Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 588/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 29, art. 30
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Grzegorz Saniewski Sędziowie: sędzia WSA Joanna Brzezińska sędzia WSA Anna Klotz (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Krystyna Witt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 r. sprawy ze skargi P. W. na decyzję [...] [...] Inspektora Nadzoru [...] w B. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2017 r. znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., działając na podstawie art. 104 w zw. z art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2016 r. poz. 23 ze zm.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania O. "P." z siedzibą w R. oraz odwołania D. W., A. W., M. A. i W. A. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ż. z dnia [...] grudnia 2016 r. znak: [...], umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie budowy stacji telefonii komórkowej Spółki P. [...] na dachu budynku, usytuowanego na działce nr [...], położonej w Ż. przy ul. S., uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Decyzja ww. zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ż., działając na podstawie art. 81 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane oraz art. 104, art. 105 § 1 k.p.a., umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budowy stacji telefonii komórkowej Spółki P. [...] na dachu budynku, usytuowanego na działce nr [...], położonej w Ż. przy ul. S. W uzasadnieniu podjętego stanowiska organ wskazał, że budowa stacji bazowej dokonana została zgodnie z prawem, zgodnie bowiem z brzmieniem znowelizowanego przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane "...instalowanie urządzeń w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę...". W konsekwencji, organ orzekł o umorzeniu postępowania.

Odwołanie od decyzji złożyli: O. "P." z siedzibą w R. reprezentowane przez Prezesa Zarządu Z. G., D. W., A. W., M. A. i W. A.

Zaskarżoną, powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] marca 2017 r., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Organ odwoławczy wskazał, że nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez organ I instancji w uzasadnieniu decyzji. Podkreślił, że stacja telefonii komórkowej jest bowiem budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), której budowa wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, zgodnie art. 28 w zw. z art. 3 pkt 6 i 7a ustawy Prawo budowlane. Takiej prawidłowej klasyfikacji przedmiotu postępowania w niniejszej sprawie organ I instancji uprzednio dokonał. Organ podniósł, że z analizy akt sprawy wynika, że organ I instancji w prowadzonym postępowaniu administracyjnym ustalił, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej, na którą to inwestycję składa się: antenowa konstrukcja wsporcza - maszt, tj. prefabrykowana konstrukcja indywidualna o wys. 7m i odgromnik o wys. 1m, na którym zamieszczono 6 szt. anten sektorowych oraz urządzenie sterujące zamieszczone na ścianie budynku na prefabrykowanej ramie, stanowi budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), która wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Dokonanie natomiast zgłoszenia z dnia [...] grudnia 2012 r. i brak sprzeciwu właściwego organu (pismo Starosty Ż. znak: [...] z [...] stycznia 2013 r.), powoduje, że inwestorowi, który wykonał roboty objęte tym zgłoszeniem, nie można postawić zarzutu dokonania samowoli budowlanej (por. wyrok NSA z 20 kwietnia 2011 r. sygn. akt II OSK 734/10). Powyższe wypełnia sytuację, określoną w art. 50 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, tj. przedmiotową stację bazową telefonii komórkowej wykonano na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, co spowodowało, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego prowadził postępowanie naprawcze w trybie art. 51 ustawy, dotyczące stacji bazowej telefonii komórkowej spółki P. [...] pobudowanej na dachu budynku, na działce nr [...] w Ż. przy ul. S. Zmiana przez organ I instancji klasyfikacji przedmiotu postępowania w trakcie prowadzonego postępowania w niniejszej sprawie nie ma oparcia ani w zmianie stanu faktycznego w sprawie ani w przepisach prawa materialnego.

W tej sytuacji, w sprawie nie może mieć zastosowania przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b tej ustawy.

Wobec powyższego, w sprawie nie znajduje uzasadnienia umorzenie postępowania w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a., jako bezprzedmiotowego, co uczynił organ I instancji decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., dlatego należało tę decyzję uchylić, a sprawę przekazać do ponownego rozpatrzenia przez powiatowy organ nadzoru budowlanego.

W zaleceniach dla organu I instancji, organ II instancji wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji winien zweryfikować aktualny stan faktyczny w sprawie, tj. czy rzeczona stacja bazowa telefonii komórkowej odpowiada parametrom określonym w zgłoszeniu jej budowy z dnia [...] grudnia 2012 r., przyjętego przez Starostę Ż. bez sprzeciwu, czy też jak wskazuje skarżące Stowarzyszenie w odwołaniu, iż mogło dojść do zwiększenia mocy EIRP anten w 2016 r., z uwagi na zmianę pozwolenia radiowego.

Ponadto, aktualnym pozostaje obowiązek weryfikacji oddziaływania przedmiotowej inwestycji na środowisko w myśl art. 59 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2013 r. poz. 1235 ze zm.), jak zasadnie wskazują skarżący w swych odwołaniach.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła P. sp. z o. o. z siedzibą w W., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc o uchylenie w całości decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] marca 2017 r. znak: [...] i zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 29 ust. 2 pkt 15, w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 19a lit. e), w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b), w zw. z art. 3 pkt 1 lit. b) i pkt 6 i 7a, w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, poprzez bezpodstawne uznanie, że instalowanie urządzeń z zakresu telekomunikacji publicznej na istniejących obiektach budowlanych jest możliwe tylko po uzyskaniu pozwolenia na budowę i nie może zostać zrealizowane w trybie zgłoszenia.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, której celem była liberalizacja przepisów związanych z rozwojem sieci telekomunikacyjnych, wprowadziła znaczne usprawnienia w realizowaniu inwestycji z zakresu telekomunikacji publicznej. Przed wejściem w życie ww. ustawy, istniała możliwość instalowania urządzeń związanych z infrastrukturą telekomunikacyjną (również w zakresie stacji bazowych telefonii komórkowej) w trybie zgłoszenia, lub nawet bez tego trybu. Ponieważ budziło to rozbieżności interpretacyjne ustawodawca dokonał zmian prawa, które te wątpliwości miały wyeliminować. Zmieniając zapis art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, który brzmiał "pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych", ww. ustawa (w art. 65 ust. 3 pkt b) wprowadziła nowe brzmienia § 29 ust. 2 pkt 15 P.b. "pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych." Skarżąca odwołuje się do wykładni systemowej i celowościowej przepisów. Intencją bowiem ustawodawcy, jak twierdzi skarżący, było usuniecie wcześniejszych wątpliwości i rozbieżności w praktyce orzeczniczej w zakresie kwalifikacji masztów antenowych, co wynika z uzasadnienia do zmiany tej ustawy.

W obecnym stanie faktycznym, WINB w swojej decyzji nie wyjaśnił, dlaczego pomija inne niż pozwolenie na budowę tryby instalacji urządzeń - w kontekście przepisów prawa budowlanego oraz konkretnej instalacji, jak również oceny dokonanej przez Starostę Ż. (brak sprzeciwu do zgłoszenia), oraz oceny dokonanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ż.

W trakcie postępowania skarżąca wskazała również, że jej inwestycja nie wymaga przeprowadzenia postępowania o środowiskowych uwarunkowaniach. Instalacja podlegała zgłoszeniu środowiskowemu, zgodnie z przepisami ustawy prawo ochrony środowiska, i również w tym przypadku właściwe organy nie wniosły sprzeciwu do dokonanych zgłoszeń.

W świetle powyższego, w ocenie skarżącej, skarga jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia [...] października 2017 r. uczestnik postępowania O. "P." wskazał, że w jego ocenie, zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Zdaniem uczestnika, wybudowana stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi obiekt budowlany i wymagała uzyskania pozwolenia na budowę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m. in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą zaskarżonym aktem z punktu widzenia kryterium legalności, to jest zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania prawa materialnego. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.).

Kontrola legalności zaskarżonej decyzji w oparciu o powyższe kryteria prowadzi do przekonania, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylająca w całości decyzję PINB o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie budowy stacji telefonii komórkowej Spółki P. na dachu budynku, usytuowanego na działce nr [...], położonej w Ż. przy ul. S. i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Kontroli Sądu w tej sprawie poddane zostało rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym, w którym organ odwoławczy nie przesądzał o istocie sprawy. Podstawę zaskarżonej decyzji stanowił bowiem art. 138 § 2 k.p.a. W dniu [...] czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) - zwana dalej "ustawą nowelizującą". Wprowadziła ona zmiany między innymi do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.). W myśl nowowprowadzonego art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań przed sądami administracyjnymi, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w brzmieniu dotychczasowym. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, dlatego też należało stosować do niego przepisy w brzmieniu sprzed nowelizacji.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Zakres rozpoznania sprawy ze skargi na decyzję wydaną na podstawie tego przepisu był przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r. sygn. II OSK 2279/13 (LEX nr 1592135), gdzie stwierdzono: "Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę".

Z kolei w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) NSA zwrócił uwagę, że zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 k.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r. sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262): "Rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej".

W ocenie Sądu, powyższe warunki wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. zostały w niniejszej sprawie spełnione, bowiem decyzja organu I instancji była wadliwa, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy był tak znaczny, że nie mógł zostać przez organ odwoławczy uzupełniony w trybie art. 136 k.p.a. Zaskarżona decyzja w sposób konkretny i szczegółowy wylicza wszystkie wady wydanej przez organ I instancji decyzji i zawiera prawidłowe wskazania, co do dalszego postępowania.

Bezsporny w przedmiotowej sprawie jest stan faktyczny ustalony przez organy.

Spór natomiast dotyczy ustalenia, czy dokonane w dniu [...] grudnia 2012 r. zgłoszenie, przyjęte przez Starostę Ż. bez sprzeciwu, stacji bazowej telefonii komórkowej spółki P. odpowiada hipotezie normy z art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy prawo budowlane, tj. czy roboty objęte tym zgłoszeniem mogą być zakwalifikowane jako instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych, czy też zgłoszenie dokonane przez inwestora dotyczyło wykonywania robót budowlanych objętych z mocy prawa obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę.

Należy zauważyć, że zrealizowana stacja bazowa telefonii komórkowej, zgodnie z projektem załączonym do zgłoszenia, stanowiła - maszt (prefabrykowana konstrukcja indywidualna o wysokości 7 m i odgromnik o wysokości 1 m), na którym zamieszczono 6 szt. anten sektorowych, a urządzenie sterujące zamieszczono na ścianie budynku na prefabrykowanej ramie.

W ocenie Sądu, konstrukcja masztu wraz z antenami i urządzeniem sterującym potwierdza stanowisko organu odwoławczego, że mamy do czynienia z budowlą, stanowiącą całość techniczno-użytkową w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.). Przez obiekt budowlany - należy rozumieć: budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami. Zrealizowany obiekt stanowi w tych okolicznościach sprawy budowę, wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę, na podstawie art. 28 w zw. z art. 3 pkt 6 i 7a ustawy Prawo budowlane.

Zgodnie z art. 3 pkt 6 ww. ustawy, przez budowę - należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W myśl art. 3 pkt 7a tej ustawy, przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Według natomiast art. 28 ust. 1 tej ustawy, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, (obecnie t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332, w czasie orzekania przez organy administracji t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290, dalej P.b.), pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Z kolei zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b P.b., zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych.

W orzecznictwie sądów administracyjnych kwalifikacja zamierzenia polegającego na budowie, rozbudowie czy też modernizacji stacji bazowej służącej do transmisji danych jest zróżnicowana; w szczególności wskazuje się na znaczenie takich czynników jak funkcjonalny związek z budynkiem tudzież instalowanie określonych elementów nie tylko na zewnątrz, ale i wewnątrz budynku.

Ma rację strona skarżąca, że przepisy prawa budowlanego w zakresie inwestycji polegających na instalowaniu urządzeń przeszły od 2012 r. nowelizację. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 zachował obecnie brzmienie obowiązujące w dacie dokonania zgłoszenia w dniu [...] grudnia 2012 r.

W ocenie Sądu, opis projektu inwestycji - stacji bazowej zawiera w sobie elementy sieci telekomunikacyjnej określonej w art. 2 pkt 35 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1489 ze zm.), którą zaliczyć należy do telekomunikacyjnych obiektów budowlanych wymienionych w § 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. z 2005 r. Nr 219, poz. 1864 ze zm.). Obiekt ten nie jest jednak siecią telekomunikacyjną. Zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane wolno stojący maszt antenowy jest budowlą. Powyższe znajduje również potwierdzenie w § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie Dz.U.2005.219.1864. Przepis ten definiuje pojęcie telekomunikacyjnego obiektu budowlanego, przez który należy rozumieć - linię kablową podziemną, linię kablową nadziemną, kanalizację kablową, kontenery telekomunikacyjne, szafy kablowe oraz wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe.

Należy również mieć na uwadze, że ustawodawca wyraźnie rozróżnia w przepisach prawa budowlanego budowle wolno stojące: wolno stojące maszty antenowe (art. 3 pkt 3), wolno stojące budynki mieszkalne jednorodzinne (art. 29 ust. 1 pkt 1a), wolno stojące parterowe budynki gospodarcze (art. 29 ust. 1 pkt 2, 2a, 2b, 2d), wolno stojące parterowe budynki rekreacji indywidualnej, wolno stojące parterowe budynki stacji transformatorowych i kontenerowych stacji transformatorowych, wolno stojące altany.

Wymieniając w art. 29 ust. 1 ustawy obiekty budowlane, które nie wymagają pozwolenia na budowę ustawodawca nie ujął pośród zwolnień wolno stojących masztów antenowych, czy też telekomunikacyjnego obiektu budowlanego, którym jest stacja bazowa telefonii komórkowej złożona konstrukcyjnie z masztu, odgromnika, anten sektorowych i urządzenia sterującego. Zgodnie z § 3 pkt 13 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie wolno stojąca wieża antenowa to wolno stojąca konstrukcja wsporcza anten i urządzeń radiowych, bez odciągów. Powyższej wieży nie należy utożsamiać z wolno stojącym obiektem budowlanym. Definicja zawarta w § 3 pkt 9 ww. rozporządzenia, określa, wolno stojący maszt antenowy - wolno stojącą konstrukcję wsporczą anten i urządzeń radiowych, z odciągami.

Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w skardze, że w świetle art. 29 ust. 1 pkt 19a lit. e, stacja bazowa telefonii komórkowej jest elementem sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy prawo telekomunikacyjne i jest zwolniona z pozwolenia na budowę. Art. 2 pkt 35 ustawy prawo telekomunikacyjne stanowi, że sieć telekomunikacyjna – to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Nie będą to jednak maszty i konstrukcje wsporcze, lecz tylko tego rodzaju mechanizmy, które będą odpowiedzialne za nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów.

Sąd zgadza się z tym, że od lat następuje liberalizacja przepisów prawa budowlanego. Jednak tam, gdzie może dojść do zagrożenia życia i zdrowia np. przez oddziaływanie pola elektromagnetycznego, przepisy wprowadzają coraz więcej ograniczeń.

Budowa stacji bazowych, Sieci telekomunikacyjne i ich elementy w postaci stacji bazowych są w siatce pojęciowej prawa budowlanego, budowlą – niebędącą budynkiem ani obiektem małej architektury, obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 3.

W ocenie Sądu, do budowy odnośnej stacji bazowej nie znajduje zastosowania przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b., zgodnie z którym pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych, ani art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b P.b., w myśl którego wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych wymaga zgłoszenia. O instalacji czy też montażu urządzenia można mówić wówczas, gdy na dachu budynku istnieje już nośnik (konstrukcja wsparcia), na którym zainstalowane zostaną anteny i inne urządzenia wyposażenia stacji. Występujący w powołanych przepisach zwrot "na obiektach budowlanych" utwierdza w przekonaniu, że chodzi w nim wyłącznie o roboty wykonywane na obiektach, które już istnieją i które służą za nośnik urządzenia. Stacja bazowa nie jest też urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 P.b. W orzecznictwie wskazuje się – i Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela – że urządzenie budowlane to urządzenie łącznie spełniające następujące warunki: a) jest to urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym; b) urządzenie to zapewnia możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Stacja bazowa nie spełnia tego drugiego warunku. Celem budowy tej stacji nie jest bowiem zapewnienie samej możliwości użytkowania budynku mieszkalnego zgodnie z jego przeznaczeniem. Stacja ta nie jest elementem wyposażenia budynku mieszkalnego ani też nie jest urządzeniem związanym funkcjonalnie z takim budynkiem. Stanowi ona odrębny od budynku obiekt budowlany, składający się z urządzenia przekaźnikowego, wież antenowych i anten. Tworzy ona samodzielną i odrębną w stosunku do budynku całość techniczno-użytkową, składającą się z szeregu poszczególnych elementów, połączonych w taki sposób, aby zgodnie z wymogami techniki nadawały się do określonego użytku.

Sąd miał na uwadze również to, że art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. otrzymał obecne brzmienie w wyniku nowelizacji dokonanej przepisem art. 65 pkt 3 lit. b ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. 2010 Nr 106, poz. 675), a nowelizacja ta polegała na dodaniu słów "w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych". W ocenie Sądu, w ten sposób nastąpiło jedynie doprecyzowanie urządzeń określonego rodzaju, nie został natomiast zmieniony zakres pojęcia "urządzenia". Niezmienione pozostaje również dotychczasowe rozumienie pojęcia "instalacja", obejmujące sytuację, w której istnieje już nośnik, na którym miałyby być zainstalowane anteny i urządzenia wyposażenia stacji bazowej. Również odwołanie się do wykładni historycznej nie podważa zatem przeprowadzonego wcześniej rozumowania i nie uzasadnia modyfikacji wyników wykładni literalnej (zaprezentowana tu wykładnia relewantnych przepisów jest zbieżna z poglądami prawnymi przedstawionymi w szczególności w wyroku NSA z dnia 26 kwietnia 2016 r., II OSK 1999/14, CBOSA oraz wyroku WSA w Krakowie z dnia 20 lutego 2017 r., II SA/Kr 1588/16, CBOSA).

Całkowita długość masztu ma wynosić 7 m. Także z tych przyczyn niepodobna uznać, że chodzi o urządzenie na obiekcie budowlanym.

Zważywszy, że przedmiotowe roboty budowlane nie mieszczą się w hipotezie normy z art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b P.b. (ani żadnej innej normy statuującej wyjątek od zasady, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę) ich zgłoszenie aktualizuje kompetencję organu przewidzianą w art. 30 ust. 6 pkt 1 P.b.

Zasadnie zatem podkreślił organ odwoławczy, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest przeprowadzenie postępowania w kierunku legalizacji zrealizowanej inwestycji na podstawie zgłoszenia i zbadanie zachowania parametrów określonych w zgłoszeniu. Kontrola powinna ocenić również czy nie doszło do zwiększenia mocy EIRP anten w 2016 r. z uwagi na zmianę pozwolenia radiowego.

Zasadnie organ odwoławczy wskazał, że aktualny pozostaje obowiązek weryfikacji oddziaływania przedmiotowej inwestycji na środowisko. Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Skoro zaś przedmiotowe postępowanie nie mogło być uzupełnione przez organ odwoławczy bez zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania i zachodziła konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przynajmniej w znacznej części, to organ odwoławczy zobligowany był na mocy art. 138 § 2 k.p.a. wydać decyzję o charakterze kasacyjnym.

Z tych względów należało uznać zarzuty skarżącego za niezasadne, a skargę oddalić przyjmując, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa - o czym orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.