Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 160/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-06-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 83 ust. 2,
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 138 par. 2, art. 136, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 81
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 1, art. 2, art. 3, art. 134 par. 1, art. 64e, art. 151a par. 1 i par. 2,
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Karolina Chrapkiewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2019 r. sprawy ze sprzeciwu R.N. i T.N. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia 12 lutego 2019 r. znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 12 lutego 2019r. znak: [...], Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2018r. poz. 1202), po rozpatrzeniu odwołania Z.C. oraz R.N. i T.N. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia 24 września 2018r. znak: [...] nakładającej na R.N. i T.N. obowiązek wykonania czynności w celu doprowadzenia budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr ewid. [...] w miejscowości T., gm. M. do zgodności z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, które to czynności winny polegać na wykonaniu ściany szczytowej północnej zlokalizowanej w odległości ok. 2,1m od granicy z działką nr ewid. [...] jako pełnej, bez otworów, poprzez zamurowanie powstałych otworów okiennych materiałem ściennym ceramicznym, bądź innym równoważnym materiałem przepuszczającym światło, takim jak: luksfer, cegła szklana - uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Pismem z 14 maja 2018r. Z.C. zwrócił się do organu I instancji z wnioskiem o sprawdzenie budynku mieszkalnego zlokalizowanego na posesji E.Z., byłej współwłaścicielki działki nr [...] gm. M.- z istniejącymi planami i pozwoleniem na budowę. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i kontroli z dnia 7 czerwca 2018 r. organ ustalił, że na działce nr ewid. [...] znajduje się użytkowany budynek mieszkalny jednorodzinny o wymiarach w rzucie 10,0 x 13,0 m, zrealizowany na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nr 4/84 znak: [...] z dnia 18 stycznia 1984r. wydanej przez Naczelnika Gminy w M. Organ podał, że jest to budynek murowany, dwukondygnacyjny, z poddaszem gospodarczym, z dachem dwuspadowym o konstrukcji drewnianej, pokryty blachą. Budynek ten usytuowany jest przy północno-wschodniej granicy z działką nr ewid. [...]. W elewacji północno-wschodniej (elewacja równoległa do granicy działki Z. C.) znajdują się okna w odległości ok. 2,1 m od granicy z działką nr ewid. [...]. Działka nr ewid. [...] jest częściowo ogrodzona od strony północno-wschodniej. Pomiary dokonane w czasie kontroli wykonano względem ww. ogrodzenia. Na załączonych do protokołu kontroli zdjęciach dachu widoczne są okna dachowe, a w poziomie poddasza od strony zachodniej budynku facjata, w której znajdują się dwa okna i drzwi balkonowe.

Dalej organ podał, że z oświadczenia E.Z. wynika, iż na podstawie aktu notarialnego Rep. A Nr [...] z dnia 11 czerwca 2018r. aktualnymi właścicielami ww. działki są [...]. Budynek mieszkalny na działce nr ewid. 128/1 został wybudowany przez jej męża, na podstawie pozwolenia na budowę z tym, że nie zachowały się żadne dokumenty dotyczące budowy. E.Z. oświadczyła również, że otwory okienne od strony działki nr ewid. [...] zostały wykonane w dacie budowy budynku mieszkalnego i w tym czasie właścicielami działki nr ewid. [...] byli jej rodzice, którzy na ich istnienie wyrazili zgodę. Bryła budynku od chwili wybudowania nie uległa zmianie. Około 20 lat temu wykonała wymianę pokrycia dachowego budynku mieszkalnego z eternitu na blachę bez zmiany konstrukcji dachu. W tym samym czasie sukcesywnie wymieniała okna z drewnianych na plastikowe, a około 2014r. została pomalowana elewacja budynku. Ogrodzenie pomiędzy działkami nr ewid. [...] wyznacza granicę działek.

Dalej organ wskazał, że z załączonego do akt protokołu wyznaczenia punktów granicznych ujawnionych poprzednio w ewidencji gruntów i budynków z 2 maja 2018r. wynika, że w pobliżu narożnika północno - wschodniego przedmiotowego budynku mieszkalnego granica pokrywa się z ogrodzeniem, a przy narożniku północno - zachodnim granica jest bliżej budynku niż ogrodzenie pomiędzy działkami. Według tego protokołu działka nr [...] ma szerokość 16,0 m.

Z dokumentów związanych z pozwoleniem na budowę przedmiotowego budynku wynika, że został on wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę znak: [...] z dnia 18 stycznia 1984 r., wydanego przez Naczelnika Gminy w M. Załącznikiem do tej decyzji jest znajdujący się w aktach sprawy plan zagospodarowania działki nr ewid. [...], z którego wynika, iż budynek powinien być usytuowany w odległości 3,27 m od granicy z działką nr ewid. [...] i 3,0 m od granicy południowej. Na planie określono również powierzchnie zabudowy budynku i jego kubatury.

W toku postępowania Z.C. załączył zdjęcie przedstawiające budynek w trakcie budowy, na którym widać drewnianą konstrukcję dachu bez pokrycia dachowego, a także zdjęcia satelitarne działki z 2017r. i 2003r.

Organ I instancji dokonał analizy przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w dacie budowy przedmiotowego budynku jak i ustalił, że znajdujące się w ścianie północnej budynku, zlokalizowanej w odległości od granicy ok. 2,1 m, otwory okienne naruszają przepisy określające dopuszczalne odległości ścian z otworami okiennymi od granicy działki.

Opisana na wstępie decyzją organ I instancji nałożył na R. i T.N. obowiązek wykonania czynności w celu doprowadzenia budynku mieszkalnego do zgodności z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, które to czynności (przeróbki) winny polegać na wykonaniu ściany szczytowej północnej zlokalizowanej w odległości ok. 2,1 m od granicy z działką nr ewid. 128/4 jako pełnej bez otworów poprzez zamurowanie powstałych otworów okiennych materiałem ściennym ceramicznym, bądź innym równoważnym np. materiałem przepuszczającym światło, takim jak: luksfer, cegła szklana.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli Z.C. oraz R. i T.N.

Pismem z dnia 9 listopada 2018r. organ II instancji, działając na podstawie art. 136 k.p.a., zwrócił organowi I instancji akta sprawy - celem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz uzupełnienia akt o dodatkowy materiał dowodowy. Organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji nie poczynił żadnych ustaleń w zakresie podnoszonej Z.C. nadbudowy przedmiotowego budynku, a w związku z tym konieczne jest zebranie dodatkowych dowodów, w tym przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków na okoliczność ustalenia, czy doszło do nadbudowy, czy przebudowy przedmiotowego budynku.

W wykonaniu powyższego zobowiązania, w dniu 9 stycznia 2019r., organ I instancji przesłuchał świadków: [...]

Uchylając decyzję organu I instancji i przekazując temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ odwoławczy dokonał oceny zebranego w aktach sprawy materiału dowodowego i wskazał, że bezsporne jest, iż na budowę przedmiotowego budynku została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę Nr [...] z dnia 18 stycznia 1984r. znak: [...], która uprawniała inwestora do budowy zgodnie z pozwoleniem, szkicem sytuacyjnym i projektem budowlanym. Według planu zagospodarowania działki nr ewid. [...], która ma 16,0 m szerokości, budynek o wymiarach 9,73 x 11-13 m powinien być usytuowany w odległości 3,27 m od granicy z działką nr ewid. [...] i 3,0 m od granicy południowej i mieć określoną powierzchnię zabudowy i kubaturę. Zdaniem organu, z powyższego wynika, że pozwolenie na budowę dotyczyło budynku, który w ścianie od granicy z działką [...] nie powinien posiadać żadnego otworu okiennego. Istniejący zaś budynek o wymiarach 10,0x13,0m usytuowany jest w odległości 2,1m od ogrodzenia, które zgodnie z protokołem z 2 maja 2018r. wyznaczenia punktów granicznych ujawnionych poprzednio w ewidencji gruntów i budynków w pobliżu narożnika północno-wschodniego przedmiotowego budynku mieszkalnego pokrywa się z granicą pomiędzy działkami, a przy północno-zachodnim narożniku budynku ogrodzenie to jest dalej niż przebiegająca granica, a w związku z tym granica znajduje się bliżej budynku niż ogrodzenie.

Organ II instancji wskazał, że w dacie budowy przedmiotowego budynku obowiązywało rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980, Nr 17, poz. 62). Zgodnie z § 12 tego rozporządzenia budynki mieszkalne i gospodarcze na działkach zagrodowych w indywidualnych gospodarstwach rolnych oraz wolno stojące jednorodzinne domy mieszkalne o ścianach z materiałów niepalnych i o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych powinny być sytuowane w odległości co najmniej 4 m od granicy działki. Odległość ta może być zmniejszona do 3 m, jeżeli ściana budynku od strony sąsiedniej działki nie ma otworów okiennych lub drzwiowych". W myśl natomiast § 12 obecnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - jeżeli z przepisów § 13, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż:

1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę, tej granicy;

2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy.

Organ II instancji zauważył, czego nie dostrzegł i nie zbadał organ I instancji, że porównując dwa zdjęcia przedmiotowego budynku z 1985r. i 2018r. można stwierdzić, że równolegle ułożone krokwie dachowe (na zdjęciu z 1985r.) są poniżej górnej płaszczyzny ściany szczytowej budynku. Obecnie zaś, co jest widoczne na zdjęciu wykonanym podczas kontroli w dniu 7 czerwca 2018r., pierwsza krokiew jest na ścianie szczytowej, a ponadto zmieniony jest kształt dachu - wykonano facjatę. Dodatkowo porównując odległość okapu dachu (w części obok facjaty) od górnej krawędzi okna na kondygnacji piętra w 1985r. i w 2018r., organ podkreślił, że jest ona różna, co wskazuje, że zwiększono wysokość ścianek kolankowych. W tych okolicznościach, w ocenie organu, nie można dać wiary oświadczeniom [...], że pierwotna konstrukcja więźby dachowej pozostała bez zmian.

Dalej organ II instancji stwierdził, że organ I instancji nie dokonał żadnych ustaleń dotyczących poddasza przedmiotowego budynku - nie wiadomo jaka jest wysokość ścianek kolankowych jak i wysokość pomieszczenia do kalenicy dachu. Nie wiadomo również, które kondygnacje budynku wzięto pod uwagę dokonując ustaleń podczas kontroli w dniu 7 czerwca 2018r., gdyż stwierdzono, że budynek jest II kondygnacyjny z poddaszem gospodarczym, a wyszczególniając miejsca występowania okien podano, że są one na: poddaszu, I piętrze, parterze i w piwnicy. Nie jest ponadto wyjaśnione, na jakiej podstawie określono, że poddasze jest gospodarcze skoro, co prawda nie jest wykończone, jednak na poddaszu z facjatą jest co najmniej 10 okien (w tym 4 okna dachowe) i drzwi balkonowe. Ponadto z protokołu nie wynika jakie jest wejście na poddasze. W ocenie organu odwoławczego, wyjaśnienie kwestii dotyczących poddasza jest istotne dla ustalenia, czy budynek został przebudowany czy rozbudowany - przy jednoczesnym wskazaniu daty wykonanych zmian.

W związku z wykazanymi powyżej wątpliwościami, brakami i nieprecyzyjnymi określeniami organu I instancji, mając nadto na uwadze dwuinstancyjność postępowania, organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Końcowo organ II instancji wskazał, że organ I instancji niezasadnie skierował decyzję do [...]. Zdaniem organu odwoławczego, utrata (zbycie) przez stronę źródła interesu prawnego, stanowiącego podstawę legitymacji do występowania w postępowaniu administracyjnym w rozumieniu zarówno art. 28 k.p.a., jak i art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane oznacza, że strona nie dysponuje już interesem prawnym w dalszej fazie tego postępowania. W momencie zbycia nieruchomości jej interes prawny nie ma już charakteru rzeczywistego i aktualnego. W związku z tym organ administracji powinien wykluczyć z postępowania administracyjnego osobę zbywcy, nabywca zaś, wstępując w jego prawa, staje się stroną tego postępowania. Wstąpienie to bowiem następuje z mocy prawa, zatem niezależnie od woli stron czy też organu. Przepis art. 30 § 4 k.p.a. pozwala na kontynuowanie i zakończenie wszczętego postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy na skutek sprzedaży bądź dziedziczenia następuje zmiana podmiotu stosunku materialno-prawnego.

Sprzeciw od powyższej decyzji organu II instancji wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach R. i T.N., zarzucając temu rozstrzygnięciu naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie, pomimo, iż w sprawie powinien zostać zastosowany przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., zaś skarżony organ winien wydać decyzję o uchyleniu decyzji organu I instancji oraz umorzyć postępowanie I instancji w całości.

W uzasadnieniu sprzeciwu skarżący podnieśli, że organ poczynił ustalenia, że przedmiotowy budynek mieszkalny został wzniesiony w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę oraz, że zgodnie z planem zagospodarowania działki nr ewid. [...] powinien być usytuowany w odległości 3,27 m od granicy z działką nr ewid. [...]. Bez zasięgnięcia opinii biegłego geodety w tym zakresie skarżony organ przyjął, że przedmiotowy budynek mieszkalny znajduje się w odległości 2,1 m od ogrodzenia. Jednocześnie organ ten ustalił, że skoro docelowe usytuowanie budynku mieszkalnego w odniesieniu do granicy z działką nr ewid. [...] zostało ustalone na 3,27 m, to niewątpliwie decyzja o pozwoleniu na budowę wykluczała możliwość umieszczania w ścianie od tej granicy jakiegokolwiek otworu okiennego. Organ nie wziął przy tym pod uwagę, że decyzja o pozwoleniu na budowę mogła zostać wydana z naruszeniem prawa, zawierając wadę dotyczącą nakazanej przez prawo odległości od granicy. Tym samym, w takich okolicznościach nie można byłoby stwierdzić, że w zakresie utworzenia otworów okiennych doszło do samowoli budowlanej, lecz że do ich utworzenia doszło w oparciu o wadliwą decyzję o pozwoleniu na budowę.

Zdaniem skarżących, organ poczynił błąd w ustaleniach faktycznych, przyjmując, że do wzniesienia przedmiotowego budynku doszło z naruszeniem postanowień wydanej decyzji o pozwoleniu na budowę, pomimo iż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza bezpośrednio i jednoznacznie, iż do jego wybudowania doszło niezgodnie z tą decyzją, tj. na skutek samowoli budowlanej. W ten sposób organ nie tylko naruszył przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. ale także art. 81a § 1 k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości dotyczących stanu faktycznego sprawy (wybudowanie budynku mieszkalnego zgodnie lub niezgodnie z pozwoleniem na budowę) na niekorzyść skarżących, pomimo że przepis art. 81a § 1 k.p.a. nakazuje wątpliwości rozstrzygać na korzyść strony.

Skarżący zarzucili nadto, że organ bezzasadnie odmówił wiary zeznaniom świadków: [...] oraz oświadczeniu [...]. Z tych dowodów wynika jednoznacznie, że bryła przedmiotowego budynku od samego początku nie uległa zmianie. Organ jednak dał wiarę porównaniu zdjęć z 1985r. i 2018r. Pominął jednakże fakt, że na zdjęciu z 1985r., na którym rzekomo miała znajdować się m.in. [...], sama [...] się nie rozpoznała. Podobnie [...] nie potwierdziła, aby na tym zdjęciu znajdowała się jej matka. Skarżący podnieśli, że przedmiotowe zdjęcie, zdaniem [...], stanowi fotomontaż, gdyż widzieli oni również zdjęcie tych samych osób, rozmieszczonych według tego samego układu, z tymi samymi wyrazami twarzy, lecz na zupełnie innym tle. Przy zaistnieniu tak wielu wątpliwości, co do wskazanego zdjęcia pochodzącego rzekomo z 1985r., które samo w sobie nie stanowi przecież dokumentu urzędowego, potwierdzającego tożsamość znajdujących się na nich osób oraz identyfikującego budynek będący przedmiotem niniejszego postępowania, organ nie powinien czynić arbitralnych ustaleń na niekorzyść skarżących.

Skarżący wskazali na niekonsekwencję organu, w zakresie której z jednej strony zlecił on organowi I instancji przeprowadzenie dowodów w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego, a z drugiej strony uznał, że z uwagi na fakt, iż nie dokonano "żadnych ustaleń dotyczących poddasza przedmiotowego budynku", konieczne jest uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem skarżących w sprawie istnieje co prawda szereg wątpliwości co do stanu faktycznego, jednakże są to wątpliwości, które nie dadzą się usunąć za pomocą postępowania dowodowego, albowiem podstawowy dowód, jakim jest dokumentacja projektowa nie zachował się do dzisiaj. Z uwagi na brak dokumentacji projektowej, nie można jednoznacznie stwierdzić, że budynki gospodarcze zostały wybudowane niezgodnie z postanowieniami decyzji o pozwoleniu na budowę. Do nałożenia na dany podmiot konkretnych obowiązków prawnobudowlanych, niezbędne jest natomiast stwierdzenie ponad wszelką wątpliwość, że doszło do samowoli budowlanej a zatem do wzniesienia, przebudowy, rozbudowy lub nadbudowy budynku niezgodnej z wydanym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym bądź bez takiego pozwolenia i projektu. Z uwagi na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie sposób przyjąć, że do takiej samowoli w przedmiotowej sprawie doszło.

Mając na uwadze powyższe skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zobowiązanie organu II instancji do wydania w terminie 14 dni od dnia doręczenia mu wyroku decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i umarzającej postępowanie pierwszej instancji, a także o zasądzenie rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w decyzji kasacyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw jest niezasadny.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018r., poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a., sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zdanie 1 p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie bada zatem w tym postępowaniu innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy tego przepisu. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym, służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami wydania decyzji kasacyjnej.

Należy podkreślić, że Sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępny na stronie internetowej http:/orzeczenia.nsa.gov.pl).

Decyzja kasacyjna jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, nie przesądza zatem o istocie sprawy administracyjnej. W rezultacie, Sąd, dokonując kontroli prawidłowości zastosowania przez organ art. 138 § 2 k.p.a., nie może dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy. Kontroluje natomiast czy zaistniały przesłanki do odstąpienia przez organ II instancji od wynikającego z art. 15 oraz art. 138 w zw. z art. 136 k.p.a. obowiązku merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W konsekwencji rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję kasacyjną sprowadza się jedynie do analizy przyczyn, dla których organ II instancji uznał za konieczne skorzystanie z unormowania przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a. - stanowiącego wyjątek od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 września 2017r., sygn. akt II OSK 902/17 wyraził pogląd, który podziela Sąd rozpoznający sprawę niniejszą, że " wydanie decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. nie powoduje konkretyzacji praw i obowiązków strony, gdyż w tej mierze wyłączone jest merytoryczne orzekanie przez organ odwoławczy. Ustalenie praw i obowiązków podmiotu, który złożył odwołanie, nastąpi w postępowaniu przed organem pierwszej instancji".

Sumując powyższe, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ II instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017r., sygn. akt II OSK 1386/15, dostępny j.w.).

Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Jak już wskazano na wstępie rozważań, w postępowaniu zainicjowanym sprzeciwem sąd administracyjny nie bada jakie przepisy prawa materialnego miały być zastosowane w sprawie, ale ocenia jedynie, czy w świetle tych przepisów, wystąpiły tak istotne braki w ustaleniu stanu faktycznego sprawy, których nie można usunąć w trybie art. 136 k.p.a., który wyznacza granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Podkreślić przy tym trzeba, że przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Jeżeli zakres postępowania uzupełniającego wskazuje, że organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji to jego przeprowadzenie naruszyłoby powyższą zasadę, gdyż sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji. To z kolei pozbawiałoby stronę postępowania prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy przez dwa różne organy administracji (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 31 stycznia 2019 r. sygn. akt I OSK 3785/19, 19 marca 2019 r. sygn. akt I OSK 509/19, 3 kwietnia 2019 r. I OSK 3785/19 oraz z dnia 4 czerwca 2019 sygn. akt I OSK 1088/19 - orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem internetowym: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu, w sprawie niniejszej, jakkolwiek organ odwoławczy podjął próbę uzupełnienia materiału dowodowego w trybie art. 136 k.p.a., zlecając organowi I instancji przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego oraz uzupełnienie materiału dowodowego, to czynności te nie doprowadziły do usunięcia istotnych braków w ustaleniu stanu faktycznego sprawy. W realiach tej sprawy organ odwoławczy słusznie wskazał, że organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego dotyczącego poddasza przedmiotowego budynku. Co istotne, na okoliczność nadbudowy budynku wskazywał w odwołaniu Z.C.

W ocenie Sądu, w sprawie niniejszej dalsze uzupełnianie materiału dowodowego w ramach postępowania odwoławczego niewątpliwie przekraczałoby wyznaczone art. 136 k.p.a. granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym.

Lektura akt sprawy pozwala stwierdzić, że dowody zebrane w sprawie nie są wystarczające do jej rozstrzygnięcia. Trafnie organ odwoławczy wskazuje na brak ustaleń dotyczących wysokości ścianek kolankowych jak i wysokości pomieszczenia do kalenicy dachu. Nie jest wiadomym również, których kondygnacji dotyczą ustalenia poczynione w czasie kontroli w dniu 7 czerwca 2018r. Z protokołu kontroli wynika, że budynek jest II kondygnacyjny z poddaszem gospodarczym. W zakresie miejsc występowania okien podano, że są one na: poddaszu, I piętrze, parterze i w piwnicy. Brak jest nadto wyjaśnień, na jakiej podstawie uznano, że poddasze jest gospodarcze, skoro nie jest ono wykończone, a na poddaszu z facjatą jest co najmniej 10 okien (w tym 4 okna dachowe) i drzwi balkonowe. Ponadto z protokołu nie wynika lokalizacja i sposób wejścia na poddasze. W wyjaśnienie kwestii dotyczących poddasza jest kluczowe dla ustalenia, czy budynek został przebudowany czy rozbudowany oraz ustalenia daty wykonanych robót.

Mając na uwadze powyższe jako nieuzasadnione należy ocenić podniesione w sprzeciwie zarzuty naruszenia art. 138 § 2, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

W sprawie niniejszej nie doszło także do naruszenia art. 81 a k.p.a., gdyż nie zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności faktyczne i nie wyczerpano możliwości pozyskania dowodów w ramach postępowania wyjaśniającego. W doktrynie wskazuje się bowiem, że przesłanka niedających się usunąć wątpliwości, o której mowa w tym przepisie wystąpi wówczas, gdy nie ma dowodów i nie ma możliwości ich uzyskania w prawidłowo prowadzonym postępowaniu administracyjnym.

Taka sytuacja nie zachodzi jednak w rozpoznawanej sprawie.

Skoro podniesione w sprzeciwie zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku - na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.