Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1249/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie WSA Piotr Godlewski WSA Marcin Kamiński /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2016 r. sprawy ze skargi K. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. [...] w przedmiocie wymierzenia K.W. (stronie skarżącej/skarżącemu) kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] w lokalu "[...], to jest poza kasynem gry.

Z akt sprawy administracyjnej wynika, że w dniu 25 lutego 2014 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w [...]. W toku kontroli ustalono, że w powyższym lokalu będącym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez K.W. (Przedsiębiorstwo Handlowe [...] znajduje się m.in. zainstalowane urządzenie o nazwie [...], które nie posiada świadectwa rejestracji. Z umów najmu nr 0003/2013 i nr 0005/2013 z dnia 2 stycznia 2014 roku zawartych pomiędzy K.W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...] (jako Wynajmującym) a podmiotem: R.T. działającym pod firmą: [...] (jako Najemcą) wynika, że wskazane wyżej urządzenie (automat) jest własnością Najemcy, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry w przedmiotowym lokalu. Przedmiotem powyższej umowy jest oddanie do używania powierzchni 2 m kw. w celu wstawienia automatów do gry w zamian za czynsz w wysokości 500 złotych netto, który obejmuje inne koszty związane z utrzymaniem urządzeń (w tym koszty energii elektrycznej zużytej przez automaty). W treści paragrafu 5 ust. 1 umowy postanowiono, że Wynajmujący jest zobowiązany do niewynajmowania lub nieudostępniania na innej podstawie lokalu lub jego części jakiemukolwiek innemu podmiotowi prowadzącemu działalność w zakresie urządzania gier. Paragraf 6 ust. 1 umowy przewiduje natomiast, że Wynajmujący jest zobowiązany do sprawowania stałej opieki nad automatami wstawionymi do lokalu i do informowania Najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

Kontrolujący przeprowadzili na zatrzymanym w ww. lokalu automacie [...] eksperyment w formie gry kontrolnej. Eksperyment przeprowadzony był w rzeczywistym trybie gry dostępnym dla wszystkich graczy. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych organ stwierdził, że na spornym urządzeniu są urządzane gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Dodatkowo uzyskano możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli, a automat za uzyskane w grze punkty dokonał wypłaty wygranej 20 zł, w postaci czterech monet 5-złotowych. Ponadto, gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie elementu komercyjności.

Na podstawie zeznań świadków: [...] złożonych w postępowaniu karnoskarbowym w sprawie o sygn. [...] organ ustalił, że wstawione do lokalu automaty "zawsze wypłacały pieniądze automatycznie", a wygrane nie były wypłacane przez pracowników lokalu. Ponadto ustalono, że klucze do automatów posiadał wyłącznie serwisant upoważniony przez właściciela urządzeń. Pracownicy zatrudnieni przez skarżącego w lokalu w trybie całodobowym (także w nocy) zajmowali się pilnowaniem urządzeń, "rozmienianiem" pieniędzy graczom, sprzedażą słodyczy, papierosów lub napojów bezalkoholowych. W razie awarii urządzeń pracownicy telefonowali do wyznaczonej osoby, która pojawiała się w ciągu kilkunastu minut w celu usunięcia awarii. Świadkowie zeznali, że sprzedaż wymienionych wyżej towarów była tylko działalnością dodatkową, gdyż głównym przedmiotem działalności organizowanej w lokalu skarżącego było urządzanie gier na automatach. W przypadku awarii urządzenia pracownicy lokalu dokonywali tzw. resetowania za pomocą odpowiedniego wyłącznika. Z zeznań świadka [...] wynika, że w lokalu były przeprowadzane kontrole funkcjonariuszy Urzędu Celnego, które prowadziły do zatrzymania urządzeń, jednak po ich zatrzymaniu do lokalu wstawiano nowe urządzenia, natomiast w sytuacji, gdy jedna z kontroli nie doprowadziła do zatrzymania urządzeń tylko do ich zaplombowania, świadek otrzymał polecenie "nieprzychodzenia do pracy".

Ze sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] sprawozdania z dnia [...] sierpnia 2014 r. z badań urządzenia [...] wynika, że: 1) gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym; 2) urządzenie umożliwiało automatyczne uzyskanie wygranej pieniężnej ze względu posiadanie urządzenia wypłacającego (tzw. hoppera); 3) w trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą przedłużenie gier lub rozpoczęcie nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; 4) przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności gracza (losowy), a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza; 5) zakredytowanie urządzenia dokonywane jest poprzez wpłatę monet lub banknotów do akceptora monet lub banknotów.

Dokonane w czasie badania ustalenia pozwalają zdaniem organu stwierdzić, iż w gry rozgrywane na przedmiotowym automacie [...] zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, w związku z czym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 w/w ustawy. Organ wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). W nawiązaniu do definicji zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. organ wskazał, że ze względu na występowanie w spornych grach wygranej rzeczowej oraz z uwagi na fakt, że zgodnie ze sprawozdaniem jednostki badającej, gry urządzane na ww. automacie zawierają element losowości, gry prowadzone na automacie [...] zostały zakwalifikowane do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu zaskarżono powyższą decyzję w całości, podnosząc następujące zarzuty naruszenia prawa:

1. rażącego naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy o rach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE.L.204 z 21.07.1998r., str. 37 z późn zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34 lub Dyrektywą w zw. z § 4,5,8 i 10 w zw. z § 2 pkt la,2,3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto w/w ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 14 i 6 ) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego wobec bezskuteczności przepisów;

2. rażącego naruszenia art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w/w przepisem prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiega się o koncesje lub zezwolenie (art. 6 ust. 4);

3. rażącego naruszenia art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w/w przepisem prawa w stosunku do strony – K.W., podczas gdy organ jednocześnie przyznaje, iż tożsame postępowanie o ten sam czyn i dotyczący tego samego urządzenia toczy się wobec Pana R.T. - jako właściciela urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu;

4. rażącego naruszenia przepisów prawa procesowego, a to art. 123 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 190 § 1 ordynacji podatkowej poprzez pominięcie strony podczas przeprowadzania dowodu w postaci przesłuchania świadków i opinii biegłego, podczas przeprowadzania których strona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa mogłaby uczestniczyć, gdyby tylko organ zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa poinformowała stronę o planowanych czynnościach postępowania;

5. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 ordynacji podatkowej dowodów mających na celu ustalenie kto rzeczywiście urządzał gry, zwłaszcza, iż jak przyznaje organ (vide: str. 14 akapit 1 uzasadnienia decyzji) również w stosunku do urządzającego gry R.T. toczy się tożsame postępowanie, w szczególności dowodu z:

- przesłuchania R.T. - właściciela urządzenia, na okoliczność ustalenia wedle jakich zasad jego urządzania znajdowały się w lokalu gastronomiczno- usługowym strony, kto był ich właścicielem, kto czerpał dochody z urządzania na nich gier, jakie są zasady funkcjonowania urządzeń, od kiedy zawarta była umowa najmu powierzchni w lokalu strony;

- przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia wedle jakich zasad urządzania znajdowały się w lokalu gastronomiczno-usługowym, kto był ich właściciel, kto czerpał dochody z urządzania na nich gier, jakie są zasady funkcjonowania urządzeń, od kiedy zawarta była umowa najmu powierzchni w lokalu strony;

- przesłuchania świadków – funkcjonariuszy celnych, którzy w dniu 25 lutego 2014r. przeprowadzali kontrolę, na okoliczność ustalenia, iż w/w nie posiadają nawet w minimalnym zakresie wiedzy i znajomości w zakresie funkcjonowania urządzeń, w jaki sposób ustalili, iż na urządzeniach urządzane były gry wedle ustawy o grach hazardowych, skoro nie ustalili, którą z definicji ustawy o grach hazardowych urządzenia wypełniają, nie uzyskali żadnej wygranej pieniężnej i rzeczowej, na okoliczność wyjaśnienia, czy podczas kontroli ustalili czyją własnością są urządzenia, zwłaszcza, iż zostały im przedłożone umowy najmu i dzierżawy;

- dokumentów w postaci zabezpieczanych umów najmu i dzierżawy z właścicielem urządzeń;

6. błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez: 1) pominięcie okoliczności, iż urządzenia nie stanowiące własności strony są urządzeniami do gier zręcznościowo-zabawowych (stanowiących własność [...]), do udostępniania których nie jest wymagana żadna koncesja, a tym bardziej na prowadzenie gier w kasynach gry; 2) pominiecie okoliczności, iż z treści materiału dowodowego zebranego przez organ wynika, iż właścicielem urządzeń nie jest Pan K.W.; 3) uznanie, że K.W. urządzał jakiekolwiek gry, w sytuacji w której organ ustalił, iż strona prowadziła wyłącznie lokal o charakterze gastronomiczno-usługowym, wynajmując podmiotom zewnętrznym powierzchnię i z tego tytułu czerpiąc dochody; 4) uznanie, iż K.W. prowadził jakiekolwiek gry, w sytuacji w której organ ustalił, a co wynika z treści protokołu kontroli, iż właścicielem urządzeń jest inny podmiot wynajmujący powierzchnię w lokalu strony; 5) uznanie, iż urządzenia służyły do gier na automatach, podczas gdy "organ nie zechciał wskazać jakiego rodzaju są to urządzenia, którą definicję określoną art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia spełniają, w jaki sposób organ do takiego wniosku doszedł, w sytuacji, w której z treści protokołu kontroli wprost wynika, iż urządzenia nie wypłacały żadnych wygranych", jak również "nie wynika to z treści opinii "biegłego"; 6) uznanie, iż urządzenia "wypłacały" wygrane z "ręki", tj. przez pracowników, w sytuacji której organ nie zechciał wskazać, który element urządzenia wskazuje, iż wypłata wygranej następuje za pośrednictwem pracownika; 7) uznanie, iż strona winna była "zweryfikować legalność prowadzonych przez siebie działań";

7. rażącego naruszenia prawa procesowego, a to art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej, przejawiające się brakiem zawieszenia postępowania w sytuacji, w której nastąpiła konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Trybunał Konstytucyjny, a wynikająca z okoliczności podjęcia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowienia z dnia 21 maja 2012 r. o skierowaniu pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. [...] w przedmiocie wymierzenia K.W. kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] w lokalu [...], to jest poza kasynem gry. Organ odwoławczy w całości podzielił ustalenia faktyczne organu pierwszej instancji oraz ich ocenę prawną. W uzasadnieniu decyzji organ odniósł się szczegółowo do wszystkich zarzutów sformułowanych przez pełnomocnika strony skarżącej, przytaczając stosowną argumentację, z której wynika ich bezzasadność.

W skardze na powyższą decyzję strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona skarżąca reprezentowana przez fachowego pełnomocnika podniosła następujące zarzuty "rażącego naruszenia prawa":

1. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm.), w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto w/w ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec Skarżącego wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

2. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenie nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenie nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych;

3. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez powołanie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa, bez wskazania, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach;

4. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez przywołanie w decyzji, iż urządzenia spełnia wszystkie definicje, w sytuacji w której organ najwyraźniej zapomniał, iż definicja art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają i brak jest fizycznej możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w rozumienie art. 2 ust. 5;

5. art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, iż urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, iż urządzenia wypłaca jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4), "to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry";

6. art. 121 § 1 i 2 ordynacji podatkowej poprzez niewskazanie "którą z definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia wypełniają";

7. poprzez błąd w ustaleniach stanu faktycznego - przez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana;

8. art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

9. art. 89 ustawy o grach hazardowych, poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy uradzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej nieruchomości;

10. art. 659 i nast. k.c. "poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokai osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń";

11. art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej poprzez błędną interpretację przepisu i uznanie, iż skoro ustawodawca wyposażył celników "w możliwość przeprowadzania gry na urządzeniu podczas kontroli", to jest to wartościowy dowód w przedmiotowej sprawie, "pomijając już okoliczność, iż ustawodawca niestety poza prawem przeprowadzenia gry nie wyposażył już celników w wiedzę, doświadczenie, kwalifikację, rozum i minimalne kompetencje do przeprowadzania tego typu eksperymentu, a opis gry sporządzony przez celników właśnie wskazuje, iż podstawowych pojęć w zakresie funkcjonowania urządzeń celnicy nie pojmują",

12. art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, "zwłaszcza, iż organ nie wie, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają";

13. poprzez błąd w ustaleniach stanu faktycznego, polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określona art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy (wszystkie definicje zostały przywołane) przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5);

14. art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i 122 ordynacji podatkowej - poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony a wskazanych w piśmie z dnia 5 czerwca 2015r., które pozwoliłby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń oraz "w zakresie odkrycia kto na urządzeniach stanowiących własność spółki Pana R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] urządzał gry";

15. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 ordynacji podatkowej poprzez -nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie "kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały ustawie o grach hazardowych";

16. poprzez błąd w ustaleniach stanu faktycznego przez przyjęcie, iż "zgromadzony w sprawie materiał dowodowy", bez wskazania konkretnego dowodu, pozwala na przyjęcie, iż to strona urządzała gry, podczas gdy organ jedynie ustalił, iż strona wynajęła lokal w którym wstawiono urządzenia i w tym zakresie zawarła zgodnie z obowiązującym polskim prawem cywilnym umowę najmu;

17. art. 190 § 1 w zw. z art. 123 § 1 ordynacji podatkowej - poprzez zignorowanie praw strony do czynnego udziału w postępowaniu i zaniechanie powiadomienia strony o przeprowadzanym dowodzie z przesłuchania świadka [...], uniemożliwiając stronie wyjaśnienia szeregu okoliczności w sprawie, jak np. z której ręki urządzenie wypłaca wygrane rzeczowe;

18. art. 190 § 1 w zw. z art. 123 § 1 ordynacji podatkowej - poprzez zignorowanie praw strony do czynnego udziału w postępowaniu i zaniechanie powiadomienia strony o przeprowadzanym dowodzie z opinii biegłego, którym w sprawie ma być Izba Celna w [...], zwłaszcza, iż w wyniku przeprowadzonego "badania" Izba Celna wskazuje, iż wygrane wypłacane są "z ręki" - zapominając wskazać która część urządzenia na to wskazuje, jak również po przeprowadzonym badaniu organ nadal nie wie, którą z definicji urządzenie wypełnia, a brak jest możliwości, aby wypełniało obie definicje, tj. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy, gdyż wzajemnie się wkluczają;

19. poprzez brak przeprowadzenia w myśl art. 180 ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym: 1) dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania; 2) przesłuchania R.T. prowadzącego działalność na wydzierżawionej powierzchni na przedmiotowym urządzeniu - na okoliczność czynności które wykonywała w związku z wynajęciem w nieruchomości strony powierzchni pod wstawienie kwestionowanego urządzenia; 3) przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, skutkiem czego jest brak możliwości określenia w treści zaskarżonej decyzji jakiego rodzaju są urządzenia, tj. czy wypełniają definicję z art. 2 ust. 3 czy też może z art. 2 ust. 5; 4) dowodu z dokumentów zalegających w aktach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez ten sam organ o ten sam czyn, tj. urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach - na okoliczność ustalenia kogo organ we wskazanym uważa za odpowiedzialnego za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zwłaszcza, iż rozstrzygnięcie w postępowaniu karno-skarbowym stanowi zagadnienie wstępne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy; 5) dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia,

20. art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej, przejawiające się brakiem zawieszenia postępowania w sprawie, w sytuacji, gdy w dniu 21 maja 2012r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wydał postanowienie w sprawie o sygn. III SA/Gl 1979/12, w którym przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu do rozstrzygnięcia na podstawie art. 193 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym pytanie prawne;

21. art. 4 Protokołu Nr 7 z dnia 22 listopada 1984 r. do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności - poprzez jego zignorowanie i ukaranie strony pomimo toczącego się postępowania karno-skarbowego o czyn z art. 107 § 1 k.k.s w tym samym zakresie.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w skardze, organ wskazał m.in., że:

1. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W poczet materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu włączony został dowód w postaci sprawozdania z badań automatu [...] przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]. Dowód ten, wbrew twierdzeniom Strony, nie posiada w przedmiotowym postępowaniu statusu dowodu z opinii biegłego. Badania zostały przeprowadzone przez wyspecjalizowany podmiot na potrzeby odrębnego postępowania karnego skarbowego. Dyrektor Izby Celnej w [...] nie jest władny badać charakteru tego dowodu na gruncie tamtego postępowania i ewentualnego naruszenia przysługujących tam stronie uprawnień. Niewątpliwie jednak na gruncie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu naruszone nie zostały. Pozostałe dowody w sprawie również został przeprowadzone w innym postępowaniu a do niniejszego postępowania recypowane zostały na mocy postanowienia o włączeniu dokumentów z dnia 02.04.2015 r. Strona miała możliwość zapoznania się z nimi. Przysługiwało jej również prawo do wypowiedzenia się na ich temat, z którego nie skorzystała.

2. reguła zawarta w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej nie ustanawia obowiązku przeprowadzania wszelkich dowodów, które wydają się możliwe do przeprowadzenia. Postępowanie dowodowe ogranicza się do przeprowadzenia tych dowodów, które przyczynią się do wyjaśnienia sprawy. Skoro sprawa została wyjaśniona już po dopuszczeniu i przeprowadzeniu dowodów z eksperymentu procesowego, opinii z badania automatu oraz przesłuchań świadków, przeprowadzanie kolejnych dowodów stało się zbędne.

3. nie można zgodzić się z zarzutem wskazującym na niekompetencję funkcjonariuszy przeprowadzających eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości rozgrywania gier automacie; wprawdzie nie legitymują się oni uprawnieniami do przeprowadzania badań tego typu urządzeń, to jednak nie można ich posądzać o brak podstawowych zdolności postrzegania i oceniania zdarzeń; doświadczenie życiowe nakazuje przyjąć, że nie są to gry skomplikowane i nie jest potrzebna żadna specjalistyczna wiedza do tego, aby stwierdzić czy grający ma wpływ na wynik gry czy nie, a ta właśnie okoliczność podlegała ustaleniu w trakcie przeprowadzanego eksperymentu; ustalenia przeprowadzonego eksperymentu zostały następnie potwierdzone w opinii Laboratorium Izby Celnej w [...];

4. w sprawie zebrano w prawidłowy sposób obszerny materiał dowodowy, który jest wystarczający do ustalenia istotnych z punktu widzenia przedmiotu postępowania okoliczności faktycznych; ustalenia te należy przy tym ocenić jako jednoznaczne, niebudzące żadnych wątpliwości; stąd nie pojawiła się konieczność przeprowadzenia dowodów dodatkowych, w tym dowodów wskazywanych w odwołaniu, a następnie w piśmie z dnia 22.06.2015 r.

5. materiał dowodowy wskazuje na to, że aktywność i rola K.W. w procesie urządzania gier na spornym automacie nie ograniczała się tylko do samego wynajmowania powierzchni w celu zainstalowania urządzeń; z umowy najmu z dnia 2 stycznia 2014 r. stanowi, że wynajmujący zobowiązany jest do sprawowania stałe opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami oraz innymi urządzeniami najemcy i informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach; przejawem realizacji zawartych w umowie postanowień było m.in. zatrudnianie przez skarżącego osób, które sprawowały stały nadzór nad funkcjonowaniem urządzeń;

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie rozważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje legalnościową kontrolę zaskarżalnych działań lub zaniechań organów administracji publicznej (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych), będąc związany jedynie granicami sprawy administracyjnej sensu largo, której dotyczy skarga. Jednocześnie sąd ten nie jest związany granicami skargi, w tym podniesionymi zarzutami i wnioskami oraz powołaną przez stronę skarżącą podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, p.p.s.a.), biorąc z urzędu pod rozwagę wszelkie stwierdzone naruszenia prawa i sankcjonując je w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. lub w przepisach szczególnych. Ponadto na podstawie art. 135 p.p.s.a. sąd jest uprawniony do przekroczenia granic skargi lub także przedmiotu zaskarżenia, obejmując rozpoznaniem i orzekaniem także niezaskarżone bezpośrednio akty lub czynności wydane lub podjęte we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy, jeżeli jest to niezbędne do jej końcowego załatwienia.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd w toku legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz – rozszerzając na podstawie art. 135 p.p.s.a. granice rozpoznania skargi – także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, nie stwierdził naruszeń prawa, które uzasadniałyby ingerencję w moc obowiązujących kwestionowanych decyzji na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a.

Podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego są oczywiście bezzasadne.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić bezzasadność zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego. Strona skarżąca zarzuciła organom orzekającym w sprawie "rażące naruszenie" art. 121, art. 122, art. 180, art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122, art. 190 § 1 w zw. z art. 123 § 1, art. 201 § 1 pkt 2 o.p., wnosząc o "uchylenie zaskarżonych decyzji".

Sąd po dokonaniu kontroli przebiegu postępowania oraz na podstawie analizy akt sprawy doszedł do wniosku, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub sprzeczność. Organy kierując się przede wszystkim wynikami przeprowadzonego eksperymentu oraz opinią Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] w sposób szczegółowy i przekonujący uzasadniały, że gry na spornym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz wskazały elementy świadczące, że powyższe gry zawierają element losowości, a sam udział w grach umożliwiał grającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Zarzuty błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy są zatem całkowicie bezzasadne. Strona w istocie kwestionuje prawidłowość subsumpcji stanu faktycznego, jednak zarzuty w tym zakresie są również pozbawione podstaw.

Organy orzekające w sprawie w sposób pełny i wyczerpujący wyjaśniły zasadność kwalifikacji gry jako gry zawierającej "element losowości", co oznacza, że inne elementy (np. zręcznościowe lub związane z zamkniętym okresem czasu gry) również mogą w niej wystąpić. Taka kwalifikacja prawna (art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.) jest wystarczająca do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, nawet jeśli uzna się, że sporna gra nie miała charakteru "czysto losowego" (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Nie uszło uwadze Sądu, że organy zawarły w uzasadnieniach decyzji analizę wskazującą na możliwość równoległej kwalifikacji spornej gry jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. (gra z elementem losowości) oraz w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (gra losowa), jednak rozważania w tym zakresie miały charakter uzupełniający i – wobec prawidłowości i wystarczającej argumentacji na rzecz kwalifikacji z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. – zbędny. Organy wykazały bowiem w sposób prawidłowy, że warunki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. zostały spełnione, natomiast zagadnienie możliwości równoległej kwalifikacji spornej gry jako "czysto losowej" (art. 2 ust. 5 u.g.h.) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, skoro kwalifikacja prawna z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. została prawidłowo uzasadniona. Nawet gdyby uznać, że tego rodzaju rozważania organów stanowią naruszenie prawa materialnego w zakresie operacji subsumpcji, to i tak naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

W przedmiotowej sprawie wyniki eksperymentu oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] są jednoznaczne, spójne i pełne, co uzasadniało zakończenie prowadzenia dalszego postępowania dowodowego, albowiem wszystkie istotne okoliczności w sprawie zostały już dostatecznie wyjaśnione. Organ podatkowy nie ma obowiązku przeprowadzania dowodów zaoferowanych przez stronę w sytuacji, gdy istotne dla sprawy okoliczności zostały już stwierdzone na podstawie innych dowodów, a strona jedynie kwestionuje wnioski, jakie organy wyprowadziły z przeprowadzonych dotychczas dowodów. Również ustalenia faktyczne oraz ich ocena w zakresie uznania skarżącego jako urządzającego gry hazardowe są pełne i wyczerpujące. Organy nie tylko odwołały się do treści umów najmu, lecz także oparły swoje ustalenia na spójnych zeznaniach świadków, którzy zgodnie stwierdzili, że działalność skarżącego nie ograniczała się jedynie do udostępnienia miejsca w lokalu, lecz obejmowała także czynności związane z nadzorem nad automatami, zatrudnianie pracowników "pilnujących" automaty w trybie całodobowym, uczestniczących w procesach "wymiany" pieniędzy używanych do gier, włączania lub wyłączania urządzeń, zawiadamiania serwisanta w razie wystąpienia problemów technicznych z automatem. Proces oceny przeprowadzonych dowodów oraz dokonywania ustaleń na ich podstawie nie budzi ponadto wątpliwości. Problem odpowiedzialności administracyjnoprawnej właściciela urządzeń za nielegalne urządzanie gier nie jest natomiast przedmiotem sprawy, której dotyczy skarga. Nie jest w konsekwencji uzasadniony zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 188 o.p., który stanowi, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie przesłanka obecności w grze "elementu losowości" została jednoznacznie wykazana dowodami przeprowadzonymi z urzędu przez organ, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie, w szczególności brak było podstaw do powołania biegłego, przesłuchania dalszych świadków lub strony.

W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 190 § 1 w zw. z art. 123 § 1 o.p., albowiem dowody z zeznań świadków zostały włączone do akt sprawy jako materiały zgromadzone w sprawie karno-skarbowej o sygn. [...], zgodnie z art. 181 o.p., strona miała zaś możliwość wypowiedzenia się co do ich treści w toku postępowania.

Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 o.p., gdyż po pierwsze rozstrzygnięcie zagadnienia dopuszczalności tzw. podwójnego karania na drodze administracyjnej i karnej za ten sam czyn nie stanowiło zagadnienia wstępnego w rozumieniu wskazanego wyżej przepisu, pod drugie zaś w odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w sprawie o sygn. III SA/Gl 1979/12, Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12 orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia prawa materialnego, trzeba stwierdzić, że również one okazały się całkowicie pozbawione podstaw.

Jeżeli chodzi o zasadniczy zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez zastosowanie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które – w ocenie strony skarżącej – mają "charakter techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to trzeba mieć przede wszystkim na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16 w sposób wiążący przesądził, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Po drugie należy przyjąć, że nie istnieje nawet funkcjonalny związek pomiędzy przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 powyższej ustawy są bezprzedmiotowe.

Zarzuty naruszenia art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. sprowadzają się właściwie do podważania prawidłowości operacji subsumpcji dokonanej przez organy orzekające w sprawie. Sąd uznaje powyższe zarzuty za chybione, albowiem dokonana przez organy wykładnia powyższych przepisów oraz ich zastosowanie do niewadliwe ustalonego stanu faktycznego są prawidłowe. Jak już stwierdzono wyżej, organy dokonały prawidłowej kwalifikacji prawnej spornego urządzenia w świetle regulacji wynikającej z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., obszernie i przekonująco uzasadniając, że urządzenie to umożliwiało organizowanie gier zawierających "element losowości" o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zagadnienie realizacji przesłanki ustawowej gry o "charakterze losowym" (art. 2 ust. 5 u.g.h.) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, gdyż uzasadnienie kwalifikacji prawnej z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. jest wystarczające.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4). W ocenie Sądu za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów, wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy podmiot, który dokonał naruszenia przepisów ustawy regulujących urządzanie gier hazardowych. Oznacza to, że każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega ona karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h.

Powyższe stanowisko znajduje pełne potwierdzenie w poglądach Trybunału Konstytucyjnego RP oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku). Również Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, odwołując się wyżej wskazanego wyroku TK, potwierdził że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać".

W świetle powyższych uwag jako nieuzasadnione należy ocenić zarzuty naruszenia art. 89 u.g.h. "poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń". Pomijając już językową wadliwość sformułowania powyższego zarzutu, należy stwierdzić, że stanowi on jedynie przejaw zbędnego powtarzania innych zarzutów, które dotyczą ustaleń faktycznych w sprawie, wykładni art. 89 u.g.h. oraz operacji subsumpcji na tle przyjętej wersji interpretacyjnej tego przepisu.

Jako niezrozumiały i oczywiście pozbawiony podstaw należy ocenić zarzut naruszenia "art. 659 i nast. k.c. poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu".

W sprawie będącej przedmiotem skargi nie doszło również do naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez błędną interpretację przepisu i uznanie, iż skoro ustawodawca wyposażył funkcjonariusz celnych "w możliwość przeprowadzania gry na urządzeniu podczas kontroli", to jest to wartościowy dowód w przedmiotowej sprawie. W ocenie Sądu powyższych dowód z eksperymentu został przeprowadzony i oceniony prawidłowo, a jego znaczenie w sprawie było nie tylko pomocnicze – jako podstawa do wystąpienia do upoważnionej jednostki badającej o przeprowadzenie badania sprawdzającego (art. 23b ust. 1 u.g.h.) – lecz dodatkowo jego wnioski ostały potwierdzone przez późniejszą opinię tej jednostki.

W ostatniej kolejności należy podnieść, że zarzut naruszenia art. 4 Protokołu Nr 7 z dnia 22 listopada 1984 r. do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej pomimo ukarania (choćby nieprawomocnego) za ten sam czyn na drodze postępowania karno-skarbowego, jest oczywiście bezzasadny. Strona skarżąca nie zauważyła bowiem, że przepis art. 4 ust. 1 Protokołu Nr 7 zakazuje jedynie ponownego sądzenia lub karania w sprawach karnych dotyczących tego samego czynu zabronionego ("Nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa"), natomiast nie reguluje kwestii kumulacji sankcji karnych i sankcji administracyjnych (np. administracyjnych kar pieniężnych) za tożsamy czyn.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa w stopniu uzasadniającym ingerencję w ich moc obowiązującą, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.