełni podziela ocenę organu II instancji, zgodnie z którą w prowadzonym postępowaniu rzeczywiście podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego, zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury.

4.9. Końcowo wskazać należy, iż w odniesieniu do stanu prawnego, w którym projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacyjnej (tj. przed wydaniem decyzji przez organy celne w przedmiotowej sprawie), Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. sygn. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Natomiast w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) stwierdził:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony, który nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

4.10. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia wskazanych w skardze przepisów Karty Praw Podstawowych zauważyć należy, że Karta to zbiór fundamentalnych praw człowieka i obowiązków obywatelskich obywateli unii Europejskiej. Dokument ten miał zebrać "wspólną część podstawowych praw obywatelskich, które w tej czy w innej formie są wpisane do konstytucji i innych aktów prawnych państw członkowskich UE, aby stworzyć spójny zestaw norm dla tworzenia przyszłego prawa UE" (tak w: Andrzej Szejna, Aleksander Kosicki: Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej i jej znaczenie dla Polski i Europy. Warszawa: Fundacja Praw Podstawowych, 2008, s. 5).

Zgodnie z Preambułą do Karty, "Unia jest zbudowana na niepodzielnych, powszechnych wartościach godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności; opiera się na zasadach demokracji i państwa prawnego. Poprzez ustanowienie obywatelstwa Unii oraz stworzenie przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości stawia jednostkę w centrum swych działań."

Strona skarżąca zarzuca, że decyzja organu II instancji narusza art. 15-17 Karty.

Stosownie do artykułu 15, wprowadzającego wolność wyboru zawodu i prawo do podejmowania pracy, każdy ma prawo do podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu. Każdy obywatel Unii ma swobodę poszukiwania zatrudnienia, wykonywania pracy, korzystania z prawa przedsiębiorczości oraz świadczenia usług w każdym Państwie Członkowskim. Obywatele państw trzecich, którzy posiadają zezwolenie na pracę na terytorium Państw Członkowskich, są uprawnieni do takich samych warunków pracy, z jakich korzystają obywatele Unii.

W myśl artykułu 16, gwarantującego wolność prowadzenia działalności gospodarczej, uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi.

Po myśli artykułu17, regulującego prawo do własności, każda osoba ma prawo do władania, używania, dysponowania i przekazania w drodze spadku swego mienia nabytego zgodnie z prawem. Nikt nie może być pozbawiony swego mienia, chyba że w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za uczciwym odszkodowaniem wypłaconym we właściwym terminie. Korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Przewiduje on także, że własność intelektualna jest chroniona.

Zdaniem Sądu orzekającego, nie można w stanie faktycznym sprawy analizować jej pod kątem naruszenia art. 15 Karty, gdyż dotyczy ona prawa wyboru zawodu i wykonywania pracy, co oznacza, że beneficjentami przyznanych przez nią praw są osoby fizyczne, które wybierają zawód i go wykonują. Do kręgu takich podmiotów z zasady nie może należeć osoba prawna, która wszak zawodu nie posiada.

Odnośnie dwóch pozostałych wolności Sąd zauważa, że – jak już wyżej wskazano – Karta stanowi zbiór praw mających na celu zagwarantowanie poszanowania godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności i wykładnia jej przepisów winna uwzględniać ten cel.

Wobec powyższego Sąd orzekający wyraża pogląd, że prawa i wolności gwarantowane Kartą nie mają charakteru absolutnego. Należy przyznać prymat prawom gwarantującym wolności nadrzędne, takie jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochronę zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, nad prawami ekonomicznymi. Wskazuje na to nie tylko cytowany fragment Preambuły, kładący nacisk na prawa osobiste, ale także kolejność, w jakiej dane wolności są uregulowane w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

Po wtóre zauważyć przyjdzie, że sama Karta przewiduje możliwość nakładania ograniczeń w odniesieniu do wolności prowadzenia działalności gospodarczej i prawa własności stwierdzając, że istnieje "wolność prowadzenia działalności gospodarczej", ale "zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi", a także, że "korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny", a zdaniem Sądu z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej.

Niewątpliwym jest, że sektor hazardowy niesie ryzyko uzależnienia osób grających od hazardu, a jego monitorowanie i ograniczanie dostępności gier hazardowych, a co za tym idzie minimalizacja jego wpływu na społeczeństwo jest celem uznanym przez TSUE. Wobec powyższego ustawodawstwo krajowe, które nie zakazuje całkowicie organizowania gier hazardowych, a jedynie zawiera regulacje mające na celu zmniejszenie dostępności do hazardu i zwiększenie kontroli nad branżą hazardową, nie może być uznane na naruszające prawa i wolności człowieka przewidziane w Karcie Praw Podstawowych (por. wyrok WSA w Gliwicach sygn. akt. III SA/GL 1430/16, publ. CBOIS).

4.11. Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.