Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3188/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1 , art. 138 ust. 2 , art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F" Spółki z o.o. w W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 257/13 w sprawie ze skargi "F" Spółki z o.o. w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 lipca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W (dalej: WSA we W lub Sąd I instancji) oddalił skargę F Sp. z o.o. w W (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W (dalej: Dyrektor) z dnia [..] lutego 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

Decyzją z dnia 13[..] sierpnia 2004 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

W dniu 11 listopada 2009 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora o wyrażenie zgody na przedłużenie zezwolenia udzielonego w 2004 r.

Decyzją z dnia [..] stycznia 2010 r. odmówiono stronie skarżącej takiej zgody. Rozstrzygnięcie organu I instancji zostało utrzymane w mocy decyzja z dnia [..] kwietnia 2010 r.

W dniu dnia 4 października 2012 r. Spółka wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego decyzją Dyrektora z dnia [..] kwietnia 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11).

Dyrektor wznowił postępowanie, jednakże decyzją z dnia [..] listopada 2012 r. odmówił uchylenia decyzji z dnia [..] kwietnia 2010 r.

Decyzją z dnia [..] lutego 2013 r., po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Organ podał w uzasadnieniu, że wnioskowana przez Spółkę zmiana była niedopuszczalna ze względu na treść art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h., który nie ma charakteru "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE wyraźnie wskazał przepisy, które mają charakter techniczny, w tym art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże nie ma on zastosowania w sprawie. Według stanowiska TSUE zawartego w przytoczonym wyroku, przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinując w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W rozpatrywanym przypadku, w ocenie organu, takie warunki nie zachodzą. Skoro pod rządami spornych przepisów u.g.h. automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjonalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjonalizowane w Polsce, to tym samym nie można stwierdzić, aby doszło w ten sposób do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 WE. Przepis ten stanowi ogólnie o obrocie, a nie tylko o obrocie krajowym i dlatego, w ocenie organu, potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/ WE.

WSA we W oddalając skargę na powyższą decyzję powołał się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania u.g.h. mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenia w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ustalenie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż automatów wymaga uwzględnienia również obrotu na rynku unijnym, co potwierdza treść punktu 58 uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r.

W ocenie Sądu I instancji, trafnie wywiódł organ celny, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych.

Sąd nie zgodził się z twierdzeniem, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania u.g.h., ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Przekonanie wyrażone w skardze mogłoby doprowadzić do absurdalnego wręcz wniosku o generalnym zakazie wprowadzania przez legislatora krajowego jakichkolwiek zmian w prawie, w tym także w zakresie gier hazardowych.

Przepisy przejściowe u.g.h., w ocenie Sądu I instancji, nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i rozpoznania skargi co do istoty ewentualnie przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania, tj.:

1) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako; przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

2) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.RP. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz § 3 -5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

3) art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych; b) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 138 ust. 1 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

4) art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach u.g.h., wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu u.g.h. były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu u.g.h., stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości;

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach, z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", co utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zaistniały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Skarga kasacyjna Spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Analiza treści skargi kasacyjnej prowadzi do wniosku, że ta skarga dotknięta jest wadą formalną. Z treści art. 176 § 1 pkt 1 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna powinna zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem zakresu w jakim jest ono zaskarżone oraz na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 tej ustawy ma zawierać wniosek o uchylenie lub zmianę w żądanym przez stronę zakresie. Skarga Spółki nie wypełnia tego warunku, gdyż jej wniosek nie wskazuje w jakim zakresie strona żąda uchylenia wyroku. Niewątpliwie jest to wada formalna tej skargi, jednak nie skutkuje ona jej odrzuceniem (zob. wyrok TK z dnia 8 kwietnia 2014 r., sygn. SK 22/11, OTK-A 2014/4/37), a Sąd II instancji może przyjąć, że wniosek strony odpowiada zakresowi żądania, zatem że Spółka domaga się uchylenia wyroku w całość, bo taki zakres wniosku daje się ustalić na podstawie treści jej uzasadnienia. Nie zmienia to faktu, że skarga kasacyjna Spółki nie spełnia standardu profesjonalnego środka prawnego.

Merytoryczna ocena zarzutów skargi kasacyjnej Spółki ogranicza się tylko do jej zarzutów podnoszących naruszenie prawa materialnego. Spółka formułuje te zarzuty w pięciu punktach, przy czym ich istota sprowadza się do jednego problemu jurydycznego. Z tego powodu NSA odnosi się do tych zarzutów łącznie, uznając, że takie działanie jest nie tylko możliwe ale i konieczne ze względu na zachowanie spójności i jasności przedstawionego wywodu.

Problem prawny, który jest podstawą zarzutów sprowadza się do twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji narusza prawo, bowiem niezasadnie przyjmuje, że organy celne nie dopuściły się naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię, gdy przyjęły, że w sprawie będącej przedmiotem skargi mają zastosowanie przepisy art. 138 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 i art. 129 ust. 1 u.g.h. z odesłaniem do art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE i § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r. Zdaniem Spółki takie stanowisko Sądu I instancji jest wadliwe, bo wskazane w zarzutach przepisy nie powinny mieć zastosowania w sprawie Spółki, gdyż jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały poddane notyfikacji, a przepisy nienotyfikowane nie mogą być stosowane. Konsekwencją błędnego stanowiska Sądu I instancji jest naruszenie art. 267 traktatu o funkcjonowaniu UE, bo ten Sąd nie uwzględnił w swoim wyroku wykładni dokonanej przez TSUE w wyrokach z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni, a przez to dokonał wadliwej wykładni pojęcia gier na automatach o niskich wygranych, czym doprowadził do naruszenia m.in. art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 184 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. i w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionego w skardze kasacyjnej problemu stwierdzić należy, że trafny jest pogląd przyjmujący brak technicznego charakteru art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 2 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz w połączeniu z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, bowiem przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy, a przez to nie podlegały notyfikacji, co musi prowadzić do uznania, że mogły stanowić podstawę prawną zaskarżonych decyzji.

W wyroku z 19 czerwca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do innych wymagań. Inne wymagania według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, to wymagania nałożone na produkt, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do “innych wymagań" jest warunkowa. W pkt 36 wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. TSUE dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Jednak zauważyć trzeba, że wypowiadając się w tej kwestii powołał się na wyroki dotyczące gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C-267/07 Lindberg. W sprawie tej chodziło o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać na sprzedaż automatów, a nie przepisy przejściowe.

W sprawie Fortuna i inni TSUE rozstrzygał wątpliwości dotyczące przepisów przejściowych. Przepisy przejściowe to wyraz wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Zapewniają one ochronę praw nabytych lub interesów w toku, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.). Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres przed skutkami u.g.h. Ze swej istoty nie wprowadzają ograniczeń i zakazów.

Wyznaczone tymi przepisami granice zachowania dotychczasowych uprawnień, związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie u.g.h., nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to, że te przepisy wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych.

Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w u.g.h. zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), zatem wątpliwości interpretacyjne związane z przepisami przejściowymi mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., bowiem dotyczą podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

TSUE w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. TSUE również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął NSA m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15.

W ocenie NSA przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne.

Zdaniem NSA w ten sam sposób należy oceniać art. 6 ust. 1 u.g.h. i przepisy przejściowe tej ustawy, jest tak dlatego, bo dotyczą tej samej materii, czyli podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe tej ustawy.

Trzeba mieć na uwadze i to, że spośród przepisów przejściowych u.g.h. tylko art. 135 ust. 2 ustawy odnosi się w pewnym zakresie do strony przedmiotowej prowadzonej działalności gospodarczej. Wyłącza możliwość zmiany miejsca urządzania gry określonego w zezwoleniu, zatem tylko w tym przypadku należałoby rozważyć, czy przewidziane w nim ograniczenie może wpływać na sprzedaż automatów.

Taka ocena pozostawiona jest sądowi krajowemu. Jej przeprowadzenie wymaga uprawdopodobnienia, że przepisy przejściowe mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry. Ocena ma mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że ma odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać powinna na rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu przejściowego nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego. Nie może to być ocena dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Mając na uwadze te okoliczności oraz stanowisko zawarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzić należy, że przepisy przejściowe u.g.h. nie spełniają kryterium uznania je za przepisy techniczne, bowiem nie można im przypisać istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry, gdyż takiego skutku nie można łączyć z przepisami prawnymi, których rolą jest zapewnienie przez okres przejściowy utrzymania dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji tych przepisów nie stoi na przeszkodzie w ich zastosowaniu.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.