Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1411/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 53 ust. 2-3; art. 51 ust. 4; art. 39 ust. 1 pkt 1 i pkt 2; art. 2 ust. 6; art. 51; art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c; art. 36;
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: par 15 ust. 1; par 16 ust. 1 pkt 1-2; par 3 ust. 3;
journal: Dz.U. 2005 nr 255 poz 2140
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego  rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 7 art. 10 ust. 2
law: DYREKTYWA 2002/19/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RAD z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności  elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu instrukcji w zakresie rachunkowości regulowanej oraz opisu kalkulacji kosztów oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) uchylił swoją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. w przedmiocie zmiany i zatwierdzenia instrukcji za 2009 r. i opisu kalkulacji kosztów usług na 2011 r. w zakresie prowadzonej przez T. S.A. ( dalej T), skarżącą w niniejszej sprawie, rachunkowości regulacyjnej za 2009 r. i orzekł co do istoty przez wprowadzenie wskazanych w decyzji zmian w projektach dokumentów, zaś w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia [...] lutego 2009 r. T wniosła o uzgodnienie projektów: Instrukcji, Opisu USO, Opisu FDC, Opisu LRIC oraz Opisu Wyceny. W dniu [...] kwietnia 2009 r., Prezes UKE wezwał Spółkę do przedstawienia propozycji zmian w zakresie przedmiotowej instrukcji i opisów kalkulacji kosztów, zaś pismem z [...] maja 2009 r., Prezes UKE zawiadomił Krajową Izbę Gospodarczą Informatyki i Telekomunikacji (zwana dalej "KIGEiT") o toczącym się postępowaniu. Na wezwanie Prezesa UKE strona przedstawiła stosowne wyjaśnienia w sprawie.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2009 r., nr [...], Prezes UKE dopuścił KIGEiT do uczestniczenia w niniejszym postępowaniu na prawach strony. Po złożeniu przez T jawnych wersji dokumentów w postaci elektronicznej ostatecznie Prezes UKE w dniu [...] sierpnia 2009 r. poinformował strony o zakończeniu postępowania i przysługującym im prawie do zapoznania się z aktami sprawy, robienia z nich odpisów i notatek, a także do wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a.

Decyzją z dnia [...] września 2009 r. (zwaną dalej "Decyzją SMP 2009"), Prezes UKE ustalił, że na rynku świadczenia usługi połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej , zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczył T S.A. z siedzibą w W. jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej T, zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia oraz a także dokonał zmiany w obowiązkach regulacyjnych.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Prezes UKE na podstawie art. 53 ust. 2 i 3 z związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.- P.t.) oraz art. 104 § 1 k.p.a., § 22 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140, dalej - rozporządzenie kosztowe) i Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 marca 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług. (Dz. U. Nr 58 poz. 480) oraz art. 105 § 1 k.p.a. i art. 104 § 1 k.p.a., w związku z art. 206 ust. 1 P.t., po rozpatrzeniu wniosków T S.A. z dnia [...] lutego 2009 r., o uzgodnienie, a następnie z dnia [...] sierpnia 2009 r. o zatwierdzenie przedłożonych projektów instrukcji za 2009 rok i opisów kalkulacji kosztów usług na rok 2011 w pkt I ;

zmienił

Projekt "Instrukcji w zakresie prowadzonej przez T S.A. rachunkowości regulacyjnej za rok 2009" z dnia [...] sierpnia 2009 r. ( Instrukcja);

Projekt "Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych za rok 2011" T S.A. z dnia [...] sierpnia 2009 r. (opis USO);

Projekt " Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów usług przyłączenia do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i utrzymania w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usług krajowych i międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla konsumentów i użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów (rynki 1-6) na rok 2011" T S.A. z dnia [...] sierpnia 2009 r.;

Projekt "Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów detalicznej usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie (rynek 7) na rok 2011 " T S.A. z dnia [...] sierpnia 2009 r. (opis FDC);

Projekt Opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie:

• usług rozpoczynania i zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (rynek 8 )

• dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej (łącznie z dostępem współdzielonym) realizowanego za pomocą pary przewodów metalowych w celu świadczenia usług szerokopasmowych i głosowych (rynek 11)

• usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych ( rynek 12 ) na rok 2011 T S.A (opis LRIC) [...] sierpnia 2009 r.;

6. Projekt "Opisu kalkulacji w zakresie przeszacowania wartości składników kapitału zaangażowanego na dzień 31 grudnia 2009 roku oraz wyznaczania wartości kosztów od ich wartości bieżącej na potrzeby opisów kalkulacji zawartych w dokumentach numer: I, II, III, IV" z dnia [...] sierpnia 2009 r. (opis wyceny);

- wraz z załącznikami do przedmiotowych dokumentów we wskazanym w osnowie decyzji zakresie i zatwierdził przedmiotowe dokumenty z uwzględnieniem ww. zmian.

Łącznie Prezes UKE dokonał w Instrukcji zmian 1-3, w opisie USO zmian 4-6, w opisie FDC zmiany 7 , w opisie LRIC zmian 8-33.

oraz zatwierdził projekty dokumentów jako wersję jednolitą z uwzględnieniem powyższych zmian. W pkt II decyzji organ umorzył postępowanie w zakresie zatwierdzenia projektu "Opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego" w zakresie usług zakańczania, połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (rynek 9), zaś w pkt III decyzji nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, co następuje:

1. Rachunkowość regulacyjna i kalkulacja kosztów usług:

W tej części uzasadnienia Prezes UKE powołał się na art. 50 ust. 2 P.t, zgodnie z którym, kalkulację kosztów prowadzi przedsiębiorca telekomunikacyjny, na którego nałożono ten obowiązek na podstawie art. 39 P.t., art. 46 P.t., art. 47 P.t. lub art. 90 P.t. Zacytował też przepisy rozporządzenia kosztowego regulujące tryb uzgadniania i zatwierdzania projektu instrukcji oraz powołał się na art. 53 ust. 2 i 3 P.t. stanowiący podstawę dla Prezesa UKE do wydania decyzji zatwierdzającej instrukcję i opis kalkulacji kosztów w trybie i terminach określonych w rozporządzeniu kosztowym. W decyzji Prezes UKE może dokonać zmian w przedłożonych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego do zatwierdzenia projektach instrukcji lub opisu kalkulacji kosztów.

2. Obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów;

Obowiązek ten wynika z wydanych przez organ decyzji regulacyjnych. Z uwagi na fakt, iż decyzja na rynku 14 została wydana w toku niniejszego postępowania, konieczne było uzupełnienie opisu o zapis wskazujący na obowiązek jaki pojawił się na rynku 14. Znalazło to swe odzwierciedlenie w zmianie nr 1 niniejszej decyzji.

3.Umorzenie postępowania w zakresie zatwierdzenia projektu opisu LRIC w zakresie rynku zakańczania połączeń ;

Uzasadniając tę część rozstrzygnięcia organ wskazał, że zgodnie z art. 50 ust. 2 P.t., kalkulację kosztów prowadzi przedsiębiorca telekomunikacyjny, na którego nałożono ten obowiązek na podstawie art. 39, art. 46, art. 47 P.t. lub art. 90 P.t. Biorąc pod uwagę ten przepis oraz fakt, że decyzją SMP 2009 został zniesiony nałożony na T obowiązek, o którym mowa w art. 39 P.t., należy stwierdzić, iż na T nie ciąży obecnie obowiązek prowadzenia kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład rynku 9. W konsekwencji brak jest na dzień wydania niniejszej decyzji podstaw prawnych do wydania przez Prezesa UKE decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 53 ust. 2 P.t. w przedmiocie zatwierdzenia przedstawionego przez T projektu opisu kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład rynku 9. W konsekwencji w niniejszej sprawie ziszczona została przesłanka bezprzedmiotowości postępowania, o której mowa w art. 105 § 1 k.p.a., a bezprzedmiotowość postępowania w zakresie zatwierdzenia projektu opisu kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład rynku 9 wynika z faktu braku podstaw materialno-prawnych do zatwierdzenia przedstawionego przez T projektu w formie decyzji administracyjnej. Biorąc pod uwagę powyższe, zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. konieczne stało się umorzenie przez Prezesa UKE postępowania dotyczącego zatwierdzenia opisu kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład rynku 9, a w konsekwencji Prezes UKE usunął (zmiana 33) z dokumentu opis LRIC zapisy odnoszące się do rynku 9.

4. Prezes UKE uznał, że wprowadzenie propozycji T do Instrukcji ( zmiana alokacji pośredniej na bezpośrednią) nie ma uzasadnienia , biorąc pod uwagę przyczynowość powiązania danej działalności ze wskazanymi kategoriami środków trwałych. W związku z tym organ nie wprowadził propozycji T do przedmiotowych dokumentów. Natomiast po przeanalizowaniu propozycji strony zostały wprowadzone zmiana nr 2 i nr 3 w Instrukcji.

5. Przeszacowanie środków trwałych i wartości niematerialnych.

Zostało to dokonane zmianą nr 32. Organ wyjaśnił, że rokiem bazowym dla kalkulacji kosztów usług na rok 2011 jest rok 2009.

6. Ethernet jako nowoczesny odpowiednik ATM

W tym zakresie organ wyjaśnił, że zastosowanie sieci Ethernet zamiast sieci ATM dla potrzeb kalkulacji nie stanowi naruszenia przepisów. Sieci budowane w oparciu o technologię Ethernet są znacznie tańsze. Jednocześnie kallkulacja kosztów usług w oparciu o technologię Ethernet nie wyklucza możliwości ustalenia opłat świadczonych w oparciu o sieć ATM. Konsekwencją przyjęcia takich metod kalkulacji jest wprowadzenie zmian nr 8, 9 i 10. Ponadto, zdaniem organu, T powinna pamiętać, iż znacząca większość kosztów usług wyznaczanych w procesie kalkulacji, to nie koszty jakie T faktycznie ponosi. Wynika to z corocznego stosowania aktualizacji wartości środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych dla potrzeb realizacji obowiązku kalkulacji kosztów, podczas gdy faktyczne koszty T wynikają z wartości historycznych kosztów, zapisanych w księgach. Powyższe implikuje, że wszelkie argumenty T wskazujące na brak możliwości odzyskania danej kategorii kosztów są - w przeważającej części - bezzasadne, gdyż należałoby najpierw przeanalizować różnice pomiędzy kosztami historycznymi, a bieżącymi (np. sieci dostępowej), aby podnoszone argumenty zweryfikować.

7. Korekta sieci dostępowej

Prezes UKE uznał za słuszne skorygowanie struktury tej sieci ze względu na zmieniający się popyt na pętle lokalne. Korekta sieci dostępowej ma zaś na celu uwzględnienie tylko tych kosztów w zakresie sieci dostępowej, które odpowiadają rzeczywistemu wolumenowi świadczonych usług na odpowiednim poziomie jakości. Zdaniem Prezesa UKE, w istocie każda korekta kosztów dokonywana w procesie kalkulacji kosztów usług, stanowi pomniejszenie bazy kosztowej do jej poziomu efektywnego, ale to z kolei stanowi realizację koncepcji efektywnego przedsiębiorcy, o której mowa w § 3 ust. 3 Rozporządzenia kosztowego. Obowiązek kalkulacji kosztów nałożony na T na podstawie decyzji SMP, nie polega na wyznaczaniu kosztów spółki, lecz hipotetycznego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, jaki funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku o porównywalnym zakresie działalności oraz popycie na jego usługi co rzeczywiście istniejący przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany do prowadzenie kalkulacji kosztów.

8. Koszty połączeń międzysieciowych jako wartość średnia;

W tym zakresie zostały wprowadzone zmiany nr 7 i nr 26 do opisu LRIC.

9. Wolumeny przyjmowane w zakresie kalkulacji kosztów usługi BSA i LLU;

Jak wyjaśnił organ zmiany nr. 5-6 i 12-13 zostały implementowane z decyzji z dnia [...] maja 2009 r.

10. Kalkulacja usług;

Dotyczy zmian o nr: 27, 28 i 30. W tym wypadku organ wskazał, że uwzględnił regulację zawartą w decyzji z [...] maja 2009 r.

11. Koszty przyrostowe, koszty ogólne, koszty regulacyjne;

Organ wyjaśnił, że obowiązek kalkulacji kosztów usług regulowanych wynika z art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. W decyzjach nakładających obowiązki prowadzenia kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, Prezes UKE wskazał sposób przeprowadzania tej kalkulacji na podstawie zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego (ang. Forward Looking Long-Run Incremental Cost - FL-LRIC). Zgodnie z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego, powyższy koszt "stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie." W tym kontekście, opis LRIC wskazuje, że koszt przyrostowy danej usługi, jest równy sumie kosztów jakich operator uniknąłby, gdyby zaprzestał świadczenia tej usługi, przy założeniu, iż wolumen wszystkich pozostałych usług nie uległby zmianie. Odpowiednikiem tego jest wprowadzenia w opisie LRIC etapu ustalenia kosztu unikniętego związanego z daną usługą. Analizując treść § 16 Rozporządzenia kosztowego organ doszedł do wniosku, że w celu ustalenia kalkulacji zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego stanowiącego koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie, przedsiębiorca;

- grupuje koszty i składniki średniorocznego kapitału zaangażowanego w jednorodne kategorie kosztowe HCC,

- następnie jednorodne kategorie kosztowe zostają za pomocą CVR identyfikującego koszty stałe specyficzne i uzasadnione koszty wspólne przypisane do modelowych elementów sieci lub procesów,

- kolejny krok to wyznaczenie kosztu unikniętego, który stanowi wynik odejmowania pomiędzy kosztami całej sieci, w oparciu o którą świadczone są usługi regulowane i kosztem tej sieci, gdy dana usługa regulowana nie jest świadczona

- tak wyznaczony koszt uniknięty przypisywany jest do modelowych elementów sieci,

Potwierdza to treść § 16 pkt 3 rozporządzenia kosztowego, który wskazuje, iż "Zależności między kosztem a wolumenem stanowią zależności zmian kosztów składowych jednorodnych kategorii kosztowych od wolumenu nośnika tych kosztów. Zależności te muszą identyfikować udziały kosztów zmiennych i kosztów stałych specyficznych dla jednorodnych kategorii kosztowych, kosztów wspólnych oraz wskazywać sposób zmiany tych udziałów w zależności od zmian wolumenów nośnika kosztów". Z powyższego wyraźnie wynika, że koszty specyficzne stałe i koszty wspólne przypisywane są na etapie tworzenia CVR i tylko na tym etapie modelu. W następnej kolejności kalkulowane są koszty uniknięte, zgodnie z wyżej przytoczoną metodologią wskazaną w opisie kalkulacji kosztów. Na etapie kalkulacji kosztu unikniętego nie dokonuje się już żadnych narzutów, ponieważ zgodnie z § 15 rozporządzenia kosztowego na usługi lub grupy usług alokowane mogą być tylko koszty uniknięte. Należy dodatkowo pamiętać, że modyfikacja zapisów w zakresie przypisania kosztów unikniętych ujętych w zmianie nr 14-15 i 17-24 niniejszej decyzji, ale także w zakresie kosztów wyeliminowanych jako kosztów nieuzasadnionych, na skutek wprowadzenia korekt efektywności wyrażonych w brzmieniu zmiany nr 16 i zmiany nr 25 niniejszej decyzji, nie oznacza, że spółka nie odzyska tych kosztów. Wszystkie koszty, które nie wchodzą do bazy kosztowej związanej z usługami regulowanymi alokowane są na inną działalność, co umożliwia spółce ich odzyskanie w usługach nieregulowanych.

W ocenie organu stanowisko T, iż koszty regulacyjne powstają, ponieważ operator świadczy usługi regulowane nie zasługuje na uwzględnienie. Taka teza stoi w oczywistej sprzeczności z całą filozofią regulacji ex ante wyrażoną w P.t. Usługi regulowane są konsekwencją (obowiązkiem) narzuconym na operatora ze względu na jego pozycję na rynkach właściwych. Operator działa na danym rynku właściwym, co oznacza, że świadczy na nim usługi. Rozmiar jego działalności, jego pozycja na tym rynku są tak znaczące, że pozwalają mu skutecznie blokować działania konkurencji. W konsekwencji, konieczne jest wymuszenie wprowadzenia tzw. usług regulowanych, aby zapewnić konkurencję na danym rynku. Usługi regulowane nie są przyczyną regulacji tylko jej konsekwencją. Przyczyną regulacji, a co za tym idzie kosztów z tym związanych, jest więc tzw. pozostała działalność operatora, której "rozmiar" regulację wymusza. Nie można się zgodzić z tezą, że gdyby T zaprzestała świadczenia usług regulowanych zniknęłyby koszty regulacyjne. Nie oznacza to, że operator zaprzestałby świadczyć tzw. usług regulowanych. Przeciwnie świadczyłby je nadal, tyle że w warunkach konkurencji co oznacza, że nie musiałby publikować oferty ramowej, przeprowadzać audytu kosztowego.

Co do zmiany nr 31, którą usunięto z kalkulacji opisu LRIC korektę powierzchni handlowej organ stwierdził, że ten typ powierzchni nie powinien być brany pod uwagę przy kalkulacji kosztów LRIC.

Skarżąca we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuciła naruszenie:

- naruszenie art. 53 ust. 2 i 3 w związku z art. 51 pkt 4 P.t. w związku z § 22 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług, polegające na zmianie w części oraz zatwierdzeniu w pozostałej części projektów instrukcji i opisów kalkulacji kosztów innych niż przedstawione do zatwierdzenia przez Wnioskodawcę;

- naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanu faktycznego sprawy;

- naruszenie art. 39 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 24 ust. 1 oraz art. 18 w związku z art. 15 pkt 2 P.t. polegające na:

a) zmianie opisów kalkulacji kosztów w ten sposób, iż usunięte z nich zostały zasady kalkulacji kosztów świadczenia niektórych usług, których koszty T jest obowiązana kalkulować zgodnie z nałożonym na nią obowiązkiem regulacyjnym;

b) zniesieniu obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i następne P.t.;

c) zniesieniu obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania w sprawie analizy rynku właściwego oraz postępowania konsolidacyjnego.

W wyniku rozpoznania powyższego wniosku w dniu [...] maja 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję, w której w pkt I. uchylił w części swoją poprzednią decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. i w uchylonym zakresie orzekł co do istoty sprawy. W pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Rozpatrując sprawę ponownie, Prezes UKE zważył co następuje:

Zarzut naruszenia art. 7 k.p.a. Prezes UKE uznał za bezzasadny. Spółka nie sprecyzowała bowiem, jakie błędy w prowadzonym postępowaniu zostały popełnione. Nie wskazała również, jakie dokumenty i jakie fakty nie zostały uwzględnione w postępowaniu oraz jakie dowody powinny zostać z urzędu przeprowadzone w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy. Prezes UKE stwierdził, że wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 k.p.a). Ponadto, Prezes UKE oparł się na materiale zgromadzonym w sprawie, a także na wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania przez stronę, dokonując ponownej analizy rozstrzygnięcia wskazanego w decyzji oraz dokonując oceny znaczenia i wartości dowodów dla toczącej się sprawy. Ustalenia Prezesa UKE w niniejszej sprawie wynikały z prawidłowo zebranego w sprawie materiału dowodowego, zaś dokonana przez organ ocena tego materiału w kontekście zastosowanych przepisów P.t. nie budzi zastrzeżeń.

Odnosząc sie do zarzutu naruszenia art. 53 ust. 2 i 3 w związku z art. 51 pkt 4 P.t. w związku z § 22 ust. 1 rozporządzenia kosztowego organ wskazał, że rozbieżności pomiędzy projektem Instrukcji przedstawionym do zatwierdzenia a zatwierdzonym pojawiły się w obrębie w rozdziału 8, 9, 11, 12. Zostały one skorygowane i wprowadzone w brzmieniu wskazanym w sentencji niniejszej decyzji, a więc uwzględniającym propozycję T. W związku z tym Prezes UKE niniejszą decyzją uchylił w zakresie wskazanym w sentencji treść załączników do Instrukcji oraz treść Instrukcji zatwierdzonych bez zmian i orzekł w tym zakresie ponownie.

Jednocześnie organ podkreślił, iż pozostałe propozycje zmian T wskazane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowią pochodne zmian wdrożonych przez Prezesa UKE niniejszą decyzją. Zmiany te stanowią propozycję modyfikacji brzmienia treści Instrukcji i Opisów w obszarze następujących zmian wprowadzonych decyzją tj. zmiany nr 9, 10, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 29.

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z art. 24 ustawy P.t. oraz art. 18 w związku z art. 15 pkt 2 ustawy P.t. Prezes UKE dokonując obszernego wywodu teoretycznego ostatecznie uznał, że stawki czy opłaty za połączenia międzyoperatorskie są obliczane na bazie kosztów działalności efektywnego operatora, zaś zagadnienie efektywności jest kluczowym elementem w metodologii kalkulacji kosztów takiego operatora, w tym wypadku T posiadającego pozycję SMP ( ang. Sygnificant Market Power). Funkcjonowanie przedsiębiorcy o pozycji znaczącej nie jest efektywne, zatem konieczne jest uwzględnienie w metodologii kalkulacji kosztów korekt efektywności, czy właściwej metody wyceny aktywów czyli należy uwzględnić tylko koszty efektywnie działającego operatora.

Organ wskazał, że z definicji dostępu telekomunikacyjnego z art. 2 ust. 6 P.t. wynika, że dostęp telekomunikacyjny to nie pojedyńcza regulowana usługa hurtowa ale grupa usług. Jest to istotne z punktu widzenia kalkulacji kosztów usług w oparciu o metodolgię LRIC gdyż w zależności od rodzaju usługi LRIC może dotyczyć pojedyńczej usługi lub grupy podobnych usług. W przypadku T mamy do czynienie z grupą regulowanych usług hurtowych.

T w załączniku nr 2 do wniosku wskazała na hipotetyczny przykład , w którym "T świadczy jedynie usługi detaliczne tj. nie świadczy dostępu telekomunikacyjnego " to, zdaniem strony, w takim przypadku ponosiłaby wyłącznie koszty detaliczne, a nie zaistniałyby koszty świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, tj. "zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy. Nie byłoby również podstawy do obciążania innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych opłatami z tytułu dostępu telekomunikacyjnego."

Natomiast w przykładzie drugim "T świadczy usługi detaliczne dla 80% bazy abonenckiej, gdyż inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni w związku z obowiązkiem świadczenia przez T dostępu telekomunikacyjnego, przejęli 20% bazy abonenckiej".

Ustosunkowując sie do tych przykładów Prezes UKE stwierdził, że określony zakres usług odnosi się do rodzaju usługi lub grupy usług, nie zaś usług w rozumieniu działalnośći hurtowej i detalicznej, gdyż we wskazanym przez T przykładzie, pod pojęciem usługi kryje się de facto działalność. Przykład T należy interpretować z punktu widzenia zakresu wolumenu usług nie zaś bazy aboneckiej. Dlatego też gdy T traci 20% usług detalicznych, świadczonych przez innego operatora, to świadczy o 20 % wolumenu usług detalicznych mniej. Zakres usług nie zmienia się, gdyż zarówno w 20 % przejętych przez operatora alternatywnego i 80 % usług świadczonych przez T znajdują się usługi detaliczne, których zakres nie uległ zmianie. Zmieniła się natomiast wielkość bazy abonennckiej, o której ciężko jest powiedzieć, że stanowi zakres usług podlegający zmianie jak to wskazała T. Ponadto, analizując przykład drugi pod kątem wielkości bazy abonenckiej, w momencie gdy 20% bazy abonenckiej T zostaje przejęte przez innego operatora, to właśnie, wbrew twierdzeniom spółki, uzasadnione jest, aby operator ten ponosił opłaty związane z dostępem tylko do tych 20% bazy abonenckiej, nie zaś partycypował we wszystkich kosztach ponoszonych przez T. W takiej sytuacji brak jest podstawy do tego, aby obciążać innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego opłatami z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, służącego do świadczenia 80% usług detalicznych T i 20% usług detalicznych operatora alternatywnego. Z tych względów powyższe, Prezes UKE nie zgodził się ze stwierdzeniem T, iż zmiany nr 14 i 29 oraz 18-22 wprowadzone decyzją pomijają założenie, iż zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie.

Co do zarzutów T w przedmiocie definicji przyrostowości, Prezes UKE stwierdza, że w decyzjach nakładających obowiązki prowadzenia kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, wskazał sposób przeprowadzania tej kalkulacji na podstawie metodologii LRIC. Zgodnie z § 15 ust. 1 Rozporządzenia kosztowego, powyższy koszt stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie. Odpowiednikiem powyższego w perspektywie długookresowej jest koszt przyrostowy (koszt inkrementalny, ang. Incremental Cost - IC). Różnicą między powyższymi kategoriami kosztów jest rozpatrywany czas. Koszty przyrostowe usługi składają się z kosztów stałych i zmiennych, jednakże ze względu na długi horyzont czasowy analiz koszty stałe (ujęte w kosztach marginalnych) wykazują specyfikę kosztów zmiennych. Koszt zmienny stanowi koszt, który zmienia się wraz ze wzrostem wolumenu świadczonych usług, a kosztem stałym jest koszt, który pozostaje niezmienny przy zmianie wolumenu świadczonych usług. Koszty możliwe do uniknięcia w przypadku zaprzestania świadczenia danej usługi, stanowią koszty przyrostowe danej usługi hurtowej. Koszty te można również ująć jako różnica kosztów pomiędzy kosztami świadczenia wszystkich usług, a kosztami świadczenia usług z wyłączeniem danej usługi, zakładając, że pozostałe czynniki są niezmienne. Odpowiadając na zarzut strony odnośnie zmiany 14 dotyczącej definicji kosztów możliwych do uniknięcia Prezes UKE zauważa, iż została umieszczona definicja kosztów możliwych do uniknięcia, oddająca istotę rozporządzenia kosztowego.

W zakresie kosztów dotyczących rozpraw sądowych strona nie zgadza się z zapisem w decyzji podnosząc, że rozporządzenie kosztowe stanowi, iż w kalkulacji kosztów powinny być uwzględniane wyłącznie koszty uzasadnione, natomiast koszty niezasadnie poniesione powinny zostać eliminowane, a w konsekwencji nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Wbrew twierdzeniom strony organ uznał, że koszty wynikające z nieefektywnej działalności operatora SMP powinny być eliminowane z bazy kosztowej usług regulowanych, w konsekwencji nie powinny być brane do ustalania opłat pobieranych od operatorów alternatywnych z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Należy podkreślić, iż mowa jest o kalkulacji kosztów efektywnie działającego przedsiębiorcy jaki funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku o porównywalnym zakresie działalności oraz popycie na jego usługi, co rzeczywiście istniejący przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany do prowadzenia kalkulacji kosztów świadczonych usług. Właśnie na T jako operatorze efektywnie działającym, posiadającym pozycję SMP ciążą obowiązki, których wypełnienie związane jest z ponoszeniem tzw. kosztów regulacyjnych, których przedsiębiorcy funkcjonujący na w pełni konkurencyjnym rynku nie generuje. Z tego powodu, jest to kategoria kosztów, której wyeliminowanie z bazy kosztowej usług regulowanych, zdaniem Prezesa UKE jest konieczne. Chcąc działać zgodnie z koncepcją operatora efektywnego, Prezes UKE wskazał w zmianie nr 29 decyzji, na konieczność wyeliminowania z bazy kosztowej alokowanej na usługi hurtowe, następujących kosztów: "kosztów dotyczących rozpraw sądowych prowadzonych w sporach z UKE oraz kosztów stworzenia ofert ramowych, kosztów związanych z procedurą zatwierdzania cenników regulowanych usług detalicznych przed Prezesem UKE, kosztów przeprowadzania kalkulacji kosztów, kosztów związanych z rachunkowością regulacyjną, kosztów audytu regulacyjnego oraz kosztów związanych z opłatami telekomunikacyjnymi nie są ujmowane w bazie kosztowej usług regulowanych, a przypisywane są w całości do pozostałej działalności operatora. Eliminacja kosztów regulacyjnych, wypełnia przesłankę rynku w pełni konkurencyjnego".

Uzasadniając pozostałe zmiany Prezes UKE szczegółowo opisał powody, dla których uznał zarzuty strony za niezasadne lub też je uwzględnił dokonując stosownych zmian. Dotyczyło to m.in. zmiany nazwy komponentów sieci ATM na komponenty sieci Ethernet, opisu wyceny, wprowadzenia nowych opcji przepływności.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na tę decyzję skarżąca T S.A. zarzuciła:

naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1) naruszenie § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 P.t., polegające na narzuceniu zasad obliczania zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego bez uwzględnia założenia, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie,

2) naruszenie art. 53 ust. 3 w związku z art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) oraz art. 36 P.t. interpretowanego w świetle art. 10 ust. 2 dyrektywy 2002/19/WE, polegające na narzuceniu T obowiązku zapewniania konkurentom lepszych warunków dostępu telekomunikacyjnego niż te, które może stosować w ramach własnego przedsiębiorstwa,

W związku z czym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a. wniosła o uchylenie decyzji II ( z [...] maja 2010 r.) w zakresie, w jakim utrzymuje w mocy zmiany 14, 18, 19, 20, 21 i 22 wprowadzone do projektów opisów kalkulacji kosztów decyzją I ( z [...] stycznia 2010 r.) oraz uchylenie decyzji I w części wprowadzającej zmiany 14, 18, 19, 20, 21 i 22 do projektów opisów kalkulacji kosztów.

Skarżąca podniosła, że zmiany 14 i 18 do Opisu kalkulacji, wprowadzające osobną kategorię "kosztów unikniętych" - nieprzewidzianą przepisami prawa - oraz powiązane z nimi zmiany 19-22 do tego Opisu, pociągają za sobą skutki, sprzeczne z prawem. Zastosowanie się T do Opisu kalkulacji w jego obecnym kształcie spowoduje :

- ustalenie przez T opłat za usługi dostępu telekomunikacyjnego (usługi hurtowe) w wysokości nie zapewniającej zwrotu kosztów, związanych ze świadczeniem takich usług;

- złamanie zasady niedyskryminacji - T będzie bowiem zmuszona oferować operatorom alternatywnym usługi hurtowe na lepszych warunkach niż stosuje w ramach własnego przedsiębiorstwa;

- naruszenie zasad rachunkowości regulacyjnej - którą T zgodnie z ciążącymi na niej obowiązkami prowadzi - poprzez administracyjne usankcjonowanie niedozwolonej praktyki "subsydiowania skrośnego".

Uzasadnionymi - w rozumieniu art. 39 P.t. - kosztami świadczenia usług hurtowych przez T są "zorientowane przyszłościowo długookresowe koszty przyrostowe" (dalej "koszty przyrostowe"), o których mowa w § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego, a obliczane zgodnie z § 16 tego aktu. Z powołanego przepisu § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego zawierającego definicję legalną kosztów przyrostowych wynika, że kosztem przyrostowym jest: koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług; przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie. Zdaniem strony pierwszy element powyższej definicji wskazuje, że jest to jedynie ten koszt, który pojawia się przy świadczeniu dostępu telekomunikacyjnego, przy czym jest to niejako koszt dodatkowy w stosunku do kosztów świadczonych usług detalicznych. Innymi słowy, jeżeli przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy usługi detaliczne, a został na niego dodatkowo nałożony obowiązek świadczenia usług hurtowych przy wykorzystaniu tej samej infrastruktury telekomunikacyjnej, to koszt przyrostowy stanowi wyłącznie ten koszt, który pojawi się dodatkowo w związku ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego. Natomiast drugim obligatoryjnym elementem, jaki strona musi wziąć pod uwagę przy obliczaniu kosztu przyrostowego, to wymóg dokonywania odpowiednich obliczeń przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie.

W związku z tym strona wywodzi, że świadczenie przez T usług hurtowych na rzecz innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (w oparciu o własną infrastrukturę) umożliwia tym przedsiębiorcom "przejmowanie" dotychczasowych abonentów T, zarówno w zakresie świadczenia usług telefonicznych jak i usług dostępu do Internetu. Strona podkreśla, że takie przejęcie od strony technicznej nie oznacza dla abonenta żadnej zmiany. Usługa nadal jest świadczona przy wykorzystaniu infrastruktury T, jednakże usługi na rzecz tego abonenta świadczy już nowy przedsiębiorca telekomunikacyjny (abonent rozwiązuje umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych z T i zawiera ją z nowym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym). Z tego tytułu nowy przedsiębiorca powinien jednak uiszczać na rzecz T opłaty z tytułu dostępu telekomunikacyjnego (usługi hurtowej). Oznacza to, w ocenie skarżącej, że kierując się założeniem, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie trzeba uwzględnić, że w związku ze świadczeniem przez T dostępu telekomunikacyjnego, zmienia się wolumen usług detalicznych świadczonych przez T, gdyż abonenci są przejmowani przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Innymi słowy zmniejsza się suma kosztów pozostałych usług (usług detalicznych), do których dodawany jest natomiast koszt przyrostowy związany ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego. Na tę okoliczność strona powtarza dwa hipotetyczne przykłady wskazane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Co do zarzutu niedopuszczalności obliczania uzasadnionych kosztów w oparciu o " koszty uniknięte" skarżąca stwierdza, iż jej zdaniem Prezes UKE wprowadził do Opisu Kalkulacji osobną kategorię "kosztów unikniętych", de facto modyfikującą sposób obliczania kosztu przyrostowego usług dostępu telekomunikacyjnego. Zgodnie ze zmianą 14, obliczany powinien być koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług. Pominięto natomiast całkowicie założenie, że zakres pozostałych usług świadczonych przez T nie ulega zmianie w hipotetycznej sytuacji zaprzestania świadczenia usług hurtowych. Taka sama metodologia przebija ze zmiany 18, która znajduje potem odzwierciedlenie w zmianach 19-22, w których Prezes UKE zamienił pojęcie "koszt przyrostowy" na "koszt uniknięty". Zmiany te nakazują T obliczać koszt przyrostowy (koszt usług hurtowych), w taki sposób, jakby w związku ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego liczba jej abonentów się nie zmieniała W zmianach wprowadzonych do Opisu kalkulacji, w ramach kalkulacji kosztów uwzględniane mogą być wyłącznie te koszty (koszty stałe i zmienne), które dotyczą obsługi współpracy z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w ramach dostępu telekomunikacyjnego, tj. m.in. koszty zawierania umów, koszty dokonywania rozliczeń, usuwania rozliczeń. Wszystkie te koszty mają być obliczane przy założeniu, że baza abonencka T nadal wynosi 100 %. Jest to niezasadne zważywszy, że jeżeli inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni przejmą 100 % bazy abonenckiej T, T nie będzie już świadczyć usług detalicznych (z uwagi na brak swoich abonentów), natomiast w oparciu o swoją infrastrukturę telekomunikacyjną będzie świadczyć wyłącznie dostęp telekomunikacyjny na rzecz innych przedsiębiorców (de facto na potrzeby świadczenia usług detalicznych przez tych przedsiębiorców na rzecz 100 % bazy abonenckiej). Ponieważ T nie będzie miała własnej bazy abonenckiej, nie będzie uzyskiwać przychodów ze świadczenia usług detalicznych. Odpadnie zatem ten sposób uzyskiwania zwrotu kosztów. Oczywistym jest, że w takiej sytuacji uzasadnione koszty powinny być odzyskiwane w całości z tytułu świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, gdyż tylko tego rodzaju usługi świadczyć będzie T. Okazuje się jednak, że rozwiązanie przyjęte w Opisie kalkulacji wyklucza w takiej sytuacji możliwość odzyskiwania wszystkich uzasadnionych kosztów z tytułu świadczenia dostępu telekomunikacyjne. Nadal bowiem przy kalkulacji kosztów należy kierować się założeniem, że T posiada 100 % bazy abonenckiej i wszystkie wyeliminowane koszty T powinna odzyskiwać z opłat za usługi detaliczne, a nie z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Brak uwzględnienia założenia, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie wprost widoczny jest w zmianie 14, którą dodano definicję kosztów unikniętych.

Jednocześnie, zdaniem strony, zmiany wprowadzone do Opisu kalkulacji pociągną za sobą nieuchronne naruszenie art. 39 ust. 1 pkt 2 P.t. Koszty związane ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego muszą być przypisywane do dostępu telekomunikacyjnego, a nie jak ustalono w Opisie kalkulacji w znacznej części do Innej działalności, tj. w tym przypadku do działalności detalicznej. Niewątpliwie bowiem koszty związane z działalnością detaliczną T powinna przypisywać do działalności detalicznej, natomiast koszty związane ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego do działalności dotyczącej świadczenia dostępu telekomunikacyjnego. Przerzucenie kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego do kosztów detalicznych T, powoduje, że opłaty uwzględniające koszty świadczenia dostępu, będą znacznie niższe niż faktyczne koszty zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego. T będzie obowiązana sprzedawać usługi hurtowe po cenach, które nie zapewniają jej zwrotu uzasadnionych kosztów, związanych ze świadczeniem takich usług. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni nabywający od T dostęp telekomunikacyjny w celu świadczenia usług detalicznych przy wykorzystaniu infrastruktury T uzyskają natomiast dostęp do tej infrastruktury na warunkach znacznie lepszych niż jednostki detaliczne T (por. pkt 3 poniżej). Promowana będzie zatem konkurencja, ale nie w oparciu o równoprawne zasady, lecz poprzez administracyjne tworzenie warunków przyznających przywileje innym przedsiębiorcom.

Taka sytuacji powoduje, że zostają naruszone także podstawowe zasady rachunkowości regulacyjnej (art. 49 pt oraz art. 11 dyrektywy 2002/19/WE). Subsydiowanie skrośne będzie natomiast miało niewątpliwie miejsce w przypadku kalkulowania kosztów usług hurtowych na podstawie zmodyfikowanego przez Prezesa UKE Opisu kalkulacji. Koszty świadczenia usług hurtowych przeniesione zostaną - jak przyznaje sam Prezes UKE - do działalności detalicznej i wliczone do kosztów świadczenia usług detalicznych. Taki zabieg niewątpliwie prowadzi do obniżenia kosztów świadczenia usług hurtowych na rzecz konkurentów T (operatorów alternatywnych), prowadząc jednocześnie do podwyższenia przez T kosztów świadczenia usług detalicznych. W efekcie usługi detaliczne T będą subsydiowały usługi hurtowe (koszt hurtowy zostanie ustalony na poziomie zaniżonym w stosunku do odpowiadającego mu kosztu detalicznego).

W konsekwencji bezpośrednim skutkiem takiego przesunięcia jest obniżenie skalkulowanej zgodnie z Opisem kalkulacji ceny usługi hurtowej - i podwyższenie ceny usługi detalicznej, świadczonej przez T, która stanowi odpowiednik usługi hurtowej. Przyjęcie takiej metodologii obliczania kosztów dostępu telekomunikacyjnego stawia zatem T automatycznie w sytuacji gorszej od innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy świadczą usługi w oparciu o jej infrastrukturę.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowując się do wywodów skargi wskazał, że obowiązek kalkulacji kosztów nałożony na T S.A. na podstawie decyzji SMP polega na wyznaczaniu kosztów nie skarżącej lecz hipotetycznego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, jaki funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku. W ocenie organu określenie zakres użyte w rozporządzeniu kosztowym odnosi się do rodzaju usługi lub grupy usług, nie zaś do wielkości bazy abonenckiej. Zdaniem Prezesa UKE operator, na którego został nałożony obowiązek z art. 39 P.t. nie zarabia na świadczeniu dostępu telekomunikacyjnego, gdyż otrzymuje jedynie zwrot uzasadnionych kosztów, zyski czerpnie jedynie z usług detalicznych. Ponadto organ wyjaśnił, że podjęte przez niego działania mają na celu obniżkę cen detalicznych usług dostępu do sieci Internet oraz innych połączeń m.in. poprzez usługi BSA, LLU, usługi rozpoczynania połączeń w sieci T.

Krajowa Izba Gospodarcza Informatyki i Telekomunikacji nie zajęła stanowiska w sprawie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 Ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności organów administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Badając skargę według powyższych kryteriów, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie narusza bowiem prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Zgodnie z art. 53 ust. 2 P.t., Prezes UKE w drodze decyzji zatwierdza instrukcję i opis kalkulacji kosztów w trybie i terminach, o których mowa w art. 51 ust. 4 tej ustawy. Stosownie do zawartej w cytowanym przepisie delegacji, tryb i terminy uzgodnienia i zatwierdzenia przez Prezesa UKE opracowanej przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego instrukcji i opisu kalkulacji kosztów określa rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. z 2005 r. Nr 255, poz. 2140- rozporządzenie kosztowe).

Przepis art. 53 ust. 3 P.t. daje jednak organowi prawo do dokonania zmian w przedłożonych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego do zatwierdzenia projektach instrukcji lub opisu kalkulacji kosztów, jeżeli zmian tych nie dokona przedsiębiorca na wezwanie Prezesa UKE w trybie i terminach, o których mowa w powołanym rozporządzeniu.

Organ z powyższego uprawnienia skorzystał, wykazując, iż zarówno obowiązujący w tym postępowaniu tryb, jak i terminy zostały zachowane i wezwania organu do dokonania wskazanych zmian nie doprowadziły do ich wprowadzenia przez skarżącą. Tym samym spełnione zostały przesłanki do wprowadzenia zmian przez organ w ww. dokumentach.

Kwestionowane przez skarżącą zmiany dotyczyły przede wszystkim rozwiązań zawartych w zmianach o nr 14, 18, 19, 20, 21 i 22 opisanych w decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. które to zmiany zostały utrzymane w mocy w ramach drugiej decyzji z dnia [...] maja 2010 r. Dokonane zmiany obejmowały głównie opis kalkulacji kosztów.

Skarżąca zarzuciła, że wprowadzone zmiany polegają na narzuceniu przez organ zasad obliczania zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego bez uwzględnia założenia, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie w sytuacji, gdy w związku ze świadczeniem przez stronę usług dostępu telekomunikacyjnego zmienia się wielkość świadczonych przez nią usług, bo abonenci są przejmowani przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Organ jednostronnie wprowadził też do pojęcia kosztów uzasadnionych "koszty uniknięte". Jednym z głównych zarzutów skargi jest także to, że narzucony został na stronę obowiązek zapewniania konkurentom lepszych warunków dostępu telekomunikacyjnego niż te, które może stosować w ramach własnego przedsiębiorstwa, co w rezultacie prowadzi do złamania zakazu dyskryminacji oraz nie jest zgodne z zasadami rachunkowości regulacyjnej i sankcjonuje niedozwoloną praktykę "subsydiowania skrośnego".

Z zarzutów tych wynika, że pomiędzy stronami zaistniał zasadniczy spór co do rozumienia pojęcia "zakresu usług" użytego w rozporządzeniu kosztowym.

Stosownie do treści § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie.

Mając na względzie treść ustawy - Prawo telekomunikacyjne , w ocenie Sądu interpretacja powyższego przepisu dokonana przez Prezesa UKE nie nasuwa wątpliwości. Polega ona przede wszystkim na rozumieniu pojęcia zakresu usług jako pojęcia o charakterze przedmiotowym, a nie, jak chce tego skarżąca w sensie podmiotowym czyli z uwagi na ilość abonentów. Takiemu rozumieniu pojęcia "zakres usług" skarżąca dała wyraz przedstawiając w skardze hipotetyczne przykłady sytuacji, w których realizując zmiany dokonane przez Prezesa UKE będzie musiała obliczać koszty usług hurtowych ( koszty przyrostowe) w taki sposób, jakby w związku ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego liczba jej abonentów się nie zmieniała. Inaczej mówiąc wszystkie koszty (umów , rozliczeń) mają być obliczane przy założeniu, że baza abonencka T nadal wynosi 100 %.

Wbrew tym twierdzeniom, w niniejszej sprawie nie można pomijać tego, że na T jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji na danym rynku zostały nałożone stosowne obowiązki regulacyjne , w tym obowiązek kalkulacji kosztów (co do trzech rynków właściwych; 8, 11 i 12) . Podnieść przy tym należy, iż obowiązek kalkulacji kosztów usług regulowanych wynika z art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. Zgodnie z tym przepisem Prezes UKE może nałożyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, wskazując sposoby kalkulacji kosztów, jakie operator powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzenia kosztowego.

Uwzględnienia przy tym wymaga fakt, że art. 2 ust. 6 P.t. wprowadza pojęcie dostępu telekomunikacyjnego. W rozumieniu powołanego przepisu dostępem telekomunikacyjnym jest dostęp do infrastruktury skarżącej w postaci grupy usług tj. usługi rozpoczynania i zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, usługi dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej, usługi dostępu szerokopasmowego i usługi WLR. Dostęp telekomunikacyjny nie może być zatem rozumiany jako jedna regulowana usługa hurtowa. Nie można zatem, wbrew przekonaniu strony, uznać, iż powyższe zmiany zostały wprowadzone z pominięciem założenia, że zakres pozostałych usług nie uległby zmianie, a z taką oceną ww. zmian skarżąca wiąże zarzut ich wadliwości.

Po drugie nie należy zapominać, że stosownie do treści art. 51 P.t. delegacja dla właściwego Ministra do opracowania m.in. rozporządzenia w sprawie sposobów kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego lub usług na rynku detalicznym, miała na celu promocję efektywności, zrównoważonej konkurencji oraz zapewnienia maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych, a także uwzględnienie konieczności ochrony konsumentów i konkurentów przed nadużywaniem przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, na których nałożono obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej lub kalkulacji kosztów, ich pozycji rynkowej, konieczność stymulowania rozwoju rynku telekomunikacyjnego oraz konieczność umożliwienia działalności kontrolnej Prezesowi UKE wobec działalności wykonywanej przez tych przedsiębiorców.

Jednocześnie należy podkreślić, że cytowany wyżej przepis § 15 rozporządzenie kosztowego, w ocenie Sądu, dotyczy jedynie usług hurtowych ( sposobów kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego) , nie dotyczy zaś w ogóle kosztów usług na rynku detalicznym jako rynku z założenia nie objętego regulacją.

Wobec powyższego nie doszło w ocenie Sądu do naruszenia § 15 ust. 1 i § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego przez wprowadzenie kwestionowanych zmian.

Organ, wprowadzając powyższe zmiany wyeliminował wskazane koszty zgodnie z koncepcją przedsiębiorcy efektywnego rozumianego przez organ stosowanie do rozporządzenia kosztowego. Niezasadny jest zatem także zarzut naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego w związku z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego.

Zgodnie z rozporządzeniem kosztowym w kalkulacji kosztów powinny być uwzględniane wyłącznie koszty uzasadnione, a koszty ponoszone niezasadnie powinny być eliminowane, co oznacza, iż nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Pamiętać przy tym należy, że zgodnie z rozporządzeniem kalkulacja kosztów dotyczy efektywnie działającego przedsiębiorcy w rozumieniu § 3 ust. 3 tego rozporządzenia. Na skarżącej ciążą obowiązki, których wypełnienie związane jest z ponoszeniem kosztów regulacyjnych, których nie ponosiliby przedsiębiorcy funkcjonujący na w pełni konkurencyjnym rynku, gdyż w sytuacji występowania skutecznej konkurencji na wszystkich rynkach właściwych na żadnego przedsiębiorcę nie byłyby nakładane żadne obowiązki regulacyjne.

Należy podzielić tez stanowisko organu, że konieczne jest wymuszenie wprowadzenia tzw. usług regulowanych, aby zapewnić konkurencję na danym rynku. Usługi regulowane nie są przyczyną regulacji tylko jej konsekwencją. Przyczyną regulacji, a co za tym idzie kosztów z tym związanych, jest więc tzw. pozostała działalność operatora, której "rozmiar" regulację wymusza. Słusznie organ wskazuje, iż błędna jest teza, że gdyby T zaprzestała świadczenia usług regulowanych zniknęłyby koszty regulacyjne. Nie oznacza to, że operator zaprzestałby świadczyć tzw. usług regulowanych. Przeciwnie świadczyłby je nadal, tyle że w warunkach konkurencji co oznacza, że nie musiałby publikować oferty ramowej, przeprowadzać audytu kosztowego.

W konsekwencji nie można podzielić zarzutów skargi co do naruszenia art. 53 ust. 3 w związku z art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) oraz art. 36 P.t. interpretowanego w świetle art. 10 ust. 2 dyrektywy 2002/19/WE, polegającego na narzuceniu T obowiązku zapewniania konkurentom lepszych warunków dostępu telekomunikacyjnego niż te, które może stosować w ramach własnego przedsiębiorstwa. Należy zatem podzielić stanowisko Prezesa UKE , że operator, na którego został nałożony obowiązek z art. 39 P.t. ( zajmujący znaczącą pozycję na danym rynku) nie zarabia na świadczeniu dostępu telekomunikacyjnego, gdyż otrzymuje jedynie zwrot uzasadnionych kosztów, zaś zyski czerpnie jedynie z usług detalicznych.

W tym stanie rzeczy Sąd, nie stwierdzając również wadliwości zaskarżonej decyzji pod względem procesowym, uznał, iż skarga jest bezzasadna i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.