Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 850/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, 6 i 7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kowalczyk,, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Protokolant Referent stażysta Paweł Kobylarz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 lutego 2016 r. sprawy ze skargi H. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania H. sp. z o.o. z siedzibą w [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzja została wydana w następującym stanie sprawy:

W dniu 27 marca 2014 r. w lokalu Zajazd [...] w [...], należącym do M. P., funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili czynności w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm., dalej jako u.g.h.). W toku przeprowadzonych czynności, udokumentowanych protokołem, ustalono, że w lokalu były eksploatowane trzy automaty do gier, poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Na podstawie oględzin pomieszczenia i zeznań świadka ustalono, że lokal nie jest ani nie był kasynem gry (nie spełnia definicji kasyna gry). W wyniku przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu na automatach stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Jako materiał dowodowy wykorzystano również umowę dzierżawy powierzchni w lokalu, z której wynika, że urządzającym gry jest Spółka, a także ekspertyzy biegłego sadowego z oględzin dokumentacji kontrolowanego automatu, sporządzonych na potrzeby sprawy karno-skarbowej.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji Spółka podniosła zarzuty wymierzenia kary na podstawie przepisów, które nie zostały notyfikowane zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.), a ponadto są niezgodne z Konstytucją.

Po rozpatrzeniu odwołania, decyzja z dnia [...] maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy uznał za trafne stwierdzenie organu I instancji, że w przedmiotowej sprawie gry na automatach były urządzane poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia. W ocenie organu pod pojęciem urządzania należy rozumieć wydzierżawienie urządzenia lub wyposażenie sklepu w urządzenie, co miało miejsce w sprawie, a tym samym danie klientowi lokalu możliwości uczestniczenia w grze, niezależnie od tego, czy ktoś z tej możliwości skorzystał.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, ze to organy w toku postępowania administracyjnego czynią samodzielne ustalenia w zakresie oceny charakteru gry. W badanej sprawie w toku kontroli przeprowadzono eksperymenty w postaci gier kontrolnych na automatach. Eksperymenty wykazały, że wynik gry ma charakter losowy, niezależny od zręczności grającego. Potwierdzają to zeznania świadka – sprzedawczyni pracującej w lokalu, wskazujące na to, że automaty wypłacały monety. Również z opinii biegłego sądowego wynika, że skontrolowane automaty są urządzeniami wyczerpującymi definicje gier na automatach z ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy powołał się na ustalenia, z których wynika, że Spółka nigdy nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w formie kasyna gry oraz nie uzyskała poświadczenia rejestracji.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił podniesionych w odwołaniu zarzutów wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów, które są bezskuteczne wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE. Odnosząc się do powoływanego w tym kontekście przez Spółkę wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214-11, C-217-11, Fortuna i in.), organ podniósł, że stwierdzenie Trybunału o potencjalnie technicznym charakterze odnosi się do regulacji przejściowych, a nie do całej ustawy, w szczególności art. 89 u.g.h., który nie był objęty pytaniami prejudycjalnymi. Nieuprawnione jest rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę, gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy, ani z orzeczenia TS. W ocenie organu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy, w konsekwencji brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania art. 89 ust. 1 u.g.h., jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Celnej ustalił, że właścicielem przedmiotowych automatów jest Spółka; możliwe są na nich gry o charakterze komercyjnym oraz losowym; urządzającym gry na automatach była Spółka, która umieściła automaty we wspomnianym lokalu gastronomicznym; Spółka nie dopełniła obowiązków wynikających z ustawy i urządzała gry na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że z uwagi na treść art. 7 Konstytucji organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa. Taka możliwość musi mieć podstawę konstytucyjną, jaka stanowi art. 91 Konstytucji. W ocenie organu przepis ten nie ma zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje "w kolizji" z obowiązkiem notyfikacji, bowiem odnosi się on do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiedzialne za ten proces. Organ powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że wynikająca z dyrektywy procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Ponadto Trybunał potwierdził, że zwalczanie zagrożeń związanych z organizowaniem gier losowych leży w interesie publicznym.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, ze poczynione ustalenia faktyczne, z których wynikało, że Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.g.h. oraz nie udzielono jej koncesji, podlegały subsumcji pod normę zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., która przewiduje karę pieniężną w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Organ nie uznał za zasadne również zarzutów Spółki dotyczących naruszenia art. 2 Konstytucji poprzez dwukrotne wymierzanie sankcji wobec tych samych osób za ten sam czyn. Wskazał, że do chwili obecnej przepisy przewidujące w tego rodzaju przypadkach sankcje administracyjne (u.g.h.) i karno-skarbowe (Kodeks karny skarbowy) nie zostały zakwestionowane przez TK, a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych.

W skardze do sądu administracyjnego na decyzję z [...] maja 2015 r. skarżąca Spółka podniosła zarzuty:

1) naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu jej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie wobec Spółki sankcji za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TS UE z dnia 19 lipca 2012 r., został uznany za przepis techniczny, bezskuteczny wobec braku notyfikacji i nie mogący stanowić podstawy wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2) naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

3) naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4) naruszenie art. 121 § 1 i 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy i błędne ustalenia, że "Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń"; zachowanie organu celnego nie budzi zaufania, skoro nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że "Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry";

5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów, w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że "czynności Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza", nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach

6) naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

7) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W konsekwencji tych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lutego 2015 r. w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W skardze zawarto również wniosek o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi skutkującymi koniecznością jej uchylenia (stwierdzenia nieważności). Zastrzeżenia ze strony sądu wzbudziła jedynie forma uzasadnienia decyzji, nie miało to jednak wpływu na prawidłową treść rozstrzygnięcia.

Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, organy dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych, przestrzegały przepisów proceduralnych i prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego w niewadliwie ustalonym stanie faktycznym.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej jako "u.g.z.w."), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy. Przepisy przejściowe ustawy wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Z przytoczonych wywodów jasno wynika, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Rozumując a contrario, niespełnienie warunków wskazanych w wymienionych przepisach – skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na automatach skarżącej, w prowadzonym równolegle przez organ postępowaniu karno-skarbowym zostały one poddane ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...]. Sporządzone przez niego ekspertyzy z dnia 3 października 2014 r., oparte na badaniach wszystkich trzech automatów, są jednoznaczne

i stanowcze. We wszystkich trzech przypadkach biegły jednoznacznie i bez wątpliwości stwierdza w szczególności, że: gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy; gry mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężnej, którymi zasilany jest automat, po wykorzystaniu (przegraniu) wszystkich posiadanych środków automat uniemożliwia dalszą grę; automat umożliwia realizacje wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera". W konkluzji, w stosunku do wszystkich trzech automatów biegły stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach wyczerpują definicję gry na automatach z ustawy o grach hazardowych.

Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postepowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, choć oczywiście nie może to być jedyny dowód w sprawie, gdyż obowiązkiem organu jest wszechstronne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Prowadzone przed Ministrem Finansów postępowanie w sprawie ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.) jest całkowicie odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi tylko o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu ta kwestia nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15). Pogląd ten w pełni podziela sąd orzekający w badanej sprawie.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Wśród zarzutów podniesionych przez pełnomocnika skarżącej znajdują się również i takie, które podważają tezę organów, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na spornych automatach.

Ustawa nie zawiera definicji pojęcia "urządzania gier na automatach", co oznacza konieczność jego interpretacji, z wykorzystaniem reguł wykładni językowej i w razie potrzeby celowościowej oraz systemowej. Kierując się wykładnią językową, należy stwierdzić, że chodzi o działania aktywne, zmierzające do zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, co w praktyce będzie obejmować w szczególności działania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych. Podmiot, który takie działania wykonuje jest ponad wszelką wątpliwość urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. (por. podobnie: wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15).

Podniesiona w skardze argumentacja odnosząca się do tych kwestii wydaje się być całkowitym nieporozumieniem. Pełnomocnik podnosi, że organy błędnie uznały, iż "Skarżący" jest podmiotem urządzającym gry na automatach, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Argumentacja pełnomocnika Spółki rozmija się całkowicie z okolicznościami faktycznymi sprawy

i wskazuje raczej na zaczerpnięcie z zupełnie innej sprawy, gdzie być może pełnomocnik również reprezentował stronę skarżącą. To przecież skarżąca Spółka zawarła z właścicielem lokalu umowę dzierżawy o pow. 5 m2, "pod instalację urządzenia do gier" (umowa dzierżawy z dnia 1 listopada 2013 r., k. 27 akt adm.). W tej sytuacji nie ma żadnych wątpliwości, że skarżąca Spółka była właśnie podmiotem podejmującym aktywnie czynności mające na celu zorganizowanie działalności w zakresie gier na automatach, a więc urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Na marginesie należy zauważyć, że tego rodzaju niedbałości (ponadto pełnomocnik konsekwentnie pisze o "Skarżącym" używając rodzaju męskiego; II zarzut kieruje wobec "Sądu meriti") przy formułowaniu skargi nie dają zbyt dobrego świadectwa o przygotowaniu do sprawy pełnomocnika będącego wszak z założenia profesjonalistą. W sporach analogicznych wykorzystuje się oczywiście analogiczne argumenty, tym niemniej wskazana byłaby nieco większa staranność w ich dopasowaniu do poszczególnych spraw.

W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, że sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. i biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami wspomnianej wyżej dyrektywy nr 98/34/WE.

Opiera się to na stanowisku skarżącej, że skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a nie został notyfikowany w trybie dyrektywy, nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na wskazanej podstawie, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozważenia wymaga więc zagadnienie, czy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w dyrektywie nr 98/34/WE, a w dalszej kolejności rodzi konsekwencje oceny skutków niedopełnienia obowiązku.

Poza rozważaniami należy natomiast pozostawić charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem przepis ten jako nakładający sankcję, z natury swojej nie może mieć charakteru technicznego. Stąd też nietechniczny charakter tego przepisu w sprawie nie może być kwestionowany. Zbędne są szczegółowe rozważania w tym względzie.

Dyrektywa nr 98/34/WE nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy, "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto: 1) przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; 2) dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; 3) specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy

i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji w przypadku przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że przepisy tego rodzaju jak przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznawane są przez Trybunał za przepisy techniczne. W wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie Berlington, C-98/14, Trybunał przypomniał, że orzekł już, że przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11, w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i odwołał się do swoich wcześniejszych orzeczeń w sprawach Komisja przeciwko Grecji, C-65/05 (EU:C:2006:673, pkt 61) oraz Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (EU:C:2012:495, pkt 24, 40). Wyjaśnił (pkt 99), że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami może mieć istotny wspływ na sprzedaż tych automatów, stanowiących towary, które mogą być objęte zakresem stosowania art. 34 TfUE (zob. wyrok Läärä i in., C-124/97, EU:C:1999:435, pkt 20, 24), poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. W konsekwencji orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy intepretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy (pkt 100). Podkreślenia wymaga, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał wprost stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Odpowiadając na pytania prejudycjalne polskiego sądu, przedstawione na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, Trybunał potwierdził więc swoje wielokrotnie wyrażane stanowisko co do technicznego charakteru przepisów ustanawiających zakazy użytkowania określonych urządzeń poza miejscami wskazanymi w ustawie, takich jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W konsekwencji stwierdzić należy, że projekt ustawy o grach hazardowych powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Jest poza sporem, że ustawa o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 nie został notyfikowany Komisji Europejskiej przed uchwaleniem ustawy w 2009 r. O notyfikacji tego przepisu w 2014 r., a więc już po dacie wydania zaskarżonej decyzji, będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Rozważenia wymaga zatem, czy i jakie skutki pociąga za sobą niedopełnienie obowiązku przekazania Komisji projektu przepisów technicznych.

Jak wynika z preambuły dyrektywy nr 98/34/WE, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Dyrektywa nie określa jednak skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku przekazania projektu przepisów technicznych. Również w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) brak postanowień w tym zakresie. Skutki braku notyfikacji określone zostały natomiast w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, (C-194/94), wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę nr 98/34/WE. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał w omawianym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Takie stanowisko Trybunału wynika z zasady pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującej przy kolizji norm materialnych zamiast krajowej stosować normę unijną oraz zasady bezpośredniego skutku, dającej jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Zwraca się również uwagę, że za uznaniem bezskuteczności nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych przemawia także zasada efektywności, będąca praktycznym wyrazem zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego.

Tezy wyroku w sprawie C-194/94 zostały powtórzone w późniejszym orzecznictwie TS UE.

Należy jednak zwrócić uwagę, że w sprawie Lemmens, C-226/97 Trybunał Sprawiedliwości, potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Dodać należy, że w sprawie tej uznanie przepisów nienotyfikowanych za niemające zastosowania prowadziłoby w konsekwencji do niemożności wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu w postaci wyników badania alkomatem oskarżonego, któremu zarzucono jazdę pod wpływem alkoholu. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty.

Wyrażając zatem co do zasady pogląd o nieskuteczności przepisów nienotyfikowanych Trybunał zróżnicował jednak skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy wykorzystanie produktu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych.

Warto również zauważyć, że mimo jednolitego w zasadzie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, charakter naruszenia obowiązku notyfikacji oraz konsekwencje nieprzekazania Komisji projektów przepisów technicznych budzą w literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie nadal pewne wątpliwości, zwłaszcza gdy chodzi o bezwzględny zakaz stosowania przepisów nienotyfikowanych (por. glosy M. Dougana do wyroków TS z dnia 22 stycznia 2002 r., C 390/99 i z dnia 6 czerwca 2002 r., C 159/00, opubl. CML Rev. 2003/1/193-218 oraz do wyroku TS z dnia 26 września 2000 r., C-443-98, opubl. CML Rev. 2001/6/1503-1517, obie dostępne w bazie LEX, Nr 84436 i 84953). Efektem tych wątpliwości są też kolejne pytania prejudycjalne kierowane do TSUE – aktualnie są to pytanie Sądu Okręgowego w Łodzi, zarejestrowane w TS pod sygn. C-303/15 oraz pytanie irlandzkiego Supreme Court, sprawa C-613/14. Obydwa sądy zmierzają do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy brak notyfikacji przepisów technicznych rodzi w każdym przypadku bezwzględny obowiązek niestosowania tych przepisów przez sądy i organy krajowe, wskazując na okoliczności faktyczne konkretnych spraw, powodujące powstanie wątpliwości co do skutków braku notyfikacji. Trybunał nie udzielił do dnia dzisiejszego odpowiedzi na powyższe pytania.

Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 w rozpoznawanej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie doszedł do przekonania, że w okolicznościach tej sprawy brak notyfikacji nie powoduje odmowy zastosowania art. 14 ust. 1. Za takim stanowiskiem przemawiają niżej podane argumenty.

W dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także art. 14 ust. 1, który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia utrzymał on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

Z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

Taka sama regulacja, przewidująca ograniczenie możliwości urządzania gier na automatach do kasyn gry została już wcześniej wprowadzona ustawą uchwaloną w 2009 r. Wprawdzie ustawa ta nie została notyfikowana Komisji zgodnie z dyrektywą 98/34, nie sposób jednak nie zauważyć, że mimo nienotyfikowania ustawy z 2009 r. cel dyrektywy, polegający na zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości, nie został zniweczony. Ustawa nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

W ocenie Sądu okoliczność tę należy uwzględnić w rozpoznawanej sprawie przy ocenie skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 w jego brzmieniu pierwotnym. Nie można pominąć faktu, że uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014 r. dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej. Brak notyfikacji został więc konwalidowany. Notyfikacja przepisu art. 14 ust. 1 w nowym brzmieniu została wprawdzie dokonana już po wydaniu decyzji w sprawie niniejszej, jednak ocena dokonywana przez sąd na gruncie zgodności przepisu art. 14 ust. 1 z dyrektywą 98/34 może uwzględniać okoliczności z daty orzekania, skoro przedmiotem tej oceny nie jest treść przepisu prawa materialnego, stanowiącego podstawę wydania decyzji, lecz sposób jego wprowadzenia. Należy zauważyć, że ocena przepisów technicznych w tym kontekście (zgodności z dyrektywą 98/34) dotyczy zawsze ich projektów, czyli prawa jeszcze nieobowiązującego. Uwzględnienie okoliczności z daty orzekania nie spowoduje zatem naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz oraz zasady orzekania przez sądy administracyjne na podstawie akt sprawy według stanu z daty wydania decyzji.

W opinii z dnia 3 września 2015 r. w sprawie C-333/14 Rzecznik Generalny stwierdził, że w przypadku kontroli regulacji krajowej, która nie weszła jeszcze w życie, sąd krajowy musi, w celu oceny proporcjonalności regulacji do zamierzonego celu uwzględnić nie tylko informacje, jakimi dysponowały organy krajowe podczas opracowywania wspomnianej regulacji, lecz także całokształt okoliczności faktycznych istniejących w dacie orzekania. Wypowiedź ta dotyczy wprawdzie nieco innego stanu faktycznego, wskazuje jednak na możliwość uwzględniania przez sąd krajowy w określonych sytuacjach okoliczności z daty orzekania. Podobna sytuacja zachodzi w sprawie niniejszej, aczkolwiek przepis, o który chodzi w sprawie był zarówno w dacie decyzji, jak i orzekania prawem już obowiązującym. Jednak jego ocena z punktu widzenia dyrektywy nr 98/34/WE odnosi się do procedury poprzedzającej jego uchwalenie.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanym automacie było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dodać należy, że w wyroku z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1599/15) Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku

i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Podsumowując stwierdzić należy, że brak podstaw do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Oceny Sądu w niniejszej sprawie nie zmieniają również podnoszone przez skarżącą zarzuty naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h.

i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z takich samych względów nie znajdował również uzasadnienia wniosek skarżącej o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Sąd administracyjny jest zobowiązany dokonać pełnej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze. Wychodząc poza odniesienia do zarzutów skargi Sąd dostrzega wadliwą metodykę sporządzania uzasadnienia przez Dyrektora Izby Celnej. Poszczególne wątki i wywody wciąż mieszają się i powtarzają, argumentacja jest wyjątkowo niespójna, utrudnia odnalezienie kluczowych motywów, które przesądziły o takim, a nie innym rozstrzygnięciu. Fakt, że badana sprawa należy do całej serii spraw o analogicznym stanie faktycznym i prawnym, co determinuje powtarzalność argumentacji w uzasadnieniach, nie zwalnia organu z obowiązku dochowania należytej staranności przy przygotowaniu uzasadnienia decyzji. Wskazane błędy mogą świadczyć wręcz o pewnej niechlujności osoby przygotowującej uzasadnienie. Sąd wytyka wskazane błędy, aby organ uniknął ich w przyszłości. Natomiast nie ulega żadnych wątpliwości, że błędy te nie miały żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia, jak najbardziej zgodnego z prawem.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w badanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.), Sąd oddalił skargę.