Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 326/06
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2007-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [ ] w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Irla Sędziowie: NSA Izabela Dobosz (spr.) AWSA Janusz Kasprzycki Protokolant: Anna Fugiel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2007 r. sprawy ze skargi J.P i J.P na decyzję Wojewody z dnia w przedmiocie stwierdzenie wygaśnięcia decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji, II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana, III. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego J.P. kwotę 200 zł (dwieście złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Kr 326/06

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia ............2005 r. znak ..........Prezydent Miasta K. na podstawie art. 162 § l pkt l k.p.a. oraz art. 37 ust. l ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 207 póz. 2016 z późniejszymi zmianami) stwierdził wygaśnięcie decyzji nr ...........z dnia ..........1990 r. udzielającej pozwolenia na nadbudowę budynku mieszkalnego przy ........w K.

W uzasadnieniu decyzji Prezydent opisał dotychczasowy przebieg postępowania, które zostało zainicjowane wnioskami Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. , które wpłynęły w dniach ......01.2005 r. oraz .......05.2005 r. do Wydziału Architektury i Urbanistyki UMK. W uzasadnieniu obu wniosków Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego wskazał, iż roboty budowlane związane z realizacją przedmiotowej inwestycji objęte wymienioną decyzją o pozwoleniu na budowę zostały przerwane w obrębie nieużytkowanego poddasza w listopadzie 1990 r. i od tego czasu nie są prowadzone. Stanowi to przesłankę do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji na podstawie art. 37 prawa budowlanego.

Decyzją z dnia.........2005 r. Prezydent Miasta K. umorzył postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji nr ........z dnia........1990 r. W uzasadnieniu tej decyzji wyjaśniono, że roboty budowlane przy posesji przy ul. .......zostały przerwane w listopadzie 1990 r., jednak przepisy ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 póz. 229 z późn. zm.) obowiązującej w chwili przerwania robót nie przewidywały wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie wygaszenia decyzji pozwolenia na budowę, a wygaszenie decyzji następowało z mocy prawa.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyli J.S. i J.P.

Decyzją z dnia..........2005 r. znak .........Wojewoda ........uchylił decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia .............2005 r. w całości

i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wojewoda stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie. W następstwie stwierdzenia przerwania budowy na czas dłuższy niż dwa lata organ l instancji winien zgodnie z art. 37 prawa budowlanego wydać na podstawie art. 162 k.p.a. decyzję o stwierdzeniu wygaśnięcia decyzji lub odmówić stwierdzenia wygaśnięcia decyzji. Zdaniem Wojewody ............zarówno art. 32 ust. l ustawy 1974 r. Prawo budowlane, jak i art. 37 ust. l ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane stanowią na podstawie art. 162 § l pkt l k.p.a. podstawę do wydania decyzji w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji pozwolenia na budowę w razie zrealizowania przesłanek wydania takiej decyzji, określonych w tych przepisach prawa materialnego. Wojewoda wskazał także, iż organ l instancji winien przed wydaniem decyzji umożliwić J.S. i J.P. zapoznanie się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym i przedłożenie w toku postępowania ewentualnych dowodów.

Rozpatrując ponownie wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia decyzji pozwolenia na budowę nr .........z dnia........1990 r. Prezydent Miasta K. stwierdził, że decyzja pozwolenia na budowę nr ........z dnia.......1990 r. obejmowała nadbudowę budynku przy ul. ..........w............o dwa piętra na istniejącym budynku parterowym i poddasza przykrytego dachem dwuspadowym. W oparciu o zgromadzone w sprawie dokumenty ustalono, że w dzienniku budowy prowadzonym dla przedmiotowej nadbudowy ostatni wpis, zawierający informację o przystąpieniu do tynkowania II piętra, pochodzi z dnia .........11.1990 r. Po tej dacie żadne roboty budowlane nie były wykonywane. Wskazują na to:

1. uzasadnienie decyzji .........Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z.........2003 r., sygn. WOA........., z którego wynika, iż IV kondygnacja, tj. poddasze budynku mieszkalnego, nie zostało ukończone, a roboty budowlane zostały przerwane w listopadzie 1990 r. ("prace związane z nadbudową budynku trwały od maja do listopada 1990 r. (...) prace budowlane w obrębie poddasza zostały przerwane w 1990 r. i od tego czasu nie są kontynuowane" - zapis z protokołu rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu .......10.2002 r. przed Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego),

2. uzasadnienie decyzji Wydziału Nadzoru Budowlanego UMK nr .......z .........1997 r., w którym wskazano, iż "Państwo P. dokonali

prowizorycznego wygrodzenia i zamknięcia części strychu w celu uniemożliwienia prowadzenia tam jakichkolwiek samowolnych działań",

3. pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia.........2005 r. znak .............skierowanym do WAiU UMK w niniejszej sprawie,

4. postanowienie Urzędu Wojewódzkiego Wydziału Nadzoru Budowlanego z dnia.........1996 r. (..........) uchylające postanowienie Wydziału Nadzoru Budowlanego z dnia..............1996 r. o wstrzymaniu robót budowlanych na posesji przy ul. ...........w..................

5. uzasadnienie decyzji Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Krakowie nr ........z dnia..........2002 r., zgodnie z którym ustalono, iż "obiekt (...) Został wybudowany, do 1990 r. a roboty budowlane zostały przerwane przez inwestorów i nie są prowadzone do dnia dzisiejszego"),

6. protokół kontroli PINB z dnia .............2000 r.,

7. protokół PINB z wizji w terenie przy ul. ..........w...........z dnia.........1999 r., który szczegółowo wymienia pozostałe do wykonania roboty budowlane,

8. Stanowisko Zespołu Kontrolnego Komisji Rewizyjnej Rady Miasta K. (.....), rozpatrującego skargę inwestorów z dnia ........1997 r. w sprawie samowoli budowlanej przy ul......., w którym stwierdzono m.in. że budowa została przerwana, zaś wizja lokalna oraz decyzja NB nr ......z dnia ......1996 r. potwierdzają niezakończenie robót budowlanych.

W oparciu o powyższe Prezydent Miasta K. stwierdził, iż nie została wykonana całość robót budowlanych objętych decyzją pozwolenia na budowę nr ........z dnia .........1990 r., gdyż do wykonania pozostały roboty budowlane (część) w obrębie nieużytkowego poddasza, przy czym dla oceny tego faktu bez znaczenia jest, z czyjej winy roboty zostały przerwane. Fakt ten potwierdzają również J.S. i J.P. w piśmie z dnia.........2005 r. złożonym do akt niniejszej sprawy.

Odnosząc się do uwag zgłoszonych w dniu.........2005 r. przez J.S. i J.P., a dotyczących niewiarygodności dokumentów potwierdzających przerwanie wykonywania robót budowlanych w listopadzie 1990 r. Prezydent stwierdził, iż zgodnie z przepisami Prawa budowlanego dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót, prowadzony jest przez osoby,

którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna prowadzonych robót budowlanych. Osoby te potwierdzając podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji odpowiedzialne są za wykonywane pod ich kierownictwem roboty budowlane i treść oraz prawdziwość dokonywanych w dzienniku budowy wpisów. Wydział Architektury i Urbanistyki nie jest więc uprawniony do oceny i kwestionowania wiarygodności wpisów w dzienniku budowy, za które odpowiedzialny jest kierownik budowy, zaś zawarte w tym dokumencie dane są podstawowym źródłem informacji o tym jakie roboty zostały wykonane i kiedy zostały zakończone. Z tego też względu informacja z dnia ........11.1990 r. o przystąpieniu do tynkowania II piętra, będąca ostatnim wpisem w dzienniku budowy, stanowi dla organu wydającego decyzję potwierdzenie, iż w tym dniu przystąpiono do dokonania ostatniej czynności i po tej dacie (z uwagi na brak stosownych wpisów) roboty budowlane nie były wykonywane. Z tego też powodu nie znajduje oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym twierdzenie państwa P. , że roboty budowlane prowadzone są do dnia dzisiejszego, bez przerwy trwającej dłużej niż 2 lata.

W świetle powyższego Wydział Architektury i Urbanistyki nie kwestionuje również zapisu złożonego do protokołu z kontroli PINB z dnia........2000 r., iż "nie były wykonywane żadne roboty budowlane od 1990 r.", gdyż postanowienie Wydziału Nadzoru Budowlanego UMK z dnia ........1996 r., w którym orzeczono o wstrzymaniu robót budowlanych na posesji przy ul. .........w........zostało w dniu..........1996 r. uchylone postanowieniem Urzędu Wojewódzkiego - Wydziału Nadzoru Budowlanego (........) właśnie z uwagi na fakt, iż państwo P. dokonali sami wstrzymania robót budowlanych, a w aktach sprawy brak było dowodu wskazującego, iż jakiekolwiek roboty s ą prowadzone.

Prezydent wyjaśnił jednocześnie, że dysponuje jedynie dostarczoną przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego kopią dziennika budowy, którego oryginał - jak podają sami państwo P. - został przez B.Ł. zniszczony. Rozstrzygnięcie przez Prokuraturę kwestii zniszczenia oryginału dziennika budowy, niewykonania podbić fundamentów w budynku przy ul. ..........w...........oraz narażenia mieszkańców tego budynku pozostaje poza przedmiotem postępowania w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia (lub odmowy stwierdzenia) decyzji pozwolenia na budowę.

Zarzut, iż decyzja Wydziału Nadzoru Budowlanego UMK nr .......z dnia.........1997 r. "została opracowana przez S.R. , który jako Dyrektor

Wydziału Nadzoru był jednocześnie pełnomocnikiem B.Ł. , a więc strony, która dopuściła się samowolnego wybudowania III piętra na poddaszu", nie może być przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Nie dotyczy on przedmiotowej decyzji pozwolenia na budowę Nr .........z dnia.........1990 r, lecz decyzji Wydziału Nadzoru Budowlanego UMK nr .......z dnia.........1997 r. w sprawie wydania B.Ł. nakazu rozbiórki kondygnacji poddasza budynku przy ul.........w........ Ponadto z załączonych przez inwestorów dokumentów wynika, iż decyzja Wydziału Nadzoru Budowlanego wydana została w dniu.........1997 r., zaś S.R. został ustanowiony pełnomocnikiem B.Ł. w protokole z dnia..............2001 r., podczas rozprawy, która odbyła się w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. , a więc blisko 4 lata po wydaniu decyzji nr .......z dnia ........1997 r.

Odnosząc się do kwestii uzasadnienia decyzji z dnia ..........2005 r. znak..........,organ l instancji poinformował, iż w postępowaniu w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji organ administracji bada jedynie, czy zrealizowane zostały przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji, określone w art. 162 k.p.a. Nie bada natomiast kwestii domniemanej samowoli budowlanej, gdyż sprawa ta należy do organów nadzoru budowlanego i nie jest rozstrzygana w Wydziale Architektury i Urbanistyki w postępowaniu w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji pozwolenia na budowę. Przedstawione przez J.S. i J.P. w piśmie z dnia .......2005 r. uwagi dotyczące przedmiotowej inwestycji, a odnoszące się do nieprawidłowych zdaniem P.P. P., działań wykonawcy robót budowlanych, w szczególności dopuszczenia się samowoli budowlanej, niewykonania podbić fundamentów oraz zagrożenia życia mieszkańców budynku przy ul. ..........w...........na skutek niewłaściwej realizacji robót budowlanych, nie podlegaj ą rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji pozwolenia na budowę, zaś do ich rozpoznania właściwe są organy Nadzoru Budowlanego. W postępowaniu w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji, organ administracji analizuje jedynie sprawę pod kątem realizacji dyspozycji art. 32 (aktualnie art. 37) ustawy Prawo budowlane, nie odnosząc się do prawidłowości, bądź nieprawidłowości realizacji inwestycji budowlanej, i w razie ustalenia, iż zachodzą przesłanki określone w wyżej

wymienionych przepisach prawa budowlanego, wydaje decyzję o stwierdzeniu wygaśnięcia decyzji na podstawie art. 162 kodeksu postępowania administracyjnego.

Stosując się do wskazania Wojewody.........., iż organ l instancji winien przed wydaniem decyzji umożliwić J.P. i J.P. zapoznanie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym i przedłożenie w toku postępowania ewentualnych dowodów, Wydział Architektury i Urbanistyki wystosował w dniu.........2005 r. zawiadomienie o możliwości zapoznania się przez strony z całością materiału dowodowego i złożeniu ewentualnych wniosków i dowodów (odebrane przez państwa P. w dniu ........2005 r.). W dniu..........2005 r. J.P. w Referacie Postępowań Administracyjnych Wydziału Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta K. zapoznał się z całością materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy.

Przechodząc do meritum sprawy organ l instancji wyjaśnił, że do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji na podstawie art. 162 § l k.p.a. niezbędne jest stwierdzenie, że decyzja stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie wygaśnięcia takiej decyzji nakazuje przepis prawa albo gdy leży to w interesie społecznym lub interesie strony, lub gdy decyzja została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku, a strona tego warunku nie dopełniła. Zarówno decyzja pozwolenia na budowę nr Nr .........z dnia.........1990 r, częściowe wykonanie robót budowlanych, jak i trwająca ponad 2 lata (od..........1990 r. - ostatni zapis w dzienniku budowy) przerwa w ich wykonywaniu trwająca do chwili obecnej, miały miejsce pod rządami ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 32 ust. l tej ustawy pozwolenie na budowę traci ważność, jeżeli budowa nie została rozpoczęta w ciągu dwóch lat od daty wydania pozwolenia lub w terminie ustalonym w pozwoleniu (pkt ł) albo jeżeli budowa została przerwana na czas dłuższy niż dwa lata (pkt 2) -jak to ma miejsce w rozpatrywanej sprawie. Powyższe pozwala na stwierdzenie, że przedmiotowa decyzja utraciła ważność z upływem dwóch lat, w trakcie których budowa została przerwana i nie wykonywano żadnych robót budowlanych. Skutek w postaci utraty ważności decyzji nr ..........z dnia.........1990 r. nastąpił zatem z mocy prawa w dniu ..........11.1992 r. (najpóźniej z końcem listopada 1992 r.), w okresie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r., albowiem o ważności pozwolenia na budowę przesądza stan faktyczny, który wypełnia hipotezę art. 32 ust. l prawa budowlanego (obecnie art. 37), którą w niniejszej sprawie będzie przerwanie budowy

na czas przekraczający okres 2 lat. W rozpatrywanej sprawie znajduje zatem zastosowanie art. 32 ust. l prawa budowlanego z 1974 r., który zgodnie ze wskazaniem organu II instancji, stanowi na podstawie art. 162 § l pkt l k.p.a. materialnoprawną podstawę do wydania decyzji w przedmiocie wygaśnięcia decyzji pozwolenia na budowę.

Od powyższej decyzji odwołali się J.S. i J.P. zarzucając oparcie jej na wybiórczym materiale dowodowym. Zdaniem skarżących prowadzenie postępowania na podstawie art. 37 prawa budowlanego przerzuca na nich odpowiedzialność za niedopełnienie obowiązków przez urzędników nadzoru budowlanego. Zwrócono uwagę, że w decyzji o pozwoleniu na budowę znajduje się zapis, że traci ona ważność w przypadku niepodjęcia robót budowlanych w ciągu 2 lat, przerwania robót na okres dłuższy niż 2 lata lub niezakończenia robót w terminie określonym w decyzji oraz w razie samowolnego odstąpienia od warunków decyzji. Z trzech wymienionych warunków jako pierwszy zaistniał na budowie warunek trzeci i dlatego postępowanie w trybie art. 32 ust. 2 prawa budowlanego z 1974 r. i art. 36a ust. 2 nowego prawa budowlanego powinno wyprzedzać postępowanie w przedmiocie wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę.

Wojewoda ........decyzją z dnia ........2006 r. znak ........ wydaną na podstawie art. 138 § l pkt l w zw. z art. 104 k.p.a. oraz art. 80 i art. 81 ust. l ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo Budowlane utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W jej uzasadnieniu Wojewoda .............wyjaśnił, że zaskarżona decyzja Prezydenta Miasta K. została wydana prawidłowo. Jak wynika z akt sprawy i zgromadzonych dowodów, a także treści odwołania realizacja przedmiotowej inwestycji była prowadzona z odstępstwem od warunków zatwierdzonego projektu i udzielnego pozwolenia, a roboty budowlane związane z przedmiotową inwestycją zostały przerwane w listopadzie 1990 r. Przed organami nadzoru budowlanego toczyło się postępowanie w sprawie odstępstwa od projektu w trakcie realizacji nadbudowy. Ponieważ roboty budowlane zostały przerwane na czas dłuższy niż 2 lata, zgodnie z treścią art. 37 ust. l ustawy Prawa budowlanego należało stwierdzić jej wygaśnięcie. Stwierdzenia wygaśnięcia przedmiotowego pozwolenia na budowę nie wyklucza dalszego postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego, dotyczącego badania zgodności z prawem, wymogami przepisów

techniczno-budowlanych, opiniami konstrukcyjnymi i ekspertyzami zakresu zrealizowanych robót, a także rozstrzygania w tym zakresie. Natomiast jak wynika z treści 36a ust. 2 w przypadku stwierdzenia, iż nastąpiło istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę i wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. l pkt 3 organ administracji architektoniczne - budowlanej uchyla decyzję o pozwoleniu na budowę. To zagadnienie mogło być przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego jednakże organ l instancji ograniczył się w zaskarżonej decyzji do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji w związku z upływem wymienionego wcześniej terminu.

Powyższą decyzję Wojewody ........zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego J.S. i J.P. ponownie wskazując, że w trakcie budowy współwłaściciel nieruchomości B.Ł. samowolnie naruszył warunki pozwolenia na budowę, bowiem powiadomił organ nadzoru budowlanego o zamiarze przystąpienia do samowolnego wybudowania trzeciego piętra. W tej sytuacji organy nadzoru budowlanego winny wstrzymać budowę i zażądać od B.Ł. zgody pozostałych współwłaścicieli budynku na planowaną przez niego inwestycję. Jednakże nie uczyniono tego, natomiast obecnie "po przeszło 15 latach Wydział Architektury UMK na wniosek PINB świadomie dokonuje (...) próby unieważnienia (wygaszenia) decyzji z dnia ........1990 r. podając w uzasadnieniu, że inwestor jest winien, bo przerwał roboty budowlane, a nie Wydział Architektury i Nadzoru Budowlanego z lat 90-tych który nie dopełnił swych obowiązków, jakim było natychmiast wstrzymanie robót na trzecim piętrze i unieważnienie decyzji z dnia .........1990 r.".

W odpowiedzi na skargę Wojewoda .........wniósł o jej oddalenie wskazując, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Roboty budowlane przy przedmiotowej inwestycji zostały wstrzymane na okres ponad 2 lat, a więc zgodnie z art. 37 ust. 1 prawa budowlanego należało stwierdzić wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, póz. 1270) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej 5 stosują środki określone w ustawie.

Sądowa kontrola wykazała naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Organ l instancji dokonał ustalenia, zaakceptowanego następnie przez organ II instancji, iż roboty budowlane przy posesji przy ul. .......zostały przerwane w listopadzie 1990 r. ( najpóźniej z końcem listopada) i nie zostały wznowione po tej dacie. Przytoczono na tę okoliczność stwierdzenia zawarte w rozmaitych aktach administracyjnych, zwłaszcza w dokumentacji nadzoru budowlanego. Organy administracji oparły się również w dużej mierze na dzienniku budowy uznając go za dokument urzędowy stwierdzając, że "zawarte w tym dokumencie dane są podstawowym źródłem informacji o tym jakie roboty zostały wykonane i kiedy zostały zakończone".

Mimo, iż skarżący kwestionowali wiarygodność tego dokumentu, potwierdzającego przerwanie robót budowlanych w listopadzie 1990 r. Wydział Architektury i Urbanistyki uznał, że nie jest uprawniony do oceny i kwestionowania wiarygodności wpisów w dzienniku budowy, za które jest odpowiedzialny kierownik budowy. Stanowiska tego nie sposób zaakceptować. Kierownik budowy nie jest bowiem organem państwowym, a dziennik budowy nie jest dokumentem urzędowym o jakim mowa w art. 76 § 1 kpa ( nawet zresztą w przypadku dokumentów urzędowych istnieje zgodnie z art. 76 § 3 kpa możliwość przeprowadzenia dowodu zaprzeczającego ich treści).

Jeśli zatem organy oparły się na dzienniku budowy, to nie mogą uważać, iż tego rodzaju dokument nie podlega ocenie w trybie art. 75 § 1 i 77 § 1 kpa. Z akt sprawy wynika bowiem niezbicie, że kwestia wpisów w dzienniku budowy była przedmiotem postępowania w prokuraturze, o czym jest mowa m.in. w opinii A.B. z .......2005 r. ( sygn. akt 3 Ds. 2153/04), w której stwierdza się, że "Kierownik budowy Pan S.W. dokonując wpisów do dziennika budowy z dnia ........1990 r. ..........dziennik budowy z dnia ........1990 r. ...............w którym również stwierdził nieprawdę" (k. 110 akt administracyjnych). Należy zauważyć, iż sprawa nadbudowy przy ul. ..........jest wielowątkowa i wydano w niej rozmaite decyzje zarówno przez organy architektury, jak i nadzoru budowlanego. Materiał przedłożony do oceny sądowi ( a być może i organom administracji) nie jest kompletny. Tym niemniej w aktach sprawy znajduje się decyzja na którą powołują się organy, decyzja ta jednakże wbrew twierdzeniom organu l instancji zawiera odmienne ustalenia od przyjętych w zaskarżonych decyzjach.

W decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr ...........w K. z ...........1997 r. jest mowa o tym "że pozwolenie na budowę wygasło nie wcześniej niż w dniu 8 lipca 1996 r. tj. dwa lata po zakończeniu robót budowlanych w mieszkaniu na l piętrze budynku, co wynika ze zgłoszenia przez Państwa P. zakończenia robót budowlanych i przystąpienia do użytkowania mieszkania na l-szym piętrze budynku".

Należy zatem stwierdzić, że ustalenia dokonane przez organy dotyczące przerwania robót budowlanych na okres co najmniej dwóch lat, co spowodowało decyzję o wygaszeniu pozwolenia na budowę są niewłaściwe i dokonane wbrew treści art. 7 i 77 kk, nie doszło bowiem do wyczerpującego zebrania a zwłaszcza rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Nierozpatrzenie całego materiału dowodowego ma znaczenie dla oceny czy zaistniały w ogóle przesłanki do wygaszenia decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia ........1990 r. Na tle art. 32 ust. 1 ustawy prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. ( Dz. U. Nr 38 póz. 229 ze zm.) pozwolenie na budowę traciło ważność z mocy prawa zarówno , gdy budowa nie została rozpoczęta w ciągu dwóch lat od daty wydania pozwolenia lub w terminie ustalonym w pozwoleniu ( pkt. 1), jak i wówczas, gdy została przerwana na okres dłuższy niż dwa lata ( pkt. 2). W przypadku natomiast samowolnego odstąpienia od istotnych warunków pozwolenia właściwy organ terenowy administracji państwowej mógł ( ale nie musiał) orzec o utracie ważności pozwolenia na budowę ( art. 32 ust. 2 ). A zatem tylko w takim wypadku możliwe byłoby wydanie decyzji ( por. wyrok NSA z 7 września 1982 r,, SA/Wr 313/82; ONSA 1982/2/81). Orzecznictwo NSA wyraźnie stwierdza nadto, że art. 32 ust. 2 Prawa budowlanego z 24 października 1974 r. może mieć zastosowanie wyłącznie w czasie prowadzenia robót budowlanych. Po zakończeniu robót środkiem przeciwdziałania nieprawidłowościom budowlanym nie może być utrata ważności pozwolenia na budowę, lecz czynności wynikające z art. 37 lub 40 prawa budowlanego ( wyrok NSA z dnia 29 września 1992 r., IV SA 1069/92; ONSA 1994/1/20). Rację mają zatem skarżący podnosząc, że organy administracji podążają w złym kierunku dla rozwiązania sprawy nadbudowy przy ul. ..........Niewątpliwie sprawa ta wymaga rozwiązania z uwagi na rażące uchybienia dokonane podczas budowy, jednakże, jak słusznie zauważają skarżący ( co wynika zresztą również ze wspomnianego wyżej wyroku NSA z dnia 29 września 1992 r.) "unieważnienie pozwolenia na budowę powoduje - z jednej strony-

domniemanie, że mamy do czynienia z samowolą rozumianą jako budowa bez pozwolenia, z drugiej zaś- że nie ma samowoli budowlanej polegającej na odstąpieniu od istotnych warunków pozwolenia, gdyż pozwolenie określające te warunki zostało unieważnione".

Na tle art. 37 ustawy z dnia 1 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz.U. z 2003 r., Nr 207, póz. 2016) doszło do zmiany poprzednich zasad, gdyż utrata ważności pozwolenia na budowę nie następuje z mocy prawa, ale w razie nierozpoczęcia budowy przed upływem dwóch lat od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu stała się ostateczna oraz przerwania budowy na czas dłuższy niż dwa lata zachodzi konieczność stwierdzenia wygaśnięcia takiej decyzji przez właściwy organ na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 kpa. W takim przypadku budowa może być rozpoczęta lub kontynuowana tylko po otrzymaniu nowej decyzji o pozwoleniu, w przeciwnym bowiem przypadku będziemy mieli do czynienia z samowolą budowlaną ( R. Dziewiński, P. Ziemski: Prawo budowlane. Komentarz, W-wa 2006, wyd.ll).

Natomiast istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę prowadzi do uchylenia przez właściwy organ administracji architektoniczne- budowlanej decyzji o pozwoleniu na budowę ( art. 36a ust. 2 prawa budowlanego).

Decyzja uchylająca ma charakter konstytutywny, wywiera skutek ex nunc; podczas gdy decyzja stwierdzająca wygaśnięcie decyzji ma charakter deklaratoryjny (ex tunc) wywołuje zatem skutki prawne wstecz, od dnia w którym powstały przesłanki wygaśnięcia decyzji. Jest więc istotne określenie w sposób precyzyjny rodzaju i terminu powstania przesłanek wygaśnięcia decyzji i jest też zrozumiałe ( z uwagi na konflikt pomiędzy skarżącymi a współwłaścicielem i inwestorem p. Ł.) że rozstrzygnięcie tej sprawy w określony sposób ma istotne znaczenie dla dalszych postępowań zarówno administracyjnych, jak i sądowych, toczących się w niniejszej sprawie. Bardzo istotne jest określenie, w przypadku zastosowania przesłanki polegającej na przerwaniu robót, takiego terminu również z tego powodu, że ma to wpływ na to ,czy w niniejszej sprawie należałoby stosować stare z 1974 r. czy też nowe prawo budowlane z 1994 r. Organy zastosowały nowe prawo budowlane, nie rozważając treści art. 103 tejże ustawy.

Art. 162 § 1 Kpa odnoszący się do wygaszania decyzji przewiduje stwierdzenie jej wygaśnięcia w dwóch przypadkach:

1/ jeżeli decyzja stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie wygaśnięcia takiej decyzji nakazuje przepis prawa albo gdy leży to w interesie społecznym lub w interesie strony;

2/ jeżeli decyzja została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku, a strona nie dopełniła tego warunku.

Organy administracyjne w niniejszej sprawie zastosowały art. 162 § 1 pkt 1 kpa. Zdaniem Sądu brak podstaw do przyjęcia, że decyzja o pozwoleniu na budowę udzielona ..........1990 r. jest bezprzedmiotowa.

Brak również podstaw do zastosowania art. 162 § 1 pkt 2 Kpa, gdyż decyzja z ........ ...1990 r. nie zawiera warunku, ale informację (zawartą w jej końcowej części) o treści art. 32 prawa budowlanego z 1974 r.

W dalszym postępowaniu należy zatem ustalić czy w ogóle istnieje możliwość wygaszenia pozwolenia na budowę z 1990 r. biorąc pod uwagę ewentualne wszystkie możliwe przesłanki. Przede wszystkim jednak konieczne są ustalenia faktyczne, co do toku robót i poszczególnych etapów budowy, aby można było podjąć stosowne decyzje, które w efekcie pozwolą organom nadzoru budowlanego na podjęcie dalszych działań.

Z powyższych względów orzeczono jak w pkt l wyroku na podstawie art. 154 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądem administracyjnym ( Dz. U. Nr 153, póz. 1270 ). Orzeczenie w pkt II zostało oparte na przepisie art. 152 p. o p.s. a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 cytowanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.