Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 607/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Celne prawo
Celne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 233 par. 1 pkt 2, art. 240 par. 1, art. 243 par. 1 par. 3, art. 245 par. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Sędziowie Sędzia NSA Anna Orłowska, Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 8 maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji odmawiającej zmiany w zakresie proponowanych miejsc urządzania gier po wznowieniu postępowania 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 8 maja 2013 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 4 lutego 2013 r. (nr [...]) odmawiającą "A" Sp. z o.o. w C. uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celej z dnia 15 kwietnia 2010 r. (nr [...]) wydanej w sprawie odmowy dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 12 lutego 2009 r. (nr [...]) w zakresie proponowanych miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia 12 lutego 2009 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej udzielił "A" Sp. z o.o. w C. (dalej: "spółka", "skarżąca") zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W dniu 5 listopada 2009 r. spółka wystąpiła o zmianę ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w części dotyczącej prowadzenia dwóch punktów urządzania gier o niskich wygranych (poz. 9 i poz. 11 załącznika nr 1 do decyzji z dnia 12 lutego 2009 r.).

Decyzją z dnia 2 lutego 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej odmówił dokonania wnioskowanych zmian. Decyzja to została utrzymana w mocy decyzją ostateczną tego organu z dnia 15 kwietnia 2010 r. (nr [...]).

Pismem z dnia 29 października 2012 r. spółka zwróciła się o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ww. decyzją z dnia 15 kwietnia 2010 r.

Decyzją z dnia 4 lutego 2013 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej – działając na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ i § 2, art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 135 ust. 2 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - odmówił uchylenia decyzji dotychczasowej.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni) wydał postanowienie z dnia 3 grudnia 2012 r. o wznowieniu postępowania w sprawie.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ zwrócił uwagę, że decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia 13 sierpnia 2010 r. (nr [...]) stwierdzono wygaśnięcie przedmiotowego zezwolenia na prowadzenie gier o niskich wygranych w części dotyczącej nieuruchomionych 31 punktów gier na automatach o niskich wygranych – w tym punktów których dotyczył wniosek o zmianę lokalizacji i których dotyczyła weryfikowana decyzja z dnia 15 kwietnia 2010 r.

Fakt wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier objętych wnioskiem jest wystarczającą przesłanką do odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany tego zezwolenia, gdyż organ nie miał możliwości merytorycznego rozpatrzenia wniosku o zmianę w inny sposób niż w decyzji z dnia 15 kwietnia 2010 r.

Jednocześnie organ zaznaczył, że nie zgadza się z zarzutem bezskuteczności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak jego notyfikacji, ponieważ przepis ten nie zawiera znamion przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. L 98.204.37).

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca twierdziła, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie mogą być powoływane przez organ administracji jako podstawa prawna z uwagi na ustalenia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Przyjęte w ustawie o grach hazardowych uregulowania naruszają również art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. EU C 10.83.47). Nadto przed wydaniem decyzji spółce nie dano możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona wskazała, że zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych udzielono na okres 6 lat i jest ono w dalszym ciągu aktualne, a to organ – odmawiając dokonania jego zmiany – pozbawił stronę możliwości uruchomienia automatów do gier o niskich wygranych w innych miejscach i to właśnie spowodowało nieuruchomienie automatów do gier w innych miejscach i wydanie decyzji stwierdzającej wygaśnięcie zezwolenia w tym zakresie.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej - działając jako organ odwoławczy - decyzją z dnia 8 maja 2013 r. (nr [...]), na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 135 ust. 2 i art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że w związku z wydaniem decyzji z dnia 13 sierpnia 2010 r. stwierdzającej wygaśnięcie zezwolenia w części dotyczącej nieuruchomionych punktów gier na automatach o niskich wygranych oraz treścią art. 135 ustawy o grach hazardowych organy celne nie mogą merytorycznie rozpatrywać sprawy o zmianę punków gier objętych rozstrzygnięciem z dnia 15 kwietnia 2010 r.

W odniesieniu do wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni), wydanego w sprawie obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, organ odwoławczy stwierdził, że nie zgadza się z zarzutem bezskuteczności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak jego notyfikacji. Jego zdaniem cytowany przepis obowiązuje i nie zawiera znamion przepisu technicznego, gdyż przepis ten nie miał "istotnego wpływu" na właściwości i sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Ustawodawca jakkolwiek nie wykluczył stosowania instytucji zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzenie gier na automatach - art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak poprzez art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ograniczył stosowanie tej instytucji. Przepis ten organ obowiązany jest zatem stosować.

Dalej - powołując się na dane statystyczne - organ odwoławczy stwierdził, że po 2009 r. liczba automatów do gier o niskich wygranych funkcjonujących na polskim obszarze stopniowo uległa zmniejszeniu, jednakże nie jest to równoznaczne z ograniczeniem ich obrotu.

Powstawanie zapasów niewykorzystanych automatów do gier o niskich wygranych wynikało często (nawet przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych) ze zjawiska zgłaszania przez przedsiębiorców zamiaru prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w określonej ilości punktów, podczas gdy następnie w wielu z nich nigdy nie dokonały nawet zgłoszenia rozpoczęcia działalności.

Można przyjąć, że niezależnie od działań ustawodawcy czy organów podatkowych, z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców doszło do ograniczenia wielkości użytkowania i obrotu automatami do gry jako towarem.

Zdaniem organu odwoławczego wprowadzone ustawą o grach hazardowych przepisy przejściowe realizują cele prospołeczne, tj. ochronę przed uzależnieniami, ochronę nieletnich i walkę z szarą strefą i nie skutkują wprowadzeniem całkowitego zakazu prowadzenia gier hazardowych. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera przedsiębiorcom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego jej prowadzenia (do daty wygaśnięcia zezwolenia). Ustawa przenosi tę działalność do kasyn, a tym samym podwyższa standard jej prowadzenia.

Faktem jest, że w wyrokach z dnia 19 i 20 listopada 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, potwierdził techniczny charakter art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jednakże są to wyroki nieprawomocne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 123 Ordynacji podatkowej wskazał zaś, że do spółki zostało wystosowane zawiadomienie z dnia 12 grudnia 2012 r. o przysługującym jej prawie do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji. Spółka nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

"A" Sp. z o. o. w C. zaskarżyła opisaną decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia, jak również uchylenia decyzji organu pierwszej instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa twierdząc, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie mogą stanowić podstawy decyzji wydawanych przez organ administracji, gdyż ustawa ta nie została notyfikowana przez Komisję Europejską, pomimo tego, iż zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Ograniczenia na rynku gier na automatach o niskich wygranych, które wynikają z tej ustawy prowadzą do faktycznego zamarcia wewnątrzwspólnotowego obrotu tymi automatami z udziałem polskich przedsiębiorców. Ustawa o grach hazardowych ustanowiła zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, który w sposób znaczący ogranicza swobodny przepływ towarów. W dalszej kolejności doszło do naruszenia art. 34 i 36, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Ponadto ustawa o grach hazardowych została uchwalona w sposób niezgodny z unijnym prawem na co wskazuje wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydany z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-214/11, C-213/11 oraz C-217/11. W zakresie wpływu tego orzeczenia na wydaną decyzję należy wziąć pod uwagę orzecznictwo sądów administracyjnych w Gdańsku i Opolu.

Skarżąca podkreśliła, że aby dokonać oceny czy przepisy mają charakter techniczny zidentyfikować trzeba istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych i odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

W ocenie skarżącej rozwiązania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wprowadzają znaczne ograniczenia w obrocie automatami do gry o niskich wygranych. Muszą one być przeprogramowane i używane w sposób pozbawiający je dotychczasowych właściwości. Z uwagi na zapisy ustawowe takie automaty mogą być umieszczane jedynie w kasynach, których liczba jest też ograniczona.

Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1, prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Wskazany wyżej wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu.

W tych okolicznościach istotny wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty, znajduje potwierdzenie w danych dotyczących tych produktów. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Wbrew stanowisku organu odwoławczego nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą organu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek państwa należącego do Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Celem dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez państwo członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde państwo - bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego.

Odnosząc się do kwestii wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie gier we wskazanych punktach skarżąca podkreśliła, że było to bezpośrednim wynikiem wadliwej decyzji organu odmawiającej zmiany miejsc urządzania gier, w związku z czym strona nie mogła uruchomić wszystkich punktów gier w oznaczonym czasie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania w sposób mający wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c/ p.p.s.a.).

Na wstępie rozważań podkreślenia wymaga to, że kontrolowane rozstrzygnięcia organów zostały wydane w ramach nadzwyczajnego trybu weryfikacji decyzji ostatecznych, tj. w trybie wznowienia postępowania, który został uregulowany w przepisach art. 240-246 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej: "o.p.". Należy wyjaśnić, że tryb wznowienia postępowania jest instytucją procesową mającą na celu ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej, w której została uprzednio wydana decyzja ostateczna, jeżeli postępowanie, w którym została ona wydana, było dotknięte którąkolwiek wadą (przesłanką wznowieniową) określoną w art. 240 o.p. Procedowanie w sprawie wniosku o wznowienie postępowania składa się z kolejnych etapów kończących się wydaniem przez organ określonego typu rozstrzygnięcia:

1/ etapu wstępnego, w którym organ bada wyłącznie przesłanki podmiotowe (np. legitymację wnoszącego) bądź przedmiotowe (np. istnienie ostatecznej decyzji) warunkujące dopuszczalność wznowienia postępowania, a także dochowanie terminu złożenia wniosku o wznowienie oraz powołanie (wskazanie) przez wnioskodawcę podstawy wznowieniowej określonej w ar. 240 § 1 o.p. W zależności od wyników tej oceny organ wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania (art. 243 § 1 o.p.) lub decyzję o odmowie wznowienia postępowania (art. 243 § 3 o.p.);

2/ etapu weryfikacji ostatecznej decyzji w świetle istnienia/nie istnienia wskazanej w art. 240 § 1 o.p. przesłanki wznowieniowej. Etap ten kończy się wydaniem decyzji o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej w przypadku nie stwierdzenia przesłanki wznowieniowej (art. 245 § 1 pkt 2 o.p.);

3/ etapu ponownego rozpoznania sprawy w przypadku stwierdzenia istnienia przesłanki wznowieniowej, a następnie – w zależności od wpływu stwierdzonej wadliwości na wynik sprawy - jej ponownego rozstrzygnięcia co do istoty lub umorzenia postępowania (art. 245 § 1 pkt 1 o.p.) bądź orzeczenia o odmowie uchylenia dotychczasowej decyzji w przypadku spełnienia jednego z warunków wskazanych w art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ i b/ o.p.

W niniejszej sprawie zaskarżone orzeczenia organów zostały wydane w oparciu o art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p. Przepis ten stanowi, że organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 (tj. postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy) wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, lecz w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

Aby zatem podstawę rozstrzygnięcia mógł w rozpoznawanej sprawie stanowić art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p. należało wykazać, że:

1/ wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej ETS) z dnia 19 lipca 2012 r. (wydany w sprawach połączonych C-214/11, C-213/11 oraz C-217/11) miał wpływ na treść weryfikowanej decyzji (tj. decyzji Dyrektora Izby Celej z dnia 15 kwietnia 2010 r. [nr ...] o odmowie zmiany miejsc gry);

2/ w wyniku uchylenia ww. decyzji z dnia 15 kwietnia 2010 r. mogłaby zostać wydana decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak samo, jak decyzja dotychczasowa.

W tym kontekście Sąd zauważa, że z uzasadnienia zaskarżonych decyzji organów obu instancji, nie wynika w istocie, by organy stały na stanowisku, iż ww. orzeczenie ETS miało wpływ na treść wydanej (weryfikowanej) decyzji z dnia 15 kwietnia 2010 r., gdyż organy obu instancji twierdzą, że stanowiący podstawę prawną weryfikowanej decyzji art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej zwanej: "u.g.h.", nie jest "przepisem technicznym", a w konsekwencji jako przepis nie podlegający notyfikacji może stanowić podstawę prawną weryfikowanej decyzji. Przyjmując takie stanowisko należało konsekwentne zatem uznać, że ww. orzeczenie ETS nie miało wpływu na treść weryfikowanej decyzji, a zatem nie wystąpiła podstawa wznowieniowa określona w art. 240 § 1 pkt 11 o.p.

Z takim stanowiskiem jednak – odnośnie charakteru "przepisu technicznego" art. 135 ust. 2 u.g.h. – tutejszy Sąd nie zgadza się. Należy nadmienić jedynie, że skoro organy zajęły jednak takie stanowisko prawne, to konsekwentnym i prawidłowym działaniem winno być wydanie rozstrzygnięcia o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 o.p. a nie w oparciu o art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p.

W ocenie Sądu – wbrew stanowisku organów – przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.). Taką ocenę prawną tutejszy Sąd prezentował już wielokrotnie w swoich orzeczeniach, a ocena ta nota bene została dokonana w oparciu o treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2011 r. (C-213/11, C-214/11, C-217/11), którego wydanie w rozpoznawanej sprawie stanowiło podstawę do wznowienia postępowania w kontrolowanej sprawie (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 569/12, LEX nr 1234811; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 23 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 239/13, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, https://cbois.nsa.gov.pl/doc/083F789C8D).

Konsekwencją zatem przyjęcia oceny prawnej, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest "przepisem technicznym" i stwierdzenia, że przed uchwaleniem u.g.h. nie został on poddany procedurze notyfikacji, musi być uznanie, że przepis ten nie może być stosowany (jest bezskuteczny). Uznanie z kolei tego przepisu za bezskuteczny prowadzi do wniosku, że nie mógł - i nadal nie może - stanowić podstawy prawnej rozstrzygnięcia administracyjnego.

Skoro zatem weryfikowana w trybie wznowienia ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 kwietnia 2010 r. (nr [...]) dotycząca odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych została wydana w oparciu o przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. (który na podstawie dokonanej w oparciu o wyrok ETS oceny prawnej nie mógł być stosowany), to należy przyjąć, że niewątpliwie zaistniała podstawa wznowieniowa określona w art. 240 § 1 pkt 11 o.p., tj. wydane dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11, C-217/11) orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości miało wpływ na treść wydanej (weryfikowanej) decyzji.

W tej sytuacji należało dokonać oceny zasadności eliminacji z obrotu prawnego ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 kwietnia 2010 r.

Dopuszczalność uchylenia decyzji ostatecznej w trybie wznowienia postępowania ograniczona jest jedną przesłanką pozytywną (w rozpoznawanej sprawie przesłanką określoną w art. 240 § 1 pkt 11 o.p.) i dwoma przesłankami negatywnymi wyznaczonymi w art. 245 § 1 pkt 3 o.p. Uchylenie decyzji ostatecznej w tym trybie może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy organ ustali w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego wystąpienie jednej z podstaw wyliczonych w art. 240 § 1 o.p. przy równoczesnym ustaleniu braku przesłanek negatywnych, przy czym wystąpienie przesłanki pozytywnej, przy braku przesłanek negatywnych jest podstawą do obowiązkowego uchylenia decyzji a organ nie ma pozostawionej w tym zakresie swobody (zob. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa, UNIMEX, Wrocław 2009, s. 960).

Stwierdzenie wydania orzeczenia ETS z dnia 19 lipca 2012 r. i wykazania wpływu tegoż orzeczenia na treść decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 kwietnia 2010 r. (wskutek uznania art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny i przyjęcia niemożności jego stosowania na skutek braku przeprowadzenia procedury notyfikacyjnej) obligowało zatem organy do uchylenia ww. decyzji w trybie wznowienia postępowania.

W rozpoznawanej sprawie – pomimo zaistnienia pozytywnej przesłanki wznowieniowej (art. 240 § 1 pkt 11 o.p.) - organy powołując się na art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p. odmówiły jednak uchylenia decyzji dotychczasowej (tj. decyzji z dnia 15 kwietnia 2010 r.), gdyż przyjęły, że w wyniku ponownego rozpoznania sprawy mogłaby zostać wydana decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

Stanowisko takie w ocenie Sądu jest błędne.

Należy zaznaczyć, że ponowne (dokonywane w wyniku wznowienia postępowania) rozpoznanie i rozstrzygnięcie weryfikowanej sprawy dokonywane jest każdorazowo w świetle stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania przez organ decyzji.

W tym kontekście – dla oceny prawidłowości podjętego przez organy rozstrzygnięcia (odmowy uchylenia decyzji dotychczasowej) - należy zwrócić uwagę na to, że ostateczną decyzją z dnia 13 sierpnia 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej orzekł o stwierdzeniu wygaśnięcia udzielonego skarżącej zezwolenia na prowadzenie gier o niskich wygranych w części dotyczącej nieuruchomionych 31 punktów gier na automatach o niskich wygranych – w tym punktów których dotyczył wniosek o zmianę lokalizacji i których dotyczyła weryfikowana decyzja z dnia 15 kwietnia 2010 r. (poz. 9 załącznika nr 1 do zezwolenia z dnia 12 lutego 2009 r. – tj. Kawiarnia [...], K. K., [...] T., ul. [...] oraz poz. 11 załącznika nr 1 do zezwolenia z dnia 12 lutego 2009 r. – tj. Hurtownia [...], P.H.U. [...] Sp. z o.o., [...] G., ul. [...]).

Fakt wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej punktów gier objętych wnioskiem o wznowienie nie dawał organom możliwości wydania decyzji o odmowie uchylenia dotychczasowej (weryfikowanej) decyzji na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p., z uwagi na to, że w wyniku ponownego rozpoznania sprawy nie mogłaby zostać wydana decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak samo, jak decyzja dotychczasowa (weryfikowana decyzja z dnia 15 kwietnia 2010 r.).

Otóż przyjęcie, że w obrocie prawnym nie obowiązuje już decyzja (zezwolenie na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) w zakresie lokalizacji miejsc gry, których dotyczyła weryfikowana decyzja z dnia 15 kwietnia 2010 r. uniemożliwia merytoryczne (co do istoty) rozpoznanie i rozstrzygnięcie weryfikowanej sprawy. Oznacza to, że nie jest możliwe, aby - w takim stanie faktycznym i prawnym – Dyrektor Izby Celnej, po wznowieniu postępowania, wydał decyzję rozstrzygającą weryfikowaną sprawę tak samo, jak czyniła to decyzja dotychczasowa, tj. odmówił zmiany zezwolenia w zakresie proponowanych (tych konkretnych) miejsc gry (a więc wydał decyzję rozstrzygającą sprawę co do jej istoty w rozumieniu art. 207 § 2 in principio o.p.).

Eliminacja zezwolenia w części dotyczącej wnioskowanych do zmiany lokalizacji punktów gry odnosi ten skutek, że nie jest możliwe rozpoznanie wniosku o zmianę miejsc gry co do istoty – brak jest bowiem przedmiotu sprawy, do którego w istocie odnosi się żądanie strony. Mianowicie, skoro zezwolenie w części dotyczącej miejsc urządzania gier objętych wnioskiem o zmianę lokalizacji już nie obowiązuje, to prowadzenie postępowania i orzekanie w przedmiocie zmiany tych miejsc (lokalizacji) jest bezprzedmiotowe, co pociąga za sobą konieczność zakończenia postępowania wznowieniowego rozstrzygnięciem "istoty sprawy" poprzez umorzenie postępowania w sprawie zmiany zezwolenia z dnia 12 lutego 2009 r. w zakresie wnioskowanych lokalizacji punktów gier na automatach (na podstawie art. 245 § 1 pkt 1 w zw. z art. 208 § 1 oraz art. 207 § 2 in fine o.p.). Należy bowiem przyjąć, że w weryfikowanej ponownie (co do istoty) sprawie brak jest jednego z elementów materialnego stosunku prawnego, o którym należy orzec w decyzji kończącej to postępowanie – brak jest przedmiotu sprawy czyli interesu prawnego, o którym należy rozstrzygnąć w sprawie (por. J. Borkowski [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa, UNIMEX, Wrocław 2009, s. 829-890).

Innymi słowy, wydanie i wprowadzenie do obrotu prawnego decyzji stwierdzającej wygaśnięcie zezwolenia w części dotyczącej wnioskowanych do zmiany lokalizacji punktów gry kreuje nowa sytuację faktyczno-prawną, istotną z punktu widzenia oceny zasadności (przedmiotowości) prowadzenia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i orzekania w tym postępowaniu co do istoty w zakresie zmiany lokalizacji "wygasłych" już miejsc prowadzenia gier. Na skutek bowiem uprzedniego "wygaszenia" przedmiotowych miejsc gry, objętych przez stronę wnioskiem o zmianę ich lokalizacji, merytoryczne (a więc co do istoty sprawy) rozpoznanie żądania strony stało się niemożliwe, a zatem postępowanie w tym przedmiocie jest bezprzedmiotowe, co obliguje organ do podjęcia – po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w art. 243 § 2 o.p. - rozstrzygnięcia o uchyleniu dotychczasowej decyzji i umorzeniu postępowania w sprawie zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji przedmiotowych miejsc gry.

Mając powyższe na uwadze – wobec stwierdzenia naruszenia prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie w sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h., który nie mógł być stosowany oraz prawa procesowego poprzez błędne zastosowanie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p. wskutek nietrafnego przyjęcia, że w wyniku uchylenia dotychczasowej decyzji mogłaby być wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa – Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

Ponieważ stwierdzona wadliwość dotyczy wyłącznie prawidłowości procesowego rozstrzygnięcia na skutek błędnego zastosowania przepisów prawa materialnego (tj. niewłaściwego zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h.) i nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, Sąd postanowił uchylić wyłącznie decyzję organu II instancji. Organ odwoławczy – korzystając z kompetencji reformatoryjnych określonych w art. 233 § 1 pkt 2 o.p. – dokona prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy mając na uwadze wyrażoną w niniejszym orzeczeniu opinię prawną.

Koszty postępowania zasądzono od organu na rzecz strony skarżącej na podstawie art. 200 p.p.s.a.