Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2759/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2; art.90 ust. 1 i 2; art. 91; art. 14 ust.1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt.11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez [...] Sp. z o.o. w [...] (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] kwietnia 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] stycznia 2015 r. nr [...] wymierzająca spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu 6 sierpnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu bez nazwy mieszczącym się w [...] przy ul. [...], gdzie ujawnili włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier APOLLO GAMES, nr urządzenia [...]; ADMIRAL HOT SPOT, nr urządzenia [...] oraz APEX HOT MAGIC FRUITS, nr urządzenia [...].

Ustalono, że właścicielem automatów do gier i urządzającym gry na automatach APOLLO GAMES, nr urządzenia [...]; ADMIRAL HOT SPOT, nr urządzenia [...] oraz APEX HOT MAGIC FRUITS, nr urządzenia [...] jest [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatów APOLLO GAMES, nr urządzenia [...]; ADMIRAL HOT SPOT, nr urządzenia [...] oraz APEX HOT MAGIC FRUITS, nr urządzenia [...]. Czynności zostały opisane w protokołach oględzin zewnętrznych nr [...] z dnia 6 sierpnia 2013r.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili również oględziny wewnętrzne z których też sporządzono protokoły w których stwierdzono m. in nalepkę z danymi skarżącej spółki oraz ślady użytkowania.

Po zakończeniu oględzin ww. automaty zostały zatrzymane. Prokurator Prokuratury Rejonowej w [...] postanowieniem nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013r. zatwierdził zatrzymanie rzeczy.

W związku z faktem, że równolegle z przedmiotowym postępowaniem, Referat Dochodzeniowo- Śledczy Urzędu Celnego w [...] pod sygnaturą RKS [...] prowadzono dochodzenie o przestępstwo karno-skarbowe w sprawie urządzania i prowadzenia gier na automatach wbrew przepisom ustawy hazardowej, tj. o przestępstwo określone w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, w przedmiotowym postępowaniu stosownie do treści art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa do akt sprawy włączono dowód z protokołów z dnia 7.11.2013 r. z przebiegu eksperymentów procesowych przeprowadzonych na podstawie art. 211 Kodeksu postępowania karnego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem nr [...] z dnia [...] listopada 2014 r wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] listopada 2014r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] powołał J. S. - biegłego sądowego Sądu Okręgowego w [...] z zakresu: badania techniczne automatów i urządzeń do gier do przeprowadzenia badań zatrzymanych w sprawie automatów. W dniu 8 grudnia 2014r. zostały sporządzone opinie do automatów: APOLLO GAMES, nr urządzenia [...]; ADMIRAL HOT SPOT, nr urządzenia [...] oraz APEX HOT MAGIC FRUITS, nr urządzenia [...]. Zgodnie z powołanymi opiniami, biegły, na podstawie przeprowadzonych badań ustalił, że gry rozgrywane na urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) i w związku z tym badane automaty powinny podlegać przepisom ustawy.

Strona w toku postępowania wnioskowała o jego zawieszenie do czasu:

- rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. akt III SA/G1 1979/11),

- rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13).

Po przeprowadzeniu postępowania w powyższym zakresie, postanowieniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] odmówił zawieszenia postępowania.

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wydał decyzję nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. wymierzającą skarżącej spółce karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry na w kwocie 36 000 zł.

Spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Ponadto złożyła wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytań prawnych skierowanych przez: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11 i Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014r., sygn. akt II GSK 686/13.

Dyrektor IC postanowieniem z [...] marca 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją z [...] kwietnia 2015 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] sierpnia 2013 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu bez nazwy w [...] przy ul. [...].

W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdują się włączone i gotowe do eksploatacji urządzenia do gier: APOLLO GAMES, nr urządzenia [...]; ADMIRAL HOT SPOT, nr urządzenia [...] oraz APEX HOT MAGIC FRUITS, nr urządzenia [...] na których gry urządzała [...] sp. z o.o., ul. [...],[...]. Oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywał na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane.

Następnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Gry takie mogą być urządzane wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 u.g.h).

Przedmiotowe urządzenia w ocenie organu niewątpliwie są urządzeniami elektronicznymi (komputerowym). Ponadto nie budził wątpliwości organu komercyjny cel organizowania w kontrolowanym lokalu gry na ww. automatach.

Opierając się na eksperymencie oraz dołączonych do akt sprawy opinii biegłego sądowego organ odwoławczy stwierdził, że prowadzone na tych automatach gry były grami losowymi, ponieważ gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwia rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gry na automatach mają charakter losowy. Powyższe powoduje zasadność przyjęcia, że gry na spornych automatach wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Podkreślił, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Kary pieniężne (do których – na mocy art. 91 u.g.h. – stosuje się odpowiednio przepisy O.p.) wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.).

Organ odwoławczy ustalił, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenia kasyna gry. Wskazał że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. oraz ich niekonstytucyjności organ II instancji zaznaczył, że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka mu nie przysługuje. Podkreślił, że art. 89 u.g.h. nie został prawomocnie uchylony przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu prawa. Dlatego też winien mieć zastosowanie w sprawie.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Alternatywnie wniosła o stwierdzenia jej nieważności. W skardze zarzucono organom naruszenie przepisów:

- naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

- naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 UGH oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

- naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

- naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

Spółka wniosła także o:

1) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP;

2) zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach;

Spółka dołączyła do skargi kserokopie orzeczeń sądów powszechnych, sądów administracyjnych i TSUE, postanowień organów celnych oraz opinie doktryny, które - w ocenie strony - przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania.

Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Obszernym pismem z 5 kwietnia 2016 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, przedłożył dodatkowe uzasadnienie w zakresie niezgodności obowiązujących przepisów krajowych u.g.h. z przepisami wspólnotowymi poprzez brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej (posiłkując się przy tym kilkudziesięcioma orzeczeniami sądów powszechnych i administracyjnych, a także poglądami doktryny), a w konsekwencji wskazując na niemożność stosowania przepisów u.g.h.

Dodatkowo pełnomocnik strony wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w [...] w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Ponadto zwrócił uwagę na pytania prawne zadane przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 8 marca 2016r., wskazując, że część sądów administracyjnych w Polsce z tego powodu zawiesza postępowanie sądowoadministracyjne do czasu podjęcia uchwały wyjaśniającej w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, eksperymentach procesowych, opiniach biegłego sądowego, zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

W związku z tym, iż zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skarżącej w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14 (wydanym w analogicznej sprawie skarżącej), zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów - "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżąca, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia, należy podkreślić, że nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanego w decyzjach organów obydwu instancji automatu do gier przysługiwał spółce i znajdował się on w jej władaniu (patrz m.in. § 1 ust. 5 umowy z 7 grudnia 2010r.), a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Ustaleń w tym zakresie, skarżąca nie zwalczała ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze do sądu administracyjnego.

Przypomnieć także należy, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. Z opinii J. S. - biegłego sądowego Sądu Okręgowego w [...] wynika, ze badane automaty są urządzeniami komputerowymi umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym; automaty są przystosowane do wypłacania w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych; uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty na liczniku kredyt przeznaczone do rozgrywania gier o charakterze losowym zainstalowanych w automatach; wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Zdaniem biegłego, gry rozgrywane na badanych urządzeniach są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.) i w związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom u.g.h.

W konsekwencji Dyrektor IC stwierdził, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą). Tych ustaleń nie kwestionuje skarżąca, a w ocenie sądu zostały dokonane prawidłowo.

Zastrzeżenia skarżącej budzą natomiast ustalenia organów, co do "elementu losowości" i "losowego charakteru" urządzanych na automacie gier, bowiem zdaniem skarżącej gry te mają charakter "zręcznościowy".

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

W niniejszej sprawie wygrana w grze na automatach objętych zaskarżoną decyzją nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem grający nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że gracz wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Stwierdzenie to jest kluczowe, ponieważ przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik jest niezależny od zręczności gracza, to zręczność gracza nie ma decydującego wpływu na wynik, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtuje się poniżej 50%. Skoro jednocześnie twierdzi się, że wynik gry zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry i gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Należy mieć także na uwadze fakt, że pojęcie "losowości" należy wykładać z punktu widzenia przewidywalności wyniku gry dla gracza (subiektywnego), w warunkach standardowych.

Tymczasem z wiedzy sporządzającego opinie biegłego wynika, że nie można w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Przy prędkości rzędu kilkunastu symboli na 0,5 sekundy oko ludzkie rejestruje tylko rozmazany obraz nakładających się wzajemnie symboli, tak więc kwestia refleksu (zręczności), aby w odpowiednim momencie nacisnąć klawisz Start i spowodować zatrzymanie się bębnów w pożądanej konfiguracji, nie ma tu żadnego znaczenia, ponieważ gracz nie jest w stanie nawet zaobserwować, czy są jakieś prawidłowości rządzące zmieniającymi się układami symboli, a co dopiero w sposób świadomy przewidzieć efekt takiego działania. Świadomość gracza co do układów symboli obserwowanych na monitorze urządzenia jest więc całkowicie wyłączona, a wynik gry jest całkowicie nieprzewidywalny dla gracza, stąd element losowy musi przeważać, a zatem gra ma charakter losowy. Wniosek, że gra zawiera wyłącznie element losowy uzasadniało by tylko takie ograniczenie świadomości gracza, które nie przekraczałoby 50% wpływu na wynik gry, a więc gracz miałby realny wpływ na wynik gry.. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na automacie oraz że w wykupionym czasie jest możliwe rozgrywanie szeregu pojedynczych gier.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). Tego ustalenia nie kwestionuje także skarżąca.

Nie można wreszcie nie zauważyć, by spółka eksploatująca urządzenia umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. wykazała, że przed udostępnieniem tych urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takich urządzeń, przeto takie działanie skarżącej wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu i Dyrektora Izby, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Sąd nie podziela też zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dowody nie prowadzą skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. opinii biegłego sądowego J. S. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonych badań spornych automatów i opisuje sposób ich działania. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego były zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy urzędu celnego, a także z eksperymentami procesowymi przeprowadzonymi w dniu 7 listopada 2013 r.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s. należy uznać go za bezzasadny.

W powyższym kontekście przede wszystkim należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s.

Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.n., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia Konstytucji RP było bezpodstawne, ze względu na domniemanie konstytucyjności nieuchylonych przepisów. Wyrok TK z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu.

Dodatkowo w kwestii podwójnego karania tej samej osoby wyjaśnić trzeba, że w polskim systemie prawnym osoba prawna nie ponosi odpowiedzialności karnoskarbowej – odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej (np. będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej - por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lipca 2002 r., sygn. akt IV KK 164/02, POP 2004/6/131 oraz wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt. I SA/Wr 941/12). Kwestia ta nie była jednak przedmiotem rozstrzygania w niniejszej sprawie. Dlatego też zarzut jest nieuzasadniony.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C., dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Przepis zatem, art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C., umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy, w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów. Okoliczności te stanowią uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier hazardowych. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

W tym miejscu należy również odnieść się do wniosków o: 1) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, 2) zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Sąd rozpoznający sprawę oddalił te wnioski, gdyż Trybunał Konstytucyjny na wniosek innych sądów wypowiedział się już w tej sprawie w cytowanym powyżej wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (pytanie prawne WSA w Gliwicach - postanowienie z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11). Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiadał się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Należy podkreślić, że skoro zgodne z Konstytucją jest "podwójne" karanie tego samego podmiotu (osoby fizycznej), to również posiłkowa odpowiedzialność karna-skarbowa będzie także zgodna z Konstytucją RP. Zatem zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte.

Odnosząc się natomiast do wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, Sąd zauważa, że pod tą sygnaturą w Trybunale zarejestrowane zostało pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w [...] , czy przepis art. 8 ustęp 1 dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?

Godzi się podkreślić, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji). Ponadto, powyższe pytanie prejudycjalne związane było - jak wynika z jego treści - z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 u.g.h., będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., ale art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis obecnie, na gruncie orzecznictwa sądowoadministracyjnego, nie budzi już żadnych wątpliwości i został uznany, o czym szeroko wyżej, za przepis nie mający charakteru technicznego. W związku z powyższym wniosek spółki sąd uznał za bezzasadny. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że nie ma potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Sąd także nie uznał za konieczne zawieszenia postępowania do czasu podjęcia uchwały wyjaśniającej w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w związku z zadanymi w dniu 8 marca 2016r. przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego pytaniami prawnymi. Zawieszenie bowiem postępowania w tym wypadku ma charakter fakultatywny, a nie obligatoryjny. Dlatego też sąd w tym składzie stwierdził niezasadność zawieszenia postępowania z tej przyczyny.

Odnosząc się do wniosków zawartych w piśmie procesowym skarżącej z 5 kwietnia 2016 r. nawiązujących do wskazanych w tym piśmie orzeczeń NSA (w sprawach II GSK 1296/15, II GSK 2027/15, II GSK 2026/15, dostępnych w CBOSA) to stwierdzić należy, że kwestia techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych nadal budzi wątpliwości. Jednakże sąd w składzie orzekającym, podziela poglądy sądów administracyjnych wskazane w niniejszym uzasadnieniu i zauważa również, że linia orzecznicza NSA wynikająca z przytoczonych w piśmie orzeczeń ulega ciągłej zmianie. Orzeczenia późniejsze, do których skład orzekający w sprawie niniejszej przychylił się, jej nie podzieliły. Sąd również nie podzielił poglądów wyrażanych przez interpretatorów zawartych w opiniach prawnych uzyskanych przez stronę. Na marginesie sąd wskazuje również, że linia orzecznicza tutejszego sądu pozostaje niezmienna w sposobie rozpoznania skarg zarówno spółki, jak i innych podmiotów, w którym przedmiotem sporu jest stan faktyczny podobny do rozpoznanego w przedmiotowej sprawie, a więc dotyczący wymierzenie kary pieniężne z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego, powtórzyć wypada za Naczelnym Sądem Administracyjnym, który w przywołanym już wyżej wyroku o sygn. akt II GSK 250/14 podniósł, iż przewidziane art. 106 § 3 p.p.s.a. postępowanie dowodowe ma charakter wyjątku i pozostawione jest do uznania sądu. Celem art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne, czy też uzupełniające ustalenie stanu faktycznego w sprawie, lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego. W dodatku trafnie podnosi się, że może on mieć zastosowanie jedynie wówczas, gdy sąd poweźmie wątpliwości co do prawidłowości ustaleń faktycznych (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2331/13).

Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.