Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2199/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 105 par. 1, art. 7, art. 77, art. 107 par. 1 i 3, art. 8, art. 15
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 94a ust. 1, art. 94a ust. 3,
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Protokolant st. spec. Łukasz Skóra po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek oddala skargę


UZASADNIENIE

"(...)" S.A. z siedzibą w "(...)" (dalej też jako "skarżąca", ""(...)"" lub "spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "GIF", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") z dnia "(...)" września 2018 r. nr "(...)"w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499. Dalej też jako "u.p.f."), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm. — zwanej dalej "k.p.a.").

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

W dniu 6 lutego 2017 r. do "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "WIF" lub "organ pierwszej instancji") wpłynęło przekazane przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. za pomocą 4 spotów telewizyjnych dotyczących ""(...)" produktów". Następnie pismem z 3 marca 2017 r., Główny inspektor Farmaceutyczny przekazał do WIF informację o aktualnym orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych" z prośbą o zapoznanie się i służbowe wykorzystanie. Kolejnymi pismami GIF przesłał do organu pierwszej instancji pismo Prezesa Naczelnej Rady Aptekarskiej, materiał reklamowy w postaci 4 spotów telewizyjnych ""(...)" Produkty" wraz z informacją dotyczącą zleceniodawcy w kampanii oraz raport z Departamentu Monitoringu Biura Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (zawierający daty i godziny emisji reklam "produktów "(...)" w programach telewizyjnych według programu telemetrycznego dostępnego w KRRiT).

Następnie WIF uzyskał od "(...)"sp. z. o. o. z siedzibą w "(...)"wyjaśnienia, z których wynikało, że w dniach od 8 stycznia do 28 lutego 2017 roku, prowadzona była kampania reklamowa w stacjach telewizyjnych 4 spotów reklamowych na zlecenie "(...)"Spółka Akcyjna z siedzibą w "(...)".

W związku z powyższym pismem z 21 czerwca 2017 r. organ pierwszej instancji powiadomił "(...)" o wszczęciu z urzędu w stosunku do niej postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez emitowanie spotów telewizyjnych dotyczących ""(...)" Produktów" w stacjach telewizyjnych.

Skarżąca wyjaśniła, że wspomniane reklamy dotyczyły produkowanego przez nią asortymentu, a konkretnie:

1. "(...)" Product Neorutin, tabl. 120 szt.;

2. "(...)" Product Probiotyk, kaps. 30 szt.;

3. "(...)" Product Tran na odporność, kaps. 60 szt.;

4. "(...)"Product CEGRIP 10 saszetek;

5. "(...)" Product, chust., higieniczne, 10 szt.

Organ I instancji wezwał sześciu kierowników aptek do przedstawienia informacji o cenach, po jakich sprzedawane były wymienione w spotach telewizyjnych produkty, w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r. a z udzielonych odpowiedzi wynikało, że były one sprzedawane po cenie o 1 grosz niższej niż wskazana w spotach reklamowych.

Decyzją z "(...)" września 2017 roku "(...)"Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

I. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie w okresie od 8 stycznia do 28 lutego 2017 r., reklamy w postaci emisji spotów reklamowych w stacjach telewizyjnych, 27 aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności na terenie województwa "(...)", tj.:

1. Apteka "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez podmiot "(...)"" sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

2. Apteka "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez podmiot "(...)"" sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

3. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)" prowadzona przez podmiot "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

4. "(...)" zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez podmiot "(...)" sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

5. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez podmiot "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

6. Apteka "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)" prowadzona przez podmiot — "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

7. "(...)". "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)" prowadzona przez podmiot "(...)"Spółka Jawna z siedzibą w "(...)";

8. "(...)" zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)" prowadzona przez podmiot "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

9. "(...)"zlokalizowanej w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez podmiot "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

10. "(...)"zlokalizowana w "(...)" przy ul. "(...)"prowadzona przez mgr farm. "(...)";

11. "(...)"zlokalizowana w "(...)" przy ul. "(...)"prowadzona przez podmiot "(...)" sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

12. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez podmiot ""(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

13. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez M. G.;

14. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez M.G.;

15. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)". prowadzona przez M.G.;

16. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez podmiot "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

17. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez mgr farm. E.S.;

18. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez B.S.;

19. "(...)" zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez podmiot - "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

20. "(...)". B. L. zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)", prowadzona przez B.L.;

21. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)", prowadzona przez B. L.;

22. "(...)" zlokalizowana w "(...)"przy "(...)"prowadzona przez podmiot "(...)" sp. z o. o. siedzibą w "(...)";

23. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)" prowadzona przez podmiot "(...)"sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

24. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)"prowadzona przez podmiot "(...)" sp. z o. o. z siedzibą w "(...)";

25. "(...)"e im. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy ul. "(...)" prowadzona przez O.MK;

26. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy "(...)"prowadzona przez podmiot: Inga i Piotr "(...)" spółka jawna z siedzibą w "(...)";

27. "(...)"zlokalizowana w "(...)"przy "(...)", prowadzona przez podmiot - Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Farmaceutycz"(...)"SA z siedzibą w "(...)";

II. umorzył postępowanie w sprawie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności na terenie województwa "(...)"należących do sieci "(...)"poprzez emisję spotów reklamowych w stacjach telewizyjnych, w których reklamowano ""(...)"

III. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. nałożył na "(...)". z siedzibą w "(...)"karę pieniężną w wysokości 40 000 złotych z tytułu naruszenia zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. w zakresie opisanym w pkt I sentencji.

Od powyższej decyzji spółka odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia "(...)"września 2018 r. nr "(...)"uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części, tj. w zakresie punktu I i w tym zakresie stwierdził naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r., telewizyjnej kampanii reklamowej - polegającej na emisji w stacjach telewizyjnych 4 spotów reklamujących produkty ""(...)"" - stanowiących skojarzeniową reklamę 27 aptek ogólnodostępnych występujących pod wspólną marką "(...)", należących do sieci aptek "(...)"zlokalizowanych na terenie województwa "(...)"a w pozostałej części utrzymał decyzję WIF w mocy.

Organ zaznaczył, że przedmiotowe spoty reklamowe rozpoczynają się od pytania zadanego przez dziennikarkę znajdującym się na ulicy przechodniom - "Dlaczego Polacy wybierają "(...)" Produkty?". Dziennikarka trzyma w dłoni mikrofon opatrzony logo na które składa się charakterystyczny dwukolorowy (pomarańczowo-granatowy) krzyż oraz logotyp ""(...)" Product". Przechodnie udzielają następujących odpowiedzi: "bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach", "W moim wieku człowiek lubi dostać to czego szuka". W dalszej kolejności następuje prezentacja poszczególnych produktów marki ""(...)" Product" tj. :

• Cegrip 9,99 zł i chusteczki 0.19 zł;

• Neorutin 6,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• Probiotyk 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• Tran na odporność 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł.

Podczas prezentacji produktów na ekranie pojawia się pasek z napisem: "Wysoka jakość w dobrej cenie". W trakcie całego materiału reklamowego w prawym dolnym rogu ekranu wyświetlany jest logotyp ""(...)"", ten sam który widnieje na mikrofonie.

Organ wskazał, że zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej "(...)", "(...)" S.A. “to spółka zarządzająca największą w kraju siecią "(...)", która liczy blisko 1000 placówek z czego część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy." Na terenie województwa "(...)"działa 27 aptek ogólnodostępnych należących do sieci "(...)".

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska spółki, że przedmiotowe spoty reklamowe stanowią jedynie dozwoloną reklamę asortymentu. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego poprzez promocję ""(...)"", spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. sieci. Organ II instancji podkreślił, że reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego jak i dla reklamy działalności apteki była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

Zdaniem GIF, podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "(...)"" oraz "(...)". "(...)", jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy konkretnego asortymentu z miejscem jego sprzedaży. Logo jest to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo na ogół zbudowane jest z sygnetu i logotypu. Sygnetem nazywany jest symbol graficzny, natomiast logotyp to graficzna forma przedstawienia nazwy identyfikującej określoną markę, firmę, produkt itd.

Logo ""(...)"" oraz ""(...)"" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet - tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu "(...)", dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności i tak w logo ""(...)"" zamieszczony jest dopisek "Product" zaś w logo "(...)"- widnieje hasło: ""(...)"".

Sieć aptek "(...)" jest marką na tyle rozpoznawalną na polskim rynku, że konsument, prawidłowo odczyta zawarty w reklamie komunikat, iż ""(...)"" to produkty tej samej marki i słusznie może przyjmować, że w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z "(...)". "(...)". Nie ma przy tym znaczenia, że przez krótki okres czasu reklamowane produkty dostępne były również w Drogerii "(...)", takiej bowiem informacji nie zawarto w przedmiotowych spotach reklamowych.

W ocenie GIF określenie aptek, których dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu ich danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama, może polegać w szczególności na wskazaniu logo/logotypu/marki, jaką posługują się apteki. W przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek sieci - "(...)", niemniej jednak przekaz filmu pozostaje czytelny - promowane są produkty marki "DOZ". W tym sensie apteki, których działalności dotyczy reklama są identyfikowane w wystarczający sposób. GIF przyjął więc, że spoty reklamowe, zwłaszcza, że emitowane były w 85 publicznych i prywatnych stacjach telewizyjnych, dotyczyły wszystkich aptek sieci "(...)", położonych na terenie województwa "(...)".

Fakt, że reklamowane produkty nie były produktami leczniczymi dostępnymi w obrocie aptecznym, nie świadczy o tym, że reklama tych produktów, odnosząca się do oferty apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 86 ust. 8 u.p.f. w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać także suplementy diety i środki higieniczne. Z kolei promocja tych produktów, tak samo jak promocja produktów leczniczych, może w określonych sytuacjach stanowić również reklamę miejsca ich sprzedaży, w tym wypadku aptek należących do sieci "(...)".

Zdaniem organu odwoławczego nie było konieczności przeprowadzenia dowodu potwierdzającego skojarzenie widza reklamowanych produktów z aptekami należącymi do sieci - ""(...)"". Stosownie do treści art. 94a ust. 1 ust. 3 to wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, zatem to organ inspekcji farmaceutycznej posiada kompetencje do dokonania oceny zgodności podejmowanych przez podmiot działań z treścią art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie GIF, o braku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. nie świadczy podnoszona przez Spółkę okoliczność, iż stacje telewizyjne - zobowiązane na gruncie przepisów ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. prawo prasowe (Dz. U. z 1984, Nr 5, poz. 24) oraz ustawy z 29 grudnia 1992 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 1414) o radiofonii i telewizji do niepublikowania reklamy sprzecznej z prawem - nie uznały emisji spotów zawierających reklamy ""(...)"" za naruszające zakaz reklamy. Zdaniem organu II instancji, nie można przyjąć, że wyemitowanie w stacji telewizyjnej reklamy niezgodnej z prawem, sanuje zawarte w niej treści, czy też uprawnia do jej dalszej emisji. W świetle art. 38 ustawy - prawo prasowe rozpowszechnianie niezgodnej z prawem reklamy, może z kolei rodzić po stronie jej autora, redaktora i wydawcy odpowiedzialność cywilną za naruszenie prawa spowodowane jej publikacją.

Dlatego też GIF uznał, że z powyższych względów nie można podzielić zarzutu wydania decyzji przez organ I instancji z naruszeniem art. 94a ust. 1 u.p.f.

Niemniej jednak organ odwoławczy zaznaczył, że dostrzegł nieprawidłowości w zakresie sformułowania rozstrzygnięcia organu I instancji, który, choć prawidłowo ocenił działanie spółki, jako naruszające art. 94a ust. 1 u.p.f. to stwierdzając naruszenie zakazu reklamy aptek w sposób nieprawidłowy określił na czym ww. naruszenie zakazu polegało, wskazując, iż strona naruszyła zakaz reklamy poprzez emisję spotów 27 aptek ogólnodostępnych. Tymczasem w realiach przedmiotowej sprawy strona prowadziła kampanię reklamową ""(...)"Produktów", która stanowiła jedynie skojarzeniową reklamę aptek działających pod wspólną marką "(...)". Dopiero z treści uzasadnienia wnioskować można, że organ I instancji prawidłowo ustalił, że przedmiotem niniejszego postępowania była emisja spotów ""(...)"", nie zaś emisja spotów reklamujących 27 aptek ogólnodostępnych. Mając na uwadze powyższe, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za zasadne uchylenie decyzji organu I instancji i orzeczenie w tym zakresie co do istoty.

Organ II instancji podkreślił nadto, że kierowane do organu I instancji pisma GIF (w tym w szczególności powoływane przez stronę pismo znak"(...)") nie zawierały w swej treści ani nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani w żaden inny sposób nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 40 000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia "(...)" września 2018 r. nr "(...)", "(...)" S.A. z siedzibą w "(...)"wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że prowadzenie w okresie od 8 stycznia 2017 r., do dnia 28 lutego 2017 r. telewizyjnej kampanii reklamowej — polegającej na emisji w stacjach telewizyjnych 4 spotów reklamujących produkty "(...)" — stanowiących skojarzeniową reklamę 27 aptek ogólnodostępnych występujących pod wspólną marką "(...)", należących do sieci aptek "(...)"zlokalizowanych na terenie województwa "(...)"— stanowiło naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności;

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu. że prowadzenie w okresie od 8 styczna 2017 r. do dnia 28 lutego 2017 r. telewizyjnej kampanii reklamowej - polegającej na emisji w stacjach telewizyjnych 4 spotów reklamujących produkty ""(...)"" – stanowiących skojarzeniową reklamę 27 aptek ogólnodostępnych występujących pod wspólną marką "(...)", należących do sieci aptek "(...)"zlokalizowanych na terenie województwa "(...)"— stanowiło naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 40 000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z "(...)"września 2017 r. w zakresie pkt III decyzji;

3) naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy w zakresie pkt II decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)"z dnia "(...)" września 2017 r. umarzającej postępowanie w sprawie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności z uwagi na zaprzestanie prowadzenia ww. reklamy aptek ogólnodostępnych i ich działalności przed wydaniem decyzji przez organ I instancji — pomimo nieprowadzenia przez skarżącą reklamy 27 aptek ogólnodostępnych występujących pod wspólną marką "(...)", należących do sieci aptek "(...)" zlokalizowanych na terenie województwa "(...)"i ich działalności;

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego, odmiennego od stanowiska organów I instancji w takich sprawach, stanowiska przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)"z dnia "(...)" września 2017 r., przed wydaniem tej decyzji przez "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)", co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia "(...)" września 2017 r. poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska organu ll instancji;

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy; to jest art. 6, art. 7, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Biorąc powyższe pod uwagę spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę nie podzielił zawartych w niej zarzutów i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1392, dalej zwana "p.p.s.a.") sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem.

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu żadna z wyżej wskazanych przesłanek nie zaszła w sprawie a zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia "(...)"września 2018 roku, jak i utrzymana przez nią w części w mocy decyzja "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia "(...)"września 2017 roku - nie naruszają przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy.

Sąd uznał jednocześnie, że organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym zarzucanego w skardze naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów obu instancji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Według Sądu wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie, przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wszystkich kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę, tj. 19 stycznia 2016 roku, 27 kwietnia 2016 roku i 20 kwietnia 2017 roku oraz wydania obu spornych decyzji), przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się jednakże definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Warto wskazać przy tym na utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych podejście interpretacyjne co do wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, gdzie powszechnie przyjmuje się właśnie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 zauważył, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W ocenie Sądu Najwyższego reklamą są bowiem wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.

Reasumując, reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach.

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo ustalił, że poprzez promocję ""(...)"" skarżąca w sposób pośredni reklamowała także działalność aptek ogólnodostępnych należących do sieci ""(...)", w tym zlokalizowanych na terenie województwa "(...)". Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do ""(...)"" oraz aptek - ""(...)" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom powiązanie reklamy danego produktu z miejscem jego sprzedaży. Logo ""(...)"" oraz ""(...)"" zawierają ten sam sygnet - na białym tle pomarańczowo granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do elementu w postaci akronimu "(...)", dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi produktu lub działalności "(...)"" lub ""(...)"

W orzecznictwie wskazuje się, że przeciętny konsument postrzega znak towarowy jako całość nie analizując jego pojedynczych elementów. A zatem wobec posługiwania się w przypadku obu ww. oznaczeń spółki spójnym znakiem granatowo-pomarańczowego krzyża oraz akronimu "(...)" zasadnie organ przyjął, że w odbiorze przeciętnego konsumenta są to oznaczenia identyfikujące jedną i tą samą markę a mianowicie - "(...)".

W wyroku tut. Sądu z dnia z 2 października 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1193/13, wskazano, że: "oznaczenie produktów znakiem "...", a także prowadzenie pod tym szyldem aptek - może być uzasadnione strategią rynkowa i pożądane ze względu na zakładane cele grupy niemniej jednak w takiej sytuacji reklama produktów, która odwołuje się do szyldu pod którym działają apteki wskazuje na możliwość zakupu reklamowanych produktów w tych aptekach, a zatem stanowi ich reklamę."

W konsekwencji emisja spornych spotów reklamowych stanowiła formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającej do zakupu w aptece należącej do wspólnej sieci aptek prowadzonych przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki.

Tym samym działania skarżącej odpowiadały reklamie, w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. , gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej. Można przy tym zauważyć, że informacja zawarta w przedmiotowych spotach ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Słusznie organ odwoławczy zaliczył więc treść spotów reklamowych, dotyczących co prawda samych produktów oferowanych przez skarżącą, jako formę tzw. reklamy skojarzeniowej aptek funkcjonujących w ramach sieci "(...)". Zdaniem Sądu, odbioru tego nie zmieniają akcentowane różnice w posługiwaniu się bądź pełną nazwą, bądź jej akronimem, przez poszczególne apteki, skoro nie ma w istocie problemów z ich identyfikacją poprzez przypisanie wszystkich 27 aptek do jednej sieci.

Zasadnie zatem organ odwoławczy przyjął, że w niniejszym przypadku, nie chodzi o reklamę wyłącznie samych produktów, wymienionych w spotach, lecz także o reklamę działalności aptek funkcjonujących w ramach sieci "(...)", poprzez stworzenie skojarzenia u odbiorców, że właśnie w tych aptekach można zakupić reklamowane produkty w aspekcie ich atrakcyjności cenowej. Zaznaczyć należy, że ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 ustawy p.f. generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść spotów należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak już wyżej podkreślono, reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest także ocena organu, że kwota 40 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy odnoszącej się na terenie województwa "(...)"do 27 aptek. Otóż art. 129b u.p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje w postaci nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenia kary pieniężnej. Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, nie jest zatem koniecznym rozstrzygnięcie w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

Jak stanowi art. 105 § 1 k.p.a. "Gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części". Zakończenie przez skarżącą kampanii reklamowej uzasadniałp umorzenie postępowania w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy jednakże nie zwalniało organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, skoro organ stwierdził, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło.

Nie jest także trafnym zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. Jak wynika z akt sprawy kierowane do organu I instancji pisma GIF z 6 lutego i 3 marca 2017 roku, nie zawierały w swej treści nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani też nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie. Natomiast zarówno ustalenie stanu faktycznego, jak i jego ocena prawna, dokonane zostały przez organ pierwszej instancji już po wszczęciu postępowania administracyjnego wobec "(...)" pismem z dnia 21 czerwca 2017 roku.

Sąd nie dopatrzył się też naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz wobec niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.