Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 860/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, pkt 15a
journal: Dz.U. 2017 poz 1376
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
article: art. 7, art. 8, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski Sędziowie: WSA Wiesław Kuśnierz (spr.) WSA Waldemar Michaldo Protokolant :sekretarz: Aleksandra Osipowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi A. im. [...] w K. na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2018 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania - s k a r g ę o d d a l a -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa M. z siedzibą w K. będący jednocześnie Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-20013 (dalej: ZWM, organ, IZ MRPO) decyzją z dnia 12 czerwca 2018 r. nr [...], działając na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, ze zm.; dalej: u.f.p.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1376 ze zm.; dalej u.z.p.p.r.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 913) oraz § 6 ust. 1 umowy z dnia 25 października 2011 r. zawartej między IZ MRPO a Akademią G. im. S. S. z siedzibą w K. (dalej również: Akademia, Uczelnia, Beneficjentka, Zamawiająca, Skarżąca - w zależności od kontekstu) o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 1. Warunki dla rozwoju społeczeństwa opartego na wiedzy M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Rozbudowa i doposażenie Wydziału Zarządzania A. w celu poprawy jakości usług edukacyjnych", zmienionej aneksem z dnia 21 kwietnia 2015 r. (dalej: umowa z dnia 25 października 2011 r., umowa o dofinansowanie projektu), postanowił zobowiązać Akademię, do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]zł, przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Akademii o kwotę podlegającą zwrotowi w wysokości [...] zł oraz przez zwrot pozostałej kwoty dofinansowania w wysokości [...] zł, ze szczegółowych wyliczeniem wypłaconych kwot w formie zaliczki lub refundacji wraz ze wskazaniem terminów, od których liczone są odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, od dnia przekazania środków do dnia zwrotu lub wpływu do IZ MRPO pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 24 sierpnia 2012 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 grudnia 2014 r. IZ MRPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła w dniach od 15 lipca 2015 r. do 17 grudnia 2015 r. planową kontrolę z zakresu zamówień publicznych. Kontrola prowadzona przez IZ MRPO została zakończona ostateczną wersją informacji pokontrolnej nr [...] przekazaną do Akademii pismem z dnia 2 lutego 2016 r.

W toku kontroli projektu z zakresu zamówień publicznych IZ MRPO dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "Dobudowa budynku pięciokondygnacyjnego do północnego skrzydła budynku Wydziału Zarządzania A. w K. (Rozbudowa i doposażenie WZ w celu poprawy jakości usług edukacyjnych) przy ul. [...] w K.", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy: [...] W wyniku przetargu wybrano ofertę Konsorcjum Firm (dalej: Konsorcjum, Wykonawca): K. Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "B. " Spółka Akcyjna z siedzibą w K. (L. ) oraz K. Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "D. " Spółka Akcyjna z siedzibą w S. Ś. (P. ). Z Konsorcjum została zawarta w dniu 21 sierpnia 2012 r. umowa nr [...] na kwotę [...]zł brutto, zmieniona następnie aneksami o nr [...] do nr [...] (dalej: umowa z dnia 21 sierpnia 2012 r., umowa z wykonawcą).

W przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie mają zawarte aneksy: nr [...] z dnia 23 sierpnia 2012 r., nr [...] z dnia 28 listopada 2013 r. oraz nr [...] z dnia 20 stycznia 2014 r. Przedmiotem zamówienia była dobudowa budynku pięciokondygnacyjnego do północnego skrzydła budynku Wydziału Zarządzania A. w K. w tym: prace budowlane, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne wewnętrzne i słaboprądowe. IZ MRPO podczas kontroli ustaliła, że na etapie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie instalacji elektrycznej i systemów słaboprądowych wprowadzono zmiany aneksem nr [...], których zadaniem była modyfikacja BMS (Systemu Zarządzania Budynkiem), w ten sposób, aby powstał spójny sprzętowo i programowo system BMS. Modyfikacja miała dotyczyć ośmiu elementów sytemu:

1. BMS i automatyka HVAC - dotychczasowe monitorowanie stanu instalacji budynku, które było ograniczone do stanu pracy urządzeń i zużycia materiałów informujące o potrzebie podjęcia sterowania ręcznego, zastąpiono systemem BMS komunikującym się ze wszystkimi systemami budynku, pozwalającym na pełny monitoring i sterowanie wszystkimi systemami i instalacjami w budynku.

2. Kontrola dostępu - dotychczasową kontrolę pasywną poprzez rejestrację sygnałów z systemu włamania i napadu oraz kontrolę ograniczoną dla pomieszczeń serwerowni z rejestracją wejść/wyjść zmieniono poprzez objęcie aktywną kontrolą dostępu przejść z rejestracją obecności osób (przez zastosowanie zbliżeniowych czytników magnetycznych), dostarczenie danych dla automatycznego dostosowywania się pracy klimatyzacji, wentylacji i oświetlenia oraz centralne sterowanie przepływem osób w czasie ewakuacji.

3. Cyfrowa rejestracja obrazu CCTV - dotychczasowe kamery telewizji dozorowej analogowe podłączone do rejestratora cyfrowego zmieniono na kamery telewizji dozorowej z automatycznym dostosowaniem się do oświetlenia i rejestrator z równoległym przetwarzaniem zadań.

4. Sygnalizacja włamania i napadu (SSWiN) - system pozwalający na objęcie ochroną części obszarów budynku, sterowany niezależnie, zmieniono na system obejmujący wszystkie wymagające ochrony obszary (parter, I, II, III piętro i poddasze), ze sterowaniem zintegrowanym w ramach BMS, z modułem komunikacji bezprzewodowej.

5. Alarmowanie pożarowe (SAP) - system autonomiczny służący wykrywaniu i powiadamianiu o pożarze zmieniono na system autonomiczny przekazujący pełnię danych w ramach BMS, z modułem komunikacji bezprzewodowej.

6 Okablowanie strukturalne - system zapewniający komunikację intranetową i internetową budynku zmieniono na system rozszerzony o punkty dostępowe dla potrzeb integracji z systemem Audio-Video.

7. Sterowanie oświetleniem - klasyczne sterowanie oświetleniem poprzez manualne włączniki zmieniono na system dodatkowo sterowany z poziomu BMS, ze sterowaniem natężeniem oświetlenia w największych pomieszczeniach.

8. Audio-Video - projekcje i nagłośnienie we wszystkich salach audytoryjnych i dydaktycznych z wykorzystaniem pojedynczych projektorów i ekranów oraz głośników przyekranowych, niezintegrowane okablowanie analogowe stowarzyszone z poszczególnymi urządzeniami końcowymi, zmieniono na rozdzielenie projekcji w auli na system dwuekranowy, zmianę projekcji szerokokątnej z systemem telekonferencyjnym i serwerem streakingu, zunifikowane okablowanie przekazujące i sterujące (kable strukturalne).

Powyższe zmiany zostały dokonane na podstawie § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f umowy z wykonawcą.

W zakresie przedstawionych do kontroli kosztorysów IZ MRPO stwierdziła, że zwiększono wynagrodzenie Wykonawcy o kwotę [...]zł netto - wydatek niekwalifikowalny w projekcie. IZ MRPO podczas przeprowadzonej kontroli dokonała szczegółowej analizy zapisu § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f umowy z wykonawcą i stwierdziła, że Zamawiająca nie miała podstawy do zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. Zmiany dokonane aneksem nr [...] nie dotyczyły bowiem wyłącznie materiałów i urządzeń zawartych w ofercie. IZ MRPO stała na stanowisku, że oferta pierwotnie w zakresie systemu BMS i automatyki HVAC obejmowała rozwiązania podstawowe dotyczące globalnego sterowania wydatkiem energii cieplnej (bez możliwości zróżnicowania na poszczególne strefy grzewcze). System rejestracji cyfrowej obrazu CCTV zawierał rozwiązanie podstawowe obróbki analogowej obrazu (bez możliwości dalszej jego obróbki), system SSWiN i SAP stanowił odrębny system bez możliwości jego integracji w ramach "inteligentnego budynku", system okablowania strukturalnego w podstawowym rozwiązaniu został wykorzystany jedynie dla wewnętrznej i zewnętrznej komunikacji sieciowej pomiędzy stacjami roboczymi i serwerem, system sterowania świetlnego w rozwiązaniu podstawowym nie umożliwiał aktywnego i zdalnego sterowania oświetleniem, a system audio-video zawierał rozwiązanie podstawowe ograniczone do podstawowych funkcji nagłośnienia i wyświetlenia w salach.

W związku z powyższym IZ MRPO stwierdziła, że pierwotny zakres przedmiotu zamówienia zawierał podstawowe/ograniczone rozwiązania funkcjonalne. W opinii IZ MRPO rozwiązania te zostały przez Zamawiającą zmodyfikowane i dostosowane tak, aby współpracowały z systemem BMS. Wiązało się to z koniecznością dodania materiałów i urządzeń, których pierwotna oferta w ogóle nie zawierała, a w przypadku systemu CCTV zwiększono obszary wymagające ochrony, tj. parter, I, II, III piętro i poddasze. Ponadto IZ MRPO stwierdziła po analizie kosztorysów, że całkowicie uległy zmianie instalacje systemów CCTV, SSWiN i BMS (korekty w kosztorysach zamiennych dotyczyły całej wartości uwzględnionej w pierwotnym kosztorysie), a w pozostałym zakresie system instalacji elektrycznych, okablowania i audio-video oraz SAP został w widoczny sposób poszerzony. Mając na uwadze powyższe, IZ MRPO uznała, iż wprowadzone przez Zamawiającą w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zmiany nie były zmianami materiałów czy urządzeń, które zostały przewidziane w ofercie. IZ MRPO stała także na stanowisku, że zmiany te wpłynęły na zmianę parametrów całej inwestycji. Zdaniem IZ MRPO, w wyniku wprowadzonych zmian powstał wysoko zaawansowany technologicznie budynek, który w kształcie pierwotnie złożonej oferty nie zakładał integracji wszystkich systemów. Ponadto IZ MRPO ustaliła, że z przedstawionych kosztorysów zamiennych do aneksu nr [...] wynikało, iż kwota, którą wskazała Zamawiająca jako niekwalifikowaną, tj. [...] zł brutto, nie stanowiła wszystkich wydatków, które wpłynęły na zmianę/zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia.

Zamawiająca dokonała korekty m.in. instalacji CCTV, SSWiN, BMS, instalacji elektrycznej, ale nie zmniejszyła wynagrodzenia wykonawcy o tę kwotę, lecz w jej ramach ujęła zmieniony przedmiot zamówienia. W efekcie IZ MRPO uznała, iż dokonana przez Zamawiającą zmiana nie była zgodna z § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f umowy z wykonawcą. Zdaniem IZ MRPO wprowadzenie zmian aneksem nr [...] do umowy z wykonawcą spowodowało, iż zobowiązanie wykonawcy odbiegało istotnie od zobowiązania zawartego w ofercie, doprowadziło do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia, a tym samym mogło wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. W związku z powyższym zgodnie z treścią pierwszej, roboczej wersji informacji pokontrolnej z dnia 18 grudnia 2015 r. znak: [...]

IZ MRPO w toku przeprowadzonej kontroli stwierdziła m.in., że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dobudowa budynku pięciokondygnacyjnego do północnego skrzydła budynku Wydziału Zarządzania A. w K. (Rozbudowa i doposażenie WZ w celu poprawy jakości usług edukacyjnych) przy ul. [...] w K." Zamawiająca naruszyła art. 144 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759, ze zm., obecnie Dz.U. z 2018 r., poz. 1986, dalej: P.z.p.), poprzez niedozwoloną zmianę postanowień umowy z wykonawcą.

Umowę z wykonawcą z dnia 21 sierpnia 2012 r. zawartą na kwotę [...]zł brutto zmieniano aneksem nr [...] z dnia 23 sierpnia 2013 r. zmniejszając wynagrodzenie na kwotę [...]zł brutto, aneksem nr [...] z dnia 28 listopada 2013 r. zwiększając wynagrodzenie na kwotę [...]zł brutto, wreszcie aneksem nr [...] z dnia 20 stycznia 2014 r. zmniejszając wynagrodzenie na kwotę [...]zł brutto.

Stwierdzone podczas kontroli naruszenie art. 144 P.z.p. skutkowało wymierzeniem korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", dalej: Taryfikator, (wersja nr [...]), obowiązującym od dnia 1 czerwca 2014 r., z uwagi na fakt, że dokumentacja dotycząca udzielonych przez Beneficjentkę zamówień publicznych wpłynęła do IZ MRPO w dniu 26 lutego 2015 r. oraz stosownie do § 5 ust. 32 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym: "(...) w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze (...) kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane".

Ze względu na to, iż przedmiotowy przetarg był zamieszczony w BZP do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy Tabeli 2 Taryfikatora. Naruszenie zostało przyporządkowane do Tabeli 2, pkt 26 - "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy", który przewiduje wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L z 2006 r., nr 210 , poz. 25 ze zm., dalej: rozporządzenie 1083/2006).

Ostatecznie IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 25% na wydatki w kwocie [...]zł brutto, tj. wartość aneksu nr [...] – [...] zł brutto – [...] zł brutto (wynika z ograniczenia zakresu robót - protokół konieczności z dnia 30 października 2013 r.) + [...] zł brutto (zwiększenie na podstawie § 16 ust. 3 pkt 1 lit. c. i pkt 4 lit. c. - protokół konieczności z dnia 29 października 2013 r.) – [...] zł brutto (zmniejszenie wynagrodzenia mające odzwierciedlenie w aneksie nr [...]) – [...] zł brutto (kwota, o którą nie zostało zmniejszone wynagrodzenie wykonawcy w związku z kosztorysami z aneksu nr [...]).

Ponadto IZ MRPO uznała w 100% za wydatki niekwalifikowane kwotę [...]zł brutto, tj. w zakresie w jakim Zamawiająca dokonała korekty poszczególnych systemów, ale nie zmniejszył wynagrodzenia wykonawcy o tę kwotę, lecz w jej ramach ujęła zmieniony przedmiot zamówienia. IZ MRPO pismem z dnia 21 grudnia 2015 r., znak: [...] przekazała Beneficjentce pierwszą roboczą wersję informacji pokontrolnej.

Opisując stanowisko Akademii [...] wskazał, że w piśmie z dnia 15 stycznia 2016 r., znak: [...] Beneficjentka przedstawiła swoje zastrzeżenia w stosunku do ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej. Wyjaśniła, że w jej ocenie wszystkie zmiany umowy z wykonawcą wprowadzone na podstawie aneksu nr 6 zostały dokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Akademia podniosła, że: "zgodnie z (...) art. 144 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał we wzorze umowy okoliczności, w których może dojść do zmiany, określił również warunki takiej zmiany". Jednocześnie odwołał się do zapisów § 16 wzoru\umowy, w szczególności do ust. 3 pkt 4 lit. f. W ocenie Beneficjentki powyższy zapis umowy z wykonawcą jednoznacznie informuje o możliwości wprowadzenia zmian rozwiązań nie tylko materiałowych, ale także technicznych i technologicznych ujętych w dokumentacji projektowej. Tym samym interpretacja przedmiotowego zapisu umowy z wykonawcą ograniczająca uprawnienia Zamawiającej jedynie do zmiany materiałów i urządzeń przewidzianych w ofercie z pominięciem możliwości zmian rozwiązań technicznych/technologicznych jest nieprawidłowa.

Zdaniem Beneficjentki taka interpretacja nie uwzględnia całości zapisu umownego zawartego w lit. f, w którym to Zamawiająca wprost przewidziała możliwość zmiany rozwiązań technicznych i technologicznych lub materiałowych przewidzianych w dokumentacji projektowej. Beneficjentka stanęła na stanowisku, że: "przy jakichkolwiek zmianach technologii lub instalacji (zwłaszcza zaawansowanych technicznie) nie jest możliwa zmiana wyłącznie konkretnego materiału lub urządzenia na inne na zasadzie "1:1", ale zmianie ulega rozwiązanie kompleksowe (składające się z zespołu współdziałających urządzeń i materiałów)". Ponadto Zamawiająca podniosła, że w ust. 6 § 16 umowy z wykonawcą, który został pominięty w informacji pokontrolnej, opisała sposób obliczania kosztów zmiany mającej wpływ na wynagrodzenie wykonawcy, w tym wskazała sposób wyceny elementów nie występujących w kosztorysie ofertowym wykonawcy. W ocenie Beneficjentki zapisy § 16 stanowią spójną całość i powinny być interpretowane w połączeniu ze sobą. Zamawiająca podkreśliła jednocześnie, że w praktyce wprowadzenie modyfikacji rozwiązań technicznych/technologicznych przy użyciu tylko i wyłącznie materiałów i sprzętu przewidzianego w ofercie jest z reguły technicznie niemożliwe. Zaznaczyła, że wprowadzenie w takich sytuacjach nowych materiałów i sprzętu nie ma charakteru dowolnego, lecz wynika z uwarunkowań technicznych niezależnych od Zamawiającej. Możliwość wprowadzenia nowych materiałów i sprzętu została przewidziana w ust. 6 § 16 umowy z wykonawcą, który przewidywał możliwość rozliczania kosztów materiałów i sprzętu nieujętego w kosztorysie ofertowym wykonawcy.

Niezależnie od powyższego Beneficjentka podkreśliła, że aneksem nr 6 zmieniono również konkretne materiały i urządzenia, co nie budziło wątpliwości na etapie kontroli. Akademia powołała się na treść protokołu konieczności będącego podstawą do zawarcia aneksu nr 6, z którego wynikało, że wprowadzone modyfikacje materiałów i urządzeń spowodowane były koniecznością racjonalizacji konkretnych rozwiązań zwiększających walory użytkowe obiektu, m.in. zmianami rozwiązań analogowych na cyfrowe. W opinii Beneficjentki wprowadzenie zmian na etapie budowy było działaniem racjonalnym z punktu widzenia zasad gospodarowania finansami publicznymi. Zmiana powyższa wynikała z postępu technologicznego jaki miał miejsce w okresie pomiędzy sporządzeniem dokumentacji projektowej a realizacją inwestycji. Ostatecznie wprowadzone na podstawie aneksu nr 6 modyfikacje nie spowodowały zmiany parametrów inwestycji. Zamawiająca powołała się na art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202, dalej P.b.) - zgodnie z którym istotnymi zmianami dotyczącymi obiektu budowlanego są zmiany jego charakterystycznych parametrów, tj. kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. Wobec powyższych zapisów Beneficjentka stwierdziła, że zmiany wprowadzone do umowy na roboty budowlane (przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ, i zapisach umowy) nie wpłynęły na ww. parametry inwestycji.

Ponadto w ocenie Beneficjentki nieprawdziwe było stwierdzenie zawarte w informacji pokontrolnej, że systemy CCTV, SSWiN i BMS uległy całkowitej zmianie. W opinii Akademii w wyniku dokonanej modyfikacji zwiększono jedynie walory użytkowe przedmiotowych systemów, jednocześnie zachowane zostały pierwotnie przewidziane funkcjonalności systemów. Beneficjentka zwróciła uwagę, że zdecydowana większość pozycji kosztorysów zamiennych pokrywała się z pozycjami z kosztorysów ofertowych, co zdaniem Zamawiającej zostało pominięte w tabeli przedstawiającej zmiany wynikające z aneksu nr 6 zawartej w informacji pokontrolnej.

Podsumowując, w ocenie Beneficjentki wprowadzone w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zmiany były zmianami przewidzianymi w umowie z wykonawcą w zakresie wskazanym w § 16 ust. 3 i ust. 6. Po dokonaniu zmian zobowiązanie Wykonawcy nie odbiegało istotnie od zobowiązania zawartego w złożonej przez niego ofercie. Zdaniem Beneficjentki, w wyniku zawartego aneksu Wykonawca zobowiązany był do wykonania wszystkich zaoferowanych w ofercie funkcjonalności z uwzględnieniem poprawek parametrów pracy poszczególnych instalacji. Jednocześnie Beneficjentka zaznaczyła, że wprowadzone zmiany nie doprowadziły również do zmiany tożsamości przedmiotu zamówienia wynikającego z oferty oraz SIWZ, a tym samym nie doszło do naruszenia art. 140 P.z.p. Ostatecznie, zdaniem Zamawiającej, określone w SIWZ i w ofercie wykonawcy systemy zbudowane z konkretnych materiałów i urządzeń zmieniono na systemy o zwiększonych walorach użytkowych.

Beneficjentka ponownie zaakcentowała, że dochowała prawnie określonych wymogów formalnych przewidzianych przez P.z.p., tj. określiła klauzule umowne opisujące możliwe zmiany już na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym umożliwiła zapoznanie się przez wszystkich potencjalnych wykonawców z możliwościami i warunkami ewentualnej zmiany umowy.

Beneficjentka zwróciła uwagę na zapisy ust. 2 art. 72 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.U.UE.L.2014.94.65, dalej: dyrektywa 2014/24/UE), zgodnie z którym, w opinii Beneficjentki, zmiany umowy z wykonawcą dokonane aneksem nr 6 miały charakter modyfikacji nieistotnych.

Zarząd Województwa M. nie uznał przedstawionych przez Beneficjentkę zastrzeżeń. W piśmie z dnia 2 lutego 2016 r., znak: [...] podtrzymał swoje stanowisko, stwierdzając, że wprowadzenie na etapie realizacji zamówienia publicznego robót zamiennych może nastąpić tylko w zakresie niewykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia. Powyższe ograniczenie pozwala dokonać niewielkich modyfikacji świadczenia wykonawcy w ramach ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększającym użyteczność tego świadczenia. IZ MRPO stanęła na stanowisku, że Zamawiająca nie może jednak w ramach robót zamiennych otrzymać niczego więcej ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Powołała się na art. 140 ust. 3 P.z.p., który stanowi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.

W związku z powyższym nie można było uznać za dopuszczalne wprowadzenia do umowy takich zmian, które prowadziłyby do istotnego rozszerzenia zakresu przedmiotowego zamówienia - nawet jeśli Zamawiająca kierując się regulacją art. 144 P.z.p. przewidziała taką możliwość w ogłoszeniu lub w SIWZ. Dalej IZ MRPO stwierdziła, że zmiany dokonane przez Zamawiającą nie spełniły przesłanek robót zamiennych, gdyż Zamawiająca wykroczyła poza zakres pierwotnej umowy. Wobec powyższego, IZ MRPO nie zgodziła się ze stanowiskiem Beneficjentki, że nastąpiła wyłącznie zmiana jakości lub innych parametrów lub materiałów czy też urządzeń zaoferowanych w ofercie. Nie podzieliła również stanowiska Beneficjentki, że były to wyłącznie zmiany techniczne czy technologiczne. Na poparcie swojego stanowiska posłużyła się kilkoma przykładami. IZ MRPO wskazała, że Zamawiająca prosty system monitorowania stanu instalacji budynku ograniczony do stanu pracy urządzeń i zużycia mediów informujący o potrzebie podjęcia sterowania ręcznego zamieniła na spójny sprzętowo i programowo system komunikujący się ze wszystkimi systemami budynku i pozwalający na pełny monitoring i sterowanie wszystkimi pozostałymi systemami i instalacjami. Powyższe spowodowało, iż zmiana i rozbudowanie jednego systemu wpływało na rozbudowanie kolejnego systemu o obszary, które nie zostały przewidziane w pierwotnej dokumentacji. Przykładem takiej sytuacji był system kontroli i dostępu. Pierwotnie ww. system miał obejmować kontrolę pasywną ograniczoną wyłącznie do pomieszczeń serwerowni. Po zmianach system objął 26 przejść (parter: wejścia do budynku, przejście do istniejącego budynku; I, II i III piętro: wejścia do sal wykładowych, przejście do istniejącego budynku; poddasze: wejście na klatkę schodową, przejście do istniejącego budynku, wentylatornia, rozdzielnia elektryczna i serwerownia).

Podobna sytuacja miała miejsce w zakresie systemu sygnalizacji włamania i napadu, która z pierwotnie ograniczonej liczby stref, objęła ochroną także sale wykładowe na wszystkich poziomach i pomieszczenia biurowe na poddaszu. Powyższe przekładało się na system cyfrowej rejestracji obrazu CCTV. Obejmując większy obszar ochroną konieczne było również zwiększenie liczby kamer. Jednocześnie zostały zwiększone wydatki w zakresie okablowania strukturalnego.

Wobec powyższego IZ MRPO podtrzymała ustalenia zawarte w treści informacji pokontrolnej, iż nie zostały spełnione przesłanki określone w § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f umowy z wykonawcą. W opinii IZ MRPO nie nastąpiły wyłącznie zmiany urządzeń, rozwiązań materiałowych, technicznych czy też technologicznych. Zdaniem IZ MRPO wprowadzając roboty zamienne w miejsce określonych w SIWZ i w ofercie wymienia się jedynie "coś za coś" nie otrzymując nic ponad to, co stanowiło przedmiot umowy. Mając na uwadze powyższe, IZ MRPO uznała, że zmiana może mieć charakter jakościowy, ale nie ilościowy, tj. nie może wykraczać poza przedmiot pierwotnego zamówienia. Roboty zamienne muszą być wykonywane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji, a nie dodatkowo ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy, co w powyższym przypadku nie miało miejsca.

Beneficjentka pismem z dnia 11 lutego 2016 r., znak: [...] odmówiła podpisania ostatecznej wersji informacji pokontrolnej. W uzasadnieniu Zamawiająca podtrzymała swoją argumentację przedstawioną w zastrzeżeniach do pierwszej, roboczej wersji informacji pokontrolnej. W odpowiedzi IZ MRPO pismem z dnia 16 lutego 2016 r., znak: [...] poinformowała, że wobec braku wniesienia nowych treści merytorycznych do ustalonego stanu faktycznego czynności kontrolne zostały zakończone.

Opisując przebieg postępowania administracyjnego ZWM wskazał, że pismem z dnia 21 marca 2016 r., znak: [...], na podstawie art. 207 ust. 8 w związku z ust. 1 pkt 2 u.f.p., wezwał Beneficjentkę do zwrotu - w terminie 14 dni od doręczenia wezwania – środków europejskich w łącznej kwocie [...]zł wypłaconych w formie zaliczki i refundacji wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwoty podlegające zwrotowi. Wezwanie zawierało szczegółowe wyliczenie kwot przypadających do zwrotu, wskazanie stwierdzonych naruszeń oraz informację o uprawnieniu do czynnego udziału w postępowaniu, w tym o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W wezwaniu do zwrotu wskazano na naruszenie art. 144 P.z.p. poprzez niedozwoloną zmianę postanowień umowy z wykonawcą, które skutkowało zastosowaniem korekty finansowej. W wezwaniu poinformowano Beneficjentkę, że w przypadku niezwrócenia środków oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie zostanie wydana decyzja administracyjna w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Wskazano, że wezwanie do zwrotu wszczyna z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Wezwanie zostało doręczone Beneficjentce w dniu 29 marca 2016 r. Pismem z dnia 4 kwietnia 2016 r., znak: [...] Beneficjentka poinformowała IZ MRPO, iż: "(...) odmawia dokonania zwrotu środków należności głównej w łącznej wysokości [...] zł i nie wyraża zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o powyższą kwotę, podnosząc brak ostateczności przedmiotowej decyzji oraz podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie".

Następnie IZ MRPO postanowieniem z dnia 9 maja 2017 r., znak: [...], zwróciła się do dra inż. B. B. - biegłego wpisanego na listę biegłych sądowych przy Sądzie Okręgowym w K. w zakresie elektroniki, elektrotechniki i radiotelewizji, o wydanie opinii w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Przedmiotem opinii miało być jednoznaczne stwierdzenie czy i w jakim zakresie (poprzez wskazanie konkretnych pozycji w kosztorysie pierwotnym) pierwotny przedmiot zamówienia został zachowany (w oparciu o poszczególne systemy), a w jakim zakresie były to zupełnie nowe rozwiązania/funkcjonalności. W szczególności ZWM zależało, aby opinia sporządzona przez biegłego zawierała odpowiedź na pytanie: Czy wprowadzone aneksem nr [...] z dnia 28 listopada 2013 r. zmiany do umowy [...] z dnia 21 sierpnia 2012 r. (dokonane na podstawie kosztorysów zmienionych w postaci korekty pierwotnych wartości pozycji w zakresie systemu BMS i automatyki HVAC, systemu cyfrowej rejestracji obrazu CCTV, systemu SSWiN (systemu sygnalizacji włamania i napadu) oraz systemu KD (kontrola dostępu), instalacji elektrycznych (sterowanie oświetleniem), systemu audio-video, dostosowania do obowiązujących przepisów przeciwpożarowych, które w ocenie ZWM nie przełożyły się w ostateczności na zmniejszenie wysokości wynagrodzenia wykonawcy, gdyż Zamawiająca w kwocie [...]zł brutto ujęła zmieniony zakres zamówienia, były zupełnie nowymi rozwiązaniami/funkcjonalnościami (czy nastąpiła zmiana przedmiotu zamówienia) i ewentualnie w jakim zakresie?

W dniu 9 czerwca 2017 r. biegły przedstawił na piśmie rzeczoną opinię techniczną [...]. ZWM pismem z dnia 19 czerwca 2017 r., znak sprawy: [...] zawiadomił Akademię, że włączył do akt sprawy opinię techniczną biegłego. Jednocześnie wezwał Zamawiającą do ustosunkowania się do zawartych w opinii wniosków.

Zamawiająca pismem z dnia 28 lipca 2017 r. złożyła zarzuty do opinii technicznej biegłego, wnosząc jednocześnie o sporządzenie pisemnej opinii uzupełniającej przez biegłego oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków. Ponadto w ww. piśmie Beneficjentka poinformowała, że nie wyklucza także zlecenia wykonania opinii prywatnej, która zostanie przedłożona jako dowód w sprawie. Pismem z dnia 1 lutego 2018 r. Zamawiająca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii technicznej dr inż. G. H. oraz dr inż. G. W..

W uzasadnieniu prawnym ZWM wskazał na obowiązujące przepisy wspólnotowe i krajowe. Stwierdził, że do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji M. Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej: MRPO) zaliczyć należy rozporządzenie nr 1083/2006, a także u.z.p.p.r.

Zaznaczył, że rozporządzenie 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r. na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L. 2013.347.320, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013). Jednakże, do wniosków złożonych na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z art. 152 rozporządzenia nr 1303/2013 stosuje się przepisy dotychczasowe.

ZWM przywołał treść art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 25 pkt , art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz art. 184 i art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.f.p. Przedstawił ich wykładnię, odwołując się do szeregu orzeczeń sądów administracyjnych i TSUE.

Dodatkowo ZWM zaznaczył, że w "Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013", wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., pojęcie nieprawidłowości obejmuje również sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. Wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007-2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków.

Z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że sprawcą nieprawidłowości jest podmiot gospodarczy. Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.U.UE.L.2006.371.1 ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1828/2006), termin podmiot gospodarczy oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Tym samym Akademia w sposób oczywisty kwalifikuje się do omawianej kategorii. Akademia jest uczelnią wyższą, ale udzielając zamówień publicznych działa na właściwym rynku, gdzie jej działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy.

ZWM obszernie i szczegółowo wyjaśnił pojęcia nieprawidłowości i szkody na gruncie prawa unijnego i krajowego, w tym szkody rzeczywistej i potencjalnej, przywołując w tym zakresie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Podkreślił, że Beneficjentka decydując się na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w ramach MRPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjęła zasady i warunki określone w ww. umowie. Zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie projektu Beneficjentka zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim P.z.p. ma zastosowanie do Beneficjentki, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów, o których mowa w § 4 ust. 3 ww. umowy, tj. do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu. Treść § 6 i § 13 umowy o dofinansowanie projektu wskazuje, że Beneficjentka poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Zgodnie z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 15 umowy o dofinansowanie projektu wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej.

ZWM zaznaczył, że procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p., należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich.

Opisując analizę naruszeń skutkujących nałożeniem korekty finansowej oraz przesłanek do zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych, ZWM wskazał, że funkcjonowanie systemu zamówień publicznych oparte jest przede wszystkim na przepisach P.z.p. Generalna zasada swobody umów wyrażona w art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025, dalej: K.c.) działa na gruncie zamówień publicznych z pewnymi ograniczeniami. Ograniczeniem swobody umów jest wprowadzenie obostrzeń co do zakresu świadczenia wynikającego z umowy. Ma ono niezwykle doniosłe konsekwencje na gruncie stosowania P.z.p. przez zamawiających.

Organ przywołał art. 140 P.z.p., wskazując, że w praktyce udzielania zamówień publicznych zakres świadczenia wykonawcy zostaje ujęty w dokumentacji projektowej, która określa w sposób szczegółowy przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. Oferta składana przez wykonawców musi się w nim mieścić i być z nim zgodna. Umowa zawarta w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty nie może rozszerzać zakresu świadczenia poza opisany w SIWZ i skonkretyzowany w ofercie wykonawcy.

Strony nie mogą zatem, z zastrzeżeniem art. 144 ust. 1 P.z.p., w żadnym razie dokonać rozszerzenia zakresu świadczenia. Rozszerzenie zakresu świadczenia to rozszerzenie przedmiotu zamówienia wprost niedopuszczalne w świetle art. 140 P.z.p. Oznacza to zakaz dokonywania zmian do umowy z wykonawcą w odniesieniu do zakresu świadczenia. ZWM podkreślił, że zakaz zmiany zakresu świadczenia nie musi wiązać się z zakazem jakichkolwiek zmian w przedmiocie zamówienia, które zwiększają jego użyteczność dla Zamawiającej, a dotyczą, np. zmian w użytych materiałach, dostawy urządzeń o większej wydajności bez pogorszenia parametrów eksploatacyjnych, stosowania robót zamiennych. Dokonując analizy zakresu świadczenia ZWM zauważył, że zakres świadczenia jest wyznaczony przez rozmiar w wymiarze przedmiotowym. Zatem zakres świadczenia Wykonawcy sprowadza się do wykonania tych robót, które były oznaczone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.

Dalej ZWM wskazał, że szczególnie w P.z.p. potraktowano opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Kwestię tę reguluje art. 31 P.z.p., który w sposób szczególny traktuje zamówienia, których przedmiotem są roboty budowlane.

Zamawiająca opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Zatem zawartość dokumentacji projektowej wyznacza zakres świadczenia wykonawcy w przypadku zamówienia na roboty budowlane. Podobnie w przypadku dostaw nie jest możliwym zawężenie ani rozszerzenie zakresu dostawy poprzez zmianę ilości dostarczanych dóbr. Zawężenie, ale i rozszerzenie zakresu świadczenia mogłoby w prosty sposób prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Wskazał także, że obowiązki Zamawiającej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nakładają na niego jasne i precyzyjne wskazanie ilości czy rodzaju czynności w ramach zamówienia. Tym samym, wszelkie zmiany w zakresie rodzajów czynności czy ilości dostawy są niedozwoloną zmianą zakresu świadczenia. Przepis art. 29 ust. 1 P.z.p. wskazuje zasady opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którymi Zamawiająca zobowiązana jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, które będą odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby Zamawiającej, tak aby umożliwić wykonawcom właściwe obliczenie ceny, a Zamawiającej dokonanie obiektywnej oceny ofert. Z powyższego wynika, że opis przedmiotu zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, za pomocą pojęć niedookreślonych, nieprecyzyjnych czy zbyt ogólnych sformułowań.

Ponadto przepisy P.z.p. nie przyznają zamawiającym nieograniczonego prawa do zmniejszenia lub zwiększenia wielkości przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres lub wielkość zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych.

Przywołując art. 144 i art. 140 P.z.p. ZWM wskazał, że Zamawiająca nie może przewidzieć zmian godzących w zakaz ustanowiony treścią art. 140 P.z.p. co do zakresu świadczenia wykonawcy, a nawet gdyby takie zmiany przewidział i zostałyby one wprowadzone do umowy, to i tak podlegałyby unieważnieniu.

IZ MRPO opisała zasady odstępstwa od ogólnej zasadzie niezmienności świadczenia wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozróżnienie kategorii potencjalnych zmian w treści umowy na zmiany o charakterze istotnym oraz nieistotnym. Wskazała, że wprowadzenie zmian o charakterze nieistotnym jest możliwe zawsze. Zmiana o charakterze istotnym może być natomiast wprowadzona w przypadku kumulatywnego spełnienia następujących przesłanek:

1. Możliwość dokonania istotnej zmiany została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2. Zamawiający określił i upublicznił w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji okoliczności dokonania projektowanej zmiany.

Przepis wprowadza zatem niezwykle istotne ograniczenie swobody umów. Dopuszczalność wprowadzenia jakichkolwiek zmian do treści zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest bowiem, w jego świetle uzależniona w pierwszej kolejności od charakteru zmiany, a w drugiej kolejności od przewidzenia takiej zmiany już na etapie ogłaszania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

ZWM przywołując tezy z orzeczeń TSUE wskazał, że zmiana istotna to taka, której dokonanie będzie prowadzić faktycznie do ponownego udzielenia zamówienia. Zmianą taką będzie taka modyfikacja, która:

1. w sposób doniosły zwiększa zakres świadczenia objętego zamówieniem;

2. pogarsza ekonomiczne położenie zamawiającego względem wykonawcy;

3. wprowadza takie warunki realizacji zamówienia, których obowiązywanie już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogłoby wpłynąć na rozszerzenie kręgu podmiotów zainteresowanych lub nawet skutkować wyborem oferty innego wykonawcy (zakłócenie konkurencji).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy ZWM dokonał ponownej analizy zakresu przedmiotu zamówienia pod kątem dokonanych aneksem nr 6 zmian do umowy z wykonawcą.

W wyniku tej analizy ZWM ustalił, że przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ oraz skonkretyzowanym w ofercie wybranego Wykonawcy była dobudowa budynku pięciokondygnacyjnego do północnego skrzydła budynku Wydziału Zarządzania A. w K. o powierzchni użytkowej 1.242,50 m2 i kubaturze 6.349,97 m3. Prace określone w wielobranżowej dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarach robót, będących załącznikiem do SIWZ polegały m.in. na wykonaniu instalacji elektrycznych wewnętrznych i słaboprądowych. Powyższy zakres prac obejmował zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawcy: instalacje CCTV, SSWiN na sumę [...] zł netto, instalację BMS na kwotę [...]zł netto, instalację SAP na kwotę [...]zł netto, instalacje elektryczne na kwotę [...]zł netto oraz okablowanie strukturalne na kwotę [...]zł netto. Razem: [...] zł netto.

W dniu 21 sierpnia 2012 r. Zamawiająca zawarła umowę nr [...] z wyłonionym Wykonawcą na kwotę [...]zł brutto. Następnie w trakcie realizacji umowy nr [...] w dniu 4 listopada 2013 r. podpisano protokół konieczności w sprawie dostosowania budynku do obowiązujących przepisów przeciwpożarowych, w którym stwierdzono konieczność poprawy parametrów całego systemu ochrony pożarowej wznoszonego obiektu, ze szczególną uwagą poprawy parametrów instalacji SAP, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego na podstawie § 16 pkt 3.1) c i pkt 3.4) d umowy z wykonawcą. Powyższa poprawa parametrów systemu ochrony pożarowej skutkowała zwiększeniem wysokości wynagrodzenia umownego o kwotę [...]zł netto (245.550,20 zł brutto) ujętą w kosztorysach zmienionych.

Ponadto w dniu 6 listopada 2013 r. podpisano protokół konieczności, w którym stwierdzono, po dokonaniu analizy zaprojektowanych systemów słaboprądowych (automatyki, CCTV, SSWiN, okablowania strukturalnego i A-V) oraz instalacji elektrycznej konieczność modyfikacji rozwiązań projektowych, celem racjonalizacji konkretnych rozwiązań technicznych zwiększających walory użytkowe obiektu, prowadzących do zmiany rozwiązań technicznych, technologicznych i materiałowych dla ww. branż podnoszących parametry przedmiotowej inwestycji na podstawie § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f umowy z wykonawcą.

Powyższa poprawa parametrów systemów słaboprądowych skutkowała zwiększeniem wysokości wynagrodzenia umownego o kwotę [...]zł netto (677.961,42 zł brutto) ujętą w kosztorysach zamiennych.

Następnie ZWM dokonał szczegółowej analizy zmian dotyczących systemów słaboprądowych i instalacji elektrycznej na podstawie opisu zmian w ramach realizacji robót budowlanych w projekcie - załącznik nr [...], na podstawie protokołu konieczności z dnia 6 listopada 2013 r.

ZWM stwierdził m.in., że wartość netto pozycji (Instalacja BMS) z kosztorysu ofertowego wyniosła: [...] zł netto, a na podstawie zmodyfikowanego projektu wprowadzonego aneksem nr [...], powstał zaawansowany, spójny sprzętowo i programowo system BMS komunikujący się ze wszystkimi systemami budynku, z trzema poziomami funkcjonalności (zarządzania, automatyki, obiektowy) pozwalający na pełny monitoring i sterowanie wszystkimi pozostałymi systemami i instalacjami za pomocą automatyki opartej na sterownikach [...], które były kompatybilne z systemem BMS dla całego obiektu. W efekcie wykorzystano w całym obiekcie jednolite okablowanie strukturalne, pozwalające na samodzielne diagnozowanie stanu systemu BMS wraz z raportowaniem, możliwością wizualizacji wszystkich instalacji, możliwością zastosowania harmonogramów czasowych i zaawansowanych algorytmów sterowania w celu maksymalnej redukcji zużycia energii cieplnej, chłodniczej i elektrycznej.

Wartość pozycji z kosztorysu zmienionego wyniosła: [...] zł netto. Ponadto ZWM ustalił, że w kosztorysie zmienionym Zamawiająca dokonała całkowitej korekty pierwotnej wartości pozycji.

Podobnie drobiazgowo ZWM omówił zmiany dokonane w pozostałych systemach. Stwierdził m.in., że system cyfrowej rejestracji obrazu CCTV w pierwotnym projekcie z 2012 r. obejmował kamery telewizji dozorowej analogowe podłączone do rejestratora cyfrowego. W wersji podstawowej możliwa była jedynie pasywna rejestracja analogowa obrazu (bez możliwości dalszej jego obróbki i analizy). Wartość pozycji w kosztorysie ofertowym wyniosła [...] zł.

W zmienionym projekcie ujętym w aneksie nr 6 uwzględniono kamery telewizji dozorowej cyfrowe o wysokiej rozdzielczości i automatycznym dostosowaniu się do oświetlenia. Zastosowano cyfrowy rejestrator obrazu przystosowany do rejestracji obrazu zarówno ze standardowych kamer analogowych jak i z nowoczesnych kamer cyfrowych z równoległym przetwarzaniem zadań. Dodano kamery zewnętrzne w celu realizacji pełnego nadzoru wizyjnego obwodowego (wokół całego budynku). Z uwagi na zastosowane zaawansowane rozwiązanie (liczba i czytelność równocześnie przetwarzanych i dostępnych obrazów). W wyniku wprowadzonych zmian uzyskano możliwość zaawansowanych analiz obrazu (m.in. detekcja ruchu), możliwość równoczesnego nagrywania, odtwarzania oraz podglądu "na żywo" oraz automatyczną zmianę parametrów nagrywania w zależności od warunków i alarmów powstających w systemie BMS. Wartość pozycji z kosztorysu zmienionego wyniosła: [...] zł netto. Ponadto ZWM ustalił, że w kosztorysie zmienionym Zamawiająca dokonała całkowitej korekty pierwotnej wartości pozycji (instalacja CCTV – [...] zł netto).

Odnośnie systemu SSWiN oraz KD, ZWM wskazał, że w pierwotnym projekcie z 2012 r. przewidziano kontrolę pasywną poprzez rejestrację sygnałów z systemu włamania i napadu. Kontrola aktywna ograniczona była poprzez blokowanie dostępu do pomieszczenia serwerowni z rejestracją wejść/wyjść.

Modyfikacja projektu w aneksie nr 6 pozwoliła uzyskać zaawansowane rozwiązanie, poprzez zastosowanie zbliżeniowych czytników magnetycznych i objąć aktywną kontrola dostępu 26 przejść (parter: wejścia do budynku, przejście do istniejącego budynku, l, II i III piętro: wejścia do sal wykładowych, przejście do istniejącego budynku, poddasze: wejście na klatkę schodową, przejście do istniejącego budynku, serwerownia, rozdzielnia elektryczna, wentylatornia) z rejestracją obecności osób. Ponadto modyfikacja pozwoliła na dostarczanie danych dla automatycznego dostosowywania się pracy klimatyzacji, wentylacji i oświetlenia oraz pozwoliła na centralne sterowanie przepływem osób w czasie ewakuacji. W wyniku dokonanych modyfikacji uzyskano niezależne od systemu włamania i napadu monitorowanie dostępu do zdefiniowanych stref, rejestrację archiwalną wszystkich zdarzeń zachodzących w systemie kontroli dostępu, powiadamianie alarmowe w sytuacji zagrożenia (sforsowanie drzwi, próba nieuprawnionego wejścia).

W pierwotnym projekcie z 2012 r. system SSWiN sterowany niezależnie pozwalał na objęcie ochroną ograniczonej części obszarów budynku. W wersji podstawowej system SSWiN stanowił odrębny system, z brakiem możliwości jego integracji w ramach "inteligentnego budynku". Wartość pozycji z kosztorysu ofertowego wyniosła: [...] zł.

W zmienionym aneksem nr 6 projekcie system pozwolił objąć wszystkie wymagające ochrony obszary (sale wykładowe na wszystkich poziomach i pomieszczenia biurowe na poddaszu). Dodano do centralki SSWiN dodatkowy moduł komunikacyjny Ethernet w celu umożliwienia integracji z systemem BMS całego budynku. Nowy system posiadał moduł komunikacji bezprzewodowej, ze sterowaniem zintegrowanym w ramach BMS. Dzięki wprowadzeniu modyfikacji uzyskano pełny monitoring zdarzeń, możliwość uzbrajania/rozbrajania poszczególnych obszarów z poziomu BMS, możliwość wysyłania komunikatów alarmowych poprzez SMS. System SSWiN nie mógłby działać bez integracji BMS.

Wartość pozycji z kosztorysu zmienionego wyniosła: [...] zł netto. Ponadto ZWM ustalił, że w kosztorysie zmienionym Zamawiająca dokonała całkowitej korekty pierwotnej wartości pozycji (Instalacja SSWiN – [...] zł netto). Powyższe w konsekwencji oznacza, że Zamawiająca na nowo zaprojektowała systemy BMS, CCTV oraz SSWiN i KD. Tym samym doszło do niedozwolonego rozszerzenia pierwotnego, zakresu zamówienia, co skutkowało zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy aneksem nr [...].

Globalna wartość wszystkich zmienionych aneksem nr 6 pozycji wyniosła [...] zł netto (923 511,62 zł brutto), o którą zwiększono wynagrodzenie Wykonawcy. Kwota [...]zł netto stanowi wydatek niekwalifikowalny w projekcie, który nie został w ogóle rozliczony na etapie realizacji projektu jako nadwyżka przekraczająca poziom dofinansowania. Tym samym nie może być mowy o konieczności zwrotu kwoty w tym zakresie (w całości ani w części), gdyż odmówiono dofinansowania tej kwoty i żadne środki nie zostały wypłacone.

Powyższe działanie było konsekwencją stanowiska IZ MRPO prezentowanego w szczegółowo opisanych pismach – korespondencji ZWM ze Skarżącą.

W szczególności podkreślono, że mając na uwadze sygnalizowane przez Beneficjentkę na etapie realizacji inwestycji zmiany do pierwotnego projektu, wskazywano konsekwentnie, że zgodnie z obowiązującymi procedurami, realizacja inwestycji objętej wsparciem w ramach MRPO na lata 2007 - 2013 powinna być zgodna z kształtem projektu, który podlegał ocenie na etapie aplikowania o dofinansowanie. Dopuszczalne zatem były tylko nieznaczne odstępstwa od tej reguły. Zgodnie ze stanowiskiem IZ MRPO w sprawie wprowadzania nowych wydatków w projektach, co do zasady - nie można było ujmować w projektach nowych elementów, które nie były przewidziane we wniosku aplikacyjnym wraz z załącznikami i/lub, które skutkowałyby utworzeniem nowych pozycji w harmonogramie rzeczowo-finansowym.

W uzasadnionych sytuacjach możliwa była zmiana, która miała na celu poprawę lub zachowanie rezultatów i założeń projektu - przy zachowaniu wydatków kwalifikowanych i dofinansowania projektu na niezmienionym poziomie. Dopuszczalne było także wprowadzenie robót dodatkowych, pod warunkiem spełnienia przesłanek określonych w Podręczniku kwalifikowania wydatków objętych dofinansowaniem w ramach MRPO.

Przykładowo IZ MRPO w piśmie z dnia 18 grudnia 2013 r. poinformowała Beneficjentkę, że za kwalifikowalne nie mogą zostać uznane dodatkowe elementy wskazane przez Akademię w piśmie z dnia 11 czerwca 2012 r., tj. system automatyki budynku oraz system BMS.

IZ MRPO w piśmie z dnia 20 września 2013 r. jednoznacznie zasugerowała, iż zgłoszone zmiany nie były dopuszczalne przez P.z.p. Wnioskowane modyfikacje były niezgodne z art. 140 i art. 144 P.z.p. Nie spełniały również przesłanek robót zamiennych, ani robót dodatkowych. IZ MRPO podkreśliła również, że zastosowane wskutek zmian technologie były znane na rynku w momencie opracowywania zamiennej dokumentacji projektowej. W konsekwencji IZ MRPO uznała, że skala wprowadzonych zmian nie powinna była być na tak wysokim poziomie, a proponowany zakres zmian modyfikacji budził zastrzeżenia, co do prawidłowości sporządzonej dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę do ogłoszenia przetargu.

W związku z powyższym uznała za kwalifikowalną jedynie kwotę przewidzianą na ten cel w ramach przetargu, sugerując jednocześnie, że dodatkowe koszty winny być ujęte w ramach wydatków niekwalifikowalnych. W odpowiedzi na powyższe wątpliwości wyrażane przez IZ MRPO, Beneficjentka w piśmie z dnia 12 marca 2014 r. stwierdziła, iż wnioskowane zmiany spowodowały "wyłącznie poprawę parametrów obiektu (...)". Prowadzona wówczas korespondencja dotyczyła wyłącznie określenia kształtu budżetu projektu pod względem rzeczowym. IZ MRPO nie analizowała wtedy proponowanych zmian w odniesieniu do konkretnych zapisów aneksu nr 6 do umowy z Wykonawcą.

W tym piśmie Beneficjentka także nie przywołała literalnie aneksu nr 6, tak więc IZ MRPO również bezpośrednio nie odnosiła się wtedy do jego zapisów (tym bardziej, że jak już zostało wspomniane wcześniej przedmiotem prowadzonej wtedy korespondencji było jedynie określenie kwoty robót budowlanych). Ponadto IZ MRPO podkreśliła fakt, że nie dysponowała wtedy kompletem dokumentacji, na podstawie której mogłaby zweryfikować zgłoszone modyfikacje pod kątem P.z.p. Przedmiotem weryfikacji był jedynie zakres rzeczowy zgłoszonych zmian, a nie ich zgodność z P.z.p., szczególnie, że IZ MRPO wyraziła swoje wątpliwości w tym temacie we wcześniejszej korespondencji.

IZ MRPO podkreśliła, że zakwestionowała omawiane zmiany jeszcze przed ich wprowadzeniem (aneks nr 6 do umowy z wykonawcą został zawarty w dniu 28 listopada 2013 r., tj. po zasygnalizowaniu przez IZ MRPO niezgodności wnioskowanych zmian z P.z.p.), a tym samym Beneficjentka miała świadomość ryzyka nałożenia z tego tytułu korekty finansowej.

Natomiast korekta finansowa nałożona na etapie kontroli zamówień publicznych przeprowadzonych w ramach projektu była konsekwencją już podnoszonych przez IZ MRPO na etapie realizacji wątpliwości w zakresie możliwości modyfikacji zakresu umowy z wykonawcą, czego konsekwencją było uznanie wydatków za niekwalifikowalne. IZ MRPO podczas kontroli stwierdziła naruszenie art. 144 ust. 1 P.z.p., poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy i wymierzyła korektę finansową w wysokości 25%. Ponadto IZ MRPO uznała w 100% za wydatki niekwalifikowane kwotę [...]zł brutto, (tj. w zakresie w jakim Zamawiająca dokonała korekty poszczególnych systemów, ale nie zmniejszyła wynagrodzenia Wykonawcy o tę kwotę, lecz w jej ramach ujął zmieniony przedmiot zamówienia). Wartość, o którą nie zmniejszono wynagrodzenia Wykonawcy w związku z wprowadzonymi aneksem nr [...] zmianami wyniosła: [...] zł netto, tj. (suma netto następujących pozycji: Instalacja BMS – [...] zł, Instalacja CCTV – [...] zł, Instalacja SSWiN – [...] zł, Instalacja elektryczna wewnętrzna – [...] zł, System Audio-Video – [...] zł oraz Roboty elektryczne i roboty budowlane wynikające ze zmian ochrony ppoż. i ewakuacyjnej – [...] zł), co dało wartość [...] zł brutto.

W toku prowadzonego postępowania administracyjnego, ZWM podjął czynności zmierzające do zweryfikowania ustaleń poczynionych na wcześniejszym etapie w zakresie nałożenia korekty 100% w postaci kwoty [...]zł brutto.

Beneficjentka pismem z dnia 10 listopada 2016 r. przedłożyła zestawienie tabelaryczne, w którym wskazała pozycje kosztorysu ofertowego oraz odpowiadające im pozycje kosztorysu różnicowego. Jednocześnie Beneficjentka odnosząc się do kosztorysu ofertowego oraz kosztorysu zmienionego wskazała także, że w niektórych przypadkach jednemu elementowi pierwotnego kosztorysu ofertowego odpowiada kilka pozycji w kosztorysach różnicowych.

Akademia zaznaczyła, że zmiany w zakresie zastosowanej technologii polegają na zastosowaniu unowocześnionych sprzętów. Argumentowała, że nie sposób przyjąć, by zastosowanie zmodyfikowanej technologii wiązało się z poniesieniem identycznych kosztów, jakie przewidziano w kosztorysie pierwotnym. Podkreśliła, że należy zważyć na specyfikę zmian uzasadnionych postępem technologicznym.

W ocenie Zamawiającej powyższa zmiana nie polegała na zastąpieniu danego urządzenia dokładnie takim samym urządzeniem, lecz nowszym. Niejednokrotnie wiązało się to z zastąpieniem jednego urządzenia, kompleksowym systemem. Zwróciła także uwagę na fakt, że zmiana przedmiotu zamówienia polegająca wyłącznie na zastępowaniu poszczególnych elementów 1:1, zakłada w gruncie rzeczy niedopuszczalność zmian, skoro możliwa jest wyłącznie zmiana na taki sam przedmiot. W ocenie Beneficjentki dopuszczalne zatem są uzasadnione technologicznie zmiany skutkujące zwiększeniem walorów użytkowych obiektu, co zostało odzwierciedlone w zmienionych kosztorysach.

Jednakże w ocenie Zamawiającej, zestawienie ze sobą kosztorysu pierwotnego z kosztorysem końcowym pozwala wyłącznie na określeniu zmian w zakresie kosztów inwestycji. Nie pozwala natomiast na stwierdzenie, czy zmiany dokonane w toku realizacji projektu mieściły się w zakresie zmian dopuszczalnych na podstawie § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f umowy z wykonawcą. Reasumując Beneficjentka stwierdziła, że analiza dokonana wyłącznie na podstawie porównania kosztorysu pierwotnego i kosztorysów zmienionych jest niewystarczająca, a to z uwagi, że pierwotny kosztorys zawsze będzie się różnił od kosztorysów zmienionych.

ZWM odnosząc się do zarzutów Akademii stwierdził m.in., że przedmiot zamówienia w wyniku dokonanych modyfikacji został znacznie rozszerzony. Zmiana była o tyle skomplikowana, że poza prostym "dodaniem" nowych elementów do przedmiotu zamówienia, przynajmniej w części polegała na zastąpieniu elementów dotychczasowych nowymi.

Omawiając dopuszczony dowód z opinii technicznej dra inż. G. H. i dra inż. G. W., na okoliczność zgodności projektów i realizacji systemów automatyki budynku, jak również na okoliczność tego, czy i w jakim zakresie pierwotny przedmiot zamówienia został zachowany, a w jakim zakresie były to zupełnie nowe rozwiązania, ZWM wskazał, że ostatecznie przyjął i ustalił, iż w budynku został wykonany system automatyki BMS zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu w ramach MRPO. Tym samym ZWM przyjął, że wprowadzone zmiany były technicznie uzasadnione i mieściły się w ramach projektu MRPO.

Pomimo powyższego koszty przekraczające określony w umowie o dofinansowanie projektu poziom zostały uznane za niekwalifikowalne. Nie było bowiem możliwości wypłaty dotacji w kwocie wyższej niż wynikająca z umowy o dofinansowanie projektu. Tym samym kwota "nadwyżki" wynikającej z aneksu nr 6 została uznana za niekwalifikowalną już na etapie realizacji projektu.

Podsumowując ZWM przyjął, że wszystkie systemy wchodzące w zakres zamówienia pierwotnego objętego projektem wykonawczym zamiennym z kwietnia 2012 r. zostały zrealizowane w budynku. Tym samym IZ MRPO przychyliła się do stanowiska Zamawiającej, że niemożliwe było opisanie funkcji systemów BMS tylko na podstawie kosztorysów. Podobnie zmian funkcjonalności systemów BMS nie dało się opisać zmianami jednych pozycji kosztorysów na inne. W założeniu system BMS miał stanowić zintegrowaną całość złożoną z różnych podsystemów.

Ustosunkowując się do żądania Beneficjentki dotyczącego dopuszczenia dowodu z zeznań świadków na okoliczność przyczyn oraz zakresu zmian projektu, celowości wprowadzenia zmian w projekcie, równoważności zastosowanych rozwiązań, wyposażenia sal w nowoczesny sprzęt audio-video, przeprowadzenia odrębnego postępowania przetargowego, celem wyposażenia 200-osobowej sali wykładowej w nowoczesny sprzęt audio–video, ZWM nie uwzględnił żądania, bowiem uznał, że okoliczności, których udowodnienia żąda Akademia, zostały już udowodnione w uzupełnionym postępowaniu dowodowym w postaci dowodu z dokumentów, co istotne, po myśli Zamawiającej.

W związku z powyższym ZWM przeprowadził analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego i postanowił odstąpić od korekty w wysokości [...] zł brutto, która dotyczyła 100% wartości wydatków z części pierwotnego zakresu zamówienia zastąpionej następnie elementami objętymi aneksem nr 6.

ZWM wskazał, że powyższe wynika z faktu, iż precyzyjne określenie tej kwoty - z zachowaniem wymogów K.p.a. nie jest możliwe. IZ MRPO z trudem znalazła biegłego, gdyż inni biegli odmawiali wydania opinii ze względu na skomplikowany charakter, a uzyskana opinia biegłego odbiegała od istoty zagadnienia nie dając widoków na jej uszczegółowienie w zakresie relewantnym do sprawy.

W tym stanie rzeczy, wobec braku możliwości udowodnienia kwoty szkody metodą dyferencyjną (odnośnie części pierwotnego zakresu zamówienia, która została zastąpiona aneksem nr 6, a więc z zasady niekwalifikowalną w całości), ZWM poprzestał na szkodzie określonej metodą wskaźnikową.

Powyższe nie zmienia faktu, iż w sprawie doszło do nieprawidłowości w postaci naruszenia art. 144 ust. 1 P.z.p. i w tym zakresie zastrzeżenia przestawiane na wcześniejszych etapach pozostają aktualne z tą jedyną różnicą, że kwota do zwrotu jest inna - wyliczona wyłącznie metodą wskaźnikową na podstawie Taryfikatora za naruszenie wskazanego wyżej przepisu.

Podsumowując ZWM wskazał, że w sprawie nie zostały spełnione przesłanki zmiany umowy z wykonawcą określone w § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f tej umowy. Dokonana zmiana nie obejmuje wyłącznie zmiany urządzeń, rozwiązań materiałowych, technicznych czy też technologicznych, a swoim zakresem sięga znacznie dalej. Wprowadzając roboty zamienne w miejsce określonych w SIWZ i ofercie wymienia się jedynie "coś za coś" nie otrzymując nic ponad to, co stanowiło przedmiot umowy. Mając na uwadze powyższe, zmiana może mieć charakter jakościowy, ale nie ilościowy, tj. nie może wykraczać poza przedmiot pierwotnego zamówienia. Roboty zamienne muszą być wykonywane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji, a nie dodatkowo ponad pierwotne zobowiązanie Wykonawcy. Tymczasem w niniejszej sprawie co najmniej znaczna część finalnego przedmiotu zamówienia wykraczała w sposób oczywisty poza przedmiot pierwotny, co w szczególności wynika z faktu zakupu zarówno dodatkowych rzeczy (co wynika choćby z prostego porównania liczby pierwotnie planowanych oraz ostatecznie zakupionych kamer), jak i zupełnego przeorganizowania systemów w budynku i zintegrowania ich w jeden układ. Tym samym, Beneficjentka naruszyła art. 144 ust. 1 P.z.p., poprzez niedozwolona zmianę postanowień umowy z wykonawcą.

Zmiany wprowadzone przez Beneficjentkę w wyniku zawarcia aneksu nr 6 były zmianami istotnymi, gdyż doprowadziły faktycznie do znacznej zmiany przedmiotu zamówienia. Dokonane przez Beneficjentkę modyfikacje w sposób doniosły zwiększyły zakres świadczenia objętego zamówieniem, wprowadziły takie warunki realizacji zamówienia, których obowiązywanie już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogłyby wpłynąć na rozszerzenie kręgu podmiotów zainteresowanych lub nawet skutkować wyborem oferty innego Wykonawcy (zakłócenie zasady uczciwej konkurencji) wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.

Takie postępowanie Beneficjentki mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia do wyboru oferty innego wykonawcy lub do rozszerzenia kręgu podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu, a tym samym mogłaby być złożona oferta korzystniejsza cenowo.

Końcowo ZWM szczegółowo przedstawił podstawy prawne i okoliczności faktyczne wpływające na określenie wysokości korekty - kwoty przypadającej do zwrotu. Określono i uzasadniono również przyjęte terminy i sposób zwrotu.

A. G. wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

- prawa materialnego art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 P.z.p., poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż wprowadzone przez Akademię (w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia) zmiany, jako "istotne", pozostawały w sprzeczności z treścią § 16 ust. 3 pkt. 4 lit. f umowy z wykonawcą, w sytuacji, gdy w okolicznościach sprawy niniejszej brak było podstaw do przyjęcia, jakoby zmiany do tej umowy, dokonane mocą aneksu nr 6, pozostawały w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa;

- prawa materialnego art. 207 ust. 9 i ust. 2 w zw. z ust. 8 i ust. 1 pkt. 2 u.f.p., art. 25 pkt. 1 i art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, poprzez niewłaściwe zastosowanie, skutkujące nałożeniem na Akademię obowiązku zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez IZ MRPO na lata 2007 - 2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013;

- postępowania art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257, obecnie Dz.U. z 2018 r., poz. 2096, dalej: K.p.a.), wyrażające się w niewypełnieniu obowiązku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całokształtu materiału dowodowego, a nadto poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. dowolną, a nie swobodną, ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, skutkującą błędem w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji, polegającym na przyjęciu, iż dokonana mocą aneksu nr 6 zmiana umowy z wykonawcą nie obejmowała wyłącznie zmiany urządzeń, rozwiązań materiałowych, technicznych czy też technologicznych, lecz wykraczała w sposób oczywisty poza pierwotny przedmiot tej umowy, tym samym stanowiła naruszenie przepisu art. 144 ust. 1 P.z.p., w sytuacji, gdy w następstwie dokonanej modyfikacji, zwiększono jedynie walory użytkowe systemów CCTV, SSWiN i BMS, jednocześnie zaś zachowane zostały pierwotnie przewidziane funkcjonalności systemów, a przy tym zdecydowana większość pozycji kosztorysów zamiennych pokrywała się z pozycjami z kosztorysów ofertowych, co z kolei oznacza, iż wprowadzone zmiany nie doprowadziły do zmiany tożsamości przedmiotu zamówienia wynikającego z oferty oraz SiWZ.

W uzasadnieniu zarzutów Skarżąca, przywołując tezy z piśmiennictwa, podniosła, że art. 144 P.z.p. określa zasadę niezmienności umów w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc przy tym ograniczenie zasady swobody umów, wyrażonej w art. 3531 K.c. Owa niezmienność nie ma jednakowoż charakteru bezwzględnego, albowiem ustawodawca określa przypadki dopuszczalnych zmian umowy lub umowy ramowej oraz warunki ich wprowadzenia. Co więcej, "ustawą z dnia 2016 r.", dokonane zostało rozszerzenie katalogu dopuszczalnych zmian umowy, w rezultacie, jakkolwiek - co do zasady - w dalszym ciągu zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawię której dokonano wybory wykonawcy, tym niemniej ów zakaz podlega ograniczeniu w sytuacji, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takowej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nadto określił warunki takowej zmiany.

Przedstawiając interpretację pojęcia "istotnych" zmian umowy, Skarżąca przywołała m.in. wyrok TSUE w sprawie C - 454/06 podniosła, że nie można w żadnej mierze stosować automatyzmu w ocenie istotności zmian umowy. Akademia wskazała, że zmiany zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych jego ustaleń. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną jeżeli:

- wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty, niż ta która została pierwotnie dopuszczona;

- w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane;

- gdy modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Powyższe prowadzi do wniosku, że nie wszystkie zmiany umów w sprawie zamówień publicznych wymagają procedury udzielania zamówień.

Tylko istotne zmiany umowy, które realnie mogą zakłócić konkurencję na danym rynku oraz uprzywilejować kontrahentów instytucji zamawiającej w stosunku do innych możliwych usługodawców, uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury udzielania zamówienia. W szczególności zmiany o charakterze czysto technicznym, które nie mają decydującego wpływu na relację świadczeń pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, nie stanowią istotnej zmiany umowy. Warto przy tym podkreślić wreszcie, iż TSUE dopuścił także zmianę zakresu zamówienia, o ile zmiana ta nie poszerza "znacząco" pierwotnego jego zakresu.

W dalszej kolejności Skarżąca podkreśliła, że powyższe zasady dotyczące zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego zostały sprecyzowane w nowych dyrektywach zamówieniowych, w szczególności w dyrektywie 2014/24/UE. l tak, zgodnie z art. 72 ust. 4 tej dyrektywy, modyfikację umowy w sprawie zamówienia publicznego uznaje się za istotną, jeżeli zmiana taka powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. Przepis art. 72 ust. 1 dyrektywy, z kolei drobiazgowo reguluje przypadki możliwości modyfikacji umów w okresie ich obowiązywania, czyli bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

- zamówienia można modyfikować - niezależnie od ich wartości pieniężnej – gdy modyfikacje zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówieniowych:

- gdy spełnione są wszystkie następujące warunki:

• konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których instytucja zamawiająca, działająca z należyta starannością, nie mogła przewidzieć;

• modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;

• ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50% wartości pierwotnej umowy.

Skarżąca podkreśliła, że § 16 wzoru umowy, w szczególności zaś jego ust. 3 pkt. 4 lit. f, informuje jednoznacznie o możliwości wprowadzenia rozwiązań nie tylko materiałowych, ale także technicznych i technologicznych, ujętych w dokumentacji projektowej, tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia interpretacji przedmiotowego zapisu umowy z wykonawcą, ograniczającej uprawnienia Zamawiającej jedynie do zmiany materiałów i urządzeń przewidzianych w ofercie z pominięciem możliwości zmian rozwiązań technicznych i technologicznych.

Takowa interpretacja nie uwzględnia bowiem całości zapisu umownego zawartego w lit. f, w którym to Zamawiająca wprost przewidziała możliwość zmiany rozwiązań technicznych i technologicznych lub materiałowych przewidzianych w dokumentacji projektowej. Akademia podkreśliła, że przy jakichkolwiek zmianach technologii lub instalacji (zwłaszcza zaawansowanych technicznie) nie jest możliwa zmiana wyłącznie konkretnego materiału lub urządzenia na inne na zasadzie 1:1, ale zmianie ulega rozwiązanie kompleksowe (składające się z zespołu współdziałających urządzeń i materiałów). Wskazała też na § 16 ust. 6 umowy z wykonawcą, w którym opisano sposób obliczenia kosztów zmiany mającej wpływ na wynagrodzenie wykonawcy, w tym również wycenę elementów nie występujących w kosztorysie ofertowym wykonawcy. Co więcej, w praktyce wprowadzenie modyfikacji rozwiązań technicznych i technologicznych przy użyciu tylko i wyłącznie materiałów i sprzętu przewidzianego w ofercie jest z reguły niemożliwe. Wprowadzenie w takich sytuacjach nowych materiałów i sprzętu nie ma charakteru dowolnego, lecz wynika z uwarunkowań technicznych niezależnych od Zamawiającej. Możliwość wprowadzenia nowych materiałów i sprzętu została przewidziana w ust. 6 § 16 umowy z wykonawcą, który przewidywał możliwość rozliczania kosztów materiałów i sprzętu nieujętego w kosztorysie ofertowym wykonawcy. Co więcej, aneksem nr 6, zmieniono wreszcie konkretne materiały i urządzenia, co nie budziło wątpliwości IZ MRPO na etapie kontroli.

Skarżąca wskazała też na treść protokołu konieczności, będącego podstawą do zawarcia aneksu nr 6, z którego wynikało, że wprowadzone modyfikacje materiałów i urządzeń spowodowane były koniecznością racjonalizacji konkretnych rozwiązań zwiększających walory użytkowe obiektu. Powyższa zmiana wynikała z postępu technologicznego jaki miał miejsce w okresie pomiędzy sporządzeniem dokumentacji projektowej, a realizacją inwestycji, zaś wprowadzone - mocą aneksu nr 6 - modyfikacje nie spowodowały zmiany parametrów inwestycji.

W ocenie Akademii zdecydowana większość pozycji kosztorysów zamiennych pokrywała się z pozycjami z kosztorysów ofertowych, co zostało pominięte w tabeli przedstawiającej zmiany wynikające z aneksu nr 6 zawartej w informacji pokontrolnej. Po dokonaniu zmian zobowiązanie wykonawcy nie odbiegało istotnie od zobowiązania zawartego w złożonej przezeń ofercie. W wyniku zawartego aneksu wykonawca zobowiązany był do wykonania wszystkich zaoferowanych w ofercie funkcjonalności, z uwzględnieniem poprawek parametrów pracy poszczególnych instalacji. Wprowadzone zmiany nie doprowadziły do zmiany tożsamości przedmiotu zamówienia wynikającego z oferty oraz SIWZ, a tym samym nie doszło do naruszenia art. 140 P.z.p. Ostatecznie bowiem, określone w SIWZ i w ofercie wykonawcy systemy zbudowane z konkretnych materiałów i urządzeń zmieniono na systemy o zwiększonych walorach użytkowych.

Powyższe zdaniem Skarżącej prowadzi do wniosku, że Zamawiająca dochowała prawnie określonych wymogów formalnych przewidzianych w P.z.p., tj. określiła klauzule umowne opisujące możliwe zmiany już na etapie ogłoszenia o zamówieniu, tym samym umożliwił zapoznanie się przez wszystkich potencjalnych wykonawców z możliwościami i warunkami ewentualnej zmiany umowy.

Końcowo Skarżąca przywołała treść i przedstawiła wykładnię art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., podnosząc, że naruszenie wskazanych reguł, a także norm procesowych odnoszących się do środków dowodowych, stanowi przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co z kolei, legitymuje wniosek o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponadto przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej uznające, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy zawsze jest zmianą istotną w stosunku do oferty. IZ MRPO podniosła, że nie neguje konieczności udzielenia zamówienia na te elementy, które złożyły się na powstanie naprawdę "inteligentnego budynku", jednak zamówienie takie nie mogło zostać legalnie udzielone w ramach zmiany umowy pod rządami P.z.p. obowiązującej w dniu ogłoszenia o zmówieniu. Odnosząc się do zarzutów procesowych ZWM wskazał na brak ich uzasadnienia, aktywny udział Skarżącej w postępowaniu administracyjnym oraz obszerne wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 13 listopada 2018 r. Sąd zobowiązał ZWM do wyjaśnienia różnicy kwot pomiędzy wezwaniem o zwrot z marca 2016 r. a zaskarżoną decyzją z dnia 12 czerwca 2018 r.

W piśmie z dnia 22 listopada 2018 r. ZWM wyjaśnił ww. różnice, wskazując, że w decyzji pomniejszono kwotę nałożonej korekty odstępując od nałożonej korekty 100% dla wydatków w kwocie [...]zł i nakładając ostatecznie korektę finansową w wysokości 25% na wydatki kwalifikowalne rozliczone w projekcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302; dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Zgodnie z treścią art. 134 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Na podstawie art. 135 P.p.s.a. Sąd podejmuje środki w celu usunięcia naruszenia prawa, w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Sąd rozpoznając sprawę w wyżej przedstawionych uwarunkowaniach prawnych stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem ZWM w postępowaniu poprzedzającym zaskarżoną decyzję nie naruszył przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W przekonaniu Sądu, nie ma wątpliwości co do zasadności nałożonej na Skarżącą korekty. W prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ponad wszelką wątpliwość ustalono bowiem okoliczności uzasadniające zastosowanie tej sankcji administracyjnej.

Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez ZWM i przyjmuje je za własne. Należy też podkreślić, że ZWM dokonał wnikliwej i trafnej wykładni stosowanych przepisów prawa krajowego i unijnego, jak również na poparcie swych tez przywołał szereg adekwatnych orzeczeń sądów administracyjnych i TSUE.

Trafne były w szczególności wnioski ZWM co do tego, że w okolicznościach sprawy niniejszej doszło do nieprawidłowości w postaci naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 P.z.p. W przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione przesłanki dopuszczalności istotnej zmiany postanowień umowy z dnia 21 sierpnia 2012 r. określone w § 16 ust. 3 pkt. 4 lit. f tej umowy (i wzoru umowy załączonego do SIWZ). Dokonana aneksem nr 6 z dnia 28 listopada 2013 r. zmiana nie obejmowała bowiem wyłącznie zmiany urządzeń, rozwiązań materiałowych, technicznych czy też technologicznych, a swoim zakresem sięgała istotnie głębiej i wykraczała poza pierwotny przedmiot umowy, tym samym stanowiła naruszenie przepisu art. 144 ust. 1 P.z.p.

Wskazać na wstępie należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa M. .

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a).

Powyższe koreluje z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiada za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Zaznaczyć przy tym należy, jak słusznie wskazał ZWM, że rozporządzenie nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia nr 1303/2013. Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia nr 1083/2006 do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, przy czym przez naruszenie przepisu prawa wspólnotowego należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 2041/14 - wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przyjęcie takiej szerokiej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Go 724/12).

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia nr 1828/2006, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Tym samym Akademia w sposób oczywisty kwalifikuje się do omawianej kategorii.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L 1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Jak wyżej wskazano, na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Naruszenie prawa wspólnotowego (nieprawidłowość), jak już wcześniej wskazano, definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie nr 1303/2013.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone, w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane jako nieprawidłowość. Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych przepisów w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 1614/14).

W orzecznictwie i doktrynie nie budzi wątpliwości pogląd, że przez "szkodę w budżecie" należy rozumieć zarówno szkodę rzeczywistą - gdy nieprawidłowo wypłacono już beneficjentowi środki europejskie, oraz szkodę potencjalną, na którą składają się środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone (a więc powstałaby strata w budżecie UE), gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. Wykrycie naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi więc obowiązek odzyskiwania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej, stosownie do przepisów art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). W myśl ust. 2 tego artykułu, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od instytucji zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt l SA/Rz 1054/13).

Trafnie wskazał ZWM, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, ponieważ do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13).

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten służy ustalaniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 703/13).

Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu (i wielu innych) pogląd, że charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego. Pomimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r., nr 78, poz. 483 ze zm.), Taryfikator został inkorporowany do umowy o dofinansowanie z dnia 25 października 2011 r. (§ 5 ust. 30 w związku z § 1 pkt 15 umowy) i z chwilą zawarcia umowy stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 i art. 140 ust. 1 P.z.p. uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez Skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.

Umowa Zamawiającej z Wykonawcą została zawarta w wyniku przetargu nieograniczonego na podstawie P.z.p. Przepisy tej ustawy stanowią lex specialis w stosunku do przepisów ogólnych prawa cywilnego i mają pierwszeństwo przez tymi przepisami. Daleko idące ograniczenia co do możliwości zmiany umów zawieranych na podstawie P.z.p. zawiera art. 144 ust. 1 tej ustawy, co w znacznej mierze ingeruje w zasadę swobody umów wyrażonej w art. 3531 K.c., a także rzutuje na sposób wykładni oświadczeń woli stron w oparciu o art. 65 K.c.

Art. 144 ust. 1 P.z.p. krępuje w pewnym zakresie kontrahentów w zakresie modyfikacji stosunku zobowiązaniowego w sposób odmienny od SIWZ i dopuszcza taką możliwość tylko w sytuacjach wymienionych wyczerpująco w tym przepisie.

IZ MRPO wymierzyła Skarżącej korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] z dnia 21 sierpnia 2012 r. Przedmiotem zamówienia było wykonanie zadania inwestycyjnego pn. "Dobudowa budynku pięciokondygnacyjnego do północnego skrzydła budynku Wydziału Zarządzania A. w K. (Rozbudowa i doposażenie WZ w celu poprawy jakości usług edukacyjnych) przy ul. [...] w K.".

W myśl art. 144 ust. 1 P.z.p. w brzmieniu obowiązującym od dnia 22 grudnia 2009 r. do dnia 28 lipca 2016 r. – znajdującym zastosowanie w sprawie niniejszej, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Dopuszczalność zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, uzależniona jest zatem od kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych tych przepisem przesłanek - mianowicie, przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany.

Nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 144 ust. 1 P.z.p., zamawiający musi określić w możliwie precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości - na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert.

Zakazane są zatem zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Powyższy przepis umożliwia zamawiającemu dokonanie modyfikacji, o ile tylko w sposób jasny wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności, od których spełnienia uzależnia możliwość zmiany umowy i zakres zmiany.

Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.

Przepis art. 144 ust. 1 P.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodzić należy się jednak ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2016 r., sygn. akt II GSK 376/16).

Pogląd ten znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania.

Nawiązując do uzasadnienia projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI kadencji), wskazać należy, że zmiany nieistotne to takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Podobny sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje orzecznictwo TSUE. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (przywołanym zarówno przez ZWM jak i Skarżącą), z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, s. I-03801 oraz z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, s. I-08377. W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 TSUE wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia (por. wyrok NSA z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 1841/15).

Postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę.

Niewątpliwie stanowisko TSUE w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zatem Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak też J. Jerzykowski w komentarzu, publ. LEX).

Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zatem niewątpliwie w świetle brzemienia art. 144 ust. 1 P.z.p. istota sporu wymagała oceny czy niespornie wprowadzona w umowie zmiana dokonana przede wszystkim aneksem nr 6 z dnia 28 listopada 2013 r., a także aneksem nr 7 z dnia 20 stycznia 2014 r., po pierwsze, miała charakter zmiany istotnej - w rozumieniu powołanego przepisu, a jeżeli tak, to po drugie, czy możliwość takiej zmiany była przewidziana i określona co do warunków, w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ (w sprawie niniejszej – w § 16 wzoru umowy załączonego do SIWZ).

W przedmiotowej sprawie Zamawiająca antycypując możliwość wystąpienia konieczności czy też celowości przyszłych zmian umowy z wykonawcą, zawarła w istocie takie dopuszczalne na mocy art. 144 ust. 1 P.z.p. zapisy w SIWZ, ponieważ w załączniku nr 6 do SIWZ, stanowiącym wzór umowy z wykonawcą, w § 16 przewidziano możliwość zmiany postanowień umowy z wykonawcą.

W dniu 21 sierpnia 2012 r. Zamawiająca zawarła z wykonawcą umowę [...] zgodną ze wzorem w załączniku nr 6 do SIWZ.

W trakcie realizacji inwestycji dokonywano zmiany umowy z dnia 21 sierpnia 2012 r. Jedną z tych zmian była zmiana dokonana aneksem nr [...], której charakter i ocena prawna jest przedmiotem sporu.

Oceniając charakter dokonanych zmian, zdaniem Sądu, nie ma najmniejszych wątpliwości, że były one istotne w rozumieniu art. 144 § 1 P.z.p. Już sama kwota zmiany wynagrodzenia związana z dokonanymi modyfikacjami odniesiona do wartości całego kontraktu musi być uznana za istotną. Pierwotna kwota wynagrodzenia wynikająca z umowy z dnia 21 sierpnia 2012 r. wynosiła [...] zł brutto. Aneksem nr [...] zmniejszono wynagrodzenie na kwotę [...]by aneksem nr [...] zwiększyć wynagrodzenie do kwoty [...]zł, o kwotę [...]zł czyli blisko milion zł (prawie 10% pierwotnej sumy, której większość wszak dotyczyła niezmienianych aneksem nr [...] robót stricte budowlanych) Należy podkreślić, że kwota przeznaczona pierwotnie na zmienione instalacje wynosiła ok. [...] zł netto, a zwiększenie wynagrodzenia Wykonawcy wyniosło [...] zł – która to kwota nie została w ogóle rozliczona na etapie realizacji projektu jako nadwyżka przekraczająca poziom dofinansowania. Zatem w aspekcie omawianych instalacji zwiększenie wynagrodzenia wyniosło niemal 90%.

W ocenie Sądu zmiana umowy [...] z dnia 21 sierpnia 2012 r. dokonana aneksem nr [...] wykraczała również poza zakres zapisany w umowie a w konsekwencji naruszyła przepis art. 144 ust. 1 P.z.p.

Zestawienie bowiem postanowienia § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f umowy z dnia 21 sierpnia 2012 r., który brzmi:

"Dopuszcza się możliwość zmiany ustaleń niniejszej umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w następującym zakresie: jakości lub innych parametrów materiałów urządzeń, zaoferowanych w ofercie, przy czym zmiana taka może być spowodowana zmianami rozwiązań technicznych/technologicznych lub materiałowych ujętych w dokumentacji projektowej spowodowanymi koniecznością wprowadzenia modyfikacji dokumentacji projektowej podyktowanymi koniecznością racjonalizacji konkretnych rozwiązań zwiększających walory użytkowe obiektu, będącego przedmiotem umowy, o ile ta modyfikacja nie zmieni parametrów inwestycji" (podkreślenie Sądu),

z § 1 ust. 2 lit. f aneksu nr [...] do umowy z dnia 21 sierpnia 2012 r., który brzmi:

"Strony postanawiają dokonać zmiany umowy, w związku z koniecznością, modyfikacji zakresu prac szczegółowo opisanych w Protokołach Konieczności z dnia 17 czerwca 2013 r., 28 października 2013 r., 29 października 2013 r., 30 października 2013 r., 4 listopada 2013 r. i 06 listopada 2013 r. w związku: z koniecznością modyfikacji rozwiązań projektowych, prowadzących do zmiany rozwiązań technicznych, technologicznych i materiałowych podnoszących parametry przedmiotowej inwestycji, wobec wniosku poprawy parametrów (podkreślenie Sądu) systemów słaboprądowych (automatyki CCTV, SSWEN, okablowania strukturalnego i A-V oraz instalacji elektrycznej, celem racjonalizacji konkretnych rozwiązań technicznych zwiększających walory użytkowe obiektu na podstawie § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f umowy",

w sposób oczywisty wskazuje, że w aneksie w § 1 ust. 2 lit. f zawarto postanowienia sprzeczne z zapisami § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f umowy z dnia 21 sierpnia 2012 r.

Ten ostatni zapis umowy jednoznacznie wskazuje, że modyfikacje w nim opisane nie mogą zmieniać parametrów inwestycji, podczas gdy w § 1 ust. 2 lit. f aneksu nr 6 wprost stwierdzono, że modyfikacji przewidziane w aneksie prowadzą do a wręcz mają na celu zmianę rozwiązań technicznych, technologicznych i materiałowych podnoszących parametry przedmiotowej inwestycji (podkreślenie Sądu). Oczywiste jest przy tym, że podnoszenie parametrów inwestycji oznacza zmianę parametrów inwestycji. Już same zatem zapisy aneksu nr 6 potwierdzają prawidłowość stanowiska ZWM. Przedstawione postanowienia aneksu nr 6 przekraczają określone w umowie warunki zmiany umowy, a w konsekwencji naruszają przepis art. 144 ust. 1 P.z.p., który jak już wskazywano powyżej, dopuszcza zmiany umowy w sprawach zamówień publicznych jedynie zgodnie z warunkami zapisanymi w umowie.

Należy przy tym podkreślić, że brak jest podstaw, by przyjąć, jak chce Skarżąca, że w § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f "parametry inwestycji" odnoszą się jedynie do charakterystycznych parametrów budynku, tj. kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. Z brzmienia bowiem całego § 16 ust. 3 pkt 4 wynika, że zapis ten dotyczy parametrów materiałów i urządzeń zaoferowanych w ofercie, a nie do parametrów, o których mowa w P.b. Nieuprawnione jest również odnoszenie "istotności" zmian na gruncie P.z.p. do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, o których mowa w art. 36a P.b.

Zatem należało uznać, że w kontrolowanej sprawie ZWM w sprawie zasadnie uznał zmianę umowy dokonaną przede wszystkim aneksem nr 6, za zmianę istotną w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, ponieważ zmiana polegająca na istotnym rozszerzeniu przedmiotu umowy mającym na celu poprawę parametrów inwestycji, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że zakres prac jest inny niż w pierwotnej ofercie, a nadto istnieje możliwość negocjowania treści zamówienia z Zamawiającą, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu. Powyższe ustalenia są wystarczające by zastosować w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 P.z.p.

Innymi słowy modyfikacje dokonane na podstawie aneksu nr 6 zwiększały zakres świadczenia objętego zamówieniem i wprowadzały takie warunki zamówienia, których obowiązywanie już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłyby wpłynąć na ilość zainteresowanych podmiotów potencjalnie zainteresowanych wykonania zamówienia lub też skutkować wyborem innego wykonawcy. Zasadnie ZWM uznał, że Skarżąca nie zwiększyła jedynie walorów użytkowych systemów CCTV, SSWIN i BMS, zachowując pierwotnie przewidziane funkcjonalności systemów. Przykładowo, w pierwotnym ujęciu umowy w zakresie systemów BMS i automatyki HVAC rozwiązanie podstawowe sprowadzało się do stanu monitorowania budynku, czyli stanu pracy urządzeń i zużycia mediów informujące o potrzebie podjęcia sterowania ręcznego. Było to globalne sterowanie wydatkiem energii cieplnej bez możliwości zróżnicowania na poszczególne strefy grzewcze. System rejestracji cyfrowej obrazu CCTV zawierał, podstawowe rozwiązania obróbki analogowej obrazu. Systemy SSWIN i SAP stanowiły odrębny system bez możliwości jego integracji w ramach "inteligentnego budynku", system okablowania strukturalnego w podstawowym rozwiązaniu miał być jedynie wykorzystywany dla wewnętrznej i zewnętrznej komunikacji sieciowej pomiędzy stacjami roboczymi a serwerem. System sterowania świetlnego w rozwiązaniu podstawowym nie umożliwiał aktywnego i zdalnego sterowania oświetleniem, a system audio-video zawierał rozwiązania ograniczone do podstawowych funkcji nagłośnienia i wyświetlania w salach. W wyniku modyfikacji dokonanej aneksem nr 6 rozwiązania te zostały tak opracowane, aby współpracowały z nadrzędnym systemem BMS. To z kolei wiązało się z koniecznością dodania nowych materiałów i urządzeń, których pierwotna oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zawierała w przypadku systemu CCTV zwiększono obszary wymagające ochrony (parter I, II, III piętro i poddasze). W ocenie Sądu zgromadzony przez organ materiał dowodowy potwierdza, że w istocie dokonano nowego zamówienia, które nie mogło zostać objęte zmianą do umowy.

Na powyższą ocenę nie mogła wpłynąć podnoszona przez Skarżącą treść § 16 ust. 6 umowy, przewidująca możliwość rozliczenia kosztów materiałów i sprzętu nieujętego w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. Przewidziana tym postanowieniem możliwość rozliczenia dodatkowych kosztów mogłaby być bowiem legalnie dokonana jedynie w przypadku niewykroczenia dokonanych zmian poza opisane w § 16 ust. 3 pkt 4.

Nie sposób również uznać, by dokonane zmiany były spowodowane innymi przewidzianymi w § 16 ust. 3 pkt 4 (np. lit. b – pojawienie się na rynku nowych materiałów lub urządzeń czy lit. d – konieczność zastosowania innych rozwiązań technicznych ze względu na zmiany obowiązującego prawa) umowy okolicznościami, skoro sporządzając aneks nr 6 strony jednoznacznie powołały się na § 16 ust. 3 pkt 4 lit. f. Zatem powoływanie się przez Skarżącą na konieczność zmian wynikającą z postępu technologicznego, nie mogło przynieść zamierzonego skutku.

Oceniając zamieszczony przez ZWM szczegółowy opis pierwotnie zamierzonych i finalnie zbudowanych systemów, należało również stwierdzić, że zarzut Skarżącej oparcia wniosków kontroli projektu jedynie na porównaniu kosztorysów jest bezzasadny.

Trzeba również przypomnieć, że zgodnie z art. 140 P.z.p. w brzmieniu obowiązującym między dniem 29 stycznia 2010 r. a 28 lipca 2016 r., zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (ust. 1) oraz umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ust. 3).

Podsumowując należy wskazać, że biorąc pod uwagę nominalną wartość przedstawionych przez Beneficjentkę prac zamiennych lub dodatkowych, zmiany wprowadzone w pierwotnej umowie mają istotny charakter. Przy ocenie istotności zmian uwzględniać należy (wskazywane też w orzecznictwie TSUE) takie kryteria jak wpływ na krąg potencjalnych oferentów oraz zachwianie równowagi ekonomicznej umowy między zamawiającym a wykonawcą. Wprowadzone zmiany w umowie należy zatem uznać za istotne, ponieważ w ramach zakresu rzeczowego projektu Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc pod uwagę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość renegocjowania przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną sytuacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym samym rynku.

Jak trafnie wskazał ZWM, zgodnie z tezami orzeczeń TSUE celem zakazu istotnych zmian umowy jest ochrona konkurencji w zamówieniach publicznych i uniemożliwienie zasadniczych zmian w zakresie zamówienia, sposobie jego wykonania, finansowania itd. dokonywanych w sposób zaburzający podstawowe zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym zmiana umowy nie może dotyczyć zwiększenia wielkości lub zwiększenia zakresu zamówienia, albowiem zakres świadczenia wykonawcy przestałaby być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W ten sposób zmiany w zawartej umowie nie mogą być oceniane przez Zamawiającego w sposób uznaniowy i nieprzejrzysty.

Warto tu nadmienić, jak słusznie podnosił ZWM, że ochrona środków publicznych (unijnych), z których finansuje się zamówienie nie jest wartością nadrzędną, która eliminowałaby inne zasady prawem chronione. Swoboda kontraktowania, która jest fundamentalną zasadą porządku prawnego, ze względu na ochronę środków publicznych może być jednak ograniczona, czemu służy art. 144 ust. 1 P.z.p. Treść tego przepisu musi być jednakże tak interpretowana, aby zapobiegał on nadużyciom, a jednocześnie nie wykluczał możliwości korzystania ze środków publicznych, w tym środków unijnych.

W związku z realizacją projektu finansowanego w ramach RPO 2007-2013, przez udzielenie zamówień z naruszeniem art. 144 ust. 1 i art. 140 ust. 1 P.z.p. Beneficjentka spowodowała zatem polepszenie sytuacji wykonawcy w porównaniu do wykonawców podlegających warunkom zamówienia na etapie składania ofert w przetargu, czym zakłóciła zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasadnie zatem ZWM uznał, że biorąc pod uwagę rzeczywiste okoliczności realizacji zamówienia po podpisaniu umowy, w szczególności w kontekście ilości oraz charakteru zmian umożliwiających ponowne przeliczenie wartości wynagrodzenia, można założyć istnienie kręgu potencjalnych wykonawców skłonnych do uczestnictwa w postępowaniu i złożenia oferty o korzystniejszych warunkach cenowych. Elastyczność zamówienia stanowi bowiem wymierny czynnik wspierający wykonawcę. W przypadku de facto udzielenia ww. zamówień dodatkowych bez spełnienia wszystkich koniecznych wynikających z P.z.p. przesłanek, zasady zdrowej konkurencji i równego traktowania wykonawców zostały zupełnie wyłączone. Z uwagi na wskazane ograniczenia lub wyłączenia zasad określonych w P.z.p., każde z tych naruszeń należy uznać jako wystąpienie ww. nieprawidłowości, bowiem Beneficjentka przynajmniej potencjalnie naraziła budżet Unii Europejskiej na szkodę.

Odnosząc się do kwestii interpretacji i zastosowania Taryfikatora w części wyboru metody wskaźnikowej, Sąd uznał, że w sprawie nie było możliwe i wskazane – jak wykazał ZWM - zastosowanie metody dyferencyjnej dla obliczenia wysokości szkody.

Zastosowane w zaskarżonej decyzji korekty finansowe dotyczą niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy, przez naruszenie art. 144 ust. 1 P.z.p., za które przewidziano korektę finansowa 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia + 100% - wartości zmniejszenia zakresu świadczenia, zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 26 Taryfikatora.

Wskazać tu należy, że podstawowe kryteria wyboru metody wynikają z zaleceń Wytycznych Komisji Europejskiej dot. określania korekt finansowych ([...]), według których, jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, ponieważ podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy zastosować korekty ryczałtowe.

Metodzie dyferencyjnej przyznano pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową w sytuacjach, kiedy istnieje możliwość obliczenia szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania. Do jej zastosowania konieczne jest jednak precyzyjne i jednoznaczne ustalenie rozmiaru szkody wyrządzonej lub grożącej wskutek zachowania beneficjenta. W sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie dokonanie miarodajnej oceny skutków finansowych, nawet w przybliżeniu, jest praktycznie niemożliwe, dlatego niemożliwym było też ustalenie szkody rzeczywistej.

Mając na uwadze treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i uznając, że w rozpoznawanej sprawie Skarżąca wykorzystała przekazane jej środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. (tj. procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), w szczególności z naruszeniem ww. przepisów P.z.p., ZWM był uprawniony i zobowiązany do orzeczenia o zwrocie tych środków w sposób określony w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutów Skarżącej sformułowanych w skardze, należy wskazać, co następuje.

ZWM zastosował prawidłową wykładnię art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 P.z.p., przyjmując, że wprowadzone przez Akademię w trakcie realizacji zamówienia zmiany dokonane mocą aneksu nr 6, są po pierwsze istotne, po drugie były sprzeczne z treścią § 16 ust. 3 pkt. 4 lit. f umowy z dnia 12 sierpnia 2012 r. nr [...]

Wbrew stanowisku Skarżącej, postanowienie zawarte w § 16 ust. 3 pkt. 4 lit. f umowy, zostało zinterpretowane przez ZWM nie jako ograniczające uprawnienia Zamawiającej jedynie do zmiany materiałów i urządzeń przewidzianych w ofercie z pominięciem możliwości zmian rozwiązań technicznych i technologicznych, a jako dopuszczające zmiany rozwiązań technicznych i technologicznych, jednak bez istotnego wykraczania poza pierwotny przedmiot zamówienia.

Powoływana przez Skarżącą zmiana treści art. 144 P.z.p. dokonana ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020) nie może mieć w sprawie żadnego znaczenia, bowiem zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy nowelizującej, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Prawidłowo również ZWM zastosował wszystkie pozostałe powołane przepisy prawa materialnego, co musiało skutkować nałożeniem na Akademię obowiązku zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami.

Wreszcie ZWM nie naruszył przepisów postępowania, należycie stosując się do reguł ustalonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. W szczególności zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący całokształtu materiału dowodowego, dokonał swobodnej, a nie dowolnej, oceny dowodów, zgodnej z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Wskutek tego ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonej decyzji były prawidłowe, bowiem dokonana mocą aneksu nr 6 zmiana umowy z dnia 12 sierpnia 2012 r. obejmowała nie tylko zmiany urządzeń, rozwiązań materiałowych, technicznych i technologicznych, ale wykraczała również w sposób oczywisty poza pierwotny przedmiot umowy. W następstwie dokonanej modyfikacji nie tylko zwiększono walory użytkowe systemów CCTV, SSWiN i BMS, ale jednocześnie podniesiono parametry inwestycji, choć zachowane zostały również pierwotnie przewidziane funkcjonalności systemów. Pozycje kosztorysów zamiennych w części pokrywały się z pozycjami z kosztorysów ofertowych, ale w istotnej części poza nie wykraczały, co ZWM drobiazgowo wykazał. Oznacza to, że wprowadzone zmiany doprowadziły do zmiany tożsamości przedmiotu części zamówienia wynikającego z oferty oraz SiWZ.

W tym kontekście zarzut skargi, że nieprawdziwe było stwierdzenie zawarte w informacji pokontrolnej, że systemy CCTV, SSWiN i BMS uległy całkowitej zmianie, nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Należy podkreślić, jako że jak wskazywała sama Skarżąca, zarzuty zawarte w skardze formułowała już na etapie postępowania administracyjnego, że ZWM w sposób rzetelny i kompetentny odniósł się do wszystkich tych zarzutów w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. IZ MRPO wzięła pod uwagę i dokonała analizy przywoływanych przez Skarżącą judykatów i tez z literatury.

Choć zatem rację ma Skarżąca, że nie można w żadnej mierze stosować automatyzmu w ocenie istotności zmian umowy, a nie wszystkie zmiany umów w sprawie zamówień publicznych wymagają procedury udzielania zamówień, to należy stwierdzić, że ZWM wnikliwie i szczegółowo badając okoliczności faktyczne prowadzonych robót oraz zapisy umowy z dnia 21 sierpnia 2012 r. i aneksów do niej, wykazał w niniejszej sprawie, że dokonane zmiany były istotne i wykraczały poza zakres pierwotnej umowy z Wykonawcą.

W szczególności należy wskazać, że zmiany dokonane w niniejszej sprawie aneksem nr 6 nie miały charakteru czysto technicznego i poszerzyły "znacząco" zakres zamówienia.

Nie był również zasadny zarzut skargi, jakoby zmiany konkretnych materiałów i urządzeń dokonywane aneksem nr 6 nie budziły wątpliwości IZ MRPO na etapie kontroli. Jak bowiem szczegółowo wyjaśniła IZ MRPO, w korespondencji w trakcie wykonywania umowy, odnosząc się do zamierzonych przez inwestora zmian, ZWM po pierwsze wyrażał szereg wątpliwości odnośnie dopuszczalności tych zmian, po drugie nie dysponował wówczas kompletem dokumentacji, na podstawie której mogłaby zweryfikować zgłoszone modyfikacje pod kątem P.z.p. Przedmiotem weryfikacji na tamtym etapie był jedynie zakres rzeczowy zgłoszonych zmian, a nie ich zgodność z P.z.p.

Sąd nie kwestionuje też, że zamówione i wykonane ostatecznie rozwiązania techniczne i technologiczne mogą być usprawiedliwione względami racjonalności i postępu technicznego. Powyższe, wobec wykazanych naruszeń P.z.p. nie mogło być jednak prawidłowo objęte zamówieniem kontrolowanym w niniejszej sprawie, a mogło być, jak już Sąd wskazywał powyżej, przeprowadzone przez Zamawiającą w trybie odrębnego zamówienia publicznego - postępowania przetargowego (podobnie jak uczyniono odnośnie wyposażenia 200-osobowej sali wykładowej w nowoczesny sprzęt audio-video).

Dla uzasadnienia zmiany nie ma bowiem znaczenia jej korzystność dla Zamawiającej, możliwość jej przewidzenia czy nawet konieczność jej wprowadzenia (wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 r., sygn. C-496/99).

Warto wskazać, że podnoszone przez Skarżącą zarzuty dotyczące opinii biegłego nie mogły mieć zasadniczego znaczenia w sprawie, skoro ZWM sam stwierdził, że opinia ta nie stanowi przydatnego dowodu w sprawie i nie oparł na wnioskach i twierdzeniach opinii kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Kwestia odstąpienia ZWM od korekty w wysokości [...] zł brutto, która dotyczyła 100% wartości wydatków z części pierwotnego zakresu zamówienia zastąpionej następnie elementami objętymi aneksem nr 6, nie była finalnie sporna między stronami, nie budzi również wątpliwości Sądu. Dlatego też Sąd odstąpił od przywoływania przebiegu postępowania i wcześniejszej polemiki w tym zakresie.

Podsumowując należy wskazać, że w świetle powyższych okoliczności, zarzuty skargi Sąd uznał za niezasadne. Skarżąca nie miała racji w zasadniczych kwestiach spornych, a rację miał ZWM we wszystkich aspektach kontrolowanej sprawy. Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.