Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 908/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Jarosław Szulc (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Leszek Kleczkowski sędzia WSA Ewa Kruppik - Świetlicka Protokolant: starszy sekretarz sądowy Marcin Frydrych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi W. Ł. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w T. wszczął wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół kontroli z dnia [...] marca 2016 r., przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h. W wyniku kontroli ustalono, że w budce drewnianej usytuowanej przy budynku mieszkalnym w miejscowości J., [...] B. znajdowały się urządzenia do gier o nazwie H. S. P., typ video, bez numeru, oznaczone

w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem: "Godło RP, Urząd Celny

w T., nr [...]" oraz automat S. B., typ bębnowy, ozn. NR [...] oraz w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]", podłączone do zasilania energią elektryczną i w gotowości do gry. Z opisanych w Protokole kontroli oględzin oraz przebiegu gry na ww. automacie wynika, że:

* automat H. S. P. posiada 2 monitory wizyjne z prezentowanymi na nim aplikacjami - rodzajami gier, pulpit sterowania grą w postaci przycisków, akceptor banknotów i wrzutnie monet oraz rynnę do wyrzutu monet,

* automat S. B. posiada 2 zestawy po 3 bębny losujące z symbolami różnych owoców i innych znaków na ich obwodzie, pulpit sterowania grą w postaci przycisków, szczelina akceptora banknotów, rynna do wyrzutu monet,

* aby rozegrać grę, automaty należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów,

* rozegranie gry polega na wybraniu stawki za grę i wciśnięciu odpowiedniego przycisku w celu uruchomienia ruchu ciągłego symboli prezentowanego na układzie bębnowym, które po pewnym czasie zatrzymują się samoczynnie, losowo bez udziału gracza, tworząc pewien układ symboli,

* jeżeli wylosowany układ odpowiada układowi premiowemu, grający otrzymuje odpowiednią ilość punktów kredytowych.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolujący stwierdzili, że gry na wymienionych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, natomiast urządzającym gry na ww. automatach jest skarżący. Mając powyższe na względzie decyzją z dnia [...] października 2016r. nr [...].WN.JS Naczelnik Urzędu Celnego w T. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] złotych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji, skarżący zarzucając naruszenie krajowych przepisów prawa materialnego oraz procesowego jak również przepisów prawa wspólnotowego, wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Decyzją z dnia [...] lipca 2017r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzający oględziny ww. automatów, ocenili, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami. Nie istnieje realna możliwość zatrzymania przez gracza bębnów (kart) na konkretnym symbolu. Nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach (kartach). Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automatach nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku, a wobec faktu, że zatrzymanie losowania następuje samoczynnie to osiągnięty wynik jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra na tego typu automatach ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości).

W wyniku przeprowadzonych oględzin na automacie H. S. P. oznaczonym w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]" oraz automacie S. B. oznaczonym w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]" nie uzyskano wygranych. Automaty te nie spełniają zatem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Spełniają natomiast przesłanki zawarte w art. 2 ust. 5 tej ustawy, zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ podkreślił, że materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy potwierdza, że gry na kontrolowanych urządzeniach organizowane były w celach komercyjnych.

W świetle powyższych ustaleń w ocenie organu odwoławczego gry na ww. automatach spełniają kryteria gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 tej ustawy.

Dyrektor zauważył, że biorąc pod uwagę fakt, iż skarżący dostarczył

i zainstalował przedmiotowe automaty w kontrolowanym lokalu, należy stwierdzić, że był on urządzającym w świetle przepisów u.g.h. Mając z kolei na względzie, że skarżący będąc dysponentem urządzeń nie posiadał w dniu kontroli zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych na automatach

o niskich wygranych, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymiar kary pieniężnej był w pełni uzasadniony. W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a Naczelnik Urzędu Celnego w T. prawidłowo wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] PLN.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy za całkowicie chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na orzeczenia: Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z dnia 21 października 2015r. sygn.. akt P 32/12 oraz z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14), Sądu Najwyższego, Konstytucję RP, TSUE, sądów administracyjnych, w tym uchwałę NSA sygn. akt II GPS 1/16.

W skardze do tut. Sądu, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości oraz rozważenie na podstawie art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") uchylenia także decyzji organu I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo, że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1 u.g.h.

w związku z:

– art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p.,

– art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE1 (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych),

– w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia [...] grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

– art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

– art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

– art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

– regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "ETS") w następujących sprawach:

– z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o., Forta Sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni),

– z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

– z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

– z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA vs. Signalson SA i Securitel SPRL,

– z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

– z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,

- z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic vs. Commissioners of Customs & Excise,

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być zastosowany,

a także:

- poprzez ich oczywiście błędne zastosowanie w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie że możliwe jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu pomimo, iż z powodu uchwalenia na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych o treści odmiennej od uprzednio notyfikowanej oraz zawarciu w tym przepisie normy sankcjonowanej do sankcjonującej ją normy w art. 89 ust. Ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, brak było możliwości jego zastosowania;

3. naruszenie prawa materialnego - art. 4 ustawy z dnia z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż Skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od dnia 1 lipca 2016 r.

W uzasadnieniu skargi skarżący przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie oraz argumentację na poparcie stawianych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

I. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tj. Dz. U. z 2017r. poz. 1369 ze zm. dalej jako "p.p.s.a.") lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a ). W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że nie narusza ona prawa.

II. Przedmiotem kontroli Sądu, była ocena prawidłowości i zasadności wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry, w oparciu o materialnoprawną podstawę, którą stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2. Nie jest w sprawie sporne, że skarżący użytkował automat do gier o nazwie H. S. P. typ video oraz automat S. B. typ bębnowy, poza kasynem gry. Nie jest również kwestionowane, zakwalifikowanie tych urządzeń jako automatów do gry, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Prezentując ramy prawne adekwatne do rozpoznawanej sprawy, należy wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze bądź możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze ( ust. 4 ). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontekście powołanych przepisów zasadą jest więc, prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Z kolei przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie [...]zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Na tej też podstawie prawnej, wymierzona została kara pieniężna skarżącemu.

Sankcja wynikająca z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Biorąc zatem pod uwagę zarzuty wymienione w pkt II i III skargi, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych ( w tym m.in. w/w przepisów u.g.h.), w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.).

Stanowisko skarżącego, w szczególności opiera się na przywołanym w skardze m.in. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11 i argumencie, że skoro mający charakter techniczny przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie został notyfikowany w trybie wspomnianej dyrektywy, nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, zdaniem skarżącego, nie było podstaw do nałożenia na niego kary pieniężnej, na podstawie przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

III. Odnosząc się do tej, szeroko eksponowanej w skardze kwestii nie ulega wątpliwości, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wspomnianego wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dodatkowo, w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Rozważając nakreśloną kwestię prawną, w pierwszej kolejności należy wskazać, że skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, iż stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Oceny w powyższym zakresie dokonał skład siedmiu sędziów NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (v: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że: " Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.". Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie orzekającym w pełni akceptuje i przyjmuje jako własne stanowisko zawarte w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wobec powyższego, w ślad za uchwałą i zawartą w niej argumentacją należy przyjąć, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Natomiast odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należy wskazać, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez ostatni z wymienionych przepisów, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry ( v. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2017r., II GSK 3645/16 ).

W tym kontekście, argumentacja skargi związana z brakiem notyfikacji wskazanych przepisów, w tym wskazywana odmienność treści art.14 u.g.h. poddana notyfikacji Komisji Europejskiej, od treści tego przepisu obowiązującej obecnie, nie mogła odnieść zamierzonego przez skarżącego rezultatu. Jedynie uzupełniająco można wskazać, że w swojej zasadniczej warstwie, przepis ten, zarówno w brzmieniu przed jego notyfikacją, po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. oraz obecnie, nie uległ istotnej zmianie. Wynikał z niego bowiem i nadal wynika jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że w zakresie istotnym dla sprawy, stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, nie uległ zmianie. Należy przy tym mieć na uwadze, że przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Warte podkreślenia jest również, że nielegalna działalność gospodarcza w dziedzinie hazardu podlega szczególnym obostrzeniom nie tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, ale również innych ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz.186), czy ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (j.t. Dz.U. z 2017r. poz. 1049). Generalny Inspektor Informacji Finansowej, który działa na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w raportach za 2011 i 2012r. wskazał, że do obszarów działalności przestępczej szczególnie związanych z praniem pieniędzy, należy zaliczyć również działalność hazardową (por. M. Hara, R. Kierzynka, P. Kołodziejski, Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Komentarz, Lexis Nexis 2013).

W ocenie składu orzekającego, akceptacja stanowiska skarżącego o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., prowadziłaby do afirmacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji, a to pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu. Tym bardziej, że jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Wreszcie, należy również przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, zgodnie z którym: Artykuł 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W kontekście przedstawionej argumentacji, także przepisu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Z podanych przyczyn, opierających się na wskazanym orzecznictwie, zarzuty skargi zawarte w pkt II i III należało uznać za niezasadne.

IV. Nie jest również trafny zarzut skargi sformułowany w jej pkt I, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo, że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym.

Należy w pierwszej kolejności podkreślić, że w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 (Dz.U. poz. 1742), którego przedmiotem była także dopuszczalność zbiegu administracyjnych kar pieniężnych i odpowiedzialności karnoskarbowej Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił m.in., że skoro zarówno odpowiedzialność administracyjna, jak i karnoskarbowa podlegają różnym procedurom, oczywistym jest, że w obu przypadkach wynikiem tych postępowań będą różne sankcje.

Wobec tego, ponieważ przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry", to każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił również, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie należy wobec tego przyjąć, że z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.

V. W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, których skarżący nie podważył, a skład orzekający uznaje za prawidłowe, w oparciu o ustalenia zawarte w protokole oględzin z dnia [...] marca 2016 roku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. przyjęto, że w budce drewnianej usytuowanej przy budynku mieszkalnym w miejscowości J., [...] B. znajdowały się urządzenia do gier o nazwie H. S. P., typ video, bez numeru, oznaczone w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem: "Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]" oraz automat S. B., typ bębnowy, ozn. NR [...]/SB/AS oraz w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]", podłączone do zasilania energią elektryczną i w gotowości do gry.

Urządzającym gry był W. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. W. W. Ł. z siedzibą w B. , co nie jest sporne, a wynika m.in. z umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] marca 2016r., której przedmiotem, jak wynika z §1 ust. 1 jest dzierżawa części lokalu niezbędna do ustawienia urządzeń, zainstalowanie urządzeń do gier, na których skarżący będzie prowadził działalność gospodarczą (k. 26-27 akt administracyjnych ).

Z opisanych w Protokole kontroli oględzin oraz przeprowadzonego eksperymentu odtwarzającego przebieg gry na wymienionych automatach do gier wynika, że automat H. S. P. posiada 2 monitory wizyjne z prezentowanymi na nim aplikacjami - rodzajami gier, pulpit sterowania grą w postaci przycisków, akceptor banknotów i wrzutnie monet oraz rynnę do wyrzutu monet. Natomiast automat S. B. posiada 2 zestawy po 3 bębny losujące z symbolami różnych owoców i innych znaków na ich obwodzie, pulpit sterowania grą w postaci przycisków, szczelina akceptora banknotów, rynna do wyrzutu monet. Aby rozegrać grę, automaty należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Rozegranie gry polega na wybraniu stawki za grę i wciśnięciu odpowiedniego przycisku w celu uruchomienia ruchu ciągłego symboli prezentowanego na układzie bębnowym, które po pewnym czasie zatrzymują się samoczynnie, losowo bez udziału gracza, tworząc pewien układ symboli. Jeżeli wylosowany układ odpowiada układowi premiowemu, grający otrzymuje odpowiednią ilość punktów kredytowych. Ustalono, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami. Nie istnieje realna możliwość zatrzymania przez gracza bębnów (kart) na konkretnym symbolu. Nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach (kartach). Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automatach nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku, a wobec faktu, że zatrzymanie losowania następuje samoczynnie to osiągnięty wynik jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra na tego typu automacie ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości).

Organ odwoławczy, po analizie materiału dowodowego, a w szczególności opisu przebiegu przeprowadzonych eksperymentów prawidłowo przyjął zatem, że gry urządzane na wymienionych urządzeniach do gier nie spełniają wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Natomiast spełniają przesłanki zawarte w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, co zostało wykazane przez organy celne.

Organy dokonały zatem trafnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem skarżący jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tym przepisie, w wysokości [...] zł od każdego automatu.

Sąd dostrzega, niepodnoszoną w skardze okoliczność, że zaskarżona decyzja organu odwoławczego została wydana na podstawie obowiązujących do dnia 31 marca 2017r. przepisów art. 89 u.g.h., który to z dniem 1 kwietnia 2017r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88) – dalej: "ustawa nowelizująca" - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Wydając zaskarżoną decyzję w dniu [...] lipca 2017r. organ odwoławczy orzekał zatem w sprawie już po dokonanej zmianie art. 89 u.g.h. Wyjaśnić wobec tego należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych, regulujących kwestię zastosowania właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed [...] kwietnia 2017r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady. Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) – vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06. W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli ( dokonania przeszukania i oględzin ), tj. [...] marca 2016r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

Mając na względzie te zasady stwierdzić zatem należy, że prawidłowo organ odwoławczy powołał w sprawie przepisy art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie ujawnienia zdarzenia oraz orzekania przez organ I instancji, a nie po ich zmianie, która nastąpiła w dniu 1 kwietnia 2017r. Dodatkowo jedynie można wskazać, że zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia skarżącego, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.), a wobec urządzającego gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia wynosi do [...] zł, a w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia do [...] zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 4 pkt 2 u.g.h.). Podkreślenia przy tym w realiach niniejszej sprawy wymaga, że skarżący, będąc dysponentem/właścicielem przedmiotowych automatów, nie posiadał w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem.

W konsekwencji, organ nie naruszył również przepisów procesowych, w tym art. 120 121 § 1, 122, 187 § 1, 188 i 191 O.p. Organ zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył materiał dowodowy, a dokonane ustalenia są prawidłowe i zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Organy dostatecznie również wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego pod wskazane w decyzji normy prawne. Natomiast odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ, nie narusza zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Nadto, postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych skarżącego.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych przez jego niezastosowanie w sprawie. Przepis, na który powołuje się skarżący stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Przepis ten dotyczy zatem m. in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Stąd z przepisu tego nie może skorzystać skarżący, który warunków tych nie spełniał. Podkreślenia przy tym wymaga, że koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych skarżący nie przedstawił organom celnym, które nadto w oparciu o stosowne rejestry ustaliły, że wymaganych uprawnień i dokumentów skarżący nie posiadał. Zatem w sytuacji, gdy na podstawie zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego brak jest podstaw do przyjęcia, aby skarżący był podmiotem, który prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w rozważanej sprawie.

Mając zatem na uwadze, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.

E. Kruppik-Świetlicka J. Szulc L. Kleczkowski