Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 89/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk (spr.), sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi T. S. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] października 2016 r. nr [...], wymierzającą T. z o. o. w W. (dalej powoływanej także jako: "Spółka") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A., poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), dalej jako "u.g.h.".

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] sierpnia 2015 r. funkcjonariusze celni dokonali kontroli w lokalu przy ul. [...] w B. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W protokole kontroli na podstawie wykonanych czynności kontrolnych, w tym eksperymentu oraz oględzin stwierdzono, że kontrolowane umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry. W postępowaniu tym dopuszczono dowody zgromadzone w toczącym się odrębnie postępowaniu karno - skarbowym:

- z opinii biegłego - Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. na okoliczność oceny mechanizmu gry na automacie. Zdaniem organu pierwszej instancji, w dokumencie tym wyjaśniono w sposób niebudzący wątpliwości, że gry na skontrolowanym automacie zawierają element losowości, uzyskane wyniki gry są nieprzewidywalne oraz niezależne od woli grającego, prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów pozwalającej na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz na prowadzenie nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach;

- z umowy dzierżawy z dnia [...] sierpnia 2015 r. powierzchni części lokalu mieszczącego się na piętrze w budynku D. przy ul. [...] zawartej pomiędzy H. Sp.zo.o. a firmą M. Z umowy wynika, że dzierżawca (H.) będzie eksploatował ww. lokalu sporny automat w zamian za co zobowiązuje się do zapłaty czynszu płatnego od chwili uruchomienia urządzeń, w wysokości 750 zł;

Do materiału dowodowego włączono także umowę z [...] czerwca 2015 r. łączącą Spółkę T. Sp.z o.o. w W. ze Spółką H. o prowadzeniu wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach. Zgodnie z tą umową do zakresu działania firmy T. Sp.z o.o. w W. należy organizowanie gier rozrywkowych włącznie z dostarczeniem urządzeń do gier rozrywkowych do lokali na terenie województwa p. Natomiast do zakresu działania H. należy wyszukiwanie lokalizacji pod instalację w nich urządzeń do gier rozrywkowych objętych tytułem prawnym T. Sp.zo.o. w W. Ustalono także podmiot świadczący usługi serwisowe automatu oraz wskazano, że automat jest eksploatowany wspólnie przez obydwie powyższe firmy na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu.

Oceniając powyższy materiał dowodowy organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu kontroli Spółka nie posiadała, ani nie posiada nadal, koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych

w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych. Podniósł, że przedmiotowy lokal nie jest kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu.

Organ pierwszej instancji odniósł się także negatywnie do wniosku Spółki o umorzenie postępowania z powodu braku notyfikacji u.g.h. i związanego z tym braku możliwości stosowania tej ustawy. Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uzasadnieniach wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. w sprawie IV KK 183/13 oraz postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13 organ wskazał, że konsekwencja niestosowania przepisów niepoddanych procedurze notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu prawa europejskiego, jak też nie narusza polskiego trybu ustawodawczego. Nadto organom nie wolno w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa. Organ wskazał też na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku art. 9 Konstytucji RP oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 9 Konstytucji RP. Wymienił również orzeczenie TK w sprawie P 32/12 z dnia 21 października 2015 r. wskazujące w jego ocenie na prewencyjny oraz restytucyjny charakter spornej kary pieniężnej (jako restytucji niepobranych i nieuiszczonych należności publicznoprawnych w postaci podatku od gier) oraz na wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14, w którym Sąd wskazał, że z bezprawnego działania (tj. nielegalnego hazardu) nie można wywodzić ochrony prawnej powołując się na normy prawa europejskiego. Organ pierwszej instancji powołał również treść uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, która – w jego ocenie – potwierdza trafność zajętego stanowiska.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. znak [...] utrzymano w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ pierwszej instancji oraz w całości podzielił pierwszoinstancyjną ocenę prawną sprawy, w tym co do znaczenia w sprawie opinii biegłego – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. (posiadającego upoważnienie Ministra Finansów z dnia 27 listopada 2012 r.), na podstawie której doszło do ustalenia losowego charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Dyrektor Izby Celnej przytoczył regulacje u.g.h. (w szczególności art. 2 ust. 3 i 4) oraz wskazał, że skoro sporny automat umożliwia grę o charakterze komercyjnym oraz losowym (układ znaków nie zależy od zręczności gracza), to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, ż zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3

i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja,

w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

W tych uwarunkowaniach uznano, że Spółka na przedmiotowym automacie, będącym automatem w rozumieniu u.g.h. urządzała gry poza kasynem gry. Tym samym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami organ stwierdził, że Prezes Rady Ministrów w ogłoszeniu w sprawie stosowania prawa Unii Europejskiej (M.P. nr 20, poz. 359) z dnia 11 maja 2004 r. stwierdza, iż prawo Unii Europejskiej obowiązuje bądź bezpośrednio, bądź wymaga wdrożenia do krajowego porządku prawnego. Na porządek prawny Unii Europejskiej składa się prawo pierwotne, oraz prawo wtórne, uzupełniane orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości UE), który został powołany w celu kontrolowania przestrzegania oraz dokonywania wykładni prawa wspólnotowego. Do aktów prawa pierwotnego zalicza się przede wszystkim traktaty wraz z towarzyszącymi im załącznikami i protokołami oraz wszelkie kolejne traktaty nowelizujące oraz traktaty o przystąpieniu nowych państw. Zgodnie z art. 249 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej do aktów wspólnotowego prawa wtórnego należy zaliczyć rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. Dyrektywy skierowane są do państw członkowskich, określają cel, który powinien zostać osiągnięty w wyznaczonym terminie. Wybór metody i sposobu realizacji celu leży w gestii państw członkowskich. Warunkiem związania podmiotów przepisami dyrektywy jest wdrożenie przepisów dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Ponadto Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyznał dyrektywom w niektórych przypadkach cechę bezpośredniej skuteczności. Oznacza to, że jeżeli przepisy dyrektywy nie zostały wdrożone do krajowego porządku prawnego, to w relacji podmiot-państwo można się na nie powołać wtedy, gdy są precyzyjne, bezwarunkowe oraz nastąpił upływ terminu transpozycji dyrektywy do prawa krajowego. Szersze zastosowanie tych zasad wynika z orzecznictwa TSUE, a nie z przepisów prawa stanowionego. Ogólne zasady prawa nie znajdują swojej podstawy wprost w tekście Traktatu, lecz są tworzone przez TSUE, który w swoim orzecznictwie wskazuje, iż wynikają one z "ducha" Traktatu i celów Wspólnoty. Decyzje i interpretacje ważności prawa międzynarodowego należą do wyłącznej kompetencji TSUE. Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że wszystkie reguły traktatów powołujących Wspólnotę mogą być bezpośrednio stosowane do obywateli państw członkowskich, jeżeli są sformułowane bez zastrzeżeń, kompletne i doskonałe pod względem prawnym i nie potrzebują dla swej egzekucji lub skuteczności innych aktów państw członkowskich lub instytucji państwowych. Los zasady prawa wspólnotowego zależy od zasad państwowych. Władze państwowe stosują reguły wspólnotowe zgodnie z formalnymi i materialnymi dyspozycjami prawa państwowego. O niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym orzeka po przeprowadzeniu wszystkich procedur Komisja Europejska lub TSUE. Do czasu wydania stosownego orzeczenia przez Komisję Europejską lub Trybunał Sprawiedliwości UE przepisy krajowe mają moc obowiązującą.

Zdaniem organu odwoławczego w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Strony sprowadzająca się do twierdzenia, że konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów ustawy o grach hazardowych i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy administracji publicznej. Sąd Najwyższy w postanowieniu

z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt l KZP 15/13 zajął stanowisko w sprawie stosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Niniejszym postanowieniem Sąd Najwyższy stwierdził, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu.

W wyroku z dnia 11 marca 2015 r., w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji. Zdaniem organu odwoławczego, nie ulega więc wątpliwości, ze przepisy mające zastosowanie w sprawie są przepisami prawnie obowiązującymi, nie zostały usunięte z porządku prawnego przez organ do tego uprawniony.

Organ odwoławczy nawiązał również do treści uchwały 7 sędziów NSA podjętej w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, przesądzającej

o samodzielności niebędącego przepisem technicznym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem.

Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Na powyższą decyzję ostateczną, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wywiódł pełnomocnik skarżącej Spółki zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec Skarżącej podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. stanowi " regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powoływać się przed organami administracji i sądami na ten brak notyfikacji.

Na tej podstawie pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości.

W uzasadnieniu skargi Spółka zwróciła uwagę na następujące kwestie:

- bezsporność faktu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.;

- uznanie przez TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34;

- wystąpienie poważnej wady proceduralnej toku krajowego procesu legislacyjnego polegającej na braku powyższej notyfikacji;

- kontynuowanie przez TSUE linii orzeczniczej, zgodnie z którą brak notyfikacji powoduje bezskuteczność powoływania się na nienotyfikowane przepisy wobec jednostek (wskazała wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever; wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05 Karl Josef Wilhelm Schwibbert; wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-433/05 Lars Sandstróm). Na tę linię orzeczniczą powołał się, jak wskazała, także TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217;

- treść przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry (wyrażonym przepisem art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1a i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym za "regulację techniczną", nienotyfikowaną w dacie "naruszenia" w niniejszej sprawie, a więc i "niestosowalną") a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Zdaniem skarżącej Spółki, bezskuteczność nienotyfikowanego zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. wyklucza karanie za jego złamanie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, zakazy eksploatowania automatów do gier losowych w miejscu niebędącym kasynem gry oraz nieobjętym ważną koncesją na prowadzenie kasyna gry, jako "przepisy techniczne", które nie były notyfikowane, nie mogą być stosowane wobec osób, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za ich naruszenie;

- przedmiotowe postępowanie dotyczy zdarzeń sprzed 3 września 2015 r., to jest przed dniem wejścia w życie noweli u.g.h. z dnia 12 czerwca 2015 r. Przed tą datą w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany (jako notyfikowany, w związku ze zmianami redakcyjnymi, wszedł w życie, z zastrzeżeniem szeregu wątpliwości co do prawidłowości procesy notyfikacji, dopiero 3 września 2015 r.). Stąd do tego czasu regulację prawa krajowego zakazującą urządzania gier poza kasynami gry i poddającą tę działalność obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, wynikającą z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., należy interpretować łącznie, co dotyczy w szczególności powiązania funkcjonalnego i zakresowego art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Przedmiotem kontroli sądu pozostaje decyzja, którą nałożono karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia losowości. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika wyrazów obcych "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). W słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). W słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest z kolei jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych w sprawie niniejszej dowodów wynika, że gracz na skontrolowanym automacie nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Ustalenia poczyniono w oparciu o eksperyment oraz opinię Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. przeprowadzoną w postępowaniu karno-skarbowym. Na podstawie tych dowodów uznano, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy organy celne nie dopuściły się naruszenia przepisów procesowych.

Natomiast zarzut skargi kwestionujący prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego zawartych w u.g.h. pozostaje bezzasadny.

Wskazać w tym miejscu należy, że o słuszności zastosowania w opisanym stanie faktycznym regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się NSA w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. II GPS 1/16 (uchwała dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Skład 7 sędziów NSA podjął uchwałę następującej treści:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od dnia 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h."

Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną, a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie prezentowany jest bowiem pogląd, że pośrednia moc wiążąca uchwał abstrakcyjnych powinna być rozumiana jako sytuacja, w której stanowisko zajęte przez NSA w treści uchwały wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych do chwili, w której nie nastąpi zmiana tego stanowiska (vide: literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do art. 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia.

Skład orzekający w sprawie niniejszej także pozostawał związany uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. (z mocy regulacji art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), dalej jako p.p.s.a.) i nie znajduje żadnych podstaw do niepodzielenia stanowiska składu 7 sędziów wyrażonego w powołanej wyżej uchwale.

Zauważyć przy tym należy, że już we wcześniejszych wyrokach np. w sprawach II GSK 183/14, II GSK 2046/15, II GSK 303/14, II GSK 250/14 NSA wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Składy orzekające w uzasadnieniach tych wyroków powoływały orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego mające zastosowanie przy ocenie danej regulacji prawnej (np. w sprawach K 13/08, P 32/12, SK 75/06).

Również w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. NSA stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Jak zauważono w uzasadnieniu tej uchwały, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

W świetle przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający w sprawie niniejszej uchwały 7 sędziów NSA, zastosowana wobec skarżącej Spółki sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Oceniając zatem legalność zaskarżonej decyzji w powyższym, materialnoprawnym kontekście, a zatem przez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do zastosowania przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej Spółki sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Jak wyżej przedstawiono, kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu przy ul. [...] w B., a więc poza kasynem gry, ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

Skład orzekający w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania skarżącej Spółki za podmiot urządzający gry na automatach. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy to skarżąca Spółka organizowała czyli "urządzała" gry na skontrolowanym urządzeniu do gier.

Z umowy z dnia [...] czerwca 2015 r. o wspólnym przedsięwzięciu zawartej pomiędzy T. jako partnerem dominującym a H. jako uczestnikiem wynika, że partner dominujący organizuje gry rozrywkowe włącznie z dostarczeniem urządzeń do tych gier do lokali na terenie województwa p., w których eksploatowane są/mają być przedmiotowe urządzenia (§ 1 ust. 2 umowy), zaś do obowiązków uczestnika umowy należy wyszukiwanie lokalizacji na terenie województwa p. pod instalację tych urządzeń objętych tytułem prawnym partnera dominującego oraz m.in. zawieranie w imieniu własnym umów dzierżawy powierzchni pod instalację urządzeń (§1 ust. 3 umowy). Ponadto wszelkie koszty związane z leasingiem urządzeń, koszty obsługi prawnej, , koszty obsługi urządzeń leża po stronie Partnera Dominującego (§ 2 umowy). W aktach znajduje się również ramowa umowa dzierżawy powierzchni zawarta między firmą M. a H. z dnia [...] sierpnia 2015 r.

Analiza powyższych dokumentów określających obowiązki m.in. Spółki T. nie pozostawia wątpliwości, że prowadzącym działalność w zakresie urządzania (organizowania) gier w przedmiotowym lokalu była skarżąca Spółka (jako partner dominujący w umowie o wspólnym przedsięwzięciu była zobowiązana do organizowania gier i dostarczania urządzeń do gier).

Nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12 wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA sygn. akt II GPS 1/16, jeszcze raz podkreślić należy, że prawidłowa pozostaje ocena organów celnych, iż skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych, bowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Nadto, skoro według motywów wiążącej uchwały prawnie relewantnymi faktami podlegającymi ustaleniu w postępowaniu podatkowym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. powinny być de facto jedynie: fakt urządzania gier na automatach do gry oraz fakt ich urządzania poza kasynem gry – a takie fakty niespornie w sprawie ustalono. Bez znaczenia pozostaje to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Ukaranie skarżącej Spółki w sprawie niniejszej znajduje pełne uzasadnienia procesowe i materialne.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718).