Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 746/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-05-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Inne
Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 52 ust. 1, art. 55, art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2, art. 88, art. 89e, art. 90, art. 92, art. 94, art. 94a ust. 1, 1a, 2, 3 i 4, art. 95, art. 96, art. 97, art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3, art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c), art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 107 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: § 147
journal: Dz.U. 2002 nr 100 poz 908
law: Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej
article: art. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "S." Spółki z o.o. w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 27 listopada 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1886/13 w sprawie ze skargi "S." Spółki z o.o. w Z. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 27 listopada 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1886/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę "S." Spółki z o.o. w Z. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

"S." Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej przywoływana jako skarżąca) posiada zezwolenie wydane dnia [...] listopada 2002 r. przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "[...]", położonej w K. przy ul. K. [...].

Planowa kontrola w zakresie podstawowych warunków prowadzenia apteki zgodnie z obowiązującym prawem, przeprowadzona w dniach [...]-[...] listopada 2012 r. m.in. wykazała uczestnictwo apteki w programie "[...]", "[...]" oraz programie "[...]".

W odpowiedzi na wezwanie organu do złożenia wyjaśnień skarżąca poinformowała m.in., że apteka bierze udział w "[...]", programie "[...]" oraz programie "[...]", korzysta z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów.

Ś. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nakazał "S." Sp. z o.o. z siedzibą w Z. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, położonej w K. przy ul. K. [...], polegającej na uczestnictwie w "[...]", programie "[...]" i programie "[...]" oraz nałożył karę pieniężną w kwocie 2.500 zł, i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, alternatywnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji. Strona skarżąca nie kwestionowała stanu faktycznego sprawy, jednakże nie zgodziła się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w "[...]", w programie "[...]" oraz w programie "[...]" stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej przywoływana jako p.f.). Jej zdaniem do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy powyższą decyzję Ś. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

Powołując się na ustalony stan faktyczny zgodził się z oceną organu pierwszej instancji co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki, prowadzonej przez skarżącą w "[...]", programie "[...]" programie "[...]" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. W ocenie organu drugiej instancji ww. programy są programami lojalnościowymi, co stanowi jedną z form reklamy.

Zdaniem organu, cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą pacjentem i lekarzem – której, jak wynika z przedstawionych informacji, nie ma. Współpraca ogranicza się w przypadku "[...]" do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania, takie jak możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalania jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Ocenił, że działania podejmowane w ramach "[...]" są normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w tym programie.

Odnosząc się do zarzutu, że prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie organ odwoławczy wskazał, że reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programach lojalnościowych, jakimi są "[...]", program "[...]" oraz program "[...]". Wbrew twierdzeniom skarżącej informację na temat aptek, które uczestniczą w programach są udostępniane publicznie na stronie www.[...].pl, zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programach. Dodatkowo na ww. stronie internetowej wskazane są korzyści, jakie płyną z uczestnictwa w programie "[...]" oraz programie "[...]".

Organ wskazał, że takie czynności jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 p.f.

Organ drugiej instancji uznał, że wysokość kary pieniężnej, nałożonej zgodnie z art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. na stronę skarżącą, jest adekwatną do okoliczności.

Skargę na powyższą decyzję złożyła skarżąca. Wniosła o uchylenie decyzji pierwszej i drugiej instancji. Zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej położonej w K. przy ul. K. [...] w "[...]", programie "[...]" oraz programie "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

2. art. 2, art. 20, art. 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki w ww. programach, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

3. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f., stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo ww. apteki w przedmiotowych programach stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r., poz. 267 ze zm.; dalej k.p.a.).

Wyrokiem z 27 listopada 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę.

Sąd uznał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia "programów" jest komunikowany publicznie, poprzez stronę internetową, a także klient apteki dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 p.f., za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

W ocenie WSA organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu, jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji, poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia bowiem do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanych programach lojalnościowych i ma charakter publiczny.

Sąd podzielił także ocenę, że "[...]", program "[...]" oraz program "[...]" jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

Oznacza to, że oferowane "programy" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach mają na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nich aptek. Adresy tych aptek, jak i adres strony skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się programy lojalnościowe poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te "programy" otwiera się w Internecie wykaz aptek przez który można je realizować.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programach lojalnościowych/rabatowych, które reklamują się na zewnątrz - w Internecie, dochodzi do reklamowania apteki, która w w tym programie uczestniczy. Reklamowane są bowiem "programy" ,w których konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział.

Sąd uznał, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 p.f., a opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w "programach" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowych i specjalnych "programach" rabatowych stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie – na podstawie art. 94a p.f. – zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, nakładając karę pieniężną, organ uwzględnił przesłanki ustawowe i prawidłowo uzasadnił wysokość nałożonej kary pieniężnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdził, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W., a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o jego uchylenie w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej przywoływana jako p.p.s.a.), uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Ś. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...] stycznia 2013 r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w K. przy ul. K. [...] w "[...]", "[...]" oraz "[...]" w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

c) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej położonej w K. przy ul. K. [...], w "[...]", "[...]" oraz "Programie [...]", stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu [...]", "Programu [...]" oraz "Programu [...]", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tych programach za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Ś. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] stycznia 2013 r. wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Ś. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] stycznia 2013r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w K. przy ul. K. [...] w "Programie [...]", "Programie [...]" oraz "Programie [...]", którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

W uzasadnieniu przedstawiono szczegółowe argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że autor skargi kasacyjnej stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązał go pośrednio (poprzez odwołanie) z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny. Zważyć jedynie należy, że – jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1925/12 (LEX nr 1447197) – ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu. Natomiast uzasadnienie zarzutu sformułowanego w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wymaga wykazania, w czym strona skarżąca upatruje naruszenia konkretnych wskazanych przepisów postępowania, regulujących daną procedurę i uprawdopodobnienia, że tak określone uchybienie miało nie jakikolwiek, ale istotny wpływ na wynik sprawy.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy nie zawiera któregoś z elementów konstrukcyjnych w nim wymienionych, zatem gdy jest sporządzone w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. uchwałę składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWA 2010, nr 3, poz. 39). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie żaden z wymienionych przypadków nie nastąpił.

Niezasadny jest zarzut postawiony w pkt 2 b) skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w "Programie [...]", "Programie [...]" oraz "Programie [...]" co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania. Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a., decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia", jako elementu decyzji administracyjnej, nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie we wskazanych Programach, wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 p.f. jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości, co do zakresu jego wykonania. Z treści rozstrzygnięcia zawartego w wydanej decyzji jasno i precyzyjnie wynika, że skarżąca musi zaprzestać uczestnictwa w kwestionowanych programach.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., sygn. akt II OSK 16/05, LEX nr 192124; wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 539/04, LEX nr 165771; wyrok NSA z 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX nr 171170). Błąd zatem, jakiego może dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny, może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu, bądź niezrozumienia intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno - językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

Zważywszy na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię. W zakresie sformułowanym w pkt 1a i b petitum skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się bowiem w dokonanej przez Sąd I instancji wykładni art. 94a ust. 1 p.f. naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji RP.

W tym miejscu można przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r., sygn. akt P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki TK: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji RP reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji RP, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wyłącza jego stosowanie, jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że - z jednej strony - każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Uznał przy tym, że "(...) patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W konsekwencji, zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest przynajmniej, patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (por. wyroki TK: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję RP formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji RP, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy. Art. 94a ust. 1 i ust. 1a ustawy w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012 r. zakaz reklamy. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy, nie powinno ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696, ze zm.), miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności, czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości, czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy, zdefiniował reklamę produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego, tym "określonym zachowaniem", będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672, ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012 r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 p.f. nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 ustawy, który wprowadza dodatkowe wymogi, w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. także wyroki WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 oraz z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (por. wyrok WSA w W. z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych (por. wyrok WSA w W. z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por. B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por. D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako,lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 op.cit.). Tego typu reklama, spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Sąd I instancji (a także organ) wykładni art. 94a ust. 1 ustawy.

Jak z powyższego wynika, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności, nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r. Stanowisko takie wyraził też NSA w wyroku z 24 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1102/13 i podzielił je w wyroku z 18 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1479/13.

Ustosunkowując się do istoty "Programu [...]", "Programu [...]" oraz "Programu [...]" wskazać należy, że elementem tych programów jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z ww. programów, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem wskazanych programów jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece. Tym samym jest to niewątpliwie reklama działalności apteki.

Jako nieuzasadniony należało też uznać zarzut z pkt 1 c) petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki w programach lojalnościowych: "Program [...]", "Program [...]" oraz "Program [...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

Przede wszystkim, jako zupełnie chybione, należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której jest mowa w art. 129b ust. 1 p.f., nakłada się "na tego - kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust. 1 tej ustawy nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) p.f. karze grzywny – a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b – podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) ustawy, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 3 p.f. jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności (art. 94a ust. 4). Oznacza to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co wywołuje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak w sprawie niniejszej podstawą faktyczną decyzji wydanej tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 p.f. jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności – prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności – to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.