Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 977/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 37 i 56
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Magda Froncisz Sędziowie: WSA Małgorzata Łoboz (spr.) WSA Tadeusz Kiełkowski Protokolant: specjalista Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi L. L na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 9 maja 2018 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżącego L. L. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat [...] (dalej jako PINB) decyzją z dnia 9 sierpnia 2017 r. nr [...] znak: [...] na podstawie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane, nakazał inwestorowi L.L. - współwłaścicielowi działki nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. rozbiórkę otwartego kortu tenisowego o wymiarach zewnętrznych 16,80m x 36,25 m wraz z instalacją wodną, elektryczną i oświetleniem, zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K., zrealizowanego przed 01.01.1995 r. bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę, wobec braku wypełnienia w całości treści postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. -Powiat [...] nr [...] z dnia 13.06.2016 r. znak: [...]

W uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie.

Organ ustalił, że rejestrach od roku 2004 brak jest danych dotyczących zgłoszenia pozwolenia na budowę wykonywania robót budowlanych na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K..

W toku postępowania organ I instancji podejmował czynności zmierzające do przeprowadzenia oględzin nieruchomości, na której znajduje się przedmiotowy obiekt, jednak bezskutecznie wobec nieobecności współwłaścicieli działki nr [...] obr. [...] w K.. Organ włączył do akt postępowania kserokopie akt postępowania sądowego toczącego się w sprawie z wniosku L.L. o zasiedzenie nieruchomości nr [...] obr. [...] sygn. akt [...]

Organ I instancji ustalił, w oparciu o wypisy i wyrysy z poszczególnych planów miejscowych obejmujących działkę o nr ewid. [...] ob. [...] w K., obowiązujących od dnia 25.04.1988 r. do 2.01.2003 r., że od dnia 2 stycznia 2003 r. przedmiotowa działka nie podlega ustaleniom żadnego obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz stwierdził, iż ustalenia planów miejscowych obowiązujących w latach 1988 - 2003 mogłyby dać podstawę do stwierdzenia niezgodności budowy budynku blaszanego oraz kortu tenisowego.

W dniu 27 sierpnia 2014 r. organ I instancji wydał decyzję nr [...], znak: [...], którą nakazał L.L. rozbiórkę kortu tenisowego wraz z instalacją oświetleniową, zlokalizowanego na terenie działki nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K.. Decyzją z dnia 26 sierpnia 2015 r. nr [...] znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej jako WINB) stwierdził nieważność powyższej decyzji. Natomiast opisana powyżej decyzja [...]WINB została utrzymana w mocy decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 października 2015 r. znak: [...]

Zawiadomieniem z dnia 18 lutego 2016 r. znak: [...] organ I instancji zawiadomił strony postępowania o prowadzeniu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wykonania robót budowlanych polegających na budowie kortu tenisowego wraz z instalacją oświetleniową zlokalizowanego na terenie działki nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K., zrealizowanego przed 1.01.1995 r., bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

W dniu [...] maja 2016 r. PINB przeprowadził oględziny, podczas których ustalono, że na działce nr [...] wzdłuż ulicy [...] zlokalizowany jest kort tenisowy otwarty o wymiarach zewnętrznych 16,80m x 36,25m. Kort tenisowy ogrodzony jest siatką stalową przymocowaną do dwupoziomowego rusztu stalowego, nawierzchnię kortu tenisowego stanowi pył ceglany. Wejście na kort istnieje z dwóch stron tj. od strony północnej i południowej przez bramki wejściowe w drzwiach ogrodzenia. W połowie długości kortu zamontowano lampę oświetlającą kort z zasilającym kablem napowietrznym poprowadzonym od budynku blaszanego.

Postanowieniem nr [...] z dnia 13 czerwca 2016 r. znak: [...] organ I instancji w oparciu o art. 56 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. z 1974 r. nr 38 poz. 229 z późn. zm.) zobowiązał inwestora L.L. do przedłożenia ekspertyzy technicznej otwartego kortu tenisowego o wymiarach zewnętrznych 16,80 m x 36.25 m wraz z instalacją wodną, elektryczną i oświetleniem, zlokalizowanego na terenie działki nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. - w terminie do 31 sierpnia 2016 r. określającej sposób i prawidłowość wykonania robót budowlanych związanych z budową kortu tenisowego, opracowanej w oparciu o aktualną inwentaryzację architektoniczno - budowlaną, zgodnej z przepisami o planowaniu przestrzennym tj. warunkami aktualnej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydanej dla budowy przedmiotowego obiektu.

PINB wskazał, że do dnia wydania niniejszej decyzji zobowiązany nie przedłożył dokumentów żądanych ww. postanowieniem PINB nr [...] z dnia 13.06.2016 r. znak: [...], jak również nie przedłożył jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego fakt podjęcia starań o uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - z uwagi na brak obowiązującego na tym terenie planu zagospodarowania terenu, tym samym nie wypełnił obowiązku nałożonego ww. postanowieniem. Brak przedłożenia ww. dokumentów uniemożliwił organowi ocenę zgodności wybudowanego obiektu z przepisami o planowaniu przestrzennym oraz ocenę prawidłowości wykonania ww. robót budowlanych, w tym ich zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi obowiązującymi w okresie ich realizacji oraz obowiązującymi normami i zasadami wiedzy technicznej, jak również zdatności do bezpiecznego użytkowania przedmiotowego obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, z uwzględnieniem warunków użytkowych dla otoczenia.

Po dokonaniu analizy zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat [...] stwierdził, iż wobec braku wypełnienia w całości treści postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat [...] nr [...] z dnia 13.06.2016 r., znak: [...] zachodzą przesłanki do wydania decyzji rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego.

Odwołanie od powyższej decyzji w ustawowym terminie wniósł L.L.. Powyższej decyzji i postanowieniu z dnia 13 czerwca 2016 r. zarzucił naruszenie:

1. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie rzeczywistego stanu prawnego sprawy,

a to:

- niewskazanie, na jakiej podstawie prawnej orzeka organ - w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz postanowienia nr [...] odniesiono się do innych przepisów prawnych niż przepisy wskazane jako podstawa prawna wydania zaskarżonej decyzji i ww. postanowienia;

- arbitralne i błędne przyjęcie w zaskarżonej decyzji, że w przypadku, gdy obiekt został zrealizowany w warunkach samowoli organ nie może zlecić wykonania ekspertyz i opinii, podczas gdy co innego wynika z doktryny i judykatury (por. wyrok WSA z dnia 8.12.2009 r., sygn. akt V SA/Wa 1339/09, Legalis);

2. art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. poprzez błędną wykładnię

polegającą na niewłaściwym przyjęciu, że z treści ww. przepisu wynika uprawnienie

dla organów nadzoru budowlanego do podejmowania działań kontrolnych i

nadzorczych w oparciu o regulację ustawy - Prawo budowlane z 1974 r. (konkretnie art. 56 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z dnia 24.10.1974 r.), podczas gdy organ winien był zastosować 81c ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane,

3. art. 81c ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez jego

niezastosowanie, a w konsekwencji niezastosowanie art. 81c ust. 4 ustawy z 7 lipca

1994 r. - Prawo budowlane; co spowodowało naruszenie:

- art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z dnia 24.10.1974 r. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki do jego zastosowania;

- art. 56 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z dnia 24.10.1974 r. w zw. z art. 142 k.p.a. poprzez ich błędne zastosowanie i nieprawidłowe pouczenie strony, że od postanowienia nr [...] nie przysługuje zażalenie, co spowodowało pozbawienie strony prawa do złożenia środka odwoławczego we właściwym czasie;

- art. 9 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i brak należytego informowania strony o

okolicznościach prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i

obowiązków będących przedmiotem postępowania, co doprowadziło do pozbawienia

jej prawa do wniesienia zażalenia na postanowienie nr [...] we właściwym

czasie;

- art. 8 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i najpierw pouczenie strony w

postanowieniu nr [...] o treści art. 56 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z dnia

24.10.1974 r., a później stwierdzenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że organ nie może zlecić opinii i ekspertyz w sprawie, w jakiej obiekt zrealizowano w warunkach samowoli, podczas gdy co innego wynika z doktryny i judykatury (por. wyrok WSA z dnia 8.12.2009 r., sygn. akt V SA/Wa 1339/09, Legalis);

4. art. 7 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a,, art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie

błędnych ustaleń faktycznych polegających na wadliwym przyjęciu, że na działce

ewidencyjnej nr [...], obr [...] przy ul. [...] w K.

zlokalizowany jest kort wraz z instalacją oświetleniową, podczas gdy instalacji oświetleniowej dla kortu nie ma.

Odwołujący się wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji i postanowienia, nienakazywanie rozbiórki i zlecenie wykonania ocen lub ekspertyz na jego koszt; ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej "[...]WINB") decyzją nr [...] z dnia 9 maja 2018r., znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję PINB z dnia 9 sierpnia 2017 r. znak: [...]

W uzasadnieniu decyzji [...]WINB wskazał, że dokonał powtórnego, pełnego i merytorycznego rozpoznania sprawy administracyjnej w granicach zakreślonych treścią zaskarżonej decyzji, badając tak prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji, jak i poprzedzającego je postępowania wyjaśniającego i stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. [...]WINB po zweryfikowaniu kręgu stron postępowania wskazanego przez organ I instancji uznał go za prawidłowy i stwierdził, że pozostaje tożsamy w postępowaniu odwoławczym. Wskazano, że przedmiotem niniejszego postępowania są roboty budowlane polegające na budowie kortu tenisowego otwartego o wymiarach zewnętrznych 16,80 m x 36,25 m wraz z instalacją wodną, elektryczną i oświetleniem, zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K., zrealizowanego przed 01.01.1995 r. bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę.

[...]WIN ustalił na podstawie dowodów zalegających w aktach sprawy, w tym oświadczeń woli stron składanych w toku niniejszego postępowania, oświadczenia L.L. złożonego do protokołu rozprawy w sprawie o zasiedzenie działki o nr ewid. [...] obr. [...], sygn. akt [...] oraz analizy ortofotomapy przedstawiającej zabudowę na działce nr [...] obr. [...] w latach 1996-1997, na której przedmiotowy kort tenisowy już istnieje, że przedmiotowy obiekt budowlany został wybudowany przed 1 stycznia 1995 r.

[...]WINB przytoczył przepis art. 37 u.p.b. z 1974 r., który jest podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia. Organ wskazał, że postanowieniem nr [...] z dnia 13 czerwca 2016 r. znak: [...] organ I instancji zobowiązał L.L., współwłaściciela działki o nr ewid. [...] pbr. [...] oraz inwestora budowy otwartego kortu tenisowego położonego przy ul. [...] w K., do przedłożenia ekspertyzy technicznej w terminie do dnia 31 sierpnia 2016 r. Ekspertyza miała zawierać inwentaryzację architektoniczno-budowlaną powykonawczą przedmiotowego obiektu budowlanego, ocenę techniczną prawidłowości ww. robót budowlanych oraz w przypadku stwierdzenia niezgodności z przepisami ww. robót budowlanych ekspertyza powinna określać zakres i sposób wykonania zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia przedmiotowego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. Podstawę do nałożenia na inwestora ekspertyzy stanowił art. 56 u.p.b. z 1974 r.

W ocenie [...]WINB organ I instancji zasadnie i w oparciu o prawidłową podstawę prawną nałożył na inwestora kortu tenisowego obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej. Powyższy obowiązek nie został wykonany przez inwestora. [...]WINB podał, że jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej, art. 37 ust. 2 u.p.b. z 1974 r. nie może stanowić podstawy do orzeczenia rozbiórki ze względu na nieprzedłożenie przez inwestora ekspertyzy technicznej. Jednakże jak wynika z analizy niniejszego stanu faktycznego działka o nr ewid. [...] obr. [...], na której zlokalizowany jest przedmiotowy obiekt budowlany, od dnia 2 stycznia 2003 r. nie jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Powyższa okoliczność znana jest inwestorowi kortu tenisowego. W przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego właściciela działki obciąża obowiązek wystąpienia o decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego dla przedmiotowej inwestycji budowlanej. Ustalenie warunków zabudowy dla danej inwestycji budowlanej stanowi warunek przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego przez organ nadzoru budowlanego.

Jak wynika z analizy stanu faktycznego L.L. do chwili obecnej nie wystąpił z wnioskiem o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowego kortu tenisowego zlokalizowanego przy ul. [...] w K..

Jak wynika z oświadczeń woli współwłaścicielki przedmiotowej działki K. P. nie wyrażała ona zgody na posadowienie na działce o nr ewid. [...] obr. [...] kortu tenisowego oraz domaga się jego rozbiórki. Brak zgody współwłaścicieli na legalizację stwierdzonej samowoli budowlanej dokonanej przez skarżącego jest równoznaczny z brakiem prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zatem ze względu na brak możliwości przedłożenia przez L.L. oświadczenia o prawie od dysponowania nieruchomością na cele budowlane, wynikający z wyrażenia braku zgody na legalizację przez K. P. , nie jest możliwe zalegalizowanie przedmiotowego obiektu budowlanego.

Nawiązując do odwołania [...]WINB wskazał, że odniósł się do zarzutów w nim zawartych w uzasadnieniu powyższej decyzji.

[...]WINB w K. działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. był zobowiązany do utrzymania zaskarżonej decyzji w mocy wobec stwierdzenia, że odpowiada ona prawu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie L.L. zarzucił zaskarżonej decyzji WINB z dnia 9 maja 2018 r.:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 39 ustawy prawo budowlane z 1974 r., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez niezastosowanie przepisu w sytuacji, gdy jego zastosowanie było konieczne, a to biorąc pod uwagę fakt, iż społeczne lub gospodarcze względy przemawiają za celowością czasowego wykorzystania obiektu budowlanego, co do którego został wydany nakaz przymusowej rozbiórki.

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 37 ust. 2 ustawy prawo budowlane

z 1974 r., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne przyjęcie, że brak zgody współwłaściciela działki na budowę kortu tenisowego o wymiarach zewnętrznych 16,80m x 36,25m wraz z instalacją wodną, elektryczną i oświetleniem zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K., znajduje swoje zastosowanie jako "inne ważne przyczyny poza wymienionymi w ust. 1", podczas gdy w obecnym stanie faktycznym uzyskanie zgody nie było i nie jest możliwe, ze względu na negatywny stosunek współwłaścicielki K. P. do skarżącego,

3. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 56 ustawy prawo budowlane z 1974 r., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne przyjęcie, iż obowiązek przedłożenia ekspertyzy wynikający z powołanego przepisu nie został wykonany, podczas gdy skarżący wnioskował, aby PINB w K. zlecił wykonanie ekspertyzy na jego koszt, czego organ w żaden sposób nie wykonał ani też nie ustosunkował się do jego wniosku.

4. naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 9 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne przyjęcie, iż skarżący posiadał wiedzę o obowiązku udzielenia zgody przez współwłaściciela na legalizację obiektu budowlanego, podczas gdy na żadnym etapie postępowania nie został należycie i wyczerpująco poinformowany o tej okoliczności, która może mieć wpływ na końcowe rozstrzygnięcie sprawy.

5. naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 77 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne przyjęcie przez [...]WINB, iż w rozpatrywanej sprawie wyczerpująco został zebrany cały materiał dowodowy, podczas gdy brakująca ekspertyza oraz dokumenty, co do których przedłożenia, nie został skarżący dopuszczony, powodują, iż materiał dowodowy został rozpatrzony wybiórczo.

6. naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 80 k.p.a. w zw. z art. 37 ust 2 ustawy prawo budowlane z 1974 r., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez dowolną w miejsce swobodnej ocenę przez [...]WINB, iż w sprawie zastosowanie mają bliżej nieokreślone, inne ważne przyczyny, podczas gdy organ w żaden sposób nie uzasadnił swojego stanowiska, opierając swoją decyzję na błędnie określonym materiale dowodowym.

7. naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez dowolną w miejsce swobodnej ocenę materiału dowodowego, na którym [...]WINB oparł uzasadnienie swojej decyzji, podczas gdy brak jest w uzasadnieniu informacji, na których dowodach organ oparł swoją decyzję a także przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna.

Z decyzji [...]WINB wynikają generalnie trzy przyczyny nakazania rozbiórki kortu tenisowego: 1/ oświadczenie K. P. , że nie wyraża zgody na legalizację i domaga się rozbiórki obiektu, a zatem brak wedle organu oświadczenia o prawie do dysponowania terenem wobec sprzeciwu współwłaściciela, 2/ brak decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, 3/ brak ekspertyzy, o którą wzywał organ, jakkolwiek według [...]WINB sam jej brak nie może być powodem rozbiórki. Należy zatem przeanalizować wskazane argumenty.

Nie ulega kwestii, że obiekt w postaci opisywanego w decyzjach kortu tenisowego powstał między 1991r. ( vide oświadczenie K. P. –T.II akt adm. k. 34) a styczniem 1995r. (vide oświadczenie K. P. , T.II, k.61 verte). Wobec tego zgodnie z art. 103 nowego prawa budowlanego z 1994r.:

1. Do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2.

2. Przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe.3. Właściwość organów do załatwiania spraw, o których mowa w ust. 1, określa się na podstawie przepisów ustawy.

Wedle zaś art. 37 ust. 1 i 2 u.p.b.z 1974r. 1. Obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

2. Terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego może wydać decyzję o przymusowej rozbiórce albo o przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, jeżeli jest to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami poza wymienionymi w ust. 1.

Procedując kwestię rozbiórki kortu tenisowego, ustalono bez wątpliwości, że inwestorem jest L.L. i nie była to kwestia sporna w sprawie. Natomiast nie jest istotnym, czy inwestor posiada prawo do dysponowania terenem.

Przepisy art. 37, art. 40 i art. 42 p.b. z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 p.b. nie uzależniają wydania rozstrzygnięć na podstawie ww. przepisów od tego, czy inwestor obiektu budowlanego wzniesionego bez wymaganego pozwolenia na budowę, posiadał w dacie budowy prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, czy też nie posiadał takiego prawa. Niewykazanie się przez inwestora prawem do dysponowania nieruchomością, nie może stanowić podstawy do nakazania rozbiórki wybudowanego już obiektu, decyzja nakazująca rozbiórkę musi opierać się wyłącznie na przesłankach prawnomaterialnych wynikających z p.b. z 1974 r. Jeżeli zaś brak jest takich przesłanek, organ administracji winien zalegalizować budowę (Por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 22 marca 2018 r. , II SA/Kr 1640/17, LEX nr 2478299. W orzecznictwie - w zasadzie zgodnie - prezentowany jest pogląd, który Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela, iż art. 37 Pr. bud. z 1974 r., inaczej niż w przypadku przepisów prawa budowlanego z 1994 r. nie nakłada na organy nadzoru budowlanego obowiązku badania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ani też nie uzależnia wydania decyzji na podstawie art. 37 Pr. bud. z 1974 r. od tego, czy obiekt został usytuowany w całości albo z przekroczeniem granicy działki stanowiącej własność inwestora. Takiego obowiązku nie można również domniemywać, ponieważ nie wynika on z relewantnych przepisów prawa materialnego (zob. wyr. NSA: z 11 września 2015 r. II OSK 112/14, CBOSA, z 13 maja 2016 r. II OSK 2330/14, ONSAiWSA z 2017 r. Nr 6, poz. 107, wyr. WSA: z 14 lutego 2017 r. II SA/Lu 859/17, z 15 marca 2017 r. II SA/Sz 1340/16, z 29 listopada 2017 r. II SA/Go 939/17, CBOSA). Należy wręcz uznać, iż brak zgody właściciela na wykonanie robót budowlanych na jego gruncie nie ma wpływu na rozstrzygnięcie wydawane na podstawie art. 37 Pr. Bud. z 1974 r., lecz stanowi zagadnienie o charakterze cywilnym i może stanowić wyłącznie przedmiot roszczeń natury prywatnoprawnej dochodzonych na drodze powództwa cywilnego (zob. wyr. NSA z 18 lutego 2014 r., II OSK 2231/12, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 grudnia 2017 r. , II SA/Go 973/17, LEX nr 2420498 ). Podobny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r., II OSK 570/17, LEX nr 2480821 z tezą: "Brak prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane nie może skutkować nakazaniem rozbiórki obiektu budowlanego w trybie art. 37 ust. 1 prawa budowlanego z 1974 r. Przepis ten formułując okoliczności w jakich legalizacja budowy nie może mieć miejsca nie wymienia wśród nich przesłanki dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Likwidacja tego rodzaju bezprawia może zostać dokonana wyłącznie przed sądem powszechnym na podstawie Kodeksu cywilnego. Natomiast decyzja nakazująca rozbiórkę musi opierać się wyłącznie na przesłankach prawnomaterialnych wynikających z powołanego Prawa budowlanego. Jeżeli brak jest takich przesłanek, organ administracji winien zalegalizować budowę". Reasumując, organy winny prześledzić sytuację pod kątem przepisów art. 37 ust. 1 i 2 u.p.b. z 1974, nie zważając na kwestię prawa do dysponowania nieruchomością.

Drugi powód nakazania rozbiórki według [...]WINB to brak decyzji o warunkach zabudowy. W przepisie art. 37 ust. 1 u.p.b. z 1974 r. ustawodawca zawarł następujące przesłanki nakazu rozbiórki: naruszenie przepisów obowiązujących w okresie budowy i znajdowanie się obiektu na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę. Pierwsza przesłanka, którą stanowi wybudowanie obiektu bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, badana jest według stanu prawnego z daty budowy, natomiast drugą przesłankę ustala się według stanu prawnego z daty rozstrzygnięcia.

W razie braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego takim wzorcem do zbadania zgodności z przepisami stanowi decyzja o warunkach zabudowy. Jednakże co do zasady decyzję o ustaleniu warunków zabudowy wydaje się dla inwestycji, która dopiero ma być realizowana. Pogląd, że nie można ustalić decyzją warunków zabudowy dla inwestycji już faktycznie zrealizowanej (art. 59 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Dz.U. Nr 80, poz. 717 ze zm.), nie znajduje natomiast zastosowania w sytuacji, gdy taka decyzja jest niezbędna dla legalizacji samowoli budowlanej. W wyroku NSA z dnia 14 stycznia 2014 r. II OSK 1890/12 wskazano, iż: 1) W przypadku rozpoczęcia robót budowlanych inwestor nie może z własnej inicjatywy domagać się wydania decyzji o warunkach zabudowy, lecz musi wykazać, że działa w celu wykonania obowiązku nałożonego na niego postanowieniem wydanym przez organ nadzoru w trybie art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego 2) Jeżeli zasadą jest, że przystąpienie do realizacji robót budowlanych czyni niemożliwym uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, to tym samym nie jest dopuszczalne wydanie w takiej sytuacji decyzji o warunkach zabudowy. Żadna z omawianych decyzji nie może służyć samodzielnie do legalizacji robót budowlanych paza trybem wyraźnie w Prawie budowlanym przewidzianym. W razie gdy organ nadzoru budowlanego prowadzi postępowanie legalizacyjne lub naprawcze w przedmiocie zrealizowanych robót budowlanych, to do jego kompetencji należy ocena, czy zachodzi potrzeba uzyskania przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy.

Wprawdzie powołane wyżej judykaty mają za podstawę prawo budowlane z 1994r, ale kwestia przyczyn uzyskania decyzji o warunkach zabudowy musi być identycznie postrzegana w warunkach legalizacji w oparciu o przepisy z 1974r. Oznacza to, że organ powinien w sposób wyraźny zobowiązać stronę do przedstawienia decyzji o warunkach zabudowy w celu legalizacji obiektu. Dopiero takie stanowisko organu nadzoru budowlanego umożliwiłoby skuteczne wystąpienie z wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji już zrealizowanej. Tymczasem organy nie wzywały w sposób wyraźny i jednoznaczny o taką decyzję, co wyklucza następczo przyjęcie, że jej brak obciąża inwestora.

Kolejną kwestią jest problem ekspertyzy. Postanowieniem z dnia 13.06.2016r. PINB postanowił zobowiązać inwestora do przedłożenia ekspertyzy technicznej określającej sposób i prawidłowość wykonania robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego otwartego kortu tenisowego, opracowanej w oparciu o aktualną inwentaryzację architektoniczno – budowlaną, zgodnej z przepisami o planowaniu przestrzennym tj. warunkami aktualnej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, wydanej dla budowy przedmiotowego obiektu. Warto przy okazji cytowania treści postanowienia zauważyć, że organ nie wzywał o decyzję o warunkach zabudowy, ale o ekspertyzę zgodną z taką decyzją, a to w sposób oczywisty nie jest tym samym. Ekspertyza ta nie została przez inwestora złożona. Organ dokonał wezwania w oparciu o art. 56 ust. 1 u.p.b. z 1974r., który brzmi: "Terenowy organ administracji państwowej przy wykonywaniu zadań określonych ustawą może żądać od inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego oraz od wykonawcy robót budowlanych lub producenta materiałów budowlanych informacji i udostępnienia dokumentów związanych z prowadzeniem robót, przekazaniem obiektu budowlanego do użytku lub utrzymaniem obiektu, opracowania instrukcji eksploatacyjnej dla obiektu lub jego części, dostarczenia technicznych ekspertyz dotyczących projektu, materiałów, robót, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, oraz określić termin ich dostarczenia". Trzeba przy tym wskazać, że zgodnie z ust. 2 tego przepisu, koszty ekspertyz ponosi inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego albo wykonawca robót budowlanych lub producent materiałów budowlanych. Posługiwanie się w prowadzonym współcześnie postępowaniu tym przepisem jest prawidłowe. Jeżeli postępowanie administracyjne winno być prowadzone zgodnie z przepisami p.b. z 1974 r., to podstawą nałożenia obowiązku przedstawienia ekspertyzy technicznej nie może być przepis art. 81c ust. 2 p.b., lecz regulacja zawarta w art. 56 ust. 1 p.b. z 1974 r.(por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 grudnia 2017 r., II SA/Po 869/17, LEX nr 2426218).

Na skutek niewykonania postanowienia PINB i niezłożenia ekspertyzy w terminie organ I instancji orzekł rozbiórkę. To rozstrzygnięcie w oparciu o taką podstawę prawną jest oczywiście błędne z uwagi na przepis art. 56 ust. 3 u.p.b. z 1974r., który brzmi: "W razie niedostarczenia w wyznaczonym terminie żądanych ekspertyz lub w razie dostarczenia ekspertyz, które niedostatecznie wyjaśniają sprawę będącą przedmiotem ekspertyzy, właściwy terenowy organ administracji państwowej może zlecić wykonanie tych ekspertyz na koszt inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu, wykonawcy robót budowlanych albo producenta materiałów budowlanych". Oznacza to w istocie powinność zlecenia przez organ ekspertyzy w sytuacji, gdy inwestor nie przedłoży takowej. Z pewnością zaś nie może taki brak stanowić przyczyny nakazania rozbiórki.

Jak wynika z powyższego, przyczyny orzeczenia rozbiórki kortu tenisowego i utrzymania w mocy orzeczenia tej treści przez [...]WINB nie mogły w istocie skutkować wydaniem tego rodzaju rozstrzygnięcia. Albowiem taką podstawą mogą być wyłącznie przepisy art. 37 ust. 1 lub 2 u.p.b.z 1974r. Należy przy tym zaznaczyć, że wybudowanie obiektu niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie budowy stanowi konieczną, ale niewystarczającą przesłankę wydania nakazu rozbiórki zarówno na podstawie art. 37 ust. 1, jak i na podstawie art. 37 ust. 2 p.b. z 1974 r.. Hipotezy tych norm różnią się dodatkowymi przesłankami. W art. 37 ust. 1 p.b. z 1974 r. zawarte są one w punkcie 1 i w punkcie 2, zaś w art. 37 ust. 2 tej ustawy dodatkowym wymogiem wydania nakazu jest to, aby rozbiórka była uzasadniona innymi ważnymi przyczynami, poza wymienionymi w ust. 1. Przepis art. 37 ust. 2 u. p.b. z 1974 r. ma charakter ocenny i należy go stosować wyłącznie z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności rozpoznawanej sprawy. Regulację tę należy stosować w ostateczności, kiedy nie ma miejsca żadna z przesłanek wymienionych w ust. 1 tego przepisu. Wskazuje się jednocześnie, że przez ważne przyczyny w rozumieniu art. 37 ust. 2 p.b. z 1974 r. należy rozumieć skutki samowoli budowlanej, które godziłyby w interesy społeczne inne aniżeli wymienione w art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy. Do skutków tych należy w szczególności naruszenie wartości chronionych prawem, jak elementy przyrodnicze środowiska, zabytki itp. (por. wyrok NSA z z dnia 31 stycznia 2018 r, II OSK 1609/17, LEX nr 2506851 ). . O ile nie zachodziłyby przesłanki obligatoryjnej rozbiórki z ust. 1 pkt 1 i 2 art. 37 u.p.b. z 1974 r., postępowanie winno zakończyć się legalizacją obiektu. Stąd też można skonstruować tezę o absolutnej wyjątkowości stosowania ustępu 2 wspomnianego przepisu, zarezerwowanego dla sytuacji nadzwyczajnych, nietypowych (tak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 22 marca 2018 r. II SA/Kr 1640/17, LEX nr 2478299 ).

Reasumując. Organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy zakreśli inwestorowi stosowny termin do dostarczenia decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla celów postepowania legalizacyjnego. Należałoby nadto zlecić ponownie przedłożenie ekspertyzy technicznej, a w razie jej nieprzedłożenia – zlecić jej wykonanie na koszt inwestora. Kwestia prawa do terenu w tej sprawie nie ma znaczenia i jest problemem rozstrzyganym wyłącznie w ramach cywilnoprawnego sporu, poza postępowaniem administracyjnym. Po zgromadzeniu koniecznej dokumentacji organ orzeknie w oparciu o przepisy art. 37 u.p.b. z 197r, mając na względzie, że ust. 2 tego przepisu jest stosowany w sytuacjach nadzwyczajnych.

Z wymienionych przyczyn należało orzec jak w sentencji, na zas. art. 145 § 1pkt 1 lit. a i c u.p.z.p. O kosztach orzeczono na zas. art. 200 p.p.s.a.