Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 597/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135  ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 11 września 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie: sędzia WSA Małgorzata Włodarska sędzia WSA Wojciech Jarzembski (spr.) Protokolant: Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2013 roku sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję [...] Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej pozwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od [...] Izby Celnej w [...] na rzecz [...] Sp. z o.o. w [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] września 2012 r. do. Dyrektora Izby Celna w T. wpłynął wniosek Spółki A z siedzibą w G. [...] września 2012 r. o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] czerwca 2007 r. nr [...], którą udzielono Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w zakresie zmiany miejsca urządzania gier w poz. 64 p. II, tj. zmianę punktu gier z lokalu: Spółka B w G. ul. G G. [...] na lokal sklep na Spółka B ul. C.

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] na podstawie art. 253a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2012 r., poz, 479 z zm.). odmówił zmiany ww. decyzji z dnia 25 czerwca 2007 r., wskazując, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z zm.). Zgodnie z art. 129 ust. 1, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń wg przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast wg art. 135 ust. 1 i 2 zezwolenia, te mogą być zmieniane, z tym że nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Wskazano, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie: "Trybunał" lub "TSUE") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie przesądził o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym. Odnosząc się do ww. wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. organ zwrócił uwagę, że Trybunał sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów, poddanych jego ocenie. Zgodnie z tezą 37 zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można będzie kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym. Nadto na ocenę wprowadzonych ustawą o grach hazardowych regulacji, jako mających nieistotny wpływ na obrót automatami, ma przede wszystkim możliwość wykorzystywania ich w kasynach. Analizując przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawy o grach hazardowych w zakresie ilości automatów do gier, które można instalować w kasynach, organ zwrócił uwagę, iż w świetle przepisów aktualnej ustawy możliwe jest zainstalowanie w kasynach większej ilości automatów (zgodnie z art. 9 pkt 1 lit. a poprzedniej ustawy w kasynie można było zainstalować jedynie do 30 automatów, natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych w kasynach można instalować do 70 automatów). Ponadto przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych nie musi być wyłącznie prowadzenie na nich działalności w oparciu o zezwolenie w punktach gier na automatach o niskich wygranych i stanu prawnego nie spowoduje, że automaty do gier o niskich wygranych staną się bezużyteczne. Każdy taki automat może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Automaty do gier o niskich wygranych mogą więc być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. Zmiana przeznaczenia nie jest operacją czasochłonną ani kosztowną. Automat taki, może być również przedmiotem sprzedaży do innego kraju. Są bowiem kraje członkowskie, które dopuszczają urządzenie gier na automatach poza kasynami. Zatem rynek automatów do gier w Europie jest duży. Także więc i w tym kontekście ewentualne ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie miałoby poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Nie można zatem mówić o wpływie uregulowań zawartych w ustawie o grach hazardowych, jako marginalizujących rynek gier na automatach, ale o potrzebie dywersyfikacji produktu, rynku zbytu i działaniach praw rynkowych sprowadzających się do poszukiwania nowych obszarów rynku, na których cykl życia produktu, jakim jest automat będzie w fazie wzrostu, bądź rozwoju, nie zmierzchu. Nie istniała więc konieczność notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż nie mają one charakteru przepisów technicznych i dlatego uwzględniając przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w szczególności art. 135 ust. 2 - organ odmówił zmiany decyzji.

Strona zaskarżyła ww. decyzję w całości wnosząc o jej zmianę poprzez uwzględnienie wniosku dnia [...] września 2012 r., zarzucając rażące naruszenie: art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów, oraz art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez błędne zastosowanie ww. art. 135 ust. 2, nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, powołując się na ww. wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., potwierdzający, że sporne przepisy stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Dlatego należy uznać, że techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, eliminuje ją z obrotu prawnego jako podstawę rozstrzygnięć administracyjnych. Akceptacja takiego stanowiska, pozwala na postawienie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ww. ustawy, przez ich niezastosowanie, skoro przepis art. 135 ust. 2 jest nienotyfikowanym przepisem technicznym. Nadto strona wskazała, na zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa europejskiego.

Dyrektor Izby w T. decyzją [...] z dnia [...] marca 2013 r. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia 13 listopada 2012 r., wskazując, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach normuje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Jej przepisy nie wyodrębniają oddzielnego rodzaju gry -gier na automatach o niskich wygranych, których dotyczy postępowanie w przedmiocie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry. W rozdziale 12 wśród przepisów przejściowych i dostosowujących ustawodawca zamieścił art. 129 ust.1, wg którego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, a wg art. 135 ust. 1 i 2 zezwolenia z art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, z tym że w wyniku zmiany nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów. Podkreślono, że Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Ustalenie to należy do sądu krajowego. Trybunał nie przesądził o niezgodności ww. ustawy z prawem wspólnotowym. Celem dyrektywy 98/34/WE dnia 22 czerwca 1998 r. jest ochrona - przez kontrolę prewencyjną - swobody przepływu towarów, która to swoboda jest jedną z podstaw Unii. Kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Wg art. 8 ust. 1 dyrektywy państwa członkowskie mają obowiązek niezwłocznego przekazywania Komisji Europejskiej wszelkich projektów przepisów technicznych, z zastrzeżeniem wskazanych w tej dyrektywie wyjątków. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE), co wynika z treści preambuły do dyrektywy. Dyrektywa 98/34/WE została ustanowiona w celu wspierania sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, obejmującego obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest m. in. swobodny przepływ towarów, czyli gdzie istnieje zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych. Ma ona zapewniać jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych, tak aby na ile to możliwe unikać barier w handlu. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy zawierającego legalną definicję "przepisów technicznych" wynika, że przepisy techniczne obejmują 4 grupy przepisów; 1 - przepisami technicznymi są specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE; 2- przepisami technicznymi są "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 p. 4 tej dyrektywy; 3- przepisami technicznymi są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 ww. dyrektywy; 4- przepisami technicznymi są przepisy zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (art. 1 p. 11 in fine ww. dyrektywy). W orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał stwierdził, że przepisy ustawy z 2009 r. dot. koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi) nie należą ani do pierwszej grupy przepisów technicznych (p. 28-30 orzeczenia), ani do trzeciej grupy przepisów technicznych (p. 27 orzeczenia), ani też do czwartej grupy przepisów technicznych (p. 31-34 orzeczenia). Pozostawiono natomiast otwartą kwestię tego, czy przepisy tej ustawy mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35-40 orzeczenia). "Inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że tymi "innymi wymaganiami" w powyższym rozumieniu są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (p. 35 ww. orzeczenia). Wg Trybunału to, czy przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych dot. się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią tego rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (a tym samym czy stanowią przepisy techniczne) zależy m. in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wg organu odwoławczego sporne automaty dają się tak przeprogramować, czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze. Dalsze wykorzystywanie może następować zarówno w Polsce, jak i zagranicą - w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza UE. Nie muszą one być bynajmniej obligatoryjnie ponownie zaprogramowywane lub też przeprogramowywane, mogą bowiem nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych, czy to w Polsce (w kasynach gry), czy też za granicą. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE definiując pojęcie "innych wymagań" i stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie warunki, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu, nie przesądza bynajmniej, że ten wpływ musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Z brzmienia art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć; a więc jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy z 2009 r., automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce, to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Wg organu przepisy ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Rozsądny przedsiębiorca znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych. Nie jest więc zasadne twierdzenie, że omawiane przepisy ustawy wpłynęły na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny". Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Tymczasem statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych nie potwierdzają tezy, że sytuacja tych automatów ulegnie aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca. Uwzględniając wskazówki Trybunału można stwierdzić, że przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych dot. koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi.

Ponadto organ zauważył, iż w celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji podmiotom urządzającym gry na automatach o niskich wygranych przed rokiem 2010 na podstawie uchylonych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustanowiono przepisy przejściowe. Mimo że przepisy te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono według przepisów dotychczasowych. Przepisy te pozwalają na prowadzenie dalszej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (teza 34 orzeczenia). Ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył 6-letni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, co odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Taki termin pozwala na przystosowanie działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny, zachowując dotychczasowe źródło dochodów. Organ nie zgodził się z tezą, że możliwość przeprogramowania automatów wpłynie na zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, bo przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych, gdyż poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność. To właśnie dostępność gier jest jednym z istotnych parametrów mających wpływ na powstawanie zjawiska uzależnienia, co obecnie jest zmieniane poprzez przekierowanie graczy do kasyn i zmniejszenie dostępności. Wg organu teza, iż omawiane przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie są wymagającymi uprzedniej notyfikacji przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE znajduje swoje potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie polskich sądów administracyjnych wskazując na wyroki WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. - VI SA/Wa 1899/12 i Gliwicach z 3 stycznia 2013 r. - II SA/Gl 1703/12. Nawet omówiwszy stanowisko zaprezentowane tymi wyrokami organ stwierdził, że nawet gdyby uznano, że określone przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Uzasadniając powyższe organ zauważył, że Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zawiera klauzule pozwalające państwom członkowskim na ograniczanie swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. 1 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 TFUE). Art. 36 TFUE stanowi, że przepisy TFUE o zakazie ograniczeń w swobodnym przepływie towarów "nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej". Z kolei art. 52 ust. 1 TFUE (także w zw. z 62 TFUE) stanowi, że przepisy TFUE odnoszące się do swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług nie wykluczają dopuszczalności wprowadzania określonych w tym zakresie ograniczeń uzasadnionych względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. W tym kontekście wg organu nie ulega wątpliwości, że przepisy ww. ustawy z 2009 r. , w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, stanowią ewidentny środek ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa w art. 36 oraz w art. 52 ust. 1 TFUE. Wskazane przepisy w sposób oczywisty służą temu, by chronić moralność publiczną, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, a także zdrowie ludzi (m. in. poprzez zmniejszenie uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich). Przepisy ustawy o grach hazardowych mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, definiowanemu jako zaburzenie polegające na często powtarzającym się uprawianiu hazardu, który przeważa w życiu człowieka ze szkodą dla wartości i zobowiązań społecznych, zawodowych, materialnych i rodzinnych. Tego rodzaju patologiczny hazard jest problemem dotyczącym zarówno dorosłych, jak i nastolatków, które łatwiej wpadają w uzależnienie, jako osoby mniej dojrzałe emocjonalnie. Z grami hazardowymi związanych jest też wiele innych zagrożeń, w tym zagrożenie oszustwami podatkowymi i celnymi, praniem brudnych pieniędzy oraz zagrożenie w postaci wzmocnienia siły i znaczenia zorganizowanych grup przestępczych. Wszystkie te zagrożenia są na tyle wysokie, że niezbędne stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Ograniczenia te wprowadzono stosując dozwolone klauzule bezpieczeństwa przewidziane w przepisach TFUE o swobodnym przepływie. Ograniczenia te chronią dobra wskazane w art. 36 oraz w art. 52 ust. 2 TFUE i w tym sensie są one przejawem bezpośredniej realizacji i bezpośredniego zastosowania klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w tych przepisach. Ponadto przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dot. koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych. W tym kontekście Trybunał wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. Ponadto, o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo Trybunału są spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (orzeczenia: C-46/08; C-470/11; C-186/11 iC-209/11). Trybunał przyznawał jednocześnie, że w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione (C-275/92; C-124/97; C-67/98). W tym kontekście Trybunał wielokrotnie podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe jak też konsekwencje moralne i finansowe szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego (C-243/01; C-338/04, C-359/04 i C-360/04; C-42/07; C-316/07).

W ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w

przedmiocie koncesji lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania (C-6/01; C-46/08). Państwa członkowskie mogą również wprowadzić system uprzednich zezwoleń administracyjnych na działalność w zakresie gier hazardowych, z tym, iż ów system zezwoleń powinien opierać się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny (C-203/08; C-46/08; C-72/10 i C-77/10; C-186/11 i C-209/11; C-470/11). Podobnie w wyroku C-275/92 Trybunał stwierdził, że do władz krajowych należy ocena, czy konieczne jest ograniczenie działalności w zakresie loterii, czy też jej całkowite zakazanie - pod warunkiem, że zastosowane środki nie będą miały charakteru dyskryminującego. Natomiast w wyroku C-124/97 TSUE wskazał, że do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest - w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, ze państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne państwa członkowskie nie może wpłynąć na ocenę nieodzowności takiego systemu oraz proporcjonalności podjętych środków. Środki te muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz poziomu ochrony, który władze te zamierzają wypełnić. Tym samym organ nie może negować oceny władz krajowych, co do konieczności wprowadzonej nowelizacji rynku gier hazardowych. Również w wyroku C-6/01 wydanym w trybie prejudycjalnym Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w specjalnych rejonach wyznaczonych przez prawo. Jest także wyłącznie rzeczą władz krajowych, określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków, które uznają za najbardziej właściwe, by cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych, które mogą być bardziej lub mniej surowe. W ocenie organu nie ulega wątpliwości, że ustawa z 2009 r. o jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w przywołanym wyżej orzecznictwie Trybunał. Ustawa o grach hazardowych służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zaś zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez ustawę z 2009 r. z całą spełnia stawiane przez Trybunał wymogi, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej (ex ante) kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. W tym więc sensie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo Trybunału. Z kolei wykonując w tym zakresie orzecznictwo Trybunału ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie podlegała obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE).

Składając skargi Spółka A wniosła - o uchylenie obu decyzji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania wg norm przepisanych, zarzucając rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to jest przepisu prawnego nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego - co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Naruszenie powyższych norm doprowadziło do nieuzasadnionego niezastosowania art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a więc bez podstawy prawnej, co w konsekwencji skutkowało odmową dokonania zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w T. udzielonego decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r.

Wg skarżącej nie można podzielić stanowiska organu pozostającego w rażącej sprzeczności z ustaleniami Komisji Europejskiej i TSUE, który wydał orzeczenie - interpretację art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującą nie tylko każdy z zakwestionowanych przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1) ustawy o grach hazardowych traktowanych odrębnie od pozostałych, lecz także łączne rozpoznanie wszystkich powyższych przepisów jako spójnej regulacji prawnej, która także jako całość ma charakter "przepisu technicznego", w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W rozumieniu dyrektywy 98/34/WE pojęcie "przepisu technicznego" ma charakter autonomiczny. Nie jest to pojęcie równoznaczne z rozumieniem przepisu prawnego, jedynie jako podstawowej i samodzielnej jednostki redakcyjnej tekstu prawnego, a więc pojedynczego zapisu zawartego w akcie prawa stanowionego. W świetle wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 - przy uwzględnieniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Powyższe ujęcie świadczy o traktowaniu kilku zakazów, wyznaczanych różnymi przepisami, jako jednorodnej regulacji prawnej o charakterze zakazującym, której jednolitość wynika z jednolitego skutku jaki powoduje - wpływu na obrót automatami niskohazardowymi, a który to skutek jest zarazem podstawowym wyznacznikiem "technicznego" charakteru tejże regulacji.

TSUE pozostawia Sądowi krajowemu do ustalenia, czy sporne zakazy przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Uwzględniając okoliczność potencjalnej zmiany właściwości automatów niskohazardowych (zaprogramowanie lub przeprogramowanie na automaty wysoko hazard owe albo urządzenia nie mające jakichkolwiek elementów losowości, czy jakiegokolwiek charakteru losowego), jej znaczenie na podaż automatów niskohazardowych, rozstrzygnięcia wymaga, czy konieczne, wymuszone zmiany właściwości (zaprogramowanie lub przeprogramowanie) automatów niskohazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości tych automatów. W odpowiedzi na to pytanie Sąd krajowy jest związany wykładnią TSUE, iż mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nie inaczej ocenić należy "przerobienie" automatów niskohazardowych na inne produkty (symulatory czasowe, automaty zręcznościowe). Dochodzi bowiem do istotnej zmiany właściwości automatów niskohazardowych. Zadaniem Sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów niskohazardowych, mogą wpływać w sposób istotny na sprzedaż tych automatów. Ocena ta nie wymaga prowadzenia postępowania dowodowego, a oparta jest o wnioskowanie dokonywane zgodzie z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego. Uzasadniając twierdzenie zawarte we wcześniejszym zdaniu Skarżąca pragnie zwrócić uwagę, iż procedura notyfikacyjna, poprzedzająca obowiązywanie notyfikowanego aktu technicznego, wyklucza badanie empiryczne wpływu projektu takiego aktu na rynek czy właściwości produktu -w przedmiotowym przypadku niniejszej sprawy na sprzedaż automatów. Niepotrzebne ide facto niemożliwe na etapie podjęcia decyzji o technicznym charakterze projektu i konieczności notyfikowania określonego projektu aktu jest jakiekolwiek postępowanie dowodowe. Nie jest więc ono konieczne również w ramach niniejszego postępowania prowadzonego przed organem celnym. Obowiązek notyfikacji jest wyrazem mechanizmu kontroli prewencyjnej i z zasady ma charakter prognostyczny, odnoszący się do potencjalnej właśnie możliwości wpływania przez taką regulację na właściwości i obrót produktem. Już w tym miejscu należy podnieść, iż Trybunał wskazuje na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów , co w konsekwencji przybliża stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby (a w konsekwencji likwidację) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zatem, zasadnym zabiegiem myślowym jest zatem ustalenie, że skoro produkt-(automat o niskich wygranych - AoNW) wykorzystuje się wyłącznie do jednego rodzaju działalności, do której prowadzenia niezbędne jest posiadanie właściwego zezwolenia, to w sytuacji, gdy wyklucza się możliwość wydawania nowych zezwoleń na tą działalność oraz przedłużania wcześniej wydanych, bez zapewnienia prawnej możliwości wykorzystania produktu (w jego niezmienionej postaci) do innej działalności lub na podstawie innego niż zezwolenie aktu prawnego (albo w ogóle bez zezwolenia), to w konsekwencji używanie produktu (AoNW) będzie stopniowo ograniczane, a z czasem zupełnie ustanie. Ponieważ zaś niemożliwym będzie prowadzenie z użyciem produktu jedynej dopuszczalnej prawnie działalności gospodarczej, to produkt (AoNW) nie będzie również sprzedawany, gdyż stanie się zwyczajnie niepotrzebny (brak popytu).

Na nieporozumieniu oparty jest argument organu, jakoby rynku zbytu automatów niskohazardowych należało szukać w innych krajach. Pomijając oczywistą okoliczność, iż automaty niskohazardowe stanowią specyficzny produkt przeznaczony na rynek Polski, a próba ich wykorzystania w innych państwach wiązać musiałaby się z istotną zmianą właściwości tych automatów, podkreślić należy, iż konieczność poszukiwania zbytu w innych krajach jest wręcz bezpośrednim dowodem, iż ustawa o grach hazardowych istotnie wpłynęła na obrót automatami niskohazardowymi na terenie Polski.

Zasada "przenikania" prawa Unii Europejskiej do porządków prawnych państw członkowskich ma na celu stworzenie sytuacji, w której każda osoba fizyczna lub prawna ma być podmiotem prawa europejskiego. Dla skutecznej realizacji integracji krajowych porządków prawnych z prawem unijnym koniecznym jest, ażeby sądy krajowe konsekwentnie stosowały fundamentalną zasadę nadrzędności prawa europejskiego. Zasada nadrzędności nakazuje Sądom krajowym nie stosować prawa krajowego niezgodnego z prawem "unijnym" (skutek bezpośredni), interpretować prawo krajowe w świetle prawa europejskiego oraz orzekać o naprawianiu szkód wywołanych naruszeniem prawa europejskiego. Zasada nadrzędności znalazła wyraz w licznych orzeczeniach TSUE.

Ponadto, należy mieć na uwadze, że aktualnie obowiązujące regulacje prawne i administracyjne w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych dopuszczają zmianę miejsc urządzania gier losowych urządzanych na podstawie zezwolenia (np. w zakresie zakładów wzajemnych), analogicznie jak w poprzednim stanie prawnym na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Skoro więc zakaz statuowany przepisem art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest bezskuteczny (tej normy zakazującej nie można stosować), wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń zawarte w art. art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy na podstawie jej art. 135 ust. 1 mają zastosowanie także do zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wraz z argumentacją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego.

Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści przywołanych powyżej przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Sąd stwierdził, iż wniesiona w niniejszej sprawie skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy przede wszystkim zauważyć, iż przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował, wniosek z [...] września 2012 r., który wpłynął do organu pierwszej instancji, a więc w trakcie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), skarżącej z dnia o zmianę udzielonego ostateczną decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r. nr. [...] w trybie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U z 1992 r., Nr 68, poz. 341 ze zm.) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, poprzez zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry określonego pod poz. 64 p. II ww. decyzji, tj. zastąpienie punktu gry umiejscowionego w Spółce B – G. ul. G. [...] na punkt gry zlokalizowany w Spółce C w T. ul. C. [...]. Wniosek ten nie został uwzględniony przez orzekające w sprawie organy z uwagi na zmianę stanu prawnego, związaną z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w odróżnieniu od obowiązującej do dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, wykluczyła w art. 135 ust. 2 możliwość dokonania wnioskowej zmiany.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji organu odwoławczego a także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, należy przede wszystkim stwierdzić, że w dotychczasowym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Weszła ona w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. Utraciła natomiast ona moc, przestała zaś obowiązywać z dniem 1 stycznia 2010 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - art. 144 tej ustawy.

Stosownie do przepisu z art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Po myśli przepisu art. 253a § 1 ww. Ordynacji, regulującym tryb nadzwyczajny w zakresie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, a takiej dotyczył przedmiotowy wniosek skarżącej, zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłankami więc zmiany decyzji ostatecznej są: z jednej strony interes publiczny lub ważny interes strony, z drugiej zaś brak przepisu szczególnego przeciwstawiającego się zmianie decyzji ostatecznej. Celem więc wyjaśnienia czy organ administracyjny orzekający w sprawie podjął prawidłowe rozstrzygnięcie odmawiając dokonania wnioskowanej zmiany, należy w pierwszej kolejności przesądzić czy na tle ustawy o grach hazardowych istnieje regulacja prawna sprzeciwiająca się zmianie decyzji ostatecznej na mocy której storna nabyła uprawnienie, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zgodnie z przepisem art. 129, zawartym w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast po myśli art. 135 ust. 1 nowej ustawy tj, ustawy z 19 listopada 2009 o grach hazardowych - zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepis art. 135 ust. 2 stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Tak więc z przepisów tych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier. Jednakże z zawartego w art. 135 ust. 2 obecnej ustawy wyraźnego zastrzeżenia, wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Jeśli więc ustawodawca, przesądzając możliwość dokonywania zmian zezwoleń w oparciu o zasady określone w nowej ustawie o grach hazardowych, wyłączył z tych zasad możliwość zmiany miejsca urządzania gry, Dyrektor Izby Celnej w T. stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowił przesłankę negatywną z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, uniemożliwiającą uwzględnienie wniosku skarżącej w nadzwyczajnym trybie wskazanym w tym przepisie. Innymi słowy uznał, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem szczególnym, w rozumieniu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, sprzeciwiającym się zmianie decyzji ostatecznej z dnia 25 czerwca 2007 r. na mocy której storna nabyła uprawnienie w postaci zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Pogląd ten zakwestionowała strona skarżąca powołując się na naruszenie przez ustawodawcę ww. przepisami ustawy o grach hazardowych, mającymi charakter techniczny, dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r., ze zm.; dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE) z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, i w konsekwencji bezskuteczności przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych.

Z uwagi na powyższy zarzut należy stwierdzić, że rozstrzygnięcie kwestii charakteru spornych przepisów ustawy hazardowej ma istotne znaczenie dla przedmiotu sprawy, ponieważ od wyniku przesądzeniacharakteru ww. przepisów zależy dopuszczalność zastosowania spornych przepisów. Zawarte w aktach prawa krajowego przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagają stosownie do z art. 8 tej dyrektywy, dopełnienia procedury informacyjnej określonej we wskazanym artykule, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej. Niedopełnienie zatem tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. To zaś rodzi wniosek, że ze względu na obowiązującą zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek nie stosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów administracyjnych rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu oznacza zaś niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Jest bezsporne, że ustawa o grach hazardowych nie była poddana procedurze notyfikacyjnej określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Trzeba więc ocenić czy zawarte w niej przepisy, (w szczególności art. 135 ust. 2 tej ustawy) stanowią przepisy techniczne, i tym samym wymagały poddania ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie niezbędnym jest odwołanie się do ww. wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., w którym udzielono łącznej odpowiedzi na przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., na postawie art. 267 TFUE, trzy pytania prejudycjalne w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Pytania te dotyczyły właściwej interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE co do ewentualnego technicznego charakteru: przepisów ustawy hazardowej zakazujących przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-214/11), przepisów ustawy hazardowej zakazujących wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-217/11), a także - co jest szczególnie istotne dla przedmiotu sprawy - przepisów ustawy hazardowej zakazujących zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sprawa C-213/11).

Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając postawione mu pytanie orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że z art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34 wynika, iż pojęcie przepisów technicznych obejmuje poza bezprzedmiotową dla sprawy (z uwagi na okoliczność, iż dotyczy ona produktu – automatu do gier o niskich wygranych, a nie usługi) kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy), trzy kategorie przepisów, tj.: 1) specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), 2) inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), oraz 3) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśniając, że specyfikacje techniczne dotyczą w swej istocie produktu lub jego opakowania, i jako takie określają obowiązujące (wymagane) cechy produktu, Trybunał stwierdził, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można zakwalifikować do wskazanej kategorii przepisów technicznych, albowiem przepisy te dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc nie odnoszą się one do samych automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, i w związku z tym nie określają żadnej ich cechy. Trybunał wykluczył także możliwość zakwalifikowania przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do trzeciej kategorii przepisów technicznych (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy), wyjaśniając że przepisy krajowe należą do tej kategorii (obejmującej m.in. zakaz użytkowania), w sytuacji gdy ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza somo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega tylko na ograniczeniu ich użytkowania, lecz pozwala jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Wg Trybunału z taką sytuację nie mamy do czynienia w przypadku przepisów przejściowych ustawy hazardowej, gdyż pomimo, że przewidują one zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak przepis art. 129 ust. 1 ustawy hazardowej pozwala na dalsze użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a więc na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po dniu wejścia w życie ustawy hazardowej aż do czasu wygaśnięcia udzielonego na podstawie przepisów dotychczasowych zezwolenia, co nie pozwala na zakwalifikowanie przedmiotowych przepisów przejściowych jako przepisów krajowych pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast ustosunkowując się do kwestii kwalifikacji przepisów przejściowych ustawy hazardowej do trzeciej ze wskazanych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE kategorii przepisów technicznych, Trybunał w pkt 35 wyroku wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W tym kontekście stwierdził w pkt 36 wyroku, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Wskazał, że w tych okolicznościach, zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 wyroku), podkreślając przy tym w pkt 38 wyroku, że w ramach dokonywania tego ustalenia, sąd krajowy powinien uwzględnić m.in. okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Ponadto Trybunał wskazał, że sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39).

Odnosząc treść przytoczonego wyroku Trybunału do przedmiotu sprawy należy przede wszystkim wskazać na wiążący dla sądów krajowych (zarówno tych które zwracały się z pytaniem prawnym, jaki i - ze względu na wymóg jednolitego stosowania prawa wspólnotowego - innych sądów krajowych) charakter całego (a nie tylko jego sentencji) wyroku TSUE wydanego w trybie art. 267 TFUE, a także podkreślić, że po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., kwestia "technicznego charakteru" przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych była już przedmiotem rozważań i oceny sądów administracyjnych. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni podziela i przyjmuje jako swoje, stanowisko i rozważania wyrażone w tym zakresie w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu: z dnia 3 kwietnia 2013 r. o sygn. akt IIII SA/Wr 89/13, z dnia 6 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 493/12, III SA/Wr 534/12, III SA/Wr 535/12, z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 524/12 i z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 215/12, oraz w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 235/13 i z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 569/12, w którymi uznano, w świetle treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Jak już powyżej zaznaczono w swoim wyroku Trybunał uznał, że przepisy przejściowe (wynikające z nich zakazy) ustawy o grach hazardowych, a taki stanowi jej art. 135 ust. 2, mogą wpływać na sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku). Jednocześnie Trybunał stwierdził, że przedmiotem oceny sądu krajowego, ma być ustalenie, czy przepisy te mogą w sposób istotny wpływać na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych (pkt 37 wyroku). Z powyższego wynika więc, że Trybunał faktycznie przesądził potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości wskazanego produktu, obligując sąd krajowy jedynie do dokonania oceny, czy wpływ ten może mieć istotny lub nieistotny wymiar. Zatem, to ustalenie w przedmiocie istotnego wpływu przepisów przejściowych (ustanowionych w nich zakazów) ustawy hazardowej na sprzedaż lub właściwości automatu do gier, determinuje odpowiedź czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań (możliwość taką w stosunku do innych wyróżnionych kategorii przepisów technicznych Trybunał wykluczył w pkt 30 i 34 wyroku). Pozytywne ustalenie w tym zakresie co do któregokolwiek ze wskazanych warunków, a więc ustalenie możliwości istotnego wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatu do gier, bądź też na jego właściwości, spowoduje konieczność stwierdzenia, że przepisy te stanowią przepisy techniczne w postaci innych wymagań. Tutejszy Sąd podziela w pełni stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku zawarte w jego wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 569/12, iż ocena czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie, gdyż okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów tej ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – t.j.: Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) automatów do gier o niskich wygranych, a także że dla dokonania tej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów ustawy hazardowej, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem Trybunału jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę - ustawę o grach hazardowych, było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych. Sąd zgadza się także z poglądem przyjętym w treści uzasadnień wyroków WSA we Wrocławiu z dnia 3 kwietnia 2013 r., sygn. akt IIII SA/Wr 89/13, z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 524/12 i z dnia 3 stycznia 2013, sygn. akt III SA/Wr 215/12, iż przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej wskazuje, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, tj. jej art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Z uwagi na okoliczność, że organ II instancji w zaskarżonej decyzji, w ramach polemiki ze stanowiskiem Spółki, dokonał wymaganych ustaleń w tym zakresie, wyrażając w konsekwencji swoje stanowisko w przedmiocie wpływu przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych, możliwym jest w świetle obowiązującego w Polsce modelu kontroli administracji publicznej, zweryfikowanie przez Sąd ustaleń i twierdzeń organu w tym przedmiocie.

Jest okolicznością bezsporną, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych określonej w art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1, prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych, jako że uniemożliwiają one wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Trybunał Sprawiedliwości, łącząc sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dokonał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wspólnej analizy wszystkich wskazanych przepisów, traktując je jako instrumenty zmierzające do osiągnięcia wskazanego celu. Brak więc podstaw do zróżnicowania oceny istotności wpływu na właściwości i obrót produktem w stosunku do każdej ze wskazanych regulacji odrębnie. Wszystkie razem tworzą one bowiem zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

Potrzeba przeprowadzenia oceny co do możliwości istotnego wpływu przepisów przejściowych ustawy hazardowej na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych, wymaga – na co zasadnie wskazał WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt 235/13 – określenia istotnych właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Z przepisów art. 2 ust. 1 i 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynika, że istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Podkreślić zaś należy, że ustawa o grach hazardowych zniosła odrębną kategorię gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ograniczyła wysokości wygranych. Umożliwia ona także prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1) oraz zakazuje wydawania nowych i przedłużania udzielonych pod rządami dotychczasowej ustawy zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1), a także zmiany takich zezwoleń co do zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczy punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2). Zatem w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Bezsporna jest w sprawie sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Taka zmiana jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości i zdobycia wygranej, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie - likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Całkowita utrata elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu - będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt 235/13). Wyeliminowanie zaś właściwości w postaci ograniczenia wysokości stawek i wygranych powoduje likwidację tej istotnej cechy automatu do gier o niskich wygranych, a ponadto może spowodować większe ryzyku uzależnienia graczy (pomimo mniejszej dostępności automatów do gry o niskich wygranych) z uwagi na wysokość możliwej wygranej, co niewątpliwe zmienia istotnie charakter takiego automatu. Konieczność przeprogramownia automatu do gier o niskich wygranych, powodująca jak wykazano powyższej istotną zmianę właściwości tego automatu, a uzasadnioną potrzebą umożliwienia prowadzenia dalszej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, dotyczy w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie jest już możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych, które to przyczyny, inaczej niż pod rządami aktualnej ustawy o grach hazardowych, stanowiły w dotychczasowym stanie prawnym podstawę do orzekania o zmianie miejsca prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co umożliwiało utrzymywanie w eksploatacji automatów w takiej ilości na jaką opiewało pierwotnie otrzymane zezwolenie. Z dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych sytuacja taka nie jest już możliwa (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), co niewątpliwe musi znaleźć odzwierciedlenie w ilości wykorzystywanych automatów do gier o niskich wygranych. Skoro bowiem produkt, który jest wykorzystywany do prowadzenia określonego rodzaju działalności, do prowadzenia której konieczne było wymagane uzyskanie zezwolenia, które to nie może być aktualnie uzyskane, przedłużone i zwłaszcza zmienione w zakresie lokalizacji punktu gry, a inne wykorzystanie produktu bez zmiany jego istotnych właściwości (poza umieszczeniem w kasynie) jest niemożliwe, to tym samym liczba potrzebnych produktów o cechach dotychczasowych, musi ulec znacznemu zmniejszeniu. Również umieszenie automatu do gier o niskich wygranych w kasynie bez zmiany jego właściwości (zauważyć bowiem należy, że ustawa o grach hazardowych nie ustanawia dolnej i górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach) musi spowodować zmniejszenie w sposób istotny ilości takich automatów. Wskazać należy bowiem, że zgodnie z ustawą o grach hazardowych maksymalna liczba kasyn, ustalona stosownie do treści art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z uwzględnieniem aktualnej liczby mieszkańców 16 województw, to liczba 52 kasyn. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a tej ustawy, w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów. Zatem łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk - w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich w granicach najwyższej dopuszczalnej ilości wyłącznie automatów z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych. Z zawartego w aktach sprawy pisma Dyrektora Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier z dnia 24 sierpnia 2012 r. (k- 39), iż na 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk. Zatem - (mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane) - po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt 235/13). Tak więc również i te dane naruszają wniosek o radykalnym zmniejszeniu liczby automatów o niskich wygranych, a w konsekwencji do istotnego ograniczenia obrotu nimi na Polskim rynku. Skoro bowiem automaty do gier o niskich wygranych będą mogły znaleźć legalne zastosowanie (w kasynach) w niewielkim ilościowo zakresie w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, to tym samym oczywistym jest, że zainteresowanie nimi ulegnie istnemu spodkowi, co niewątpliwe będzie musiało znaleźć odzwierciedlenie w znacznym spadku sprzedaży tych produktów. Potwierdzają to także dane zawarte w uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych w którym wskazano na ujemne skutki finansowe spowodowane zmniejszającą się liczbą eksploatowanych automatów o niskich wygranych. W analizie przyjęto, że około 30% wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70% wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Określenie zatem ustawą o grach hazardowych górnej granicy liczby kasyn gry i liczy automatów, które można w nich umieścić, przy jednoczesnym braku możliwości użytkowania takich automatów poza kasynami gry, bez zmiany ich właściwości, będzie miało biorąc pod uwagę - zgodnie ze wskazanymi wyżej uwagami - stan rzeczy istniejący w trakcie prac legislacyjnych, istotny wpływ na obrót nimi w Polsce.

Stanowisko organu o braku takiego wpływu są w ocenie Sądu nieprawidłowe. Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazuje na możliwość przeprogramowania automatu, co - jak wykazano powyżej - powoduje istotną zmianę właściwości tego produktu, na wzrost liczy sprowadzonych automatów w 2011 r., a więc na zdarzenia mające miejsce po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych - To zaś co z punktu widzenia procedury notyfikacyjnej jest bez znaczenia - a także na dopuszczalność obrotu produktem w układzie transgranicznym, na całym rynku Unii Europejskiej.

Odnosząc się do tego ostatniego wskazać należy na pogląd przedstawiony w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 3 kwietnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 89/13, który tutejszy Sąd w pełni podziela, a w którym to wskazany Sąd stwierdził, iż nie ma znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii, albowiem celem wprowadzonego systemu notyfikacji jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się (co jest oczywiste) do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez orzekające organy – przy ocenie wpływu wprowadzenia polskiej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów o niskich wygranych – do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Gdyby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa 98/34/WE stanowiąca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia. Taki sam pogląd przedstawił też WSA w Gdańsku w swoim wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 235/13.

Sąd nie podzielił również argumentu organu o wyłączeniu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych spod wymogu notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w postaci klauzuli bezpieczeństwa, wprowadzonej przez obwiązujące wspólnotowe akty. Takie stanowisko bowiem w żaden sposób nie koresponduje z treścią wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym to Trybunał jasno określił przesłanki mające znacznie dla oceny kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych, nie wskazując przy tym na żadne inne okoliczności mające znaczenia dla wymogu notyfikacji przedmiotowych przepisów. To zaś implikuje wniosek o braku kwalifikacji tych przepisów jako przepisów stanowiących klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obwiązujące wspólnotowe akty.

Stwierdzić więc należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów (przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w postaci innych wymagań), podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Do przepisów takich należy m.in. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jednak wbrew obowiązkowi notyfikacji, nie został poddany tej procedurze. W tym stanie rzeczy nie było podstaw, do jego zastosowania w sprawie przez organy administracji publicznej. Z orzecznictwa Trybunału jednoznacznie bowiem wynika, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Pomimo tej okoliczności, w sprawie orzeczono kierując się treścią art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a więc przepisu który nie został notyfikowany. Uzasadnia to zatem uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi, z uwagi na naruszenie prawa materialnego mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy .

W tym stanie rzeczy należało uznać skargę za zasadną. I dlatego na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w pkt 1 sentencji. Skoro wyłączną przeszkodą, uniemożliwiającą orzeczenie przez organ o zmianie miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych był art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to tym samym uznanie go za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i zaniechanie jego stosowania powoduje, że wniosek złożony w tym zakresie przez stronę powinien zdaniem Sądu zostać rozstrzygnięty przez organy na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który daje podstawę do zmiany obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier pod warunkiem, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone skarżącej spółce jeszcze nie wygasło.

Rozstrzygnięcie w p. 2 wyroku oparto na przepisie art. 152 ww. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a rozstrzygnięcie o kosztach postępowania oparto na przepisach art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i 3 ww. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. w związku z przepisami rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2000 r. w sprawi opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. u. Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.).