Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 680/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 11, art. 15, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 61 ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2017 poz 1073
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne.
article: par. 3 ust. 1
journal: Dz.U. 1959 nr 52 poz 315
law: Rozporządzenie Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są  odpowiednie na cmentarze.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Grossmann Sędzia WSA Maciej Busz Asesor sądowy WSA Katarzyna Witkowicz-Grochowska (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Agata Tyll-Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2018 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody W. z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewody W. na rzecz skarżącej spółki P4 sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę [...]zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Starosta Gostyński decyzją z 9 kwietnia 2018r. na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2017r. poz. 1332 ze zm.) odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] Sp. z o.o. nr [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na terenie położonym w Łęce Małej, oznaczonym w ewidencji gruntów jako działka nr [...]. w jedn. ewid. [...] P. obszar wiejski, obręb 0007 Łęka Mała.

Organ I instancji motywował, że wnioskiem z dnia 28 grudnia 2017r. P. S. Siwiński, jako pełnomocnik inwestora, tj. [...] Spółki z o.o. siedzibą w W., wystąpił o wydanie decyzji o pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] Sp. z o.o. nr [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na terenie położonym w Łęce Małej, oznaczonym w ewidencji gruntów jako działka nr [...].

Projektowana budowa stacja bazowa telefonii komórkowej zlokalizowana jest zgodnie z decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego Burmistrza Gostynia z dnia 24.10.2017r.

Na podstawie art. 50 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracji (Dz. U z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) i § 3 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z 4 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2010r. Nr 213, poz. 1397 ze zm.) dnia 2 lutego 2018 r. inwestor został wezwany w zakreślonym terminie do złożenia:

- pisemnej kwalifikacji przedsięwzięcia z uwzględnieniem sumarycznej równoważnej mocy promieniowanej izotropowo anten projektowanych i istniejących

- uzupełnienia projektu budowlanego o opracowanie dotyczące zasięgu oddziaływania obiektu o gęstości mocy promieniowania >0,1 W/m2 z uwzględnieniem mocy anten projektowanych i istniejących.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie pełnomocnik Inwestora złożył pismo wyjaśniające, że w obszarze promieniowania ponadnormatywni >0,1 W/m wnioskowanej inwestycji nie zlokalizowano innych źródeł promieniowania niejonizującego. Pełnomocnik Inwestora stwierdził, że instrumentem do dokonania oceny przedsięwzięcia pod względem jego oddziaływania na środowisko jest część dokumentacji projektowej, tzw. analiza kwalifikacyjna przedsięwzięcia sporządzona w oparciu o Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010r. Nr 213, poz. 1397 ze zm.), z której wynika, że planowana instalacja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Analiza ta stwierdza jednoznacznie, że miejsca dostępne dla ludności nie występują w osi głównej promieniowania anten rozsiewczych.

Organ I instancji powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych stwierdził, że prezentowane przez wnioskodawcę stanowisko nie znajduje w nim oparcia, gdyż orzecznictwo NSA zwraca uwagę na konieczność sumowania mocy poszczególnych anten, celem wyznaczenia łącznej rzeczywistej wartości promieniowania anten.

W ramach inwestycji przewiduje się instalację na projektowanej wieży łącznie 12 anten sektorowych:

- 4 anten AS251 skierowanych na azymuty 40°, 130°, 220° i 310° o mocy EIRP1014 W dla każdej anteny i maksymalnym pochyleniu anten (tilt 10°),

- 4 anten AS191 skierowanych na azymuty 40°, 130°, 220° i 310° o mocy EIRP1866,5 W dla każdej anteny i maksymalnym pochyleniu anten (tilt 10°),

- 4 anten AS252 skierowanych na azymuty 40°, 130°, 220° i 310° o mocy EIRP1828,4 W dla każdej anteny i maksymalnym pochyleniu anten (tilt 10°),

oraz 8 anten radioliniowych.

W ocenie organu przedłożonej kwalifikacji przedsięwzięcia brakuje opracowania dotyczącego występowania miejsc dostępnych dla ludności w odległościach określonych w §2 ust. 1 pkt 7 i §3 ust.1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko uwzględniającego sumaryczną moc promieniowania izotropowo w osiach głównych promieniowania anten w odległości 150 m od ośrodka elektrycznego, odpowiadającej łącznej mocy anten nie przekraczającej 5000 W skierowanych na ten sam azymut. W projekcie budowlanym wskazano, że w obszarze, na którym średnia gęstość mocy pola elektromagnetycznego przekracza 0,1 W/m2 nie występują miejsca dostępne dla ludzi.

Inwestor mimo złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień pismem z dnia 13.02.2018 nie wywiązał się z nałożonego obowiązku. Organ I instancji uznał, że inwestor nie uwzględniając efektu sumowania mocy anten projektowanych, których oddziaływanie występuje na analizowanym terenie, nie wykazał, że projektowane przedsięwzięcie nie zlicza się do mogących oddziaływać na środowisko.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył Inwestor zarzucając rozstrzygnięciu Starosty Gostyńskiego naruszenie przepisu art. 35 ust. 3, ust. 4 Prawa budowlanego, podtrzymującego stanowisko dotyczące sumarycznej równoważnej mocy promieniowania izotropowo anten projektowanych i istniejących. Ponadto w odwołaniu pełnomocnik inwestora wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę.

Wojewoda Wielkopolski decyzją z dnia 4 czerwca 2018r. uchylił zaskarżoną decyzję w części dyspozytywnej, przywołującej podstawę prawną - art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.) - zwanej dalej "Prawem budowlanym" i w to miejsce przywołał podstawę prawną tj. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, a w pozostałej części decyzję utrzymał w mocy.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy przytoczył dotychczasowy stan faktyczny sprawy oraz mające zastosowanie w sprawie przepisy art. 35 ust. 1 Prawa budowanego. Nadto organ wskazał, że w świetle obecnie obowiązujących przepisów należy ocenić czy przedsięwzięcie to nie należy do kategorii "mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko" (§ 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko) lub "mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko" (§ 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia). Z powyższych przepisów rozporządzenia wynika, że do parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej decydujących o wpływie na środowisko należą: 1) rodzaj anteny - instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne; 2) liczba anten; 3) moc promieniowania poszczególnych anten; 4) emisja pola elektromagnetycznego przez poszczególne anteny; 5) odległość instalacji od miejsc dostępnych dla ludzi, a zatem konkretne umiejscowienie inwestycji na terenie objętym wnioskiem, 6) występowania na obiekcie realizowanej lub zrealizowanej instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej lub radiolokacyjnej. Dopiero określenie tych poszczególnych parametrów technicznych inwestycji i ustalenie okoliczności jej lokalizacji (np. wobec miejsc dostępnych dla ludzi) pozwoli na dokonanie kwalifikacji inwestycji względem uwarunkowań środowiskowych.

Dalej organ odwoławczy podkreślał, że zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2017 r., poz. 519), przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, przy czym należy uwzględnić nie tylko aktualny sposób zagospodarowania terenów sąsiednich, nad którymi przechodzą osie główne wiązek promieniowania anten, ale także przewidywany sposób ich zabudowy w świetle obowiązujących przepisów.

Organ wskazał, że "Kwalifikacja przedsięwzięcia" stanowi istotny dokument w sprawie dotyczący kwestii oceny charakteru przedsięwzięcia z punktu widzenia jego oddziaływania na środowisko w oparciu, o który zostaje opracowany projekt budowlany inwestycji, określony obszar oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a co za tym idzie wyznaczony krąg stron postępowania.

W opisie obiektu w kwalifikacji przedsięwzięcia wskazano, iż przedmiotowe przedsięwzięcie polegać będzie na budowie zespołu urządzeń nadawczo-odbiorczych oraz transmisyjnych umiejscowionych w szafach systemowych posadowionych u podnóża projektowanej wieży, a także system antenowy zainstalowany na antenowych konstrukcjach wsporczych projektowany na wieży. Z ww. kwalifikacji przedsięwzięcia, jak i projektu budowlanego wynika, iż na wieży kratowej składającej się z dziesięciu segmentów o łącznej wysokości ok 60,45 m, zainstalowane zostanie na wysokości +58,5 m n.p.t. 12 anten sektorowych, w tym cztery anteny typu AS25_1 pracujących w paśmie 900 MHz (maksymalna EIRP 1014 W), cztery anteny typu AS19_1 pracujące w paśmie 1800 MHz (maksymalna EIRP 1867 W) oraz czterech anten typu AS25_2 pracujących w paśmie 2x800 MHz (maksymalna EIRP 1828 W), z których każda z poszczególnego typów pracować będzie na azymutach 40°, 130°, 220° i 310°. Poniżej nich na poziomach +56,00 m n.p.t., +55,00 m n.p.t. i +54,00 m n.p.t. zawieszonych zostanie ok. 8 anten RL o średnicy 0,6 m i 16 urządzeń RRU (4 urządzenia na sektor). Urządzenia nadawczo-odbiorcze i zasilające stacje umieszczone w postaci szaf technologicznych umieszczone zostaną wewnątrz obrysu wieży i oparte będą na ramach wsporczych mocowanych do projektowanych klocków betonowych.

Zgodnie z obliczeniami projektanta i wykonanymi przekrojami wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania anten rozsiewczych przy maksymalnym dopuszczalnym nachyleniu tiltów wynoszącym 10° mieścić się będzie w przedziale 1000Zauważyć w tym miejscu należy, iż kwalifikacja przedsięwzięcia, mimo że obejmuje 12 anten sektorowych, po trzy na każdym z azymutów, to zawiera odpowiednie obliczenia dla każdej z anten oddzielnie (z wyłączeniem anteny sektorowej o symbolu AS25_2 pracująca w paśmie 2x800 MHz, dla której zsumowano moc EIRP) przy czym brak w niej wyjaśnienia, dlaczego przedmiotowa kwalifikacja sporządzona została w taki właśnie sposób. Co za tym idzie dokument ten nie pozwalał organom rzetelnie ustosunkować się do zarzutu stron odnośnie ewentualnego nakładania się wiązek antenowych emitowanych przez poszczególne anteny dla określonych kierunków promieniowania.Zdaniem organu odwoławczego dokonując analizy zgromadzonej w sprawie dokumentacji Starosta Gostyński dokonał wnikliwej oceny dokumentu jakim była przedłożona przez inwestora kwalifikacja przedsięwzięcia.Należy mieć na uwadze, iż ustawodawca przewidział wystąpienie sytuacji, gdy na terenie jednego zakładu lub obiektu są planowane, realizowane lub zrealizowane przedsięwzięcia tego samego rodzaju, zdaniem organu odwoławczego występuje konieczność przeprowadzenia dodatkowej analizy, która pozwoli stwierdzić, iż planowana inwestycja nie osiąga progów określonych w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia. W § 3 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia wskazano bowiem, że do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy.Następnie Wojewoda Wielkopolski powołał się na utrwalony w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenia ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływąjącą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia.W ocenie organu powyższe oznacza, że kwalifikacja przedsięwzięcia powinna uwzględnić sumaryczną analizę mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten znajdujących się na jednym poziomie i azymucie. Z tego powodu kwalifikacja powinna być przeprowadzona również dla sumarycznych mocy EIRP. Należy zauważyć, iż kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.Jak wynika z przedstawionych danych w kwalifikacji przedsięwzięcia sumaryczna moc EIRP/anten na każdym azymucie wynosi - 4708,9 W, co świadczy o nie spełnieniu progów wskazanych w zaskarżonej decyzji wynikających z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d rozporządzenia, który stanowi iż do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.Zatem organ I instancji słusznie wezwał inwestora do uzupełnienia projektu budowlanego o załączenie kwalifikacji przedsięwzięcia przedstawiającej sumaryczną analizę mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten znajdujących się na jednym poziomie i azymucie.Organy administracji architektoniczno-budowlanej są bowiem zobowiązane do oceny zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności w kwestii przekraczania standardów wyznaczonych rozporządzeniem z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych. Nie budzi wątpliwości, że anteny telefonii komórkowej w określonej przestrzeni powodują promieniowanie ponadnormatywne, to jest przekraczające ten poziom. Chodzi tu o rzeczywiste oddziaływanie tych instalacji w przestrzeni je otaczającej, które wyraźnie należy odróżnić od kryteriów określonych w rozporządzeniu z dnia 9 listopada 2010 r., (służących wyłącznie ustaleniu czy wymagana jest decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach). W przestrzeni, w której promieniowanie ponadnormatywne będzie mieć miejsce, nie mogą znajdować się "miejsca dostępne dla ludności". Oznacza to, że organy architektoniczno-budowlane w sprawach o pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej powinny ustalić zakres oddziaływania anten przekraczających gęstość mocy promieniowania 0,1 W/m2 i zweryfikować, czy w tym zakresie znajdują się "miejsca dostępne dla ludności". W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że tak rozumiane miejsca dostępne dla ludności obejmują nie tylko miejsca, w których wzniesiono legalnie budynki ale również te miejsca w których budynki dopiero mogą - zgodnie z wymaganiami prawa - być wznoszone. Powyższe wynika z faktu, że kwestia istnienia miejsc dostępnych dla ludności jest nierozerwalnie związana z możliwością korzystania z prawa własności przez właścicieli nieruchomości będących w zakresie oddziaływania planowanej stacji bazowej. Należy zatem ocenić, czy realizacja danego zamierzenia inwestycyjnego nie wpłynie w niedopuszczalny sposób na możliwość zagospodarowania terenów sąsiednich, inaczej mówiąc czy nie spowoduje ona nadmiernego ograniczenia praw do sąsiednich nieruchomości bądź istoty prawa własności przez możliwość promieniowania w miejscach dostępnych dla ludności. W tym celu niezbędne jest odniesienie się do możliwej zabudowy na działkach sąsiednich, w tym zabudowy planowanej. Jeżeli zatem wydana została dla terenu sąsiedniego decyzja o warunkach zabudowy, to należy uwzględnić jej znaczenie i rolę w procesie inwestycyjnym. Ma ona bowiem dla organu architektoniczno-budowlanego charakter wiążący - tym samym można przyjąć, że tworzy po stronie inwestora prawo do ubiegania się o pozwolenie na budowę, przy spełnieniu wymogów prawa budowlanego. Z punktu widzenia miejsc dostępnych dla ludności istotna jest zatem okoliczność do jakiej wysokości na terenie będącym w zakresie oddziaływania planowanej inwestycji mogą sięgać budynki i czy w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wydano decyzję o warunkach zabudowy, która określałaby parametry tej zabudowy.Mając na uwadze powyższe okoliczności, organ odwoławczy stwierdził, że decyzja Starosty Gostyńskiego nie została wydana z naruszeniem prawa. Tym samym należy utrzymać decyzję organu I instancji w mocy, jednocześnie uchylając decyzję w części dyspozytywnej w zakresie powołanego art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Organ podkreślił, że pełnomocnik inwestora pismem z dnia 7 marca 2018 r. realizując obowiązek nałożony na niego postanowieniem z dnia 2 lutego 2018 r. ustosunkował się do nałożonych postanowieniem nieprawidłowości. Nawet jeżeli te wyjaśnienia nie były dla organu odpowiednie, to tego rodzaju okoliczność nie może być uznana za niewykonanie obowiązku. Starosta Gostyński wydał kwestionowaną decyzję na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego uzasadniając ją tym, iż mimo, że inwestor wywiązał z nałożonych na niego postanowieniem obowiązków, to nie uwzględnił sumowania mocy projektowanych anten wskazanych w wezwaniu z dnia 2 lutego 2018 r. Tymczasem o niewykonaniu obowiązku można mówić wówczas, gdy inwestor nie udzielił odpowiedzi w ogóle lub gdy udzielona odpowiedź jest niezwiązana z przedmiotem sprawy. Jeżeli natomiast udzielona odpowiedź jest w ocenie organu administracji jedynie niepełna lub nie wyjaśnia istotnych dla sprawy okoliczności, to może to być podstawą do odmowy wydania pozwolenia na budowę z przyczyn merytorycznych. Okoliczność taka nie może natomiast być podstawą odmowy wydania pozwolenia na budowę z przyczyn wymienionych w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, czyli z powodu nieusunięcia w terminie wskazanych przez organ nieprawidłowości. Zatem w sytuacji, gdy pełnomocnik inwestora wykonał wezwanie organu, okoliczność, że było ono niepełne mogło być podstawą odmowy wydania pozwolenia na budowę z przyczyn merytorycznych. Stąd, uwzględniając stan faktyczno-prawny sprawy, przywołana przez organ I instancji w kwestionowanej decyzji podstawa prawna jest wadliwa i nie może stanowić podstawy do rozstrzygnięcia o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę.Skargę od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu złożyła spółka [...] Sp. z o.o. w siedzibą w W. zaskarżając ją w całości i zarzucając:1) naruszenie przepisu art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uchylenie zaskarżonej decyzji Starosty Gostyńskiego z dnia 4 czerwca 2018 r. (nr znaku [...]) jedynie w części dotyczącej przywołania podstawy prawnej i zmianę jej w ten sposób, że w miejsce "art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1332)" wstawiono "art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego", i utrzymanie jej w pozostałej części, podczas gdy zaskarżona decyzja Starosty Gostyńskiego z dnia 9 kwietnia 2018 r. (nr znaku [...]) była w całości wadliwa i winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego;2) naruszenie przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez jego zastosowanie w odniesieniu do inwestycji Skarżącego, mimo braku ku temu podstaw.Skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty Gostyńskiego z dnia 9 kwietnia 2018 r. (nr znaku [...]), w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] Spółka z o.o. nr [...] na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym [...] położonej w Łęce Małej oraz o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania.W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, odwołując się do uzasadnienia zaskarżonej decyzji.Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:Skarga zasługiwała na uwzględnienie.Stosownie do treści przepisu art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2018r., poz. 1302, dalej "P.p.s.a.") sąd administracyjny uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b),inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).Badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził naruszenie przepisów prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2017, poz. 1332 – dalej "P.b."), w szczególności art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b., zgodnie z którym przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2017r., poz. 1405).W pierwszej kolejności Sąd podkreśla, że dokonując oceny, o której mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b. organ administracji architektoniczno-budowlanej musi mieć na uwadze, że zgodnie z art. 55 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1073 ze zm.; zwanej dalej "u.p.z.p.") jest on związany treścią decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Związanie wynikające z art. 55 u.p.z.p. oznacza nie tylko obowiązek organu budowlanego wynikający z przywołanego we wstępnej części tego uzasadnia art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b. (sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego), lecz oznacza przede wszystkim zakaz postępowania wbrew oznaczonym wymogom decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Ustalenie tych warunków w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego to nie tylko oznaczenie parametrów samego planowanego obiektu, ale także ustalenie innych warunków i zasad, które powinna spełniać planowana inwestycja. Wynika to z funkcji decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, która polega na określeniu dopuszczalności danego zamierzenia inwestycyjnego z punktu widzenia przepisów prawa, oraz na wskazaniu warunków i zasad, którym inwestycja powinna odpowiadać. Organ architektoniczno-budowlany w sprawie o pozwolenie na budowę nie może dokonać weryfikacji treści decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego i nie wolno mu postąpić wbrew ustaleniom tej decyzji (por, wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2017 r. II OSK 2639/15; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).Zgodnie z art. 80 ust. 2 zdanie pierwsze u.o.u.i.ś. właściwy organ wydaje decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach po stwierdzeniu zgodności lokalizacji przedsięwzięcia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli plan ten został uchwalony. W sytuacji braku planu miejscowego inwestor może ubiegać się o wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Jednocześnie w myśl art. 72 ust.1 pkt 3 u.o.u.i.ś. wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje przed uzyskaniem decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - wydawanej na podstawie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a więc i decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego (patrz art. 4 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.). Jak wskazał tutejszy Sąd w wyroku z dnia 8 kwietnia 2015 r. sygn. akt IV SA/Po 111/15 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl) w przypadku kiedy na określonym terenie obowiązuje plan miejscowy decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach sprawdzająca postanowienia prawa miejscowego wydawana jest przed podjęciem rozstrzygnięcia o pozwoleniu na budowę (art. 72 ust. 1 pkt 1 u.o.u.i.ś.). Natomiast w sytuacji, gdy brak jest miejscowego planu i sposób zagospodarowania określa decyzja o ustaleniu lokalizacji celu publicznego lub decyzja o ustaleniu warunków zabudowy, to wówczas przed wydaniem takiej decyzji podejmuje się rozstrzygnięcie o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 72 ust.1 pkt 3 u.o.u.i.ś.).W rozpoznawanej sprawie Inwestor dysponował ostateczną decyzją Burmistrza Ponieca z dnia 24 października 2017r. nr [...] ustalającą lokalizację inwestycji celu publicznego polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] nr [...] przewidzianej do realizacji na działce nr [...] obręb Ł. M.. Na stronie drugiej decyzji Burmistrza stwierdzono, że na zlecenie Inwestora została opracowana "Kwalifikacja przedsięwzięcia" planowanej instalacji pod względem kwalifikacji do wykonania raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. Zgodnie z tym opracowaniem stwierdzono, że inwestycja nie zalicza się ani do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Zatem nie jest wymagane sporządzenie raportu o oddziaływaniu przedmiotowej instalacji na środowisko i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Tym samym na etapie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego właściwy organ rozważał, czy przedmiotowa inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub też mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a zgodnie z art. 55 u.p.z.p. organ architektoniczno-budowlany stanowiskiem tym był związany. Oznacza to, że w stanie fatycznym rozpoznawanej sprawy, na etapie postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę organ I, jak i drugiej instancji nie był uprawniony do ponownej oceny, czy przedmiotowa inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze, czy potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a także do formułowania tez, odmiennych niż w przywołanej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Jeżeli natomiast organ ten w jakikolwiek sposób chciałby podważyć ocenę dokonaną na etapie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, to mógł zawiadomić właściwy organ o zasadności wszczęcia postępowania zmierzającego do wzruszenia ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (por. wyroki WSA w Poznaniu z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. akt IV SA/Po [...] oraz z dnia 6 października 2016 r. sygn. akt IV SA/Po [...] http://orzeczenia.nsa.gov.pl; J. Dessoulavy-Śliwiński [w:] Prawo budowlane. Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego, W. 2015, art. 35 Nb 1).Skutkiem powyższego organ I instancji nie był uprawniony do nałożenia na inwestora postanowieniem z 2 lutego 2018r. obowiązku do przedłożenia ponownej kwalifikacji przedsięwzięcia, także w zakresie sumarycznej równoważnej mocy promieniowanej izotropowo anten projektowanych i istniejących. Zmierzałoby to bowiem do ponownej oceny projektowanego przedsięwzięcia z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016r., poz. 71, dalej jako "rozporządzenie z 2010r."), a w konsekwencji ponownych ustaleń w zakresie czy planowana inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub też mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Takiej oceny w rozpoznawanej sprawie dokonał już bowiem Burmistrz P. w decyzji z dnia 24 października 2017r. ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego, a organ architektoniczno-budowlany na mocy art. 55 u.p.z.p., oceną tą jest związany, gdzie przesądzono, że planowana inwestycja nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących nawet potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.W ocenie Sądu, natomiast zasadnie przyjęły organy obu instancji, że jako organy architektoniczno-budowlane mają obowiązek badać, czy w przestrzeni w której gęstość mocy osiąga poziom 0,1W/m˛ znajdują się obszary dostępne dla ludności. Te kwestię reguluje jednak rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektroenergetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. 2003 nr 192, poz. 1883 – dalej jako "rozporządzenie z 2003 r."). Podkreślić trzeba bowiem, że brak formalnego obowiązku uzyskania przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w żadnym stopniu nie zwalnia inwestora z obowiązku dochowania norm środowiskowych. Należy jednak zauważyć, że kumulacja oddziaływania może mieć miejsce, ale jedynie w kontekście uregulowań rozporządzenia z 2003 r., a nie rozporządzenia z 2010 r.Jak zauważa się w doktrynie prawodawca nie znajduje innej możliwości wyznaczenia równoważnej mocy promieniowania izotropowo aniżeli odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny, chociażby znajdowały się na terenie jednego zakładu lub obiektu (por. J.Szuma, Stacje bazowe telefonii komórkowej jako przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko, Przegląd Prawa Ochrony Środowiska 2011 nr [...], s. 64). Analogiczne stanowisko prezentowane jest w judykaturze, gdzie przy okazji rozpatrywania skarg w sprawach postępowań dotyczących zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej w kontekście przepisów określających kwalifikację przedsięwzięć i decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, oraz przepisów Prawa budowlanego, czyni się pewne uwagi porządkujące. Ponieważ zagadnienie kluczowe na gruncie badanej sprawy było już przedmiotem rozważań judykatury, a Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę stanowisko to podziela, w dalszych rozważaniach Sąd powoła się na wyrok NSA z dnia 17 lutego 2017 r. sygn. II OSK [...], a także wyrok NSA z dnia 21 maja 2014 r. sygn. II OSK [...] (dostępne [...]), argumentację prawną zawartą w tych orzeczeniach przyjmując za swoją. Nadto Sąd podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Poznaniu z 18 lipca 2018r. w sprawie o sygn. akt IV SA/Po [...] (dostępne [...]).Podkreślenia wymaga, że postępowanie prowadzone przez organy administracji składa się z dwóch etapów. W pierwszym etapie organ sprawdza czy przedmiotowe przedsięwzięcie wymagało wdrożenia postępowania kończącego się decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, której oceny dokonał na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 r. W drugim etapie organ bada rzeczywiste oddziaływanie stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązującą normę określa rozporządzenie z 2003 r. Odnośnie pierwszego etapu rozporządzenie z 2010 r. zawiera regulacje, od których warunkuje się wymóg żądania od inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Stosowanie przepisów omawianego aktu prawnego prowadzić może wyłącznie do jednego z dwóch alternatywnych wniosków, to jest: że przedsięwzięcie jest "przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko" i wymaga decyzji środowiskowej, albo że takim przedsięwzięciem nie jest i decyzji środowiskowej nie wymaga. Ten etap został rozstrzygnięty w decyzji Burmistrz P. z dnia 24 października 2017r. Przyjęte w rozporządzeniu kryteria kwalifikacji instalacji i urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,3 MHz do 300 000 MHz wyróżniają je ze względu na: 1) równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny; 2) występowanie miejsc dostępnych dla ludzi w określonej odległości od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia z 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się między innymi instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla - pojedynczej - anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.Zatem z woli prawodawcy inwestor był zobowiązany uzyskać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach tylko w odniesieniu do urządzeń o wskazanej mocy, jeżeli miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległościach wskazanych w rozporządzeniu, w linii prostej biegnącej od nadajnika w osi jego wiązki. Błędnie więc domniemywa się obowiązek sumowania oddziaływania poszczególnych anten w oparciu o przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia 2010r. Zgodnie z tym przepisem "do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1". Tymczasem, przepisu tego nie stosuje się do inwestycji związanej z budową stacji bazowej telefonii komórkowej, albowiem wykluczają to § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 r. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że z logicznego punktu widzenia nie sposób wyobrazić sobie w jaki sposób mogłoby dojść do kumulacji parametru określonego wyłącznie dla "pojedynczej anteny" i określonego jako odległość od jej środka mierzoną w osi głównej tej właśnie anteny. Parametru takiego nie da się po prostu sumować.Od problematyki dotyczącej kryteriów kwalifikacji konkretnego przedsięwzięcia jako "przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko", (które pozwalają odpowiedzieć na pytanie, czy dla danej inwestycji jest wymagana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach), odróżnić należy jednak proces badania rzeczywistego oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązującą normę określa rozporządzenie z 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. Rozporządzenie to wyznacza dopuszczalne poziomy promieniowania elektromagnetycznego i dopiero ono ma charakter "techniczny" w tym znaczeniu, iż organ administracji w oparciu o zgromadzoną dokumentację, w tym w szczególności projekt budowlany, dokonuje sprawdzenia czy planowana inwestycja nie będzie emitowała pola elektromagnetycznego na poziomie przekraczającym obowiązujące normy, nadto na podstawie tego właśnie rozporządzenia przeprowadzane są kontrole emisji dla funkcjonujących już urządzeń. Zawarte w rozporządzeniu z 2003r. regulacje zostały ukształtowane pod kątem rekomendacji Rady z 12 lipca 1999r. (1999/519/WE). Zaznaczyć przy tym należy, iż dokonując oceny inwestycji w oparciu o rozporządzenie z 30 października 2003r. organ administracji bada wielkość pola magnetycznego - określonego w trzech wymiarach w przestrzeni - stanowiącego w istocie wynik skumulowanego oddziaływania całej inwestycji. W rozporządzeniu z 2003 r. określone zostały dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową, a także miejsc dostępnych dla ludności. W rozporządzeniu tym podano zakresy częstotliwości pól elektromagnetycznych, dla których określa się parametry fizyczne, charakteryzujące oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko, a także metody sprawdzania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych, jak również metody wyznaczania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych.W ocenie Sądu, z treści przepisów rozporządzenia z 2003r. wynika obowiązek inwestora polegający na udzieleniu odpowiedzi na pytanie czy ilość anten, na konkretnych azymutach w przestrzeni, powodować będzie przekroczenie dopuszczalnej gęstości mocy pól elektromagnetycznych w obszarach dostępnych dla ludności. Nie może bowiem rodzić wątpliwości fakt, że jeżeli nawet inwestycja nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, to nie oznacza to, że obywatel nie jest chroniony. Ochrona ta wynika właśnie z rozporządzenia z 2003 r. W okolicznościach badanej sprawy nie budzi wątpliwości Sądu fakt, że inwestor przedstawił Kwalifikację przedsięwzięcia. Należy jednak zauważyć, że Kwalifikacja ta wprost odwołuje się do przepisów rozporządzenia z 2010 r. Natomiast zawarta jako załącznik tego opracowania mapka oraz dalsze rysunki wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania anten jakkolwiek dotyczy kwestii uregulowań rozporządzenia z 2003 r., to jest zdawkowa i nie pozwala organowi na właściwą ocenę parametrów charakteryzujących oddziaływanie pól elektroenergetycznych na środowisko. Niesłusznie zatem organ I instancji w postanowieniu z dnia 2 lutego 2018r. powołał się na przepisy rozporządzenia z 2010 r. i - wprowadzając w ten sposób Inwestora w błąd - nakazał mu przedstawienie sumarycznej analizy równoważnej mocy promieniowanej izotropowo dla wszystkich anten projektowanych i istniejących oraz opracowania dotyczącego zasięgu obszaru oddziaływania obiektu o gęstości mocy promieniowania większej niż 0,1 W/m˛ z uwzględnieniem mocy anten projektowanych i istniejących. Organ I instancji, a za nim Wojewoda odwołał się przy tym do przepisów rozporządzenia z 2010 r., podczas gdy z akt sprawy wynika, że przedsięwzięcie objęte wnioskiem nie wymaga oceny oddziaływania na środowisko.Przedmiotem wniosku w sprawie pozwolenia na budowę jest stacja bazowa telefonii komórkowej nr [...] W stanowiącym odrębny załącznik do Projektu budowlanego dokumencie - Kwalifikacja przedsięwzięcia - wskazano, że na podstawie przeprowadzonej analizy ustalono, że wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania w odległości do 70 m, dla anten o mocy nie mniejszej niż 1000W nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Z załącznika do Kwalifikacji przedsięwzięcia wynika zasięg obszaru oddziaływania pól elektroenergetycznych o natężeniu przekraczającym 0,1W/m˛ wytwarzanym przez anteny przedmiotowej stacji bazowej w płaszczyźnie poziomej (az. 40ş, 130ş, 140ş, 220ş, 310ş) – przy tilcie 0ş i 10ş. W obszarze tym wrysowana jest zabudowa gospodarcza i mieszkalna. Obowiązek zbadania parametrów gęstości mocy z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, w odniesieniu do tej inwestycji nie może zatem rodzić wątpliwości.Podkreślić również trzeba, że obowiązek organów obu instancji w kontekście zbadania wskazanych parametrów wiąże się również z treścią § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015, poz. 1422), w myśl którego budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznychWszystkie powyżej przytoczone argumenty dowodzą, że organ I instancji miał prawo żądać od inwestora uzupełnienia projektu budowlanego, w zakresie w jakim za niewystarczające dla zbadania sprawy uznał przedłożone dokumenty w kontekście dopuszczalnych poziomów pól elektroenergetycznych, ale uregulowanych rozporządzeniem z 2003 r. Z akt sprawy wynika, że wezwanie z dnia 2 lutego 2018 r. dotyczyło przedstawienia sumarycznej analizy mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten, a wskazaną przez organ podstawę do nałożenia tego obowiązku stanowiły przepisy rozporządzenia z 2010 r. Nie może też w ocenie Sądu budzić wątpliwości fakt, że wezwanie do uzupełnienia pozwolenia na budowę musi dawać stronie realną możliwość usunięcia stwierdzonych braków i to w przypadku, gdy w istocie jest to konieczne. Należy zwrócić uwagę na kategoryczne konsekwencje, jakie z brakiem wykonania obowiązku wynikającego z art. 35 ust. 3 P.b. się wiążą, bowiem na mocy powołanego przepisu organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (art. 35 ust. 3 P.b.). Słusznie przyjął też organ odwoławczy, że wykonanie postanowienia przez Inwestora, mimo że w sposób niesatysfakcjonujący dla organu może stanowić podstawę do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę w trybie art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b., a nie art. 35 ust. 3 P.b. Inwestor ustosunkował się bowiem do zobowiązania wskazanego w postanowieniu z 2 lutego 2018r., jakkolwiek nie w sposób i formie jakiej tego domagał się organ. Zasadnie, zatem organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji, co do podstawy prawej decyzji, orzekając w to miejsce na podstawie art. 35 ust 1 pkt 1 P.b.Należy zauważyć, że sposób określenia obowiązku w postanowieniu z dnia 2 lutego 2018 r. był wadliwy, a wadliwość tę potęgowało błędne powołanie na przepisy rozporządzenia z 2010 r., przy czym jak wskazano powyżej Inwestor na wezwanie to odpowiedział, powołując się na wskazane przez organ I instancji przepisy. W tak przedstawiających się okolicznościach sprawy zasada prawdy obiektywnej (art. 7 K.p.a.), zasada budowania zaufania do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.), jak i zasada przekonywania (art. 11 K.p.a.) zostały w ocenie Sądu naruszone i to w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Nie może bowiem budzić uzasadnionych wątpliwości przysługujące inwestorowi prawo do uzyskania jednoznacznej informacji co do przedmiotu ciążącego na nim i wynikającego z obowiązujących przepisów prawa obowiązku, którego niewypełnienie skutkuje odmową zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.Podkreślić należy, że jakkolwiek Sąd dostrzega, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśniono, że organ architektoniczno-budowlany był zobowiązany do oceny zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, a w szczególności kwestii przekraczania jego standardów, to w postanowieniu z 2 lutego 2018 r. nie wskazano, aby nałożony na stronę obowiązek służył ocenie rzeczywistego oddziaływania spornej inwestycji i ustaleniu gęstości mocy promieniowania w oparciu o rozporządzenie z 2003r. Zarówno sposób zdefiniowania nałożonego obowiązku, jak i treść uzasadnienia postanowienia z 2 lutego 2018 r. nawiązują wyłącznie do rozporządzenia z 2010r.Jakkolwiek w ocenie Sądu, usunięcia powyższego uchybienia może dokonać Wojewoda w toku ponownego postępowania odwoławczego uzupełniając materiał procesowy przy wykorzystaniu instytucji uzupełniającego postępowania wyjaśniającego (art. 136 §1 K.p.a.), w tym w szczególności może zlecić Staroście jego uzupełnienie (art. 136 §1 in fine K.p.a.).W ocenie tutejszego Sądu, organ II instancji, rozpatrując odwołanie od decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę może sam dokonać oceny zasadności tej odmowy. Stosownie do zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) stronie przysługuje prawo, by w jego sprawie orzekały dwa odrębne organy. Przedmiotem oceny organu drugiej instancji nie jest tylko decyzja administracyjna, lecz sprawa administracyjna w takich granicach, w jakich organ właściwy orzeka o obowiązku lub interesie prawnym strony. Przedmiotem postępowania odwoławczego jest zatem zarówno rozpatrzenie konkretnej sprawy i jej załatwienie, jak i weryfikacja decyzji organu pierwszej instancji. Złożenie odwołania ma ten skutek, że organ odwoławczy uzyskuje możliwość rozpatrzenia sprawy, w której zapadła decyzja organu pierwszej instancji, gdyż zgodnie z przywołaną zasadą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku złożenia odwołania przez uprawniony podmiot – ponownemu merytorycznemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt II OSK [...], dostępny jw.).Wobec powyższego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. Sąd orzekł o uchyleniu jedynie zaskarżonej decyzji, jak w pkt 1 wyroku.Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, rzeczą organu będzie ponowne dokonanie oceny złożonej przez inwestora dokumentacji budowlanej oraz dołączonej do niej "Kwalifikacji przedsięwzięcia" z uwzględnieniem wymogów wynikających z rozporządzenia z 2003 r. Jeżeli w następstwie tej oceny organ uzna za zasadne nałożyć na inwestora obowiązek w trybie art. 35 ust. 3 P.b. uczni to w sposób jednoznaczny z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności rozporządzenia z 2003 r. Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni ocenę prawną zawartą w uzasadnieniu niniejszego wyroku.O kosztach postępowania (na które składa się kwota [...]zł uiszczona tytułem wpisu od skargi, kwota [...]zł uiszczona tytułem opłaty od pełnomocnictwa, oraz kwota [...]zł obejmująca koszty zastępstwa procesowego) orzeczono w pkt 2 wyroku na podstawie art. 205 P.p.s.a. w zw. z § 14 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015, poz. 1800).

Zauważyć w tym miejscu należy, iż kwalifikacja przedsięwzięcia, mimo że obejmuje 12 anten sektorowych, po trzy na każdym z azymutów, to zawiera odpowiednie obliczenia dla każdej z anten oddzielnie (z wyłączeniem anteny sektorowej o symbolu AS25_2 pracująca w paśmie 2x800 MHz, dla której zsumowano moc EIRP) przy czym brak w niej wyjaśnienia, dlaczego przedmiotowa kwalifikacja sporządzona została w taki właśnie sposób. Co za tym idzie dokument ten nie pozwalał organom rzetelnie ustosunkować się do zarzutu stron odnośnie ewentualnego nakładania się wiązek antenowych emitowanych przez poszczególne anteny dla określonych kierunków promieniowania.

Zdaniem organu odwoławczego dokonując analizy zgromadzonej w sprawie dokumentacji Starosta Gostyński dokonał wnikliwej oceny dokumentu jakim była przedłożona przez inwestora kwalifikacja przedsięwzięcia.

Należy mieć na uwadze, iż ustawodawca przewidział wystąpienie sytuacji, gdy na terenie jednego zakładu lub obiektu są planowane, realizowane lub zrealizowane przedsięwzięcia tego samego rodzaju, zdaniem organu odwoławczego występuje konieczność przeprowadzenia dodatkowej analizy, która pozwoli stwierdzić, iż planowana inwestycja nie osiąga progów określonych w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia. W § 3 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia wskazano bowiem, że do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy.

Następnie Wojewoda Wielkopolski powołał się na utrwalony w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenia ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływąjącą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia.

W ocenie organu powyższe oznacza, że kwalifikacja przedsięwzięcia powinna uwzględnić sumaryczną analizę mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten znajdujących się na jednym poziomie i azymucie. Z tego powodu kwalifikacja powinna być przeprowadzona również dla sumarycznych mocy EIRP. Należy zauważyć, iż kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.

Jak wynika z przedstawionych danych w kwalifikacji przedsięwzięcia sumaryczna moc EIRP/anten na każdym azymucie wynosi - 4708,9 W, co świadczy o nie spełnieniu progów wskazanych w zaskarżonej decyzji wynikających z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d rozporządzenia, który stanowi iż do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Zatem organ I instancji słusznie wezwał inwestora do uzupełnienia projektu budowlanego o załączenie kwalifikacji przedsięwzięcia przedstawiającej sumaryczną analizę mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten znajdujących się na jednym poziomie i azymucie.

Organy administracji architektoniczno-budowlanej są bowiem zobowiązane do oceny zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności w kwestii przekraczania standardów wyznaczonych rozporządzeniem z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych. Nie budzi wątpliwości, że anteny telefonii komórkowej w określonej przestrzeni powodują promieniowanie ponadnormatywne, to jest przekraczające ten poziom. Chodzi tu o rzeczywiste oddziaływanie tych instalacji w przestrzeni je otaczającej, które wyraźnie należy odróżnić od kryteriów określonych w rozporządzeniu z dnia 9 listopada 2010 r., (służących wyłącznie ustaleniu czy wymagana jest decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach). W przestrzeni, w której promieniowanie ponadnormatywne będzie mieć miejsce, nie mogą znajdować się "miejsca dostępne dla ludności". Oznacza to, że organy architektoniczno-budowlane w sprawach o pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej powinny ustalić zakres oddziaływania anten przekraczających gęstość mocy promieniowania 0,1 W/m2 i zweryfikować, czy w tym zakresie znajdują się "miejsca dostępne dla ludności". W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że tak rozumiane miejsca dostępne dla ludności obejmują nie tylko miejsca, w których wzniesiono legalnie budynki ale również te miejsca w których budynki dopiero mogą - zgodnie z wymaganiami prawa - być wznoszone. Powyższe wynika z faktu, że kwestia istnienia miejsc dostępnych dla ludności jest nierozerwalnie związana z możliwością korzystania z prawa własności przez właścicieli nieruchomości będących w zakresie oddziaływania planowanej stacji bazowej. Należy zatem ocenić, czy realizacja danego zamierzenia inwestycyjnego nie wpłynie w niedopuszczalny sposób na możliwość zagospodarowania terenów sąsiednich, inaczej mówiąc czy nie spowoduje ona nadmiernego ograniczenia praw do sąsiednich nieruchomości bądź istoty prawa własności przez możliwość promieniowania w miejscach dostępnych dla ludności. W tym celu niezbędne jest odniesienie się do możliwej zabudowy na działkach sąsiednich, w tym zabudowy planowanej. Jeżeli zatem wydana została dla terenu sąsiedniego decyzja o warunkach zabudowy, to należy uwzględnić jej znaczenie i rolę w procesie inwestycyjnym. Ma ona bowiem dla organu architektoniczno-budowlanego charakter wiążący - tym samym można przyjąć, że tworzy po stronie inwestora prawo do ubiegania się o pozwolenie na budowę, przy spełnieniu wymogów prawa budowlanego. Z punktu widzenia miejsc dostępnych dla ludności istotna jest zatem okoliczność do jakiej wysokości na terenie będącym w zakresie oddziaływania planowanej inwestycji mogą sięgać budynki i czy w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wydano decyzję o warunkach zabudowy, która określałaby parametry tej zabudowy.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, organ odwoławczy stwierdził, że decyzja Starosty Gostyńskiego nie została wydana z naruszeniem prawa. Tym samym należy utrzymać decyzję organu I instancji w mocy, jednocześnie uchylając decyzję w części dyspozytywnej w zakresie powołanego art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Organ podkreślił, że pełnomocnik inwestora pismem z dnia 7 marca 2018 r. realizując obowiązek nałożony na niego postanowieniem z dnia 2 lutego 2018 r. ustosunkował się do nałożonych postanowieniem nieprawidłowości. Nawet jeżeli te wyjaśnienia nie były dla organu odpowiednie, to tego rodzaju okoliczność nie może być uznana za niewykonanie obowiązku. Starosta Gostyński wydał kwestionowaną decyzję na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego uzasadniając ją tym, iż mimo, że inwestor wywiązał z nałożonych na niego postanowieniem obowiązków, to nie uwzględnił sumowania mocy projektowanych anten wskazanych w wezwaniu z dnia 2 lutego 2018 r. Tymczasem o niewykonaniu obowiązku można mówić wówczas, gdy inwestor nie udzielił odpowiedzi w ogóle lub gdy udzielona odpowiedź jest niezwiązana z przedmiotem sprawy. Jeżeli natomiast udzielona odpowiedź jest w ocenie organu administracji jedynie niepełna lub nie wyjaśnia istotnych dla sprawy okoliczności, to może to być podstawą do odmowy wydania pozwolenia na budowę z przyczyn merytorycznych. Okoliczność taka nie może natomiast być podstawą odmowy wydania pozwolenia na budowę z przyczyn wymienionych w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, czyli z powodu nieusunięcia w terminie wskazanych przez organ nieprawidłowości. Zatem w sytuacji, gdy pełnomocnik inwestora wykonał wezwanie organu, okoliczność, że było ono niepełne mogło być podstawą odmowy wydania pozwolenia na budowę z przyczyn merytorycznych. Stąd, uwzględniając stan faktyczno-prawny sprawy, przywołana przez organ I instancji w kwestionowanej decyzji podstawa prawna jest wadliwa i nie może stanowić podstawy do rozstrzygnięcia o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę.

Skargę od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu złożyła spółka [...] Sp. z o.o. w siedzibą w W. zaskarżając ją w całości i zarzucając:

1) naruszenie przepisu art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uchylenie zaskarżonej decyzji Starosty Gostyńskiego z dnia 4 czerwca 2018 r. (nr znaku [...]) jedynie w części dotyczącej przywołania podstawy prawnej i zmianę jej w ten sposób, że w miejsce "art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1332)" wstawiono "art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego", i utrzymanie jej w pozostałej części, podczas gdy zaskarżona decyzja Starosty Gostyńskiego z dnia 9 kwietnia 2018 r. (nr znaku [...]) była w całości wadliwa i winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego;

2) naruszenie przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez jego zastosowanie w odniesieniu do inwestycji Skarżącego, mimo braku ku temu podstaw.

Skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty Gostyńskiego z dnia 9 kwietnia 2018 r. (nr znaku [...]), w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] Spółka z o.o. nr [...] na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym [...] położonej w Łęce Małej oraz o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, odwołując się do uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do treści przepisu art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2018r., poz. 1302, dalej "P.p.s.a.") sąd administracyjny uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b),inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził naruszenie przepisów prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2017, poz. 1332 – dalej "P.b."), w szczególności art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b., zgodnie z którym przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2017r., poz. 1405).

W pierwszej kolejności Sąd podkreśla, że dokonując oceny, o której mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b. organ administracji architektoniczno-budowlanej musi mieć na uwadze, że zgodnie z art. 55 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1073 ze zm.; zwanej dalej "u.p.z.p.") jest on związany treścią decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Związanie wynikające z art. 55 u.p.z.p. oznacza nie tylko obowiązek organu budowlanego wynikający z przywołanego we wstępnej części tego uzasadnia art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b. (sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego), lecz oznacza przede wszystkim zakaz postępowania wbrew oznaczonym wymogom decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Ustalenie tych warunków w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego to nie tylko oznaczenie parametrów samego planowanego obiektu, ale także ustalenie innych warunków i zasad, które powinna spełniać planowana inwestycja. Wynika to z funkcji decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, która polega na określeniu dopuszczalności danego zamierzenia inwestycyjnego z punktu widzenia przepisów prawa, oraz na wskazaniu warunków i zasad, którym inwestycja powinna odpowiadać. Organ architektoniczno-budowlany w sprawie o pozwolenie na budowę nie może dokonać weryfikacji treści decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego i nie wolno mu postąpić wbrew ustaleniom tej decyzji (por, wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2017 r. II OSK 2639/15; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 80 ust. 2 zdanie pierwsze u.o.u.i.ś. właściwy organ wydaje decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach po stwierdzeniu zgodności lokalizacji przedsięwzięcia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli plan ten został uchwalony. W sytuacji braku planu miejscowego inwestor może ubiegać się o wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Jednocześnie w myśl art. 72 ust.1 pkt 3 u.o.u.i.ś. wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje przed uzyskaniem decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - wydawanej na podstawie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a więc i decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego (patrz art. 4 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.). Jak wskazał tutejszy Sąd w wyroku z dnia 8 kwietnia 2015 r. sygn. akt IV SA/Po 111/15 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl) w przypadku kiedy na określonym terenie obowiązuje plan miejscowy decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach sprawdzająca postanowienia prawa miejscowego wydawana jest przed podjęciem rozstrzygnięcia o pozwoleniu na budowę (art. 72 ust. 1 pkt 1 u.o.u.i.ś.). Natomiast w sytuacji, gdy brak jest miejscowego planu i sposób zagospodarowania określa decyzja o ustaleniu lokalizacji celu publicznego lub decyzja o ustaleniu warunków zabudowy, to wówczas przed wydaniem takiej decyzji podejmuje się rozstrzygnięcie o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 72 ust.1 pkt 3 u.o.u.i.ś.).

W rozpoznawanej sprawie Inwestor dysponował ostateczną decyzją Burmistrza Ponieca z dnia 24 października 2017r. nr [...] ustalającą lokalizację inwestycji celu publicznego polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] nr [...] przewidzianej do realizacji na działce nr [...] obręb Ł. M.. Na stronie drugiej decyzji Burmistrza stwierdzono, że na zlecenie Inwestora została opracowana "Kwalifikacja przedsięwzięcia" planowanej instalacji pod względem kwalifikacji do wykonania raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. Zgodnie z tym opracowaniem stwierdzono, że inwestycja nie zalicza się ani do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Zatem nie jest wymagane sporządzenie raportu o oddziaływaniu przedmiotowej instalacji na środowisko i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Tym samym na etapie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego właściwy organ rozważał, czy przedmiotowa inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub też mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a zgodnie z art. 55 u.p.z.p. organ architektoniczno-budowlany stanowiskiem tym był związany. Oznacza to, że w stanie fatycznym rozpoznawanej sprawy, na etapie postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę organ I, jak i drugiej instancji nie był uprawniony do ponownej oceny, czy przedmiotowa inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze, czy potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a także do formułowania tez, odmiennych niż w przywołanej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Jeżeli natomiast organ ten w jakikolwiek sposób chciałby podważyć ocenę dokonaną na etapie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, to mógł zawiadomić właściwy organ o zasadności wszczęcia postępowania zmierzającego do wzruszenia ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (por. wyroki WSA w Poznaniu z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. akt IV SA/Po [...] oraz z dnia 6 października 2016 r. sygn. akt IV SA/Po [...] http://orzeczenia.nsa.gov.pl; J. Dessoulavy-Śliwiński [w:] Prawo budowlane. Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego, W. 2015, art. 35 Nb 1).

Skutkiem powyższego organ I instancji nie był uprawniony do nałożenia na inwestora postanowieniem z 2 lutego 2018r. obowiązku do przedłożenia ponownej kwalifikacji przedsięwzięcia, także w zakresie sumarycznej równoważnej mocy promieniowanej izotropowo anten projektowanych i istniejących. Zmierzałoby to bowiem do ponownej oceny projektowanego przedsięwzięcia z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016r., poz. 71, dalej jako "rozporządzenie z 2010r."), a w konsekwencji ponownych ustaleń w zakresie czy planowana inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub też mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Takiej oceny w rozpoznawanej sprawie dokonał już bowiem Burmistrz P. w decyzji z dnia 24 października 2017r. ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego, a organ architektoniczno-budowlany na mocy art. 55 u.p.z.p., oceną tą jest związany, gdzie przesądzono, że planowana inwestycja nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących nawet potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

W ocenie Sądu, natomiast zasadnie przyjęły organy obu instancji, że jako organy architektoniczno-budowlane mają obowiązek badać, czy w przestrzeni w której gęstość mocy osiąga poziom 0,1W/m˛ znajdują się obszary dostępne dla ludności. Te kwestię reguluje jednak rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektroenergetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. 2003 nr 192, poz. 1883 – dalej jako "rozporządzenie z 2003 r."). Podkreślić trzeba bowiem, że brak formalnego obowiązku uzyskania przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w żadnym stopniu nie zwalnia inwestora z obowiązku dochowania norm środowiskowych. Należy jednak zauważyć, że kumulacja oddziaływania może mieć miejsce, ale jedynie w kontekście uregulowań rozporządzenia z 2003 r., a nie rozporządzenia z 2010 r.

Jak zauważa się w doktrynie prawodawca nie znajduje innej możliwości wyznaczenia równoważnej mocy promieniowania izotropowo aniżeli odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny, chociażby znajdowały się na terenie jednego zakładu lub obiektu (por. J.Szuma, Stacje bazowe telefonii komórkowej jako przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko, Przegląd Prawa Ochrony Środowiska 2011 nr [...], s. 64). Analogiczne stanowisko prezentowane jest w judykaturze, gdzie przy okazji rozpatrywania skarg w sprawach postępowań dotyczących zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej w kontekście przepisów określających kwalifikację przedsięwzięć i decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, oraz przepisów Prawa budowlanego, czyni się pewne uwagi porządkujące. Ponieważ zagadnienie kluczowe na gruncie badanej sprawy było już przedmiotem rozważań judykatury, a Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę stanowisko to podziela, w dalszych rozważaniach Sąd powoła się na wyrok NSA z dnia 17 lutego 2017 r. sygn. II OSK [...], a także wyrok NSA z dnia 21 maja 2014 r. sygn. II OSK [...] (dostępne [...]), argumentację prawną zawartą w tych orzeczeniach przyjmując za swoją. Nadto Sąd podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Poznaniu z 18 lipca 2018r. w sprawie o sygn. akt IV SA/Po [...] (dostępne [...]).

Podkreślenia wymaga, że postępowanie prowadzone przez organy administracji składa się z dwóch etapów. W pierwszym etapie organ sprawdza czy przedmiotowe przedsięwzięcie wymagało wdrożenia postępowania kończącego się decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, której oceny dokonał na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 r. W drugim etapie organ bada rzeczywiste oddziaływanie stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązującą normę określa rozporządzenie z 2003 r. Odnośnie pierwszego etapu rozporządzenie z 2010 r. zawiera regulacje, od których warunkuje się wymóg żądania od inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Stosowanie przepisów omawianego aktu prawnego prowadzić może wyłącznie do jednego z dwóch alternatywnych wniosków, to jest: że przedsięwzięcie jest "przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko" i wymaga decyzji środowiskowej, albo że takim przedsięwzięciem nie jest i decyzji środowiskowej nie wymaga. Ten etap został rozstrzygnięty w decyzji Burmistrz P. z dnia 24 października 2017r. Przyjęte w rozporządzeniu kryteria kwalifikacji instalacji i urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,3 MHz do 300 000 MHz wyróżniają je ze względu na: 1) równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny; 2) występowanie miejsc dostępnych dla ludzi w określonej odległości od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia z 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się między innymi instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla - pojedynczej - anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Zatem z woli prawodawcy inwestor był zobowiązany uzyskać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach tylko w odniesieniu do urządzeń o wskazanej mocy, jeżeli miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległościach wskazanych w rozporządzeniu, w linii prostej biegnącej od nadajnika w osi jego wiązki. Błędnie więc domniemywa się obowiązek sumowania oddziaływania poszczególnych anten w oparciu o przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia 2010r. Zgodnie z tym przepisem "do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1". Tymczasem, przepisu tego nie stosuje się do inwestycji związanej z budową stacji bazowej telefonii komórkowej, albowiem wykluczają to § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 r. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że z logicznego punktu widzenia nie sposób wyobrazić sobie w jaki sposób mogłoby dojść do kumulacji parametru określonego wyłącznie dla "pojedynczej anteny" i określonego jako odległość od jej środka mierzoną w osi głównej tej właśnie anteny. Parametru takiego nie da się po prostu sumować.

Od problematyki dotyczącej kryteriów kwalifikacji konkretnego przedsięwzięcia jako "przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko", (które pozwalają odpowiedzieć na pytanie, czy dla danej inwestycji jest wymagana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach), odróżnić należy jednak proces badania rzeczywistego oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązującą normę określa rozporządzenie z 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. Rozporządzenie to wyznacza dopuszczalne poziomy promieniowania elektromagnetycznego i dopiero ono ma charakter "techniczny" w tym znaczeniu, iż organ administracji w oparciu o zgromadzoną dokumentację, w tym w szczególności projekt budowlany, dokonuje sprawdzenia czy planowana inwestycja nie będzie emitowała pola elektromagnetycznego na poziomie przekraczającym obowiązujące normy, nadto na podstawie tego właśnie rozporządzenia przeprowadzane są kontrole emisji dla funkcjonujących już urządzeń. Zawarte w rozporządzeniu z 2003r. regulacje zostały ukształtowane pod kątem rekomendacji Rady z 12 lipca 1999r. (1999/519/WE). Zaznaczyć przy tym należy, iż dokonując oceny inwestycji w oparciu o rozporządzenie z 30 października 2003r. organ administracji bada wielkość pola magnetycznego - określonego w trzech wymiarach w przestrzeni - stanowiącego w istocie wynik skumulowanego oddziaływania całej inwestycji. W rozporządzeniu z 2003 r. określone zostały dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową, a także miejsc dostępnych dla ludności. W rozporządzeniu tym podano zakresy częstotliwości pól elektromagnetycznych, dla których określa się parametry fizyczne, charakteryzujące oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko, a także metody sprawdzania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych, jak również metody wyznaczania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych.

W ocenie Sądu, z treści przepisów rozporządzenia z 2003r. wynika obowiązek inwestora polegający na udzieleniu odpowiedzi na pytanie czy ilość anten, na konkretnych azymutach w przestrzeni, powodować będzie przekroczenie dopuszczalnej gęstości mocy pól elektromagnetycznych w obszarach dostępnych dla ludności. Nie może bowiem rodzić wątpliwości fakt, że jeżeli nawet inwestycja nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, to nie oznacza to, że obywatel nie jest chroniony. Ochrona ta wynika właśnie z rozporządzenia z 2003 r. W okolicznościach badanej sprawy nie budzi wątpliwości Sądu fakt, że inwestor przedstawił Kwalifikację przedsięwzięcia. Należy jednak zauważyć, że Kwalifikacja ta wprost odwołuje się do przepisów rozporządzenia z 2010 r. Natomiast zawarta jako załącznik tego opracowania mapka oraz dalsze rysunki wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania anten jakkolwiek dotyczy kwestii uregulowań rozporządzenia z 2003 r., to jest zdawkowa i nie pozwala organowi na właściwą ocenę parametrów charakteryzujących oddziaływanie pól elektroenergetycznych na środowisko. Niesłusznie zatem organ I instancji w postanowieniu z dnia 2 lutego 2018r. powołał się na przepisy rozporządzenia z 2010 r. i - wprowadzając w ten sposób Inwestora w błąd - nakazał mu przedstawienie sumarycznej analizy równoważnej mocy promieniowanej izotropowo dla wszystkich anten projektowanych i istniejących oraz opracowania dotyczącego zasięgu obszaru oddziaływania obiektu o gęstości mocy promieniowania większej niż 0,1 W/m˛ z uwzględnieniem mocy anten projektowanych i istniejących. Organ I instancji, a za nim Wojewoda odwołał się przy tym do przepisów rozporządzenia z 2010 r., podczas gdy z akt sprawy wynika, że przedsięwzięcie objęte wnioskiem nie wymaga oceny oddziaływania na środowisko.

Przedmiotem wniosku w sprawie pozwolenia na budowę jest stacja bazowa telefonii komórkowej nr [...] W stanowiącym odrębny załącznik do Projektu budowlanego dokumencie - Kwalifikacja przedsięwzięcia - wskazano, że na podstawie przeprowadzonej analizy ustalono, że wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania w odległości do 70 m, dla anten o mocy nie mniejszej niż 1000W nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Z załącznika do Kwalifikacji przedsięwzięcia wynika zasięg obszaru oddziaływania pól elektroenergetycznych o natężeniu przekraczającym 0,1W/m˛ wytwarzanym przez anteny przedmiotowej stacji bazowej w płaszczyźnie poziomej (az. 40ş, 130ş, 140ş, 220ş, 310ş) – przy tilcie 0ş i 10ş. W obszarze tym wrysowana jest zabudowa gospodarcza i mieszkalna. Obowiązek zbadania parametrów gęstości mocy z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, w odniesieniu do tej inwestycji nie może zatem rodzić wątpliwości.

Podkreślić również trzeba, że obowiązek organów obu instancji w kontekście zbadania wskazanych parametrów wiąże się również z treścią § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015, poz. 1422), w myśl którego budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych

Wszystkie powyżej przytoczone argumenty dowodzą, że organ I instancji miał prawo żądać od inwestora uzupełnienia projektu budowlanego, w zakresie w jakim za niewystarczające dla zbadania sprawy uznał przedłożone dokumenty w kontekście dopuszczalnych poziomów pól elektroenergetycznych, ale uregulowanych rozporządzeniem z 2003 r. Z akt sprawy wynika, że wezwanie z dnia 2 lutego 2018 r. dotyczyło przedstawienia sumarycznej analizy mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten, a wskazaną przez organ podstawę do nałożenia tego obowiązku stanowiły przepisy rozporządzenia z 2010 r. Nie może też w ocenie Sądu budzić wątpliwości fakt, że wezwanie do uzupełnienia pozwolenia na budowę musi dawać stronie realną możliwość usunięcia stwierdzonych braków i to w przypadku, gdy w istocie jest to konieczne. Należy zwrócić uwagę na kategoryczne konsekwencje, jakie z brakiem wykonania obowiązku wynikającego z art. 35 ust. 3 P.b. się wiążą, bowiem na mocy powołanego przepisu organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (art. 35 ust. 3 P.b.). Słusznie przyjął też organ odwoławczy, że wykonanie postanowienia przez Inwestora, mimo że w sposób niesatysfakcjonujący dla organu może stanowić podstawę do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę w trybie art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b., a nie art. 35 ust. 3 P.b. Inwestor ustosunkował się bowiem do zobowiązania wskazanego w postanowieniu z 2 lutego 2018r., jakkolwiek nie w sposób i formie jakiej tego domagał się organ. Zasadnie, zatem organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji, co do podstawy prawej decyzji, orzekając w to miejsce na podstawie art. 35 ust 1 pkt 1 P.b.

Należy zauważyć, że sposób określenia obowiązku w postanowieniu z dnia 2 lutego 2018 r. był wadliwy, a wadliwość tę potęgowało błędne powołanie na przepisy rozporządzenia z 2010 r., przy czym jak wskazano powyżej Inwestor na wezwanie to odpowiedział, powołując się na wskazane przez organ I instancji przepisy. W tak przedstawiających się okolicznościach sprawy zasada prawdy obiektywnej (art. 7 K.p.a.), zasada budowania zaufania do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.), jak i zasada przekonywania (art. 11 K.p.a.) zostały w ocenie Sądu naruszone i to w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Nie może bowiem budzić uzasadnionych wątpliwości przysługujące inwestorowi prawo do uzyskania jednoznacznej informacji co do przedmiotu ciążącego na nim i wynikającego z obowiązujących przepisów prawa obowiązku, którego niewypełnienie skutkuje odmową zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Podkreślić należy, że jakkolwiek Sąd dostrzega, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśniono, że organ architektoniczno-budowlany był zobowiązany do oceny zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, a w szczególności kwestii przekraczania jego standardów, to w postanowieniu z 2 lutego 2018 r. nie wskazano, aby nałożony na stronę obowiązek służył ocenie rzeczywistego oddziaływania spornej inwestycji i ustaleniu gęstości mocy promieniowania w oparciu o rozporządzenie z 2003r. Zarówno sposób zdefiniowania nałożonego obowiązku, jak i treść uzasadnienia postanowienia z 2 lutego 2018 r. nawiązują wyłącznie do rozporządzenia z 2010r.

Jakkolwiek w ocenie Sądu, usunięcia powyższego uchybienia może dokonać Wojewoda w toku ponownego postępowania odwoławczego uzupełniając materiał procesowy przy wykorzystaniu instytucji uzupełniającego postępowania wyjaśniającego (art. 136 §1 K.p.a.), w tym w szczególności może zlecić Staroście jego uzupełnienie (art. 136 §1 in fine K.p.a.).

W ocenie tutejszego Sądu, organ II instancji, rozpatrując odwołanie od decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę może sam dokonać oceny zasadności tej odmowy. Stosownie do zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) stronie przysługuje prawo, by w jego sprawie orzekały dwa odrębne organy. Przedmiotem oceny organu drugiej instancji nie jest tylko decyzja administracyjna, lecz sprawa administracyjna w takich granicach, w jakich organ właściwy orzeka o obowiązku lub interesie prawnym strony. Przedmiotem postępowania odwoławczego jest zatem zarówno rozpatrzenie konkretnej sprawy i jej załatwienie, jak i weryfikacja decyzji organu pierwszej instancji. Złożenie odwołania ma ten skutek, że organ odwoławczy uzyskuje możliwość rozpatrzenia sprawy, w której zapadła decyzja organu pierwszej instancji, gdyż zgodnie z przywołaną zasadą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku złożenia odwołania przez uprawniony podmiot – ponownemu merytorycznemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt II OSK [...], dostępny jw.).

Wobec powyższego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. Sąd orzekł o uchyleniu jedynie zaskarżonej decyzji, jak w pkt 1 wyroku.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, rzeczą organu będzie ponowne dokonanie oceny złożonej przez inwestora dokumentacji budowlanej oraz dołączonej do niej "Kwalifikacji przedsięwzięcia" z uwzględnieniem wymogów wynikających z rozporządzenia z 2003 r. Jeżeli w następstwie tej oceny organ uzna za zasadne nałożyć na inwestora obowiązek w trybie art. 35 ust. 3 P.b. uczni to w sposób jednoznaczny z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności rozporządzenia z 2003 r. Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni ocenę prawną zawartą w uzasadnieniu niniejszego wyroku.

O kosztach postępowania (na które składa się kwota [...]zł uiszczona tytułem wpisu od skargi, kwota [...]zł uiszczona tytułem opłaty od pełnomocnictwa, oraz kwota [...]zł obejmująca koszty zastępstwa procesowego) orzeczono w pkt 2 wyroku na podstawie art. 205 P.p.s.a. w zw. z § 14 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015, poz. 1800).