Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 70/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2020-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ,  art. 90,
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka Sędzia WSA Kazimierz Maczewski Protokolant starszy sekretarz sądowy [...] po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 23 września 2020 r. sprawy ze skargi K. J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] z dnia [...].12.2019 r., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...], którą wymierzono K. J. (dalej: "Strona", "Skarżąca"), karę pieniężną w wysokości [...] zł jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier: [...] nr [...] i [...] nr [...]

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...].10.2018 r. funkcjonariusze [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S., przeprowadzili czynności procesowe w sklepie [...] K. J. przy [...] w S..

Z powyższych czynności został sporządzony protokół zatrzymania rzeczy [...] z dnia [...].10.2018 r.

W trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajdują się 3 automaty do gier: [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...], z czego dwa pierwsze automaty były włączone i gotowe do gry, natomiast na ostatnim z ww. wymienionych automatów znajdowała się kartka z napisem "automat nieczynny".

W związku z powyższym funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...], w wyniku których stwierdzili, że ww. urządzenia są automatami do gier losowych wg definicji zawartej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, natomiast automatu [...] nr [...] nie udało się uruchomić i przeprowadzić na nim eksperymentu procesowego.

W trakcie czynności procesowych funkcjonariusze zatrzymali m.in. umowę najmu 3 m2 powierzchni w ww. lokalu zawartą w dniu [...].11.2017 r. pomiędzy E. J. (wynajmującą), a D. S. (najemcą) oraz umowę najmu 3 m2 powierzchni w ww. lokalu zawartą w dniu [...].11.2017r. pomiędzy D. S. (wynajmującym), a S. K. (najemcą). Ponadto, zgodnie z treścią notatki służbowej z dnia [...].10.2018r. funkcjonariusze ustalili, że w przedmiotowym sklepie [...] była prowadzona działalność handlowa zgodnie z oznaczeniami na budynku: "artykuły spożywcze, alkoholowe oraz warzywa, owoce", jak również obecność w lokalu sprzedawczyni A. Z..

W dniu [...].10.2018 r., przesłuchana została również w charakterze świadka K. J., która zeznała do protokołu między innymi, że jest właścicielką sklepu [...] przy [...] w S., od dnia [...].10.2018 r.

Mając powyższe na względzie, kierując się dyspozycją art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018 r. poz. 165 ze zm., dalej: "u.g.h.") postanowieniem nr [...] z dnia [...].11.2018r.), skierowanym do K. J., Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w ustawie o grach hazardowych.

Następnie postanowieniem nr [...] z dnia [...].11.2018 r., na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa(Dz.U. z 2019 r. poz. 900, ze zm., dalej: "O.p."), Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S., włączył do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy sporządzony i zgromadzony w toku czynności procesowych przeprowadzonych w dniu [...].10.2018 r.

W toku postępowania pozyskano również pismo z Urzędu Miasta S. Wydział Podatków i Opłat Lokalnych nr [...] z dnia [...].12.2018 r., z którego wynika, że właścicielem lokalu przy [...] w S. jest w części Gmina Miasto S., a w części Wspólnota Mieszkaniowa [...], natomiast najemcą przedmiotowego lokalu od dnia [...].08.2018 r. jest K. J..

W trakcie postępowania w dniu [...].01.2019 r. przesłuchano w charakterze świadka A. Z., co zostało udokumentowane protokołem nr [...] [...] z dnia [...].01.2019 r., natomiast w dniu [...].02.2019 r. przesłuchano w charakterze świadka E. J. odzwierciedleniem czego, jest protokół nr [...] z dnia [...].02.2019r.

Następnie postanowieniem nr [...] z dnia [...].04.2019 r., na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 O.p., Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S. włączył do akt niniejszej sprawy, materiał dowodowy zajęty podczas czynności procesowych przeprowadzonych w dniu [...].10.2018 r. w postaci:

opinii technicznej nr [...] z dnia [...].01.2017 r. dot. Konkurs Wiedzy

Powszechnej [...] nr seryjny [...],

opinii technicznej nr [...] z dnia [...].01.2017r. dot. Konkurs Wiedzy

Powszechnej [...] nr seryjny [...],

opinii technicznej nr [...] z dnia [...].09.2017r. dot. Konkurs Wiedzy

Powszechnej [...] nr seryjny [...]

Postanowieniem nr [...] z dnia [...].07.2019 r., Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S. wyłączył z akt sprawy, materiał dowodowy zebrany w trakcie postępowania w zakresie danych osobowych zawartych w wymienionych w tym postanowieniu dokumentach.

Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...] z dnia [...].08.2019 r. organ I instancji wymierzył Stronie, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Sklep [...] K. J., [...], [...], karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W dniu [...].08.2019 r. Strona założyła odwołanie od decyzji organu I instancji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Strona zarzuciła błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., art. 336 ustawy Kodeks cywilny, skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdyż gra na przedmiotowych urządzeniach nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Zdaniem strony, brak opinii biegłego sądowego w zakresie weryfikacji, czy urządzenie podlega ustawie hazardowej, narusza art. 121 § 1 O.p., poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych oraz nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, gdyż w sprawie strona nie jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się Quizomaty, czego dowodem są zabezpieczone przez funkcjonariuszy umowy najmu powierzchni 3 m2 w lokalu, którego współwłaścicielami są Gmina Miasto S. oraz Wspólnota Mieszkaniowa [...]

Strona stwierdziła również, że funkcjonariusze w trakcie czynności zatrzymali umowę 3 m2 z dnia [...].11.2017 r. pomiędzy E. J., a D. S. oraz z dnia [...].11.2017 r., pomiędzy D. S., a S. K., a w tym miejscu na 3 m2 znajdowały się automaty [...] nr [...] i [...] nr [...]

W odwołaniu Strona wniosła również o przesłuchanie osoby mgr inż. Z. S. na okoliczność, czy do urządzeń: [...] nr [...] i [...] nr [...] stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych,

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe zmierzające do ustalenia jaki tytuł prawny do lokalu posiada K. J.. Wystąpił w tym celu wystąpił do S. Spółka z o.o. (pismo nr [...] z dnia [...].09.2019 r.). W odpowiedzi S. Spółka z o.o., nadesłało między innymi:

- umowę najmu z dnia [...].05.1992 r. zawartą pomiędzy Zarządem Miasta, a E. J. na użytkowanie lokalu użytkowego położonego w S. przy [...]; aneks z dnia [...].08.2018 r. do umowy najmu lokalu użytkowego położonego w S. przy [...], zawartej w dniu [...] maja 1992 roku w S..

W ww. piśmie S. Spółka z o.o. z siedzibą w S. poinformowało również, że zarządcą Wspólnoty Mieszkaniowej [...], a tym samym posiadaczem dokumentacji związanej z najmem części wspólnych nieruchomości jest firma [...] Sp. z o.o. z siedzibą w S. przy ul. [...].

W związku z powyższym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej pismem z dnia [...].10.2019 r. wezwał Z. B. P. Zarządu "[...]" Spółki z o.o. w charakterze świadka, do złożenia wyjaśnień na piśmie oraz przesłanie wszelkich dokumentów w tym umowy/umów, z których wynikać będzie na jakiej podstawie lokal przy [...], [...], stanowi przedmiot dzierżawy/najmu przez K. J..

W odpowiedzi prezes zarządu w piśmie z dnia [...].10.2019 r. poinformował, że "[...]" sp. z o.o. podpisała umowę o zarządzanie nieruchomością Wspólnoty Mieszkaniowej [...] dnia [...].06.2005 r. Do maja 2011 r. powyższy lokal istniał jako lokal użytkowy komunalny. W toku przeprowadzonej przez S. sp. z o.o. regulacji stanu prawnego lokalu ustalono, że część przedmiotowego lokalu stanowi własność wspólnoty mieszkaniowej. Do tej daty wszystkie dokumenty związane z najmem tego lokalu były przygotowywane i w posiadaniu przez S. sp. o.o.

Organ odwoławczy, ustalił także, że dnia [...].06.2011 r. została zawarta umowa najmu części lokalu użytkowego z E. J., która w ówczesnym czasie była członkiem zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej [...]. Uchwałą nr [...] z dnia [...].11.2012 r. Wspólnota Mieszkaniowa ustaliła stawkę czynszu na [...] zł/m2. Pismem z dnia [...].07.2018 r. E. J. złożyła podanie o wyrażenie zgody na zmianę najemcy na córkę, na co Wspólnota Mieszkaniowa uchwałą nr [...] roku z dnia [...].08.2018 r. wyraziła zgodę. Tego samego dnia została sporządzony aneks do umowy najmu powyższego lokalu. Do pisma załączono między innymi przedmiotowy aneks.

Następnie postanowieniem z dnia [...].11.2019 r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania osoby mgr inż. Z. S. na okoliczność, czy do urządzeń: [...] stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania i po analizie zgromadzonego materiału dowodowego postanowił utrzymać w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] sierpnia 2019 r.

Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ odwoławczy wyjaśnił, że z brzmienia przytoczonych i przeanalizowanych przepisów prawa (art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 5 ust. 1 i ust. 2, art. 6, art. 9 ust. 1, 14 ust. 1, art. 15j ust. 2, art. 23a ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.) wynika, iż w kontekście wymierzenia w drodze decyzji kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., istotnym zagadnieniem jest ustalenie czy: 1. dane urządzenie oferuje gry na automatach w rozumieniu ustawy, 2. automat jest zarejestrowany, 3. osoba, we władaniu której znajduje się lokal posiada status posiadacza zależnego lokalu, 4. czy lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego, 5. w lokalu, w którym znajdował się automat, prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Zaistnienie w sposób łączny ww. warunków skutkuje wymierzeniem kary pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał, że w świetle przepisu art. 2 ust.3 u.g.h. - grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1. są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2. są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3. zawierają element losowości.

W niniejszej sprawie, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S. przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatu oraz oględziny wewnętrzne automatu oraz eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu możliwości gry na automacie, który został utrwalony za pomocą urządzenia nagrywającego i także opisany w protokole.

Twierdzenia Strony kwestionujące wartość dowodową eksperymentu organ odwoławczy uznał za nieuzasadnione. Zdaniem organu stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanym urządzeniu nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić.

Organ odwoławczy stwierdził także, że przedłożone w toku postępowania opinie techniczne dotyczące automatów Black Horse na okoliczność, że do tego typu urządzeń nie stosuje się przepisów u.g.h., mają charakter opinii prywatnych i nie można im przypisać waloru opinii biegłego i nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Ponadto, organ odwoławczy zwrócił uwagę, że zostały one sporządzone w dniu [...].20.2017 r., a więc przeszło rok przed przeprowadzeniem czynności procesowych w przedmiotowym lokalu.

Analizując zatem spełnienie pierwszej przesłanki, w wyniku oględzin zewnętrznych organ stwierdził, że automat wyposażony jest w dwa monitory, wrzutnik monet i akceptory banknotów, a na panelu sterowania umieszczone są przyciski i metalowa rynna. W wyniku oględzin wnętrza automatów organ stwierdził, że w automacie znajduje się płyta logiczna, zasilacz oraz gniazdo włączników - wszystko połączone wiązkami przewodów. Wewnątrz automatu widoczne są także tyły monitorów, tył akceptora banknotów i wrzutnika monet. Przebieg eksperymentu wskazuje, że automat oferuje dostęp do szeregu gier hazardowych.

Zdaniem organu II instancji wynik oględzin automatu potwierdził, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Drugą przesłanką wymagającą udowodnienia jest to, że gry na przedmiotowych urządzeniach są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne. Z treści protokołu wynika, że w ramach przeprowadzonego eksperymentu zostało wykazane, iż przedmiotowe automaty wypłacają wygrane pieniężne. Na automatach można uzyskać również wygrane rzeczowe w postaci możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Tym samym gry na przedmiotowych automatach są rozgrywane o wygrane rzeczowe jak i pieniężne.

Po trzecie, organ II instancji zbadał czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, ewentualnie posiadają charakter losowy. Stwierdził, że gdy zachodzi nieprzewidywalność rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli przesądzają o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Nieprzewidywalność wyniku/rezultatu oznacza, że osiągnięcie danego wyniku nie jest uzależnione od gracza.

Gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ pierwszy etap gry polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami i samoczynnym ich zatrzymywaniu. Ich obrót jest na tyle szybki, że gracz nie jest w stanie zidentyfikować symboli pojawiających się na poszczególnych bębnach. Zatrzymują się w kolejności od lewej do prawej w ten sposób, że gdy pierwszy się zatrzymał pozostałe dwa dalej się obracają, po zatrzymaniu pierwszego i drugiego trzeci dalej się obraca. Gracz nie ma zatem wpływu na moment zatrzymania bębnów. Zdaniem organu, z punku widzenia gracza, element losowy na etapie gry na bębnach polega również na tym, że każdemu rozegraniu polegającemu na wpłaceniu tej samej stawki za udział w grze przypisany jest wynik o różnej wartości, której wysokość nie jest uzależniona od wyboru gracza.

Ponadto wyświetlane pytania na górnym ekranie automatu, podczas prowadzenia gier, zdaniem organu nie mają wpływu na wysokość wygranej. Gracz podczas prowadzenia gry nie musi bowiem, na nie w ogóle odpowiadać i zwracać uwagi.

Organ odwoławczy odniósł się do twierdzenia strony, że organizowane przedsięwzięcie było konkursem wiedzy, stwierdzając, że nie przedstawiła ona jednak w toku postępowania przed organem jakichkolwiek dokumentów potwierdzających fakt ogłoszenia przez nią konkursu z wykorzystaniem zabezpieczonych przez organy celno-skarbowe automatów oraz opublikowania stosownego regulaminu zawierającego informację o powołaniu komisji konkursowej, czuwającej na prawidłowym przebiegiem konkursu na tych automatach.

Organ stwierdził ponadto, że grami na automatach są gry organizowane w celach komercyjnych. Oznacza to, że dostęp do gier jest odpłatny a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku, a także że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że w celu przeprowadzenia gry na przedmiotowych automatach niezbędne było zasilenie automatu banknotami lub monetami. W trakcie rozgrywania kolejnych gier ilość posiadanych środków zmniejsza się o wysokość stawki (w przypadku braku wygranej) lub zwiększa o wysokość wygranej (w razie jej uzyskania). Ponadto ogólna dostępność akceptora banknotów i wrzutnika monet, potwierdziła, że gry na automacie prowadzone były w celach komercyjnych.

Jak wynika z okoliczności sprawy ujawnione w ww. lokalu automaty [...], posiadają status automatu niezarejestrowanego w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co jest faktem znanym organowi z urzędu.

Strona nie prowadziła działalności w zakresie gier na automatach w ramach monopolu państwa, ani nie posiadała koncesji na kasyno gry i tym samym nie mogła legalnie dysponować zarejestrowanymi automatami.

Kolejny spełniony przez stronę warunek nałożenia kary pieniężnej, to prowadzenie w lokalu, w którym został zatrzymany automat, działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej.

Zgodnie z treścią notatki urzędowej z dnia [...].10.2018r. funkcjonariusze ustalili również, że w przedmiotowym sklepie Spożywczo-Monopolowym była prowadzona działalność handlowa zgodnie z oznaczeniami na budynku: "artykuły spożywcze, alkoholowe oraz warzywa owoce", jak również w lokalu tym stwierdzono obecność sprzedawczyni A. Z., zatrudnionej w przedmiotowym lokalu przez K. J. w charakterze sprzedawcy na podstawie umowy zlecenia z dnia [...].10.2018r.

Z kolei, jak wynika z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG), pani K. J. widnieje jako prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Sklep [...] K. J. [...] w S., z kodem przeważającej działalności gospodarczej: [...] - Sprzedaż detaliczna napojów alkoholowych i bezalkoholowych prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach. Zdaniem organu odwoławczego, spełniony zatem został ww. warunek zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Organ poddał również analizie charakter posiadania przez Stronę ww. lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowany automat.

Podkreślił, że ponieważ u.g.h. nie zawiera definicji posiadacza zależnego, zastosowanie znajdują regulacje K.c., tj. art. 336 K.c.

W tym zakresie odwołał się do materiału dowodowego, zgodnie z którym na dzień ujawnienia automatów strona była posiadaczem zależnym lokalu.

Wskazał, że w toku postępowania pozyskano pismo z Urzędu Miasta S. Wydział Podatków i Opłat lokalnych nr [...] z dnia [...].12.2018r" z którego wynika, że właścicielem lokalu przy [...] w S. jest w części Gmina Miasto S., a w części Wspólnota Mieszkaniowa [...], natomiast najemcą przedmiotowego lokalu od dnia [...].08.2018 r. jest strona.

Wskazano m.in. na aneks z dnia [...].08.2018 r. do umowy najmu lokalu użytkowego [...] położonego w S. przy ul. [...], zawartej w dniu [...] maja 1992 roku w S. zawarty pomiędzy Gminą Miasto S., w imieniu, której działa mgr inż. G. S. - P. Zarządu S. Spółki z o.o., zwaną dalej "Wynajmującym", a E. J., zwaną dalej "Cedentem", oraz na aneks z dnia [...].08.2018 r., na mocy których K. J. odpowiednio:

od dnia [...].08.2018 r. jest Najemcą lokalu użytkowego [...] w S. przy ul. [...] (o powierzchni 4,70 m2);

od dnia [...].08.2018 r. jest Najemcą lokalu użytkowego [...] w S. przy ul. [...] (o powierzchni 44,50 m2).

W ocenie organu odwoławczego, bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt podnajęcia w dniu [...].11.2017 r. części przedmiotowego lokalu tj. 3 m2 przez E. J. D. S., który następnie podnajął tę część powierzchni S. K.. Strona będąc posiadaczem zależnym lokalu, nie może powoływać się w tej sytuacji na brak wiedzy, że w wydzielonej części lokalu będącego w jej władaniu, znajdują się niezarejestrowane automaty do gier. Strona nie zaprzecza również, że przedmiotowe automaty znajdowały się w przedmiotowym sklepie, twierdzi jedynie, że w jej mniemaniu są to automaty działające w sposób legalny.

Powyższe potwierdza również orzecznictwo sadów administracyjnych.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nakłada na podmioty posiadające we władaniu lokale odpowiedzialność za legalność prowadzonej w nich działalności. Fakt podnajęcia części lokalu (np. powierzchni 3 m2 wobec wydzierżawionej pierwotnie powierzchni 50 m2) w celu ustawienia urządzeń hazardowych i prowadzenia przez kolejnego najemcę działalności wbrew przepisom u.g.h., nie powoduje przeniesienia ww. odpowiedzialności na inny podmiot. Niezależnie od tego, czy posiadanie wynika z umowy lub innego tytułu prawnego, ma ono charakter posiadania zależnego, o którym mowa w art. 336 Kodeksu cywilnego.

Mając na względzie fakt, iż w dniu [...].10.2018 r. w lokalu przy [...] w S., znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i była w nim prowadzona działalność handlowa, należy stwierdzić, że osobą podlegającą karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., jest K. J., jako posiadacz zależny tego lokalu.

Organ odwoławczy stwierdził także, że lokal przy [...] w S., z całą pewnością nie był kasynem gry, jak też właściciel automatów ujawnionych w dniu [...].10.2018r. w ww. lokalu nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Nadto organowi z urzędu wiadome jest, że zarówno właściciel automatów jak i K. J. w dacie przeprowadzenia czynności procesowych, nie prowadzili legalnej działalności w zakresie gier na automatach poza kasynem gry, bowiem taka działalność jest objęta monopolem państwa, a Sklep [...] K. J. przy [...] w S., zarówno na dzień kontroli, ani obecnie nie jest salonem gier na automatach, którego lokalizacja byłaby zatwierdzona przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej.

Końcowo organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z przepisów proceduralnych określonych w Ordynacji podatkowej.

Strona, nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji organu odwoławczego, pismem z dnia [...].01.2020 r. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, a także o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła w szczególności naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

a) art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez:

- jego błędną wykładnię i przyjęcie, że do uznania urządzenia za automat do gier w rozumieniu ustawy wystarczającym jest, aby element losowości występował jedynie w niewielkim zakresie, w sytuacji gdy element ten musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry;

- jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż aplikacja "Konkurs Wiedzy Powszechnej" zainstalowana na urządzeniach znajdujących się przy [...] zawiera element losowości w rozumieniu ustawy, a w konsekwencji winna być uznana za grę na automatach w sytuacji, gdy element losowości nie ma w niej przeważającego charakteru, zaś przebieg gry oraz jej wynik zależne są co do zasady od wiedzy grającego;

b) art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art 122 Ordynacji podatkowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż skarżąca jest posiadaczem zależnym całości lokalu, w którym znajdowały się automaty do gier, w sytuacji gdy z uwagi na podnajęcie części lokalu D. S., który w dalszej kolejności podnajął ją S. K., skarżącej nie można uznać za posiadacza zależnego całego lokalu, co wyklucza obciążenie jej odpowiedzialnością na podstawie powyższego przepisu;

c) art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na urządzanie gier hazardowych i tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej;

2. przepisów postępowania tj.

a) art. 180 § 1 O.p. poprzez:

- odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka Z. S. na skutek uznania, iż zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, pozwala na przypisanie skarżącej odpowiedzialności, a zatem nie ma podstaw do dalszego prowadzenia postępowania dowodowego, w sytuacji gdy eksperyment ten został przeprowadzony nieprawidłowo, zaś jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a zatem odmienne twierdzenia wobec uznanych wcześniej za prawdziwe przez organ okoliczności nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do odmowy przeprowadzenia dowodu,

- nieuwzględnienie w zaskarżonej decyzji treści opinii prywatnych przez rzeczoznawcę Z. S., w sytuacji gdy jest on stałym biegłym sądowym w dziedzinie automatów do gier, a zatem posiada fachową wiedzę i niezbędne doświadczenie w tym zakresie (przy czym brak jest przyczyn, dla których można by uznać ww. opinie za niewiarygodne), zaś jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem;

b) art. 197 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, iż stwierdzenie losowego charakteru gier na urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, w sytuacji gdy biorąc pod uwagę mnogość urządzeń o takim charakterze na rynku jak również ich specyfikę, a nadto fakt, iż w materiale dowodowym sprawy znajdują się dwie sprzeczne opinie w tym zakresie, organ powinien przeprowadzić dowód z opinii biegłego;

c) art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 122 O.p. poprzez niezebranie oraz nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez:

- nieprzesłuchanie w toku postępowania świadka Z. S. celem ustalenia faktycznego charakteru urządzeń znajdujących się w lokalu przy [...],

- nieuzyskanie w toku postępowania wyjaśnień S. K., pomimo pisemnego wniosku o ich udzielenie, w sytuacji gdy informacje te mogą przyczynić się do ustalenia, który z podmiotów prowadzących działalność w lokalu przy ul. [...] faktycznie odpowiedzialny był za urządzanie gier na automatach;

d) art. 191 O. p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez uznanie, iż na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego przyjąć można, iż to skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier, a w konsekwencji nałożenie na nią kary pieniężnej, w sytuacji gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na przyjęcie takiej okoliczności;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę skarżonej decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że: skarżąca była posiadaczem zależnym całego lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier; aplikacja "Konkurs Wiedzy Powszechnej" zainstalowana na urządzeniach ujawnionych w lokalu przy [...] zawiera element losowości w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi, pełnomocnik Skarżącej rozwinął powyższe zarzuty.

Organ odwoławczy, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, Sąd bowiem w wyniku kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem stwierdził, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czego dla uchylenia zaskarżonego aktu ustawodawca wymaga w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302) dalej: "P.p.s.a.", a tym samym nie było podstaw do uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] grudnia 2019 r., utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia 12 sierpnia

2019 r., którą wymierzono Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier bez koncesji na dwóch automatach, tj.: [...]

Podstawą materialnoprawną wymierzenia Skarżącej tej kary był art. 89 ust. 1

pkt 3 i ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018r., poz. 165 - zwanej w skrócie "u.g.h.").

W kontekście zarzutów skargi w badanej sprawie kluczowe jest ustalenie, czy organy w sposób uprawniony przyjęły, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., zaś sporne automaty były urządzeniami, o jakich mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier

i w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, handlowa lub usługowa. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

Według przepisu art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Oznacza to, że ustawodawca, określając karę z art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h., określił jej wysokość sztywno bez możliwości jej zmiany i był to zabieg celowy, gdyż w innych przypadkach przewidział możliwość miarkowania kary pieniężnej np. w art. 90 ust. 1a i ust. 1b, jednakże dotyczy to innych deliktów administracyjnych niż przewidzianych w art. 89 ust. 1pkt 3 u.g.h., który wystąpił w niniejszej sprawie.

W niniejszej sprawie, Skarżącej została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w dniu [...].10.2018 r. w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., kiedy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w lokalu – [...] K. J., znajdującym się w S. przy [...] podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji dwa urządzenia, o nazwie [...] Urządzenia te, jak ustalono w wyniku eksperymentu procesowego, umożliwiały prowadzenie na nich gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co zostało udokumentowane protokołem przeszukania, protokołem oględzin rzeczy, protokołem eksperymentu procesowego, notatką służbową, przesłuchaniem skarżącej, umową najmu z [...].11.2017 r. Powyższe zostało uzupełnione o umowę najmu przedmiotowego lokalu z dnia [...].05.1992 r., aneksu do tej umowy z dnia [...].08.2018 r., umowy najmu lokalu z dnia [...].06.2011 r., aneksu do tej umowy z dnia [...].08.2018 r.

Poza sporem w niniejszej sprawie jest, że Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., jak również, że nie zgłosiła urządzania gier, co świadczy, że Skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie, gdyż wbrew wymogom ustawy u.g.h.

W myśl bowiem do art. 3 u.g.h., urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Jednocześnie ustawodawca wskazał w art. 14 u.g.h. dozwolone miejsca do urządzania gier i przyjmowania zakładów. Zgodnie z art. 23a u.g.h. automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego (ust. 1 zd. 1). Rejestracja automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Rejestracji dokonuje się na okres 6 lat (ust. 2). Naczelnik urzędu celno-skarbowego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (ust. 3).

Odnosząc się do zarzutów skargi co do naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania, należało wskazać, że podstawowe znaczenie miało właściwe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Skarżąca, uzasadniając ww. naruszenia wskazała na jego błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że wystarczającym do uznania losowości charakteru gry wystarczające jest jego występowanie w niewielkim zakresie oraz odniosła się do poczynionych przez organ I instancji ustaleń, że sporne automaty oferowały gry losowe w rozumieniu u.g.h. i że skarżąca jest posiadaczem zależnym całego lokalu. Podniosła, że ustalenia te oparte zostały wyłącznie na poprowadzonym przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymencie procesowym, podczas gdy w sprawie istniała potrzeba uzyskania opinii osoby posiadającej wiadomości specjalne, przesłuchania świadków.

Oceniając przeprowadzone w sprawie postępowanie Sąd uznał, że na organy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i 187

§ 1 O.p.). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 O.p.). Natomiast dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Przeprowadzane dowody powinny być przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i zbliżać sprawę do jej wyjaśnienia. Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organy nie uchybiły powyższym zasadom postępowania i dołożyły wszelkich starań, by dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny, podjęto wszelkie działania zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dokonując oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów organy nie były skrępowane żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonały jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Nadto, zauważyć należy, że złożone w postępowaniu przed organem II instancji wnioski dowodowe Skarżącej zostały formalnie rozstrzygnięte stosownym postanowieniem, którym odmówiono przeprowadzenia wnioskowanych dowodów wskazując, że okoliczności co do charakteru gier na zatrzymanych automatach, których udowodnienia domaga się Skarżąca, zostały stwierdzone innymi wystarczającymi dowodami. Oddalając powyższy wniosek, organ odwoławczy, wyjaśnił przyczyny swojego rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, były one trafne. Zebrany materiał dowodowy, zdaniem Sądu, dawał podstawy do wyprowadzenia przez organy oceny prawnej dokonanych w niniejszej sprawie, ustaleń faktycznych.

Odnosząc się do zarzutów skargi i przechodząc do analizy istoty posiadania zależnego, zwrócić należy uwagę na art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1825 ze zm.) – dalej: "K.c." Przepis ten stanowi, że: posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Treść ww. przepisu była aktualna zarówno w dacie wydania decyzji przez organ I instancji, jak i organ odwoławczy oraz pozostaje aktualna na dzień orzekania przez Sąd.

Za prawidłowością oceny uznania Skarżącej za posiadacza zależnego przemawiają następujące skutecznie niepodważone dowody i fakty, wynikające z przeprowadzonego postępowania dowodowego:

- w dniu kontroli (19.10.2018 r.), Skarżąca prowadziła działalność gospodarczą w lokalu przy [...], [...] w którym zgodnie z oznaczeniem na budynku była prowadzona działalność handlowa polegająca na sprzedaży artykułów spożywczych, alkoholowych, warzyw, owoców,

- w dniu kontroli (19.10.2018 r.) w ogólnodostępnym pomieszczeniu przy [...] stały trzy niezarejestrowane automaty do gier, z których dwa były gotowe do gry;

- z umowy z dnia [...].05.1992 r. i aneksu z dnia [...].08.2018 r. oraz umowy z dnia [...].06.2011 r. i aneksu z dnia [...].08.2018 r. zawartej odpowiednio z Gminą Miasto S. oraz ze Wspólnotą Mieszkaniową, wynika, że Skarżąca była najemcą lokalu przy [...] o pow. odpowiednio 4,70 m2 i 44,50 m2

Sąd uznał za nieprzekonujące wyjaśnienia Skarżącej, która wskazała,

że w chwili kontroli nie była w ogóle posiadaczem wynajętej powierzchni, ani samoistnym ani też zależnym, albowiem oddała w posiadanie część lokalu innemu podmiotowi. I to ten podmiot był faktycznym posiadaczem zależnym. Zdaniem Skarżącej, nie mogła ona być uznana za żadnego z posiadaczy albowiem nie była posiadaczem samoistnym skoro to nie ona była właścicielem lokalu, nie była ona też posiadaczem zależnym, ponieważ utraciła posiadanie na rzecz innego podmiotu. Tym samym nie posiadała żadnego prawa do lokalu, nie prowadziła też żadnej działalności w obrębie lokalu. Jak wskazała, jej rola ograniczyła się do wynajęcia części lokalu, a następnie jej dalszego najmu innemu podmiotowi.

Sąd podzielił stanowisko organu, że oceny wyprowadzonej przez organ nie zmieniła umowa podnajmu zawarta na część lokalu. W toku postępowania ustalono bowiem, iż Skarżąca była najemcą przedmiotowego lokalu oraz to, że część jego powierzchni, na której znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier została podnajęta podmiotowi trzeciemu. Ponadto ustalono, że w pozostałej części lokalu (tj. nie objętej umową z dnia [...].11.2017 r.) Skarżąca prowadziła działalność handlową, tj. sklep spożywczo-monopolowy. Jak słusznie wskazał organ, przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nakłada na podmioty posiadające we władaniu lokale odpowiedzialność za legalność prowadzonej w nich działalności. Fakt podnajęcia części lokalu (tj. pow. 3 m2) w celu ustawienia urządzeń hazardowych i prowadzenia przez kolejnego najemcę działalności wbrew przepisom u.g.h., nie spowodował przeniesienia ww. odpowiedzialności na inny podmiot.

Niezależnie od tego, czy posiadanie wynika z umowy lub innego tytułu prawnego, ma ono charakter posiadania zależnego, o którym mowa w art. 336 K.c. Posiadaczem zależnym w rozumieniu tego przepisu jest ten kto faktycznie włada rzeczą jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą. W orzecznictwie podkreśla się, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 K.c. - posiadacz zależny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/03 - Biuletyn SN 1994/1/21). Wyrażone powyżej stanowisko podzielił Sąd rozpoznający niniejszą sprawę. Nie zmienił zatem sytuacji Skarżącej fakt przekazania części lokalu w dalsze posiadanie zależne. Ponadto analizowany na gruncie niniejszej sprawy przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. mówi o posiadaczu lokalu, a nie jego części. Posiadaczem zależnym lokalu na podstawie umowy - jej aneksu z dnia [...].08.2018 r. i z dnia [...].08.2018 r. r. pozostawała w dalszym ciągu Skarżąca.

W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat. Ustalenie tego faktu było wystarczające aby stwierdzić, że to Skarżąca jest odpowiedzialna za automat do gier znajdujący się w użytkowanym przez nią lokalu, co stanowi wypełnienie przesłanki nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w ustawie o grach hazardowych. Podkreślić należy, że w obowiązującym stanie prawnym decydujące znaczenie ma samo umiejscowienie niezarejestrowanego automatu do gier w użytkowanym lokalu. Mając powyższe na względzie Sąd uznał za bezprzedmiotowy zarzut skargi nawiązujący do bezzasadności skierowania decyzji do Skarżącej, która nie jest stroną postępowania o nałożenie kary pieniężnej.

Sąd stanął na stanowisku, iż bezzasadny był również zarzut skargi dotyczący pominięcia przez organy dowodu z przesłuchania D. S., S. K. na okoliczność sposobu korzystania z lokalu. Dowody zebrane w sprawie – umowy najmu, aneksy do tych umów, wyniki kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy w tym stwierdzona okoliczność usytuowania w lokalu przy [...] dwóch automatów do gry włączonych i gotowych do gry, są bowiem wystarczające do prawidłowej i obiektywnej oceny stanu faktycznego w sprawie.

Stwierdzić należy, że kary pieniężne przewidziane w art. 89 u.g.h. są karami administracyjnymi, które cechuje m.in. to, że są one nakładane niezależnie od winy podmiotu naruszającego prawo oraz jego świadomości, co do bezprawności czynu. Tylko na marginesie Sąd stwierdził, że od wielu lat obowiązuje reglamentacja działalności hazardowej i zakaz jej prowadzenia bez posiadania stosownej koncesji, a od 1 kwietnia 2017 r. odpowiedzialność posiadacza zależnego lokalu za znajdujące się w nim niezarejestrowane automaty do gier. Skarżąca nie może dla uniknięcia odpowiedzialności w niniejszej sprawie powoływać się na ww. umowę podnajmu, swoje przeświadczenie o legalności gier na przedmiotowych automatach, o czym zapewniła Skarżącą opinia co do charakteru gier - Konkurs Wiedzy Powszechnej, przekazana przez podnajemców (S. K.). Jak bowiem wykazało prowadzone postępowanie Konkurs Wiedzy Powszechnej nie był jedyną możliwością prowadzenia gry na zatrzymanych automatach. Zauważyć należy, że Skarżąca prowadząc własną działalność gospodarczą, jako przedsiębiorca, powinna wykazać się takim stopniem staranności, który pozwoliłby jej na prowadzenie jej zgodnie z prawem. Mieści się w powyższym to, aby do lokalu, w którym podnajęła część powierzchni nie były wstawiane niezarejestrowane automaty do gier hazardowych.

Przechodząc dalej, podkreślić należy, że równie istotna w sprawie była kwestia ustalenia i oceny zaistnienia przesłanek, pozwalających na przyjęcie, że zatrzymane automaty do gier były urządzeniami, które oferowały gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Skarżąca, w tym zakresie sformułowała zarzuty skargi dotyczące tak błędnej wykładni przepisów jak i postępowania dowodowego.

Odnosząc się do zarzutu błędnej wykładni art. 2 ust. 3 u.g.h. wskazać należy, że w orzecznictwie sądowym na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13). Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 3754/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Ten sposób interpretacji – przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę – odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc - czego w istocie Skarżąca nie kwestionowała wskazując jedynie na znikomy stopień losowości, z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry. Opisany w protokole z dnia [...].10.2018 r. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych jednoznacznie potwierdził, że wartość wygranej zależała od oprogramowania, a nie od wyboru, wiedzy, czy umiejętności grającego.

Z opisu przebiegu gier, przeprowadzonych w ramach eksperymentu udokumentowanego w protokole z eksperymentu procesowego z dnia [...].10.2018r. z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych, który został utrwalony na płycie DVD, na zajętych automatach każdą pojedynczą grę uruchamia się przyciskiem TAK. Po jego naciśnięciu bębny z symbolami zaczynają się obracać z góry na dół, kolejno od skrajnego lewego do skrajnego prawego i zostaje pobrana stawka za udział w grze (wyświetlana na liczniku z prawej strony) z pierwszego licznika od lewej strony, na którym wyświetla się stan punktów po zakredytowaniu automatu. Czynności związane z przeprowadzeniem jednego cyklu gry wymagają ustawienia wysokości stawki za grę rozpoczęciu gry, czyli uruchomieniu wirtualnych bębnów i oczekiwaniu na zakończenie gry, czyli ustawienie się wirtualnych bębnów z symbolami, według układu wygrywającego lub niewygrywającego, co następuje samoczynnie bez ingerencji grającego. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, tj. nie ma wpływu na kręcące się wirtualnie bębny. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym jego zdolności manualne i umiejętności nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Zatem rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości. W przedmiotowych automatach wynik gry, zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry zainstalowany w automatach. Grający nie jest w stanie zatrzymać bębnów w taki sposób, aby wygrywając zdobywać dodatkowe punkty. Zatrzymanie wszystkich bębnów następuje w sposób przypadkowy.

Zatem w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Eksperyment procesowy wykazał także, że wprowadzony do oprogramowania automatów quiz wiedzy powszechnej w postaci wyświetlanego po każdej grze pytania, na górnym ekranie automatu (niezależnie od uzyskania lub nie uzyskania układu wygrywającego) jest dodatkową opcją.

W świetle dokonanych przez organy i niepodważonych skutecznie ustaleń faktycznych, urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiało prowadzenie gry i zdobywanie automatycznie wyznaczanej punktacji przeliczanej następnie na wygraną pieniężną bez jakiegokolwiek elementu wiedzy. Losowość występująca w tym właśnie wariancie była przyczyną uznania, że gry, do których służyły automaty odpowiadały definicji "gry na automatach" z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Stanowisko zatem organów należy podzielić zaś przedstawione przez stronę Skarżącą opinie prawne, których przedmiotem jest kwalifikacja prawna "Konkursów Wiedzy Powszechnej" prowadzonych na "[...]" bazują, jak zasadnie wskazał to organ wyłącznie na informacjach przekazanych przez zleceniodawcę, koncentrują się na jednym tylko ze sposobów prowadzenia gry "Konkurs Wiedzy Powszechnej" polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pojawiające się pytania zgodnie ze stanem wiedzy grającego a zatem o inaczej określonej wersji oprogramowania, niż wskazana w zaskarżonej decyzji, przeprowadzonych w innym czasie, niż dzień kontroli, której wyniki doprowadziły do wszczęcia postępowania administracyjnego. Przedstawiony przez Skarżącą w oparciu o powołane opinie opis gry – w istotnych elementach – różni się od przebiegu gry na urządzeniu znajdującym się w kontrolowanym lokalu, ustalonego w ramach eksperymentu procesowego. Eksperyment, którego wyniku Skarżąca skutecznie nie podważyła, dotyczył funkcjonowania urządzeń z chwili ich zatrzymania w dniu [...].10.2018 r., odnosił się zatem do ich rzeczywistego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. Dowód z eksperymentu jednoznacznie potwierdził, że sporne automaty służą do organizowania gier w celach komercyjnych, a rozgrywane na nich gry mają charakter losowy.

Zatem powołanie się przez Skarżącą na dokumenty (opinia prywatna) nie mogło prowadzić, jak zasadnie wskazał organ, do podważenia prawidłowości wykładni przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. i jego niewłaściwego zastosowania przy ustaleniach dokonanych przez organy w rozpatrywanej sprawie, na okoliczność spełnienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów skargi, że ustalenia w niniejszej sprawie oparte zostały wyłącznie na poprowadzonym przez funkcjonariuszy eksperymencie procesowym, podczas gdy w sprawie istniała potrzeba zasięgnięcia opinii osoby posiadającej wiadomości specjalne wskazać należy, że przeprowadzony w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy był możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy.

W ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego (polegającego na zaniechaniu dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanych w skardze dowodów z opinii biegłego i specjalisty, zeznań świadków), nie mógł zostać uwzględniony.

Dokonana przez organy ocena dowodów obejmujących eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p., a badaniem objęto wszystkie automaty (dwa urządzenia). Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne.

Organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach o wygrane rzeczowe/pieniężne, w celach komercyjnych oraz okoliczności urządzania gier na niezarejestrowanych urządzeniach , a także, że Skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu, w którym te urządzenia zostały umieszczone.

Jednocześnie należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów był, zdaniem Sądu, w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. Sąd podzielił, w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego była w pełni uzasadniona i nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organy na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budziła wątpliwości.

W opinii Sądu, argumentacja Skarżącej ograniczona została w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów - poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organy naruszyły zasadę

z art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybiły one zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie Skarżącej o innej niż przyjęły organy wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organów.

Organom przyznano uprawnienie do swobodnej oceny poszczególnych dowodów, a zatem prawo do uznania, które z dowodów stanowią wiarygodne źródło twierdzeń o faktach, a które nie. Zarzut dowolnego działania organów można by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie wystąpi jednak wówczas, gdy organ, wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazał, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie organy obu instancji dokonały oceny, każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich i dokonały ich analizy we wzajemnej łączności.

Bezspornie rolą organów w niniejszej sprawie było wykazanie, że gry na zatrzymanych automatach były grami, o jakich mowa w u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie gromadząc materiał dowodowy, w tym zgromadzony w toku kontroli i materiał zgromadzony w toku prowadzonego postępowania. Skarżąca miała też zapewniony aktywny udział w postępowaniu.

Sąd uznał, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w toku kontroli i zawarte w protokołach: oględzin rzeczy wraz z przebiegiem eksperymentu, oględzin rzeczy, przeszukania, oględzin rzeczy i wnętrza, przesłuchania świadka, że losowy charakter gier przeprowadzanych na przedmiotowych urządzeniach nie powinien budzić wątpliwości. Powyższe potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy, potwierdził także losowy charakter gier przeprowadzanych na przedmiotowych automatach, zajętych w przeszukiwanym lokalu, co znalazło odzwierciedlenie w decyzjach organów.

Ponadto, nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.).

Niewątpliwie funkcjonariusze przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało protokołami, powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2018 r poz. 1987 ze zm.) dalej "K.p.k.", ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r., poz. 2137 ze. zm.) – dalej: "K.k.s.". Natomiast w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego. Nie były więc dokonywane w trybie kontroli podatkowej na podstawie art. 284a § 1 i 2 O.p. Ponadto w związku z ujawnieniem przedmiotowych automatów, zarówno postępowanie karne skarbowe, jak i postępowanie administracyjne w zakresie wymierzenia kary pieniężnej, nie toczyło się na podstawie art. 54 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16.11.2016 r. o Krajowej Administracji Krajowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1947 ze zm.) dalej: "KAS" i w związku z tym nie został sporządzony protokół z kontroli celno-skarbowej.

Przedmiotowe postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 K.k.s.,

tj. w trybie postępowania karnego skarbowego. Ponadto zgodnie z art. 113 § 1 K.k.s. w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy K.p.k., jeżeli przepisy niniejszego kodeksu nie stanowią inaczej.

Ponadto z art. 133 § 1 pkt. 1 K.k.s. wynika kompetencja organu I instancji,

w konsekwencji jego funkcjonariuszy do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 K.k.s.

Uwzględniając powyższe, Sąd uznał, że podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy stanowił przepis art. 211 K.p.k., zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.

Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 O.p. w zw. z art. 90 ust. 1 pkt. 1, art. 91 u.g.h., prawidłowo na podstawie postanowienia organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry m.in. protokół eksperymentu procesowego. Sąd stanął zatem na stanowisku, że właściwy organ celno-skarbowy, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Organowi celno-skarbowemu powierzono kompleks zadań wynikających z ww. u.g.h. W zadaniach tych mieści się też wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, do których na podstawie art. 8 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa (u.g.h.) stanowi inaczej. Należy jednak pamiętać, że organ celno-skarbowy posiada też inne uprawnienia, wynikające z zadań nałożonych na niego w art. 2 KAS, w tym prowadzenie postępowań podatkowych, postępowań administracyjnych, postępowań karnych skarbowych, postępowań karnych i postępowań w sprawach o wykroczenia. Stosownie do art. 54 ust. 1 KAS, kontroli celno-skarbowej podlega m.in. przestrzeganie przepisów:

1) prawa podatkowego w rozumieniu art. 3 pkt 2 O.p.;

2) prawa celnego oraz innych przepisów związanych z przywozem i wywozem towarów w obrocie między obszarem celnym Unii Europejskiej a państwami trzecimi, w szczególności przepisów dotyczących towarów objętych ograniczeniami lub zakazami;

3) regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471), a także zgodność tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem;

3a) w zakresie posiadania automatów do gier hazardowych.

Wszczęcie kontroli celno-skarbowej, jej prowadzenie i zakończenie regulują przepisy KAS (art. 62 i następne).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy wskazać, że w ramach postępowań z u.g.h., funkcjonariusze mogli prowadzić:

- postępowania podatkowe związane z podatkiem od gier;

- postępowania administracyjne np. związane z kontrolą rejestracji urządzeń, zezwoleniami, regulaminami;

- postępowania administracyjne związane z karami pieniężnymi;

- postępowania karne skarbowego.

Każde z tych postępowań jest odrębne i toczy się w innym trybie, co oznacza obowiązek wszczęcia każdego z tych postępowań, prowadzenia ich i zakończenia na podstawie właściwych przepisów. Niewątpliwie w toku prowadzenia jednego z tych postępowań mogły wyjść na jaw okoliczności, które były podstawą do wszczęcia i prowadzenia odrębnego postępowania. Tak jak w niniejszej sprawie, gdzie prowadzone postępowanie karne skarbowe – które zgodnie z oświadczeniem Skarżącej zawartym w skardze nie doprowadziło do przedstawienia zarzutów, dostarczyło jednak podstaw do wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej.

Z akt sprawy wynikało, że organ prowadził postępowanie przygotowawcze w ramach postępowania karnego skarbowego na podstawie art. 122 w zw. z art.133 § 1 pkt 1 K.k.s. w związku z podejrzeniem popełnienia czynu z art. 107 § 1 K.k.s. W toku tego postępowania, do którego stosuje się odpowiednio przepisy K.p.k. oraz K.k., przeprowadzono czynności, których przebieg odzwierciedlają protokoły.

Tym samym protokół z ww. eksperymentu nie był eksperymentem w rozumieniu art. 64 ust. 1 pkt 14 KAS, gdyż z akt nie wynika, że została wszczęta kontrola w rozumieniu art. 54 KAS. Kontrola taka wymagałaby wydania: postanowienia o wszczęciu kontroli, upoważnienia do kontroli dla osób jej przeprowadzających, protokołu kontroli i ewentualnych dalszych aktów, np. decyzji.

Ww. protokół, opisujący przebieg eksperymentu został przeprowadzony na podstawie art. 211 K.p.k., co wynika wprost z jego treści. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (por. wyrok SN z 3.10.2006 r., IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego. W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 20.06.1988 r., I KR 174/88, OSNKW 1988/11–12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania). Eksperyment procesowy zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega na sprawdzeniu, czy zdarzenie lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 K.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu (por. Kodeks postępowania karnego. Komentarz aktualizowany pod red. D. Świeckiego, LEX/el.2018 do art.211).

Wskazać należy też, że Skarżąca w czasie trwania niniejszego postępowania, ani w skardze nie podważała prawidłowości przebiegu ww. eksperymentu. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem i dotyczących posiadacza zależnego lokalu, w którym znalazły się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Ponadto, ukaranie posiadacza zależnego lokalu, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Stanowisko to zostało potwierdzone na gruncie postępowań w przedmiocie urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Orzecznictwo, w tym zakresie pozostaje aktualne na gruncie spraw prowadzonych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenie było wykorzystane.

Reasumując, zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musiało pozostawać więc w zgodzie z oczekiwaniami Skarżącej, odnośnie do rodzaju środków dowodowych.

Mając powyższe na uwadze nie można uznać za zasadne stanowiska Skarżącej, co do zasadności zastosowania, w okolicznościach niniejszej sprawy przepisu art. 2a O.p.

Przytoczone orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na www.orzeczenia.nsa.gov.pl.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2020 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019, poz. 2325 ze zm.) oddalił skargę.