Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 516/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant Specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 r. sprawy ze skargi K. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (dalej: DIAS), po rozpoznaniu odwołania K. G. (dalej jako: Strona, Skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. (dalej jako: NUC) z dnia [...] r. znak [...] wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na automataeh poza kasynem gry utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 800 ze zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 165 ze zm.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu 21 lutego 2012 r. funkejonariusze NUC przeprowadzili w lokalu znajdującym się w B., przy ul. [...] bez numeru kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach; sporządzony został protokół, z którego wynikało, że po wejściu do lokalu stwierdzono w nim włączone i gotowe do prowadzenia gier Hot Spot Platin, Hot Spot i Black Horse. Lokal oznaczony był z zewnątrz " [...]". Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach; zezwolenia na urządzanie gier na automatach eksploatowanych w lokalu, regulaminu gier i poświadczeń rejestracji automatów.

Przeprowadzono oględziny automatów oraz zbadano tryb ich działania w drodze eksperymentu procesowego polegającego na rozegraniu gier kontrolnych. W każdym automacie dostępne były gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych, a w urządzeniach Hot Spot Platin i Hot Spot dodatkowo gry karciane: American Poker II. Bębny zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Zdolności manualne i umiejętności grającego nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji zgodnej z wolą gracza. Wynik uzyskany w każdej z gier miał charakter losowy i był niezależny od umiejętności (zręczności ) grającego. Za korzystny układ symboli grający uzyskiwał wygrane pieniężne i wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Automaty zostały zatrzymane jako dowód w sprawie karnej skarbowej.

Kontrolujący przesłuchali w charakterze świadka pracownicę lokalu M. S., która zeznała: "W lokalu o nazwie " [...]" w B. przy ulicy [...] - numeru nie znam pracuję jako obsługa lokalu od około marca 2011 r. Umowę na tę pracę podpisałam w dniu [...] r. z firmą " [...]" K. G. z siedzibą w Z. ul. [...]. Umowę tę do podpisania dostarczył mi Pan T., nazwiska nie znam (...) Moim obowiązkiem jest przypilnowanie automatów i utrzymanie porządku w lokalu. (...) Wynajmującym ten lokal jest Pani K. G. (...) Jedyny klucz jaki posiadam służy do kasowania punktów w jednym z automatów - służy do resetowania punktów w Hot Spot. Wygrane pieniężna realizują wszystkie trzy automaty. My jako obsługa nie realizujemy żadnych wypłat wygranych pieniężnych. Do Hot Spotów mam piloty do ich włączania i wyłączania. (...) Jeżeli na automacie jest większa wygrana niż ten automat może sam wypłacić wówczas dane gracza spisujemy na kartce powiadamiamy telefonicznie Pana T., na drugi dzień Pan T. dostarcza brakujące pieniądze na wygraną i nam zostawia my przekazujemy te pieniądze graczowi. (...) Pan T. kontaktuje się między innymi w sprawach automatów i w naszych pracowniczych sprawach z Panią K. ."

Ujawniono umowy zlecenia, na podstawie których K. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą [...] w Z. zleciła do wykonania pracę M. S. oraz L. B.

W odpowiedzi na wezwanie NUC Strona przedstawiła umowę najmu z [...] r. zawartą ze spółką z o.o. A z siedzibą we W. na najem 3m2 powierzchni lokalu znajdującego się w B., przy ul. [...] p. [...] w zamian za czynsz w kwocie 2000zł. Wynajęta przez spółkę część lokalu miała być wykorzystana w celu umiejscowienia automatów zabawowych.

Poza tym NUC pozyskał opinię wydaną przez mgra inż. R. R. - biegłego Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, powołanego przez organ dochodzeniowy - Urząd Celny w K. - w sprawy karnej skarbowej sygn. [...] z dnia [...] dotycząca automatów Hot Spot, Hot Spot Platin oraz Black Horse, w której stwierdził, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; gry bębnowe; a Hot Spot i Hot Spot Platin dodatkowo gry karciane (pokera). Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Badane automaty służą do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia jest ich zakredytowanie wybraną kwotą pieniędzy.

W konsekwencji NUC wydał wobec K. G. decyzję dotyczącą wymiaru kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Strona wniosła odwołanie żądając jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instaneji. Zarzuciła naruszenie:

1. Art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania prezesa zarządu i innych osób ze spółki B na okoliczność ustalenia kto urządzał gry w powyższym lokalu;

2. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009r. Nr 203, poz. 1669) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która została wydana z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie może być stosowana,

3. zarzuciła rozstrzygnięciu błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie , że to Strona urządzała gry na automatach;

Po rozpoznaniu sprawy w postępowaniu odwoławczym DIAS utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne.

W uzasadnieniu powołując się na przepisy ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948; ze zm.) wykazano właściwość DIAS jako organu właściwego w spornej sprawie oraz wyjaśniono zastosowanie przepisów prawa materialnego – u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Podkreślono, że ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, a zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000,- zł. od każdego automatu. Istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy - są trzy zasadnicze elementy, których zaistnienie określa czynność podlegającą karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach bez zezwolenia poza kasynem gry: wykazanie, że urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, element komercji i charakter losowy lub element losowości.

Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy DIAS stwierdził, że szczególnie protokół z kontroli oraz opinia biegłego dawał podstawę do stwierdzenia, iż automaty Hot Spot, Hot Spot Platin i Black Horse to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną - gry mają charakter losowy. Wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier. Grający miał możliwość uzyskania wygranych pieniężnych i wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

W ocenie więc DIAS z materiału dowodowego wynika, że gry dostępne na ww. urządzeniach wypełniały definicje gier na automatach, o których mowa w art. 2. ust. 3, ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Zatem drugim istotnym elementem, niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, było określenie podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry, a zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry; powołał w tym zakresie orzecznictwo sądowoadministracyjne i podzielił stanowisko NUC, że Strona w prowadzonym przez siebie lokalu urządzała gry na automatach do gier hazardowych - nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w kontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji i nie było kasynem gry; eksploatowane w lokalu automaty nie zostały zarejestrowane, przez co niemożliwe było ich legalne użytkowanie. Rola Strony nie ograniczała się tylko do zawarcia dozwolonej przez prawo umowy najmu, lecz polegała na aktywnych czyrmościach w procesie organizowania gier - zatrudniła pracowników; zapewniła nadzór, obsługę klientów w tym także w zakresie wypłaty wygranych pieniężnych i dostęp do gier; lokal i wstawione do niego urządzenia były dostępne dla graczy przez 24 godziny na dobę, a samo oznaczenie zewnętrzne lokalu [...] wprost stanowiło o charakterze prowadzonej w nim działalności. Nadto w protokole kontroli stwierdzono, iż na automatach nie widnieją żadne informacje, z których wynika kto jest ich właścicielem, brak potwierdzenia aby właścicielem urządzeń była spółka B, co ma wynikać z umowy najmu oraz z KRS. Zatem DIAS uznał, że NUC, działając zgodnie z obowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zasadnie wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł - jako podmiotowi urządzającemu nielegalne gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych i braku ich notyfikacji organ uznał je za bezpodstawne opierając się m.in. na stanowisku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz wyroku z 13 października 2016r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15.

Za nieuzasadniony DIAS ocenił zarzut zaniechania dopuszczenia szeregu dowodów w szczególności dowodu z przesłuchania prezesa zarządu i innych osób ze spółki B na okoliczność ustalenia kto urządzał gry w powyższym lokalu skoro żaden dowód znajdujący się w aktach sprawy, w tym przedstawiona przez stronę umowa najmu nie wskazuje na związek spółki B z niniejszą sprawą.

Kwestionując powyższą decyzję ostateczną Strona w skardze wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji - z uwagi na naruszenie przepisów postępowania i błędy w ustaleniach faktycznych, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy; zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania. Zarzuciła:

1. bezzasadne przyjęcie, że osobą urządzającą gry na kwestionowanych automatach była Strona w sytuacji, gdy powyższe ustalenie nie zostało przez organ poparte żadnym, ałe to absolutnie żadnym dowodem w sprawie, a Skarżąca nie tylko nie podejmowała w stosunku do kwestionowanych automatów żadnych czynności, ale też nie miała żadnego kontaktu z przedstawicielami firmy, którzy wstawili do przedmiotowego lokalu kwestionowane automaty;

2. pominięcie przez organ kluczowej okoliczności, że we wskazanym treścią decyzji czasookresie, działalność gospodarczą pod nazwą [...] – K. G. faktycznie prowadził ustanowiony przez ww. pełnomocnik w osobie byłego męża, który załatwiał również wszelkie formo walności związane z podnajmem powierzchni lokalu firmie trzeciej pod wstawienie automatów;

3. zignorowanie przez organ konieczności ustalenia, kto pracownikom lokalu o nazwie " [...]" wydawał polecenia związane z automatami, w tym czy osobą taką kiedykolwiek była Skarżąca. Powyższe było tym bardziej zasadne, że z wyjaśnień pracowników wynika, że osobą instruującą miał być pan T., a nie Skarżąca;

4. naruszenie art. 122 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, przejawiające się w niepodjęciu działań w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego, poprzez całkowite zignorowanie przez organ konieczności przesłuchania w sprawie byłego męża skarżącej, który w dacie wskazanej treścią decyzji faktycznie zajmował się zarejestrowaną na Skarżącą działalnością [...] na okoliczność roli Skarżącej w zawarciu umowy najmu powierzchni ww. lokalu, w tym czy w jakikolwiek sposób interesowała się prowadzoną przez najemcę działalnością, a w szczególności na okoliczność, kto i na czyje zlecenie instruował pracowników lokalu w zakresie podejmowania czynności co do kwestionowanych urządzeń;

5. naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, w sytuacji gdy żaden przepis prawa nie zezwalał w dacie wydania decyzji przez organ na orzekanie w przedmiocie wymierzenia decyzją kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł od każdego automatu;

6. rażące naruszenie treści art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do osoby, która wynajęła powierzchnię w ww. lokalu na rzecz podmiotu trzeciego i nigdy nie dysponowała żadnym prawem rzeczowym do przedmiotowych automatów do gier.

W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skardze DIAS wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko w sprawie. Odniósł sie do podnoszonej przez Stronę tezy o retrospektywności działania "ustawy nowej" oraz do stosowania przepisów prawa międzyczasowego, wskazując na orzecznictwo. Podkreślił, że Skarżąca urządzała nielegalne gry hazardowe w swoim lokalu i czyniła to w sposób aktywny.

Jako nieuzasadnione DIAS ocenił zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, poprzez pominięcie i niezbadanie roli w urządzaniu w ww. lokalu gier hazardowych T. G. byłego męża skarżącej – wyjaśniając, że ani Skarżąca, ani jej pełnomocnik na żadnym etapie postępowania nie wskazywali na byłego męża strony T. G., jako osobę faktycznie urządzającą gry hazardowe w miejscu prowadzenia przez nią działałności gospodarczej; argument ten niepoparty żadnymi dowodami, pojawił się dopiero na etapie skargi do sądu administracyjnego.

Nadto wyjaśniłł, że pełnomocnik Skarżącej wskazywał, iż były mąż posiadając pełnomocnictwo do reprezentowania strony w działalności gospodarczej, faktycznie tę działalność prowadził, a jej rola ograniczała się tylko do "figurowania w ewidencji" i jako dowód na działania byłego męża T. G. pełnomocnik wskazuje na zeznania pracownicy lokalu. DIAS jednak wyjaśnił, że granice pełnomocnictwa ustala mocodawca w oświadczeniu woli o udzieleniu określonej osobie pełnomocnictwa. Skarżąca nie przedstawiła pełnomocnictwa jakiego miała udzielić byłemu mężowi, dlatego nie było możliwe stwierdzenie, czy T. G. istotnie posiadał pełnomocnictwo udzielone mu przez skarżącą oraz jaki był jego zakres. Nadto nie kwestionując faktu, iż osoba o nazwisku T. G. mogła być byłym mężem Skarżącej to organ drugiej instancji zauważył, iż z akt sprawy wynika, że w dacie kontroli małżonkiem strony był L. G., (k-46-48).

Zatem DIAS nie dał wiary wyjaśnieniom skarżącej, iż nie miała wiedzy jaką działalność gospodarczą prowadził w kontrolowanym lokalu najemca, skoro zgodnie z umową przedmiot najmu miał być wykorzystany w celu umiejscowienia automatów zabawowych (k- 33).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu strony skarżącej - jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie jej za urządzającą gry; kwalifikacja spornych urządzeń jako automatu podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu nieaktualnym w dacie wydawania decyzji.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter maja gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Poza tym w 2 automatach zainstalowana była gra karciana (American Poker II), która z natury jest grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 u.g.h. poker zdefiniowany jest jako gra losowa

Nadto strona skarżąca nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadała poświadczenia jego rejestracji. Natomiast obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Natomiast zawarcie umowy najmu części powierzchni lokalu i w konsekwencji zobowiązanie się do pieczy nad urządzeniami, zatrudnienie pracownicy do obsługi kienteli w zakresie ewentualnych wygranych oraz wysokość czynszu dzierżawnego w wysokości 2000zł – te okoliczności zostały opisane wyżej i jednoznacznie stanowią, że stronie skarżącej zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy. Kwestia działania wskazywanego w skardze pełnomocnika zamiast Skarżącej osobiście nie ma wpływu na ocenę stanu faktycznego i dokonanej przez organy subsumpcji. Skoro Strona prowadziła działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu to wszelkie konsekwencje związane z jego funkcjonowaniem obciążają Skarżącą; jeśli nie akceptowała działań swego ewentualnego pełnomocnika powinna była temu się przeciwstawić. Nadto strona skarżąca oprócz gołosłownych zarzutów w skardze nie przedstawiła żadnego kontrdowodu w tym zakresie; zezniania pracownicy wskazującej na zatrudniającego ją p. T. – jak wyżej wskazano nie mają żadnego znaczenia aby uznać słuszność twierdzeń Skarżącej co do braku jej przymiotu urządzającej gry.

Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - to w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na spornym automacie, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii; niemniej w tej sprawie taka opinia w całości potwierdziła ustalenia eksperymentu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne.

Nadto prawidłowe było także zastosowanie normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu z daty przeprowadzonej kontroli jako przepisu obowiązującego w dniu zdarzenia skutkującego nałożeniem spornej kary.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.

-----------------------

13