Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 376/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2013-10-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 122; art. 210 § 1 pkt 6 i § 4; art. 253a § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 8; art. 48 ust. 1; art. 129 ust. 1; art. 135 ust. 1, 2; art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, 4, 11; art. 8 ust. 1; art. 11 pkt 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 106 § 3; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c); art. 200; art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c)
journal: Dz.U. 2013 poz 461
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb  Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Czaja, Sędzia WSA Ewa Ibrom, Sędzia WSA Grzegorz Wałejko (sprawozdawca), Protokolant Stażysta Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 października 2013 r. sprawy ze skargi "Grupa [...]" Spółki z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2013 r. nr[...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz "Grupy [...]" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w [...], powołując w podstawie prawnej decyzji przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.) w związku z art. 48, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej powoływanej także jako "u.g.h."), po rozpatrzeniu odwołania skarżącej G. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...], utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. odmawiającą zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] marca 2008 r., w części dotyczącej określonego w punkcie 5 nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że decyzją z dnia [...] marca 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił spółce G. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego na okres sześciu lat w 168 punktach gier. Zgodnie z punktem 5 zezwolenia strona zobowiązana była do uruchomienia wszystkich punktów gier do dnia 28 marca 2009 r.

W dniu 27 marca 2009 r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej w [...] wniosek spółki G. z dnia 25 marca 2009 r. o przedłużenie okresu, w którym spółka zobowiązana jest uruchomić punkty gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa lubelskiego. Spółka swój wniosek uzasadniała tym, że po uzyskaniu zezwolenia z dnia 28 marca 2008 r., pomimo zaangażowania sił i środków, nie udało się jej terminie uruchomić urządzeń we wszystkich 168 punktach gier, a do uruchomienia pozostały jeszcze 52 punkty gier.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] odmówił zmiany decyzji ostatecznej z dnia [...] marca 2008 r. w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. Z kolei Minister Finansów decyzją z dnia [...] września 2009 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Rozpatrując skargę spółki G. na decyzję Ministra Finansów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 stycznia 2010 r. w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 1968/09 uchylił powyższe decyzje i stwierdził, że nie podlegają one wykonaniu.

Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] przedłużył spółce G. termin rozpoczęcia działalności na okres 6 miesięcy, to jest do dnia 16 listopada 2012 r. Organ wziął pod uwagę, że ani w art.135 ust. 2, ani w art. 135 ust. 3 u.g.h. nie zakazuje się zmiany zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. W związku z tym organ orzekł o przedłużeniu terminu na podstawie art. 135 ust. 1 oraz art. 48 ustawy o grach hazardowych, na zasadach przewidzianych w tej ustawie.

W dniu 12 listopada 2012 r. do Dyrektora Izby Celnej w [...] wpłynął następny wniosek spółki G. z dnia 9 listopada 2012 r. o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] marca 2008 r. poprzez ustalenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień 16 listopada 2013 r. Spółka G. swój wniosek ponownie uzasadniała tym, że po uzyskaniu zezwolenia z dnia [...] marca 2008 r., pomimo zaangażowania sił i środków nie udało się jej w terminie uruchomić urządzeń we wszystkich 168 punktach gier. Na wezwanie Dyrektora Izby Celnej w [...] strona pismem z dnia 11 grudnia 2012 r. przekazała tabelaryczny wykaz 52 punktów gier, w których spółka nie podjęła dotychczas działalności. Następnie pismem z dnia 12 grudnia 2012 r. sprostowała powyższe dane informując, że w 7 punktach uruchomiła już działalność, a do uruchomienia pozostało jeszcze 45 punktów gier.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] marca 2008 r. w części dotyczącej określonego w punkcie 5 nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej w [...] podał, że biorąc pod uwagę treść przepisu art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz fakt, że Spółce przedłużono już jednokrotnie termin rozpoczęcia działalności o 6 miesięcy - nie może dojść do kolejnej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] w części dotyczącej określenia terminu rozpoczęcia działalności.

W odwołaniu od tej decyzji spółka G. zarzuciła naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje.

Uzasadniając odwołanie skarżąca spółka zarzuciła, że organ nie mógł zastosować przepisu art. 48 ust. 1 u.g.h., ponieważ przepis ten uchwalony został z pominięciem procedury notyfikowania Komisji Europejskiej, mimo że jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37, powoływanej dalej jako "Dyrektywa 98/34/WE").

Dyrektor Izby Celnej w [...] uzasadniając utrzymanie w mocy swojej decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r., wyjaśnił, że wniosek spółki G. sformułowany w rozpoznawanej sprawie jest drugim wystąpieniem spółki o przedłużenie raz już przedłużonego terminu z tym, że tym razem wnioskowany termin przedłużenia jest dłuższy i wynosi nie 6 miesięcy a jeden rok. Odmawiając ponownej zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] marca 2008 r. i przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych Dyrektor Izby Celnej brał pod uwagę treść art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, według którego decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. W powołanym przepisie oprócz zgody strony mowa jest również o braku zakazu wynikającego z przepisów szczególnych i interesie publicznym lub ważnym interesie strony. Użycie w przepisie spójnika "i" wskazuje, że przesłanki te muszą być spełnione łącznie.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 129 ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie dniem 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Możliwość zmiany zezwolenia została usankcjonowana w treści art. 135 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 ustawy o grach hazardowych, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Organ wskazał, że art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, odmiennie aniżeli przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), przewiduje możliwość wystąpienia przez podmiot posiadający koncesję bądź zezwolenie o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Zgodnie z treścią art. 48 ust. 1 ustawy podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

Organ przypomniał, że Dyrektor Izby Celnej w [...] wydając decyzją z dnia [...] maja 2012 r. przedłużył już raz spółce G. termin rozpoczęcia działalności na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy do dnia 16 listopada 2012 r. W ocenie organu z uwagi na treść art. 48 ust. 1 u.g.h. oraz biorąc pod uwagę fakt, iż spółce raz już przedłużono termin rozpoczęcia działalności o 6 miesięcy - nie może dojść do kolejnej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] marca 2008 r. w części dotyczącej określenia terminu rozpoczęcia działalności.

Organ analizując zarzut naruszenia przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stwierdził, że nie doszło do naruszenia wynikającej z art. 2 Konstytucji zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, a także art. art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 oraz art. 7 i art. 61 Konstytucji.

Odnosząc się do argumentów skarżącej spółki, powołującej się w uzasadnieniu odwołania na tezy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 F., G., F., organ ustosunkował się do tych argumentów jako uzasadniających w jego ocenie zarzut skarżącej, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy (to jest zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (to jest koncesji i zezwoleń na prowadzenie kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych) przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Jednakże zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 F., G., F. nie stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który podlegał obowiązkowi notyfikacji. W orzeczeniu tym wskazano jedynie, że przepis ten stanowi przepis techniczny tylko "potencjalnie", pozostawiając ostateczną ocenę w tym zakresie sądom krajowym. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że aby dokonać takiej oceny należy ustalić, czy przepis ten wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (w tym przypadku automatów do gier).

W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Uzasadniając taką ocenę organ wyjaśnił, że według stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawionego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinując w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W rozpatrywanym przypadku zdaniem organu takie warunki nie zachodzą.

Wyjaśniając swoje stanowisko organ stwierdził, że istotne jest ustalenie czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów oraz czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Organ podkreślił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie stwierdził, iż art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 uzasadnienia wyroku).

Ponadto Trybunał wskazał, że przy ocenie, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać na sprzedaż tych automatów, uwzględnić należy okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

W ocenie organu nie ulega wątpliwości, że w myśl ustawy o grach hazardowych liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Maksymalnie mogą obecnie funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 automatów. Powyższe wynika z celu, jaki w zamyśle ustawodawcy ma osiągnąć ustawa o grach hazardowych, to jest nadzór i kontrola nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier oraz gier na automatach o niskich wygranych. Całkowite uwolnienie działalności gospodarczej od wszelkich ograniczeń przez pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli mogłoby zagrażać jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu lub konstytucyjnie chronionemu dobru obywateli. Istnieje legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne zjawiska, jeżeli ujawniają się one w sferze niemogącej pozostać obojętną dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter - a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i z interesem publicznym - może podlegać ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą minimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze istotnej dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 kwietnia 1998r. w sprawie K 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29).

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować Dyrektywa nr 98/34/WE, jak i dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Wymieniona dyrektywa została wydana, ponieważ wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły dyrektywy). Natomiast zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Ponadto Trybunał w wyroku z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Itermosane wskazał, że według utrwalonego orzecznictwa Dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę - za pomocą kontroli prewencyjnej – swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz, że kontrola ta jest o tyle przydatna, że przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Podobnie Trybunał orzekał w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International (pkt 40 i 48) oraz w wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-304/04 Lidl Italia (pkt 22).

Organ wskazał, że w przyszłości ilość automatów jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ze względu na to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry.

Nie oznacza to jednak, w ocenie organu, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu wymienionej wyżej dyrektywy. Ograniczenie oceny skutków ustawy dla sprzedaży towarów wyłącznie na rynku krajowym jest nieuzasadnione i nie odpowiadałoby wskazaniom, jakie Trybunał zawarł w swoim orzeczeniu.

Organ podkreślił, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 (Lindberg) wskazał, że nawet ograniczenie możliwości używania produktu nie oznacza, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Według Trybunału (pkt 76 i 77 uzasadnienia wyroku), aby uznać przepisy za techniczne musi chodzić o przepisy, których zakres wyraźnie wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadzają się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

W związku z powyższym także nie każdy wpływ na sprzedaż produktu kwalifikować będzie przepis jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy, a jedynie taki, który - jak wskazuje Trybunał w wyroku w sprawie F., G., F. - wpływa na sprzedaż produktów w sposób istotny.

Według Dyrektora Izby Celnej oceniając wpływ przepisów na sprzedaż automatów należy wziąć pod uwagę, że:

1/ automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji,

2/ istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów),

3/ na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier.

W ocenie organu rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzenie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia) a ponadto urządzanie takich gier dopuszczalne jest w Szwajcarii. Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Organ podkreślił, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Ponadto w ocenie organu w warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. W warunkach gospodarki rynkowej interwencjonizm państwa w zakresie zapewnienia zbytu konkretnych towarów określonej branży byłby nie tylko sprzeczny z zasadami gospodarki rynkowej, przyczyniałby się do uprzywilejowanego traktowania niektórych podmiotów, ale także uniemożliwiałby kreowanie przez państwo polityki także tam, gdzie nie podlega ona harmonizacji na gruncie unijnym.

Co zaś tyczy się kwestii, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych należy zauważyć, że podstawowym przedmiotem zastosowania automatów do gier jest wykorzystywanie ich do urządzania na nich gier. Niemniej nie jest tak, że z ekonomicznego punktu widzenia jedynym przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych było prowadzenie na nich działalności w oparciu o zezwolenie w punktach gier na automatach o niskich wygranych i że wprowadzone przepisy spowodują, że automaty do gier o niskich wygranych staną się bezużyteczne. Dla automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry nie istnieją minimalne czy maksymalne limity stawek i wygranych na automatach. Natomiast automaty do gier o niskich wygranych posiadają stosunkowo niskie stawki (do wysokości 0,50 zł) i dosyć niskie wygrane (do wysokości 60 zł). Należy przy tym zaznaczyć, że sam podział na automaty do gier o niskich wygranych oraz automaty do gier istniejący na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zniesiony przez ustawę o grach hazardowych. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Ujawniane przez organ nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania tego rodzaju automatów wskazują, że istnieje inne zastosowanie dla tego rodzaju automatów, a co więcej nie jest rzeczą niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

Istotne jest z punktu widzenia rzeczywistej możliwości funkcjonowania podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w obszarze gier hazardowych, że w zakresie prowadzenia kasyn gry uzyskaniem koncesji coraz częściej zainteresowane są nowe spółki, które powiązane są kapitałowo lub osobowo ze spółkami prowadzącymi dotychczas działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Co więcej, jak wskazuje zaistniała w praktyce sytuacja, jako aport do spółki, ubiegającej się o koncesję na prowadzenie kasyna gry, spółka prowadząca działalność w zakresie automatów do gier o niskich wygranych wniosła automaty w celu ich wykorzystywania w kasynie gry. Ukazuje to pewną tendencję na rynku, a przy tym potwierdza założenia polskiego ustawodawcy, że jest możliwe przesunięcie segmentu gier na automatach do kasyn gry, a dla spółek dotychczas prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie musi oznaczać to likwidacji działalności.

Podsumowując organ stwierdził, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania, a tym samym brak jest przesłanek do uznania ich za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że kluczowym do rozstrzygnięcia wniosku w badanej sprawie jest przepis ograniczający możliwość przedłużenia określonego w decyzji terminu rozpoczęcia działalności tylko jednokrotnie i tylko na okres 6 miesięcy (to jest art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), jak również przepis określający przesłanki którymi kierował się organ przy rozpoznawaniu tego wniosku (art.8 ustawy o grach hazardowych w związku z 253a Ordynacji podatkowej). W ocenie organu nie mają one charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34 WE.

W tej sytuacji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w świetle obowiązujących przepisów brak jest podstawy do zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] marca 2008 r. w części dotyczącej określonego w punkcie 5 nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka G. wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE.

Skarżąca wskazała, że w sprawie chodzi o ocenę dopuszczalności zastosowania art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwalającego na wyłącznie jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności – w sytuacji, kiedy bezsporne, że przedmiotowa ustawa uchwalona została z pominięciem procedury notyfikacji, która zdaniem strony, była w tym przypadku obligatoryjna, albowiem ustawa zawiera przepisy techniczne.

W opinii skarżącej spółki ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach F., G., F., który został wydany na tle przepisów przejściowych ustawy (art. 129 ust. 1 i 2 - dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 - dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 - dotyczącego przedłużania zezwoleń). Według skarżącej z orzecznictwa sądowo-administracyjnego wynika, że także przepis art. 48 ust. 1 ustawy może mieć charakter przepisu technicznego, a jako taki nie mógłby być stosowany przez polskie sądy i organy administracji. Stwierdzenie powyższego wymaga przeprowadzenia stosownych ustaleń, które, zdaniem skarżącej, w rozpoznawanej sprawie nie zostały należycie dokonane.

W opinii skarżącej spółki sprawy, w których wydane zostało orzeczenie z dnia 19 lipca 2012 r. były ze sobą nierozerwalnie powiązane z uwagi na ich przedmiot dotyczący dyrektywy 98/34/WE, obejmującej nie tyle każdy z wymienionych przepisów (art. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 u.g.h.) traktowanych odrębnie od pozostałych, na zasadzie badania z osobna "technicznego" charakteru każdego z nich, lecz łącznego rozpoznania wszystkich powyższych przepisów jako spójnej regulacji prawnej (art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która także jako całość ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uwarunkowany istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż produktów - automatów.

Skarżąca podniosła, że w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE pojęcie "przepisu technicznego" ma charakter autonomiczny. Nie jest to pojęcie równoznaczne z rozumieniem przepisu prawnego, jedynie jako podstawowej jednostki redakcyjnej tekstu prawnego, a więc pojedynczego zapisu zawartego w akcie prawa stanowionego. W wersji anglojęzycznej art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE funkcjonuje zapis "technical regulation", co wprost wskazuje, że tak rozumiana "regulacja techniczna" nie musi się wcale ograniczać do pojedynczych zapisów w kwestionowanym tekście prawnym, lecz może obejmować szersze jego fragmenty. Również przedmiot poszczególnych przepisów, których dotyczyły pytania prejudycjalne Sądu krajowego, a następnie wyrok TSUE, jest jednolity i obejmuje akt administracyjny w postaci zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, w różnych jego aspektach prawnych: wydania, zmiany i przedłużenia. Dodatkowo wspiera to pogląd o konieczności łącznego analizowania "technicznego" charakteru wymienionych wyżej przepisów, gdyż wspólnie tworzą one całościową regulację, która łącznie wpływa na możliwość wykonywania usług w zakresie automatów o niskich wygranych, a poprzez to na możliwość używania samego produktu, jego sprzedaż i właściwości.

Tym samym, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. O takim ich rozumieniu przesądza treść wspomnianego wyroku TSUE, w którym poszczególne z rozpoznawanych przepisów ustawy o grach hazardowych nie są analizowane przez TSUE z osobna, lecz jako "przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" (pkt 40 wyroku), czy też wprost jako "przepisy przejściowy ustawy o grach hazardowych, które nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych" (pkt 36 wyroku). Powyższe ujęcie świadczy w sposób wyraźny o traktowaniu kilku zakazów, wyznaczanych przecież trzema różnymi przepisami (w rozumieniu trzech odrębnych jednostek redakcyjnych), jako jednorodnej regulacji prawnej o charakterze zakazującym, której jednolitość wynika z jednolitego skutku jaki powoduje - wpływu na obrót automatami niskohazardowymi, a który to skutek jest zarazem podstawowym wyznacznikiem "technicznego" charakteru tejże regulacji.

W opinii skarżącej spółki, uwzględniając pełną treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., dostrzeżenia wymaga, że Trybunał co do zasady przesądził o charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przekonanie powyższe wynika w szczególności ze sposobu skonstruowania wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., charakterystycznego dla wyroków TSUE stwierdzających techniczny charakter unormowań krajowych, jak również z dokonanego przez Trybunał expressis verbis zakwalifikowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. jako "przepisu technicznego", w sytuacji, gdy przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów o niskich wygranych realizowanie są właśnie przepisami art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. Nadto za "technicznym" charakterem przepisów zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, jednoznacznie przemawiają także kryteria wskazane przez TSUE na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniem zastrzeżeń sformułowanych przez TSUE w punktach 38-39 wyroku.

Zdaniem skarżącej sformułowania i konkluzje zawarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., jak również sposób zredagowania wyroku, pozwalają uznać orzeczenie Trybunału za potwierdzające "techniczny" charakter spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Trybunał przesądził "techniczny" charakter kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych również w ten sposób, iż dokonał ich zaklasyfikowania do właściwej zdaniem Trybunału kategorii "przepisów technicznych" określonych dyrektywą 98/34/WE. Najpierw stwierdził bowiem, iż sporne przepisy nie stanowią "specyfikacji technicznych" (pkt 28-30 wyroku), ani też - zdaniem Trybunału - "trzeciej kategorii przepisów technicznych" obejmującej m. in. zakaz użytkowania produktu (pkt 31-34). Następnie zaś odwołał się do wcześniejszego orzecznictwa, w myśl którego przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku). Jednocześnie Trybunał stwierdził, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 wyroku). Dorozumiane zaliczenie regulacji z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. do "innych wymagań" wynika pośrednio także z wykluczenia tych unormowań z obrębu "przepisów technicznych trzeciej kategorii" ze względu na tymczasową możliwość prowadzenia działalności w zakresie automatów do gier o niskich wygranych po wejściu w życie ustawy (art. 129 ust. 1 u.g.h.), mając na uwadze, że przynależność takich przepisów krajowych, jak sporne przepisy, do którejś spośród tych dwóch kategorii "przepisów technicznych" zależy od zakresu ustanowionego w nich zakazu.

Wprawdzie TSUE pozostawia sądowi krajowemu do ustalenia, czy sporne zakazy przedłużania, zamiany oraz wydawania nowych zezwoleń w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Jednakże zdaniem skarżącej kryteria tej oceny zastrzeżone przez TSUE istotnie determinują kierunek, a w konsekwencji - także ostateczny wynik poczynionych ustaleń. Trybunał wskazuje bowiem na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji przybliża stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby (a w konsekwencji likwidację) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zarazem TSUE nawiązuje do ewentualnej możliwości zaprogramowania (przeprogramowania) automatów niskohazardowych na wysokohazardowe do gry w kasynach, wskazując jednocześnie, że "przeprogramowanie" takie - niejako wymuszone przez przepisy likwidujące inne miejsca urządzania gier na automatach - powodowałoby istotną zmianę właściwości automatu o niskich wygranych, a zatem faktycznie spełniałoby warunek zaklasyfikowania spornych przepisów jako technicznych, właśnie poprzez ową istotną zmianę właściwości produktu.

W dalszej części skargi skarżąca spółka przedstawiła szeroką analizę wpływu regulacji zawartych w art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. na rynek automatów niskohazardowych, uzasadniającą w jej ocenie stwierdzenie, że regulacje te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Zdaniem skarżącej z uwagi na regulację z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h., która w niedalekiej przyszłości doprowadzi do eliminacji zezwoleń na urządzanie gier na automatach niskohazardowych, jedynym możliwym sposobem używania tego produktu będzie jego wykorzystanie - po "przerobieniu" i przerejestrowaniu - w kasynie gry, jako automatu wysokohazardowego. Choć z przedstawionych we wspomnianej wyżej analizie przyczyn wykorzystanie w kasynach automatów o niskich wygranych jest w praktyce mało prawdopodobne i będzie miało - jeśli w ogóle - marginalny wpływ na obrót takimi automatami, to jednak teoretycznie jest możliwe przerejestrowanie i przekształcenie takiego produktu na wysokohazardowy, zwłaszcza w braku innej alternatywy dla jego gospodarczego wykorzystania. Będzie to więc wymuszone spornymi przepisami ustawy o grach hazardowych, co pozwala uznać je za "przepisy techniczne". Można bowiem zauważyć, że wskutek likwidacji zezwoleń na automaty niskohazardowe, wprowadzają one warunek dla dalszego korzystania z produktu - warunek zamiany jego charakteru (prawnego, ekonomicznego i technicznego) z niskohazardowego na wysokohazardowy, umożliwiający - jak określił to Trybunał - grę za wysokie stawki oraz powodujący wyższe ryzyko uzależnienia graczy. Tym samym sporne przepisy mogą wywierać istotny wpływ na właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, w ten sposób, że warunkują jego dalsze wykorzystanie zmianą charakteru automatu na wysokohazardowy, który potencjalnie będzie zdatny do gry w kasynie, nie pozostawiając innej możliwości.

Zdaniem skarżącej spółki przepis art.48 ust. 1 u.g.h. także ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wnosił o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponadto w opinii organu nie można przepisu art. 48 ust. 1 u.g.h. łączyć - tak jak proponuje skarżąca – jako zbiorczą regulację z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h., gdyż odmowa przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności nie wpłynęła na sprzedaż lub zmianę właściwości automatów o niskich wygranych traktowanych jako produkt. Według organu przepisy dotyczące przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 48 ust. 1 u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona. Kontroli sądu poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną z powołaniem się na treść art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h. Przepisy te organ zastosował, ponieważ zgodnie z art. 8 u.g.h. podstawą prawną zmiany decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.). Według tego ostatniego przepisu decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Prawidłowo organy przyjęły, że w stanie faktycznym sprawy przepisem szczególnym sprzeciwiającym się zmianie decyzji byłby przepis art. 48 ust. 1 u.g.h., pozwalający tylko na jednokrotne przedłużenie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy terminu rozpoczęcia działalności określonego w zezwoleniu.

Pomimo wymienienia przez skarżącą wielu naruszonych przepisów prawa zarówno w skardze do sądu jak i wcześniej w odwołaniu rozstrzygnięcie sprawy wymaga przede wszystkim wyjaśnienia, czy uzasadniony jest zarzut skarżącej, że przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mógł być zastosowany, ponieważ uchwalony został z pominięciem procedury notyfikowania Komisji Europejskiej, mimo że jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE. Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga wykładni art. 48 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i oceny czy art. 48 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy z uwzględnieniem kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11, C – 217/11 F., G., F.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał orzekał o wykładni art. 11 pkt 1 Dyrektywy w kontekście niektórych przepisów przejściowych u.g.h. i nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Jednak jak podkreśla się w orzecznictwie (np. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 r. w sprawie II GSK 77/11) w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Odnosząc się do badanej sprawy należy stwierdzić, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż organ administracyjny rozstrzygający sprawę o zmianę zezwolenia formalnie dokonał oceny charakteru przepisu art. 48 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h. i stwierdził, że przepis art. 48 ust. 1 ustawy nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednakże z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ w rzeczywistości dokonał analizy charakteru przepisów przejściowych, których dotyczył wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i przeniósł tak dokonaną ocenę na całość regulacji wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym na art. 48 ust. 1 u.g.h. Sprowadzało się to do jednozdaniowego stwierdzenia odnoszącego się do art. 48 ust. 1 ustawy. Należy zauważyć, że zbliżone rozumowanie przeprowadziła w uzasadnieniu skargi skarżąca spółka, z tym że dochodząc do odmiennych wniosków co do charakteru technicznego przepisów ustawy, w tym jej art. 48 ust. 1.

Taki sposób oceny charakteru przepisów ustawy jest nieprawidłowy. Nie można bowiem ustawy o grach hazardowych traktować jako jednolitej regulacji mającej lub mogącej mieć charakter regulacji technicznej w rozumieniu art. 11 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Nie można też bez przekonującego uzasadnienia przenosić oceny niektórych przepisów ustawy na pozostałe. Nie ma bowiem wątpliwości, że różne są skutki poszczególnych rozwiązań przyjętych w ustawie, np. zakazu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu zezwolenia (art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 1), ograniczenia możliwości zmiany zezwolenia dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry (art. 135 ust. 1 i 2 ), czy zakazu kilkakrotnego przedłużania terminu rozpoczęcia działalności (art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1). Wynika to również z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., który uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, to jest automatów do gier o niskich wygranych. Należy przy tym podkreślić, że pojęcie "przepisy techniczne" nie może być rozumiane jako jednostki redakcyjne ustawy, lecz jako poszczególne normy prawne dające odkodować się z jednego lub kilku przepisów ustawy.

Dokonanie takiej oceny wymaga odniesienia się do okoliczności faktycznych, co jest w pierwszej kolejności domeną organu administracji. Organ powinien dokonać wykładni funkcjonalnej rozważanych w danej sprawie przepisów, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni (por. cyt. wcześniej wyrok NSA z dnia 20 lutego 2012 r. w sprawie II GSK 77/11). Konieczne jest zatem ustalenie, analiza i ocena tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych, lecz powinna być poprzedzona odpowiednim ustaleniami faktycznymi dotyczącymi rynku automatów do gier i wpływu analizowanego przepisu na właściwości lub sprzedaż automatów do gier. Ustalenia te powinny być adekwatne do analizowanego przepisu.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny, a więc sądy administracyjne nie dokonują co do zasady ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym możliwe jest jedynie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej powoływanej jako P.p.s.a.). Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Sąd nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu wymaga zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów. Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie lub braku takiego wpływu nie może być gołosłowne, wymaga uzasadnienia i odwołania się do konkretnych okoliczności, które ów istotny wpływ lub jego brak będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. Należy również rozważyć, czy w konkretnej sprawie dotyczącej stosowania art. 48 ust. 1 u.g.h. wszystkie okoliczności wymieniane w wyroku TSUE będą istotne. Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem szczegółowej analizy Dyrektora Izby Celnej odnoszącej się do konkretnej normy prawnej wynikającej z tych przepisów. Ocena czy przepisy te są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, sąd administracyjny.

Omówione wcześniej okoliczności dotyczące treści decyzji i jej uzasadnienia wskazują na mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 122 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej.

Dyrektor Izby Celnej ponownie rozpatrując sprawę powinien dokonać oceny charakteru prawnego istotnych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia (to jest art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h), uwzględniając wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powoływanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Ocena ta powinna uwzględniać ewentualny wpływ konkretnych wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, na ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów. Wymaga to uwzględnienia bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry.

Szczegółowe określenie tych czynników i ich wpływu wymaga uwzględnienia wskazań TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., z uwzględnieniem jednak specyfiki sprawy wynikającej z treści art. 48 ust. 1 u.g.h. Okolicznością istotną będą także wnioski wynikające z porównania możliwości korzystnego dla stron stosowania instytucji zmiany zezwolenia przez przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w poprzednim i w obecnym stanie prawnym, z uwzględnieniem wcześniejszej praktyki i wniosków wynikających z orzecznictwa sądów administracyjnych.

Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania rozstrzygnięcia z uwzględnieniem ograniczenia wynikającego z tego przepisu.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 461).