Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 533/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirella Łent Sędziowie: Sędzia WSA Leszek Kleczkowski Sędzia WSA Jarosław Szulc (spr.) Protokolant: Starszy asystent sędziego Waldemar Dąbrowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2016r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015r., Naczelnik Urzędu Celnego w T., wymierzył G. sp. z o.o. (skarżącej ), karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach C. G., typ video, oznaczony z tyłu automatu nr [...], C. G., typ video, oznaczony z tyłu automatu nr [...] oraz H. S., typ video, oznaczony z tyłu automatu nr [...] poza kasynem gry w lokalu o nazwie: "P. C.", ul. [...] we [...].

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ poddał analizie ustalenia zawarte w protokole kontroli z dnia [...] listopada 2014r., przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili eksperyment w drodze odtworzenia możliwości gier na ww. automatach. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że aktywność grającego na wymienionych urządzeniach sprowadza się jedynie do ich uruchomienia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłaty za gry poprzez zakredytowanie urządzeń za pomocą wbudowanych w nie akceptorów banknotów lub monet, których wartość przeliczana jest na punkty kredytowe, niezbędne do rozgrywania gier. Zdaniem organu pierwszej instancji, przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi (elektromechanicznymi), służącymi do prowadzenia gier z nastawieniem na odnoszenie korzyści z ich organizowania, a więc w celach komercyjnych. O powyższym bezpośrednio świadczy fakt, iż ww. automaty przystosowane były do przyjmowania banknotów oraz monet. Nadto, z protokołu kontroli wynika, że gry na przedmiotowych automatach udostępniane były przez urządzającego publicznie (w lokalu "P. C."). Zatem w ocenie organu gry miały charakter zarobkowy, bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa w grach. Ponadto mogły wpływać na zwiększenie atrakcyjności lokalu, a tym samym służyć pozyskiwaniu większej ilości klientów. Z kolei na losowy charakter gier urządzanych na automatach wskazuje fakt, że czynności gracza polegały jedynie na wprawianiu w obrót bębnów z naniesionymi na obwodzie różnymi symbolami prezentowanymi na monitorze przedmiotowych urządzeń, które po pewnym czasie zatrzymując się samoczynnie (automatycznie) w odstępach czasowych niezależnych od gracza, w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie, decydowały o uzyskaniu, bądź nie, danej wielkości punktowej. Zatem wyniki uzyskiwane przez gracza były przypadkowe i losowe.

Organ pierwszej instancji, na podstawie dowodów zgromadzonych w postępowaniu ustalił, że skarżąca spółka była podmiotem, który zainstalował i udostępniał automaty do gier we wskazanym lokalu, tym samym była podmiotem, który urządzał gry na automatach.

W złożonym odwołaniu Spółka wskazała, że nie kwestionuje ustalonego przez Urząd Celny stanu faktycznego w zakresie okoliczności urządzania przez skarżącą gier na automatach poza kasynem gry i bez zezwolenia. Podniosła, że nie zgadza się z organem w kwestii możliwości stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, które to uznanie wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji pochodnego, sankcyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej spółki, Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia [...] marca 2016r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Organ przytoczył treść przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., które zawierają definicję gry na automatach. Wskazał, że podstawę dokonanych ustaleń faktycznych stanowił sporządzony przez funkcjonariuszy celnych protokół z kontroli z dnia [...] listopada 2014r. oraz dokonane w ramach czynności kontrolnych ustalenie przebiegu gry na podanych urządzeniach do gier. W opinii Dyrektora Izby Celnej, gry urządzane na automatach: C. G. typ video, nr [...] oraz C. G. typ video, nr [...] kwalifikują się jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (elektromechanicznych), o wygrane pieniężne lub, w których gra zawiera element losowości. Natomiast gry urządzane na automacie H. S., typ video, nr [...] wypełniają definicje gier zawartą w art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. organizowane są w celach komercyjnych, grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości).

Organ za niezasadne uznał także argumenty skarżącej kwestionujące moc obowiązującą przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, w związku z brakiem notyfikacji. Zdaniem organu, skoro przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, to również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania. Uzasadniając swoje stanowisko, organ odwoławczy powołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 oraz szereg orzeczeń sądów administracyjnych i TSUE.

W skardze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w T. w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) nieuprawnione przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia przepisu sankcyjnego art. 89 ust, 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach niemożności stosowania bezpośrednio z nim związanego art. 14 ust. 1 u.g.h., przepisu technicznego, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w trybie art. 1 pkt 11, art. 8 pkt 1 oraz art. 9 pkt 7 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady;

2) naruszenie art. 120, 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm. ) – dalej jako: "O.p.", poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów, a to poprzez wydanie rozstrzygnięcia wprawdzie na podstawie u.g.h. obowiązującej, ale w zakresie przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. przepisu technicznego, obciążonego niemożnością jego stosowania;

3) naruszenie przepisu art. 210 § 1 pkt 6 O.p. poprzez zaniechanie odniesienia się do zarzutów przedłożonych przez Spółkę w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego;

4) naruszenie art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa międzynarodowego.

W uzasadnieniu skargi spółka, podobnie jak w odwołaniu, podkreśliła, że nie kwestionuje ustaleń organu w zakresie stanu faktycznego, w tym wyników przeprowadzonych eksperymentów, a także faktu obowiązywania w krajowym porządku prawnym przepisów ustawy hazardowej. Kwestionuje natomiast możliwość zastosowania w sprawie przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. U podstaw niemożności stosowania drugiego z wymienionych przepisów leży niemożność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierającego określenie zakazu, który jest przepisem technicznym, nienotyfikowanym Komisji Europejskiej w procedurze przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem normatywnie sprzężonym z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, ze dla jego zastosowania konieczne jest stwierdzenie w pierwszej kolejności naruszenia zakazu opisanego w tym przepisie. Skarżąca podała w tym zakresie w uzasadnieniu skargi stosowną argumentację, popartą przywołanymi w nim orzeczeniami krajowymi i unijnymi.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

I. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia [...] lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r. poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia [...] sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016r. poz. 718; dalej: "p.p.s.a.") lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanej wyżej ustawy, Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

II. Przedmiotem kontroli Sądu, była ocena prawidłowości i zasadności wymierzenia skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry, w oparciu o materialnoprawną podstawę, którą stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2.

W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, których skarżąca nie kwestionuje, a skład orzekający uznaje za prawidłowe, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w lokalu "P. C.", ul. [...] we [...], urządzane były gry na automatach C. G., typ video, oznaczony z tyłu automatu nr [...], C. G., typ video, oznaczony z tyłu automatu nr [...] oraz H. S., typ video, oznaczony z tyłu automatu nr [...], poza kasynem gry. Organ odnotował, że urządzającym gry była skarżąca spółka, nieposiadająca jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych. W trakcie kontroli, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili grę kontrolną w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzeń, dając podstawę do klasyfikacji gier na nich urządzanych jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg, pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Stwierdzono także, iż gry urządzane na automatach: C. G. typ video, nr [...] oraz C. G. typ video, nr [...] kwalifikują się jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (elektromechanicznych), o wygrane pieniężne lub, w których gra zawiera element losowości. Natomiast gry urządzane na automacie H. S., typ video, nr [...] wypełniają definicje gier zawartą w art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. organizowane są w celach komercyjnych, grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości).

W ocenie Sądu, postępowanie w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów procesowych. Zasadnie i prawidłowo w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że podane automaty do gier, to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służą one do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry ma charakter losowy, niezależny od zręczności grającego.

Należy przy tym zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015r., II GSK 1788/15).

III. Prezentując ramy prawne w rozpoznawanej sprawie, należy wskazać, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Cytowana norma jest przepisem sankcjonującym zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, wywodzony z art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Organem właściwym w sprawach z zakresu wymierzania kar pieniężnych jest, zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa; karę pieniężną organ wymierza w drodze decyzji administracyjnej. W świetle brzmienia przytoczonych regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, że gra - urządzana bezspornie poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy.

W myśl art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony, bowiem z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zakwalifikowanie danego automatu do kategorii urządzeń, za pomocą których możliwe jest urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., wymaga więc zbadania, czy dane urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym (ewentualnie komputerowym), czy gra umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej lub pieniężnej oraz czy gra ta zawiera element losowości. Z kolei zakwalifikowanie danego automatu jako urządzenia umożliwiającego rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wymaga ustalenia, iż gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, urządzane były w celach komercyjnych, urządzenia służące rozgrywce uniemożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry te miały charakter losowy.

Bezsporne w niniejszej sprawie jest, iż każdy z poddanych kontroli automatów jest urządzeniem elektronicznym, wyposażonym w monitory wizyjne a do działania urządzenia wymagają podłączenia do prądu elektrycznego. Nie jest również sporne, że gry urządzane na przedmiotowych automatach miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Element zręczności towarzyszący rozgrywce, jako marginalny, sprowadzał się jedynie do wciśnięcia przycisku inicjującego grę, przy czym wynik rozgrywki nie zależał w żadnym stopniu od zręczności grającego, jego doświadczenia w uczestnictwie w tego typu rozgrywkach, czy zdolności przewidywania.

W związku z powyższym zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała gry w podanej lokalizacji na automatach będących automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy podlega więc subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenia umożliwiały zdefiniowaną w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. grę na automatach i były używane przez skarżącą spółkę do urządzania gier hazardowych poza kasynem gry, nadto, skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Stwierdzone przez organ okoliczności nie pozostawiły wątpliwości, iż skarżąca spółka, jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w wysokości [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W ocenie Sądu, sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy.

IV. Ponieważ zastosowana w rozpoznawanej sprawie sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie sposób pominąć oceny wzajemnej relacji tych przepisów. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 mają charakter przepisów sankcjonujących względem sankcjonowanego przepisu art. 14. Biorąc więc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania tych przepisów w kontekście problemu notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 z późn. zm.).

Zdaniem skarżącej, skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie został notyfikowany w trybie dyrektywy, to nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca wywodzi z tego brak podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odniesieniu do tego zarzutu, w pierwszej kolejności rozważenia wymaga zagadnienie, czy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w Dyrektywie 98/34/WE, a w dalszej kolejności wymaga oceny skutków ich niedopełnienia. Dalej, wypowiedzieć się należy także co do charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., objętego również zarzutem niewłaściwego zastosowania jako przepisu technicznego.

Dyrektywa nr 98/34/WE nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy, "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin ten obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, w przypadku gdy mają one wpływ na ich charakterystykę.

Natomiast "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Przepisy techniczne obejmują po pierwsze – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne.

Po drugie – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; oraz po trzecie – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

V. Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że przepisy tego rodzaju jak przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznawane są przez Trybunał za przepisy techniczne (por. wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie Berlington, C-98/14

i powołane w nim wcześniejsze orzeczenia w sprawach Komisja przeciwko Grecji, C-65/05 (EU:C:2006:673, pkt 61) oraz Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (EU:C:2012:495, pkt 24, 40).

Podkreślenia wymaga, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wprost stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Odpowiadając na pytania prejudycjalne polskiego sądu, przedstawione na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, Trybunał potwierdził więc swoje wielokrotnie wyrażane stanowisko co do technicznego charakteru przepisów ustanawiających zakazy użytkowania określonych urządzeń poza miejscami wskazanymi w ustawie, to jest takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h.

W świetle powyższego należy uznać, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE winien być poddany procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy, a ponieważ poza sporem jest, iż ustawa o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1, nie została poddana tej procedurze przed jej uchwaleniem w 2009r., zasadnym jest rozważenie skutków niedopełnienia tego obowiązku.

VI. Z preambuły dyrektywy nr 98/34/WE wynika, że mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie, zobowiązane na mocy art. 5 Traktatu do ułatwiania wykonania tego zadania, powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom, bowiem celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw. Dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie 98/34/WE (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Dyrektywa nie określa jednak skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku przekazania projektu przepisów technicznych. Również w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) brak postanowień w tym zakresie. Skutki braku notyfikacji określone zostały natomiast w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, który posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych, zamiast krajowej, stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, C-194/94, wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę nr 98/34/WE). Tezy wyroku w sprawie C-194/94 zostały powtórzone w późniejszym orzecznictwie TSUE, jak również wykorzystane w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., P 4/14.

Należy przy tym zaakcentować, że w sprawie Lemmens, C-226/97 Trybunał Sprawiedliwości, potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w takim zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Dodać należy, że w sprawie tej uznanie przepisów nienotyfikowanych za niemające zastosowania prowadziłoby w konsekwencji do niemożności wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu w postaci wyników badania alkomatem oskarżonego, któremu zarzucono jazdę pod wpływem alkoholu. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty.

VII. Wyrażając zatem co do zasady pogląd o nieskuteczności przepisów nienotyfikowanych, Trybunał zróżnicował jednak skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy, wykorzystanie produktu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych. Teza ta stanowi punkt wyjścia dla dalszych rozważań w związku z zarzutami skargi.

Warto bowiem zauważyć, że mimo jednolitego w zasadzie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, charakter naruszenia obowiązku notyfikacji oraz konsekwencje nieprzekazania Komisji projektów przepisów technicznych, budzą w literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie nadal pewne wątpliwości, zwłaszcza, gdy chodzi o bezwzględny zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów (por. glosy M. Dougana do wyroków TS z dnia 22 stycznia 2002r., C 390/99 i z dnia 6 czerwca 2002r., C 159/00, opubl. CML Rev. 2003/1/193-218 oraz do wyroku TS z dnia 26 września 2000r., C-443-98, opubl. CML Rev. 2001/6/1503-1517, obie dostępne w bazie LEX, Nr 84436 i 84953). Efektem tych wątpliwości jest pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi, zarejestrowane w TS pod sygn. C-303/15 oraz pytanie irlandzkiego Supreme Court, sprawa C-613/14. Obydwa sądy zmierzają do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy brak notyfikacji przepisów technicznych rodzi w każdym przypadku bezwzględny obowiązek niestosowania tych przepisów przez sądy i organy krajowe, wskazując na okoliczności faktyczne konkretnych spraw, powodujące powstanie wątpliwości co do skutków braku notyfikacji. Trybunał nie udzielił do dnia dzisiejszego odpowiedzi na powyższe pytania.

Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozpoznawanej sprawie, tut. Sąd doszedł do przekonania, że w okolicznościach tej sprawy, brak notyfikacji nie powoduje odmowy jego zastosowania. Za słusznością takiego stanowiska przemawiają przytoczone poniżej argumenty.

W dniu 5 listopada 2014r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej, pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymany został zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

Powyższa teza uprawnia zatem do wniosku, że tożsama w zakresie sposobu urządzania gier na automatach regulacja, wprowadzona ustawą z 2009r., mimo braku notyfikacji Komisji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, również nie zniweczyła, ani nie zakłóciła celu tej dyrektywy, polegającego na zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, usług lub swobody przedsiębiorczości. Ustawa ta nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

W ocenie tut. Sądu, okoliczność tę należy uwzględnić w rozpoznawanej sprawie, przy ocenie skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w jego brzmieniu pierwotnym – jako element stanu faktycznego sprawy. Nie można bowiem pominąć faktu, że uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w listopadzie 2014r. poprzez notyfikację projektu ustawy, która w niewielkim zakresie zmieniała między innymi treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., a która weszła w życie z dniem 3 września 2015r. (ustawa z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015r. poz. 1201). W ten sposób brak notyfikacji ustawy w pierwotnym brzmieniu, został niejako konwalidowany, natomiast decyzja ostateczna w rozpoznawanej sprawie została wydana już po dokonaniu notyfikacji.

VIII. Odnosząc się natomiast do oceny zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiących podstawę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, nie sposób uznać, że należą one do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Poglądu takiego nie można wyprowadzić również z treści powoływanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. Za dalece nieuprawnione należy uznać zwłaszcza rozciąganie skutków braku notyfikacji na wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych. Taki wniosek nie wynika ani z Dyrektywy 98/34/WE, ani tym bardziej z orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012r. Wskazane przepisy same w sobie nie spełniają przesłanek żadnej z grup składających się na definicję "przepisów technicznych" w rozumieniu przywołanej dyrektywy.

Nie opisują one cech produktów, a sankcje w nich przewidziane wiążą się z działaniem niezgodnym z ustawą, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy ich jakością. Nie stanowią "innych wymagań", gdyż dotyczą sposobu prowadzenia działalności, a nie wykorzystywanych w tej działalności produktów.

Nie określają też warunków wpływających w sposób istotny na skład, właściwości lub sprzedaż produktów. Ponadto, nie ustanawiają one żadnego zakazu dotyczącego działalności, lecz mają na celu zapewnienie respektowania określonego w ustawie sposobu jej prowadzenia.

Powyższe stanowisko oparte jest na tezie zawartej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 183/15, a mianowicie, iż "nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry". Pogląd ten prezentowany jest w kolejnych orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok z dnia 18 września 2015r. II GSK 1716/15, wyrok z dnia

1 października 2015r. II GSK 1601/15 i II GSK 1688/15, wyrok z dnia 25 listopada 2015r. II GSK 183/14, wyrok z dnia 16 grudnia 2015r. II GSK 132/14, wyroki z dnia 27 stycznia 2016r. II GSK 778/14, IIGSK 784/15 i II GSK 1052/14 - dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie niesłuszną byłaby odmowa zastosowania wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w sytuacji, gdy jej działania nie opierały się na przepisach prawa, a wręcz przeciwnie – stanowiły ewidentne naruszenie wynikających z ustawy o grach hazardowych warunków i zasad prowadzenia działalności w zakresie gier losowych. Tego rodzaju działanie nie jest wykonywaniem prawa i nie korzysta z ochrony, jaką jest możliwość powoływania się na odmowę zastosowania nienotyfikowanego przepisu prawa. Jak wynika też z powołanego wyżej orzecznictwa TS, zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego. Urządzanie przez skarżącą gier hazardowych na eksploatowanych automatach bez koncesji, zezwoleń, poza wyznaczonym do tego miejscem, czyli poza kasynem gry, było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dodać należy, że w wyroku z dnia 18 września 2015r., II GSK 1599/15 Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014r. w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w rozpoznawanej sprawie. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

IX. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych oraz wydanych na jej podstawie decyzji, z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu.

Warte podkreślenia jest, że nielegalna działalność gospodarcza w dziedzinie hazardu podlega szczególnym obostrzeniom nie tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, ale również innych ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz.186), czy ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2014 r. poz. 455). Generalny Inspektor Informacji Finansowej, który działa na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w raportach za 2011 i 2012 r. wskazał, że do obszarów działalności przestępczej szczególnie związanych z praniem pieniędzy, należy zaliczyć również działalność hazardową (por. M. Hara, R. Kierzynka, P. Kołodziejski, Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Komentarz, LexisNexis 2013).

Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów - nie jest sprzeczny z przepisami TFUE. Za bezpodstawny uznać zatem należało zarzut naruszenia art. 9 Konstytucji RP.

X. Podnoszone w skardze zarzuty nieuprawnionego przyjęcia za podstawę rozstrzygnięcia przepisu sankcyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach niemożności stosowania bezpośrednio z nim związanego art. 14 ust. 1 u.g.h., nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zamierzonego przez stronę skarżącą, a to wobec uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętej 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...) i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Natomiast dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (uchwała dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie orzekającym w pełni akceptuje i przyjmuje jako własne stanowisko zawarte w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Konsekwencją powyższego, jest nietrafność zarzutów naruszenia w sprawie art. 120 i 121 § 1 O.p. Organ działał na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała gry w podanej lokalizacji na automatach, spełniające przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. wobec czego, stan faktyczny sprawy prawidłowo podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w obowiązujących przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżona decyzja została ponadto prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy oraz w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji, wbrew zarzutom skargi, spełnia wymogi art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

Mając na uwadze powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia, orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.