Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 104/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2015-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Pomoc publiczna
Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji w części
Stwierdzono nieważność punktu 1 decyzji
Oddalono skargę w pozostałym zakresie
Powołane przepisy: article: art. 7, 77, 15, 24 par. 1pkt 5, art. 156 par. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15-15a,
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust 9, ust. 12a pkt 1.
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, ar. 40 ust. 3, art. 95 ust. 3, art. 94 ust. 2, art. 32 ust. 2, ust. 4.
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk – spr. Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2015 r. sprawy ze skargi Uniwersytetu Opolskiego na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 23 grudnia 2014 r., nr 28/2014 w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu 1) stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy punkt 1 decyzji Zarządu Województwa Opolskiego nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r., 2) stwierdza nieważność punktu 1 decyzji Zarządu Województwa Opolskiego nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r., 3) w pozostałym zakresie oddala skargę, 4) określa, że zaskarżona decyzja w części opisanej w punkcie 1 wyroku nie podlega wykonaniu, 5) zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz Uniwersytetu Opolskiego kwotę 7.000 (siedem tysięcy) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Uniwersytet Opolski w Opolu była decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 23 grudnia 2014 r., nr 28/2014, utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 11 sierpnia 2014 r., nr 9/2014, którą nałożono korektę finansową na Uniwersytet oraz określono przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 584.925,05 zł wraz z ustawowymi odsetkami.

Zaskarżone rozstrzygnięcie wydane zostało w następującym stanie faktycznym:

Przywołaną wyżej decyzją nr 9/2014, z dnia 11 sierpnia 2014 r., Zarząd Województwa Opolskiego - działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego (ZRPO WO) na lata 2007-2013 (zwany dalej IZ) - postanowił:

1. Nałożyć korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej EFRR) dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 oraz KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. "Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego";

2. Określić przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 584.925,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu środków EFRR wraz z odsetkami na rachunek bankowy IZ, przy czym: a) dla wydatków dotyczących postępowań nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 - kwota dofinansowania do zwrotu wynosi 195.268,32 zł;

b) dla wydatków dotyczących postępowania nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. "Zakup/montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego" - kwota dofinansowania do zwrotu wynosi 389.656,73 zł.

Podano, iż kwotę 584.925,05 zł wraz z odsetkami należy zwrócić na rachunek bankowy IZ (...) w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna oraz wskazano dane, które winny zostać zamieszczone w tytule przelewu.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o przepisy art. 41 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz.596, z późn. zm.), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 oraz 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.). Uzasadniając swoje stanowisko organ (IZ) przedstawił stan faktyczny sprawy i podał, że w dniu 30 listopada 2009 r. Uniwersytet Opolski w Opolu (zwany dalej stroną) zawarł z Województwem Opolskim umowę nr RPOP.05.01.01-16-001/09-00 o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego - etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych". Umowa ta była aneksowana kolejno w dniach: 24 lutego 2010 r., 6 czerwca 2011 r. oraz 4 listopada 2011 r. Na realizację ww. projektu strona otrzymała środki. W ramach przeprowadzonej przez IZ, w dniach od 11 - 28 czerwca 2013 r., kontroli doraźnej projektu, której przedmiotem była m.in. prawidłowość udzielania zamówień publicznych, stwierdzono nieprawidłowości w ramach przeprowadzonych przez stronę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Organ przyjął, że w zakresie postępowania - KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 - w 2010 r. strona udzieliła zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach, przekraczając tym samym kwotę 193.000 euro dla dostaw, określoną rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 224, poz. 1795). Konsekwencją podjętych działań było naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie Pzp. Strona bowiem nie zastosowała właściwych przepisów dla całości zamówienia, co skutkowało naruszeniem art. 40 ust. 3 Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (DUUE). Organ przyjął, iż powyższe stanowi podstawę do naliczenia korekty finansowej - zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013, Tom III - w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych. W formie tabelarycznej organ przedstawił wykaz postępowań, które podlegały obowiązkowi przekazania do ogłoszenia o udzieleniu zamówienia UPUE. Wywiódł, że strona zobowiązana była niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego do przekazania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (art. 95 ust. 2 Pzp).

Z kolei, w zakresie nieprawidłowości polegającej na braku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia przed podpisaniem umowy, organ wskazał na przepis art. 94 ust. 2 Pzp, podkreślając, iż skoro wykonawca nie spełnił warunków zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie powinno dojść do jej podpisania. Organ wyjaśnił, że jeżeli wykonawca nie wnosi wymaganego zabezpieczenia, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego, nawiązując do § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz załącznika nr 5 do Vademecum organ nałożył korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych (dot. postępowania nr KPB 1/2009).

Organ podkreślił, że ww. nieprawidłowości zostały również wykazane w wyniku przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu audytu operacji RPO WO na lata 2007-2013.

Następnie, uwzględniając nałożoną ww. korektę finansową, organ określił - w punkcie 2 osnowy decyzji - przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania. Organ bardzo obszernie (w uzasadnieniu 32 str.) przedstawił przebieg postępowania w sprawie, wyjaśnił motywy swojego rozstrzygnięcia oraz przywołał treść przepisów mających zastosowanie w sprawie, jak również zapisy umowy o dofinansowanie i SIWZ oraz wskazał także na obowiązujące akty i dokumenty. Akcentował, że opis ustaleń dokonanych przez Zespól kontrolujący IZ w trakcie kontroli wraz z przyjętą metodologią wyliczenia korekty finansowej, został ujęty w Informacji pokontrolnej nr 8/RPO/2013 z dnia 7 listopada 2013 r., a następnie w drugiej wersji Informacji pokontrolnej z dnia 14 lutego 2014 r. zawierającej wniesione przez stronę uwagi i zastrzeżenia oraz stanowisko tegoż Zespołu. W piśmie przekazującym drugą wersję Informacji pokontrolnej nr 8/RPO/2C113, strona została pouczona, iż odmowa podpisania przez nią tej informacji nie wstrzymuje sporządzenia i przekazania zaleceń pokontrolnych. Strona podtrzymał swoje stanowisko oraz poinformowała IZ, w piśmie z dnia 13 marca 2014 r., o odmowie podpisania drugiej Informacji pokontrolnej, jednocześnie odesłała niepodpisany egzemplarz przedmiotowego dokumentu.

W dniu 18 kwietnia 2014 r. IZ przekazała stronie Zalecenia pokontrolne z dnia 14 kwietnia 2014 r. Wskazano także, że zidentyfikowane naruszenia przepisów Pzp skutkują nałożeniem korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej rozporządzenie nr 1083/2006). W przedstawionych okolicznościach, w oparciu o zapisy dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", stanowiącego Załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III, a zarazem integralną część umowy nr RPOP.05.01.01-16-001/09-00 o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego - etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych" oraz na podstawie § 11 ust. 4 umowy, IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowych zamówień w części współfinansowanej z EFRR, tj. w kwocie 584.925,05 zł. Strona została zobowiązana, w terminie 14 dni od dnia doręczenia Zaleceń pokontrolnych, do zwrotu kwoty 584.925,05 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu środków EFRR wraz z odsetkami na rachunek bankowy IZ. W piśmie z dnia 12 maja 2014 r. strona poinformowała IZ, iż podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko w przedmiocie braku naruszenia przepisów Pzp i w związku z tym odstępuje od wykonania zaleceń pokontrolnych. W tym stanie rzeczy, zgodnie z ustawą o finansach publicznych, IZ skierowała do strony "Wezwanie beneficjenta" do zwrotu środków z dnia 20 maja 2014 r. Strona ponownie (w piśmie z dnia 2 czerwca 2014 r.) podtrzymała swoje stanowisko i odmówiła zwrotu żądanej kwoty wraz z należnymi odsetkami, w następstwie nałożonej korekty finansowej.

W związku z brakiem realizacji ww. wezwania do zwrotu środków IZ - działająca jako organ pierwszej instancji - zawiadomieniem z dnia 3 lipca 2014 r., wszczęła postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego ze środków RPO WO. W wyniku podjętych i opisanych wyżej działań zapadła niniejsza decyzja z dnia 11 sierpnia 2014 r. Dalej organ w uzasadnieniu tej akcentował, że udzielenie zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach, przekraczając tym samym kwotę 193.000 euro dla dostaw, określoną rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień (...), skutkowało naruszeniem art. 32 ust. 2 Pzp. Udzielając bowiem zamówień w częściach, za każdym razem strona zobowiązana była stosować ustawę Pzp, jak dla całości zamówienia. Także zawarcie umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (postępowanie nr KPB 1/2009 - zadanie nr 2 pn. "Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego"), nastąpiło z naruszeniem art. 94 ust. 2 Pzp. W dniu zawarcia umowy wykonawca zobowiązany był wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia, tj. 59.158,41 zł, podczas, gdy zabezpieczenie stanowiła jedynie kwota 25.000 zł.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej ww. decyzją nr 9/2014, złożyła strona - Uniwersytet Opolski, zarzucając organowi naruszenie następujących przepisów:

- art. 32 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że beneficjent podzielił na części zamówienie publiczne celem uniknięcia stosowania przepisów Pzp;

- art. 144 ust. 1 Pzp poprzez jego wadliwą wykładnię, a w rezultacie błędne zastosowanie art. 95 ust. 2 Pzp;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego wadliwą wykładnię i uznanie, że przepis ten został naruszony, w sytuacji, gdy w tej sprawie o jego naruszeniu nie może być mowy;

- art. 150 ust. 4 Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez wadliwe zastosowanie tych przepisów i uznanie, że naruszenie art. 150 ust. 4 prowadziło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez błędną jej wykładnię i przyjęcie, że beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, gdzie organ wadliwie za procedurę tę przyjął wyłącznie przepisy Pzp, gdy tymczasem do naruszenia procedur z art. 184 ustawy o finansach publicznych dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów Pzp posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006;

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wystąpiła podstawa do nałożenia korekt finansowych w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, co wynika z mylnego rozumienia przez organ treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla udowodnienia wystąpienia nieprawidłowości oraz podstawy do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest jedynie wystąpienie naruszenia przepisu prawa, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków,

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez:

* ustalenie wartości korekt finansowych jedynie na podstawie możliwie najwyższej zryczałtowanej stawki uwzględnionej w "Taryfikatorze korekt finansowych", gdy tymczasem art. 98 ust 2 rozporządzenia nr 1083/2006 reguluje, iż wartość korekty powinna być ustalana z uwzględnieniem "charakteru nieprawidłowości", "wagi nieprawidłowości" oraz "strat finansowych" występujących w funduszach unijnych, co organ pominął, ustalając wartość korekty finansowej;

* nieuwzględnienie wytycznych zawartych w ww. Taryfikatorze, wskazujących, że wartość przyjętego wskaźnika korekty powinna być zmiarkowana, gdy występują ku temu przesłanki;

- naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności: art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 K.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechania podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

* brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (dalej UE);

* brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora korekt finansowych";

* brak analizy w zakresie przesłanek zmiarkowania korekty finansowej;

* wydanie decyzji w dniu 11 sierpnia 2014 r., tj. w okresie, w którym beneficjent posiadał uprawnienie do wypowiedzenia się co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co wynikało z zawiadomienia z dnia 1 sierpnia 2014 r. o nowym terminie załatwienia sprawy, tj. do dnia 3 września 2014 r.

Rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Opolskiego, działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy uznał zarzuty podniesione w środku odwoławczym za niezasadne, zaś rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji - za prawidłowe. W obszernym uzasadnieniu decyzji (55 str.), w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których stwierdzono naruszenie art. 32 ust. 2 Pzp, organ odwoławczy nawiązał do wskazywanej przez stronę opinii Prezesa UZP, zwracając uwagę, iż odwołująca nie dostrzega, że również z tej opinii wynika, iż przy możliwości podziału jednego zamówienia na części, dla których zamawiający będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wartością każdej z części zamówienia, będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia i wówczas zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów Pzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia. Organ podkreślił, że dopiero takie działanie zamawiającego nie naruszy art. 32 ust. 2 Pzp. Powtórzył za organem pierwszej instancji, że zamawiający (Uniwersytet) mógł udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania w zależności od etapu realizacji zamówienia, jednakże za każdym razem wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego był on zobowiązany stosować Pzp, jak dla całości zamówienia. Organ zaakcentował, iż sens normatywny tego przepisu sprowadza się do ustalenia, iż zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów Pzp. W niniejszej sprawie, zdaniem organu, należy przyjąć, iż podstawą do uznania, że mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach jego realizacji, jako jedno zamówienie. Przy czym, warunkiem takiej kwalifikacji jest możliwość oszacowania usług, dostaw lub robót budowlanych, które mają być wykonane i sfinansowane w ramach projektu dla całego okresu jego realizacji. W takim przypadku nie może znaleźć zastosowania zasada sporządzania rocznych planów zamówień publicznych i rocznego szacowania ich wartości. Organ odnotował, że informację na temat planowanych wydatków, jakie miały zostać poniesie w trakcie realizacji projektu, strona posiadała już na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i następnie zawierania umowy z IZ, zatem powinna oszacować je łącznie z zastosowaniem właściwych przepisów Pzp. W świetle powyższego organ stwierdził, że gdyby zastosowano przepisy odpowiednie dla łącznej wartości zakupowanej aparatury naukowo-badawczej, poprzez zamieszczenie ogłoszenia w DUUE znacząco, poszerzyłby się krąg potencjalnych oferentów o podmioty działające na terenie krajów Unii Europejskiej. Natomiast w analizowanej sprawie doszło do naruszenia art 32 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 40 ust. 3 oraz 95 ust. 2 Pzp. Dodatkowo wskazano również, że zakupiony sprzęt służy celom naukowym badawczym i dydaktycznym Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego i bez znaczenia pozostaje fakt, w jakim Zakładzie, Katedrze czy Pracowni jest wykorzystywany zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Bez znaczenia pozostaje także sposób grupowania przez stronę zakupionej aparatury, gdyż niewątpliwie służy ona celom naukowym, badawczym i dydaktycznym stronie. W ocenie organu, postępowanie strony doprowadziło do naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji - naruszenia art. 40 ust. 3, art. 95 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

W odniesieniu do postępowania nr KPB 1/2009, w którym strona zawarła umowę z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji. Podkreślił, iż bezsprzecznie zamawiający zawarł w SIWZ określone wymogi wobec wykonawcy, w tym m.in. wymóg wniesienia zabezpieczenia w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo) najpóźniej w dniu podpisania umowy. Organ przywołał treść pkt 14, 14.1.6 i 14.4 SIWZ, jednocześnie dostrzegając, iż strona nie przewidziała żadnych odstępstw od wymogu dotyczącego obowiązku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto, zamawiający nie posiada uprawnień do dowolnej zmiany zapisów umowy. W sytuacji, gdy zamawiający żądał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to jej podpisanie musiało być poprzedzone wniesieniem zabezpieczenia. Przy czym, w myśl art. 150 ust. 4 Pzp, w przypadku, o którym mowa w ust. 3, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia. W tej sprawie zaś przed zawarciem umowy, wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą - A (firma B Sp. z o.o.), wnioskiem z dnia 11 stycznia 2010 r. wystąpił o zmianę warunków dotyczących sposobu wniesienia zabezpieczenia, proponując: wniesienie 30% wartości zabezpieczenia (tj. 59.158,41 zł) w formie gotówkowej, natomiast pozostałe 70% potrącić z faktury wystawianej tytułem realizacji ostatniego etapu zadania stanowiącego przedmiot umowy oraz zaliczenie wpłaconego wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Umowa z dnia 13 stycznia 2010 r. została podpisana przez zamawiającego i wykonawcę na kwotę 1.971.947 zł (brutto), natomiast zabezpieczenie należytego wykonania umowy, stanowiła jedynie kwota 25.000 zł. Stosownie do art. 94 ust. 2 Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający winien wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny, chyba że istniały przesłanki do unieważnienia postępowania. Odnosząc się do uwag strony w kwestii naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp oraz użytego przez organ pierwszej instancji określenia "odrzucenia", organ odwoławczy wyjaśnił i zaakcentował, że w sprawie nie może być mowy o odrzuceniu, lecz w świetle art. 94 ust. 2 Pzp powinno dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny. Organ wywiódł, iż w tej sprawie i w tych okolicznościach skutek pozostaje ten sam, tzn. beneficjent powinien wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych złożonych ofert. Również w tym przypadku, poprzez naruszenie art. 94 ust. 2 Pzp, doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, a z drugiej strony, istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. Organ odnotował, że w toku kontroli i niniejszego postępowania administracyjnego nie formułowano wniosku, iż naruszenie art. 150 ust. 4 Pzp stanowi nieprawidłowość i na tej podstawie nałożono na stronę korektę finansową. Dlatego organ stwierdził, że w tym kontekście niezrozumiałe są wywody strony. Przyjął natomiast, że opisane wyżej zaniechanie strony mogło potencjalnie spowodować znaczną szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ uznał, że efektem stwierdzenia ww. nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt, wynikający z art. 98 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Przywołując treść tego przepisu organ wskazał, iż jego regulacja wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością (a nie szkodą). Pojęcie nieprawidłowości jest bowiem szersze i obejmuje przypadki naruszenia prawa, które potencjalnie mogło, ale nie spowodowało szkody w budżecie. Dlatego też, do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, jak uczyniono w rozpatrywanym przypadku. Szkoda określona w decyzji jest szkodą potencjalną w wysokości wynikającej z taryfikatora, stanowiącego załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013. Tom III - Realizacja i rozliczenie projektów w ramach RPO WO 2007-2013 (dalej Vademecum). Szkoda wynika z samego faktu naruszenia procedur i zasad Pzp, w tym z powodu braku wniesienia przez wybranego wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W odniesieniu do zarzutów w zakresie naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, organ wyjaśnił w pierwszej kolejności, iż odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami (art. 60 rozporządzenia). Przywołane rozporządzenie nr 1083/2006 reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Organ podkreślił istotę korekty, jak również konieczność uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zatem wykrycie naruszenia prawa UE, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do obowiązku: odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo; nałożenia korekty finansowej. Przy czym, aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 3649), zwana dalej u.z.p.p.r. Organ przywołał treść art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a u.z.p.p.r. w przedmiocie zadań IZ. Nawiązał również do zapisów umowy o dofinansowanie projektu, w tym do § 7 pkt 1 stanowiącego o zobowiązaniu beneficjenta do zwrotu środków wraz z odsetkami. Organ opisał także tryb dochodzenia zwrotu środków, akcentując, iż w przypadku bezskutecznego upływu terminu z wezwania do zwrotu, IZ wydaje decyzję, w trybie art. 207 u.f.p. Nawiązano także do zapisu § 11 ust. 1 umowy, dotyczącego zobowiązania się do stosowania Pzp w zakresie projektu, a także do § 11 ust. 4, stanowiącego o naruszeniu Pzp, skutkującego koniecznością nałożenia korekt finansowych określonych w Vademecum. Przywołując w tej materii stosowne postanowienia Vademecum wskazano, że odnośnie zamówień publicznych, iż kieruje się m.in. zapisami "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych". Z kolei, wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE stanowią załącznik nr 5 do Vademecum. Organ szeroko omówił znaczenie przepisu art. 98 rozporządzenia, mającego zastosowanie przy nakładaniu i wyliczeniu korekty finansowej. Kolejny raz podkreślił, że strona zobowiązała się do stosowania Pzp w zakresie, w jakim ma ono zastosowanie do beneficjenta (uniwersytetu) i do projektu (§ 11 pkt. 1 umowy o dofinansowanie). Ten zapis odpowiada regulacji art. 184 ust. 1 u.f.p. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Wysokość korekt finansowych, co do zasady, powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości (a nie szkody), którą zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Dlatego też, punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest ustalenie wartości nieprawidłowości. Przyjęto dwie metody wyliczania korekt finansowych, tj. metodę dyferencyjną i wskaźnikową. Metoda wskaźnikowa stosowana jest w przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Organ opisał, w jaki sposób dokonuje się obliczeń korekty finansowej tą metodą. W niniejszej sprawie zastosowano metodę wskaźnikową, gdyż można tutaj mówić jedynie o skutkach finansowych pośrednich i rozproszonych, a zatem trudnych do oszacowania. Metoda ta określa finansowy wymiar nieprawidłowości poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli załącznika nr 5 do Vademecum. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkuje proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty w powyższej regule wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Zawarte w załączniku do Vademecum tabele zawierają kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej, które są na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. W sytuacji wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Jednocześnie organ zaznaczył, iż jeśli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, wówczas - według ww. dokumentu - należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Stąd w kwestii zawarcia umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia - w tabeli nr 1, nie przyjęto wprost stawki korekty finansowej za naruszenie art. 94 ust. 2 Pzp, w związku z powyższym wskazanie stawki korekty winno nastąpić poprzez przyjęcie najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. art. 89 Pzp, zgodnie z zapisem pkt. 28 tabeli nr 1 i dlatego organ nałożył 25% korekty finansowej, uznając tym samym, że IZ prawidłowo zastosowała tę wysokość korekty.

W przypadku naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp, dokonanie podziału zamówienia i niezastosowanie właściwych przepisów dla całości zamówienia (jego wartości) doprowadziło m.in. do naruszenia art. 40 ust. 3 Pzp, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOP WE). W tej sprawie strona tylko dokonała ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, natomiast pominęła, niedopełniła obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (DUUE), co skutkowało naliczeniem korekty finansowej. Organ podał, iż korektę wyliczono i nałożono zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz załącznika nr 5 do Vademecum, w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego w części współfinansowanej z EFRR. Powyższe bowiem stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej.

Podobnie, jak wyżej wywodzono, w tej sprawie mamy do czynienia ze szkodami potencjalnymi, co do których nie można oszacować skutków finansowych ich wystąpienia, dlatego w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, należy posłużyć się opisaną wyżej metodą wskaźnikową. Przedmiotowe zamówienia publiczne były lub winny być objęte dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (szacunkowa wartość kontrolowanych przez IZ zamówień jest wyższa niż kwoty, od których istnieje obowiązek stosowania niniejszej dyrektywy), w oparciu o załącznik nr 5 do Vademecum, wskaźniki procentowe korekty finansowej określono według tabeli 1. Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia", stanowi naruszenie art. 40 ust. 1 i ust. 3 Pzp, czyli nieprawidłowość wg Tabeli nr 1 Zał. nr 5 do Vademecum - pkt 2. Organ zaakcentował, iż obowiązywanie ww. zasad Uniwersytet zaakceptował (wyraził zgodę) przy zawieraniu umowy z IŻ o dofinansowanie projektu (m.in. § 11 ust. 4 umowy). Przy czym, w wyniku zidentyfikowania opisanych nieprawidłowości IZ nie mogła odstąpić od nałożenia korekty finansowej, gdyż zgodnie z zapisami Vademecum brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych jedynie za naruszenia przepisów, które mają charakter wyłącznie formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Taka okoliczność – o charakterze formalnym - w sprawie nie zachodzi.

Odnosząc się do zarzutu strony w przedmiocie ustalenia wartości korekt finansowych organ wyjaśnił: znaczenie i adresatów regulacji z art. 98 ust 2 rozporządzenia nr 1083/2006; wymienił i omówił akty oraz dokumenty podjęte, jako realizacja ww. przepisu (opracowane w oparciu o zalecenia Komisji Europejskiej - COCOF 07/0037/03-PL). Wytyczne zawierają zalecenie do stosowania tych samych kryteriów i wskaźników korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przy zamówieniach publicznych, z tym, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, ponieważ podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, stosuje się korekty ryczałtowe, z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. IZ w celu zaimplementowania powyższych regulacji unijnych i krajowych, na grunt realizacji RPO WO na lata 2007-2013, opracowała Załącznik nr 5 do Vademecum pn. "Wytyczne oraz wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy" (dalej Wytyczne IZ). Z treści tego dokumentu wynika, iż jego celem jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2007-2013, zatem stanowi - znaną uczestnikom realizacji projektu, już od ogłoszenia naboru - instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (IZ), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Wytyczne obejmują - w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp - rodzaj lub stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wskazano również, jakie zasady obowiązują przy nakładaniu korekt finansowych, jak następuje ustalenie ich wysokości i za pomocą jakich metod, co zostało szczegółowo przeanalizowane w zaskarżonej decyzji. Organ wyjaśnił również, że wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go więc w wysokości i na warunkach określonych w powyższym dokumencie. Ponadto, omówiony dokument sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych, w ślad za zaleceniami Komisji Europejskiej. Organ dostrzegł, że przed ustaleniem korekty finansowej IZ rozważyła czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, a następnie dopiero zadecydowano czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa. W kolejnym etapie dokonano szczegółowej analizy merytorycznej zaistniałych naruszeń Pzp pod kątem ich wagi, charakteru czy przyczyn powstania, co doprowadziło do przyjęcia określonych wniosków odnośnie zakwalifikowania ich jako nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty finansowej wg stawek zapisanych w pozycjach 2 i 28 tabeli nr 1 Wytycznych IZ, bez możliwości ich obniżenia. W tej sprawie, zdaniem organu, mamy do czynienia ze znaczącym naruszeniem konkurencyjności, bowiem strona w sposób nieuprawniony ograniczyła krąg potencjalnych oferentów, w tym m.in. poprzez opublikowanie ogłoszeń o zamówieniach jedynie w krajowym BZP, wobec czego IZ nie miała podstaw do zastosowania niższych stawek korekt finansowych, niż te, które zostały ustalone w unijnych i krajowych wytycznych w przedmiotowym zakresie. Poprzez wykazane nieprawidłowości, w ocenie organu, strona potencjalnie naraziła budżet UE na szkody, bowiem budżet ten poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W analizowanej sprawie wysokość potencjalnej szkody jest trudna do oszacowania i na dzień rozstrzygnięci trudno jest wskazać jednoznacznie, do jakich potencjalnie strat w budżecie unijnym mogłoby dojść w przypadku nienależytego wykonania umowy lub o ile niższy byłby to wkład Unii Europejskiej, gdyby zastosowano właściwe przepisy ustawy Pzp, dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekt finansowych. Organ także szczegółowo wyjaśnił, dlaczego zastosował taką a nie inną stawkę korekty finansowej, zgodną z przyjętymi Wytycznymi IZ. Odnosząc się do zarzutów strony organ uznał, że w sprawie prawidłowo przeprowadzone zostało postępowanie dowodowe, wyjaśniające, zebrano cały (kompletny) materiał dowodowy, dokonano jego wszechstronnej i dogłębnej analizy, przy zachowaniu czynnego udziału strony w toku całego postępowania administracyjnego. Wprawdzie organ odnotował, iż Zespół kontrolujący IZ dokonał niewłaściwej kwalifikacji prawnej nieprawidłowości polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej pominięciu w związku z brakiem wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednakże w ocenie organu odwoławczego, nie miało to wpływu na prawidłowość wyciąganych wniosków w sprawie. Dlatego też, organ przyjął, że nie doszło do zarzucanego przez stronę - naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 K.p.a. Jednocześnie przyjął, że nie można przyznać racji stronie, iż naruszono ww. regulacje podczas nakładania korekty finansowej. Organ dowodził, iż z przeprowadzonej analizy nie było możliwości nałożenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, dlatego zastosowano metodę wskaźnikową. Organ wyjaśnił, że zidentyfikowane naruszenia przepisów Pzp stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zatem skutkują wyliczeniem kwoty korekty finansowej. Ponadto, w uzasadnieniu decyzji zawarto szczegółowy opis ciągu faktów i zdarzeń - nieprawidłowości w realizacji projektu - oraz przepisów, mających zastosowanie w sprawie.

W skardze na powyższe rozstrzygniecie Uniwersytet Opolski w Opolu wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Opolskiego i poprzedzającej ją decyzji z dnia 11 sierpnia 2014 r. oraz domagał się zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Kwestionowanej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o f.p., art. 32 ust. 2 Pzp, art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, art. 150 ust. 4 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia oraz wadliwą wykładnię art. 144 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jak również naruszenie przepisów K.p.a., tj. art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1, art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 1 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15. W uzasadnieniu, w sposób bardzo szczegółowy (32 str.) skarżąca przedstawiła stan faktyczny oraz powtórzyła motywy zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Skarżąca bowiem uznaje, że stanowisko organu jest niewłaściwe i mylne, w sprawie nie doszło do naruszenia (uchybienia) procedur określonych w Pzp, zaś błędna wykładnia ww. przepisów nie może stanowić podstawy do zastosowania i nałożenia korekty finansowej oraz zwrotu części dofinansowania, w wyliczonej wysokości. W tej materii skarżąca ponowiła argumentację i stanowisko zawarte we wniosku, przywołując liczne orzecznictwo sądów administracyjnych, wyrok TSUE z 5 października 2010 r., sygn. akt C-16/98 oraz stosowną literaturę, w tym sprawozdanie Prezesa UZP. Zdaniem skarżącej, nie zasługuje w całości na aprobatę stanowisko prezentowane przez organ w tej sprawie. Ponadto, bezzasadne są zarzuty organu w przedmiocie - arbitralnie stwierdzonych - nieprawidłowości w zakresie Pzp, przy realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie. Dodatkowo skarżąca zwróciła uwagę, że decyzja odwoławcza została wydana przez tych samych członków organu - Zarządu Województwa Opolskiego, którzy wydali decyzję w pierwszej instancji, zatem podlegali oni wyłączeniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Organ odniósł się do zarzutów skargi, uznając je za bezzasadne, a argument naruszenia art. 15 K.p.a. ocenił, jako nietrafny. Ponownie organ akcentował stwierdzone nieprawidłowości, ich charakter, podstawę naliczenia korekty oraz zasadność żądania przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik skarżącej podtrzymał skargę i wnioski w niej zawarte. Argumentował, że skarżąca w swoim działaniu, przy realizacji projektu, nie naruszyła przepisu art. 32 ust. 2 Pzp. Z kolei, naruszenie polegające na zbyt niskim zabezpieczeniu nie miało wpływu na realizację projektu.

Pełnomocnik organu podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga Uniwersytetu Opolskiego w Opolu jest zasadna tylko w części.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ww. ustawy). Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Na zasadzie art. 145 § 1 P.p.s.a., kryterium legalności umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji w całości lub w części, jeżeli stwierdzi on naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także, gdy zachodzą okoliczności określone w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach uzasadniające stwierdzenie nieważności (pkt 2).

W myśl natomiast przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże tylko w granicach sprawy, w której skarga została wniesiona.

W rozpatrywanej sprawie, analizując skargę przy zastosowaniu powyższych kryteriów, należy stwierdzić, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie w całości, gdyż co do rozstrzygnięcia w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami, Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu administracji publicznej ani naruszenia norm prawa materialnego, ani też przepisów postępowania, które mogłyby skutkować uwzględnieniem skargi w tej części. Sąd natomiast dostrzegł kwalifikowaną wadę decyzji w części, w sprawie nieprzewidzianej do załatwienia w formie decyzji administracyjnej, tj. nałożenia korekty finansowej.

Przedmiotem niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego była ocena legalności decyzji rozstrzygającej o nałożeniu na skarżącą korekty finansowej (punkt 1) oraz określeniu kwoty przypadającej do zwrotu dofinansowania przyznanego skarżącej na realizację projektu (punkt 2).

Wobec przywołanych rozstrzygnięć zawartych w zaskarżonej decyzji, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zagadnienia procesowego, dotyczącego kwestii, czy w kontekście unormowań zawartych w przywołanych wcześniej art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej zwanej u.z.p.p.r., organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową i jednocześnie orzec o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu. Za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa Opolskiego - art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. Stosownie do art. 26 ust. 1 tej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). W świetle tej regulacji, kwestię wymogu ustalenia i nałożenia korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, w tym także, czy powinna poprzedzać decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania - wobec rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym - rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny podejmując uchwałę z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GSP 2/14 (ONSAiWSA 2015/2/17), w której sentencji wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Konkludując swoje rozważania w uzasadnieniu uchwały NSA wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. W uzasadnieniu ww. uchwały NSA podniósł także, iż za przypisaniem formy decyzji administracyjnej ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej nie przemawiają także względy aksjologiczne i celowościowe.

Dodatkowo dostrzec trzeba, że podstawę prawną każdej decyzji administracyjnej - zarówno nakładającej obowiązki, jak i przyznającej uprawnienia - mogą być wyłącznie przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Ustawodawca - w przepisie art. 207 ust. 9 u.f.p. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. - wyposażył instytucję zarządzającą w atrybut władzy administracyjnej w postaci orzekania o zwrocie dofinansowania w drodze decyzji administracyjnej (art. 1 pkt 1 K.p.a.). Natomiast ustalanie i nakładanie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., następuje w trybie niedecyzyjnym. Ponadto, ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć - co należy podkreślić - ściśle ze sobą powiązane.

Wydanie decyzji w sprawie, w której przepis prawa nie przewiduje kształtowania stosunku prawnego w drodze decyzji powoduje, że jest decyzją wadliwą, wydaną bez podstawy prawnej. Wydanie decyzji bez podstawy prawnej ma miejsce w sytuacji, gdy w obowiązującym systemie prawnym brak jest przepisu uprawniającego organ administracji publicznej do rozstrzygnięcia sprawy w drodze decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 27 listopada 2007 r., sygn. akt I OSK 1461/07, LEX nr 417735). Ponadto, zgodnie z art. 6 K.p.a., który określa ogólną zasadę praworządności w postępowaniu administracyjnym, organy administracji działają na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, że przepisy prawa (ustawy i wydane na podstawie ustaw w celu ich wykonania przepisy wykonawcze) decydują o tym, kiedy organ administracji publicznej wydaje decyzję administracyjną.

Skoro w rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzją orzeczono w punkcie 1 o nałożeniu na skarżącą korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych, zatem należało uznać w tej części decyzję za nieważną, wydaną bez podstawy prawnej - art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Niewątpliwie bowiem punkt 1 osnowy decyzji ma charakter rozstrzygnięcia.

Jak wskazano wyżej, nie istnieje przepis prawa pozwalający regulować materię korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w drodze decyzji administracyjnej. Korekta finansowa stanowi element stanu faktycznego w sprawie w przedmiocie zwrotu środków, czyli decyzji - o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. - określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

W niniejszej sprawie uznać należało, że zaskarżona decyzja i utrzymana przez nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji w części rozstrzygającej (w punkcie 1) o nałożeniu korekty nie miały podstawy w przepisach prawa materialnego, a zatem stwierdzenie ich nieważności w tej części znajduje uzasadnienie w przepisie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., jako wydanych bez podstawy prawnej w tej materii.

Mając zatem na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 wyroku. O wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono natomiast na podstawie art. 152 P.p.s.a. w pkt 4 wyroku, zaś o kosztach w oparciu o art. 200 i art. 206 P.p.s.a - w pkt 5 wyroku.

W pozostałym zakresie, tj. w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu, w ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przechodząc do oceny prawidłowości merytorycznej treści rozstrzygnięcia, podjętego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p., dostrzec trzeba, iż okolicznością sporną w niniejszej sprawie jest zarzucane skarżącej naruszenie przepisów ustawy - Prawa o zamówieniach publicznych, zwanej dalej "Pzp".

W myśl przepisu art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości:

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Stosownie do ust. 8 tego artykułu w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej [...] wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9).

W tym miejscu stwierdzić przyjdzie, że organ dochował trybu określonego w powołanych wyżej przepisach, a zatem ta okoliczność jest niesporna. Ponadto, organ podejmował skutecznie czynności, w ich całokształcie, które zmierzały do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na stronę (beneficjenta) obowiązek zwrotu środków publicznych, uzyskanych, na podstawie umowy nr RPOP.05.01.01-16-001/09-00 o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego - etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych".

Z niekwestionowanych ustaleń również wynika, że skarżąca była zobowiązana przy realizacji ww. projektu do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Z kolei, przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przewiduje zwrot środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich już w sytuacji, gdy są one wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, a więc procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, co obejmuje także prawne regulacje udzielania zamówień publicznych.

W rozpoznawanej sprawie element sporu między skarżącą a organem dotyczy niezastosowania właściwych przepisów dla całości zamówienia przez dokonanie podziału zamówienia w taki sposób, że wartością każdej z części zamówienia nie była łączna wartość wszystkich części zamówienia, co doprowadziło m.in. do naruszenia art. 40 ust. 3 Pzp. Niewątpliwie, skarżąca udzieliła zamówienia na realizację ww. projektu - etap II "wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych" w formie dostawy aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach. Rację ma organ w tej sprawie wskazując, że zamawiający może z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych, celowościowych itp.) dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia. Zatem, przy udzieleniu każdej części zamówienia zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów Pzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia i dopiero takie działanie zamawiającego nie naruszy art. 32 ust. 2 Pzp. Stąd, wbrew wywodom skarżącej, organ nie neguje, że zamawiający mógł udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania w zależności od etapu realizacji zamówienia, jednakże za każdym razem wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego beneficjent był zobowiązany stosować Pzp jak dla całości zamówienia. Zasadnie zrównież stwierdził organ, iż nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów Pzp właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej - art. 32 ust. 4 i ust. 2 Pzp. Nie można pominąć faktu, że informację na temat planowanych wydatków, jakie miały zostać poniesie w trakcie realizacji ww. projektu, skarżąca posiadała już na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie, zawierania umowy z IZ, powinna więc oszacować je łącznie z zastosowaniem właściwych przepisów Pzp oraz z uwzględnieniem całego okresu trwania projektu.

Sąd podziela stanowisko organu w tej sprawie, że nie można by przypisać powyższych nieprawidłowości, gdyby przy udzieleniu każdego z dziewięciu zamówień skarżąca zastosowała przepisy Pzp właściwe dla łącznej ich wartości. Takie zachowanie skarżącej nie naruszyłoby art. 32 ust. 2 Pzp.

Opisane powyżej zaniechanie jest o tyle istotne, iż w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 40 ust. 3 Pzp, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ponadto, gdyby skarżąca zastosowała przepisy odpowiednie dla łącznej wartości zakupywanej aparatury naukowo-badawczej poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej znacząco poszerzyłby się krąg potencjalnych dostawców o oferentów z innych krajów Unii Europejskiej, a to z kolei wpłynęłoby na poprawę konkurencyjności, która stwarza możliwość otrzymania przez zamawiającego korzystniejszych ofert od pozyskanych na rynku krajowym. Zaniechanie w tej materii skutkowało naruszeniem art. 95 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 7 ust. 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a więc chodzi o taki sposób, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji.

Zdaniem Sądu, zasadnie również organ przyjął, co do zadania nr 2 objętego spornym projektem, że skarżąca zawarła umowę (KPB 1/2009 - Część 2) z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym, skarżąca nie respektowała ustanowionych przez siebie zasad opisanych w SIWZ, a w konsekwencji - poprzez naruszenie art. 94 ust. 2 Pzp - doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który - jak wyżej wskazano - obliguje zamawiającego do przeprowadzenia procedury przetargowej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z poczynionych ustaleń jednoznacznie wynika, a w szczególności z zapisów SIWZ, że skarżąca nie przewidziała żadnych odstępstw od wymogu dotyczącego obowiązku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W tym miejscu przytoczyć należy treść SIWZ w ppkt. 14.4, w którym postanowiono, że "jeżeli wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, będzie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający (Uniwersytet) wybierze ofertę spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny, jeżeli nie będą zachodzić przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1." Pomijając w niniejszych rozważaniach istotę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, podkreślić trzeba, że ww. umowa dotyczyła okresu 18 miesięcy, a zatem okresu dłuższego niż 1 rok. W takim przypadku zamawiający również powinien dostosować się do wymogu z art. 150 ust. 4 Pzp. Dostrzec trzeba, że umowa (KPB 1/2009), została podpisana w dniu 13 stycznia 2010 r., na kwotę 1.971.947 zł (brutto). W tym przypadku, zabezpieczenie należytego wykonania umowy - w wysokości 10% wynagrodzenia brutto umowy - stanowiła kwota 197.194,70 zł. W dniu zawarcia umowy wykonawca zobowiązany był wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia, tj. 59.158,41 zł, natomiast zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowiła jedynie kwota 25.000 zł. W powyższej sytuacji, zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 94 ust. 2 Pzp, nie powinien zawierać umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym, lecz wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych złożonych ofert. Również w tym przypadku, poprzez naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp, które koresponduje z zapisem SIWZ (ppkt 14.1.6 oraz 14.4) doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić ww. warunek zawarcia umowy, a z drugiej - istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. Z uwagi na zarzuty skargi odnotować przyjdzie, że do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyroki NSA: z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, LEX nr 1450742; z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1960/13 – orzeczenia.gov.nsa.pl/doc).

W świetle powyższego, organ prawidłowo uznał, że opisane działania skarżącej (zamawiającego) należy zakwalifikować jako działania uzasadniające ustalanie i nałożenie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a następnie - zobowiązanie do zwrotu środków przekazanych na realizację tego projektu. Ten etap postępowania dotyczący korekty, przedstawiony szczegółowo w części opisowej stanu faktycznego, z przywołaniem istoty regulacji art. 98 ust. 2 rozporządzenia wraz z wydanymi aktami i dokumentami w wykonaniu tego przepisu, z rozważaniami w kwestii "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia, w ocenie Sądu, należało uznać za prawidłowy. Wykryte bowiem naruszenia prawa (procedur) zamówień publicznych mają, jak organ wykazał, charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Zasadnie, w oparciu o zapisy dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", stanowiącego Załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III, a zarazem integralną część umowy nr RPOP.05.01.01-16-001/09-00 o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego - etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych" oraz na podstawie § 11 ust. 4 umowy, została nałożyła na skarżącą korekta finansowa oraz właściwie dokonano wyliczenia korekty. Nieprawidłowość, jakiej dopuściła się skarżąca wystąpiła w dwóch kategoriach, tj. opisanej w pozycji 2 oraz 28 - tabeli nr 1 Załącznika nr 5 do Vademecum. Przy czym, określona procentowo korekta służy ujednoliceniu oceny wagi stwierdzonych naruszeń. W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów o równej, uczciwej konkurencji przy spornych zamówieniach dokonywanych przez skarżącą, co oznaczało zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie Unii. Nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w zamówieniach innym dostawcom i wykonawcom. W świetle art. 7 ust. 1 Pzp, nie powinna mieć miejsca dyskryminacja dostawców/wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (krajowego czy unijnego). Zamawiający powinien - dla realizacji zasady uczciwej konkurencyjności - zapewnić odpowiedni poziom upublicznienia zamówienia, zgodnie z przepisami Pzp, aby nie powodować zmniejszenia zainteresowania zamówieniem, zmniejszenia liczby ofert, co przekłada się na wysokość ceny. W opinii Sądu, organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej, potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było konieczne prowadzenie postępowania dowodowego w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było bowiem wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12, LEX nr 1337100). Niewątpliwie, w tej sprawie organ prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową do ustalenia wysokości korekty. Jednocześnie też, organ dokonał szczegółowej analizy merytorycznej zaistniałych naruszeń Pzp, co w rezultacie doprowadziło do zakwalifikowania ich, jako nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty finansowej wg. stawek przypisanych (w poz. 2 i 28 tabeli nr 1), bez możliwości ich obniżenia. Wskaźnik korekt dla ww. nieprawidłowości jest opisany sztywno i przewiduje jedyną stawkę, zastosowaną w sprawie. Uznać również należy, że uzasadnienie sposobu zakwalifikowania nieprawidłowości przez organ jest prawidłowe.

Należy raz jeszcze zaakcentować, iż w jednym z rozpatrywanych przypadków doszło do podpisania umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego należytego zabezpieczenia wykonania umowy, którego oferta powinna być pominięta, co niesie za sobą taki sam skutek prawny jak jej odrzucenie. Zatem w tym przypadku naruszenie konkurencyjności ma charakter znaczący, podobnie jak w drugim przypadku, tj. gdy zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył krąg potencjalnych oferentów poprzez publikowanie ogłoszeń o zamówieniach (9) jedynie w krajowym Biuletynie Zamówień Publicznych. Wobec powyższego organ nie miał podstaw do zastosowania niższych stawek korekt finansowych, niż te, które zostały ustalone w wytycznych.

W realiach niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że ocena zakwestionowanych procedur zamówień publicznych jest prawidłowa, podobnie - prawidłowo organ ustalił kwotę zwrotu i zasadnie doszło do wezwania skarżącej do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Skoro skarżąca nie wykonała wezwania do zwrotu, zatem zasadnie w zaskarżonej decyzji organ orzekł o obowiązku zwrotu określonej (wyliczonej prawidłowo) kwoty. Wydanie decyzji o obowiązku zwrotu środków przyznanych na realizację ww. projektu znajduje uzasadnienie w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy. Organ był zobowiązany do takiego działania, bowiem decyzja zobowiązująca do zwrotu środków ma charakter deklaratoryjny, nie występują w tym przedmiocie elementy uznaniowe.

W sprawie nie doszło do naruszenia zarzucanych w skardze przepisów postępowania, bowiem wbrew sugestiom skarżącej, organy orzekające w tej sprawie poprawnie i rzetelnie ustaliły stan faktyczny, przy dochowaniu zasady zawartej w art. 10 § 1 K.p.a. oraz wszechstronnie oceniły dowody, jak również ustosunkowały się do podnoszonych przez skarżącą zarzutów. Właściwie też organ w uzasadnieniu rozstrzygnięcia przedstawił ustalony w sprawie stan faktyczny, przeprowadził analizę zapisów umowy o dofinansowanie, zastosowanych przepisów oraz zasad ustalania i nakładania korekt finansowych.

Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., bowiem brak jest możliwości stosowania wymienionego przepisu do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12a u.f.p. (por. wyroki NSA: z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13, LEX nr 1488149; z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2194/13, LEX nr 1640515). Wbrew zarzutom skarżącej, nie doszło również do naruszenia art. 15 K.p.a.

Wobec powyższych okoliczności, nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi w zakresie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację programu, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd oddalił skargę.