Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1616/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust.1, art. 16 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2001 nr 112 poz 1198
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
article: art. 151, art. 132
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA – Ewa Pisula – Dąbrowska Sędzia WSA – Sławomir Antoniuk Sędzia WSA – Stanisław Marek Pietras (spraw.) Protokolant referent-stażysta – Agnieszka Cudna po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. sprawy ze skargi [...] Fundacji [...] na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej – oddala skargę –


UZASADNIENIE

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.) oraz art. 5, art. 4 ust. 1 i art. 8 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) i art. 35 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.) w zw. z art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku [...] Fundacji [...] z dnia [...] października 2013 r. o udostępnienie informacji publicznej, odmówił udostępnienia wnioskowanej informacji publicznej w zakresie objętym pytaniami nr 10, 14, 15, 22, 23, 11, 13, 17, 18, 20, 26 oraz 27 o następującej treści:

1. (pytanie 10) "Czy Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego planuje do końca bieżącego roku spotkanie z przedstawicielami administracji rządowej Stanów Zjednoczonych, których przedmiotem będzie temat: ochrony danych osobowych, międzynarodowego przepływu danych osobowych, porozumienia PNR (Umowa między Stanami Zjednoczonymi Ameryki a Unią Europejską o wykorzystywaniu danych dotyczących przelotu pasażera oraz przekazywaniu takich danych do Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych, 2012/472/UE, porozumienia SWIFT /umowa między Unią Europejską i Stanami Zjednoczonymi w sprawie przetwarzania i przekazywania danych z komunikatów finansowych przez Unię Europejską Stanom Zjednoczonym do celów Programu śledzenia środków finansowych należących do terrorystów/, programu Safe Harbour oraz działalności amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Narodowego /NSA/)?";

2. (pytanie 14) "Czy istnieje dwustronne porozumienie (bez względu na jego formę prawną) dotyczące współpracy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego ze służbami amerykańskimi w zakresie wzajemnego przekazywania danych telekomunikacyjnych?";

3. (pytanie 15) "Czy Prezes Rady Ministrów wyraził zgodę na podjęcie przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego współdziałania z amerykańską Agencją Bezpieczeństwa Narodowego (NSA)? Ile razy Prezes Rady Ministrów wyraził taką zgodę?";

4. (pytanie 22) "Czy przedstawiciele służb amerykańskich lub amerykańskiej administracji proponowali przedstawicielom Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego dwustronne porozumienie (bez względu na jego formę prawną) dotyczące współpracy ze służbami amerykańskimi w zakresie wzajemnego przekazywania danych telekomunikacyjnych?";

5. (pytanie 23) "W przypadku pozytywnej odpowiedzi na powyższe pytanie, prosimy o informację, czy powyższa propozycja została przyjęta.";

6. (pytanie 11) "Czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego posiada techniczne możliwości śledzenia połączeń telefonicznych oraz komunikacji w sieci Internet za pomocą słów kluczowych?";

7. (pytanie 13) "Jakie środki i narzędzia są stosowane w celu ochrony tajemnicy korespondencji Premiera? Czy po 6 czerwca 2013 r. (tj. po pierwszych doniesieniach medialnych na temat programu PRISM) wzmocniono środki i narzędzia tej ochrony?";

8. (pytanie 17) "Czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego ma dostęp do programu XKeyscore?";

9. (pytanie 18) "Czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego otrzymała propozycję możliwości korzystania z programu XKeyscore? Czy dokonano analizy zgodności XKeyscore z polskim prawem?";

10. (pytanie 20) "Czy w związku z doniesieniami medialnymi na temat programu PRISM Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego podjęła jakiekolwiek działania w celu zagwarantowania poufności niejawnej korespondencji prowadzonej przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów?";

11. (pytanie 26) "Zgodnie z doniesieniami medialnymi na temat amerykańskiego programu PRISM (TV Phoenix, 3.7.2013), na centralnym niemieckim węźle internetowym DE-CIX wywiad BND monitoruje do 20% ruchu z zagranicą. Czy na polskim węźle internetowym PLIX również odbywa się monitorowanie ruchu z zagranicą?";

12. (pytanie 27) "Jeśli tak, jaka jest podstawa prawna tego działania? Jeśli nie, czy przewiduje się takie działania w przyszłości?".

Fundacja nie zgodziła się z argumentacją Szefa ABW i wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r.

Szef ABW decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 5 ust. 1 i art. 16 ust. 1 i 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach rozstrzygnięcia organ podtrzymał stanowisko przedstawione w decyzji z dnia [...] grudnia 2013 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Fundacja wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i utrzymanej nią w mocy decyzji Szefa ABW z dnia [...] grudnia 2013 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych i zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 61 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i odmowę udostępnienia informacji publicznej w zakresie pytań 10, 15, 22 i 23, 11, 13, 17, 18, 20, 26, 27, w sytuacji, gdy żadna z wnioskowanych informacji nie kwalifikuje się do udzielenia jej ochrony z uwagi na bezpieczeństwo a także wskazanie, że udostępnienie informacji na temat konkretnej klauzuli wraz z uzasadnieniem jej nadania spowodowałoby utratę przez informację opatrzoną klauzulą tajności waloru niejawności;

2) art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, wskutek niewłaściwego zastosowania tego przepisu, poprzez: a) powołanie się na ten przepis w uzasadnieniu decyzji przy jednoczesnym braku wskazania dokładnej podstawy prawnej, tj. wskazania, które z informacji zawartych w pytaniu 14, 15, 22 i 23, 11, 13, 17, 18, 20, 26, 27 stanowią informację niejawną o klauzuli "ściśle tajne", "tajne", "poufne", a które opatrzone klauzulą "zastrzeżone", a nawet niewykazaniu w sposób niebudzący wątpliwości, że którąś z tych klauzul tajności nałożono, a także poprzez brak wskazania przyczyn, dla których dana informacja powinna być chroniona na gruncie ustawy o ochronie informacji niejawnych, b) zastosowanie tych przepisów w sytuacji, gdy żadna z informacji, o których mowa w pytaniach 14, 15, 22 i 23, 11, 13, 17, 18, 20, 26, 27 wniosku strony z dnia [...] października 2013 r. nie spełnia przesłanek do zakwalifikowania ich jako informacja niejawna, gdyż udostępnienie wnioskowanych informacji nie będzie powodowało odpowiednio: wyjątkowo poważnej szkody, poważnej szkody, ani szkody dla RP, nie będzie miało również szkodliwego wpływu na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości, albo interesów ekonomicznych RP,

3) art. 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej, poprzez zastosowanie przepisu i wskazanie na niemożność odpowiedzi na pytanie 10 z uwagi na fakt, że wnioskowana informacja jest informacją będącą poza zakresem przedmiotowym ustawy o dostępie do informacji publicznej, jako pozostająca w sferze zamierzeń, a nie faktów,

4) art. 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej w zw. z art. 35 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy o ABW oraz AW, poprzez ich zastosowanie i wskazanie, że informacje stanowią "inną tajemnicę prawnie chronioną" przy jednoczesnym braku wskazania jej konkretnej formy.

Nadto strona skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa procesowego, które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie:

1) art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności poprzez brak poczynienia szeregu ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a także niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji,

2) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która podlegała uchyleniu z uwagi na oczywistą obrazę prawa materialnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Wa 710/14, 1. uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą z dnia [...] grudnia 2013 r., 2. stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3. zasądził od Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego na rzecz strony skarżącej [...] Fundacji [...] kwotę 457 zł., tytułem zwrotu kosztów postępowania.

W wyniku złożenia skargi kasacyjnej przez Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2620/14, 1. uchylił zaskarżony wyrok w punkcie 1 w części dotyczącej pytań nr 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27 wniosku [...] Fundacji [...] z dnia [...] października 2013 r. i oddalił skargę w części dotyczącej tych pytań; 2. uchylił zaskarżony wyrok w punkcie 3; 3. oddalił skargę kasacyjną w pozostałej części; 4. Odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego na rzecz [...] Fundacji [...]. W uzasadnieniu podał m.in., że: "Naczelny Sąd administracyjny nie podziela także stanowiska Sądu pierwszej instancji w zakresie zakwalifikowania żądanych informacji zawartych w punktach 14, 15, 22 i 23 wniosku Fundacji jako informacji jawnych. Stanowisko takie należy uznać za przedwczesne. Informacje te dotyczą porozumień ABW ze służbami amerykańskimi w zakresie wzajemnego przekazywania danych telekomunikacyjnych, zgód premiera na podjęcie takiej współpracy, propozycji takiej współpracy ze strony służb amerykańskich lub administracji amerykańskiej i czy te propozycje zostały przyjęte. Sąd pierwszej instancji szeroko uzasadnił swoje stanowisko, przyjmując, że są to zapytania na tyle ogólnymi, że nie wypełniają przesłanek wymienionych w art. 1 ust. 1 u.o.i.n. do zakwalifikowania ich jako niejawnych. Przywołał także szereg innych argumentów m.in. dorobek i standardy demokratyczne, transparentność życia publicznego, podkreślił także konieczność zastosowania zasady proporcjonalności i jak zauważył nie można nie dostrzec elementów zagrożenia dla państwa i obywateli szczególnie ze strony terrorystów i hakerów. Jak jednak zauważył sam Sąd, Szef ABW decyzję o odmowie udostępnienia informacji w omawianym tu zakresie, podjął arbitralnie. Z tym należy się zgodzić. Ta arbitralność wynika z niezwykle lakonicznego uzasadnienia stanowiska organu. W obliczu zagrożeń jakie niosą współcześnie dla państwa i obywateli organizacje terrorystyczne, organizacje przestępcze, hakerzy itp. podmioty, kwalifikacja żądanych przez Fundację informacji z punktu widzenia art. 1 ust. 1 u.o.i.n. wymaga szczególnego podejścia, uwzględniającego nie tylko wiedzę powszechną ale również specjalistyczną, której zarówno Sąd pierwszej instancji jak i Sąd kasacyjny nie posiadają. W tej sytuacji niezwykle przydatne będzie, poznanie szczegółowej argumentacji (której zabrakło w zaskarżonej decyzji) Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, jako organu wyspecjalizowanego w problematyce bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, w tym obywateli. Dopiero poznanie przyczyn dla których ten wyspecjalizowany organ stoi na stanowisku, że są to informacje niejawne i ewentualne zapoznanie się z materiałami źródłowymi (czego nie można wykluczyć), pozwoli na prawidłową kwalifikację żądanych informacji z punktu widzenia wymogów z art. 1 ust. 1 u.o.i.n. i ewentualne ograniczenie dostępu do nich na podstawie art. 5 ust. 1 u.d.i.p. Sąd zaskarżonym wyrokiem, uchylił zaskarżoną decyzję w zakresie pytań zawartych w punktach 14, 15, 22 i 23 wniosku Fundacji ale z innego niż należało powodu. Zatem wyrok w tej części, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Dlatego na podstawie art. 184 p.p.s.a. w tej części skargę kasacyjną oddalono. Informacyjnie należy tu podać, że Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji co do niedopuszczalności zastosowania ustawy o dostępie do informacji publicznej, co do żądania zawartego w pytaniu nr 10 wniosku. Rozpoznając ponownie sprawę w zakresie pytań zawartych w punktach 14, 15, 22 i 23 wniosku Fundacji, Szef ABW w oparciu o posiadany materiał źródłowy udzieli tych informacji lub odmówi jej udzielania, przedstawiając stosowną i wyczerpującą argumentację, która pozwoli na prawidłową, ewentualną kontrolę podjętej decyzji przez sąd administracyjny.

W tej sytuacji Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...], utrzymał – po złożeniu przez [...] Fundację [...] w dniu [...] lipca 2016 r. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] podjętą na podstawie art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182 ze zm.), odmówił udostępnienia informacji publicznej w zakresie udzielenia odpowiedzi na pytania:

1. Czy istnieje dwustronne porozumienie (bez względu na jego formę prawną) dotyczące współpracy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego ze służbami amerykańskimi w zakresie wzajemnego przekazywania danych telekomunikacyjnych?

2. Czy Prezes Rady Ministrów wyraził zgodę na podjęcie przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego współdziałania z amerykańską Agencją Bezpieczeństwa Narodowego (NSA)? Ile razy Prezes Rady Ministrów wyraził taką zgodę?

3. Czy przedstawiciele służb amerykańskich lub amerykańskiej administracji proponowali przedstawicielom Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego dwustronne porozumienie (bez względu na jego formę prawną) dotyczące współpracy ze służbami amerykańskimi w zakresie wzajemnego przekazywania danych telekomunikacyjnych?

4. W przypadku pozytywnej odpowiedzi na powyższe pytanie, prosimy o informację, czy powyższa propozycja została przyjęta.

W jej uzasadnieniu podał, że w wyniku podjętych działań pozyskano z jednostek organizacyjnych ABW informacje, którym zbiorczo nadano klauzulę tajności "poufne". W dalszej części wskazano, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Szefowie Agencji, każdy w zakresie swojej właściwości, w celu realizacji zadań Agencji mogą podejmować współdziałanie z właściwymi organami i służbami innych państw. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, podjęcie współpracy, o której mowa w ust. 1, może nastąpić po uzyskaniu zgody Prezesa Rady Ministrów i z przepisu tego wynika tylko tyle, że Szefowie Agencji w zakresie swojej właściwości, realizując przypisane im zadania, mogą podejmować współdziałanie z własnymi organami i służbami innych państw, zaś jej podjęcie wymaga zgody Prezesa Rady Ministrów i zauważono, że nie ma w cytowanych przepisach mowy o żadnych porozumieniach, ani o wyłącznej kompetencji premiera do ich akceptowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżąca [...] Fundacja [...] wniosła o uchylenie zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji oraz o zasądzenie kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przypisanych, zarzucając naruszenie:

1) prawa materialnego:

- art. 61 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP w zw. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP polegające na niewłaściwym zastosowaniu, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji odmówienie udzielenia skarżącej wnioskowanych informacji, w sytuacji, gdy żadne dobro prawne nie wymagało ograniczenia obywatelskiego prawa do informacji,

- art. 5 ust. 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych (poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na zastosowaniu i odmowie udostępnienia wnioskowanej informacji – mającej charakter informacji publicznej – w sytuacji, gdy informacja ta nie kwalifikuje się do udzielenia jej ochrony w świetle powyższej ustawy,

2) przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia w

niniejszej sprawie:

- art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności poprzez brak poczynienia szeregu ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a także niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji,

- art. 8 k.p.a. poprzez ogólne uzasadnienie przesłanek przemawiających, w ocenie organu, za odmową udostępnienia wnioskowanej informacji i niewytłumaczenie skarżącej w sposób wystarczający przyczyn negatywnego rozstrzygnięcia sprawy, co powoduje, że sposób procedowania organu nie przyczynia się do pogłębienia zaufania do działania organu,

- art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która podlegała uchyleniu z uwagi na oczywistą obrazę prawa materialnego.

W uzasadnieniu – wskazując na opisany powyżej stan faktyczny – podano, że zebranie z jednostek organizacyjnych ABW i oklauzulowanie jakichś "informacji", nie ma nic wspólnego ze wskazaniami Naczelnego Sądu Administracyjnego, bowiem obowiązek takiego działania nigdzie w przedmiotowym wyroku nie został wyartykułowany. Organ po raz kolejny dopuszcza się praktyki "produkowania" niejawnych dokumentów, by ukryć przed opinią publiczną informacji na temat własnej działalności. Jest przy tym w przedmiotowym działaniu nieprzekonujący, o czym świadczy, że tego typu informacjom nadana miała zostać klauzula tajności "poufne" przy czym niezbyt konsekwentnie z jednej strony mówi o klauzuli tajności "poufne" z drugiej posługuje się terminologią z przepisu mówiącego o klauzuli "tajne", a ponadto nie tłumaczy nawet co oznacza, iż danym tym zbiorczo nadano klauzulę "poufne". Z uzasadnienia decyzji nie wynika też, czy przedmiotowe dane zostały zebrane w jakimś jednym dokumencie, nośniku etc. Nie wiadomo nawet, kiedy dokładnie zostały one zebrane i opatrzone klauzulą, jak i kto jest wytwórcą rzekomego materiału. Wprawdzie samo nadanie danej informacji klauzuli tajności nie podlega kontroli sądu administracyjnego, to jednak – jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 15 października 2009 r. "(...) nie oznacza to jednak, że klauzule tajności, mimo stwarzają konkretne sytuacje na niekorzyść obywateli, polegające na odmowie udostępnienia informacji publicznej, wymykają są w ogóle spod kontroli sądu. Gdyby tak było, część działań administracji publicznej, wpływająca na sytuację prawną obywatela, w tym dostęp do informacji publicznej, pozostawałaby poza kontrolą sądów, co jest nie do zaakceptowania, z uwagi na zasadę art. 45 ust. 1 Konstytucji". Z kolei M. Jaśkowska stoi na stanowisku, iż badanie prawidłowości nadania klauzuli nie jest możliwe na etapie jej nadania i wskazuje, że "rozwiązania trzeba poszukiwać (...) na etapie indywidualizacji podmiotu czynności", co oznacza "możliwość kwestionowania klauzuli przy okazji kontroli innych aktów będących następstwem jej nadania. W chwili więc, kiedy klauzula będzie jednym z elementów podstawy prawnej decyzji postanowienia lub czynności faktycznej, będzie mogła podlegać kontroli jako element tej podstawy" zaś K. Rodziewicz twierdzi, iż co prawda art. 5 ust. 1 u.d.i.p. stanowi, iż prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych, nie znaczy to jednak, że nie można się od negatywnej decyzji odwołać, a sąd może zbadać słuszność utajnienia. M. Jabłoński i K. Wygoda stoją z kolei na stanowisku, iż w przypadku domniemania bezprawnego utajnienia informacji celowe jest w pierwszej kolejności wszczęcie postępowania odwoławczego regulowanego przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej. Obaj autorzy podkreślają, iż wprowadzenie ustawy o dostępie do informacji publicznej oznaczało w praktyce usunięcie wątpliwości w zakresie możliwości badania przez sądy administracyjne prawidłowości nadania klauzuli, która to czynność prowadziła do ograniczenia dostępu do informacji publicznej z uwagi na tajemnicę państwową, służbową lub statystyczną. Ponadto nie można się zgodzić ze wskazaniami wyrażonymi przez organ w zaskarżonej decyzji, a dotyczącymi wyrażania przez Prezesa Rady Ministrów zgody na działalność, której dotyczył wniosek o udostępnienie informacji publicznej. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca wskazała, że celem wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności tej sprawy, organ winien był wystąpić o informację do Prezesa Rady Ministrów. Przede wszystkim, istotne dla niniejszej sprawy jest ustalenie, czy tenże organ posiada wnioskowane informacje, jak i czy uważa on za zasadne udzielnie czy też odmówienie udostępnienia informacji publicznej. Nie może być bowiem tak, że dwa organy których funkcjonowania informacja publiczna dotyczy, miałyby rozbieżny pogląd na sprawę. Tymczasem organ wskazał, iż materia której dotyczył wniosek w jego ocenie w ogóle nie jest kwestią dotyczącą działalności Prezesa Rady Ministrów. Wskazał, że z przepisu tego wynika tylko tyle, Szefowie Agencji w zakresie swojej właściwości, realizując przypisane im zadania, mogą podejmować współdziałanie z własnymi organami i służbami innych państw, zaś jej podjęcie wymaga zgody Prezesa Rady Ministrów. Zauważono, że nie ma w cyt. przepisach mowy o żadnych porozumieniach, ani o wyłącznej kompetencji premiera do ich akceptowanie, a której to argumentacji nie sposób podzielić, bowiem przepisy te są jasne i przyznają wyłączną kompetencję w omawianym zakresie Prezesowi Rady Ministrów. Ponadto art. 17 ust. 2 u.d.i.p. przewiduje możliwość wystąpienia do podmiotu obowiązanego do udostępnienia informacji o ponowne rozpatrzenie sprawy. Do wskazanego wniosku stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołania. Tymczasem decyzja organu wydana została wydana z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., bowiem zawiera ona tożsame argumenty podniesione w uzasadnieniu decyzji organu z [...] czerwca 2016 r. Sytuacja, gdy zaskarżona decyzja nie zawiera żadnej nowej argumentacji, ale powtarza argumenty i twierdzenia wyrażone uprzednio, prowadzi do wniosku, iż organ w istocie nie poddał merytorycznej analizie wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy. Powyższa pozorność działania organu prowadzi do wniosku, że zaskarżona decyzja narusza również art. 107 § 3 K.p.a., który stanowi, iż decyzja powinna zawierać uzasadnienie faktyczne oraz uzasadnienie prawne, z którego można ustalić tok przeprowadzonej przez organ analizy. Wskazuje na to fakt, iż organ w obu decyzjach w sposób ogólny uzasadnił niejawny charakter wnioskowanych przez skarżącą danych. Ponadto zasadnym byłoby oczekiwanie, że argumentacja organu w zakresie powodów utajnienia, będzie mieć oparcie w kompleksowo i wszechstronnie zebranym oraz ocenionym materiale dowodowym. Na koniec zaś stwierdzono, że organ w sprawie działał z naruszeniem zasady zaufania obywateli, bowiem nie rozpoznał sprawy w sposób wszechstronny ograniczając się do arbitralnego przyjęcia, że zaistniały przesłanki odmowy udostępnienia informacji publicznej. Innymi słowy, organ daje w decyzjach wprost do zrozumienia, że nie zamierza szczegółowo i głęboko argumentować swojego stanowiska, zaś takie działanie stanowi o naruszeniu zasady, o której mowa w art. 8 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wniósł o jej oddalenie, a wskazując na dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne dodał, że nie kwestionując poglądu skarżącej o tym, iż sąd administracyjny jest uprawniony do zbadania zasadności odmowy udostępnienia informacji publicznej z uwagi na fakt nałożenia klauzuli tajności, to należy zwrócić uwagę na konieczność uwzględnienia w niniejszej sprawie wymogów prawnych wynikających z u.o.i.n. i związanych z nimi procedur, to jest procedury nadawania określonym informacjom klauzuli tajności i znoszenia klauzul tajności, procedury postępowania w sprawie zawyżenia lub zaniżenia klauzul tajności oraz właściwość organów w tych sprawach. Ustawa o ochronie informacji niejawnych jest głównym aktem, który określa zasady i organizację systemu ochrony informacji niejawnej w Polsce, a poprzez art. 4 ust. 2 ustawy m.in. art. 90 i art. 96 P.p.s.a. znajduje zastosowanie także w postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Definiuje ona zakres jej obowiązywania i podmioty, do których ma ona zastosowanie, podstawowe pojęcia oraz reguluje zasady udostępniania informacji niejawnych. W rozdziale drugim "Klasyfikowanie informacji niejawnych", definiuje poszczególne klauzule tajności oraz określa zasady nadawania, zmiany i znoszenia klauzul tajności. Art. 4 ust. 1 tejże ustawy wyraża zasadę ograniczonego dostępu (need to know) przewidującą, że informacje niejawne mogą być udostępniane wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo zleconej pracy. Nikt nie może domagać się udostępniania informacji niejawnej, nawet jeśli posiada poświadczenie bezpieczeństwa do odpowiedniej klauzuli, jeżeli informacja taka nie jest niezbędna do wykonywania określonej pracy lub pełnienia służby na określonym stanowisku. Dlatego udostępnienie informacji przy braku jednej z wymienionych przesłanek jest niezgodne z ustawą. Ponadto art. 6 ust. 3 u.o.i.n. przewiduje, iż zniesienie lub zmiana klauzuli tajności jest możliwa wyłącznie po wyrażeniu pisemnej zgody przez osobę, która nadała klauzulę tajności albo jej przełożonego w przypadku ustania lub zmiany ustawowych przesłanek ochrony, o których mowa w art. 5 u.o.i.n. Podmiot ten określa, czy zostały spełnione ustawowe warunki do ochrony tych informacji. Nie można zatem pomijać milczeniem konieczności uzyskania ww. zgody i zastosowania tegoż przepisu. Zatem bez formalnego zniesienia klauzuli, zgodnie z przepisami u.o.i.n., przekazanie informacji niejawnych skarżącej będzie stanowiło udostępnienie informacji niejawnych podmiotowi nieuprawnionemu, a tym samym będzie stanowiło naruszenie kolejnego przepisu ustawy, to jest art. 8 ust. 1. Żądanie dostępu do informacji publicznej w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej nie może służyć weryfikacji klauzul tajności. Stanowisko takie uzasadnia treść art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, który zezwala na ustawowe ograniczenie prawa dostępu do informacji. Ograniczenie to ustawodawca urzeczywistnił, wprowadzając do polskiego porządku prawnego, m. in. u.o.i.n. oraz odpowiednią normę kolizyjną w ustawie o dostępie do informacji publicznej. Ustawodawca określił możliwość i tryb zmiany klauzuli określonego materiału w przepisie art. 9 u.o.i.n. Żądanie dostępu do informacji publicznej w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej nie może służyć jako instrument weryfikacji klauzul tajności, ponieważ ustawodawca wprowadzając samodzielną procedurę weryfikacji nadanych klauzul tajności, ich zmiany i znoszenia wyłączył możliwość kontroli klauzul tajności. Odwołanie się od decyzji wytwórcy dokumentu dotyczącej nadania klauzuli tajności może wnieść odbiorca materiału. Zatem jeżeli stroną sporu jest ABW, to spór taki rozstrzyga wówczas Prezes Rady Ministrów, który ostatecznie ocenia prawidłowość oznaczenia danego dokumentu. Reasumując, krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania jest ograniczony do odbiorcy materiału, przez co zawężono możliwość niekontrolowanego i niezasadnego znoszenia klauzuli tajności, jak również jej zawyżenia lub zaniżenia. Na gruncie ustawy u.o.i.n. brak jest innych przepisów, które mogłyby nakazać wytwórcy niejawnego dokumentu zniesienie lub zmianę klauzuli tajności z dokumentu niejawnego. W przypadku wątpliwości zatem, co do prawidłowości nadania określonemu materiałowi klauzuli tajności, jedynymi wytycznymi dla organu, mającymi umocowanie w obowiązującym systemie prawa, mogłoby być ewentualne zobowiązanie Szefa ABW do zwrócenia się do Prezesa Rady Ministrów o rozstrzygnięcie kwestii ewentualnego zawyżenia klauzuli, w trybie art. 9 ust. 4 u.o.i.n. Odnosząc się do kwestii, że organ nie tłumaczy, co oznacza, iż danym pozostającym w zainteresowaniu skarżącej nadano klauzulę "Poufne", zauważono, iż przepisy prawa nie nakazują podania uzasadnienia dla nadania określonej klauzuli tajności, tak więc zarzut, iż organ nie podał uzasadnienia dla nadania takiej, a nie innej klauzuli tajności, jest całkowicie bezzasadny. Na mocy bowiem u.o.i.n., to na autorze dokumentu ciąży obowiązek nadania klauzuli tajności adekwatnej do treści w nim zawartych. Osoba ta ma także wiedzę o zagrożeniach, z którymi wiąże się ewentualne ujawnienie jej treści informacji. Podawanie natomiast uzasadnienia dla nadania określonej klauzuli tajności doprowadziłoby do powstania kolejnego, odrębnego dokumentu, w dodatku także objętego klauzulą. Zatem taka interpretacja przepisów u.o.i.n. uniemożliwiłaby jej stosowanie w praktyce. Za nietrafne należy uznać podniesione przez skarżącą zarzuty naruszenia zasad postępowania, tym bardziej, że naruszenie przepisów procesowych może stanowić podstawę uchylenia decyzji tylko wówczas, gdy naruszenia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera wszystkie wymagane treści, w tym ustalenia faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy oraz wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji. Organ uargumentował swoje stanowisko, wyjaśniając powody odmowy udostępnienia informacji, ustosunkowując się szczegółowo do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Natomiast tożsamość argumentacji w obydwu decyzjach, co podnosi skarżąca, winna być traktowana jako wyraz konsekwentnego stanowiska organu. Ponadto uzasadnionych podstaw pozbawiony jest także zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. i wyrażonej w nim zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów administracji publicznej. Wniosku, iż organ za wszelką cenę dążył do odmowy udostępnienia informacji objętych wnioskiem Skarżącej w konfrontacji z argumentacją zaskarżonych decyzji nie można podzielić. Argumentacja ta znajduje pełne oparcie w zastosowanych przepisach prawa. Ponadto ustawa o dostępie do informacji publicznej w art. 16 ust. 1 zawiera odesłanie sensu stricte do stosowania Kodeksu postępowania administracyjnego tylko w odniesieniu do decyzji o odmowie udzielenia informacji, bądź decyzji o umorzeniu postępowania, nie zaś do czynności materialno – technicznej polegającej na udzieleniu informacji publicznej. Użycie w art. 16 ustawy o dostępie do informacji publicznej zwrotu "do decyzji", oznacza wyłączenie stosowania reguł k.p.a. do faz postępowania poprzedzających wydanie decyzji w sprawie odmowy udostępniania informacji lub umorzenia postępowania, co także świadczy o nietrafności zarzutu naruszenia przez organ art. 8 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Innymi słowy, wojewódzki sąd administracyjny nie orzeka co do istoty sprawy w zakresie danego przypadku, lecz jedynie kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w tym postępowaniu, z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Skarga analizowana pod tym kątem podlega oddaleniu, bowiem zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z prawem.

W pierwszym rzędzie zauważyć należy, iż zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej: P.p.s.a.) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Z kolei art. 170 P.p.s.a. przewiduje, iż orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Związanie oceną prawną, o której mowa w art. 153 P.p.s.a. i art. 170 P.p.s.a. oznacza, że ani organ administracji, ani sąd administracyjny, nie mogą w tej samej sprawie w przyszłości formułować nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy, zaistniałych po wydaniu wyroku, oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną.

Powyższe uwagi są o tyle istotne, iż w rozpatrywanej sprawie orzekał już tutejszy Sąd (powołany wyżej wyrok z dnia 25 czerwca 2014 r., sygn. akt II SA/Wa 710/14), a następnie Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2620/14 uchylił zaskarżony wyrok w punkcie 1 w części dotyczącej pytań nr 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27 wniosku [...] Fundacji [...] z dnia [...] października 2013 r. i oddalił skargę w części dotyczących tych pytań, uchylił zaskarżony wyrok w punkcie 3, oddalił skargę kasacyjną w pozostałej części i odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego na rzecz [...] Fundacji [...]. W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny

podniósł, że podziela stanowisko organu, że wnioskowane w punktach 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27 informacje stanowią informacje niejawne w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych i mieszczą się w dyspozycji art. 39 ust. 3 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu albowiem dotyczą form i zasad prowadzenia czynności operacyjno – rozpoznawczych oraz stosowanych w związku z ich prowadzeniem, środków i metod. A zatem, w stosunku do tych informacji, pomimo rygorów ustawy o ochronie informacji niejawnych, obowiązuje dodatkowo kwalifikowany, bezwzględny zakaz ich udostępnienia. Zdaniem NSA organ wskazał konkretne okoliczności, które można było przedstawić jako uzasadnienie odmowy udostępnienia żądanych w tym zakresie przez stronę skarżącą i zbędne było żądanie przez Sąd przedstawienia przez organ materiałów źródłowych. Reasumując NSA uznało, że niewiedza po stronie osób łamiących prawo, co do informacji objętej niniejszym wnioskiem, ma charakter prewencyjny, utrudniający działania przestępcze. W sytuacji więc, gdy ujawnienie żądanej informacji utrudniłoby ABW wykonywanie jej zadań ustawowych, a więc godziłoby w interes państwa polskiego i pośrednio w prawo wszystkich obywateli do życia w bezpiecznym kraju, uprawnienie jednostki do dostępu do informacji publicznej winno podlegać ograniczeniu. W tym zakresie należy bowiem kierować się nadrzędnym interesem RP.

Dalej NSA nie podzieliło stanowiska Sądu pierwszej instancji w zakresie zakwalifikowania żądanych informacji zawartych w opisanych wyżej punktach 14, 15, 22 i 23 wniosku Fundacji jako informacji jawnych. NSA stwierdziło, że stanowisko takie należy uznać za przedwczesne. Zdaniem NSA organ decyzję o odmowie udostępnienia informacji w omawianym zakresie, podjął arbitralnie. Ta arbitralność wynika z niezwykle lakonicznego uzasadnienia stanowiska organu. A zatem organ rozpoznając ponownie sprawę w zakresie pytań zawartych w punktach 14, 15, 22 i 23 wniosku Fundacji, w oparciu o posiadany materiał źródłowy udzieli tych informacji lub odmówi jej udzielania, przedstawiając stosowną i wyczerpującą argumentację, która pozwoli na prawidłową, ewentualną kontrolę podjętej decyzji przez sąd administracyjny.

Nadto NSA informacyjnie podało, że podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji co do niedopuszczalności zastosowania ustawy o dostępie do informacji publicznej, co do żądania zawartego w pytaniu nr 10 wniosku.

W związku z powyższym Sąd kontrolując zaskarżoną decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zobligowany był uznać za wiążącą ocenę prawną i wytyczne sformułowane w powołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z [...] lipca 2016 r. utrzymująca w mocy własną decyzję z [...] czerwca 2016 r. odmawiającą udostępnienia informacji publicznej w zakresie udzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w punktach 14, 15, 22 i 23 wniosku Fundacji. W obu zaskarżonych decyzjach zaznaczono, że danym pozostającym w zainteresowaniu strony skarżącej nadano klauzulę "Poufne", a przepisy prawa nie nakazują podania uzasadnienia dla nadania określonej klauzuli tajności. W dalszej części wskazano, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Szefowie Agencji, każdy w zakresie swojej właściwości, w celu realizacji zadań Agencji mogą podejmować współdziałanie z właściwymi organami i służbami innych państw. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, podjęcie współpracy, o której mowa w ust. 1, może nastąpić po uzyskaniu zgody Prezesa Rady Ministrów i z przepisu tego wynika tylko tyle, że Szefowie Agencji w zakresie swojej właściwości, realizując przypisane im zadania, mogą podejmować współdziałanie z własnymi organami i służbami innych państw, zaś jej podjęcie wymaga zgody Prezesa Rady Ministrów i zauważono, że nie ma w cytowanych przepisach mowy o żadnych porozumieniach, ani o wyłącznej kompetencji premiera do ich akceptowania.

Na wstępie należy wskazać, że pojęcie informacji niejawnej należy wywodzić z brzmienia art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zgodnie z tym przepisem, informacje niejawne to informacje, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Jak wynika z art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Wymóg ten odnosi się do informacji niejawnych w ogóle, a nie tylko do tych, którym nadano klauzule tajności. Taki sam wniosek wynika z regulacji art. 7 ust. 1 omawianej ustawy. Niejawny charakter informacji wynika z jej cech materialnych, a nie tego, czy została poddana procedurze określonej w art. 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych (patrz: wyrok NSA z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt I OSK 1393/12; wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2015 r., sygn. akt I OSK 1679/14; wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2620/14; Agnieszka Piskorz-Ryń, Joanna Wyporska-Frankiewicz "Dostęp do informacji publicznej a ochrona informacji niejawnych. Zagadnienia wybrane", ZNSA 2016/4/s. 37 i literatura tam przywołana).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ sprecyzował przyczyny, dla których uznał, że charakter niejawny mają informacje żądane w pkt 14, 15, 22 i 23 wniosku. Dotyczą one kontaktów jakie utrzymuje Szef ABW z administracją (przedstawicielem ambasady) Stanów Zjednoczonych, wyrażenia przez Prezesa Rady Ministrów zgody na podjęcie przez ABW współdziałania z amerykańską Agencją Bezpieczeństwa Narodowego (NSA) oraz przekazywania przez ABW danych na rzecz NSA. Zdaniem Szefa ABW, ujawnienie informacji dotyczących faktu ewentualnego przekazania polskiemu wywiadowi jakichś informacji przez obce służby specjalne, czy też wskazanie podmiotów, z którymi ABW współpracuje, czy publiczne przedstawienie treści informacji wywiadowczych spowodowałoby poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że pogorszyłoby stosunki Rzeczypospolitej Polskiej z innymi państwami. W tym zakresie organ powołał się na przepis art. 5 ust. 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Wskazał, że informacją niejawną jest nie tylko treść informacji zawartej w materiałach pozyskanych w wyniku wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych, czy też w ramach współpracy prowadzonej z partnerami zagranicznymi, ale także sposób jej uzyskania, a nawet samo potwierdzenie faktu ich posiadania. Przekazywanie materiałów o takim charakterze w ramach współpracy następuje z wyłączeniem jawności. Warunkiem udostępnienia materiałów przez partnerów zagranicznych jest zobowiązanie ABW do tego, by informacje te nie zostały wykorzystane, w tym ujawnione, w innych celach niż związanych z ustawową działalnością ABW.

W tej sytuacji, ocena organu o trafnym zakwalifikowaniu informacji żądanych w punktach: 14, 15, 22 i 23 jako informacji niejawnych, była prawidłowa. Warto zauważyć, że organ zaakcentował, analizując aspekty współpracy ABW z partnerami zagranicznymi, na możliwość wystąpienia negatywnych skutków ujawnienia żądanych informacji z zakresu współpracy, w dziedzinie obronności Rzeczpospolitej Polskiej, jak i bezpieczeństwa Sił Zbrojnych wykonujących zadania poza granicami Państwa. Podsumowując zaś rozważania w zakresie informacji o posiadanych przez ABW możliwościach technicznych organ podkreślił, że uzyskanie przez obce służby wiedzy w tym zakresie byłoby niekorzystne z punktu widzenia Polski. Również zatem w tym zakresie organ nawiązał do materialnej definicji informacji niejawnej z art. 1 ust. 1.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika także, że organ sprecyzował przyczyny, dla których uznał, że charakter niejawny mają informacje dotyczące współpracy ABW z innymi podmiotami. Zdaniem Szefa ABW, informacje o współpracy z innymi służbami specjalnymi wskazują aktywność Służby w określonych obszarach, co może doprowadzić do identyfikacji żołnierzy i funkcjonariuszy. Informacje, których ujawnienie doprowadzi lub może doprowadzić do identyfikacji funkcjonariuszy, żołnierzy lub pracowników odpowiedzialnych za realizację zadań wywiadu lub kontrwywiadu, którzy wykonują czynności operacyjno-rozpoznawcze, jeżeli zagrozi to bezpieczeństwu wykonywanych czynności lub może doprowadzić do identyfikacji osób udzielających im pomocy w tym zakresie, stanowią przykłady informacji niejawnych, wskazane w przepisie art. 5 ust. 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Konieczne jest zaś spostrzeżenie, że ABW to jedyna w kraju służba kontrwywiadu nakierowana na rozpoznawanie i przeciwdziałanie szeregu zagrożeniom dla bezpieczeństwa Sił Zbrojnych RP, w tym także poza granicami państwa.

W tym miejscu można odnieść się do podnoszonej przez Fundację kwestii braku skonkretyzowanych podstaw faktycznych pozwalających na zakwalifikowanie ewentualnych odpowiedzi na pytania zawarte we wniosku jako stwarzających zagrożenia na które powołał się organ, kwalifikując żądane informacje jako informacje niejawne. Najpierw, należy uznać za trafne spostrzeżenie, że kwalifikacja informacji jako stwarzających zagrożenie nie może być dowolna i powinna być możliwa do zweryfikowania w trakcie kontroli sądowej (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt I OSK 1047/10). Przyjęcie odmiennego stanowiska skutkowałoby stanem, w którym kontrola ograniczenia konstytucyjnego prawa dostępu do informacji publicznej oraz ważenie tego dobra z wartością w postaci konieczności zapewnienia bezpieczeństwa państwa, byłyby w omawianym zakresie co najmniej znacznie utrudnione. Z drugiej strony, nie można dopuścić do sytuacji, w której organ, w ramach konieczności skonkretyzowania zagrożeń, byłby zmuszony, uzasadniając swoje stanowisko faktyczne i prawne, do ujawnienia żądanej informacji mającej charakter informacji niejawnej (por. Agnieszka Piskorz-Ryń, Joanna Wyporska-Frankiewicz, op. cit. s. 53-58).

Zdaniem Sądu o wykazaniu przez organ okoliczności świadczących o zaistnieniu przesłanek braku jawności, jest trafna. Już z powyższych rozważań wynika, że organ dokonał indywidualnej analizy poszczególnych pytań. W wyniku tej analizy sprecyzowały okoliczności związane z pytaniami 14, 15, 22 i 23 i zakwalifikowały te okoliczności do przesłanek objęcia informacji ochroną przewidzianą dla informacji niejawnych. Rzecz jasna ocena, jakie skutki związane z wykazywanymi zagrożeniami mogłyby nastąpić, jest w pewnym stopniu obarczona brakiem pewności, tak jak każda próba przewidywania zdarzeń przyszłych. Dowolności w tym zakresie można uniknąć odnosząc każde potencjalne zagrożenie ściśle do zespołu norm regulujących ochronę informacji. Ocena polegająca na kwalifikowaniu każdej kwestii wynikającej z pytań 14, 15, 22 i 23 zawartych we wniosku o udostępnienie informacji, nie tylko do definicji z art. 1 ust. 1, ale również do szczegółowych przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych zasługuje na aprobatę, gdyż jest oparta na kryteriach ustawowych. Tak stało się w niniejszej sprawie, zarówno w odniesieniu do pytań związanych z możliwościami technicznymi ABW, jak i związanych z ewentualnym współdziałaniem ze służbą specjalną innego państwa.

Nie doszło także do naruszenia art. 61 ust. 1 w związku z art. 61 ust. 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Bezpieczeństwo Państwa, w myśl art. 31 ust. 3, uzasadnia ograniczenie, w drodze ustawy, konstytucyjnych praw i wolności, w zakresie niemogącym naruszać istoty wolności i praw. W tym przypadku ograniczenie nastąpiło nie tylko w drodze ustawy, ale także ma swoje umocowanie konstytucyjne. Zgodnie z art. 61 ust. 3, ograniczenie prawa do uzyskiwania informacji publicznej może nastąpić ze względu na ochronę bezpieczeństwa państwa. Nadto, przepisy o ochronie informacji niejawnej oraz art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej nie zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny. Kontrola sądowa wykazała zaś, że wartości z powodu których żądane informacje nie mogą być udostępnione, zostały w odniesieniu do poszczególnych żądań skonkretyzowane.

W związku z omawianą problematyką należy nawiązać także do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 12 marca 2014 r. w sprawie realizowanych przez NSA amerykańskich programów nadzoru, organów nadzoru w różnych państwach członkowskich oraz ich wpływu na prawa podstawowe obywateli UE oraz na współpracę transatlantycką w dziedzinie wymiaru sprawiedliwości i spraw wewnętrznych (2013/2188(INI) warto zwrócić uwagę na regulacje międzynarodowe. Po pierwsze, stanowisko dopuszczające ograniczenia w uznawaniu dokumentów i danych za informacje publiczne można skonfrontować z unormowaniami Rady Europy. Według Komunikatu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 23 października 1981 r., art. 10 ust. 1 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) obejmuje także – choć expressis verbis nie zostało to w nim zapisane – uprawnienie do poszukiwania informacji. W swoim orzecznictwie Europejski Trybunał Praw Człowieka dopiero niedawno uznał, że art. 10 Europejskiej Konwencji może być podstawą prawną żądania dostępu do informacji publicznej (A. Wilk "Dostęp do informacji publicznej a wolność słowa (wyrok ETPC z dnia 14 kwietnia 2009 r. w sprawie Társaság a Szabadságjogokért (TASZ) przeciwko Węgrom, skarga nr 37374/05", ZNSA 2009/3, s. 144). Norma art. 10 ust. 1 Konwencji Europejskiej, jako zbyt ogólna, nie może stanowić jedynego wzorca dla rozwiązania zagadnienia ograniczenia dostępu do informacji publicznej. Nie bez znaczenia, dla wykładni norm polskiego systemu prawnego, także w dziedzinie dostępu do informacji, pozostają niewiążące formalnie rekomendacje Komitetu Ministrów Rady Europy. Rekomendacja nr Rec (2002) 2 z dnia 21 lutego 2002 r. zawiera szczegółowe postanowienia dotyczące dopuszczalnych ograniczeń prawa dostępu do dokumentów urzędowych. Ograniczenia mogą dotyczyć m.in. bezpieczeństwa państwa (patrz: Joanna Taczkowska-Olszewska "Dostęp do informacji publicznej w polskim systemie prawnym", C.H. Beck 2014, s. 41 i s. 43; Ireneusz Kondak "Prawo do informacji publicznej w świetle standardów Rady Europy", Państwo i Prawo 2007/3/s. 82).

Ograniczenia w dostępie do informacji publicznej (w dostępie do dokumentów urzędowych) są przewidywane także w prawodawstwie Unii Europejskiej. Dla problematyki rozważanej w niniejszej sprawie odnotować należy, że w myśl art. 4 ust. 1 rozporządzenia (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 1049/2001 z dnia 30 maja 2001 r. w sprawie publicznego dostępu do dokumentów parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji (Dz. U. UE. L. 2001.145.43), odmowa udostępnienia dokumentów może nastąpić m.in. gdy ujawnienie naruszyłoby ochronę:

a) interesu publicznego w odniesieniu do:

– bezpieczeństwa publicznego,

– obrony i spraw wojskowych,

– stosunków międzynarodowych,

Regulacja ta jest o tyle istotna, że rozporządzenie Nr 1049/2001 stanowi podstawę wyrokowania przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach o udostępnienie informacji (patrz: Joanna Taczkowska-Olszewska, op. cit. s. 52-54).

Można jeszcze odnotować, że w myśl art. 1 ust. 2 lit. c Dyrektywy 2003/98/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 listopada 2003 r. w sprawie ponownego wykorzystywania informacji sektora publicznego (Dz. U. UE. L. 2003.345.90), dyrektywa nie ma zastosowania do: c) (3) dokumentów wyłączonych z dostępu na podstawie systemów dostępu państw członkowskich, również ze względu na ochronę bezpieczeństwa narodowego (tj. bezpieczeństwa państwa), obronność lub bezpieczeństwo publiczne.

Abstrahując od mocy wiążącej rezolucji Parlamentu Europejskiego, zauważyć można, że zawarte w Rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 12 marca 2014 r. (2013/2188(INI)) zalecenia, skierowane pod adresem m.in. Polski, w zakresie zgodności norm wewnętrznych z normami przewidzianymi europejską konwencją praw człowieka oraz ze zobowiązaniami państw członkowskich w zakresie praw podstawowych, szczególnie w zakresie ochrony danych osobowych, prywatności i domniemania niewinności, również zostały poprzedzone przypomnieniem szeregu aktów międzynarodowych oraz zastrzeżeń, m.in. stwierdzeniem, że "zasady bezpiecznego transferu danych osobowych mogą być ograniczone w zakresie niezbędnym do spełnienia wymogów bezpieczeństwa narodowego, interesu publicznego albo przestrzegania prawa, mając na uwadze, że wyjątek stanowiący odejście od praw podstawowych musi być zawsze interpretowany restrykcyjnie i ograniczony do tego, co niezbędne i proporcjonalne w społeczeństwie demokratycznym".

Reasumując można stwierdzić, że żadna z przytoczonych regulacji międzynarodowych i unijnych wprost nie normuje analizowanego wyłączenia dostępu do informacji. Z regulacji tych wynika natomiast, że odmowa udostępnienia informacji publicznej ze względu na przepisy o ochronie informacji niejawnych nie jest sprzeczna z rozumieniem zakresu dostępu do informacji publicznej oraz dopuszczalności ograniczeń tego dostępu w dokumentach organów Rady Europy oraz Unii Europejskiej.

W polskim systemie prawnym istnieje kontrola nad służbami wywiadowczymi. Z uwagi na wyposażenie tych służb w instrumentarium, które wkracza w obszar praw i swobód obywateli, ustawodawca przewidział stosowne mechanizmy kontrolne zapewniające, oprócz wewnętrznych kontroli, także ich kontrolę społeczną. Polega ona na przedstawianiu informacji i wyjaśnień na żądanie Sejmowej Komisji do Spraw Służb Specjalnych, ale z zachowaniem wymogów określonych przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych.

W konsekwencji, organ w sposób prawidłowy dokonał zarówno interpretacji przywołanych przepisów prawa materialnego, dokonał właściwej subsumcji materiału dowodowego i przywołanych przepisów i w sposób wyczerpujący wytłumaczył przyczyny swojego rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 i art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w sentencji wyroku.