Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 342/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 153, art. 188 i art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędziowie Joanna Kabat-Rembelska NSA Barbara Stukan-Pytlowany Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 21 października 2010 r. sygn. akt III SA/Łd 322/10 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz M. Spółki z o.o. w K. 1270 (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego; 4. zarządza zwrot na rzecz M. Spółki z o.o. w K. 11250 (słownie: jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem nadpłaconych wpisów od skargi i od skargi kasacyjnej.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 października 2010 r. sygn. akt II SA/Łd 322/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. oddalił skargę M. sp. z o.o. w K. (zwanej dalej: "skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w L. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że wnioskiem z dnia [...] lutego 2009 r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w L. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w L. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.), zwanej dalej: "Ordynacją podatkową", art. 8, art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej: "ustawą o grach hazardowych" umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu stwierdził, że w związku z treścią art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., organ był zobowiązany do umorzenia postępowania.

W wyniku odwołania skarżącej od tej decyzji, Dyrektor Izby Celnej w L. decyzją z dnia [...] marca 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W skardze na tę decyzję skarżąca wniosła o jej uchylenie, zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność art. 129 § 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 61 i art. 123 ust. 1 Konstytucji RP oraz o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej: "TSUE") odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37), zwanej dalej: "dyrektywą 98/34/WE". W ocenie skarżącej zaskarżona decyzja narusza też przepisy art. 120, art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i 2 oraz art. 139 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w L. wniósł o jej oddalenie.

Do pisma procesowego z dnia 7 maja 2010 r. skarżąca załączyła opinie prawne: prof. dr hab. P. K. i prof. dr hab. M. K. dotyczące zapytania czy ustawa o grach hazardowych ze względu na wprowadzany przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami, podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeśli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne oraz oceny zgodności tej ustawy z Konstytucją.

Sąd I instancji oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", stwierdził, że organ zasadnie wydał decyzje w tej sprawie na podstawie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., w sytuacji gdy wniosek skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych został złożony na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), zwanej dalej: "u.g.z.". Organy wskazały prawidłową podstawę prawną decyzji, to jest art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, skoro postępowanie w tej sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (art. 118). Takie rozstrzygnięcie stanowi realizację zasady praworządności, zgodnie z którą, w postępowaniu administracyjnym znajdują zastosowanie przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji.

Za bezzasadne Sąd I instancji uznał zarzuty przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ. Z akt sprawy wynika, że rozstrzygnięcie organu uzależnione było od zakończenia postępowania wyjaśniającego w zakresie złożonego wniosku, który skarżąca uzupełniała pismami składanymi w toku postępowania. Ponadto, organ prowadził postępowanie dowodowe dotyczące pochodzenia kapitału członków zarządu i rady nadzorczej skarżącej spółki.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego Sąd I instancji stwierdził, że w zakresie, jaki dotyczy rozpoznawanej sprawy nie było obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na Ministrze Finansów ciążył obowiązek stwierdzenia, czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji (art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej, tekst jednolity Dz. U. 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) Fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji, daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak przepisów technicznych w tym akcie prawnym, co zostało potwierdzone w komunikacie ministerstwa finansów zamieszczonym w internecie. Sąd podzielił to stanowisko uznając, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Sąd stwierdził, że aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Kwestionowane przepisy nie stanowią także specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 1 pkt 3 powołanej dyrektywy. Sąd powołał się na wyrok wydany w sprawie C-267/03 Lindberg, w którym TSUE stwierdził, że pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier. Jeśli zaś chodzi o zakwalifikowanie omawianych przepisów do "innych wymagań" w myśl art. 1 pkt 4 powołanej dyrektywy, to wprawdzie w wyroku w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, że także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. W ocenie Sądu, przepisy, które miały zastosowanie w tej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier.

Sąd I instancji nie uwzględnił też wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 7 w związku z art. 123, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 i art. 61 Konstytucji RP. Powołując się na treść art. 193 Konstytucji RP Sąd stwierdził, że wyłącznie wątpliwości Sądu mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które uzależnione jest rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Ponadto, skoro zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to nie zachodziła konieczność kontrolowania zgodności z Konstytucją wszystkich zapisów tej ustawy. Sąd nie stwierdził też naruszenia powołanych w skardze zasad konstytucyjnych i nie podzielił stanowiska skarżącej odnośnie do naruszenia zasady trwałości praw nabytych. Przedmiotem postępowania w tej sprawie był bowiem wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie nabyła zatem jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie. Zdaniem Sądu, ustawa o grach hazardowych nie narusza zasady zaufania obywateli do państwa, z uwagi na treść art. 117 tej ustawy. Również ograniczenie wolności działalności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, jest dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach tej sprawy, co wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy (Sejm RP VI Kadencji, nr druku 2481). Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny - wzmocnienie kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych, jak również zagrożenie uzależnieniem od hazardu.

Odnosząc się do przedstawionej przez skarżącą opinii prawnej dotyczącej obowiązku notyfikacji do Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz prawnej skuteczności jej przepisów, Sąd I instancji stwierdził, że przedmiotem postępowania w tej sprawie była ocena legalności decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wydania zezwolenia, wydanej na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd nie jest natomiast zobowiązany do dokonywania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia, czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej.

M. sp. z o.o. w K. zaskarżyła wyrok WSA w L. z dnia 21 października 2010 r. sygn. akt III SA/Łd 322/10 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania , ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez NSA oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła także o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność art. 129 § 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 61 i art. 123 ust. 1 Konstytucji RP oraz o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy, to jest brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze,

art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez skarżącą,

art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, że postępowanie organów było sprzeczne z prawem wyższego rzędu,

art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, że postępowanie organów było sprzeczne z prawem europejskim i konstytucyjnym,

art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez akceptację Sądu dla zastosowania środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez akceptację Sądu dla istotnego ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenia atrakcyjności korzystania z tych swobód,

art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez akceptację Sądu dla ewidentnego ograniczenie swobody świadczenia usług,

przy czym zarzuty 5, 6 i 7 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

8. art. 129 § 2 ustawy o grach hazardowych poprzez akceptację Sądu dla jego zastosowania, pomimo, że jest on sprzeczny, bądź też narusza art. 2, art. 7, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 i art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca stwierdziła, że Sąd I instancji nie odniósł się do zarzutów podniesionych przez skarżącą, przyjmując bezkrytycznie ustalenia organów i poprzestając na powołaniu się na artykuł umieszczony w internecie oraz wyrok TSUE wydany w sprawie C-267/03 Lindberg, którego rozstrzygniecie potwierdza stanowisko skarżącej. Zdaniem skarżącej, wydane w sprawie decyzje są sprzeczne z prawem europejskim, co powinno stanowić podstawę do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Powołała się też na pytanie zadane przez WSA w Gdańsku TSUE w kwestii kolizji norm ustawy o grach hazardowych z dyrektywą nr 98/34/WE. Zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, polegającym na zastosowaniu art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z zasadami konstytucyjnymi wynikającymi z wymienionych w petitum skargi kasacyjnej przepisów Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w L. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W piśmie procesowym z dnia 25 stycznia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w L. podtrzymał argumentacje przedstawioną w toku postępowania oraz powołał się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, którym, zdaniem organu, Trybunał nie przesądził technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej w L. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W skardze do Sądu I instancji skarżąca wystąpiła o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność tego przepisu z art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 61 i art. 123 ust. 1 Konstytucji RP oraz o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE.

Sąd I instancji odnosząc się do tych wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, a zatem nie było obowiązku ich notyfikacji zgodnie z wymogiem w niej określonym.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) orzekł jak w sentencji.