Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 792/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2020-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89, art. 2 ust. 3, art. 23b, art. 2 pkt 7
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 336, art. 337
journal: Dz.U. 2018 poz 1025
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - tekst jednolity
article: art. 107 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Asesor WSA Agnieszka Banach, Protokolant Starszy inspektor sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. przy udziale Wiesławy Klimontowicz Prokuratora Prokuratury Rejonowej Kielce - Zachód w Kielcach delegowanej do Prokuratury Okręgowej w Kielcach sprawy ze skargi A. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej Dyrektor IAS) po rozpoznaniu odwołania A. B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego znak: [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 100.000 zł za posiadanie zależne lokalu o nazwie [...], w którym w dniu 28 listopada 2018 r. znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie [...] i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 28 listopada 2018 r. funkcjonariusze Urzędu Skarbowego w ramach prowadzonego postępowania przygotowawczego ujawnili w lokalu o nazwie [...] urządzenie o nazwie [...]. Dowód z przeprowadzonego eksperymentu procesowego wykazał, że gry prowadzone na ujawnionym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej dalej u.g.h., gdyż prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości, umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. oraz umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej w postaci monet o nominale 5 zł. Dodatkowo, w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, włączono jako dowód w sprawie opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego z zakresu automatów do gier sporządzoną w dniu 12 stycznia 2019 r., uzyskaną w prowadzonym śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Biegły stwierdził, że ww. urządzenie jest elektronicznym automatem do gier, którego budowa i zastosowane w nim oprogramowanie pozwala na uzyskiwanie wygranej pieniężnej, jak również rzeczowej, gry zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, dlatego też automat [...] podlega przepisom u.g.h. Przesłuchano również świadków [....] oraz A. B., będącą posiadaczem przedmiotowego lokalu, a zarazem osobą prowadzącą tam działalność gastronomiczną, potwierdzając na tej podstawie, że przedmiotowe urządzenie umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., wymierzył A. B. karę pieniężną w wysokości 100.000,00 zł za posiadanie zależne lokalu o nazwie [...], w którym w dniu 28 listopada 2018 r. znajdował się niezarejestrowany automat do gier.

Dyrektor IAS, utrzymując w mocy – w wyniku rozpoznania odwołania A. B. – powyższe rozstrzygnięcie, stwierdził, że organ I instancji podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrał na tę okoliczność w sposób wystarczający materiał dowodowy, który następnie stosując zasadę swobodnej oceny dowodów we właściwy sposób ocenił, ustalając przy tym prawidłowo wszystkie okoliczności sprawy. Organ odwoławczy szczegółowo omówił wyniki przeprowadzonego eksperymentu, opinię biegłego oraz zeznania świadków, stwierdzając na podstawie tych dowodów (włączonych do niniejszego postępowania z postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe, na podstawie art. 181 O.p. jako dowody z dokumentów), że gry zainstalowane na ujawnionym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż zebrany materiał dowodowy potwierdza w sposób wystarczający, że gry te:

- zawierają element losowości, ponieważ wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych;

- umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych, za które gracz może przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, lub za które gracz może rozpocząć nową grę poprzez ich wykorzystanie (wygrana w grze w postaci punktów dopisywana jest do pola CREDIT, z którego pobierana jest ustalona przez gracza stawka w przypadku rozegrania dalszej lub nowej gry);

- umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej, ponieważ gracz poprzez przyciśnięcie odpowiedniego przycisku decyduje o wypłacie zgromadzonych środków pieniężnych,

- ujawniony automat umożliwiający rozgrywanie gier jest urządzeniem elektronicznym.

Dyrektor IAS stwierdził, że ww. dowody korelują ze sobą i wzajemnie się uzupełniają, a przeprowadzony eksperyment procesowy jest dowodem bezpośrednim, wskazującym na stan techniczny urządzenia i posiadane oprogramowanie, zastane w momencie jego ujawnienia. Co prawda, jak wynika z ustaleń biegłego oraz przesłuchania świadka [...], automat ten posiada również inny tryb rozgrywania gier, tj. w oparciu o zaimplementowaną w programie gry funkcję polegającą na wyświetlaniu pytań na górnym ekranie – polegający na tym, że zamiast "regulaminu konkursu" na górnym ekranie wyświetlane jest pytanie zawierające do wyboru dwie odpowiedzi. Udzielenie prawidłowej odpowiedzi warunkuje uruchomienie gry hazardowej rozgrywanej na dolnym ekranie (obrót cyfrowych bębnów). Istotnym przy tym jednak jest, że wskazanie błędnej odpowiedzi nie ma żadnego wpływu na wartość licznika "KREDYT" – co oznacza, iż nie skutkuje to utratą czy zwiększeniem punktów kredytowych w nim zapisanych. Innymi słowy, wbudowana w program gry funkcja wyświetlania pytań na górnym ekranie służy jedynie do uruchomienia gry hazardowej rozgrywanej na dolnym ekranie. Zaimplementowanie tej funkcji nie zmienia zatem charakteru gier dostępnych na tym urządzeniu, tj. nie eliminuje z niej elementu losowości, przy czym najistotniejszym jest, iż gry na tym automacie można rozgrywać z pominięciem tej funkcji (co wykazał biegły i eksperymentator), wówczas zamiast pytań na górnym ekranie, przez całą grę wyświetlony jest jedynie "regulamin konkursu". W tym zakresie organ powołał się na orzecznictwo NSA, zgodnie z którym wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają charakteru losowego gier, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku. Z kolei włączony do akt sprawy dokument, ujawniony w toku przeszukania przedmiotowego lokalu w postaci opinii technicznej nr 12/18 z dnia 2 czerwca 2018 r. (k. 42-47) oraz dokument załączony do interwencji, zgłoszonej w toku postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe w postaci opinii technicznej nr 12/18 z dnia 2 czerwca 2018 r. (k. 57-59) nie potwierdzają okoliczności, że przedmiotowe urządzenie nie umożliwia gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Organ podatkowy, stosując zasadę swobodnej oceny dowodów, dokonał analizy treści tych dokumentów, konfrontując je z eksperymentem procesowym i opinią biegłego. W rezultacie stwierdzono, że twierdzenia sformułowane w ww. identycznych opiniach technicznych stoją w sprzeczności z zebranym materiałem dowodowym. Autor ww. opinii stwierdził bowiem, że przedmiotowe urządzenie umożliwia rozgrywanie "konkursu", który nie jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wskazując, że istnieje możliwość udziału w odpłatnym "konkursie" mającym na celu sprawdzenie posiadanej ogólnej wiedzy, a sam "konkurs" polegać ma na wskazywaniu poprawnej odpowiedzi na wyświetlane na ekranie pytania w określonym czasie, poprzez użycie przycisku "czerwonego" lub "zielonego", a w zamian za poprawną odpowiedź uczestnik otrzymuje wygraną pieniężną. Jednocześnie według autora opinii wyniki "konkursu" są zależne wyłącznie od czynności i działania jego uczestnika, a w szczególności od wiedzy ogólnej, ponieważ uczestnik dokonuje osobiście wyboru prawidłowej odpowiedzi i wyłącznie od niego zależy wynik uzyskany po jej wybraniu. Tymczasem, jak wynika z eksperymentu procesowego oraz opinii biegłego, automat posiada dwa tryby rozgrywania gier, tj. gdy na górnym monitorze ekranowym wyświetlany jest przez całą grę jedynie "regulamin konkursu" oraz tryb gdy aktywna jest funkcja polegająca na wyświetlaniu pytań na górnym ekranie w miejscu wyświetlanego regulaminu. Oznacza to, że jeśli wyłączona jest funkcja wyświetlania pytań na górnym ekranie, możliwym jest rozgrywanie gier losowych na dolnym ekranie – bez jakiegokolwiek elementu polegającego na sprawdzeniu wiedzy ogólnej gracza poprzez konieczność odpowiadania przez niego na pytania. Ponadto zaimplementowana w programie gry funkcja polegająca na wyświetlaniu pytań na górnym ekranie służy jedynie do uruchomienia gry hazardowej rozgrywanej na dolnym ekranie, a tym samym wprowadzenie tej funkcji nie wyłącza w grze prowadzonej na dolnym ekranie elementu losowości. Co istotne, jak zauważył organ, w przedłożonych opiniach technicznych całkowicie pominięto – z niewiadomych przyczyn – możliwość wyłączenia trybu polegającego na wyświetlaniu pytań na górnym monitorze, co wskazuje na nierzetelne odtworzenie przebiegu gier realizowanych na tym urządzeniu lub na to, że program gry badany przez rzeczoznawcę był inny niż dostępny na ujawnionym urządzeniu w chwili jego ujawnienia i przeprowadzenia eksperymentu procesowego. Dyrektor IAS podkreślił jednocześnie, że ujawnione urządzenie nie zostało zarejestrowane w świetle wymagań przepisów u.g.h., co oznacza, że w każdej chwili po tym jak sporządzono przedmiotowe opinie techniczne, charakter gier mógł być dowolnie modyfikowany i zmieniany, zwłaszcza, że nie nałożono żadnych plomb zabezpieczających przed ingerencją w oprogramowanie.

Co się zaś tyczy ustalenia, że A. B. była posiadaczem zależnym lokalu, w którym ujawniono przedmiotowy automat – w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. – organ wskazał, że podczas kontroli w/w prowadziła tam restaurację (pizzerię) w ramach własnej działalności gospodarczej, a właścicielem budynku była C. D. , z którą zawarła umowę najmu. W tym zakresie Dyrektor IAS powołał się na art. 336 kc, zgodnie z którym posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Za pozostający bez znaczenia dla faktu posiadania zależnego przez stronę tego lokalu uznano podnajęcie części jego powierzchni (4 m2) na podstawie umowy najmu lokalu użytkowego z dnia 1 września 2018 r. zawartej pomiędzy A. B. (wynajmujący) a spółką [...] (najemca). Organ wskazał, że właścicielem budynku przy ul. [...] była C. D., w obiekcie tym na parterze prowadzona była działalność gastronomiczna w postaci restauracji - pizzerii, z kolei na pierwszym piętrze znajdowały się pomieszczenia składające się na część mieszkalną budynku. Z kolei lokal restauracji (pizzerii) składał się z kilku pomieszczeń (izb), tj. pomieszczenia sali konsumpcyjno-barowej i wnęką z zasuwaną roletą, pomieszczenia sanitarnego, pomieszczenia kuchennego oraz magazynowego stanowiących zaplecze pizzerii – co potwierdza protokół oględzin lokalu gastronomicznego [...] z dnia 28 listopada 2018 r. (k. 24-25) wraz z cyfrowym nagraniem obrazu i dźwięku wykonanym podczas oględzin lokalu (k. 27). C. D. oddała w najem A. B. pomieszczenia lokalu użytkowego restauracji, tj. pomieszczenia użytkowe dla lokalu gastronomicznego wraz z zapleczem technicznym, w którym w dniu 28 listopada 2018 r. ujawniono niezarejestrowany automat do gry. Zdaniem organu oddanie w najem przez A. B. części powierzchni jednego z pomieszczeń lokalu, tj. wnęki sali konsumpcyjno-barowej o wymiarach 4 m2 na rzecz spółki [...] nie oznacza, że A. B. została wyzbyta z posiadania zależnego całego lokalu restauracji. W rezultacie takie działanie nie uwalnia strony od odpowiedzialności administracyjnej wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Tylko bowiem oddanie do użytkowania (podnajem, dzierżawa, użyczenie) wyodrębnionego samodzielnego lokalu innemu podmiotowi, kierowałoby odpowiedzialność administracyjnoprawną za ww. delikt administracyjny wobec innego podmiotu, tj. posiadacza zależnego lokalu. Natomiast A. B. nie przekazała posiadania całego wyodrębnionego lokalu restauracji innemu podmiotowi, wobec czego była w dalszym ciągu posiadaczem zależnym tego lokalu – w którym w dniu 28 listopada 2018 r. ujawniono niezarejestrowany automat do gier. W wyniku zawarcia ww. umowy A. B. nie utraciła władania lokalem i mogła w nim swobodnie prowadzić własną działalność gospodarczą. Ponadto sprawowała nad nim pieczę, w tym także nad drzwiami wejściowymi do tego lokalu, jednocześnie udostępniając go klientom lub graczom. Bez otwarcia drzwi wejściowych do lokalu gastronomicznego, w którego wnęce eksploatowany był niezarejestrowany automat do gier, dostęp do tego urządzenia nie byłby bowiem możliwy dla klientów lokalu czy potencjalnych graczy.

Dyrektor IAS, dokonując wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., odwołał się do art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (tj. Dz. U. z 2015, poz. 1892 ze zm.), zgodnie z którym samodzielnym lokalem mieszkalnym w rozumieniu tej ustawy jest "wydzielona trwałymi ścianami" w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych. Przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Zgodnie bowiem z art. 2 ust 2 zdanie drugie tej ustawy lokalem o innym przeznaczeniu jest samodzielny lokal wykorzystywany zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Takim niewątpliwie jest lokal użytkowy w ścisłym znaczeniu, tj. przeznaczony na prowadzenie działalności gospodarczej np. lokal handlowy. Organ powołał się także na definicję lokalu użytkowego, zawartą w § 3 pkt 14 Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.), zgodnie z którą jest to jedno pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, wydzielone stałymi przegrodami budowlanymi, niebędące mieszkaniem, pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym. Organ podkreślił, że aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Istotnym jest zatem, że o samodzielności lokalu świadczy brak możliwości (uprawnień) do korzystania z jego pomieszczeń przez właścicieli innych lokali. W orzecznictwie przyjmuje się więc, że samodzielność lokali charakteryzuje się m.in. tym, że właściciel i inne osoby korzystające z lokalu mają do niego swobodny dostęp, oraz że korzystanie z lokalu zgodnie z jego funkcją nie wymaga korzystania z innych samodzielnych lokali. Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu. W konsekwencji część pomieszczenia sali konsumpcyjno-barowej w postaci jego wnęki o powierzchni 4 m2, wydzielonej od pozostałej części tego pomieszczenia zasuwaną roletą, nie stanowi odrębnego samodzielnego lokalu mieszkalnego czy użytkowego, lecz wchodzi w skład samodzielnego lokalu gastronomicznego (pizzerii), stanowiącego zespół pomieszczeń (izb) użytkowych dla lokalu gastronomicznego wraz z zapleczem technicznym, wydzielonych ścianami w obrębie parteru budynku przy ul. Kolejowej 4 w Ożarowie. Wnęka ta funkcjonalnie stanowi bowiem część składową tegoż lokalu gastronomicznego. Nawet gdyby hipotetycznie uznać, że wnęka ta nie stanowiła funkcjonalnie części składowej pomieszczenia sali konsumpcyjno-barowej, to i tak w świetle stanu faktycznego i definicji lokalu nie można jej uznać za odrębny samodzielny lokal właśnie z powodu braku cechy samodzielności. Korzystanie z niej wiąże się bowiem z koniecznością skorzystania z pozostałej części pomieszczenia sali konsumpcyjno-barowej – należy bowiem najpierw wejść z zewnątrz budynku do lokalu gastronomicznego.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor IAS wskazał, że załączony plan rzutu parteru lokalu nie odzwierciedla stanu faktycznego zastanego w chwili kontroli w dniu 28 listopada 2018 r., z którego wynika, że pomieszczenia oznaczone nr 1 - korytarz i nr 3 - sala konsumpcyjna z bufetem stanowią jedno duże wspólne pomieszczenie lokalu gastronomicznego. Ponadto z wykonanego wówczas nagrania wynika, że lada bufetowa graniczy bezpośrednio ze ścianą wnęki, w której eksploatowany był przedmiotowy automat, co oznacza, iż po wejściu do lokalu wchodzi się tak naprawdę bezpośrednio do sali konsumpcyjnej z bufetem. Ponadto przedmiotowa wnęka jest niewielkich rozmiarów, eksploatowany tam automat zajmował prawie całą jej powierzchnię, a gracze w trakcie gry korzystali już z pomieszczenia lokalu gastronomicznego. Dokonując subsumpcji art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. organ zastosował przede wszystkim wykładnię językową, mając również na uwadze wykładnię celowościową. Zgodnie z tą pierwszą, powołana regulacja stanowi o posiadaczu lokalu, a nie o posiadaczu części powierzchni lokalu czy części powierzchni któregoś z pomieszczeń lokalu. Również stosując wykładnię celowościową należy mieć na uwadze cel ustawodawcy wprowadzający normę prawną o takim brzmieniu do porządku prawnego. Celem ustawodawcy było bowiem wyeliminowanie z przestrzeni publicznej miejsc oferujących nielegalne gry hazardowe na automatach do gier, wprowadzając penalizowanie, obok urządzania gier, również posiadania samoistnego czy zależnego lokalu (całego, a nie części powierzchni), w którym znajduje się niezarejestrowany automat i w którym jest prowadzona działalność handlowa, gastronomiczna czy usługowa.

Z kolei przeprowadzenie dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą może nastąpić w dwóch sytuacjach:

- po pierwsze: w postępowaniu, które ma na celu ustalenie, czy uprzednio zarejestrowany automat nadal spełnia warunki ustawowe uprawniające do urządzania gier hazardowych przy jego użyciu (badanie sprawdzające w trybie art. 23b ust. 3),

- po drugie: w postępowaniu wynikającym z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzonym przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającym w drodze decyzji, czy gra realizowana na danym urządzeniu jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., przy czym decyzja ta wymagana jest tylko na etapie planowania realizacji lub realizacji przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach, a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej.

Tymczasem w niniejszej sprawie ujawniony automat jest niezarejestrowanym automatem do gier – wobec czego żadna z wyżej wymienionych sytuacji nie ma zastosowania. Argumentacja strony dotycząca kwestii cofnięcia rejestracji automatu do gier również nie znajduje uzasadnienia, gdyż prowadzone postępowanie dotyczy wymierzenia kary pieniężnej w związku z posiadaniem lokalu, nie zaś cofnięcia rejestracji legalnego automatu do gier. Podobnie, kwestionowanie przez stronę kompetencji i wiedzy funkcjonariuszy celno-skarbowych nie mogło odnieść skutku, gdyż funkcjonariusze ci posiadają niezbędną wiedzę w zakresie funkcjonowania automatów do gier. Wyraz temu dał ustawodawca, pośrednio w art. 2 ust. 7a u.g.h. oraz bezpośrednio w art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, z którego wynika, iż funkcjonariusze mają uprawnienie do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automatach lub innych urządzeniach.

Co się zaś tyczy podnoszonego braku świadomości strony, że poprzez swoje zachowanie popełnia przestępstwo, organ wyjaśnił, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest karą administracyjną, nakładaną niezależnie od winy podmiotu naruszającego prawo oraz jego świadomości co do bezprawności czynu. Strona zatem nie może dla uniknięcia odpowiedzialności w niniejszej sprawie powoływać się skutecznie na to, że osoby, które wstawiły jej ten automat zapewniły ją o jego legalności.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach złożyła A. B., podnosząc zarzuty:

I. błędu w ustaleniach faktycznych, skutkującego wydaniem niekorzystnej dla strony decyzji, polegającego na błędnym przyjęciu, że skarżąca w chwili przeprowadzenia kontroli w lokalu o nazwie Pizzeria Magdalenka była posiadaczem zależnym przedmiotowego lokalu w sytuacji, gdy faktycznie niezarejestrowany automat znajdował się w wyodrębnionym samodzielnym lokalu oddanym przez skarżącą do użytkowania [...] Sp. z o.o. na podstawie ważnej umowy najmu, która to spółka następnie podnajęła przedmiotowy lokal [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Sofii na podstawie umowy podnajmu z dnia 6 września 2018 r. i tym samym to właśnie [....] Sp. z o.o. należałoby uznać za posiadacza zależnego przedmiotowego lokalu;

II. naruszenia art. 208 w zw. z art. 133 § 1 O.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który już na etapie badania zasadności postępowania na gruncie czysto formalnym, tj. możliwości bycia w ogóle stroną postępowania, nie może za taką zostać uznany;

III. naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

a) art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali poprzez błędne przyjęcie, że powierzchnia 4m2, na której zainstalowany i eksploatowany był automat do gier, nie stanowi odrębnego samodzielnego lokalu użytkowego - w sytuacji, gdy faktycznie wydzielony jest on od lokalu, w którym skarżąca prowadzi działalność gastronomiczną trwałymi ścianami oraz zamykany zasuwaną roletą, co świadczy o samodzielności przedmiotowego lokalu;

b) art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez jego błędna wykładnię polegającą na przyjęciu, że zatrzymane urządzenie podlega u.g.h. w sytuacji, gdy z posiadanej przez skarżącą opinii technicznej jednoznacznie wynika, iż zatrzymane urządzenie umożliwia rozgrywanie "konkursu", który nie jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., gdyż nie posiada on cech tych gier w postaci elementu losowego, czy charakteru losowego;

IV. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 O.p. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, a zwłaszcza pominięcie okoliczności mających istotny wpływ na jej wynik poprzez nieustalenie, że [...] Sp. z o.o. podnajęła wynajęty jej lokal [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Sofii i w konsekwencji nieustalenie kto był faktycznym posiadaczem przedmiotowego lokalu w dniu, w którym przeprowadzona została kontrola, zaniechanie zebrania całego materiału dowodowego, dokonanie zebrania materiału dowodowego sposób wystarczający, a nie jak wynika z ustawy w sposób wyczerpujący i co za tym idzie wydanie decyzji niezgodnej treścią normy art. 191 O.p.;

- art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o:

- dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci umowy podnajmu nieruchomości zawartej w dniu 6 września 2018 r. w Warszawie pomiędzy [...] Sp. z o.o. a [...]Sp. z o.o. z siedzibą w Sofii – argumentując, że jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości dotyczących faktycznego posiadacza zależnego przedmiotowego lokalu w chwili przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych;

- uchylenie decyzji organu I i II instancji i umorzenie postępowania,

- ewentualnie o uchylenie wydanych decyzji organu I i II instancji, stwierdzenie, że powyższe decyzje nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 145a § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a.;

- zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, przy czym sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 847), dalej u.g.h., wprowadzonym ustawą z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88) z dniem 1 kwietnia 2017r., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

Podkreślić należy, że projekt wspomnianej ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 29 lipca 2016r.

W niniejszym przypadku podstawą prawną nałożenia na skarżącą kary pieniężnej był pkt 3 powyższego przepisu, tj. organy uznały, że skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna.

Czynności kontrolne funkcjonariuszy, w trakcie których ujawniono przedmiotowe urządzenie, miały miejsce w dniu 28 listopada 2018r., a zatem pod rządami ustawy w znowelizowanym, przytoczonym wyżej brzmieniu. Niekwestionowanym był fakt, że ujawniony automat nie był zarejestrowany w rozumieniu art. 23a u.g.h. i na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 8 czerwca 2017r. (Dz.U. z 2017r. poz. 1171). Wynikało to z wiedzy posiadanej przez organy z urzędu, a w toku postępowania nie wykazano okoliczności przeciwnej.

Jedną z zasadniczych kwestii spornych w sprawie było to, czy ujawnione urządzenie stanowiło automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Co do zasady sporne urządzenie podpada pod pojęcie urządzeń, o których mowa w tym przepisie. Spór w sprawie dotyczył tego, czy gry na tym automacie zawierały element losowości, a to z tego względu, że – jak podnosiła skarżąca – umożliwiały rozgrywanie "konkursu" polegającego na udzielaniu odpowiedzi na pytania.

Zdaniem Sądu w powyższym zakresie prawidłowe jest stanowisko organów, niezasadne są natomiast podnoszone w tym względzie w skardze zarzuty naruszenia zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego. Przede wszystkim ocena organów opiera się na kompleksowej ocenie materiału dowodowego, z której to oceny jednoznacznie wynika, że przedmiotowe urządzenie stanowiło automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

I tak, już w trakcie eksperymentu procesowego przeprowadzonego w dniu 28 listopada 2018 r. stwierdzono, że gracz nie ma wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach – prowadzone gry mają charakter losowy. Za punkty zdobyte z premiowanych układów istnieje możliwość kontynuacji gry bez konieczności zwiększania stawki, ponadto punkty zdobyte z premiowanych układów, kumulowane w polu KREDYT, stanowią wygraną rzeczową wypłacaną w postaci monet 5-złotowych (k. 16 akt postępowania). Także z zeznań [...], który będąc partnerem skarżącej pomagał jej w prowadzeniu działalności i kilkakrotnie grał na automacie, wynika, że według niego wynik gry zależy od szczęścia, gracz nie ma na to wpływu (k. 21 akt postępowania). W ocenie Sądu jako użytkownik automatu świadek potrafił ocenić charakter rozgrywanych gier, a trudno twierdzić, by jako partner skarżącej składał nieprawdziwe zeznania na jej niekorzyść. Wreszcie najistotniejsze znaczenie ma opinia biegłego z zakresu badania technicznego automatów i urządzeń do gier (k. 85-93 akt postępowania), sporządzona na potrzeby postępowania karnego, a dotycząca konkretnego automatu i opierająca się na jego analizie. Opinia ta ma charakter szczegółowy, zawiera opis przebiegu gier, a z wyprowadzonych przez biegłego w sposób logiczny wniosków w sposób jednoznaczny wynika, że gry prowadzone na automacie [...] są grami na urządzeniu elektronicznym, którego budowa i zastosowane w nim oprogramowanie pozwala na uzyskiwanie wygranej pieniężnej, jak również rzeczowej, gry zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Automat posiada co prawda również inny tryb rozgrywania gier, tj. w oparciu o zaimplementowaną w programie gry funkcję polegającą na wyświetlaniu pytań na górnym ekranie, polegający na tym, że zamiast "regulaminu konkursu" na górnym ekranie wyświetlane jest pytanie zawierające do wyboru dwie odpowiedzi. Udzielenie prawidłowej odpowiedzi warunkuje uruchomienie gry hazardowej rozgrywanej na dolnym ekranie (obrót cyfrowych bębnów). Jak stwierdził biegły, nie można jednak uznać, że urządzenie posiada cechy "Konkursu wiedzy powszechnej". Uruchomienie gry na dolnym monitorze powiązane jest z automatycznym udzieleniem odpowiedzi na pytania wyświetlane na górnym monitorze i pobraniem opłaty za jej rozegranie. Wyświetlane pytania są pytaniami zamkniętymi, z dwiema możliwymi odpowiedziami. Gra rozgrywana jest po udzieleniu prawidłowej odpowiedzi poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku. Możliwe jest również rozgrywanie gier na dolnym monitorze, podczas gdy na górnym zamiast pytań widoczny jest "Regulamin konkursu". Udzielenie odpowiedzi błędnej nie ma żadnego wpływu na wartość licznika CREDIT. Jak zatem słusznie przyjął organ, wbudowana w program gry funkcja wyświetlania pytań na górnym ekranie służy jedynie do uruchomienia gry hazardowej rozgrywanej na dolnym ekranie. Zaimplementowanie tej funkcji nie zmienia charakteru gier dostępnych na tym urządzeniu, tj. nie eliminuje z niej elementu losowości, przy czym najistotniejszym jest, iż gry na tym automacie można rozgrywać z pominięciem tej funkcji, co wynika zarówno z opinii biegłego, jak i protokołu eksperymentu. Wówczas zamiast pytań na górnym ekranie, przez całą grę wyświetlony jest jedynie "Regulamin konkursu".

Z powyższych dowodów można wysnuć jednoznaczny wniosek o tym, że wprowadzenie elementu odpowiedzi na pytania miało na celu wyłącznie stworzenie pozoru o braku losowości gier rozgrywanych na urządzeniu. W świetle tych dowodów organy prawidłowo oceniły również dokument ujawniony w toku przeszukania lokalu, a także załączony do interwencji w toku postępowania o przestępstwo skarbowe w postaci opinii technicznej nr 12/18 z dnia 2 czerwca 2018 r. Trzeba zauważyć, że opinia ta – jak wynika z jej treści – została sporządzona na zlecenie spółki [...] z siedzibą w Sofii, a zatem najprawdopodobniej tej, która miała podnajmować powierzchnię, na której znajdował się automat (o czym w dalszej części uzasadnienia). Autor opinii stwierdził zaś, że zainstalowana na badanym urządzeniu aplikacja o nazwie "Konkurs wiedzy powszechnej" nie posiada cech określonych w u.g.h. i tym samym nie jest grą losową. W opinii pominięto jednak, jak trafnie zauważył organ odwoławczy, fakt, że odpowiedzi na pytania to tylko jeden z trybów działania automatu. Jeśli bowiem wyłączona jest funkcja wyświetlania pytań na górnym ekranie, możliwym jest rozgrywanie gier losowych na dolnym ekranie – bez jakiegokolwiek elementu polegającego na sprawdzeniu wiedzy ogólnej gracza poprzez konieczność odpowiadania przez niego na pytania. Ponadto zaimplementowana w programie gry funkcja polegająca na wyświetlaniu pytań na górnym ekranie służy jedynie do uruchomienia gry hazardowej rozgrywanej na dolnym ekranie, a tym samym wprowadzenie tej funkcji nie wyłącza w grze prowadzonej na dolnym ekranie elementu losowości. Zasadnie również zwrócił uwagę organ II instancji, że ujawnione urządzenie nie zostało zarejestrowane w świetle wymagań przepisów u.g.h., co oznacza, że w każdej chwili po tym jak sporządzono przedmiotowe opinie techniczne, charakter gier mógł być dowolnie modyfikowany i zmieniany, zwłaszcza, że nie nałożono żadnych plomb zabezpieczających przed ingerencją w oprogramowanie.

Z ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast wprowadzenie elementów dodatkowych, np. elementu wiedzy, czy zręczności, postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. m.in. wyroki NSA z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14, z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13). Wprowadzenie zatem dodatkowego elementu w postaci pytań - tak jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie - nie przesądza o tym, że gra nie ma charakteru gry losowej. Uregulowania ustawy o grach hazardowych nie dają podstaw by przyjąć, że gra ma charakter losowy tylko wtedy, gdy jej wynik zależy wyłącznie od przypadku.

W omawianym kontekście trzeba także podnieść, że w niniejszej sprawie organy nie miały obowiązku przeprowadzenia na podstawie art. 23b u.g.h. dowodu z opinii jednostki badającej. Zawarta w przepisach art. 23b u.g.h. regulacja dotyczy zarejestrowanych automatów lub urządzeń do gier, co do których organ celny ma wątpliwości, czy spełniają one warunki określone w ustawie. Również przepis art. 2 pkt 7 u.g.h. nie stanowi w realiach tej sprawy podstawy do zlecania przez organ jednostce badającej przeprowadzenia badania technicznego, sprawa ta bowiem nie dotyczy wydania decyzji przez właściwego ministra do spraw finansów publicznych. Brak jest więc przepisów, z których wynikałby obowiązek organu przeprowadzenia takiego dowodu w sprawie dotyczącej nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h.

Kolejnym elementem jaki był przedmiotem sporu w niniejszej sprawie było ustalenie czy skarżąca mogła być uznana za posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się przedmiotowy automat do gier – jako lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna. Kontrowersje wynikały z faktu, że skarżąca wynajmowała lokal, w którym prowadziła działalność w postaci [...]" od C. D. (właścicielki budynku) – na podstawie umowy najmu z dnia 31 grudnia 2016 r., zaś umową z dnia 1 września 2018 r. podnajęła część powierzchni lokalu (4 m²) na rzecz spółki [...] Sp. z o.o. – w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Dodatkowo, jak wynika z załączonej do skargi "Umowy podnajmu nieruchomości", spółka [...] podnajęła tę samą powierzchnię (jako "lokal użytkowy") spółce [...] z siedzibą w Sofii – także w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Na tej właśnie powierzchni, stanowiącej wnękę w lokalu wynajmowanym przez skarżącą, znajdował się przedmiotowy automat. W tym zakresie Sąd w całości podziela także stanowisko organów, z którego wynika, że wspomniane umowy podnajmu nie wpływają na ocenę, że skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Po pierwsze, bez wątpienia skarżąca jako najemca była posiadaczem zależnym – w rozumieniu art. 336 kc – całego lokalu, w którym prowadziła działalność. Poprzez zawarcie umowy podnajmu nie utraciła posiadania zależnego przedmiotowego pomieszczenia. Tak jak posiadacz samoistny nie traci bowiem posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 kc - posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 1993r., sygn. II CRN 130/93; J. Ciszewski, "Kodeks cywilny. Komentarz", wyd. II, opubl. LexisNexis 2014). Po drugie, w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest mowa o posiadaczu zależnym "lokalu", w którym prowadzona jest działalność m.in. gastronomiczna. Podnajęcie części powierzchni lokalu nie spowodowało, że pomieszczenie to stało się samodzielnym lokalem – w dalszym ciągu pozostawało częścią składową całego lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna. Aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu (por. też wyrok WSA w Kielcach z dnia 26 czerwca 2019 r., sygn. II SA/Ke 350/19). Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu. Organ słusznie odwołał się w tym zakresie do definicji lokalu zawartej w art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 937) oraz definicji lokalu użytkowego wynikającej z § 3 pkt 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W powyższym kontekście w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma kilka kwestii, które wymagają podkreślenia. Przede wszystkim chodzi tu o układ architektoniczny lokalu wynajmowanego przez skarżącą. Doniosłe znaczenie ma tutaj zwłaszcza protokół oględzin lokalu wraz z nagraniem (k. 24-25, 27). Z protokołu tego wynika, że: "Do lokalu od strony ulicy [...] prowadzą tylko jedne drzwi. Po wejściu do lokalu po lewej stronie pomieszczenie sanitarne. Po prawej stronie natomiast wnęka o wymiarach około 1 metr x 1 metr. W tej wnęce jeden automat [...], obok automatu wieszak na ubrania. Wnęka z automatem oddzielona jest od reszty lokalu i części gastronomicznej roletą antywłamaniową, która w trakcie oględzin była podniesiona. Po lewej stronie od automatu na ścianie przyklejona tabliczka z informacją ‘Wynajętą powierzchnią zarządza [...] sp. z o.o. (...)’. W dalszej części lokalu część gastronomiczna – po prawej stronie bar z krzesłami, nalewakiem piwa i miejscem dla przyjmującego zamówienia. Naprzeciwko baru dwa stoliki z krzesłami dla gości, narożnikiem i kanapą." Nagranie z oględzin ukazuje, że – wbrew temu co widnieje na planie załączonym do odwołania (k. 138 akt postępowania) – odległości w lokalu są naprawdę niewielkie, automat i wnęka znajdują się praktycznie obok baru, co powoduje, że funkcjonowanie automatu we wnęce jako, rzekomo, oddzielnym lokalu, ma charakter iluzoryczny (por. też fotografia z k. 139). W istocie aby korzystać z wnęki i automatu trzeba przebywać i korzystać z lokalu samej restauracji. Jak słusznie zauważył organ, celem ustawodawcy wprowadzającego m.in. regulację art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w obecnym brzmieniu, było wyeliminowanie z przestrzeni publicznej miejsc oferujących nielegalne gry hazardowe na automatach do gier, wprowadzając penalizowanie, obok urządzania gier, również posiadania zależnego lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat i w którym jest prowadzona działalność handlowa, gastronomiczna czy usługowa. W istocie przecież nie ulega wątpliwości, że takie właśnie funkcjonowanie automatu niejako "przy okazji" działalności gastronomicznej miało miejsce w niniejszym przypadku, a podnajęcie niewielkiej części powierzchni, na której znajdował się praktycznie sam automat, miało charakter ewidentnie pozorny i służyło obejściu przepisów dotyczących odpowiedzialności przez posiadacza zależnego lokalu.

Co równie istotne, jak zeznała sama skarżąca: "Ten automat nigdy nie jest przeze mnie wyłączany. Jak trzeba zresetować urządzenie to ja to robię. (...) Ten człowiek który zajmuje się rozliczaniem maszyny i który przywiózł mi umowę zostawił mi dwa klucze: jeden służy do otwierania automatu, drugi zaś do resetowania maszyny. Ja tych kluczy używałam odkąd stoi tu ta maszyna około 10 razy. Ja dwukrotnie otwierałam urządzenie. Jak dobrze pamiętam kasowałam błąd o numerze 48 i pojawiał się komunikat że: AKCEPTATOR monet jest zablokowany". Zeznania te świadczą o tym, że rola skarżącej w związku z automatem nie zakończyła się na zawarciu umowy podnajmu, ale posiadała do niego klucze, resetowała go, kasowała błąd. Tego rodzaju okoliczności dodatkowo potwierdzają, że automat funkcjonował w ramach lokalu jako całości, a skarżąca nie utraciła posiadania zależnego części lokalu, w którym urządzenie się znajdowało.

Trzeba jeszcze odnotować, że zgodnie z § 6 umowy najmu lokalu użytkowego położonego w [...], zawartej w dniu 31 grudnia 2016 r. przez skarżącą z C. D., "Najemca nie będzie podnajmował lokalu osobom trzecim". Umowa ta zakazywała zatem zawierania tego rodzaju umów, na które powołuje się skarżąca, w odniesieniu do lokalu będącego przedmiotem najmu.

Wszystkie powyższe okoliczności świadczą w ocenie Sądu o tym, że stanowisko organów dotyczące zakwalifikowania skarżącej jako posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się automat i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, jest prawidłowe, a zarzuty skargi podnoszone w tym aspekcie nie zasługują na uwzględnienie.

Należy podkreślić, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli czyn określony w art. 107 § 1 k.k.s. Ponadto ustawodawca nie przewidział możliwości miarkowania kary pieniężnej, o jakiej mowa – wynosi ona 100 tys. zł od każdego automatu.

Trzeba jeszcze odnotować, że choć w części wstępnej decyzji organu odwoławczego zawarto mylną datę decyzji organu I instancji (30 stycznia 2019 r. zamiast 27 maja 2019 r.) dalszy, szczegółowy opis tej decyzji, a także prawidłowa data zawarta w uzasadnieniu nie pozostawiają wątpliwości o jaką decyzję chodzi.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.