Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 791/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 8, 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Halina Jakubiec (spr.) WSA Janusz Kasprzycki Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2016 r. sprawy ze skarg "A" Sp. z o.o. w K. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 8 maja 2015r. nr [ ] z dnia 8 maja 2015r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia 8 maja 2015r.:

1/ nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą A Sp. z o.o. w K, karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

2/ nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą A Sp. z o.o. w K, karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

Jako podstawę prawną decyzji wskazano przepisy art. 8, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Powyższe decyzje zostały wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 16 grudnia 2013r. kontrolę w lokalu: Bar Kawiarnia "H", B. W., ul. S, J, podczas której stwierdzono dwa automaty do gier włączone do zasilania i gotowe do gry nr [...] i nr [...]. W dniu 22 stycznia 2014r. przeprowadzona została druga kontrola w lokalu: Hot Spot "B", M, ul. P, podczas której stwierdzono dwa automaty do gier włączone do zasilania i gotowe do gry nr [...] i nr [...]. Kontrole odbyły się pod kątem przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli opisane w protokołach pozwoliły na ustalenie, że na przedmiotowych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalono ponadto, że właścicielem opisanych automatów jest A Sp. z o.o. w K.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urząd Celnego wszczął z urzędu wobec A Sp. z o.o. postępowania w sprawie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzjami wymienionymi na wstępie wymierzył kary pieniężne.

W odwołaniu od powyższych decyzji A Sp. z o.o. wniosła o ich uchylenie w całości oraz orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia jej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ewentualnie o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Ponadto odwołanie zarzuca :

1) naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca takich gier na urządzeniach zręcznościowych nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] nie urządzała;

3) naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowania;

4) naruszenie art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie przez organ wydanych decyzji na wynikach eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnych opinii biegłego sądowego A. C., podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych;

5) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie urządzała takich gier;

6) naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisów art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia spraw wymagających wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego oraz oparcie się przez organ podatkowy na niepełnym materiale dowodowym w toczącej się sprawie [...] i [...];

7) naruszenie art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzeń nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] jako urządzenia w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentów oraz niepełnych opinii biegłego sądowego A. C. nie pozwalał na taką ocenę.

8) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowania w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętych wadą nieważności.

9) naruszenie przepisu art. 201 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięć pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, tj. istnienie zagadnienia wstępnego, od którego to zagadnienia było uzależnione wydanie decyzji w niniejszych sprawach w postaci toczących się równolegle postępowań karnoskarbowych.

Dyrektor Izby Celnej utrzymując w mocy zaskarżone rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji podniósł następujące okoliczności:

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry a zgodnie z przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł.

Uściślono na gruncie ww. przepisu, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie niesporne pozostaje, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich, które wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Ustalono ponadto marginalny charakter elementu zręcznościowego, który występował tylko przy uruchomieniu gry i polegał na wciśnięciu przycisku.

Organ wyjaśnił przy tym, że akta niniejszych spraw nie zawierają opinii biegłych, o których strona wspomina w odwołaniach. Organ pierwszej instancji nie włączył bowiem do akt spraw opinii biegłego sądowego, sporządzanych na potrzeby postępowania karnoskarbowego ani też w żadnym miejscu rozstrzygnięć nie powoływał się na nie.

Zaznaczono, że gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, gdyż były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Ponadto gry na w/w automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem żaden lokal, w którym znajdowały się urządzenia do gier nie posiadał takiego statusu.

Urządzającym gry na spornych automatach był natomiast A sp. z o.o.

Przedstawiono w tej mierze ustalenia polegające na tym, że między skarżącą spółką a właścicielem lokalu Bal Kawiarnia "H" w J zawarta została w dniu 9 lipca 2013r., umowa najmu, z której wynika, że przedmiotem umowy jest najem powierzchni łącznie 2m2 w lokalu w celu zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych o nr [...] oraz [...], będących własnością najemcy, tj. A Sp. z o.o. w K oraz umowa najmu z dnia 10 grudnia 2013r. między skarżącą spółką a właścicielem lokalu "B" w M, z której z kolei wynika, że przedmiotem umowy jest najem powierzchni łącznie 2m2 w lokalu celem zainstalowania urządzeń do gier zręcznościowych, będących własnością najemcy, tj. A Sp. z o.o. w K.

Uznano wobec powyższego, że zasadnie wymierzono skarżącemu kary pieniężne określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż wszystkie przesłanki z tego przepisu zostały w niniejszych sprawach spełnione.

Odnosząc się do zarzutu, iż jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygnięcia, czy gra stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest Minister Finansów, organ II instancji stwierdził, że badania przeprowadzane przez jednostkę badającą posiadającą upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wydawane przez Ministra Finansów ma na celu ustalenie, czy określony automat spełnia wszystkie kryteria przewidziane przez akty prawne – ustawę i rozporządzenie – tak, aby możliwa była jego legalna eksploatacja przez podmiot posiadający w tym zakresie stosowną koncesję.

Odnosząc się z kolei do zarzutu odwołania dotyczącego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 204 z 21 lipca 1998r.), organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na skarżącą kary pieniężne za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa. Zwrócono w sposób szczególny uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14, w którym wbrew stanowisku wyrażonym w odwołaniu nie przedstawiono tezy, by organy podatkowe miały obowiązek odmawiania stosowania nienotyfikowanych aktów prawnych (przepisów).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięć pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, organ II instancji wyjaśnił, iż kwestia ta była przedmiotem odrębnych postępowań, w wyniku których organ wydał postanowienia.

W zaskarżonych decyzjach, organ II instancji nie dopatrzył się naruszenia wyrażonej w art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa zasady dochodzenia prawdy obiektywnej, ponieważ podjęte zostały przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Wypełniając dyspozycję art. 187 § 1 organ I instancji zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy.

Odnośnie naruszenia art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii, organ II instancji wyjaśnił, że zawarta w tym przepisie dyspozycja nie jest obowiązkiem organu, a jedynie możliwością, z której można skorzystać w razie uznania, że zachodzi taka potrzeba. Z tego względu nie można zarzucić organowi naruszenia przepisu, który stanowi tylko uprawnienie.

Powyższe decyzje stały się przedmiotem skarg A Sp. z o.o. w K do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w których znalazły się zarzuty:

1. naruszenia przepisów art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

2. naruszenia przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3. naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca takich gier na urządzeniach zręcznościowych nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] nie urządzała;

4. naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie przez organ wydanych decyzji na wynikach eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnych opinii biegłego sądowego A. C., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie;

5. błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie urządzała takich gier;

6. naruszenia przepisów postępowania, tj. przepisów art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia spraw wymagających wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego oraz oparcie się przez organ podatkowy na niepełnym materiale dowodowym w toczącej się sprawie [...] i [...];

7. naruszenia art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzeń nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] jako urządzenia w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentów oraz niepełnych opinii biegłego sądowego A. C. nie pozwalał na taką ocenę.

8. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowania w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętych wadą nieważności.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów skarżąca spółka stwierdziła, że organ podatkowy nie może zastosować krajowego przepisu niezgodnego z prawem wspólnotowym na niekorzyść podatnika, a co w przedmiotowej sprawie uczynił. Z kolei z zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem unijnym wynika, że sąd – w przypadku kolizji norm prawa krajowego z normami prawa europejskiego - powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, a jeżeli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie normy prawa wspólnotowego - szukać możliwości wykładni prawa krajowego prounijnej, zgodnej z prawem europejskim.

Skarżąca spółka wskazała ponadto, iż urządzenia będące jej własnością, są urządzeniami zręcznościowymi, a nie automatami do gier i nie urządzano na nich gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, z tego też powodu nie podlegają przepisom przedmiotowej ustawy i co za tym idzie na korzystanie z nich skarżąca nie musiała uzyskiwać jakiejkolwiek koncesji, czy też zezwolenia. Skarżąca spółka podkreśliła, że niezależnie od zarzutu braku podstaw prawnych do wydania rozstrzygnięć w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych, sposób i wynik przeprowadzonych postępowań dowodowych nie pozwalał na zakwalifikowanie urządzeń ani pod przepis art. 2 ust. 3 ani pod przepis art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto zdaniem skarżącej spółki, z treści przepisów art. 2 ust. 6 i art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, iż jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Ocena dokonana przez funkcjonariuszy celnych nie może być miarodajna dla rozstrzygnięcia niniejszych spraw. Zdaniem Spółki oorgan winien zwrócić się do Ministra Finansów i stosownej jednostki badającej celem rozstrzygnięcia, czy gra na przedmiotowych urządzeniach jest gra na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca spółka zarzuciła też naruszenie przez organy podatkowe obu instancji prawa Unii Europejskiej, w szczególności art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE poprzez wydanie sprzecznego z prawem UE rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 ustawy o grach hazardowych. Skarżąca stwierdziła, że w świetle orzecznictwa unijnego (zwłaszcza wyroku TSUE z 19 lipca 2012r.) i krajowego, z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej "technicznych przepisów" ustawy o grach hazardowych niemożność stosowania przez sądy oraz organy władzy publicznej nieskutecznego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy powoduje, iż na podmiot urządzający gry na automatach nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie zakazu wyartykułowanego w tym przepisie. Zdaniem skarżącej, brak w sentencji zaskarżonych decyzji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który expressis verbis został określony przez TSUE jako "przepis techniczny" nie zmienia faktu, iż pozostałe przepisy powołane przez organ jako de facto ściśle związane z regulacją art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ze względu na swój charakter oraz cel służący zakazywaniu prowadzenia gier hazardowych, mogą być kwalifikowane jako "przepisy techniczne" (m.in. należy podnieść, iż to właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi doprecyzowanie (dopełnienie regulacji prawnej) powołanej przez organ ogólnej normy art. 3 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu swego stanowiska dotyczącego kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych skarżąca wskazała na orzecznictwo sądów powszechnych, zgodnie z którym w takim przypadku zachodzi konieczność odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów tak przez sądy krajowe, jak i przez inne organy państwa.

Skarżąca wskazując z kolei na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14 w kwestii zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP stwierdziła, że nigdy nie kwestionowała niezgodności przepisów tej ustawy z ustawą zasadniczą RP. Natomiast, jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny, brak notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego stanowi o niezgodności przepisów badanej ustawy z prawem unijnym.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji i wniósł o oddalenie skarg.

| Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : |

|Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.1269) sądy administracyjne |

|sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem . |

|Oceniając zaskarżone decyzje według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i |

|materialnoprawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanych rozstrzygnięć . |

|Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że zarzuty te dotyczą zasadniczo trzech kwestii tj.: 1) zakazu podwójnego karania, 2) |

|trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, 3) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. |

|Nie może odnieść zamierzonego skutku zarzut dotyczący zakazu podwójnego karania. W kwestii tej wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w |

|wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, stwierdzając, że" Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy |

|z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) |

|w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za |

|wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są |

|zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku |

|wynikającego z przepisu prawa." Stanowisko to potwierdza autonomię analizowanego postepowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia |

|kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w stosunku do postępowania karno– skarbowego. Kara administracyjna |

|realizuje cele restytucyjne, związane z brakiem wpływu podatku od legalnie prowadzonej działalności, natomiast działanie sankcji w |

|przypadku postępowania karno- skarbowego ma charakter wyłącznie represyjny. |

|Odnosząc się do kwestii trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń, |

|należy podkreślić, że w sytuacji, gdy organy podatkowe dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych |

|eksperymentów, natomiast skarżący kwestionuje ten tryb zarzucając, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez upoważnioną |

|przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art.2 ust.6 ww. |

|ustawy, nie można mówić o konieczności, a nawet o potrzebie wdrożenia tej procedury, gdyż podmiot, który już podjął działalność polegającą|

|na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, uczynił to na własne ryzyko pomijając procedurę, której zastosowania domaga się dopiero w |

|postepowaniu o nałożenie kary pieniężnej. |

|Istotnie, orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie nie było jednolite. Na poparcie stanowiska prezentowanego przez skarżącego |

|można wskazać np. wyrok WSA w Krakowie z dnia 28 sierpnia 2015r. , sygn. akt III SA/Kr 339/15 |

|(nieprawomocny) , a pogląd przeciwny wypowiedziany został w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r. , sygn. akt III SA/Gl 305/14 |

|). Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015r. , sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził , że " postępowanie |

|przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia |

|kary na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w |

|postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga |

|przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym |

|zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art.2 ust.6 i |

|ust.7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym |

|automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w |

|postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy ), |

|ale |

|o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego |

|do organizowania gier |

|z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu..." |

|Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyrokach z dnia 17 września 2015r. , sygn.akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r , |

|sygn.akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił , ze ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem|

|, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień . |

|Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015r. , sygn.akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził , że " w sytuacji , gdy bez |

|zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w |

|postaci gier na automatach , należy uznać że wskazany wyżej |

|" bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija . W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku |

|zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w |

|ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ...) Art.2 ust.7 u.g.h. nie daje legitymacji|

|organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej , zasygnalizować potrzebę |

|rozstrzygnięcia tej kwestii , co nie oznacza , że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia |

|postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art.2 ust.6 u.g.h. jest |

|nieuprawnione " . |

|Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h.|

|nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 u.g.h. na podstawie|

|własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy |

|z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.2009.1323). |

|W analizowanej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment ( grę losową) w trybie art.32 ust.1 pkt 13 ww. ustawy. Dowód z |

|tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. |

|Reasumując należy stwierdzić, że argumentacja skargi w opisanym wyżej zakresie nie jest trafna. Sąd nie stwierdził naruszenia prawa w |

|odnośnie przeprowadzonego postępowania dowodowego i podzielił stanowisko organów podatkowych, jako zgodne z prawem. |

|Przystępując do rozważenia zarzutu skarg dotyczącego charakteru art.14 ust.1 |

|i art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 u.g.h i zakładając ( bez ostatecznego przesądzania tej kwestii), że wskazane przepisy mogą mieć |

|charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego, oraz do oceny skutków braku notyfikacji projektu ustawy o |

|grach hazardowych zastosowanych w zaskarżonych rozstrzygnięciach, należy podkreślić występującą pomiędzy art.89 ust.1 pkt.2 i art.14 ust.1|

|u.g.h. zależność funkcjonalną sprawiającą, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący) , |

|jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art.14 ust.1 u.g.h. ( przepis sankcjonowany). Powszechnie w |

|orzecznictwie przyjmuje się, że art.89 ust.1 pkt.2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia |

|kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry . |

|Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11 , C-214/11 i C-217/11 (F i |

|inni) orzekł , że art.1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób , że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy|

|z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie , a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na |

|automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry , stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu ,|

|w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć |

|istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. " |

|Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, to ocena zarzutu braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście roli sądu|

|administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. W wyroku z dnia 6 listopada 2015r. , |

|sygn.akt III SA/Kr 711/15 ( wyrok nieprawomocny ) tut. Sąd stwierdził, że " jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik |

|postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego |

|rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego |

|konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez |

|kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności |

|działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i |

|okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia.". |

|W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej |

|decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowo-administracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w|

|stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału |

|Konstytucyjnego ( vide : wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006r. , II OSK 1349/05 , LEX nr 318307 ; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008r. II OSK |

|18745/07 , LEX nr 357511). |

|W świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy rozważyć, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia |

|przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 , ust.2 pkt.2 w zw. z art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych|

|w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowych decyzji ze względu na to, że przepis art.14 ust.1 nie był notyfikowany Komisji |

|Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r.|

|(Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie |

|funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (DZ.U.2002.2039 ze zm.Dz.U.2004.579) . |

|W niniejszej sprawie nie ma sporu co do tego, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje |

|techniczne , inne wymagania , przepisy dotyczące usług , regulacje wprowadzające zakaz produkcji . |

|Hipotetycznie przyjmując twierdzenie strony skarżącej, że przepis art.14 ust.1 ma charakter " przepisu technicznego", którego projekt |

|winien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a czego nie uczyniono, zdaniem Sądu uchylenie zaskarżonych decyzji nie byłoby uzasadnione, |

|ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcia te nie naruszają prawa, a konsekwencją ich uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji |

|tej samej treści, co decyzje zaskarżone, a to ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 |

|r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji |

|Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w |

|sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. |

|597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania |

|informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. |

|Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art.14 ust.1 ( oraz art.89 ust.2 pkt 1, który nie był podstawą orzekania w |

|niniejszej sprawie ) nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych |

|w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach |

|hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna - art.14 ust.1 , a art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 – |

|identyczne brzmienie , bo nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano |

|Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym |

|porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust.1 oraz art.89 ustawy|

|o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. |

|Z tego względu należy stwierdzić, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w |

|niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 w zw. z art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku |

|prawnego. |

|Ponadto zaznaczyć należy, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy|

|rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad |

|i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja |

|2008 r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. |

|Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych jest wyrok w sprawie C-275/92 H. M. C. and E. (HMCE) przeciwko G. i J. S., gdzie |

|Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia |

|(reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie |

|ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny dysponować określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym |

|uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania |

|porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów |

|gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego |

|aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć |

|finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z|

|kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia |

|przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej. |

|Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w |

|sprawie C-275/92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed |

|niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)". |

|Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, |

|w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891). |

|Nie można też pominąć faktu, że tę argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w |

|wyroku z 30 maja 2007 r., |

|w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie |

|uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane |

|zagadnienia, H.H. 2011.7.32). |

|Powyższe uprawnia do przyjęcia wniosku, że państwa członkowskie mają swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w |

|wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem |

|urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w|

|sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica|

|i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej. |

|W realiach niniejszej sprawy uzasadnione jest stwierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepisów |

|stanowiących podstawę wydania zaskarżonych decyzji nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do |

|polskiego systemu prawnego. |

|Koniecznym jest także uwzględnienie, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, orzekł, że art.14 |

|ust.1 i art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. są zgodne z art.2 i art.7 w związku z art.9 Konstytucji RP oraz z art.20 i art.22 w związku |

|z art.31 ust.3 Konstytucji. Trybunał wypowiedział się co prawda w kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego |

|przepisu, ale też stwierdził, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów |

|technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy |

|obowiązującej. |

|Jeżeli natomiast chodzi o stosowanie prawa to w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem |

|prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby - w ocenie Sądu - uzasadniona |

|w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie |

|i zakresowo normą prawa unijnego. Nie można na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust.1 pkt.2|

|i ust.2 pkt.2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia |

|trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. |

|Sąd podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu w/w wyroku z dnia 6 listopada 2011r. , sygn.akt III SA/Kr 711/15 ( wyrok nieprawomocny ), że |

|porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie |

|normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie|

|jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest działaniem nie dającym |

|podstaw do bezpośredniego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą |

|unijną, która takiej podstawy nie stanowi. |

|Zauważyć należy, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna |

|być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, |

|a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do |

|automatycznej |

|i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku |

|zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem |

|"formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. |

|postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września|

|2015 r., II GSK 1296/15). |

|Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury |

|notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego|

|kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych |

|notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich |

|skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada |

|pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego, jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia |

|wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego. Jeżeli przyjąć że przepisy o charakterze|

|procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym ( a takie stanowisko jest w ocenie Sądu jest |

|uzasadnione ), to organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w |

|realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy. |

|Nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w |

|stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed |

|sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012.270.) , orzekł jak w sentencji. |