Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2870/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art 2 ust. 3, art. 6 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt I SA/Bk 1179/15 w sprawie ze skargi P. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. Sp. z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem dnia 2 marca 2016 r. oddalił skargę P. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji ustalił następujący stan sprawy:

w dniu 9 grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu przy ul. 11-go Listopada w S. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, że znajdujące się tam i należące do skarżącej spółki urządzenie do gier o nazwie Hot Fun było aktywne i dostępne dla klientów lokalu. Przeprowadzony eksperyment wskazał, że gracz nie miał wpływu na przebieg poszczególnych gier, jak też na ich wynik, a o uzyskanej wygranej lub przegranej decydował przypadek. W konsekwencji stwierdzono, że przeprowadzone w trakcie eksperymentu gry miały charakter losowy lub co najmniej zawierały element losowości, a zatem gra na tym urządzeniu wyczerpywała znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych).

Ustalenia te oraz pozyskana opinia biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia 2 czerwca 2015 r. r., nakładającą na spółkę karę pieniężną, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł.

Objętą skargą decyzją z dnia [...] września 2015 r., Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, wskazując, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, iż podmiotem urządzającym gry na automacie była spółka. Samo urządzenie miało cel komercyjny a gry dostępne na nim posiadały charakter losowy, co wynikał z protokołu kontroli i opinii biegłego z zakresu informatyki. Dyrektor odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie mógł być on stosowany, wskazał, że skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten powinien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych.

Sąd I instancji oddalając skargę stwierdził, że w sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Wyciągnięte w sprawie wnioski, były logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu przez funkcjonariuszy kontroli celnej i przez biegłego A. C.. Zaskarżona decyzja zawierała pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiadało wymogom wynikającymi z art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 i art. 191 ordynacji podatkowej. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie, zasadnie w ocenie Sądu I instancji przyjęto, że skarżąca spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji, gry na automacie Hot Fun nr [...]. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. Zasadnie przyjęto, że Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie hazardowym. Stan faktyczny sprawy podlegał zatem subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd stwierdził, że z akt sprawy nie wynikało, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach, który jak ustalono, był automatem do gier hazardowych.

W zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w ocenie Sądu nie sposób było doszukać się relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w tym przepisie nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Reasumując, Sądu uznał, że ustalenia organów celnych potwierdziły, iż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w u.g.h. "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia niezadanym był zarzut i stanowisko strony o naruszeniu art. 89 u.g.h.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi co do istoty, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna", nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. przez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek: a) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; b) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

II. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 ugh stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem w stopniu, który uzasadniałby jej uchylenie.

Zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem.

Jak wyżej już to podkreślono, Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenie organów administracji, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a urządzane gry były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ta zasadnicza okoliczność stanowiąca element faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie jest podważana przez stronę skarżącą kasacyjnie.

Nieusprawiedliwione zarzuty skargi kasacyjnej, które opierając się na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. zmierzają do wykazania, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia wymienionych w tych zarzutach przepisów ustawy o grach hazardowych oraz dyrektywy 98/34/WE przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Odnosząc się do tych zarzutów, w punkcie wyjścia podnieść należy, że w zakresie odnoszącym się do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, w związku z przyjęciem przez Naczelny Sąd Administracyjny odmiennie niż to uczynił Sąd I instancji, że powołana przez organ administracji podstawa materialnoprawna nałożenia kary jest zgodna z prawem, zarzut ten jest bezprzedmiotowy, a więc podobnie jak i zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Podnieść należy również, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co - niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu - potwierdza argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącej spółki odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie przywoływanej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wobec powyższego nie jest również zasadny zarzut naruszenia przepisów postępowania, art. 151 i art. 145 § 1 pakt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. powiązanych przez autora skargi kasacyjnej z naruszeniem przepisów prawa materialnego – przepisów ustawy o grach hazardowych i dyrektywy 98/34/WE, którego skutkiem powinno być, zdaniem strony, wykluczenie w stanie faktycznym sprawy możliwości nałożenia na stronę kary administracyjnej. Skoro, jak wywiedziono w zakresie rozpoznania zarzutów naruszenia prawa materialnego, brak było podstaw do uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis "techniczny" podlegający obowiązkowi notyfikacji, to wobec prawidłowego zastosowania przez organy normy wynikającej z pierwszego z powołanych przepisów, Sąd I instancji nie miał podstaw do uchylania wydanych w sprawie administracyjnej rozstrzygnięć, a tym samy do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i/lub c) p.p.s.a. Prawidłowo zaś zastosował art. 151 p.p.s.a., oddalając skargę strony na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P..

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).