Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1349/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 26, art. 30
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 207, 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Wołek Sędziowie WSA Maria Zawadzka SO del. Janusz Bociąga (spr.) Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi Gminy Krzeszowice na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 2 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.26.1.2012 w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich skargę oddala.


UZASADNIENIE

Gmina Krzeszowice reprezentowana przez Burmistrza wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 2 sierpnia 2012 r. numer FE-IV.3160.26.1.2012, który po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 14 czerwca 2012 r. znak FE. 3042/342-4/09 orzekającą zwrot przez Gminę Krzeszowice dofinansowania w wysokości 283 268, 38 zł otrzymanego ze środków europejskich na realizację projektu "Budowa przedszkola w Tenczynku - wyrównanie szans edukacyjnych dzieci z terenów wiejskich Gminy Krzeszowice". Decyzję wydano na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej "z.p.p.r."), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), art. 207 ust. 12 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 z późn. zm., dalej "u.f.p.") oraz § 6 ust. 1 umowy nr MRPO.06.02.02.-12-342/09-00-XVI/477/FE/10.

Zarząd Województwa Małopolskiego ustalił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Pomiędzy Zarządem Województwa Małopolskiego, dalej jako "Zarząd Województwa", a Gminą Krzeszowice, dalej jako "Beneficjent", w dniu 6 sierpnia 2010r. zawarta została umowa nr MRPO.06.02.02.-12-342/09-00-XVI/477/FE/10 o dofinansowanie projektu "Budowa przedszkola w Tenczynku - wyrównanie szans edukacyjnych dzieci z terenów wiejskich Gminy Krzeszowice" w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, Oś Priorytetowa 6. Spójność wewnątrzregionalna. Rozwój obszarów wiejskich z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W wyniku przeprowadzonej kontroli realizacji projektu Zarząd Województwa stwierdził, że Beneficjent nie dotrzymał warunków umowy z dnia 6 sierpnia 2010 r. Naruszenie umowy, zdaniem Zarządu Województwa, polegało na niewłaściwym zastosowaniu przez Beneficjanta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm., dalej "p.z.p."), do której stosowania strona była zobowiązana treścią § 12 umowy. Konkretnie zarzucono Beneficjentowi, że w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na budowę przedszkola samorządowego w Tenczynku (ZP.341-55/WIT/AW) zaniechał wezwania jednego z oferentów do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust 1 p.z.p. Okoliczność ta w efekcie skutkowała odrzuceniem oferty o najniższej cenie, co zdaniem Zarządu Województwa mogło doprowadzić do wystąpienia szkody, gdyż naruszono zasady przejrzystości i równego traktowania kontrahentów wynikające z art. 7 ust. 1 p.z.p., z przepisów Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. Wskazano, że Beneficjent, jako zamawiający miał obowiązek zapewnić równe i niedyskryminujące traktowanie wykonawców oraz działać w sposób przejrzysty. Zarząd Województwa stwierdził, że art. 87 ust. 1 p.z.p. ma wprawdzie charakter fakultatywny, niemniej jednak Zamawiający w tym konkretnym przypadku był zobligowany do jego zastosowania. Skoro tego nie zrobił, to jego postępowanie ocenić należało, jako naruszające powyższy przepis.

Zwrot środków dofinansowania wraz z odsetkami przewidywał § 6a ust. 1 umowy. Beneficjent 17 sierpnia 2012 r. zwrócił środki europejskie w kwocie 283 268, 38 zł. na rachunek Ministra Finansów.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wniósł o uchylenie powyższej decyzji zobowiązującej Gminę Krzeszowice do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, stojąc na stanowisku, że postępowanie Gminy Krzeszowice w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówień publicznych było właściwe, a zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o błędną interpretacje art.. 87 ust.1 p.z.p.

Zarząd Województwa po ponownym rozpatrzeniu sprawy w uzasadnieniu swej decyzji z dnia 2 sierpnia 2012 r. uznał, że przedstawione zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.

Zarząd Województwa nie podzielił argumentów Beneficjenta odnośnie interpretacji art. 87 ust. 1 p.z.p., stwierdził, że nie kwestionuje fakultatywnego charakteru art. 87 ust. 1 p.z.p., ale nie można interpretować i stosować tego przepisu w oderwaniu od ogólnych reguł postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych. W celu prawidłowego przeprowadzenia postępowania Zamawiający ma obowiązek dochowania należytej staranności, równego traktowania wykonawców i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający w sytuacji, gdy pojawiły się wątpliwości, co do treści oferty, miał możliwość zażądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień w tym zakresie i powinien był z tego uprawnienia skorzystać. Miał taki obowiązek, ze względu na regułę należytej staranności, dążyć do pełnego wyjaśnienia treści oferty, a przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. umożliwiał mu podjęcie odpowiednich działań w tym celu. W pierwszej kolejności powinien zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień i dopiero po ich analizie mógł stwierdzić czy dane wyjaśnienia prowadzą do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.

Zarząd Województwa podniósł, że art. 7 ust. 3 p.z.p. stanowi, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przyjmuje się, iż wykonawca zrealizuje zamówienie własnymi siłami, a korzystanie z podwykonawców stanowi odstępstwo od tej zasady. Wskazano, że art. 36 ust. 4 p.z.p. odnosi się do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, które wykonanie powierzy podwykonawcom, natomiast ustawodawca nie ustanowił powinności składania oświadczeń w przypadku braku zamiaru powierzania wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom. Zatem w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawił zakresu prac, które zamierza powierzyć do realizacji swoim podwykonawcom, to świadczy, iż całość pracy wykonywać będzie samodzielnie.

Zamawiający zdaniem Zarządu Województwa, dokonał wyboru oferty spośród zawężonego kręgu ofert niepodlegających odrzuceniu, który nie obejmował już odrzuconej uprzednio oferty nr 5. Istotną okolicznością przetargu był fakt, że właśnie oferta nr 5 byłaby ofertą o najniższej cenie, a tym samym ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym zaniechanie Zamawiającego wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej ze specyfikacją miało wpływ na wynik postępowania, bowiem została wybrana droższa oferta.

Skarżąca w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzuciła decyzji Zarządu Województwa naruszenie przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego, ale z wyjątkiem art. 87 ust. 1 p.z.p. nie sprecyzowała ich.

Odnośnie naruszenia art. 87 ust. 1 p.z.p. skarżąca in extenso przytoczyła argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem skarżącej, to skarżąca prawidłowo interpretuje art. 87 ust 1 p.z.p., bowiem zgodnie z treścią tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający może, ale nie musi żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Mając powyższe na względzie, zdaniem skarżącej nie można zarzucić Zamawiającemu zastosowania przepisu, który nie kreuje żadnego obowiązku a ustanawia jedynie uprawnienie, możliwość podjęcia określonego działania. Wykładnia językowa treści przepisu prowadzi do jednoznacznego odczytania zawartej w nim normy. Przepis art. 87 ust 1 p.z.p. ma wyraźnie charakter fakultatywny a nie obligatoryjny. Wprawdzie w zaskarżonej decyzji organ uznaje i potwierdza, że przedmiotowy przepis faktycznie ma charakter fakultatywny. Mimo to jednak nadal jego sens odczytywany jest tak, jakby strona skarżąca miała obowiązek zażądania określonych wyjaśnień. Nie można, zdaniem skarżącej, uznawać jednocześnie, że adresat normy ma możliwość skorzystania z określonego uprawnienia, choć tak naprawdę to jego obowiązek. Gdyby tak właśnie było, to komentowany przepis musiałby mieć zupełnie inną treść, natomiast korzystanie z innych metod wykładni przepisów prawa jest usprawiedliwione wówczas, gdy korzystając z wykładni gramatycznej nie można prawidłowo odczytać sensu danej normy prawnej.

Należy także zdaniem skarżącej, wskazać, że art. 87 ust 1 p.z.p. zawiera także bezwzględne negatywne przesłanki warunkujące możliwość jego zastosowana zawarte w zdaniu drugim przepisu. Niezależnie od woli, czy intencji Zamawiającego niedopuszczalne jest, bowiem dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej przez wykonawcę oferty.

Skarżąca wskazała, że trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa przedszkola samorządowego w miejscowości Tenczynek" (ZP.341-55/WIT/AW) oferta składana była na formularzu. Oferta obejmowała pięć punktów, pod którymi wykonawcy składali podpis. W konsekwencji, treścią oświadczenia woli wykonawcy objęte było wszystkie pięć punktów, które w pełni składały się na treść oferty. W związku z powyższym określony w zdaniu drugim art. 87 ust. 1 p.z.p. bezwzględny zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty w tym konkretnym przypadku dotyczył wszystkich pięciu punktów oferty.

Bez znaczenia jest przy tym fakt, jak ważny dla realizacji zamówienia publicznego ma poszczególny punkt treści oferty. Czy jest on istotny, czy nie jest istotny. Przedmiotowy przepis zakazuje w tym zakresie dokonywania jakichkolwiek zmian, czy uzupełniania oferty. Zamawiający nie wezwał wykonawcy, który złożył ofertę niepełną, niezgodną z treścią SIWZ (nie zawierająca wszystkich wymaganych oświadczeń), do złożenie dodatkowych wyjaśnień, bowiem czynność ta doprowadziłaby do zmiany złożonej w postępowaniu oferty. Zdaniem skarżącej dokonanie korekty oferty po uzyskaniu odpowiedzi ze strony wykonawcy stanowiłoby niewątpliwie naruszenie prawa zamówień publicznych. Niedopuszczalne jest, bowiem prowadzenie między wykonawcą, a zamawiającym negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, za wyjątkiem poprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny (art. 87 ust. 2 p.z.p.).

W konkluzji skargi skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o oddalenie skargi w całości, podtrzymując argumenty i stanowisko prawne zawarte w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie jest uzasadniona.

Na wstępie należy podnieść, że zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 z późn. zm dalej "P.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 z.p.p.r. wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych.

W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, art. 30 c ust. 1, ust.2 i ust. 3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 z.p.p.r, nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 P.p.s.a. Poczynienie tej uwagi wydaje się konieczne ze względu na ulokowanie w tym samym Rozdziale 5 - realizacja programów operacyjnych, omawianej ustawy, zawierającym szczególne regulacje, co do kontroli sądowo administracyjnej oceny projektu, powołanego w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji także przepisu art. 26, który w ust. 1 pkt 15 do zadań instytucji zarządzającej zalicza: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p.

Przepis art. 60 u.f.p zalicza w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym - należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. instytucja zarządzająca ma przymiot organu l instancji względem takich należności z tym, że zgodnie z ust. 4 od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może się zwrócić do tego organu o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Rozpoznanie natomiast skargi stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. następuje w granicach sprawy, bez związania Sądu zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontrola zaskarżonej decyzji dokonana na powyższych zasadach pozwala stwierdzić, że odpowiada ona prawu, co skutkuje oddaleniem skargi.

Jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich, jest przewidziany art. 35e ust. 1 z.p.p.r.,, obowiązek Beneficjenta poddania się kontroli przeprowadzonej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą, weryfikującą, audytowi, przedstawicieli Komisji Europejskiej oraz inne uprawnione instytucje) w zakresie prawidłowości realizacji projektu. Zgodnie z art. 35e ust. 2 z.p.p.r. kontrole powyższe mogą być przeprowadzone w każdym czasie od dnia otrzymania informacji o wyłonieniu projektu do dofinansowania do dnia upływu 3 lat od zamknięcia programu operacyjnego lub od dnia upływu 3 lat następujących po roku, w którym dokonano częściowego zamknięcia programu operacyjnego. Przepis art. 35e ust. 3 z.p.p.r. określa obowiązki Beneficjenta w związku z przeprowadzoną kontrolą. Umiejscowienie przepisu art. 35e w Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju dotyczącym realizacji programów operacyjnych i kończącym się art. 37, w myśl, którego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego wskazuje, że procedury kontroli, o których mowa w art. 35e z.p.p.r. również nie podlegają kodeksowi postępowania administracyjnego, aczkolwiek stanowią element systemu realizacji w rozumieniu art. 5 pkt 11 tej ustawy.

Treść umowy o dofinansowanie projektu wskazuje, że skarżąca będąca stroną tej umowy w charakterze Beneficjenta projektu, umową tą poddała się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości (postanowienia § 6 umowy).

Postanowieniami § 12 umowy poddał się Beneficjent - w wypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych - konsekwencjom w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, o którym mowa w § 1 pkt. 15 umowy.

Dokument "Taryfikator" definiowany jest § 1 pkt 15 umowy o dofinansowanie, jako - wydane przez Instytucję Koordynującą RPO zasady "wymierzania korekt finansowanych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Za nieuzasadnione uznał Sąd zarzuty skargi, że w sprawie nastąpiło naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a tylko takie naruszenie w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., może prowadzić do uwzględnienia skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji.

Podobnie za niezasadne Sąd uznał zarzuty odnośnie naruszenia prawa materialnego.

Należy wskazać, że decyzja oparta na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. orzekająca o zwrocie przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, a wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 tej ustawy, nie ma charakteru uznaniowego. W wypadku, bowiem ustalenia, że środki zostały wykorzystane lub pobrane w okolicznościach, o jakich mowa w art. 207 ust. 1 pkt 1 do 3, instytucja zarządzająca obowiązana jest orzec decyzją o zwrocie tych środków, chyba, że zwrotu środków dokonano przed jej wydaniem. W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. zawartego w rozdziale p.t. wykonywanie budżetu środków europejskich, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z § 12 umowy Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Jest poza sporem również, że zawieranie umowy w ramach projektu o dofinansowanie przez Beneficjenta następowało w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych.

Zarzut skargi naruszenia zaskarżoną decyzją istoty przepisu art. 87 ust.1 p.z.p. jest nieuzasadniony, a wynika - zdaniem Sądu - z niewłaściwego rozumienia przez Beneficjenta zasad ustawy o zamówieniach publicznych w odniesieniu do przetargu nieograniczonego, oraz zasad gospodarowania środkami publicznymi.

Istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym - zgodnie z art. 39 p.z.p. - w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty składać mogą wszyscy zainteresowani wykonawcy. Istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym jest tzw. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej specyfikacja). Przepis art. 36 w ust. 1 i 2 p.z.p. zawiera katalog niezbędnych elementów, jakie zawierać musi specyfikacja.

Zamawiający w tym przypadku Beneficjent w specyfikacji w pkt 18 określił kryterium i sposób oceny ofert. Jedynym kryterium ustalono najkorzystniejszą cenowo ofertę (cena 100%). Jest to istotne, bowiem nie przewidziano dodatkowych bonusów z uwagi na inne kryteria.

We wzorze formularza oferty umieszczono w pkt 5 informacje "Zakres prac objętych zamówieniem zamierzamy wykonać z udziałem podwykonawców / całość prac wykonamy we własnym zakresie." * Niepotrzebne skreślić. Oferent z najkorzystniejszą ceną (po odrzuconej jednej z ofert) w przedmiotowym postępowaniu nie dokonał stosownego skreślenia w tym punkcie formularza. Zamawiający zaniechał wezwania tego oferenta do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty o najniższej cenie (następnej w kolejności). Powodem odrzucenia oferty przez Zamawiającego według skarżącej była jej niezgodność z treścią specyfikacji. Zamawiający wskazał, iż w ofercie nie została zawarta informacja, czy zakres prac objętych zamówieniem oferent zamierza wykonać we własnym zakresie, czy z udziałem podwykonawców).

Skarżąca nie dostrzegła, że zakazane jest stosowanie podmiotowych kryteriów oceny ofert (doświadczenie czy inne kryteria dotyczące wykonawców), gdyż kwestie podmiotowe badane są na wcześniejszym etapie postępowania, przez analizę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dokonując doboru kryteriów w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych powinien kierować się brzmieniem wówczas art. 35 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p., z którego wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zasada ta powinna być stosowana odpowiednio przez wszystkie podmioty w tym spoza sektora finansów publicznych.

Skarżąca stwierdziła, iż nie skorzystała w oparciu o art. 87 ust 1 p.z.p. z możliwości żądania wyjaśnień od wykonawcy, gdyż wezwanie oferenta w tym zakresie stanowiłoby zmianę treści oferty, a to jest nie dopuszczalne. Skarżąca nie ma racji, należy podzielić stanowisko Zarządu Województwa, że mając na uwadze fakt, iż ta część oferty, a więc wykonanie własnymi siłami czy z udziałem podwykonawców ma jedynie charakter informacyjny. Nie miało to, więc znaczenia dla oceny oferty w kontekście przyjętego kryterium, dlatego też nie można traktować wyjaśnienia w tej części do oferty, jako zmianę treści oferty.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p., Zamawiający powinien zażądać od wykonawcy wyjaśnień, czy prace będzie wykonywał sam czy też z udziałem podwykonawców, szczególnie w przypadku, gdy Zamawiający miał wybór pomiędzy ofertą nr 5 z ceną 3 765 075, 77 zł a ofertę nr 3 z ceną 4 219 322, 70 zł. Zatem skoro nie korzystał z tego uprawnienia, to nie zachował należytej staranności, co mogło doprowadzić do naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 ust. 5 p.z.p.

W ocenie Sądu, dla treści przedmiotowej oferty nie miało znaczenia czy inwestycja miała być wykonana, osobiście przez wykonawcę czy przy udziale podwykonawców. Zamawiający nie mógł przecież wykluczyć z przetargu oferenta działającego samodzielnie czy z też tego działającego z udziałem podwykonawców, bowiem byłoby to prawnie niedopuszczalne. Zamawiający wiedział o tym skoro nie przewidział tego w specyfikacji. Okoliczność ta dla Zamawiającego miała wyłącznie znaczenie informacyjne i niewątpliwie nie dotyczyła istoty oferty.

W tych warunkach Zamawiający na podstawie art. 87 ust 1 p.z.p. kierując się zasadą uczciwej konkurencji art. 7 p.z.p. i zasadą art. 35 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p., zobowiązany był do wezwania oferenta z najniższą cenią do złożenia wyjaśnień odnośnie tej ewentualnej wątpliwości.

Należy również podzielić stanowisko Zarządu Województwa, że gdy w formularzu ofertowym wykonawca nie zamieścił informacji o zakresie podwykonawstwa, to, co do zasady należy przyjąć, że całość pracy będzie realizował wykonawca samodzielnie. Niewątpliwie brak złożenia oświadczenia w przedmiocie podwykonawstwa uznać należy za zamiar wykonania zamówienia siłami własnymi. Samo niewypełnienie rubryki w druku oferty nie rodzi jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy. Odrzucenie oferty z tego powodu, jako niezgodności ze specyfikacją, bez umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień w tym zakresie, było przedwczesne.

Należy mieć na uwadze, odnośnie gramatycznej interpretacji skarżącej art. 87 ust. 1 p.z.p., że normę prawną rekonstruuje się zawsze z całokształtu obowiązujących przepisów prawnych. Konieczne jest, zatem sięgnięcie do zasad wykładni, zgodnie, z którymi znaczenie przepisu zależy nie tylko od jego językowego sformułowania (kontekst językowy), ale także od treści innych przepisów (kontekst systemowy) oraz całego szeregu wyznaczników pozajęzykowych takich jak cele, funkcje regulacji prawnej, a nawet przekonania etyczne. Trafne jest, więc stanowisko Zarządu Województwa, że skarżąca naruszyła obowiązki zamawiającego wynikające z art. 87 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. nakładające na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w oparciu o zasady prawa o zamówieniach publicznych, zasady wydatkowania środków publicznych. Należy również wskazać na art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE.L. 2004.134.114 z późn. zm.), który nakłada w prawie wspólnotowym na zamawiających obowiązek - w ramach procedury udzielania zamówień - zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty, co jednoznacznie przesądza, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych do preferowania wykonawcy działającego samodzielnie czy wykonawcy działającego z podwykonawcami, a więc okoliczność ta w sensie prawnym była dla przetargu obojętna, bez znaczenia. Miała wyłącznie znaczenie informacyjne, więc żądanie wyjaśnień w tym zakresie nie dotyczyło zmiany treści oferty.

W świetle powyższego nie można podzielić stanowiska skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa. Decyzja została wydana zgodnie z obowiązującą procedurą, została szczegółowo uzasadniona i znajduje oparcie w prawie materialnym, a z poczynionych i niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 P.p.s.a.