Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1400/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art 48
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art 3 , 119 , 153 , 134 , 133, 64 a , 145 , 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art 138 , 144 , 136
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Sędziowie: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędzia WSA Krystyna Daniel (spr.) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 22 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi M. K. na postanowienie Nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r., znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia dokumentów 1. uchyla zaskarżone postanowienie 1. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżącego M. K. kwotę 100 (słownie: sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. postanowieniem z dnia 29.12.2017 r., na podstawie art. 48 ust. 2, 3 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.) zobowiązał L. K. i J. K. jako inwestora robót budowlanych wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę czyli jako samowolę budowlaną, polegających na rozbudowie obiektu budowlanego - budynku kawiarni "[...]" lokalizacja w B. przy ul. [...] na działkach o nr [...] i [...], do przedstawienia dokumentów w postaci:

zaświadczenia Burmistrza Gminy B. o zgodności rozbudowy budynku z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego;

czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi - zgodnie z przepisami art. 48 ust. 3 pkt 2), oraz zaświadczeniem wydanym przez izbę dla projektanta, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu;

oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Równocześnie organ poinformował, że projekt budowlany winien być sporządzony zgodnie z wymogami prawa i w szczególności spełniać wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2012 r. poz. 462 ze zm.). Ponadto projekt winien, w razie potrzeby, zawierać określenie niezbędnych robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Termin wykonania ww. obowiązku określono do dnia 30 czerwca 2018 r.

W uzasadnieniu organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania. Wskazał, że postępowanie w sprawie rozbiórki obiektów kawiarni zostało wszczęte w dniu 18.06.2003 r, na wniosek Z. K. i M. K.. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. kilkakrotnie wydawał decyzję kończącą postępowanie w sprawie, decyzje te były uchylane przez organ II instancji. Z kolei decyzja utrzymana w mocy przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. została uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 5.11.2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1017/15 (sąd uchylił decyzje obydwu instancji).

W ramach przeprowadzonego postępowania, organ I instancji ustalił, że na nieruchomości przy ul. [...] w miejscowości B., na działce nr [...] usytuowany jest budynek kawiarni "[...] Obiekt ten wybudowany został w dwóch etapach. Pierwszy etap budowy budynku kawiarni [...]" rozpoczęto bez uzyskania pozwolenia na budowę. Decyzją z dnia 25.09.1992 r. znak: [...] Kierownik Urzędu Rejonowego w P. wstrzymał w terminie natychmiastowym roboty budowlane polegające na budowie obiektu kubaturowego prowadzone bez pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia wskazano, że na dzień wizji w terenie w dniu 24.09.1992 r. stwierdzono wykonanie ściany przyziemia i zalano strop. Następnie decyzją z dnia 17.03.1993 r., znak: [...] Kierownik Urzędu Rejonowego w P. zezwolił L. K., J. K., E. R. oraz K. K. na kontynuowanie prac budowlanych przy budynku usługowym - kawiarni zlokalizowanym na parceli nr [...] KW [...] przy ul. [...] w B. zgodnie z przedłożoną przez inwestorów dokumentacją "Inwentaryzacja kawiarenki". Decyzja ta stała się ostateczna. Zawiadomienie o oddaniu do użytku w/w budynku zostało zgłoszone w dniu 13.10.1993 r.

W dniu 10.02.1994 r. decyzją Kierownika Urzędu Rejonowego w P. znak [...], udzielono Spółce cywilnej hurt- detal, import-eksport art. przemysłowymi i spożywczymi J. i W. K. pozwolenia na budowę budynku magazynowo biurowego na dz. nr [...] w B. jako II etap budowy obiektu, do projektu dołączono projekt techniczny istniejącego budynku usługowego - kawiarni "[...] Decyzja ta stała się ostateczna w dniu 8.03.1994 r. W związku z tym organ stwierdził, że I etap budowy budynku kawiarni został zakończony przed wydaniem tej decyzji czyli że I etap budowy budynku kawiarni został zakończony przed 10.02.1994 r. W ocenie organu legalność budowy I etapu budowy części przedmiotowego budynku nie budzi wątpliwości.

W dniu 18.12.2000 r. inwestor dokonał zawiadomienia o zakończenia robót budowlanych a organ administracji publicznej nie wniósł sprzeciwu do tego zawiadomienia. Ta część obiektu pełni funkcję w części sali konsumpcyjnej kawiarni oraz w części jej zaplecza kuchennego.

W dniu 29.02.2008 r. Sąd Rejonowy w O. wydał wyrok sygn. akt II K 49/08, w którym uznał kierownika budowy K. P. za winnego popełnienia przestępstwa, tj. że: w okresie od 1999 r. do 03 grudnia 2004 r., poświadczył nieprawdę dokonując w dzienniku budowy tego obiektu nr [...] zapisów nie odzwierciedlających prawdziwego stanu faktycznego a mających istotne znaczenie prawne, datowanych: 7.05.1994 r. o wytyczeniu gabarytów projektu budynku magazynowo-biurowego, 28.09.1995 r. o dokonaniu odbioru wykonania robót ziemnych pod ławę fundamentową, 10.06.1997 r. o dokonaniu odbioru ław fundamentowych i ścian do poziomu terenu i dokonaniu ścian fundamentowych ponad teren, 1.12.2000 r. o dokonaniu odbioru zakończenia robót budowlanych budynku i wykonaniu go zgodnie z projektem. Sąd nie kwestionował tylko zapisu dotyczącego wpisu datowanego na dzień 12.10.1999 r., w którym kierownik budowy zapisał: "Dokonałem odbioru wykonania stanu surowego wraz z konstrukcją dachu i pokrycia budynku magazynowo-biurowego. Roboty wykonano prawidłowo zgodnie z projektem i ustaleniami. Można przystąpić do robót wykończeniowych". Sąd Rejonowy w O. wyrokiem z dnia 30.04.2013 r., sygn. akt II K [...] w sprawie oskarżenia kierownika budowy o to że: w nieustalonym dniu w okresie od czerwca 2003 roku do grudnia 2004 roku, dokonał podrobienia dokumentu w postaci dziennika budowy nr [...], dotyczącego budowy budynku usługowego - kawiarni w B., przy ul. [...] poprzez antydatowanie wpisów dotyczących przebiegu prac inwestycyjnych w wymienionym budynku, oraz o to, że inwestor budowy nakłaniał kierownika budowy do popełnienia czynu zabronionego w postaci podrobienia dokumentu dziennika budowy nr [...], i w nieustalonym dniu miesiąca grudnia 2004r posłużył się jako autentycznym uprzednio sfałszowanym dokumentem w postaci dziennika budowy nr [...], dotyczącego budowy budynku usługowego- kawiarni w B., przy ul. [...], przedkładając wymieniony dokument w Urzędzie Gminy w B., postępowanie karne o ten czyn umorzył.

W dniu 30.09.2010 r. Starosta decyzją o symbolu [...] orzekł o wygaśnięciu decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego w P. nr [...] z dnia 10.02.1994 r. z uwagi na fakt, iż budowa przedmiotowej inwestycji nie została rozpoczęta w okresie 3 lat od uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na przedmiotową budowę. W wyniku postępowania odwoławczego decyzją Wojewody [...] z dnia 17.05.2011 r. o symbolu [...] orzeczono o uchyleniu zaskarżonej decyzji i umorzeniu postępowania organu I instancji.

W związku z powyższym, organ wskazał, że w sprawie należało ustalić jaki był przebieg robót budowlanych zachodzących w toku wykonywania robót przy budowie drugiej części budynku magazynowo-biurowego, co ma związek z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego. Istotną kwestią jest ustalenie daty rozpoczęcia robót budowlanych oraz czy roboty trwały nieprzerwanie i nie było przerw trwających dłużej niż 2 lata. PINB w O. podjął czynności w celu wyjaśnienia powyższych kwestii, m. in. przesłuchując świadków: K. P. - kierownika budowy, M. K., Z. K., M. M.-B.. Przeprowadził także rozprawę administracyjną. Organ przytoczył zeznania i wyjaśnienia stron jakie zostały złożone w trakcie przesłuchań. M. M.-B. była pracownikiem kawiarni. Zeznała, że niskie fundamenty prawdopodobnie chodzi o ławy fundamentowe - zostały wykonane przed październikiem 1997 r., a wysokie fundamenty - prawdopodobnie ściany fundamentowe - po październiku 1997 r. Dodatkowo podała, że nawet jak były fundamenty ponad ziemią to na działce nie były wycinane drzewa. Zeznanie to nie zasługuje, w ocenie organu, na wiarygodność z uwagi na fakt, że takie działania jak wykop pod fundamenty, wykonanie ław fundamentowych oraz ścian fundamentowych wymagają przygotowania terenu w tym wykarczowania drzew i krzewów, a nawet gdyby w jakiś sposób pozostałyby nienaruszone drzewa poza obrysem robót ziemnych, a ich korony sięgały i przesłaniałyby budowę to i tak roboty takie byłyby widoczne na zdjęciu lotniczym wykonanym w dniu 22.07.1998 r. Dodatkowo zeznania te są sprzeczne z zeznaniami J. K. w sprawie przebiegu robót rozpoczętych w 1996 r. Zapisy w dzienniku budowy zostały sfałszowane, wiarygodność kierownika budowy budzi wątpliwość ze względu na prawomocne skazanie za poświadczenie nieprawdy, w aktach sprawy znajdują się sprzeczne zeznania i oświadczenia stron postępowania. Z wyżej przytoczonych względów również niecelowe jest powoływanie na świadków kolejnych sąsiadów czy innych osób postronnych, gdyż ze względu na znaczny upływ czasu nie są możliwe jednoznaczne stwierdzenia w tym zakresie osób bezpośrednio nie zainteresowanych budową. Biorąc pod uwagę całość postępowania gdzie inwestor wraz z kierownikiem budowy zmieniali swoje zeznania, jak i zapadłe wobec nich wyroki należy uznać zeznania inwestorów za wątpliwe.

W sprawie, w ocenie organu, niewątpliwe są tylko dwie daty: 8.03.1994 r. - data ostateczności decyzji pozwolenia na budowę oraz 12.10.1999 r. - data odbioru wykonania stanu surowego wraz z konstrukcją dachu i pokrycia budynku magazynowo-biurowego. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy Prawo budowlane rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych. Natomiast ust. 2 w/w przepisu określa, iż za prace przygotowawcze należy rozumieć wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie, wykonanie niwelacji terenu, zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów, wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy. Prace przygotowawcze mogą polegać na czynnościach niewidocznych dla obserwatora z zewnątrz. Wytyczenie obiektu może być niewidoczne dla osób nie wstępujących na teren budowy, również wykonanie przyłączy na potrzeby budowy może być niewidoczne dla osób z zewnątrz.

Inwestor i kierownik budowy zeznają, że nie pamiętają kiedy i kto dokonał wytyczenia budowy. W świetle obowiązujących wówczas przepisów wytyczenia takiego mógł dokonać zarówno geodeta jak i kierownik budowy. Wytyczenie obiektu przez geodetę wiąże się z wezwaniem geodety, przeprowadzeniem pomiarów, zastabilizowaniem punktów w terenie, wykonaniem szkicu, oraz z rozliczeniem finansowym za usługę, w związku z tym gdyby inwestor zatrudnił do wytyczenia obiektu geodetę, zarówno inwestorowi jaki i kierownikowi budowy fakt ten byłby znany a jakiś dokument np. szkic geodezyjny w terenie lub faktura za usługę wskazywał by tę datę. Skoro brak jakiegokolwiek dokumentu od geodety, a inwestor i kierownik budowy zeznają, że nie pamiętają kiedy i kto dokonał wytyczenia budowy - należy wnosić że wytyczenia obiektu mógł dokonać tylko kierownik budowy. Z praktyki wiadomo, że tyczenie dokonuje się bezpośrednio przed rozpoczęciem robót ziemnych celem uniknięcia zatarcia z czasem punktów tyczenia w terenie. W aktach sprawy znajduje się zdjęcie lotnicze wykonane w dniu 22.07.1998 r., przyjęte do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego w Centralnym Ośrodku Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, które obrazuje stan przedmiotowej działki w dacie wykonania zdjęcia. Zdjęcie to nie jest wyraźne, ale w ocenie organu na jego podstawie można stwierdzić, iż nie ma na tym zdjęciu obiektu o którego rozbudowie traktuje decyzja z 1994 r. Na podstawie powyższego należy wnosić, że roboty mogły zostać rozpoczęte najwcześniej w II połowie 1998 r., a w związku z tym okres od wydania decyzji wynosi ponad 4 lata, co powoduje, że decyzja pozwolenia na budowę wygasła i roboty budowlane związane z II etapem budowy budynku kawiarni były wykonywane jako tzw. samowola budowlana.

Roboty budowlane polegające na rozbudowie obiektu budowlanego - budynku kawiarni [...]" lokalizacja w B. przy ul. [...] na działkach o nr [...] i [...], wykonywane przez inwestorów L. i J. K., zamieszkałych w B. przy ulicy [...] nr [...] zakwalifikować należy jako rozbudowę istniejącego budynku dla której to rozbudowy w 1998 r. przed przystąpieniem do wykonywania robót budowlanych należało uzyskać decyzję pozwolenia na budowę. Biorąc pod uwagę organ wdrożył postępowanie naprawcze.

Zażalenie na ww. postanowienie wniósł M. K.. W zażaleniu zakwestionował skuteczność dokonania zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych jak również legalność robót budowalnych wykonanych w trakcie budowy budynku kawiarni (etap I).

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego w K. decyzją z dnia 14.08.2018 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm., dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo budowlane uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Organ odwoławczy w pierwszej kolejności wskazał, że za strony postępowania uznani zostali właściciele działki [...] w B., L. i J. K., na której znajduje się będący przedmiotem postępowania budynek kawiarni, oraz właściciel działki sąsiedniej nr [...] M. K., a zatem przed ponownym wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie organ I instancji winien wyjaśnić, co było powodem odstąpienia od włączenia do postępowania F. R. i E. K. również wskazanych jako współwłaściciele działki nr [...] w B.. Dalej organ II instancji odwołał się do wiążących wytycznych zapadłych w wydanym w tej sprawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Wyjaśnił, że jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, niepodważonego także przez sąd orzekający w sprawie, część obiektu powstała około 1993 r., tj. pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo budowlane. Do tej części nie będzie mieć zastosowania norma wynikająca z art. 48 u.p.b. z uwagi na brzmienie art. 103 § 2 u.p.b. Budynek ten początkowo wznoszony w warunkach samowoli budowlanej został zalegalizowany decyzją z dnia 17.03.1993 r. znak: [...], wydaną przez Kierownika Urzędu Rejonowego w P.. Z porównania zalegającego w aktach "Projektu technicznego kawiarenki" oraz szkiców wykonanych w toku kontroli wynika, że przedmiotowy obiekt wykonany został zgodnie z projektem. Jego wymiary miały wynosić 10,20 m x 7,63 m, jak wynika z pomiarów wykonanych przez PINB wymiary wynoszą 10,18 m x 7,67 m. Jedynym stwierdzonym w czasie kontroli w dniu

21.09.2016 r. odstępstwem jest wysokość pomieszczenia, w którym znajduje się podwieszany sufit. Z uwagi na powyższe nie stwierdzono odstępstw uzasadniających wszczęcie postępowania w trybie art. 50-51 u.p.b.

Kluczową kwestią konieczną do wyjaśnienia dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy jest czas wykonania robót budowlanych prowadzących do powstania rozbudowy o część określaną jako magazynowo - biurową oraz czy przedmiotowy obiekt wybudowany jest zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę i projektem.

Druga ze wskazanych kwestii jest możliwa do obiektywnej oceny na podstawie zalegającej w aktach postępowania poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii decyzji z 10.02.1994 r. oraz szkicu wykonanego w toku postępowania prowadzonego przez PINB. W projekcie technicznym wskazano, że wymiary budynku magazynowo - biurowego w rzucie wynosić mają 10,20 m x 7,60 m. Zarówno z opisu jak i rysunków wynika, że przedmiotowy obiekt miał stanowić rozbudowę istniejącego wcześniej budynku "kawiarenki". Jak wynika ze szkiców wykonanych w czasie kontroli wymiary wynoszą 10,18 m x ok. 7,58 m (długość określona na podstawie wymiarów wewnętrznych i grubości ścian). Wymiary te zgodne są z pozwoleniem na budowę oraz wykonanym projektem budowlanym. O zgodności budynku jako całości, tj. części wybudowanej na podstawie decyzji z 1993 r. i 1994 r. świadczy również okoliczność, że jako całość ma on wymiary zgodne z projektami budowlanymi. Długość pierwszej ze ścian jest niezmienna i wynosi wg projektów 10,20 m zgodnie z pomiarami wykonanymi przez pracowników PINB 10,18m. Różnica 2 cm jest tam nieznaczna, że może wynikać z błędu pomiaru i nie świadczy o odstępstwie od projektu budowalnego. Drugi z wymiarów wynika z dodania do siebie długości ścian obu budynków, o długościach 7,63 m i 7,60 m łącznie 15,23 m. Zgodnie z pomiarami dokonanymi przez przedstawicieli nadzoru budowalnego długość ta wynosi 15,20 cm, tym samym różnica wynosi 3cm, co również nie może zostać uznane za odstępstwo, tym bardziej istotne. Wyklucza to nałożenie na Inwestora obowiązku przedłożenia projektu zamiennego, w trybie naprawczym wynikającym z przepisów art. 50-51 u.p.b.

Na postawie dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania nie da się jednak, w ocenie organu II instancji ustalić w jakim czasie wykonywane były poszczególne roboty budowlane. W tym zakresie organy nadzoru budowlanego zmuszone są opierać się na zeznaniach świadków, które ze względu na znaczy upływ czasu, ponad 15 do 24 lat mogą zacierać się i być obarczone błędem. Organ I instancji przesłuchał w charakterze świadków zarówno skonfliktowane strony jak i nie zaangażowane w spór osoby, które jako obiektywni obserwatorzy wnoszą do postępowania najwięcej. Prawo budowlane stwierdza jednoznacznie, że za rozpoczęcie budowy uważa się już podjęcie prac przygotowawczych na budowie (art. 41 ust. 1). Zawiera też zamkniętą listę prac uznanych za prace przygotowawcze ( art. 41 ust.2), przy czym taka ich kwalifikacja następuje niezależnie od kolejności w jakiej są podejmowane w konkretnym stanie faktycznym. Powyższa interpretacja znajduje uzasadnienie w brzmieniu art. 41 ust. 2 u.p.b., który nie stwarza podstaw do przyjęcia wykładni zawężającej, w stosunku do tego, co wynika wprost z przepisu. Przemawiają za nią także względy systemowe. Artykuł 41 ust. 1-2 u.p.b. został zmieszczony w Rozdziale 5, zatytułowanym Budowa i oddawanie do użytku obiektów budowlanych, w którym znajdują są regulacje odnoszące się zarówno do zgodnego z prawem, jak i naruszającego przepisy prowadzenia robót budowlanych. Takie względy nakazują wprowadzenie jednakowych unormowań uznawanych za rozpoczęcie budowy dla wszelkich stanów faktycznych objętych przepisami ustawy, w tym dla stosowania dyspozycji art. art. 32 ust. 4a u.p.b. Prezentowaną interpretację uzasadniają również względy celowościowe, albowiem brak racjonalnych podstaw, by poprzez wykładnię zawężającą doprowadzać do stanu, w którym podmiot np. rozpoczynjący roboty przed uzyskaniem pozwolenie na budowę miał znajdować się w odmiennej sytuacji od osób podejmujących działania zgodnie z przepisami prawa. Zgodnie natomiast z definicją robót budowlanych zawartą w art. 3 pkt 7 u.p.b. przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej wszelkie roboty wykonywane przez inwestora z myślą o powstaniu obiektu budowalnego objętego pozwoleniem na budowę stanowią roboty przygotowawcze. Z uwagi na prawomocny wyrok Sądu Rejonowego w O. z dnia 29.02.2008 r. sygn. akt II K [...] nie mogą być uznane jako dowód w sprawie wpisy kierownika budowy w dzienniku budowy dot. daty wytyczenia przedmiotowego budynku oraz wykonania robót ziemnych; również złożone przez K. P. zeznania należy uznać za mało wiarygodne. Jednak nie można wykluczyć, że w dacie ważności pozwolenia na budowę zostały wykonane roboty przygotowawcze. Za zbyt daleko idące oraz częściowe sprzeczne z zeznaniami świadków uznać należy dywagacje organu powiatowego dotyczące czasu wytyczenia obiektu.

Zdaniem organu II instancji najbardziej wiarygodnym świadkiem jest M. M. -B., nie jest ona bowiem związana z którąś ze stron postępowania żadnym stosunkiem prawnym a istnienie przedmiotowego obiektu nie ma wpływu na jej sytuację majątkową. W kawiarni [...] pracowała przed dwudziestu laty, więc nie można uznać aby miała jakikolwiek interes w składaniu zeznań korzystnych dla swojego byłego pracodawcy. Świadek zeznała, że przed październikiem 1997 r. były wykonane już niskie fundamenty, a po październiku 1997 r. były wykonywane już wysokie fundamenty. Organ II instancji zaznaczył, że okazane świadkom w czasie przesłuchania zdjęcie lotnicze z dnia 22.07.1998 r. jest bardzo nieostre, zauważyć należy że źle widoczne są na nim dachy istniejących budynków mieszkalnych. W niektórych obszarach ciężko rozróżnić jest granicę pomiędzy zielenią trawy a koron drzew, zacierają się także ciemne dachy budynków mieszkalnych. Zdaniem organu możliwym jest, że zeznania złożone przez M. M. - B. odpowiadają prawdzie. Przywołane z przeszłości wydarzenia wiąże z ważnym dla siebie czasem ślubu, co uwiarygodnia jej zeznania, odnosząc się do zalegającego w aktach zdjęcia, o którym wyżej wskazała, że nie widać na nim również piaskownicy, która się tam znajdowała. Organ zauważył, że żadna z obecnych w czasie przesłuchania osób nie zanegowała tego stwierdzenia. Na rozważenie zasługuje również fakt, że postępowanie zainicjowane zostało pismem M. K. i M. K. z dnia 16.06.2003 r., a nie 1999 r. kiedy to prowadzone miały być nielegalne roboty budowalne, pomimo, że spór dotyczący istnienia lokalu [...] sięga 1994 r.

MWINB konkludował, że ze zgromadzonego przez organ I instancji materiału dowodowego nie wynika, kiedy i jakie roboty zostały wykonane. Określenie powyższych okoliczności na postawie jedynie praktyki i najczęściej stosowanych metodach planowania budowy jest zbyt dowolną oceną materiału dowodowego. W związku z powyższym konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie przekracza zakres dopuszczalny w art. 136 k.p.a. Dla wydania prawidłowej decyzji konieczne jest ustalenie w stopniu nie budzącym wątpliwości kiedy i jakie roboty budowlane zostały wykonane. Podkreślił to także WSA w Krakowie w wyroku z dnia 5.11.2015 r. sygn. akt II SA/Kr 1017/15, wskazując na możliwość uzupełnienia akt o inne zdjęcia obrazujące działkę nr [...] w B.. Z uwagi na znaczny upływ czasu, określenie w sposób jednoznaczny kiedy wykonane zostały poszczególne roboty mające na celu powstanie części biurowo magazynowej nie będzie możliwe jedynie w oparciu o zeznania świadków.

Na marginesie organ II instancji wskazał na nieprecyzyjne wskazanie w treści zaskarżonego postanowienia lokalizacji budynku będącego przedmiotem postępowania. Zarówno z zalegających w aktach postępowania projektów budowalnych jak i szkiców sporządzonych w czasie kontroli wynika, że budynek znajduje się w całości na działce nr [...] w B..

Ponadto MWINB zarzucił, że postanowienie zostało wydane przedwcześnie, albowiem organ I instancji zaniechał ustaleń w zakresie zgodności inwestycji z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dla terenu w którym znajduje się działka nr [...] w B., przyjęty został uchwałą Rady Miejskiej B. z dnia 30.09.2008 r. nr [...] plan miejscowy. Zgodnie z nim rzeczona działka znajduje się w terenie oznaczonym symbolem M3, przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną.

Zdaniem organu odwoławczego PINB prawidłowo nie nałożył obowiązku z art. 48 ust 2 i 3 u.p.b. w odniesieniu do budynku wybudowanego w 1993 r., albowiem nie było podstaw do kwestionowania jego legalności.

M. K. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K.. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zebraniu, rozpatrzeniu oraz dokonaniu przez ten organ oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 7, 76§1, 77§1 oraz art. 80 K.p.a. polegające na błędnej ocenie zgromadzonego materiału dowodowego, a ponadto naruszenie przepisów postępowania:

- art.8 K.p.a. pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa i art. 11 K.p.a. przekonywania,

art. 12 K.p.a. poprzez prowadzenia sprawy w sposób przewlekły i nieefektywny - od czerwca 2003 r.,

art. 107 § 3 K.p.a. przez pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji konkretnych dowodów, na których organ się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a także naruszenie przepisów prawa:

art. 36a pkt 1 i pkt 6 poprzez brak wyjaśnienia kwestii dokumentowania odstępstw jako istotnych lub nie od projektu budowlanego podczas całego procesu budowlanego,

art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa,

Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia.

W uzasadnieniu argumentował, że decyzja nr [...] Kierownika Urzędu Rejonowego w P. z dnia 17.03.1993 r. zezwalająca na kontynuowanie prac budowlanych została odebrana w dniu 30.03.1993 r. przez inwestora J. K.; natomiast z wpisów w dzienniku budowy nr [...] wynika, że roboty rozpoczęto w dniu 20.03.1993 r. Zatem decyzję pozwalającą na kontynuowanie prac budowlanych przy budynku kawiarni, wydano w sytuacji gdy budowa została już rozpoczęta. Wobec powyższego decyzję z dnia 17.03.1993 r. należy uznać za nieważną z uwagi na rażące naruszenie prawa art. 156 §1 pkt. 2 k.p.a. ponieważ wydano pozwolenie na kontynuowanie budowy w sytuacji, gdy budowa została już rozpoczęta, zachodzi sprzeczność pozwolenia na budowę z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jak również pozwolenie zostało wydane podmiotowi nie legitymującemu się prawem do dysponowania terenem, na którym ma być prowadzona budowa.

Również decyzja Kierownika Urzędu Rejonowego w P. znak. [...] została wydana z rażącym naruszeniem prawa art. 156 §1 pkt. 2 k.p.a. ponieważ wydano pozwolenie podmiotowi nie legitymującemu się prawem do dysponowania terenem na którym ma być prowadzona budowa.

Dalej skarżący wytknął, że w dniu 16.12.2000 r. (data wpływu 18.12.2000 r.) inwestor dokonał zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych, a organ nie wniósł sprzeciwu do tego zawiadomienia. Jednak organ I instancji pominął, że w/w zawiadomienie o zamiarze przystąpienia do użytkowania zostało podrobione w okresie od czerwca 2003 r. do grudnia 2004 r. przez pracownika Urzędu Gminy B. I. M., a więc osoby, która z upoważnienia Burmistrza Gminy B. wydała decyzję o pozwoleniu na budowę (wyrok Sądu Rejonowego w O. sygn. II K [...] z dnia 05.09.2007 r.). W tym samym wyroku został skazany J. K. za posłużenie się w/w podrobionym zawiadomieniem. Wobec powyższego nie można stwierdzić, że inwestor zakończył roboty budowlane. W trakcie oględzin PINB ustalił, iż budynek magazynowo-biurowy od daty jego wybudowania pełni funkcję sali konsumpcyjnej kawiarni. A zatem budynek ten jest użytkowany niezgodnie z jego przeznaczeniem. Skoro zawiadomienie o zamiarze przystąpienia do użytkowania budynku magazynowo-biurowego zostało podważone przez Sąd to w takim wypadku eliminuje się taki dokument z obiegu prawnego — czego w tym przypadku nie uczyniono.

Skarżący nie zgodził się również ze stwierdzeniem WMINB w K., że budynek magazynowo-biurowy wybudowany jest zgodnie z projektem. W omawianym przypadku to nie wymiary zewnętrzne budynku stanowią wybudowanie obiektu niezgodnie z projektem lecz to co nie zostało wykonane wewnątrz obiektu zgodnie z projektem, tj. zgodnie z projektem w obiekcie powinny znajdować się trzy pomieszczenia ze ścianami działowymi oraz dwa otwory drzwiowe o wym. 100x200 cm w ścianie nośnej kawiarni. W rzeczywistości wybudowano obiekt bez ścian działowych jako jedno pomieszczenie służące jako sala konsumpcyjna. W dodatku wyburzono znaczną część ściany nośnej łączącej budynek kawiarni [...] z budynkiem magazynowo-biurowym bez wymaganego pozwolenia.

W aktach sprawy znajduje się dowód w postaci zdjęcia lotniczego z dnia 30.07.1998 r. z którego wynika, że w dacie jego wykonania nie było fundamentów. Uznaniu M. M.-B. za wiarygodnego świadka przeczą zeznania świadków tj .Z. K., J. K., O. L., D. L. i W. L. podczas rozprawy w Sadzie Rejonowym w O. do sprawy sygn. II K [...].

Skarżący podważył również stwierdzenie organu II instancji, że żaden ze współwłaścicieli nie sprzeciwia się, ani nie sprzeciwiał się istnieniu budynków na działce [...]. Sprzeciwu nie było, ponieważ współwłaściciele zmarli: F. R. (udział 1/4) w 1980 r., a E. K. (udział [...]) w 1988 r. Zgodnie z treścią księgi wieczystej nr [...], decyzja znak [...] Kierownika Urzędu Rejonowego w P. z dnia 17.03.1993 r. powinna zostać wydana dla E. K., F. R. oraz L. i J. K., a nie dla E. R. i K. K. ponieważ aktem notarialnym z dnia 07.10.1992r E. R. i K. K. swoje udziały po 1/4 przekazali w formie darowizny na rzecz L. i J. K..

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z przepisem art.3 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 2018 r., poz. 1302 ze zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Należy również zaznaczyć, że zgodnie z art. 119 pkt 3 p.p.s.a. oraz art. 120 p.p.s.a., jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie, sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Mając na uwadze powyższe, na tej właśnie podstawie, Sąd rozpoznał przedmiotową skargę w trybie uproszczonym.

Ponieważ w sprawie zapadł już wyrok sądów administracyjnych, wskazać należy, że stosownie do art.153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w nich wyrażone wiążą w sprawie ten sąd oraz organy, których działanie było przedmiotem zaskarżenia. Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu. Związanie sądu administracyjnego oceną prawną powoduje, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które byłyby sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem (por. wyrok NSA z dnia 1.09.2010 r., sygn. II OSK 518/09, LEX nr 746901). W przypadku zaskarżenia do sądu administracyjnego decyzji zapadłej w wyniku uprzedniego wydania przez sąd wyroku kasacyjnego i wyrażeniu w nim wiążącej oceny prawnej, ponownie rozpoznając sprawę sąd administracyjny obowiązany jest do dokonania kontroli, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku. Podporządkowanie się wytycznym sądu i wyrażonej przezeń ocenie prawnej jest bowiem głównym kryterium poprawności nowowydanej decyzji (por. wyrok NSA z dnia 13.01.2009 r., sygn. II GSK 614/08, LEX nr 528074).

Istotą wyrażonej w art. 153 p.p.s.a. zasady związania oceną prawną jest to, że dotyczy wykładni prawa materialnego, jak i procesowego oraz braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu istotnych okoliczności stanu faktycznego, zaś obowiązek podporządkowania się tak rozumianej ocenie prawnej, może być wyłączony jedynie w razie istotnej zmiany stanu faktycznego lub prawnego, czyli jest ona wiążąca o tyle, o ile odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych i prawnych. W takiej sytuacji organ, któremu sprawa została przekazana, związany jest wskazaniem sądu co do uzupełnienia postępowania.

Wobec powyższego, koniecznym będzie przytoczenie ocen prawnych zawartych w wyroku WSA w Krakowie z dnia 5.11.2015 r., sygn. II SA/Kr 1017/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, że istotą sprawy jest ustalenie, czy roboty budowlane zostały rozpoczęte w okresie 2 lat od kiedy decyzja stała się ostateczna i czy budowa nie została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata. W tym zakresie organ dysponował m.in. sprzecznymi zeznaniami świadków i stron postępowania oraz materiałem fotograficznym. Właściwa ocena wiarygodności zeznań wymagała od organu porównania dokumentacji fotograficznej z treścią zeznań w zakresie wykonanych robót budowlanych. Znajdujące się w aktach zdjęcie obrazuje stan faktyczny na dzień 22.07.1998 r., a zatem na okres kiedy zdaniem inwestorów budowa była zaawansowana, a zdaniem skarżącego w ogóle nie była rozpoczęta. W ponownym postępowaniu sąd nakazał porównanie stanu faktycznego wynikającego z zeznań poszczególnych osób i ocena, czy stan faktyczny ten winien być widoczny na fotografii. Sąd wyraził przy tym pogląd, że na przeszkodzie tym ustaleniom nie stoi ostateczna decyzja Wojewody [...] z dnia 17.05.2011 r. znak: [...] o umorzeniu postępowania w przedmiocie wygaśnięcia decyzji z 1994 r. pozwoleniu na budowę. Sąd stwierdził, że skoro wygaśniecie decyzji następuje z mocy prawa, ewentualne orzeczenie o tym ma charakter deklaratoryjny, a w obrocie prawnym nie występuje decyzja, która merytorycznie rozstrzygałaby tę kwestię, nie ma przeszkód aby organ czynił ustalenia w przedmiocie stanu faktycznego, dającego podstawę do oceny, czy decyzja o pozwoleniu na budowę wygasła, czy też nie.

Dalej sąd wskazał, że nawet jeśli ustalenia organu prowadzić będą do konkluzji, że decyzja o pozwoleniu na budowę nie wygasła, to przy ocenie legalności wykonanych robót, organ nie jest zwolniony z oceny, czy przedmiotowy obiekt wybudowany jest zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę i projektem. W tym zakresie organ w ogóle nie dokonał ustaleń i oceny. Sąd nakazał wyjaśnienie sygnalizowanych w uzasadnieniu wyroku wątpliwości oraz przeprowadzenie stosownego postępowania w przedmiocie, czy parametry techniczne obiektu zrealizowanego w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia 10.02.1994 r. są zgodne z tym pozwoleniem i projektem.

Przechodząc do oceny zaskarżonego postanowienia, na wstępie wymaga podkreślenia, że z dniem 1.06.2017 r., na podstawie art. 9 pkt 7 ustawy z dnia 7.04.2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postepowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935 – dalej jako: ustawa nowelizująca), ustawodawca wprowadził do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w miejsce wnoszonej dotychczas na zasadach ogólnych skargi, nowy środek zaskarżenia w postaci sprzeciwu od decyzji, który – stosownie do treści art. 64a p.p.s.a. – przysługuje wyłącznie od decyzji organu II instancji o charakterze kasatoryjnym, podjętych na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. Co jednak istotne z punktu widzenia przedmiotowej sprawy, instytucja sprzeciwu od decyzji nie ma zastosowania do postanowień organu II instancji wydawanych na podstawie art. 138 § 2 p.p.s.a. W tym zakresie podnosi się bowiem, że w art. 64a p.p.s.a. ustawodawca odnosi się jedynie wprost do decyzji (a nie postanowień) wydanych w oparciu o ww. przepis (tj. art. 138 § 2 k.p.a.). Tym samym na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. przysługiwała skarga na zasadach ogólnych.

Przedmiotem kontroli sądu było postanowienie M. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wydane na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. 144 K.p.a. Zgodnie z tymi przepisami organ odwoławczy może uchylić zaskarżone postanowienie organu I instancji w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postanowienie to zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Kwestionowane w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie organu odwoławczego, nie rozstrzyga więc merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Nie stanowi bezpośredniej konsekwencji stosowania norm prawa materialnego, a wydawane jest na podstawie ww. przepisu formalnego tj. art. 138 § 2 kpa. W związku z powyższym wskazać należy, że jedynie w przypadku, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z istotnym naruszeniem przepisów procedury administracyjnej, zaś zgromadzony materiał dowodowy zawiera takie braki, które uniemożliwiają wręcz orzekanie w sprawie przez organ odwoławczy, zaś wspomniane braki w materiale dowodowym, ze względu na ich rozmiar nie mogą być uzupełnione w drodze uzupełniającego postępowania dowodowego, przeprowadzonego przez organ odwoławczy lub zleconego w trybie art. 136 K.p.a., uzasadnione jest wydanie postanowienia na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Przekazanie sprawy organowi I instancji stanowi odstępstwo od zasady dwuinstancyjności postępowania nakazującej organowi drugiej instancji merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Przesłanki uprawniające organ odwoławczy do podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego muszą być zatem wykładane ściśle.

W niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, wskazane uchybienia organu I instancji nie mogą stanowić postawy do uchylenia postanowienia z dnia 29.12.2017 r. i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi. Bezpośrednim powodem uchylenia postanowienia organu I instancji wydanego na podstawie art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowalne była odmienna ocena dowodów dokonana przez organ II instancji i w konsekwencji odmienna konkluzja co do istnienia w obrocie prawnym decyzji z dnia 10.02.1994 r. udzielającej pozwolenia na budowę budynku magazynowo - biurowego. Organ I instancji wykonując zalecenia WSA w Krakowie uzupełnił materiał dowodowy, przeprowadzając dowody z zeznań świadków. Powyższe doprowadziło go do wniosku, że roboty budowlane zostały rozpoczęte najwcześniej w II połowie 1998 r., a w związku z tym okres od wydania decyzji wynosi ponad 4 lata, co powoduje, że decyzja pozwolenia na budowę wygasła i roboty budowlane związane z II etapem budowy budynku kawiarni były wykonywane jako tzw. samowola budowlana. Taki stan rzeczy uzasadniał wdrożenie trybu naprawczego określonego w art. 48 ustawy Prawo budowlane. Organ II instancji dokonując oceny tego samego materiału dowodowego uznał, że na szczególną uwagę zasługują zeznania M. M.-B.. Organ II instancji nie dokonał przy tym jednoznacznej oceny wskazanych zeznań, stwierdzając tylko, że "możliwym jest, że odpowiadają one prawdzie". W ocenie organu II instancji z pozyskanego materiału dowodowego nie wynika kiedy i jakie roboty budowlane zostały wykonane. Problem jednak w tym, że organ odwoławczy podważając dotychczasowe postępowanie wyjaśniające nie pokusił się o dokonanie chociażby próby przeprowadzenia własnej oceny w tym zakresie. Nie wskazał również jakie czynności mogłyby doprowadzić do dokonania ostatecznych ustaleń w sprawie, lakonicznie wskazując, że zeznania świadków nie będą w tym zakresie wystarczające. Należy zwrócić uwagę, że główną kwestią sporną determinującą dalszy kierunek postępowania – zgodnie z wytycznymi WSA w Krakowie w wyroku z dnia 5.11.2015 r., sygn. II SA/Kr 1017/15 – było ustalenie, czy roboty budowlane związane z rozbudową budynku kawiarni (tzw. drugi etap) były dokonywane w warunkach samowoli budowalnej z uwagi na wygaśniecie pozwolenia na budowę na skutek upływu czasu wynikającego z art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Organ II instancji nie skonfrontował zeznań świadka M. M. z pozostałymi zeznaniami, w tym całkowicie pomijając zeznania składane w toku sprawy karnej prowadzonej przez Sąd Rejonowy w O. sygn. II K [...] (protokół rozprawy z dnia 6 marca 2007 r. znajduje się na k. 53 i nast.).

Tymczasem wykonując zalecenie sądu administracyjnego organ I instancji uzupełnił materiał dowodowy przeprowadzając takie czynności wyjaśniające jak: oględziny nieruchomości w dniu 21.09.2016 r., przesłuchanie M. M.-B., przesłuchanie J. K., przesłuchanie K. P., przesłuchanie L. K., przesłuchanie W. K., przesłuchanie K. P. (w dniu 21.03.2017 r.), do akt sprawy zostały dołączone również zeznania składane na potrzeby postępowania karnego II K [...]. Uznając, że pierwsze roboty budowlane zostały wykonane dopiero w II połowie 1998 r. organ I instancji nie był zobowiązany do dokonania dokładnych ustaleń w zakresie przebiegu budowy. Prowadzenie budowy obiektu po wygaśnięciu decyzji o pozwoleniu na budowę oznaczało bowiem, że była ona prowadzona w warunkach samowoli budowlanej. W tej sytuacji dokładne ustalenia przebiegu robót nie mogły mieć już większego znaczenia dla sprawy. Skoro tak, to zarzut organu II instancji odnośnie braku ustaleń kiedy i co zostało wykonane jest bezzasadny. Jeszcze raz przyjdzie w tym miejscu podkreślić, że organ II instancji poddając w wątpliwość dokonaną przez organ I instancji ocenę materiału dowodowego nie tylko nie przeprowadził własnych ustaleń w tym zakresie, ale nawet nie wskazał celowości przeprowadzenia konkretnych dowodów. Nie wiadomo więc co – w ocenie organu odwoławczego – organ I instancji winien uczynić, zwłaszcza wobec stwierdzenia przez MWIB w K., że ustalenie istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy okoliczności na podstawie zeznań świadków nie będzie możliwe. Organ odwoławczy nie wyjaśnił również dlaczego odstąpił od możliwości uzupełnienia materiału dowodowego w trybie art. 136 K.p.a.

Sąd pragnie zwrócić uwagę, że postanowienie z dnia 29.12.2017 r. w którym uznano, że decyzja udzielająca pozwolenia na budowę z dnia 10.02.1994 r. wygasła nakładało obowiązek przedłożenia dokumentów niezbędnych do zalegalizowania inwestycji na L. i J. K.. Zobowiązani nie zakwestionowali tego orzeczenia, godząc się zatem – mimo prezentowanego wcześniej odmiennego stanowiska - z ustaleniami dokonanymi przez organ I instancji.

Podstawy do uchylenia postanowienia organu I instancji nie mogło również stanowić zastrzeżenie organu odwoławczego odnośnie prawidłowego ustalenia kręgu stron postępowania. Organ II instancji nakazał Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego wyjaśnienie co było powodem odstąpienia od włączenia do postępowania F. R. i E. K.. W kontekście tego zarzutu należy przypomnieć, że postępowanie w sprawie toczy się od 2003 r. i organ II instancji orzekał w sprawie kilkakrotnie, nie zgłaszając wcześniej wątpliwości w tej kwestii. Ewentualne obiekcje winien rozstrzygnąć samodzielnie, ewentualnie wzywając organ I instancji do złożenia stosownych wyjaśnień. Na marginesie można wskazać, że w skardze podano, że osoby te nie żyją od kilkudziesięciu lat.

Uzasadnienia do zastosowania art. 138 § 2 w zw. z art. 144 K.p.a. nie znajduje również kolejne, sygnalizowane przez organ II instancji uchybienie organu I instancji, polegające na braku ustaleń czy budowa jest zgodna z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jakkolwiek słusznie organ odwoławczy zauważył, że kontrolowane przez niego postanowienie nie zawiera wstępnych ustaleń w tym zakresie, to jednak spoczywający na nim obowiązek ponownego rozpoznania sprawy bezwzględnie obligował go do dokonania własnych ustaleń. Dopiero bowiem stwierdzenie, że brzmienie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wyklucza możliwość zalegalizowania samowoli budowlanej mogłoby umotywować rozstrzygnięcie kasatoryjne. Tylko w przypadku, gdy brak zgodności z miejscowym planem ma charakter rażący, widoczny w sposób oczywisty, wyłączone jest prowadzenie dalszego postępowania legalizacyjnego. Taka sytuacja nie zachodzi jednak w niniejszej sprawie, albowiem, jak wskazał organ II instancji, budynek znajduje się w terenie oznaczonym symbolem M3, przeznaczonym pod zabudowę jednorodzinną. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przyjęty uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w B. z dnia 30.09.2008 r. nie wyklucza na tych terenach (pod określonymi warunkami) również zabudowy usługowej. Właściwy do stwierdzenia zgodności samowoli budowlanej z miejscowym planem lub decyzją o warunkach zabudowy jest wójt, burmistrz albo prezydent miasta, wydający zaświadczenie, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowalne, a nie organ nadzoru budowlanego.

Zaprezentowane stanowisko sądu stanowi po części odpowiedź na zarzuty podniesione w skardze. Wyjaśnić trzeba - czego skarżący najwyraźniej nie rozumie - że wdrożenie postępowania w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane było skutkiem stwierdzenia przez organ I instancji, że decyzja o pozwoleniu na budowę z dnia 10.02.1994 r. wygasła, a zatem przystępując do budowy w II połowie 1999 r. inwestorzy nie legitymowali się już ważną decyzją udzielającą pozwolenia na budowę. Bez znaczenia więc pozostają takie okoliczności jak zrealizowanie inwestycji niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowalnym, czy nieprawidłowości przy dokonywaniu zawiadomienia o zakończeniu robót budowalnych.

Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty skarżącego dotyczące realizacji w 1993 -1994 r. budynku kawiarni [...] (tzw. I etap) w warunkach samowoli budowalnej. Skarżący argumentował, że decyzja nr [...] Kierownika Urzędu Rejonowego w P. z dnia 17.03.1993 r. zezwalająca na kontynuowanie prac budowlanych wydano w sytuacji gdy budowa została już rozpoczęta. Wobec powyższego decyzję z dnia 17.03.1993 r. należy – zdaniem skarżącego - uznać za nieważną z uwagi na rażące naruszenie prawa art. 156 §1 pkt. 2 k.p.a. ponieważ wydano pozwolenie na kontynuowanie budowy w sytuacji gdy budowa została już rozpoczęta, zachodzi sprzeczność pozwolenia na budowę z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jak również pozwolenie zostało wydane podmiotowi nie legitymującemu się prawem do dysponowania terenem, na którym ma być prowadzona budowa. Zarzuty te nie mogą odnieść zamierzonego skutku, albowiem niedopuszczalne jest badanie w niniejszym postepowaniu przez organ nadzoru budowlanego ważności decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego w P. z dnia 17.03.1993 r. Stwierdzenie nieważności decyzji może nastąpić jedynie w trybie nadzwyczajnym, stosowanie do postanowień art. 156 i nast. K.p.a. Dopóki decyzja funkcjonuje w obrocie prawnym wywołuje skutki prawne.

Konkludując stwierdzić należy, że organ II instancji niezasadnie uchylił postanowienie organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, kwestionując ustalenia organu I instancji. Nie wskazał przy tym, dlaczego – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – naprawa stwierdzonych błędów miałaby wymagać uchylenia skarżonego postanowienia i przeprowadzenia ponownego postępowania, a nie zwykłego wykonania przez organ I instancji, w ramach zaleceń z art. 136 kpa, dodatkowych, określonych, uzupełniających czynności dowodowych.

Z tych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ppsa zaskarżoną decyzję należało uchylić. Ponownie rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym organ winien uwzględnić powyższe wskazówki.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w/w ustawy, zasądzając kwotę 100 zł uiszczoną przez skarżącego tytułem wpisu od skargi.