Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 853/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędziowie NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Henryk Wach Protokolant Milena Dąbkowska po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w I. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 15 listopada 2013 r.; sygn. akt III SA/Gl 1586/13 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w I. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2013 r.; nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 listopada 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1586/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę A. Sp. z o.o. w I. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2013 r. w przedmiocie gier losowych.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu 16 grudnia 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie "Z.", w którym działalność gospodarczą pod nazwą "A." prowadziła B. P. W wyniku kontroli stwierdzono dwa włączone i gotowe do użycia urządzenia do gry, w tym urządzenie o nazwie HOT SPOT nr [...]. Na podstawie zgromadzonej dokumentacji, Naczelnik Urzędu Celnego w B. ustalił, że gry na automatach w kontrolowanym lokalu urządzane były przez A. Sp. z o.o. i decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., wymierzył tej spółce - odnośnie jednego urządzenia - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W podstawie prawnej decyzji wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.).

Na decyzję organu odwoławczego spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi wskazał, że bezzasadny był zarzut spółki dotyczący błędnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie uznania automatu za automat do gier losowych w rozumieniu u.g.h. oraz zarzut obrazy art. 2 ust.1, ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez błędną interpretację i uznanie, że gry na zakwestionowanym urządzeniu mają charakter losowy. Sąd za prawidłową uznał ocenę organu, że sporny automat jest automatem do gier w rozumieniu ustawy. Oceny tej organ dokonał w oparciu o dwa odrębne, ale zbieżne co do ustaleń dowody, tj. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych i opinię biegłego. Skoro więc spółka A. urządzała gry na automatach i nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów co do zaniechania uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra zainstalowana na spornym urządzeniu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie WSA wyjaśnił, że procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem, po pierwsze, skarżąca realizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a po wtóre, wobec faktu, że automaty nie zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą, brak było koniecznego załącznika do wystąpienia z wnioskiem o wydanie opinii. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, organy, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Powyższe, w ocenie WSA, czyniło niezasadnym zarzut naruszenia art. 2 ust .6 i 7 u.g.h.

Oceniając zaś postanowienia ustawodawcy wyrażone w u.g.h., w tym dyspozycję art. 14 ust.1 u.g.h., a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h., Sąd nie stwierdził naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego. Odnośnie zarzutu niedokonania oceny ewentualnie technicznego charakteru art. 6 ust.1 u.g.h., stanowiącego, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, Sąd zauważył, że TSUE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie wypowiedział się, że są to przepisy techniczne, lecz potencjalnie techniczne. Po wtóre, rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącej nie miała takiego charakteru, ze względu na brak badania przedrejestracyjnego automatu i brak plomb rejestracyjnych uniemożliwiających ingerencję w oprogramowanie, niezależnie od braku koncesji na prowadzenie kasyna, której konieczność uzyskania po wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. strona kwestionuje. Wprowadzenie zaś w przepisach krajowych wymogów co do badania automatów zapewniających ich legalne funkcjonowanie i zabezpieczenia ich przed ingerencją z zewnątrz nie stanowi zdaniem WSA przepisów technicznych w rozumieniu art.1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła A. Sp. z o.o. Zaskarżyła wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie oraz o uchylenie decyzji organów administracyjnych I i II instancji w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania na zasadzie art. 185 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na zasadzie art. 188 p.p.s.a. W obu przypadkach wniosła o zasądzenie kosztów sądowych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać ww. przepis ustawy w sytuacji, w której przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. powinien być kwalifikowany jako przepis techniczny w rozumieniu z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, a co za tym idzie powinien odmówić stosowania go jako przepisu uzupełniającego blankietową normę przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy;

2. art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść normy tego przepisu o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, a także poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że jego normę stosuje się tylko "do działalności prowadzonej legalnie" i odmówienie jego zastosowania wobec skarżącego;

3. art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku w oparciu o normę tego przepisu, pomimo przyjęcia przez sąd, że przepis, który tą normę uzupełnia (art. 14 ust. 1) nie może być stosowany.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka podniosła m. in., że Sąd błędnie ocenił stan prawny obowiązujący po wydaniu wyroku TSUE sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał zakwestionował m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h., który jest podstawą odpowiedzialności z art. 89 u.g.h. W świetle cytowanego wyroku, ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, zatem jej projekt powinien być zgłoszony przez Polskę Komisji Europejskiej na etapie uchwalania ustawy, czego nie uczyniono. W tej sytuacji ww. przepisy ustawy nie mogą być stosowane przez sądy krajowe.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik strony wnoszącej skargę kasacyjną cofnął zarzuty sformułowane w pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art.183 § 2 p.p.s.a. Rozważania Naczelnego Sądu Administracyjnego mogą się zatem odnieść jedynie do postawionych Sądowi I instancji zarzutów.

W świetle podstaw, na których skargę kasacyjną oparto istota sporu dotyczy charakteru (techniczny/nietechniczny) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę materialnoprawną decyzji kontrolowanej w pierwszoinstancyjnym postępowaniu sądowym oraz możliwości i zasadności jego zastosowania w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji wskazał, że TSUE w powołanym wyroku z 19 lipca 2012 r. nie stwierdził, że przepisy krajowej ustawy o grach hazardowych to przepisy techniczne, lecz uznał je za potencjalnie techniczne. Ponadto WSA podniósł, że rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącej nie miała takiego charakteru, ze względu na brak badania przedrejestracyjnego automatu i brak plomb rejestracyjnych uniemożliwiających ingerencję w oprogramowanie, niezależnie od braku koncesji na prowadzenie kasyna. Sąd I instancji wyraził przy tym pogląd, że - oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych, w tym dyspozycję art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 tej ustawy - nie doszło do naruszenia zasad prawa unijnego.

Zdaniem składu orzekającego, nie ulega wątpliwości, że w pisemnych motywach rozstrzygnięcia nie zaprezentowano szerzej argumentów, które uzasadniały stanowisko Sądu I instancji. Strona wnosząca skargę kasacyjną uzasadnieniu skarżonego uzasadnienia nie postawiła jednak żadnych zarzutów.

Sporna - wobec zarzutów sformułowanych w pkt 1 i 4 jej petitum skargi kasacyjnej - kwestia technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych, wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Kwestia wykładni art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 była przedmiotem rozważań TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawie Fortuna i in.).

Wypada przypomnieć, że wyrokiem tym Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)?

Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1.

TSUE dość jednoznacznie dokonał jednak - wbrew stanowisku Sądu I instancji -oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Stanowczo wskazywał przy tym, że to zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Podnieść raz jeszcze wypada, że zgodnie powołanym wyrokiem TSUE, art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów - Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

TSUE nie wypowiedział się zatem w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

Dokonując oceny (ustaleń) w tym względzie Naczelny Sąd Administracyjny za trafne uznał stanowisko Sądu I instancji – mimo nieprawidłowego uzasadnienia - że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest "przepisem technicznym".

Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34. Trafnie wywodzi się, że: "Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. np. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

W konsekwencji, skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Ponieważ sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego - nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych.

Rozważenia wymaga natomiast, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym technicznym przepisem art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu powołanego już wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Podkreślenia wymaga jednak, że Naczelny Sąd Administracyjny nie znajduje żadnych argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący.

Rozważając zaś, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza sporem sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 jest więc przepisem samoistnym.

Jak już wyżej wskazano - w świetle orzecznictwa TSUE - sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nakaz ten zatem nie odnosi się do przepisów pozostających w powiązaniu z przepisem technicznym nienotyfikowanym. Poza tym Trybunał wielokrotnie prezentował stanowisko, że podmioty prawa nie mogą powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13 - pkt 43 i powołane tam orzeczenia). Wobec powyższego dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie bez znaczenia jest stan faktyczny konkretnej sprawy.

W rozpoznawanym przypadku poza sporem skarżąca spółka urządzała gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego i urządzenie, na których gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Niespornie też spółka nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W tym stanie rzeczy zarzuty, zmierzające do wykazania nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy - ocenić trzeba jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii.

Niesporny stan faktyczny sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tylko pozornie zdaje się odpowiadać stanowi faktycznemu, który uprawniałby do skorzystania z reguł wyinterpretowanych przez TSUE. W rzeczywistości w tym stanie faktycznym odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostawałby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościach systemu prawa zarówno krajowego jak i unijnego.

Z tych wszystkich względów podstawy, na których skargę kasacyjna oparto, nie usprawiedliwiają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt.1 wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490).