Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 23/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7; art. 77; art. 80; art. 110;
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2017 poz 791
law: Ustawa z dnia 9 marca 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw
article: art. 56 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a; art. 96 ust. 1, 6 i 7; art. 4 pkt 6;
journal: Dz.U. 2013 poz 1382
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jednolity
article: art. 154 ust. 2;
journal: Dz.U. 2014 poz 94
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi W. S. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] października 2017 r. Komisja Nadzoru Finansowego (dalej KNF, Komisja) utrzymała się w mocy swoją decyzję z [...] lutego 2017 r. o nałożeniu na W. S. (dalej "Skarżący","Strona") kary pieniężnej w wysokości 90 000 złotych, wobec stwierdzenia rażącego naruszenia przez spółkę [...] S.A. z siedzibą w W. (do dnia 26 maja 2014 r. działająca w obrocie prawnym pod firmą "[...] SA" z siedzibą w W.), dalej ("Spółka" lub "[...]") obowiązków informacyjnych.

Jako podstawę prawną wskazano art. 138 §1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r.. poz. 1257, dalej "k.p.a."), w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2016 r., poz. 196, z późn. zm. dalej "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym") oraz art. 96 ust. 6 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1382, z późn. zm. dalej "ustawa o ofercie"), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615, dalej "ustawa zmieniająca") w związku z art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej,

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] września 2016 r. Komisja Nadzoru Finansowego wydała decyzję administracyjną o nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej w wysokości 700 000 zł za nienależyte wykonywanie obowiązków informacyjnych.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy powyższa decyzja została utrzymana w mocy wskutek decyzji KNF z [...] kwietnia 2017 r.

Postanowieniem z [...] listopada 2016 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na Skarżącego jako członka zarządu Spółki kary pieniężnej, o której mowa w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie przez Spółkę w okresie pełnienia przez Skarżącego funkcji członka zarządu Spółki.

W dniu [...] lutego 2017 r. KNF nałożyła na Skarżącego karę pieniężną w kwocie 90 000 zł.

Od tej decyzji Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Jak wskazała Komisja zarówno w decyzji z [...] lutego 2017 r. , jak i w decyzji z [...] października 2017 r. utrzymującej w mocy decyzję z [...] lutego 2017 r. kara ta została nałożona na podstawie następujących okoliczności faktycznych:

I.W związku ze sporządzeniem skonsolidowanego raportu rocznego za rok 2013, wobec nienależytego wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, a mianowicie:

1. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 82 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 oraz § 92 ust. 1 pkt 3 lit. b Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. z 2014 r., poz. 133, dalej "Rozporządzenie") w zw. z par. 58, par. 59 lit. b) oraz par. 63 Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 39 "Instrumenty finansowe: ujmowanie i wycena", dalej "MSR 39", stanowiącego załącznik do Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1126/2008 z dnia 3 listopada 2008 r. przyjmującego określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 320 z dnia 29 listopada 2008 r., z późn. zm., dalej "Rozporządzenie WE Nr 1126/2008"), poprzez nieuwzględnienie obiektywnego dowodu utraty wartości w celu ustalenia kwoty straty z tytułu utraty wartości pożyczek udzielonych przez Emitenta przy sporządzaniu skonsolidowanego sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2013;

2. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 82 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 oraz § 92 ust. 1 pkt 3 lit. b Rozporządzenia w zw. z par. 26 Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 27 "Skonsolidowane i jednostkowe sprawozdania finansowe", "dalej "MSR 27", stanowiącego załącznik do Rozporządzenia WE Nr 1126/2008, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie rozporządzenia Komisji (UE) nr 1254/2012 z dnia 11 grudnia 2012 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 1126/2008 przyjmującego określone między narodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do Międzynarodowego Standardu Sprawozdawczości Finansowej 10, Międzynarodowego Standardu Sprawozdawczości Finansowej 11, Międzynarodowego Standardu Sprawozdawczości Finansowej 12, Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 27 (z 2011 r.) oraz Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 28 (z 2011 r.) (Dz. Urz. UE L. 360 z 29.12.2012 r., dalej "Rozporządzenie zmieniające"), poprzez nieuwzględnienie czterech spółek zależnych, które zostały sprzedane w trakcie roku obrotowego, w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2013,

3.w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 82 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 oraz § 92 ust. 1 pkt 3 lit. b Rozporządzenia w zw. z par. 39 lit. c Międzynarodowego Standardu Sprawozdawczości Finansowej 7 "Instrumenty finansowe: ujawnianie informacji", "dalej "MSSF 7" oraz par. Bil E Załącznika B do MSSF 7, stanowiącego załącznik do Rozporządzenia WE Nr 1126/2008, poprzez niezamieszczenie rzetelnych i kompletnych ujawnień dotyczących opisu sposobu zarządzania ryzykiem płynności oraz analizy terminów zapadalności aktywów finansowych utrzymywanych dla celów zarządzania ryzykiem płynności, w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2013,

4. w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 82 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 oraz § 92 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z § 91 ust. 6 pkt 11 Rozporządzenia, poprzez niezamieszczenie rzetelnych i kompletnych ujawnień w odniesieniu do oceny, wraz z jej uzasadnieniem, dotyczącej zarządzania zasobami finansowymi, ze szczególnym uwzględnieniem zdolności wywiązywania się z zaciągniętych zobowiązań, oraz określenia ewentualnych zagrożeń i działań, jakie emitent podjął lub zamierza podjąć w celu przeciwdziałania tym zagrożeniom w sprawozdaniu zarządu z działalności grupy kapitałowej za rok 2013;

II. W związku ze sporządzeniem raportu rocznego za rok 2013 wobec nienależytego wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie:

1.w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 82 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 91 ust. 1 pkt 3 lit. b Rozporządzenia w zw. z par. 58, par. 59 lit. a) oraz par. 66 MSR 39, poprzez nieuwzględnienie obiektywnego dowodu utraty wartości w celu ustalenia kwoty straty z tytułu utraty wartości udziałów w jednostce zależnej, ujętych w sprawozdaniu Finansowym za rok obrotowy7 2013,

2.w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 82 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 91 ust. 1 pkt 3 lit. b Rozporządzenia w zw. z par. 58, par. 59 lit. b) oraz par. 63 MSR 39, poprzez

nieuwzględnienie obiektywnego dowodu utraty wartości w celu ustalenia kwoty straty z tytułu utraty wartości poży czek udzielonych przez Emitenta, przy sporządzaniu sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2013,

3.w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 82 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 91 ust. 1 pkt 3 lit. b Rozporządzenia w zw. z par. 39 lit. c MSSF 7 oraz par. BU E Załącznika B do MSSF 7, poprzez niezamieszczenie rzetelnych i kompletnych ujawnień dotyczących opisu sposobu zarządzania ryzykiem płynności oraz analizy terminów zapadalności aktywów finansowych utrzymywanych dla celów zarządzania ryzykiem płynności, w sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2013,

4.w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 82 ust. I pkt 3 oraz § 91 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 91 ust. 6 pkt 11 Rozporządzenia, poprzez niezamieszczenie rzetelnych i kompletnych ujawnień w odniesieniu do oceny, wraz z jej uzasadnieniem, dotyczącej zarządzania zasobami finansowymi, ze szczególnym uwzględnieniem zdolności wywiązywania się z zaciągniętych zobowiązań, oraz określenia ewentualnych zagrożeń i działań, jakie emitent podjął lub zamierza podjąć w celu przeciwdziałania tym zagrożeniom, w sprawozdaniu zarządu z działalności emitenta za rok obrotowy 2013.

III.W związku ze sporządzeniem skonsolidowanego raportu kwartalnego za III kwartał 2014 roku wobec nienależytego wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 82 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z § 87 ust. 5 i 10 Rozporządzenia w zw. z par. 59 Międzynarodowego Standardu Sprawozdawczości Finansowej 3 "Połączenia jednostek", "dalej "MSSF 3", stanowiącego załącznik do Rozporządzenia WE Nr 1126/2008, par. B64 Załącznika B do MSSF 3 oraz par. 16A lit. i) Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 34 "Śródroczna sprawozdawczość finansowa", "dalej "MSR 34", stanowiącego załącznik do Rozporządzenia WE Nr 1126/2008, poprzez nierzetelne i niepełne ujawnienia dotyczące połączeń jednostek w związku z przejęciem spółki [...] S.a.r.l. w skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał roku obrotowego 2014.

Zarówno w pierwszej , jak i drugiej decyzji Komisja zaznaczyła, że stan faktyczny w niniejszej sprawie w zakresie stwierdzenia rażącego naruszenia przez Spółkę obowiązków informacyjnych wynikających z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie został ustalony w postępowaniu prowadzonym wobec Spółki zakończonym decyzją Komisji z [...] września 2016 r. i ostateczną decyzją Komisji z [...] kwietnia 2017 r. W toku postępowania prowadzonego wobec Strony, przed wydaniem zaskarżonej Decyzji, Komisja nie znalazła podstaw do poczynienia odmiennych ustaleń faktycznych oraz odmiennej kwalifikacji prawnej tych ustaleń aniżeli w sprawie przeciwko Spółce.

Przedstawiając stan faktyczny w tej sprawie w obydwu decyzjach Komisja wskazała, że Spółka, do dnia 26 maja 2014 r. funkcjonująca pod firmą [...] SA, prowadziła działalność budowlano-deweloperską, a następnie zamierzała podjąć wiodącą działalność w sektorze poszukiwawczo-wydobywczym. Jej akcje były notowane na rynku podstawowym Giełdy Papierów Wartościowych w W. S.A. od roku 1992.

Przed wydaniem decyzji administracyjnej o nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej w dniu [...] września 2016 r., Komisja Nadzoru Finansowego w dniu [...] lutego 2016 r. podjęła decyzję na podstawie art. 96 ustawy o ofercie o wykluczeniu bezterminowo akcji Spółki z obrotu na rynku regulowanym prowadzonym na GPW w W. SA, co nastąpiło po upływie 30 dni od dnia, w którym ww. decyzja Komisji stała się ostateczna, tj. 31 marca 2016 r. Wykluczenie akcji Spółki z obrotu na rynku regulowanym w związku z wydaniem przez Komisję ww. decyzji nastąpiło 1 kwietnia 2016 r.

Następnie Komisja po przytoczeniu i omówieniu w uzasadnieniu decyzji obowiązujących przepisów prawa opisała następujące naruszenia przez Spółkę obowiązków informacyjnych, mające wpływ na odpowiedzialność Skarżącego:

1. Nieuwzględnienie obiektywnego dowodu utraty wartości w celu ustalenia kwoty straty z tytułu utraty wartości pożyczek udzielonych przez Emitenta przy sporządzaniu skonsolidowanego sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2013 i sprawozdania finansówego za rok obrotowy 2013.

Zdaniem organu w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Emitenta za rok obrotowy 2013, zostały wykazane inwestycje krótkoterminowe o wartości 35 988 tys. zł na dzień 31 grudnia 2013 r. Jak wynika z noty 20 "Inwestycje krótkoterminowe" do ww. skonsolidowanego sprawozdania finansowego część z nich stanowiły udzielone pożyczki o wartości 5 306 tys. zł.

W sprawozdaniu z sytuacji finansowej zawartym w sprawozdaniu finansowym Emitenta za rok obrotowy 2013, zostały wykazane inwestycje krótkoterminowe o wartości 35 511 tys. zł na dzień 31 grudnia 2013 r. Jak wynika z noty 19 "Inwestycje krótkoterminowe" do sprawozdania finansowego, część z nich stanowiły udzielone pożyczki o wartości 5 029 tys. zł.

W stanowiskach podmiotu uprawnionego do badania – [...] Sp. z o.o. - w sprawie odmowy wydania opinii o badanym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym oraz sprawozdaniu finansowym Emitenta za rok obrotowy 2013 (k: 48 - 51 i 93 - 96) biegły rewident wskazał, iż w pozycji inwestycji krótkoterminowych zostały ujęte m.in. pożyczki łącznie z naliczonymi na dzień bilansowy odsetkami o wartości 5 029 tys. zł, a także, że " Pożyczki zostały udzielone podmiotom cypryjskiemu, jak również Spółkom, które w trakcie badanego okresu zostały sprzedane poza grupę kapitałową za łączną kwotę 11,5 tys. zł. Ponieważ nie otrzymaliśmy żadnych danych finansowych podmiotów, których dotyczą opisane należności (...) nie możemy potwierdzić wypłacalności podmiotów. którym zostały udzielone pożyczki - wielokrotnie aneksowane przedłużające termin ich spłaty, w związku z tym nie możemy potwierdzić poprawności wyceny tego aktywa."

Z zestawień przekazanych przez Emitenta wynika, że w trakcie 2009 i 2010 r. Emitent udzielił 4 pożyczek spółce [...] Sp. z o.o. , o kwotach głównych: 1.250 tys. zł, 1.305 tys. zł, 150 tys. zł i 35 tys. zł, przy czym każda z nich w latach 2010 - 2013 była czterokrotnie aneksowana. Jak wynika z danych sytuacja finansowa dłużnika w latach 2009 - 2013 była bardzo trudna (Spółka ta wykazywała straty netto i ujemny kapitał własny w trakcie lat 2009 ,2010, 2012, 2013 - np. na dzień 30 września 2013 r. spółka ta wykazała stratę 15 397 tys. zł i ujemny kapitał własny w wysokości 9 483 tys. zł, a jej zobowiązania ponad pięciokrotnie przekroczyły sumę bilansową).

W odniesieniu do spółki [...] Spółka Akcyjna sp. k. spółce tej w trakcie 2010 r. Emitent udzielił jednej pożyczki, której kwota główna wynosiła 765 tys. zł (na dzień 31 grudnia 2013 r. pozostało do spłaty 256 tys. zł) i która na przestrzeni lat 2010 - 2013 była czterokrotnie aneksowana. Z przekazanych przez Emitenta danych finansowych pożyczkobiorcy wynika, że także sytuacja finansowa tej spółki w latach 2010 - 2013, a w szczególności w 2010, 2011 i 2013 r. była ciężka (np. na dzień 30 września 2013 r. spółka ta wykazała stratę 56 tys. zł i ujemny kapitał własny w wysokości 506 tys. zł, a jej zobowiązania przekroczyły sumę bilansową).

Wartość obu pożyczek wraz z odsetkami wynosi 3 527 tys. zł i stanowi 9,87% inwestycji krótkoterminowych (35 716 tys. zł), 2,11% aktywów (166 932 tys. zł) oraz 18,83% straty netto (18 734 tys. zł) wykazywanych w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok 2013, a także 9,93% inwestycji krótkoterminowych (35 511 tys. zł), 2,49% aktywów (141471 tys. zł) oraz 34,13% straty netto (10 333 tys. zł) wykazywanych w sprawozdaniu finansowym za rok 2013.

W wyjaśnieniach (k: 200 - 211) biegły rewident wskazał, iż na mocy umów zawartych w latach 2009 - 2010 Emitent udzielił pożyczek spółce [...] Sp. z o.o. w kwocie 2 695 tys. zł, a odsetki naliczone z tytułu tych pożyczek wyniosły 406 tys. zł.

Dodatkowo na podstawie umowy zawartej w 2010 r. Emitent udzielił spółce [...] Spółka Akcyjna Sp.k. pożyczki, z której pozostała do spłaty kwota 256 tys. zł oraz odsetki naliczone w kwocie 170 tys. zł. W obu przypadkach biegły rewident stwierdził, iż terminy spłaty były wielokrotnie aneksowane. Ostatnie aneksy przesunęły termin spłaty na 30 września 2014 r.

Biegły rewident wskazał, że w przypadku pożyczek, które były wielokrotnie aneksowane, wystąpiła przesłanka utraty wartości, o której mowa w par. 59 lit. b) MSR 39 stanowiącym, iż obiektywnym dowodem utraty wartości jest niedotrzymanie warunków umowy, m.in. poprzez niewywiązywanie się z płatności lub zaleganie ze spłatą odsetek lub nominału.

W ocenie Komisji, wobec trudnej sytuacji finansowej spółek [...] Sp. z o.o. oraz [...] Spółka Akcyjna Sp.k., którym to Emitent udzielił pożyczek, wielokrotne aneksowanie terminu spłaty przedmiotowych pożyczek udzielonych przez Emitenta stanowiło obiektywny dowód utraty ich wartości, o którym mowa w par. 59 lit. b) MSR 39.

Komisja podtrzymała zatem ocenę w zakresie stwierdzonych w niniejszym punkcie naruszeń.

2. Nieuwzględnienie w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2013 wyników czterech spółek zależnych, które zostały sprzedane w trakcie roku obrotowego.

Organ wskazał, że w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Emitenta za rok obrotowy 2013 zamieszczono notę 4 "Inwestycje Spółki dominującej" , z której wynika, że Spółka w trakcie 2013 roku utraciła kontrolę nad 4 jednostkami zależnymi, tj. Kapitał Inwestycyjny [...] Sp. z o.o., [...] S.A., [...] Spółka Akcyjna sp.k., [...] Sp. z o.o.

W stanowisku podmiotu uprawnionego do badania – [...] Sp. z o.o. - w sprawie odmowy wydania opinii obadanym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym stwierdzono, iż: (...) w trakcie badania korekt konsolidacyjnych uzgodniliśmy, że Spółka Dominująca sporządzając sprawozdanie skonsolidowane nie uwzględniła wyników 4 Spółek zależnych od dnia 01.01.2013 r. do dnia utraty kontroli jak również nie przedstawiła wyniku na zbyciu tych Spółek w sprawozdaniu skonsolidowanym. W związku z brakiem wymienionych powyżej korekt oraz dokumentów skonsolidowane sprawozdanie finansowe Grupy Kapitałowej może być obarczone błędem, którego nie jesteśmy w stanie skwantyfikować."

Zdaniem KNF Spółka nie przedstawiła żadnych argumentów w odniesieniu do przedmiotowego naruszenia. Po dokonaniu ponownej analizy Komisja w całości podtrzymała ocenę w zakresie stwierdzonych w niniejszym punkcie naruszeń i oceniła, że Spółka nienależycie wykonała obowiązek wynikający z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy o ofercie, w zw. par. 26 MSR 27 przy sporządzaniu skonsolidowanego sprawozdania finansowego za rok 2013.

3. Niezamieszczenie rzetelnych i kompletnych ujawnień dotyczących opisu sposobu zarządzania ryzykiem płynności oraz analizy terminów zapadalności aktywów finansowych utrzymywanych dla celów zarządzania ryzykiem płynności w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2013 i sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2013.

W pkt 6 sprawozdania opisano działania Zarządu dotyczące nowych źródeł finansowania, a mianowicie: (...)" W dniu 3 grudnia 2013 roku Emitent zawarł ze spółką [...] List intencyjny dotyczący strategicznej współpracy pomiędzy podmiotami. Spółka [...] jest podmiotem inwestycyjnym działającym w sektorze poszukiwania i wydobycia, posiadającym aktywa surowcowe w ramach zależnych spółek celowych tj. obszary koncesyjne z prawami do poszukiwań i wydobycia surowców energetycznych, metali szlachetnych i rud metali. Strony zamierzają zawrzeć Umowę Inwestycyjną na podstawie której Emitent zakupi od FUNDUSZU szereg aktywów surowcowych w różnych częściach świata. W pierwszej kolejności odkupi od FUNDUSZU 100% udziałów w spółce posiadającej prawa do poszukiwań i wydobycia strategicznych złóż miedzi, złota oraz węgla zlokalizowanych na 14.190 km2 terenu w Mongolii. (...).

W stanowiskach podmiotu uprawnionego do badania sprawozdań finansowych – [...] Sp. z o.o. wskazano m.in., że Spółka i spółki z Grupy Kapitałowej nie regulują terminowo swoich zobowiązań i nie generują dodatnich przepływów gotówkowych potrzebnych do regulowania zobowiązań lub ponoszenia nakładów inwestycyjnych. Ponadto biegły zauważył, że wszystkie istotne transakcje związane ze sprzedażą udziałów, nabyciem obligacji czy emisji obligacji nie mają charakteru gotówkowego, co potwierdza, że na obecną chwilę Spółka nie generuje dodatnich przepływów gotówkowych potrzebnych do regulowania zobowiązań lub ponoszenia nakładów inwestycyjnych, co w ocenie Komisji nie znajduje odzwierciedlenia w sprawozdaniu z działalności grupy kapitałowej emitenta i sprawozdanie z działalności emitenta, będących elementami skonsolidowanego raportu rocznego i raportu rocznego Spółki za 2013 rok.

W ocenie Komisji użytkownicy ww. skonsolidowanych sprawozdań finansowych i sprawozdań finansowych Spółki zostali pozbawieni informacji wskazujących jakich wpływów środków pieniężnych z aktywów finansowych, które równoważyłyby wypływy środków pieniężnych z tytułu zobowiązań finansowych, oczekuje Spółka w poszczególnych okresach (tj. analizy terminów zapadalności aktywów w odniesieniu do terminów wymagalności zobowiązań), co zdaniem Komisji, było informacją niezbędną do oceny charakteru i zakresu ryzyka płynności ze względu na sytuację finansową Spółki i jej Grupy Kapitałowej.

W ww. skonsolidowanych sprawozdaniach finansowych i sprawozdaniach finansowych Emitenta zawarto pewne, wskazane powyżej, informacje odnoszące się do ryzyka płynności, jednak nie można stwierdzić, że w sytuacji, w jakiej znalazła się Spółka (tj. poniesione straty, brak kontraktów, liczne spory sądowne i administracyjne, wskazany przez biegłego rewidenta brak terminowego regulowania swoich zobowiązań) te ujawnienia stanowiły pełny i rzetelny opis zarządzania ryzykiem płynności oraz analizę terminów zapadalności aktywów finansowych utrzymywanych dla celów zarządzania ryzykiem płynności. Przeciwnie, w opisanej sytuacji Spółka powinna była dołożyć należytych starań, aby przedstawione przez nią informacje dotyczące ryzyka płynności były rzetelne, kompletne i aby umożliwiały inwestorom ocenę ich wpływu na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową Spółki i jej Grupy Kapitałowej. Spółka powinna przedstawić odpowiednie informacje dotyczące sposobu zarządzania ryzykiem płynności, w tym analizę terminów zapadalności aktywów finansowych utrzymywanych dla celów zarządzania ryzykiem płynności. Pełne informacje nie zostały jednak przedstawione.

W ocenie Komisji powyższe informacje, w kontekście trudnej sytuacji finansowej Emitenta i Grupy Kapitałowej, miały istotne znaczenie dla użytkowników sprawozdania, a ich nierzetelność i niekompletność mogła wpłynąć na niewłaściwe decyzje inwestycyjne. W świetle wskazanych powyżej okoliczności, inwestorzy powinni otrzymać rzetelną i wyczerpującą informację o tym jakie konkretne działania są podejmowane przez Spółkę w kontekście ponoszonego przez nią ryzyka płynności. W tym zakresie inwestorzy nie uzyskali adekwatnych informacji, do których dostęp gwarantują im przepisy prawa.

Spółka, wobec trudnej sytuacji finansowej Emitenta i Grupy Kapitałowej, była zobowiązana do szczególnej dbałości o przedstawienie właściwych (zgodnych z wymogami MSSF 7) informacji związanych z zarządzaniem ryzykiem płynności oraz analizy terminów zapadalności aktywów finansowych utrzymywanych dla celów zarządzania ryzykiem płynności, aby inwestorzy mogli podejmować decyzje inwestycyjne będąc w pełni poinformowani. Spółka powinna była dołożyć należytych starań, aby przedstawione przez nią ujawnienia związane z ryzykiem płynności były rzetelne i kompletne, tak aby umożliwiały inwestorom właściwą ocenę ich wpływu na sytuację finansową Spółki i Grupy Kapitałowej.

Strona nie przedstawiła żadnych argumentów w odniesieniu do przedmiotowego naruszenia.

4. Niezamieszczenie rzetelnych i kompletnych ujawnień w odniesieniu do oceny, wraz z jej uzasadnieniem, dotyczącej zarządzania zasobami finansowymi, ze szczególnym uwzględnieniem zdolności wywiązywania się z zaciągniętych zobowiązań, oraz określenia ewentualnych zagrożeń i działań, jakie emitent podjął lub zamierza podjąć w celu przeciwdziałania tym zagrożeniom w sprawozdaniu zarządu z działalności grupy kapitałowej za rok 2013 i sprawozdaniu zarządu z działalności emitenta za rok 2013.

Zarząd Spółki dokonał analizy potencjalnych kierunków rozwoju Spółki i zasobów jakimi dysponuje, lub może dysponować Spółka oraz zdiagnozował mocne i słabe strony. W wyniku dokonanej analizy Zarząd Spółki opracował kluczowe założenia strategii Spółki, które opublikował raportem bieżącym z dnia 15 września 2013 roku.

W dniu 3 grudnia 2013 roku Emitent podpisał ze spółką [...] SA List intencyjny dotyczący strategicznej współpracy pomiędzy podmiotami. Spółka ta jest podmiotem inwestycyjnym działającym w sektorze poszukiwania i wydobycia, posiadającym aktywa surowcowe w ramach zależnych spółek oraz obszary koncesyjne z prawami do poszukiwań i wydobycia surowców energetycznych, metali szlachetnych i rud metali.

Zdaniem Komisji w ww. sprawozdaniu z działalności, a także w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym i sprawozdaniu finansowym Emitenta za rok obrotowy 2013 brak jest przede wszystkim odniesienia się do faktu, że Spółka i spółki z Grupy Kapitałowej nie regulują terminowo swoich zobowiązań i nie generują dodatnich przepływów gotówkowych potrzebnych do ich regulowania, co w ocenie Komisji było bardzo istotną informacją i z uwagi na to przedstawienie uzasadnionej oceny kierownictwa w tym zakresie było kluczowe dla inwestorów.

W ocenie Komisji, w sytuacji w jakiej znajdowała się Spółka w ww. okresie (w szczególności zidentyfikowane okoliczności wskazujące na zagrożenie kontynuacji działalności, takie jak poniesione straty netto i straty w działalności operacyjnej, brak znaczących kontraktów na kolejne lata, liczne sprawy sądowe i administracyjne), opis i ocena możliwości wywiązywania się przez Spółkę i jej spółki zależnej zaciągniętych zobowiązań finansowych powinien być szczegółowy, żeby czytelnik sprawozdań wiedział, w jaki sposób i jakimi środkami Spółka i jej spółki zależne będą wywiązywać się z zaciągniętych zobowiązań. W przedmiotowych sprawozdaniach z działalności brakuje rzetelnego i kompletnego opisu sposobu zarządzania przez Spółkę i jej spółki zależne zasobami finansowymi zdolności do wywiązywania się przez Spółkę i Grupę Kapitałową Spółki z zaciągniętych zobowiązań finansowych.

We wniosku Strona nie przedstawiła żadnych argumentów w odniesieniu do przedmiotowego naruszenia.

5. Nieuwzględnienie obiektywnego dowodu utraty wartości w celu ustalenia kwoty straty z tytułu utraty wartości udziałów w jednostce zależnej, ujętych w sprawozdaniu finansowy m za rok obrotowy 2013.

W stanowisku biegłego w sprawie odmowy wydania opinii o badanym sprawozdaniu finansowym Emitenta za rok 2013 zawarto informację o poniesionych w roku 2013 stratach jednostek zależnych Emitenta, tj.: [...] Sp. z o.o. oraz [...] Sp. z odpowiednio w wysokości 906 tys. zł i 722 tys. zł. Biegły rewident badający sprawozdanie finansowe Emitenta za rok 2013 stwierdził przesłanki utraty wartości aktywów jednostek zależnych [...] Sp. z o.o. jak i [...] Sp. z o.o., które generowały straty w 2013 r.

Zdaniem Komisji generowanie strat w roku 2013 przez jednostki zależne Emitenta, tj. [...] Sp. z o.o. i [...] Sp. z o.o. stanowiło obiektywny dowód utraty wartości udziałów w powyższych jednostkach, o którym w MSR 39.

Na wystąpienie przesłanek utraty wartości aktywów jednostek zależnych [...] Sp. z o.o. jak i [...] Sp. z o.o. zgodnie z § 59 MSR 39 wskazywał również podmiot uprawniony do badania – [...] Sp. z o.o., który przeprowadził badanie skonsolidowanego sprawozdania finansowego Emitenta za rok obrotowy 2013.

Po dokonaniu ponownej analizy Komisja w całości podtrzymała ocenę, że Spółka nienależycie wykonała obowiązek informacyjny wynikający z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 82 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 91 ust. 1 pkt 3 lit. b Rozporządzenia w zw. z par. 58. par. 59 lit. a) oraz par. 66 MSR 39 przy sporządzaniu sprawozdania finansowego za rok 2013.

6. Nierzetelne i niepełne ujawnienia dotyczące połączeń jednostek w związku z przejęciem spółki [...] S.a.r.l. w skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał roku obrotowego 2014.

W dniu 3 grudnia 2013 r. Spółka podpisała list intencyjny (raport bieżący nr [...]) , zaś w dniu 28 sierpnia 2014 r. zawarła umowę inwestycyjną z [...] S.A. (dalej "[...]"), na mocy której nabyła akcje spółki prawa luksemburskiego, [...] S.a.r.l, (dalej "[...]") stanowiące 45% kapitału podstawowego [...] i uprawniające do wykonywania 45% głosów w tej spółce. Cena nabycia wyniosła 284,7 mln zł. Ponadto Spółka nabyła od amerykańskiej spółki [...] akcje [...] stanowiące 25% kapitału podstawkowego tej spółki, za cenę 138,4 min zł (raport bieżący nr[...] z dnia 29 sierpnia 2014 r.). Raportem bieżącym nr [...] z dnia 18 września 2014 r. Spółka poinformowała o nabyciu 30% akcji [...] od dwóch podmiotów mongolskich ([...] i [...]), za cenę 130,5 mln zł, wobec czego znalazła się w posiadaniu wszystkich akcji [...]. Spółka [...] posiadała 70% udziałów - wraz z opcją na pozostałe 30% udziałów w spółkach celowych prawa mongolskiego, będących w posiadaniu licencji poszukiwawczych. Na terenach licencji wykonano liczne odwierty, zaś przeprowadzone badania wykazały koncentrację miedzi, złota, srebra, cynku i węgla. Ponadto [...] była w procesie akwizycji spółki celowej będącej w posiadaniu dwóch licencji wydobywczych i jednej poszukiwawczej, na terenie których wykonano odwierty potwierdzające występowanie miedzi, cynku i złota. [...] posiadała również bezpośrednio prawa do poszukiwania i wydobycia zasobów na terenie ajmaku B. w Mongolii, tj. na obszarze bogatym w miedź.

W dniu 6 marca 2015 r. Spółka przekazała raportem bieżącym nr [...], że w dniu 5 marca 2015 r. uzyskała informację od partnerów mongolskich o utracie przez spółkę zależną [...] prawa do udziałów w spółkach posiadających licencje na poszukiwanie surowców, stanowiących główną wartość tej spółki. Tym samym Grupa Kapitałowa utraciła kontrolę nad aktywami wydobywczymi w Mongolii, gdzie planowano wydobycie złota i miedzi. Spółka przyznała w wypowiedziach prasowych, że umowę zawarto bez due dilligence prawnego i finansowego, co przy tak dużej wartości transakcji nie jest normą. Do Spółki nie wpłynęło żadne zawiadomienie w tym zakresie od [...]. Spółka złożyła oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych umów nabycia udziałów spółki [...]. Łączna wartość nabycia 100% udziałów spółki [...] zgodnie z raportem bieżącym Spółki nr [...] z dnia 27 czerwca 2015 r. oraz [...] z dnia 18 września 2014 r. wynosiła 553 mln zł.

Zdaniem Komisji złożone przez Emitenta wyjaśnienia budzą wątpliwości ze względu na fakt, że [...] była spółką zależną Emitenta. W ocenie Komisji brak właściwej organizacji współpracy ze spółką zależną w żaden sposób nie może usprawiedliwiać niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków informacyjnych i dopuszczenia do sytuacji, w której inwestorzy pozbawieni są rzetelnych i kompletnych informacji, do których dostęp gwarantują im przepisy prawa. Zdaniem Komisji Spółka powinna była dołożyć wszelkich starań, aby taka sytuacja nie miała miejsca, czego jednak nie zrobiła.

Ponadto Spółka podała nierzetelne informacje dotyczące licencji będących w posiadaniu [...] pośrednio przez spółki mongolskie wskazania na ich warunkowy charakter, wynikający z konieczności dokonania wpłat przez [...] na rzecz partnerów mongolskich. Dla inwestorów informacja ta była kluczowa co do charakteru i skutków finansowych dokonanego połączenia. Brak staranności przy weryfikacji tego aktywa ze strony Spółki w żaden sposób nie może stanowić usprawiedliwienia dla ujawnienia przez nią informacji, które były nierzetelne. Ta okoliczność mogła wpłynąć również na warunki ekonomiczne transakcji, a tym samym wartość przejętych aktywów, rozpoznanych przez Emitenta w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał 2014 r.

Mimo zapewnień Skarżącej, że informowała wielokrotnie spółkę [...] o konieczności sporządzenia skonsolidowanych sprawozdań finansowych telefonicznie oraz mailowo, jednak nie uzyskała od niej żadnych danych finansowych, potrzebnych do przygotowania sprawozdań finansowych Spółki to zdaniem Komisji, brak uzyskania danych finansowych od spółki zależnej ([...]), które potrzebne są do przygotowania skonsolidowanego sprawozdania finansowego, świadczy o tym, że Spółka nie zapewniła prawidłowego przepływu kluczowych informacji w ramach swojej grupy kapitałowej. Jako podmiot dominujący, Spółka była zobligowana do zorganizowania takiego przepływu informacji, w tym danych finansowych, który umożliwiłby jej wywiązywanie się z podstawowych obowiązków, jakie spoczywają na spółkach publicznych. Spółka mogła i powinna była monitorować na bieżąco sytuację finansową podmiotu, którego udziały miały wartość stanowiącą 90 % sumy bilansowej Spółki. Abstrahując od kwestii wypełniania obowiązków informacyjnych przez emitenta papierów wartościowych, zdaniem Komisji, nie jest dopuszczalne, aby wyłączny dostęp do informacji kluczowych dla spółki publicznej (w tym do danych finansowych) posiadał podmiot, na który ta spółka publiczna nie ma żadnego wpływu. W wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r. (sygn. II GSK1926/11, publ. CBOSA), Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na emitencie niewątpliwie ciąży obowiązek zorganizowania takiego przepływu informacji finansowych i gospodarczych między nim a spółkami zależnymi, aby mógł on na czas wywiązać się z obowiązku z art. 56 ustawy o ofercie publicznej. Zatem Spółka nie może się zwolnić od odpowiedzialności za brak kompletnego i rzetelnego sporządzenia skonsolidowanych sprawozdań finansowych poprzez wskazanie na nienależytą współpracę ze spółką zależną.

Z uwagi na fakt, że połączenie przedsięwzięć często prowadzi do znaczących zmian działalności jednostki, charakter i zakres informacji ujawnianych o transakcji wpływa na zdolność użytkowników do oceny wpływu takich zmian na zysk lub stratę oraz na przepływy pieniężne w okresie po połączeniu. Celem przepisów MSSF 3 jest ujawnienie informacji, które pomogłyby inwestorom, kredytodawcom i innym przy ocenie finansowych skutków połączeń przedsięwzięć, przy czym standard ten zawiera szczegółowe ujawnienia wymagane aby osiągnąć ten cel.

Zdaniem Komisji, w świetle MSSF 3, w ww. skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym powinny zostać ujawnione rzetelne informacje umożliwiające użytkownikom ocenę charakteru i skutków finansowych przeprowadzonego połączenia. W ocenie Komisji, nierzetelne i niekompletne ujawnienia dokonane w skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Emitenta za III kwartał roku obrotowego 2014 w zakresie połączenia jednostek uniemożliwiły dokonanie przez inwestorów giełdowych właściwej oceny charakteru i skutków finansowych przeprowadzonej transakcji, co negatywnie wpłynęło na możliwość dokonania oceny inwestycji w notowane walory Emitenta oraz mogło prowadzić do niewłaściwych decyzji inwestycyjnych.

W konsekwencji Spółka nienależycie wykonała obowiązek wynikający z art. 56 ust, 1 pkt 2 lit.a ustawy o ofercie, w zw. w zw. z par.59 MSSF 3, par. B64 Załącznika B do MSSF 3 oraz par. 16A lit. i) MSR 34 poprzez nierzetelne i niepełne ujawnienia dotyczące połączeń jednostek w skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał roku obrotowego 2014.

Uzasadniając nałożenie na Skarżącego kary organ wskazał, że zgodnie z art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, w przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w ust. 1 art. 96 ustawy o ofercie, Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości 100 000 zł.

Wydając w dniu [...] września 2016 r. decyzję administracyjną wobec Spółki, Komisja stwierdziła ponad wszelką wątpliwość, że Spółka, w okresie, w którym Strona pełniła funkcję członka jej zarządu dziewięciokrotnie nienależycie wykonała obowiązek, o którym mowa w art. 56 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zakresie wskazanym w decyzji w związku ze sporządzeniem skonsolidowanego raportu rocznego za rok 2013, raportu rocznego za rok 2013 oraz skonsolidowanego raportu kwartalnego za III kwartał 2014 roku.

Komisja w podtrzymała ocenę, że wszystkie wskazane powyżej naruszenia obowiązków informacyjnych wynikających z art. 56 ustawy o ofercie miały każdorazowo rażący charakter.

Za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych należy uznać takie naruszenie, kiedy waga nieprzekazanej do publicznej wiadomości informacji jest znaczna, a tym samym prawo do informacji inwestorów i akcjonariuszy spółki publicznej jest w istotny sposób naruszone.

Dokonane przez Spółkę naruszenia związane ze skonsolidowanym raportem rocznym i raportem rocznym za 2013 r. oraz ze skonsolidowanym raportem kwartalnym za III kwartał 2014 r. czyli w okresie kiedy Skarżący pełnił funkcję jedynego członka zarządu Spółki, zostały zakwalifikowane jako rażące ze względu na następujące okoliczności:

- Nieuwzględnienie obiektywnego dowodu utraty wartości w celu ustalenia kwoty straty z tytułu utraty wartości pożyczek udzielonych przez Emitenta w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym i sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy;

- Nieuwzględnienie w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2013 wyników czterech spółek zależnych, które zostały sprzedane w trakcie roku obrotowego - powyższe naruszenie zostało uznane za rażące, gdyż w przypadku ujęcia w skonsolidowanym rachunku zysków i strat za 2013 r., wyników czterech zbytych spółek zależnych nastąpiłaby istotna zmiana wartości pozycji "koszty finansowe", która byłaby wyższa o 40,5% i "strata brutto", która byłaby wyższa o 88,35%.

- Nieuwzględnienie obiektywnego dowodu utraty wartości w celu ustalenia kwoty straty z tytułu utraty wartości udziałów w jednostce zależnej, ujętych w sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2013 jest w ocenie Komisji rażącym naruszeniem, gdyż niezastosowanie się Emitenta do wymogów przepisów par. 58 MSR 39, par 59 lit. a) MSR 39 oraz par. 66 MSR 39 miało wpływ na poprawność zaprezentowanych wartości przedmiotowych aktywów oraz kosztów. W związku z tym Emitent przekazał użytkownikom swoich sprawozdań finansowych nierzetelną informację, która mogła mieć istotny wpływ na ocenę sytuacji finansowej Emitenta.

- Niezamieszczenie rzetelnych i kompletnych ujawnień dotyczących opisu sposobu zarządzania ryzykiem płynności oraz analizy terminów zapadalności aktywów finansowych utrzymywanych dla celów zarządzania ryzykiem płynności w sprawozdaniu finansowym i skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2013 oraz niezamieszczenie rzetelnych i kompletnych ujawnień w odniesieniu do oceny, wraz z jej uzasadnieniem, dotyczącej zarządzania zasobami finansowymi, ze szczególnym uwzględnieniem zdolności wywiązywania się z zaciągniętych zobowiązań, oraz określenia ewentualnych zagrożeń i działań, jakie emitent podjął lub zamierza podjąć w celu przeciwdziałania tym zagrożeniom w sprawozdaniu zarządu z działalności emitenta za rok 2013 oraz sprawozdaniu zarządu z działalności grupy kapitałowej za rok 2013 - w ocenie Komisji, naruszenia te należy uznać za rażące przede wszystkim w kontekście trudnej sytuacji finansowej Emitenta i Grupy Kapitałowej, która to wymaga od emitenta papierów wartościowych szczególnej staranności przy dokonywaniu ujawnień w zakresie płynności finansowej. Spółka pomijając istotne ujawnienia dotyczące ryzyka płynności oraz zdolności wywiązywania się ze zobowiązań zaprezentowała uczestnikom rynku zniekształcony obraz sytuacji finansowej, pozbawiając użytkowników ww. sprawozdań finansowych możliwości podjęcia decyzji inwestycyjnych na podstawie rzetelnych, kompletnych i prawdziwych informacji finansowych.

- Zamieszczenie nierzetelnych i niepełnych ujawnień dotyczących połączeń jednostek, w związku z przejęciem spółki [...] w skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał roku obrotowego 2014 , ze względu na brak ujawnienia warunkowego charakteru licencji będących w posiadaniu [...] pośrednio przez spółki mongolskie oraz niepodanie innych informacji, wymaganych przepisami, dotyczących połączenia Emitenta z [...]. Nierzetelne i niepełne informacje uniemożliwiły inwestorom dokonanie pełnej oceny charakteru i skutków finansowych połączenia ze spółką [...], co mogło mieć wpływ na ich decyzje inwestycyjne podjęte na podstawie informacji zawartych w tym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym.

Zdaniem KNF obowiązek informacyjny z art. 56 ustawy o ofercie należy rozpatrywać wraz z ogólnymi dyrektywami dotyczącymi raportów bieżących i okresowych, wynikającymi z § 3 ust. 1 i 3 Rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanymi ogólnymi dyrektywami, raporty okresowe powinny być sporządzone w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny, a także w sposób umożliwiający inwestorom ocenę wpływu przekazywanych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta. Należyte wypełnianie obowiązków informacyjnych związane z przekazywaniem raportów okresowych przez Spółkę, za które odpowiedzialność ponosi jej zarząd, a które Spółka wykonała z naruszeniem przepisów prawa, należą do podstawowych, a zarazem najważniejszych obowiązków emitentów. Zgodnie ze wskazanymi ogólnymi dyrektywami, raporty okresowe powinny być sporządzone w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny, a także w sposób umożliwiający inwestorom ocenę wpływu przekazywanych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta. Brak ujawnienia informacji wymaganych przepisami, stanowi o braku rzetelności i kompletności raportów okresowych, których dotyczy niniejsza decyzja. Tym samym raporty te nie umożliwiały inwestorom dokonywania oceny wpływu przekazywanych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową Spółki. Raporty okresowe zawierające między innymi sprawozdania finansowe przedstawiają bowiem kompleksowy obraz emitenta i są kluczowym źródłem wiarygodnych danych na temat jego kondycji finansowej. Umożliwiają dokonanie analizy porównawczej w okresach sprawozdawczych, co pozwala ocenić sytuację finansową, w jakiej znajduje się dana spółka, czy też porównać ją z sytuacją innych spółek. Komisja ponownie również wskazuje, że realizacja obowiązków informacyjnych przez spółki publiczne jest podstawowym rozwiązaniem prawnym pozwalającym niwelować negatywne skutki asymetrii informacyjnej pomiędzy inwestorami i oszacować część ryzyka ponoszonego przez akcjonariuszy. W opinii Komisji brak przepływu rzetelnej i aktualnej informacji pomiędzy emitentem akcji a rynkiem nie pozwalają na racjonalną alokację kapitału w gospodarce, gdyż cena instrumentów finansowych nie odzwierciedla tanu faktycznego i prawnego tego emitenta. W praktyce asymetria informacyjna umożliwia nieuczciwą eksploatację niedoinformowanego uczestnika transakcji przez podmiot dysponujący pełniejszą wiedzą. W rezultacie transakcje handlowe prowadzące do wymiany zasobów na rynku

zawierane są na zasadach nieoptymalnych z punktu widzenia efektywnej alokacji zasobów w gospodarce." (T. Sójka, Obowiązki informacyjne spółek publicznych i odpowiedzialność cywilna za ich naruszenie, Oficyna 2008).

Komisja zaznaczyła, że w okresie dokonania przez Spółkę opisanych powyżej rażących naruszeń ustawy o ofercie, Skarżący sprawował funkcję jedynego członka zarządu Spółki. W skład zarządu został powołany uchwałą rady nadzorczej z dnia [...] kwietnia 2013 r. (raport bieżący Spółki nr [...] z dnia 25 kwietnia 2013 r.). Skarżący był więc jedyną osobą uprawnioną i zobowiązaną do prowadzenia wszelkich spraw Spółki. Niewątpliwie za prowadzenie spraw spółki należy uznać przygotowywanie i przekazywanie w trybie określonym ustawą, raportów okresowych. Dlatego też odpowiedzialność Skarżącego za dokonanie przez Spółkę rażącego naruszenia art. 56 ustawy o ofercie nie budzi wątpliwości. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Komisja ustaliła, iż to działania Skarżącego jako jedynego członka zarządu Spółki doprowadziły bezpośrednio do rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych przez Spółkę.

Zgodnie z art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, w przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w ust. 1 art. 96 ustawy o ofercie, Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości 100 000 zł.

Organ wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu o tym, które przepisy sankcyjne mają zastosowanie do osoby wchodzącej w skład zarządu spółki w czasie, gdy doszło do rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych przez spółkę rozstrzyga przepis art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej. Zgodnie z tym przepisem, przy wymierzaniu sankcji na członka zarządu należy stosować przepisy ustawy o ofercie sprzed zmiany. Od zasady tej należy odstąpić, gdy sankcja po nowelizacji byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Zgodnie z art. 33 pkt 37 lit. c ustawy zmieniającej, w art. 96 dodano ust. 1e w brzmieniu: Jeżeli emitent nie wykonuje albo nienależycie wykonuje obowiązki, o których mowa w art. 56 - 56c w zakresie informacji okresowych, art. 59 w zakresie informacji okresowych, art. 63 i art. 70 pkt 1, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony albo bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 5 000 000 zł albo kwoty stanowiącej równowartość 5% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 5 000 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Zgodnie z art. 33 pkt 37 lit. f ustawy zmieniającej art. 96 ust. 6 otrzymał brzmienie: W przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w:

1) ust. 1 - Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej, zewnętrznie zarządzającego ASI lub zarządzającego z UE w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości 100 000 zł;

2) ust. 1e - Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej, zewnętrznie zarządzającego ASI lub zarządzającego z UE w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości 1000 000 zł.

Komisja zaznaczyła również, że mocą art. 7 pkt 20 lit. i ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 724) dokonano po raz kolejny zmian w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie. Zmiana ta polegała na tym, że obecnie, tj. z dniem 6 maja 2017 r. a więc z dniem wejścia w życie ww. ustawy z dnia 10 lutego 2017 r., przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie nie jest stwierdzenie rażącego naruszenia prawa. Ustawodawca uznał, że do nałożenia kary na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie wystarczające jest tylko stwierdzenie w postępowaniu prowadzonym wobec emitenta naruszenia przez emitenta obowiązków informacyjnych na podstawie art. 96 ust. 1e ustawy o ofercie tj. stwierdzenie, że emitent nie wykonywał albo nienależycie wykonywał obowiązki, o których mowa w art. 56-56c ustawy o ofercie w zakresie informacji okresowych. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 724), za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie tej ustawy stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym, sankcję wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja wy mierzona według przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ww. ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. byłaby względniejsza dla strony postępowania. Ww. ustawa nowelizująca nie dokonała zmian w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie w innym zakresie niż wskazany powyżej, w szczególności w zakresie wysokości kary pieniężnej, dlatego też art. 96 ust. 6 w brzmieniu od 6 maja 2017 r. również nic byłby zatem względniejszy dla Strony niniejszego postępowania.

Analiza przepisu art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie w brzmieniu przed oraz po nowelizacji dokonanej mocą ustawy zmieniającej wskazuje, że powinno się zastosować art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie sprzed wejścia w życie tej nowelizacji. Sankcja wymierzona według przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nie byłaby względniejsza dla Strony, lecz surowsza, ponieważ wysokość maksymalnej kary pieniężnej, którą Komisja może nałożyć na osobę, która pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej w okresie naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zakresie informacji okresowych została podniesiona ze 100 000 zł do 1 000 000 zł (art. 96 ust. 6 pkt 2 w zw. z art. 96 ust. 1e ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej), a okres, w którym kara ta może zostać nałożona został wydłużony z 6 do 12 miesięcy (por. art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej).

Następną przesłanką nałożenia kary pieniężnej, stosownie do regulacji art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej (a więc w dacie popełnienia prze Spółkę deliktów administracyjnych) jest orzeczenie jej przed upływem 6 miesięcy od wydania decyzji stwierdzającej rażące naruszenie praw a przez Spółkę.

Zgodnie z at. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, kara, o której mowa w ust. 6, nie może być nałożona, jeżeli od wydania decyzji, o której mowa w ust. 1 art. 96 ustawy o ofercie, upłynęło więcej niż 6 miesięcy.

Zgodnie z art. 33 pkt 37 lit. g ustawy zmieniającej, art. 96 ust. 7 otrzymał brzmienie: Kara, o której mowa w ust. 6 lub 6a nie może być nałożona, jeżeli od wydania decyzji, o których mowa w ust. 1, 1e lub 1f, upłynęło więcej niż 12 miesięcy. Decyzja nakładająca na Spółkę karę pieniężną została wydana w dniu 13 września 2016 r., w związku z tym termin, o którym mowa powyżej, został przez Komisję zachowany, bowiem zaskarżona Decyzja została wydana w dniu [...] lutego 2017 r., a więc ww. przesłanka wskazana ww. art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie została spełniona.

Kara przewidziana w art. 96 ustawy o ofercie jest typową karą administracyjną, a zatem organ przywołując orzecznictwo uznał, że zasada domniemania niewinności nie znajduje zastosowania w sprawie.(por, wyrok WSA w Warszawie z 8 lipca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 874/08,publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych oraz powołane tam orzecznictwo).

Komisja wskazała, że podstawową przesłanką odpowiedzialności jest bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie sprawcy niezgodne z przepisami prawa. Oznacza to, że stosując sankcję administracyjną należało stwierdzić, czy miało miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie. Zdaniem Komisji w przedmiotowej sprawie brak było jakichkolwiek podstaw, aby poczynić odmienne ustalenia niż w postępowym prowadzonym wobec Spółki.

Podstawową przesłanką nałożenia kary pieniężnej na członka zarządu spółki publicznej jest stwierdzenie rażącego naruszenia przez tę spółkę obowiązków informacyjnych, o których mowa m. in. w art. 56 ustawy o ofercie w okresie, w którym dana osoba pełniła funkcję w zarządzie emitenta. Tym samym na członka zarządu spółki publicznej Komisja może nałożyć karę tylko wówczas, gdy spółka rażąco naruszy obowiązek informacyjny. Te przesłanki zostały spełnione w przedmiotowej sprawie.

Przy dokonywaniu ustalenia wysokości kary w ramach uznania administracyjnego Komisja wzięła w szczególności pod uwagę - w myśl art. 96 ust. 16 w zw. z ust. 6 ustawy o ofercie w brzmieniu po wejściu w życie ustawy zmieniającej - okoliczności wskazane w art. 96 w aktualnie obowiązującym brzmieniu, nadanym ustawą z dnia 10 lutego 2017 r. zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 724) tj. wagę naruszenia, czas jego trwania, przyczyny naruszenia, sytuację podmiotu, na który nakładana jest kara, skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić, straty poniesione przez osoby trzecią w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić, gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy o ofercie, a także bezpośrednio stosowanych aktów prawa Unii Europejskiej, regulujących funkcjonowanie rynku kapitałowego, popełnione przez podmiot, na który jest nakładana kara. Komisja wyjaśniła, że ww. przepis nie znajduje co prawda bezpośredniego zastosowania w niniejszej sprawie z uwagi na wprowadzenie go dopiero ustawą zmieniającą. Jednak dokonując wymiaru kary pieniężnej Komisja wzięła pod uwagę wskazane powyżej kryteria. Wskazany katalog przesłanek jest otwarty, co oznacza, że w zależności od sprawy może ulec modyfikacjom.

Komisja działając w ramach uznania administracyjnego wzięła pod uwagę w przedmiotowej sprawie takie czynniki, jak adekwatność nałożonej kary do stwierdzonego naruszenia prawa, czynniki wskazane w ww. art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym nadanym ustawą z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 724), a nadto względy prewencyjne oraz represyjne, jakie ma spełniać kara. Kara pieniężna bowiem pełni również funkcję dyscyplinująco-represyjną - nieuchronnie ma ingerować w sferę majątkową podmiotu, który naruszył regulacje dotyczące obowiązków informacyjnych.

Określając wysokość kary w niniejszej sprawie Komisja wzięła pod uwagę przede wszystkim okoliczności obciążające, w konsekwencji zaostrzające wymiar kary, takie jak: waga naruszeń, tj. ich rażący charakter oraz wielokrotność naruszeń (dziewięciokrotne naruszenie obowiązków informacyjnych), które miały miejsce w okresie pełnienia przez Stronę stanowiska jedynego członka zarządu Spółki, rolę Strony jako jedynego członka zarządu w wypełnianiu przez Spółkę obowiązków informacyjnych określonych w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie oraz uprzednią karalność. Okolicznością obciążającą jest m.in. fakt, że Skarżący był uprzednio karany za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych przez Spółkę w okresie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu [...] S.A. (decyzja Komisji z dnia [...] maja 2016 r.). Fakt uprzedniego ukarania członka zarządu za naruszenie art. 56 ustawy o ofercie wskazuje na lekceważący stosunek Strony do wypełniania obowiązków Spółki jako spółki publicznej, co miało wpływ na wymiar kary pieniężnej.

Ustalając wysokość kary pieniężnej Komisja uwzględniła przede wszystkim okoliczność obciążającą tj. wagę naruszeń, a więc okoliczność, że w toku postępowania zidentyfikowano rażące naruszenia ustawy o ofercie, w związku z raportami okresowymi Emitenta, które zostały sporządzone i opublikowane na przestrzeni dwóch lat, w okresie kiedy Skarżący pełnił funkcje jedynego członka zarządu Spółki, tj.: skonsolidowanym raportem rocznym i raportem rocznym za rok 2013 oraz skonsolidowanym raportem kwartalnym za III kwartał 2014 r.

W znikomym stopniu natomiast należało wziąć pod uwagę przesłankę łagodzącą, a mianowicie sytuację finansową Strony. Ta okoliczność przyczyniła się do ustalenia wysokości kary w kwocie niższej od maksymalnej.

Komisja podkreśliła, że z pisemnych wyjaśnień Skarżącego wynika, w latach 2015 - 2017 nie osiągał żadnych dochodów, nie posiada zadłużenia, nie ma nieruchomości i ruchomości o wartości powyżej 10 tys. zł ani żadnych innych aktywów, w szczególności środków pieniężnych czy instrumentów finansowych poza posiadaniem 145 tys. akcji Emitenta oraz wierzytelności wobec Emitenta w wysokości 200 tys. zł. Jednak strona nie przedstawiła żadnych dowodów na istnienie wskazanej wierzytelności.

Zdaniem organu w świetle zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań doświadczenia życiowego nie są wiarygodne podane informacje, że w latach 2015 -2017 Skarżący nie osiągał żadnych dochodów bowiem Skarżący nie podał innych źródeł utrzymania. Z uwagi na charakter dokonanych przez Spółkę naruszeń obowiązków informacyjnych nie można natomiast ustalić skali korzyści uzyskanych przez Skarżącego lub unikniętych przez niego strat w związku z dokonanymi przez Spółkę naruszeniami, jak również nie można ustalić strat osób trzecich poniesionych w związku z dokonanymi przez Spółkę naruszeniami, dlatego też Komisja biorąc te okoliczności pod uwagę nie mogła ich uwzględnić przy wymiarze kary.

Zdaniem Komisji kara pieniężna nałożona niniejszą decyzją, jako instrument ochrony interesu uczestników rynku kapitałowego, spełnia także postulat niezbędności, a także ze względu na jej represyjno - prewencyjny charakter również postulat skuteczności. Sankcja ta jest dolegliwa dla Strony, przez co stanowi skuteczny środek motywujący, by w przyszłości Strona z większą starannością podchodziła do wypełniania ustawowych obowiązków przez spółki publiczne, w których będzie pełnić funkcję członka zarządu. Natomiast prewencja ogólna kary pieniężnej realizuje się poprzez uświadomienie innym podmiotom nieuchronności sankcji, a tym samym nieopłacalność popełniania naruszeń. Przy wymiarze kary Komisja wzięła pod uwagę również interes społeczny, tj. w przedmiotowej sprawie interes innych uczestników obrotu oraz funkcję i cel przepisów, które przez zachowanie Spółki zostały naruszone. Brak przejrzystości informacyjnej narusza istotę efektywnego rynku kapitałowego, uniemożliwiając obiektywną wycenę rynkową instrumentów. To z kolei prowadzi do naruszenia reguł uczciwego obrotu, jak i do podważenia zaufania inwestorów do rynku i notowanych w jego obrębie instrumentów.

Mając na uwadze powyższe, kara w wysokości 90 000 zł, tj. odpowiadająca 90 % ustawowego zagrożenia, jest w ocenie Komisji karą adekwatną, współmierną do stwierdzonych naruszeń i spełnia wymóg celowości.

W. S. niezgadzając się z decyzją Komisji w terminie zaskarżył ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W skardze napisanej samodzielnie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości zarzucił, że nieprawdą jest , iż był jedyną osobą uprawnioną i zobowiązaną do prowadzenia wszelkich spraw Spółki, ponieważ do reprezentacji i prowadzenia spraw Spółki zgodnie ze Statutem Spółki potrzeby jest w tym przypadku jeden członek zarządu łącznie z prokurentem. Poza tym kluczowe decyzje były podejmowane (tak się dzieje również w innych spółkach) przez Akcjonariuszy i Radę Nadzorczą.

Ponadto podniósł, że między styczniem a sierpniem 2014 roku jako członek zarządu zlecił przeprowadzenie analizy spółki [...] pod kątem posiadanych aktywów, trzem podmiotom jednemu zagranicznemu i dwóm polskim, które nie stwierdziły żadnego zobowiązania, które na przestrzeni pół roku wyeliminuje aktywa ze spółki [...].

Zdaniem Skarżącego KNF doskonale wiedział, że zgodnie z zapisami Listu intencyjnego [...] ma zostać większościowym akcjonariuszem Spółki (i tak się stało) a jednocześnie był stroną w zbyciu dużego pakietu udziałów w [...], gdzie osobą zarządzającą był D. G., który w tamtym okresie również zarządzał spółką [...].

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o oddalenie skargi podtrzymując swoje stanowisko w sprawie i szczegółowo odnosząc się do zarzutów skargi.

Na rozprawie przed Sądem Skarżący działając przez pełnomocnika złożył załącznik do protokołu, w treści którego sprecyzowane zostały pod względem procesowym zarzuty skargi.

Skarżący zarzucił przedmiotowej decyzji:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie tj.:

a) art. 96 ust. 6 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez wydanie decyzji wobec Skarżącego po upływie 6 miesięcy to jest decyzji KNF z dnia [...] lutego 2016 roku bezterminowym wykluczeniu z obrotu papierów wartościowych [...] S.A. na rynku regulowanym prowadzonym na GPW w Warszawie.

II. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym polegające na zaniechaniu wyczerpującego zgromadzenia i wszechstronnego ponownego rozpatrzenia materiału dowodowego oraz dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w tym pominięcie szeregu okoliczności faktycznych mających znaczenie dla sprawy, w szczególności wymagających informacji specjalistycznych z zakresu rachunkowości, naruszając przewidzianą we wskazanych przepisach zasadę prawdy obiektywnej;

b) art. 77 § 1 k.p.a. poprzez:

- niepoprawną ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji błędne ustalenie, że Spółka pozostawała w zwłoce z wypełnianiem obowiązków informacyjnych,

- nieprawidłową ocenę roli Skarżącego w procesie raportowania i podejmowania decyzji w sprawie publikacji informacji poufnych,

c) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. art. 96 ust. 1 pkt 1 i ust. 1h ustawy o ofercie polegające na nałożeniu sankcji, które - ze względu na ich dobór, jak i wymiar - nie są proporcjonalne i konieczne w demokratycznym państwie dla porządku publicznego naruszając zasadę proporcjonalności ograniczeń korzystania z konstytucyjnych wolności praw przewidzianą w art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a także nie znajdują uzasadnienia w świetle uregulowanych tymi przepisami kryteriów wymiaru kary, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia praw majątkowych adresata sankcji, pomimo podkreślanej w uzasadnieniu decyzji sytuacji finansowej spółki i Skarżącego, w tym braku znaczących przychodów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Obszernie wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Zdaniem Sądu organ wnikliwie zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. KNF szczegółowo odniosła się także do zgromadzonych w sprawie materiałów dowodowych.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Komisja Nadzoru Finansowego, nakładająca na Skarżącego jako członka zarządu Spółki karę pieniężną w wysokości 90 000 złotych w związku z naruszeniem obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 791 ) w okresie pełnienia przez Skarżącego funkcji członka zarządu [...] SA. z siedzibą w W.

Istota problemu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się zatem do oceny stanowiska organu o zaistnieniu ustawowo określonych przesłanek warunkujących nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej, a tym samym ocena czy zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na uznanie, że w stosunku do ww. członka zarządu spółki ziściły się przesłanki uzasadniające zastosowanie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie.

Stosownie do tego przepisu - w brzmieniu obowiązującym w sprawie - w przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w ust. 1, Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości 100.000 złotych.

Przesłanką warunkującą możliwość nałożenia kary pieniężnej na osobę, która w okresie, do którego odnosi się stwierdzone naruszenie prawa przez spółkę, pełniła funkcję członka zarządu tej spółki jest zatem wydanie decyzji stwierdzającej rażące naruszenie obowiązków przez samą spółkę.

Jest to tzw. mechanizm sankcji sprzężonych. Na rynku kapitałowym istnieje usankcjonowana normatywnie odpowiedzialność administracyjnoprawna podmiotów podlegających nadzorowi Komisji. Jedną z takich grup objętych nadzorem są emitenci papierów wartościowych (w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ofercie), podlegający podstawowej odpowiedzialności określonej w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie. W przypadku stwierdzenia naruszenia określonych ustawą norm prawa administracyjnego materialnego, KNF - z mocy powołanego przepisu - może zastosować stosowną sankcję, tj. wykluczenie na czas określony lub bezterminowo papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożenie - przy wzięciu pod uwagę w szczególności sytuacji finansowej podmiotu, na który kara jest nakładana - kary pieniężnej do wysokości 1.000.000 złotych, albo zastosowanie obu sankcji łącznie.

Zastosowanie sankcji administracyjnoprawnej wobec emitenta papierów wartościowych (bądź wprowadzającego), czyli sankcja podstawowa, stanowi podstawę do zastosowania sankcji sprzężonej w stosunku do określonego kręgu osób (sankcja wtórna) odpowiedzialnych za wadliwe (niezgodne z prawem) działanie emitenta papierów wartościowych. W przypadku rażącego naruszenia przez emitenta (lub wprowadzającego) sankcjonowanych obowiązków administracyjnoprawnych Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej karę pieniężną do wysokości 100.000 złotych na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie. W przypadku tej odpowiedzialności ustawodawca wprowadził ograniczenie czasowe w art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, że kara taka nie może być nałożona, jeżeli od wydania decyzji zawierającej sankcję pierwotną upłynęło więcej niż 6 miesięcy (M. Dyl, Glosa do wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 marca 2009 r., VI SA/Wa 1716/08, Lex nr 138297).

Normy prawa regulujące publiczny obrót papierami wartościowymi mają na celu ochronę zasady transparentności (przejrzystości) rynku kapitałowego. W tym celu ustawodawca nakłada na emitentów obowiązki informacyjne, służące realizacji tej zasady. Zasadę tę wyznaczają dwa podstawowe wymogi, tj. informowanie uczestników rynku kapitałowego przez emitentów oraz równy (niedyskryminujący nikogo) dostęp do informacji. Zasada ta ma wyjątkowo istotne znaczenie zarówno prawne, jak i faktyczne. Rynek kapitałowy bowiem jest szczególnie wrażliwy na informacje dotyczące instrumentów finansowych, wpływających na podejmowane przez inwestorów decyzje. Treść podawanych przez emitentów informacji może wszak wpływać na aktualny i przyszły kurs rynkowy papierów wartościowych.

Zgodnie z treścią art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany, z zastrzeżeniem ust. 6, do równoczesnego przekazywania Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych, w rozumieniu art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r., poz. 94 z późn. zm.). Stosownie zaś do ust. 2 ww. przepisu informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, emitent jest obowiązany, z zastrzeżeniem art. 57 ust. 1:

1) przekazać niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin;

2) umieścić w sieci Internet na swojej stronie, z wyłączeniem danych osobowych osób, których te informacje dotyczą.

Powyższe przepisy statuują zatem obowiązek informacyjny emitentów związany z ujawnianiem informacji poufnych w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Działając w ramach zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) KNF ustaliła w postępowaniu dotyczącym Spółki, że podmiot ten naruszył określone obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w sposób rażący.

Tak więc naruszenie ww. obowiązków przez Spółkę w stopniu rażącym zostało już stwierdzone ostateczną decyzją Komisji z dnia [...] kwietnia 2017 r.

Uzupełniająco Sąd wskazuje, że prawomocnym postanowieniem z 27 września 2018 r. WSA w Warszawie odrzucił skargę Spółki na ww. decyzję. ( sygn. akt VI SA/Wa 1400/17).

Tak więc wydanie decyzji ostatecznej o nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej uzasadniło z kolei stanowisko organu o nałożeniu na Skarżącego sankcji w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie. Przepis ten - o czym była już mowa - nie wymagał zaś dokonywania oceny charakteru naruszenia dokonanego przez Skarżącego ani ponownych ustaleń co do charakteru naruszeń popełnionych przez Spółkę.

Na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie KNF mogła nałożyć karę pieniężną na członka zarządu, który sprawował tę funkcję w okresie, w którym doszło do rażącego naruszenia obowiązków przez spółkę.

Nie ulega wątpliwości, że w dacie opracowywania i ujawnienia wskazanych wyżej raportów bieżących Skarżący jednoosobowo pełnił funkcję członka zarządu spółki, a jego dane widnieją pod ww. raportami. Brak także w aktach sprawy dokumentu, z którego wynikałoby wyłączenie odpowiedzialności Skarżącego za działania Spółki w okresie, w którym pełnił on funkcję jej członka zarządu.

Bezzasadny jest zarzut skargi , że w sprawie doszło do naruszenia art. 96 ust. 6 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez wydanie decyzji wobec Skarżącego po upływie 6 miesięcy liczonym od dnia wydania decyzji przez KNF z [...] lutego 2016 r. o bezterminowym wykluczeniu z obrotu papierów wartościowych [...] S.A. na rynku regulowanym prowadzonym na GPW w W.

Poza sporem pozostaje okoliczność, że decyzja nakładająca na Skarżącego karę pieniężną została wydana w dniu [...] lutego 2017 r. , zaś decyzja nakładająca karę na Spółkę została wydana [...] września 2016 r. Oznacza to, że decyzja nakładająca karę pieniężną na Skarżącego została wydana przed upływem terminu 6 miesięcy wskazanego w art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie w brzemieniu sprzed zmianami.

W orzecznictwie NSA oraz w doktrynie prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie jest skierowany do organu, tj. Komisji Nadzoru Finansowego i wyznacza ustawowy okres do nałożenia przez organ kary na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej. Ustawodawca w tym przepisie wyznacza początek biegu 6-cio miesięcznego terminu dla organu do nałożenia tej kary od wydania decyzji, o której stanowi art. 96 ust. 1 cyt. ustawy. Za taką interpretacją tego przepisu przemawia zarówno wykładnia literalna, jak i celowościowa. Przyjęcie takiej interpretacji skutkuje z jednej strony dyscyplinowaniem organu, który ma termin maksymalnie 6 miesięcy na nałożenie tej kary, a jednocześnie stwarza gwarancję ochrony praw osoby pełniącej funkcje członka zarządu emitenta, gdyż skraca upływ 6-cio miesięcznego terminu do zastosowania sankcji przez organ. W tym stanie rzeczy podkreślić należy, że "wydanie decyzji", o której mówi art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie oznacza wydanie decyzji z chwilą jej sporządzenia. Data wydania decyzji ma zasadnicze znaczenie i wywołuje oznaczone skutki prawne, wskazując datę, według której ocenia się stan faktyczny i prawny jako podstawę rozstrzygnięcia sprawy. Organ ma obowiązek stosowania tych wszystkich przepisów prawnych, które zostały opublikowane do daty wydania decyzji, a jeżeli pominie on zmiany tych przepisów, czy ich uchylenie, to decyzja jest już dotknięta wadliwością (vide J. Borkowski: Decyzja administracyjna, Łódź, Zielona Góra 1998, s. 54). Data wydania decyzji wskazuje na istotny element w sprawowaniu orzecznictwa, bo pozwala ustalić w jakim stanie prawnym i faktycznym zapadło rozstrzygnięcie w sprawie z tym, że podkreślić należy, iż nie będzie to data równoważna z tą, od której organ i strony będą związani decyzją (art. 110 k.p.a.) (vide B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2004, s. 497-498, 518, wyrok NSA z dnia 17 listopada 1982 r., sygn. akt I SA/Kr 664/82, ONSA 1982, z. 2, poz. 106, wyrok NSA z dnia 17 września 2013 r., sygn. akt II GSK 767/12 niepublikowany). W konsekwencji pogląd wyrażony w skardze, że bieg tego terminu w rozpoznawanej sprawie należy liczyć od dnia [...] lutego 2016 r. czyli od momentu bezterminowego wykluczenia z obrotu papierów wartościowych [...] S.A. na rynku regulowanym prowadzonym na GPW w W. jest błędny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa procesowego Sąd uznał, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Zdaniem Sądu Komisja na podstawie całokształtu, wyczerpująco zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego, w sposób nie budzący wątpliwości ustaliła, że działania Spółki doprowadziły do opisanego powyżej wielokrotnego, rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych wynikających z art. 56 ustawy o ofercie. Nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 6 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, było zatem naturalną konsekwencją tych ustaleń. Skarżący w momencie naruszenia przez Spółkę art. 56 ustawy o ofercie, pełnił funkcję członka zarządu Spółki. Nawet jeśli istotnie ma rację Skarżący, że kluczowe decyzje były podejmowane przez Akcjonariuszy i Radę Nadzorczą jednak ww. przepisy prawa przewidują odpowiedzialność członka zarządu za naruszenia obowiązków informacyjnych, o czym członek zarządu powinien wiedzieć. W tej sytuacji te okoliczności podnoszone w skardze nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Z uzasadnienia kontrolowanej decyzji wynika, że Komisja nakładając sankcję administracyjną ustaliła jej wysokość kierując się zasadą adekwatności i określiła ją w proporcji odpowiedniej do stopnia naruszenia wskazanych przepisów. Przy wymiarze kary uwzględniono m.in. takie okoliczności, jak waga i rodzaj naruszeń przypisanych skarżącemu, ich charakter oraz skutki. Kara nałożona została po analizie stanu majątkowego i finansowego Skarżącego wynikającego ze złożonych przez niego wyjaśnień.

Sąd zdaje sobie sprawę, że nałożona kara jest dotkliwa dla Skarżącego. Niemniej tylko taka kara może przymusić do bezwzględnego respektowania prawa w przyszłości, a także stanowić formę represji za już dokonane naruszenie określonego obowiązku ustawowego przez spółkę, której skarżący był członkiem zarządu. W literaturze przedmiotu znaleźć można adekwatny w tym zakresie wywód, że kara administracyjna, stanowiąc istotny bodziec ekonomiczny, zniechęcający do niewykonywania obowiązków o charakterze administracyjnym, ma w zamierzeniu ustawodawcy być skutecznym instrumentem nadzorczym, mającym za zadanie zapobiec powstawaniu bezprawia administracyjnego (J. Jendrośka, Kary administracyjne (w:) R. Mastalski (red.), Księga Jubileuszowa Profesora Marka Mazurkiewicza. Studia z dziedziny prawa finansowego, prawa konstytucyjnego i ochrony środowiska, Wrocław 2001, s. 50-51).

Komisja wydając zaskarżoną decyzję w ramach uznania administracyjnego, gdzie rodzaj oraz wysokość sankcji administracyjnej ustalana jest w oparciu o ocenę organu administracji publicznej, odniosła się do wszystkich istotnych okoliczności - w tym także do danych obrazujących sytuację finansową i majątkową Skarżącego - stosując pomocniczo w ww. zakresie kryteria wynikające z - nieobowiązującego w sprawie, ale indywidualizującego wymiar nakładanej kary - przepisu art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie.

Sąd nie podzielił także zarzutów skargi dotyczących wysokości nałożonej kary pieniężnej. W tym zakresie organ słusznie uznał, że przy wymierzaniu kary pieniężnej, Komisja szeroko przeanalizowała wszystkie istotne okoliczności wskazane w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym zarówno przed , jak i po zmianie tj. wagę naruszenia oraz czas jego trwania; przyczyny naruszenia; sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara; skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić; straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić; gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia.

W ramach podwyższenia kary pieniężnej, Komisja po ponownej analizie stanu majątkowego i finansowego Skarżącego, prawidłowo uznała, że w tej kwestii ma znaczenie wcześniejsze ukaranie Skarżącego decyzją Komisji z dnia [...] maja 2016 r. za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych przez Spółkę w okresie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu.

Ponadto waga stwierdzonych naruszeń obowiązków informacyjnych zasadnie nie pozwoliła organowi na znaczne obniżenie kary jeśli się zważy, że rażące naruszenie obowiązków informacyjnych miało trwało półtora roku czyli od 2013 do 2014 r. przyczyniając się przez ten czas do wprowadzania w błąd inwestorów.

Komisja wydając zaskarżoną decyzję w ramach uznania administracyjnego, gdzie rodzaj oraz wysokość sankcji administracyjnej ustalana jest w oparciu o ocenę organu administracji publicznej, odniosła się do wszystkich istotnych okoliczności - w tym także do danych obrazujących sytuację finansową i majątkową Skarżącego - stosując pomocniczo w ww. zakresie kryteria wynikające z - nieobowiązującego w sprawie, ale indywidualizującego wymiar nakładanej kary - przepisu art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie.

Nałożona kara, w ocenie sądu, jest odpowiednia do skali, liczby i wagi naruszeń, jakich dopuściła się Spółka, za co przypisano odpowiedzialność Skarżącemu, jako zobowiązanemu do podejmowania działań, pozwalających na prawidłowe i we właściwym terminie realizowanie, spoczywających na nim obowiązków informacyjnych.

Przy wymiarze kary dostatecznie wyważono wszystkie te okoliczności. Wskazać przy tym należy, że przepisy nie przewidują w tym zakresie taryfikatora, umożliwiającego swego rodzaju wycenę poszczególnych zachowań karanego podmiotu składających się na sankcjonowane naruszenie. Przepisy przewidują karę maksymalną, a zadaniem organu jest dokonanie - w tak wyznaczonych granicach - niezbędnej jej indywidualizacji przez odniesienie wysokości kary do konkretnej sytuacji jaka zaistniała w danej sprawie.

Sąd uznał , że w tym zakresie argumentacja organu jest prawidłowa i obszernie oraz w sposób wszechstronny odnosi się do wszystkich istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na wymiar kary.

Reasumując, w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Organ zbadał sprawę we wszystkich jej aspektach, natomiast zarzuty skargi mają charakter polemiczny , zaś podnoszona w nich argumentacja nie miała istotnego wpływu na wynik sprawy.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia w przepisach prawa, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że Sąd nie dostrzegł takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy – skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.