Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1140/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 180 par. 1 art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej
article: art. 2 ust. 3 ust. 5 art. 6 ust. 4 art. 7 art. 14 ust. 1 art. 23a art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 art. 90 art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Dnia 5 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie WSA Mirella Ławniczak (spr.) WSA Marek Sachajko Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi J. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] września 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] września 2016 roku, nr [...], po rozpatrzeniu odwołania J. B. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] czerwca 2016 roku, nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z urządzeniem gier poza kasynem gry na automatach.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu 25 marca 2014r., w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. ustalili, że w punkcie gastronomicznym "U. J." w miejscowości L.-K., w którym działalność prowadzi J. B. znajduje się urządzenie o nazwie Apex Multi Magic [...] przypominające wyglądem automaty do gier hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na w/w automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Następnie, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Naczelnik Urzędu Celnego w K., decyzją z dnia [...] czerwca 2016 roku, wymierzył stronie z tego tytułu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności na ustalenia poczynione w toku czynności kontrolnych, Naczelnik Urzędu Celnego przyjął, że gry urządzane na automatach znajdujących się w lokalu strony, spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Gry kontrolne na przedmiotowych urządzeniach potwierdziły, że mają one charakter losowy, bowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, gry prowadzone na badanych automatach mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry zależy bowiem od zasilenia automatu pieniędzmi, automat wypłaca wygrane pieniężne, które są wypłacane bezpośrednio z automatu.

Organ ten stwierdził ponadto, że gry zorganizowane zostały z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a ustawy. Urządzanie gier

na automatach w taki sposób nie tylko narusza przepisy ustawy o grach hazardowych, ale również naraża na straty budżet państwa, z uwagi na brak odprowadzania podatków z tytułu urządzanych gier.

Organ uznał, że osobą urządzającą gry na tym automatach była J. B. która nie posiadając koncesji ani zezwolenia, o którym mowa w art.129 ust.1 u.g.h urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej strona, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, zarzuciła naruszenie: 1)

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach

hazardowych, przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projekty

ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa

informacyjnego, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 Ordynacji

podatkowej, 2) art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez skierowanie

decyzji do podmiotu nie będącym urządzającym gry, 3) art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91

ustawy o grach hazardowych, przez błędne ustalenie, że odwołująca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w

sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6

ust. 4 ustawy o grach hazardowych, przez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącym zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie

kasyna gry, 5) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kodeks karny skarbowy, przez

oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych

samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną. Ponadto wniesiono w odwołaniu o zawieszenie postępowania do czasu

rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 24 kwietnia

2015 r (sygn. akt. V Kz 142/15) bądź do czasu ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o

grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał, że gry urządzane na spornym automacie były grami na

automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. W drodze eksperymentu

ustalono, że gry oferowane na badanym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono też, że czas gry

na automacie ani jego wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie

automatu. Bębny zatrzymują się samoczynnie, ich zatrzymanie następuje kolejno. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać,

brak zatem elementu zręcznościowego, układ symboli jest niezależny od gracza. Podkreślono, że zarówno kontrola jak i eksperyment

przeprowadzone zostały prawidłowo. Organ Izby Celnej podniósł, że odwołująca urządzała gry na tym automacie poza kasynem gry w związku z

czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu urządzanie gier na automatach to nie tylko

udostępnienie swojego urządzenia ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Gdyby

odwołująca nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod sporny automat, to niemożliwa byłaby gra na nim. Przez odpłatną zgodę na

wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie lokalu dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie i

zasilanie go energią elektryczną, odwołująca urządzała na nim gry. Organ odwoławczy wskazał przy tym, że odwołująca stosownie do zapisów

umowy dzierżawy powierzchni miała otrzymywać od właściciela automatów czynsz dzierżawny, który był płatny od chwili uruchomienia urządzeń.

Wskazano też w uzasadnieniu, że kara administracyjna z art.89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjną i nie pozostaje w zbiegu z

karą grzywny orzekaną na podstawie art.107 Kodeksu karnego skarbowego. Podkreślono jeszcze, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., o sygn.

P4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 14 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h są zgodne z art.2, 7 w zw. z art. 9 Konstytucji

RP, jak również z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust.3 Konstytucji RP. Postanowieniem z dnia [...] września 2016 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił

zawieszenia postępowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a

ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, zarzucono naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i

ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na

bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy wymaganej przez art. 8

ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na

automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, został

wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec

jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, 2) naruszenie prawa materialnego poprzez

błędną wykładnię art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla

wymierzenia kary pieniężnej skarżącej w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga

dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art.14 ust.1 u.g.h jako, że z treści przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek

powinność, której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art.14 ust.1 u.g.h

nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h 3) art. 122 § 1 w

zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, przez nieuwzględnienie faktu pominięcia przez organ

w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu

dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej

w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia

postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.

6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, przez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do

podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji

administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, 5) art. 133 § 1 Ordynacji

podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, przez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za

urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, 6)

art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na

niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji

doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie

wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie dokonując jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem

gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, 7) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

przez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności

administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia

tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że

czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane

jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, 8) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach

hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie

art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie

zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego, 9) art. 180 § 1

Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej, przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu,

odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Wniesiono także o

zawieszenie postępowania do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie o sygn. C-303/15.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Odnosząc się do

zarzutów odwołującego dotyczących braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych organ wskazał na uchwałę Naczelnego

Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16.

Postanowieniem z dnia 29 listopada 2016r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania.

Pismem procesowym z dnia 23 marca 2017r. strona skarżąca podtrzymała zarzuty skargi przedstawiając dodatkowe uzasadnienie dla jej

uwzględnienia, oparte na orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych, odnoszącym się do wykładni pojęcia "urządzającego gry" na

automatach poza kasynem gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny

z przepisami procedury podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2015, poz. 613

ze zm.) organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z

prawem. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. 2013, poz. 1404 ze zm.),

funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub

odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Zatem w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier

hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia,

jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia

2015 roku, sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej:

orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2015, poz. 613 ze zm.) organ celny był zobowiązany

jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena

dowodów, jakiej dokonano w sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art.

191 Ordynacji podatkowej. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego została przeprowadzona z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i

doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Wnioski płynące z dowodu z eksperymentu nie zostały w żadnym

zakresie podważone przez skarżącą. Organ celny uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń wstawionych do lokalu

skarżącego za automaty do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze

zm., dalej: "u.g.h."), uzasadnił je obszernie, odnosząc się do wszystkich istotnych okoliczności.

Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry,

istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący

identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt,

jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w

niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry,

której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej,

ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako

jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą,

urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza

bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry -

podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko.

Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak:

"utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN,

Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981r.) urządzić to m.in. zorganizować

jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności

dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i

ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania,

czynności.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i

pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do

takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne

funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie

jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie

uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko

związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych

warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym

procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia

31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach stanowiących urządzanie gier na automatach można mówić w przypadku skarżącej, co potwierdza zgromadzony

w sprawie materiał dowodowy, w tym zwłaszcza umowa zawarta ze Spółką T. S. z siedzibą w W.. Umowa zawarta została w celu

umożliwienia zainstalowania urządzeń do gier. Zobowiązuje ona wydzierżawiającego do niezwłocznego powiadomienia w przypadku włamania lub

jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy i zawiera zapis, że czynsz dzierżawny płatny będzie od chwili

uruchomienia urządzeń. Wydzierżawiający zobowiązywał się też do zachowania w tajemnicy posiadanych informacji o uzyskiwanych przychodach

Dzierżawcy. W ocenie Sądu zapisy o tej treści wykraczają poza zwykłą umowę najmu pomieszczeń i są związane bezpośrednio z bieżącym

działaniem automatów, a obowiązki wydzierżawiającego pozostają w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Treść zeznań zięcia skarżącej

dowodzi, że skarżąca i jej rodzina umożliwiali swoim działaniem funkcjonowanie automatu w godzinach otwarcia lokalu. Wynikające z protokołu

kontroli okoliczności związane z grą kontrolną oraz protokół przesłuchania świadka dowodzą, że skarżąca na bieżąco sprawowała pieczę nad

automatami. Skarżąca zatem była podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki,

które pozostają w ścisłym związku z działalnością obejmującą urządzenie gier na automacie poza kasynem gry, a wykraczające poza zwykłe

obowiązki strony umowy dzierżawy.

W świetle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności organ celny prawidłowo uznał, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na

przedmiotowym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy

celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli

zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 roku, o sygn. akt II FPS 8/09, CBOSA).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na

prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie

gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast zgodnie z

dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym

komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach

został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych,

elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości

uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ jednoznacznie wykazał, że sporne automaty są urządzeniami umożliwiającymi wygrane rzeczowe,

a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego

zręczności. W zawiązku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o błędnej wykładni lub błędnym zastosowaniu art. 2 ust. 3 i

ust. 5 u.g.h.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania

zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2);

uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary

pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1

pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h.,

kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1).

Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy,

do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa.

W kontrolowanej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i

7 u.g.h.), a jednocześnie skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji

stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach

hazardowych.

W świetle powyższego uznać trzeba, że organ celny nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust.

1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących

usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów

NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie

przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego

stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE –

charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do

wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które

jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Za chybione należy uznać także twierdzenie skarżącego, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może

zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki

akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Sądu z treści art.

89 ust. 1 u.g.h. nie wynika, aby przepis ten wprowadzał jakiekolwiek ograniczenia podmiotowe, co do kategorii podmiotów podlegających karze

za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, bowiem stanowi on, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry" (i osoba fizyczna, i

każdy inny podmiot). Stąd też należy wywieść, że każdy, kto popełni wskazany w tym przepisie delikt administracyjny podlega karze

pieniężnej. Sąd nie podziela też zarzutu pełnomocnika strony o zbiegu sankcji za urządzanie gier na podstawie art.89 u.g.h i art.107 § 1

Kodeksu karnego skarbowego, czyli wymierzania kary wobec tych samych osób za identycznie zdefiniowany czyn. Otóż postępowanie toczące się

na podstawie ustawy o grach hazardowych i postępowanie w oparciu o przepisy kodeksu karnego skarbowego to dwa niezależne postępowania i

skutkujące odmiennymi sankcjami. W przypadku tego pierwszego jest to kara administracyjna w postaci kary pieniężnej. Ma ona charakter

obiektywny, niezależny od winy podmiotu urządzającego grę. Natomiast w odniesieniu do sankcji karno-skarbowej ma ona charakter represyjny i

jest związana z kwestią winy za czyn zabroniony. Organ prawidłowo w uzasadnieniu na poparcie swojego stanowiska przytoczył wyrok Trybunału

Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008 r., o sygn. TK 75/066, w którym Trybunał jednoznacznie orzekł, że konstytucyjny zakaz "ne bis in

iudem" nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn

polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowiły wystarczającą podstawę do nałożenia na

skarżącą kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył

skarżącej karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), skargę oddalono.