Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 418/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-03-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Ochrona środowiska
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2081
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędziowie Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędzia WSA Marek Wroczyński (sprawozdawca), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Marlena Stolarczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2020 r. w Radomiu sprawy ze skargi G. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza [...] nr [...]z dnia [...] listopada 2018 r. ; 2) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. na rzecz skarżącej G. W. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Syg. akt VIII SA/Wa 418/19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...]marca 2919 roku Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...]działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (jednolity tekst: Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym sprawy z odwołania D. K. oraz G. i W. W. od decyzji z dnia [...]listopada 2018 r. znak: [...]wydanej przez Burmistrza [...]umarzającej postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia realizowanego przez [...] S.A., pod nazwą: "Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...], na działce nr ewid. [...]w miejscowości [...]gm. [...]" –orzekło- zaskarżoną decyzję utrzymać w mocy.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i ocena prawna.

Decyzją z dnia [...]listopada 2018 r. znak: [...] wydaną przez Burmistrza [...]umorzono postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia realizowanego przez [...] S.A., pod nazwa: "Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...], na działce nr ewid. [...]w miejscowości [...]gm. [...]".

Od decyzji odwołanie w ustawowym terminie przysługującym stronom złożyli: D. K. oraz G. i W. W. (pismo z dnia 20 grudnia 2018 r. podpisane oprócz nich przez dwadzieścia jeden osób).

Podniesiono w nim, że budowa stacji bazowej będzie niekorzystnie oddziaływać na świat roślin i zwierząt. Zwrócono uwagę, że lokalizacja nastąpi na obszarze chronionym NATURA 2000. Zdaniem odwołujących stacja bazowa znacząco obniży walory kompozycyjno — estetyczne wsi, jak również negatywnie wpłynie na uprawy ekologiczne, działalność agroturystyczną i inwestycje turystyczne.

Organ wskazał że podstawową kwestią postępowania o ustalenie środowiskowych uwarunkowań dla realizacji przedsięwzięcia jest ustalenie stron postępowania. Przepisy ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko /j. t. Dz. U. z 2018 r., poz. 2081 ze zm./ zawierają unormowania w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 74 ust. 3a tej ustawy, stroną postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wnioskodawca oraz podmiot, któremu przysługuje prawo rzeczowe do nieruchomości znajdującej się w obszarze, na który będzie oddziaływać przedsięwzięcie. Przez obszar ten rozumie się:

1) działki przylegające bezpośrednio do działek, na których ma być realizowane

przedsięwzięcie;

2) działki, na których w wyniku realizacji lub funkcjonowania przedsięwzięcia

zostałyby przekroczone standardy jakości środowiska;

3) działki znajdujące się w zasięgu znaczącego oddziaływania przedsięwzięcia,

które może wprowadzić ograniczenia w zagospodarowaniu nieruchomości, zgodnie z jej aktualnym przeznaczeniem.

Kolegium dodaje przy tym, że nawet jeśli organ I instancji wadliwie uznałby skarżących za strony w prowadzonym postępowaniu, to prawidłowość takiego działania zawsze jest weryfikowana przez Kolegium, w sytuacji złożenia odwołania od decyzji Burmistrza. Postępowanie odwoławcze może być bowiem skutecznie wszczęte i prowadzone wyłącznie w sytuacji terminowego wniesienia odwołania od decyzji wydanej w I instancji, przy czym prawo wniesienia odwołania przysługuje wyłącznie stronie postępowania, co wynika wprost z art. 127 k.p.a.

W związku z wątpliwościami w kwestii posiadania przez wnoszących odwołanie interesu prawnego Kolegium, działając na podstawie art. 51 kpa. Wezwało do udzielenia wyjaśnień na temat posiadanego interesu prawnego w złożeniu ww.

odwołania oraz przesłania dokumentu potwierdzającego przysługiwanie prawa

rzeczowego do nieruchomości znajdującej się w obszarze, na który będzie oddziaływać przedsięwzięcie, rozumianego wg wymogów stawianych ww. przepisem art. 74 ust. 3a ustawy.

W odpowiedzi D. K. oraz G. i W. W., M. W. w pismach z dnia 5 marca 2019 r. wyjaśnili, że są właścicielami nieruchomości znajdujących się w obszarze, na który będzie oddziaływać przedsięwzięcie. Do pism załączyli kopie aktów notarialnych, z których wynika, że są właścicielami m.in. nieruchomości stanowiących działek nr [...],[...]w [...] (D. K.) oraz nr [...] (G. i W.W.) - działki najbliżej położone w stosunku do terenu inwestycji i jednocześnie bezpośrednio graniczące z działką nr [...], na której terenie planowana jest inwestycja). W pismach dodano, że inwestycja będzie oddziaływać na życie ludzi zamieszkujących w jej pobliżu.

Zwrócili uwagę, że podobnie jak sąsiedzi na terenie nieruchomości przeprowadzają z rodziną różne prace pielęgnacyjne (np. obcinają drzewka w sadach). Często też mieszkańcy decydują się na prowadzenie upraw ekologicznych, co wymaga sytuowania ich z dala od wszelkich budowli emitujących fale z anten telefonii komórkowej i nadajników telewizyjnych.

Kolegium analizując złożone wyjaśnienie stwierdziło, że D. K. oraz G. i W. W. są podmiotami, którym przysługuje prawo rzeczowe do nieruchomości znajdującej się w obszarze, na który będzie oddziaływać przedsięwzięcie.

Oczywiście za obszar ten przyjęto, zgodnie z art. 74 ust. 3a ustawy:

1) działki przylegające bezpośrednio do działek, na których ma być realizowane

przedsięwzięcie;

2) działki, na których w wyniku realizacji lub funkcjonowania przedsięwzięcia

zostałyby przekroczone standardy jakości środowiska;

3) działki znajdujące się w zasięgu znaczącego oddziaływania przedsięwzięcia, które może wprowadzić ograniczenia w zagospodarowaniu nieruchomości, zgodnie z jej aktualnym przeznaczeniem.

Nie ulega wątpliwości, że działka nr [...],[...]i [...]w miejscowości [...]graniczą bezpośrednio z działką nr [...], na której planowana jest inwestycja (przylegają do niej), co wypełnia przesłankę z art. 74 ust. 3a pkt 1 ww ustawy.

W związku z powyższymi ustaleniami Kolegium przeszło do rozpoznania sprawy w trybie odwoławczym.

W dniu [...]lipca 2018 r. [...]S.A. z siedzibą w [...]wystąpiła z wnioskiem do Burmistrza [...]o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej

telefonii komórkowej sieci [...]nr [...] ([...]) zlokalizowanej w miejscowości [...]na części działki ewidencyjnej nr [...]obręb [...][...]. Do wniosku załączono "Kartę informacyjną przedsięwzięcia" oraz mapę, na których przedstawiono planowany terenu inwestycji, a także wypis z rejestru gruntów.

Pismem z dnia 21 września 2018 r., działając na podstawie art. 59 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, wystąpił do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...]o wyrażenie opinii odnośnie konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania inwestycji na środowisko i określenia zakresu raportu.

Pismem z dnia [...]października 2018 r. znak: [...] Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w [...]stwierdził, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie należy do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływań na środowisko, o których mowa w art. 71 ustawy. Z tego powodu brak jest podstaw do wydania przez RDOŚ opinii co do konieczności przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko.

W dniu [...]listopada 2018 r. Burmistrz [...]wydał zaskarżona decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie środowiskowych uwarunkowań dla planowanego przedsięwzięcia.

Kolegium rozpoznając sprawę stwierdziło, że zasadnym jest utrzymanie w decyzji w mocy decyzji organu I Instancji.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że planowana inwestycja obejmować ma obszar części działki nr [...]w m. [...]. Na terenie tym ma zostać zlokalizowana stacja bazowa telefonii komórkowej, w skład której wejdzie wieża kratowa o wysokości 55 m, z zamontowanym systemem antenowym oraz urządzenia teletechniczne. W skład systemu antenowego wchodzić będą trzy anteny sektorowe, pracujące w paśmie 800 MHz i 900 MHz oraz 1 antena radioliniowa. Zostaną one zawieszone na wysokości 48,8 m n.p.t., w sektorach 60 st., 180 st. i 300 st. Zakres pochylenia anten (tilt) określono na przedział od 0 st. do 10 st. Zgodnie z kartą informacyjną przedsięwzięcia równoważna moc pojedynczej anteny sektorowej wyniesie 9640 W (4604 W + 5036 W). Zawiera się ona zatem w przedziale od 5000 W do 10000 W.

Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub potencjalnie oddziaływać na środowisko. W art. 60 ustawy, zawarto natomiast delegację dla Rady Ministrów, która uwzględniając możliwe oddziaływanie na środowisko przedsięwzięć oraz uwarunkowania, o których mowa w art. 63 ust. 1, określi, w drodze rozporządzenia

1) rodzaje przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2) rodzaje przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko;

3) przypadki, gdy zmiany dokonywane w obiektach są kwalifikowane jako

przedsięwzięcia, o których mowa w pkt 1 i 2.

Rozporządzeniem takie wydane zostało w dniu 9 listopada 2010 r. (rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco

oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213, poz. 1397 z późn. zm.)).

W rozpoznawanej sprawie, planowane zamierzenie inwestycyjne należy odnieść do następujących przepisów rozporządzenia :

- par. 2 ust. 1 pkt 7 lit. b - instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny;

- par. 3 ust. 1 pkt 8 lit. f - instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii,

emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000

MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla

pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że posługują się one pojęciem planowanego przedsięwzięcia, przy czym dopiero zakwalifikowanie takiego przedsięwzięcia do jednej z dwóch kategorii przedsięwzięć określonych w ustawie, to jest mogących zawsze albo potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, uzasadnia wymóg uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Przypadki, w których przeprowadza się ocenę oddziaływania na środowisko określa zaś art. 59 ust. 1 ustawy.

Podkreślić należy, iż przedmiotem postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach może być jedynie planowane przedsięwzięcie, które spełnia kryteria określone w art. 59 ustawy w związku z przepisami w. rozporządzenia. Ustalenie, że inwestycja planowana przez wnioskodawcę nie stanowi tego rodzaju przedsięwzięcia oznacza, że odpada konstytutywny element sprawy administracyjnej (jej przedmiot), która w ten sposób traci charakter sprawy administracyjnej, czyniąc postępowanie bezprzedmiotowym.

Postępowanie takie, jako bezprzedmiotowe winno zatem ulec umorzeniu na podstawie art. 105 § 1 kpa.

Celem wyjaśnienia dodać należy, że wydana decyzja nie stanowi wystarczającej

podstawy do rozpoczęcia inwestycji. Jest ona zaś zakończeniem jednego z etapów ubiegania się przez wnioskodawcę o wymagane prawem stanowiska organów.

Dokonana przez Kolegium analiza zebranej w sprawie dokumentacji wykazała,

że realizacja planowanego zamierzenia inwestycyjnego nie doprowadzi do sytuacji, w której wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania każdej z trzech anten sektorowych, w odległościach do 150 m, jak również od 150 m do 200 m od środka elektrycznego anteny będą występować miejsca dostępne dla ludności. W tej sytuacji inwestycji nie można zakwalifikować do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, o których mowa w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W konsekwencji nie ma też podstaw do wydawania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, gdyż jak wspomniano powyżej, art. 71 ust. 2 ustawy wymaga uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Odnośnie zaś sugerowanego w odwołaniach wpływu planowanej inwestycji na środowisko naturalne, w tym na zdrowie okolicznych mieszkańców wyjaśnienia

wymaga, że elementy te nie mogą same w sobie dać podstawy do prowadzenia

postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, gdyż byłoby to sprzeczne z obowiązującym prawem. Tzw. procedura środowiskowa prowadzona jest dla ściśle określonych przedsięwzięć. Wiążące wytyczne w sprawie ich kwalifikacji zawarto w powołanym rozporządzeniu Rady Ministrów. Jak wykazano powyżej analiza parametrów technicznych planowanej do budowy stacji bazowa telefonii komórkowej, nie wykazała obowiązku sporządzenia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Kwestia ewentualnego oddziaływania na środowisko, w tym na zdrowie i życie ludzi będzie natomiast przedmiotem rozważań w kolejnych etapach procedury inwestycyjnej, w szczególności na etapie uzyskania pozwolenia na budowę.

W konsekwencji zasadnym stało się umorzenie postępowania w sprawie o ustalenie środowiskowych uwarunkowań dla planowanej inwestycji, co słusznie

uczynił organ I instancji. Z tego względu Kolegium działając na mocy art. 138 §

pkt 1 kpa utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Skargę na decyzję organu odwoławczego wniosła G. W..

Decyzji zarzucała naruszenie;

1] art. 7, 8, 9, 77 5 1, 107 § 1, 107 § 3 kpa poprzez nie wskazanie w decyzji jak organ ustalił, a szczególnie na podstawie. jakich danych maksymalne moce oraz tilty anten oraz jak rozumie pojęcie miejsc dostępnych dla ludności w rozumieniu art. 64 ust 3 Konstytucji RP,

2] § 2 ust 1 pkt 7 lit b w związku z § 3 ust 8 pkt lit.f) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, iż dokonywanie kwalifikacji następuje bez uwzględnienia maksymalnych tilitów anten,

Wobec powyższego wnosiła o uchylenie skarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zwrot kosztów według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi zwracała uwagę na bardzo precyzyjne stanowisko NSA II OSK 110/15 zawarte w wyroku z dnia 25.10.2016 roku gdzie podkreślono, że cytuje; " Z mocy art. 107 § 1 3 kpa wynika, że obligatoryjnym elementem decyzji administracyjnej jest jej uzasadnienie faktyczne i prawne, gdzie to pierwsze powinna w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których organ się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne to wyjaśnienie podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa " .

Podnosiła, że za trafny należy uznać w konsekwencji zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art 11 kpa.

Ten ostatni przepis nakłada na organ administracji publicznej obowiązek wyjaśniania stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwianiu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu, zwykle ujmowany jest w praktyce jako tzw. zasada przekonywania. W judykaturze nie budzi wątpliwości, że motywy decyzji powinny odzwierciedlać rację decyzyjną i wyjaśniać tok rozumowania prowadzący do zastosowania konkretnego przepisu prawa materialnego do rzeczywistej sytuacji faktycznej. Obowiązek sporządzenia uzasadnienia decyzji odpowiadającego wymogom określonym w art 107 § 3 kpa, stanowi realizację w postępowaniu administracyjnym zasady przekonywania. Prawidłowo sporządzone uzasadnienie daje również możliwość pełnej i merytorycznej weryfikacji decyzji w postępowaniu sądowym, w toku którego nie jest możliwe uzupełnienie przeprowadzonego postępowania administracyjnego o stosowną argumentację prawną, i wyręczanie w ten sposób organów administracji w dokonaniu oceny w kwestii spełnienia przesłanek ustawowych, uzasadniających wydanie konkretnej decyzji [por. motywy wyroku WSA w Opolu z 17 listopada 2011 r., II SA/Op 403/11, LEX nr 1087290 oraz wyrok WSA w Warszawie z 16 kwietnia 2014 r., Vlll SA/Wa 839/13, LEX nr 1468443).

Konieczność prawidłowego uzasadnienia aktów stosowania prawa przez podmioty wykonujące zadania publicznej w kontekście zasady przekonywania jest także przedmiotem uwagi w prawodawstwie europejskim. Zasadnicze znaczenie w tym obszarze ma treść rezolucji (77)31 Komitetu Ministrów Rady Europy o ochronie jednostki przed aktami administracyjnymi, przyjętej w dniu 28 września 1977 r. Wśród pięciu podstawowych zasad sprawiedliwego postępowania tam sformułowanych wymieniono prawo strony do otrzymania uzasadnienia aktu administracyjnego. Obowiązek uzasadnienia takiego aktu (statement of reasons) został sformułowany w kontekście realnych możliwości jego zaskarżenia. Prawo do powiadomienia o treści aktu oraz otrzymanie jego uzasadnienia traktowane jest w soft law europejskim jako standard rzetelnej procedury.

W niniejszej sprawie organ nie podał jak definiuje miejsca dostępne dla ludności oraz czemu nie weryfikuje kwestii maksymalnych mocy oraz odchyleń.

W zaistniałej sytuacji należało podkreślić, że organ winien był ustalić się faktyczną moc EIRP anten na każdym sektorze.

Po drugie ustalić maksymalne tilty anten na podstawie danych katalogowych.

Po trzecie ustalić się możliwą potencjalnie wysokość do zabudowy od środka elektrycznego anteny.

Reasumując dopiero ustalenie tych kwestii pozwala na dokonanie prawidłowej kwalifikacji i tym samym ustalenia obszaru oddziaływania inwestycji.

W najnowszych wyrokach WSA w Warszawie VII SA/Wa 837/18 z dnia 18.01.2019 roku podkreśla, że cytuje;

,, Przyjęcie bowiem że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia ". Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. ll OSK 2706/13, z dnia 29 września 2015 r., sygn. ll OSK 139/14, z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. ll OSK 1839/16 czy też z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. ll OSK 708/15 (wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymagała uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.

Podobnie WSA w Warszawie Vll SA/Wa 1220/18 w wyroku z dnia 11.01.2019 roku.

Na konieczność uwzględniania powyższego wskazuje nawet w trybie nieważności NSA ll OSK 289/16 w wyroku z dnia 19.10.2017 roku podkreślając precyzyjnie, że cytuje;

" Słusznie wskazuje w rozpoznawanej kasacji skarżąca spółka, że w analizie dotyczącej ukierunkowania anten zamieszczonej w "kwalifikacji przedsięwzięcia" wskazano na dwa sposoby pochylenia anteny (tzw. tilt maksymalny i minimalny), jednakże uwzględnienie przez organy tylko jednego z nich, tj. maksymalnego nie jest wadliwe. Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga bowiem przede wszystkim uwzględnienia maksymalnej możliwości emisyjnych urządzenia, a więc uwzględnienia jej potencjalnego zagospodarowania ".

W podobnym tonie wypowiedział się odnośnie postępowania w sprawie o pozwolenie na budowę NSA ll OSK 708/15 w wyroku z dnia 09.12.2016 roku gdzie podkreśla się, że cytuje;

" Ponadto z akt sprawy nie wynika by uwzględniono maksymalne parametry instalacji. Wskazania wymaga, ze środek elektryczny anteny to miejsce będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, a odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka

elektrycznego to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny, czyli wiązki zawierającej kierunek maksymalnego promieniowania. Przy wyznaczaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności uwzględnić należy zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania

anteny, jak i jej pochylenie (tilt). Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia zatem maksymalnego możliwego emitowania takiego pola z urządzenia maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania. ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego

zagospodarowania ".

Należy bowiem uwzględnić zarówno maksymalne możliwe emitowanie takiego pola z urządzenia jak i maksymalne możliwe nachylenie osi wiązki promieniowania oraz ukształtowanie terenu, w szczególności istniejącej, jak i potencjalnej zabudowy. Najważniejsze jest. bowiem bezpieczeństwo i zdrowie ludzi, a dopiero w dalszej kolejności potrzeba realizacji inwestycji telekomunikacyjnych, dlatego niezbędne jest wykluczenie możliwości negatywnego. ponadnormatywnego oddziaływania stacji bazowej na znajdujące się w sąsiedztwie siedliska ludzkie. Organ wydając decyzję o lokalizacji stacji bazowej musi mieć pewność, że promieniowanie ElRP nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności (por. wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2017 r. sygn. akt ll OSK 3008/15. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt ll OSK 708/15, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt ll OSK 2002/13, wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt ll OSK 1829/12 pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl)

tak WSA w Rzeszowie ll SA/Rz 412/18 w prawomocnym wyroku z dnia 10.07.2018 roku.

W tym miejscu przedstawiła najnowszy pogląd NSA w sprawie ll OSK 2902/16 z dnia 22.11.2018 roku gdzie podkreślono cytuje;

" Nadto wskazać należy, że w niniejszej sprawie nie wyjaśniono, czy istnieje możliwość pochylenia sprawozdanie dotyczy tylko wyników dotyczących kąta nachylenia anten aktualnego na dzień dokonywanych pomiarów. Tym samym powyższy dokument nie może w aktualnym kształcie podważyć oceny dokonanej przez Sąd I instancji. Ewentualna zmiana pochylenia anten może wpłynąć na oddziaływanie emitowanego promieniowania na miejsca dostępne dla ludzi ".

W świetle powyższego przywołuje również wyrok NSA ll OSK 907/18 w wyroku z dnia 11.07.2018 roku gdzie podkreślono, że cytuje;

" Ponadto stwierdzić należało, że kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt], ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. W niniejszej sprawie nie wyjaśniono, czy istnieje możliwość pochylenia poszczególnych anten i tym samym istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania. Nie jest także wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora, a wynoszącego jak wynika z kwalifikacji instalacji dla poszczególnych anten od 0 do 10 stopni, albowiem z akt sprawy nie wynika by były to jednocześnie maksymalne możliwe pochylenia osi wiązek promieniowania poszczególnych anten. Również ta okoliczność powinna podlegać wyjaśnieniu. W przypadku stwierdzenia istnienia możliwości faktycznego pochylenia anten większej deklarowana przez inwestora organy powinny ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym kątem.

Podobnie NSA ll OSK 3083/15 w wyroku z dnia 07.09.2017 roku wydanym w podobnej sprawie bardzo precyzyjnie podkreśla, że cytuje; ,,Dalej zauważyć należy, iż kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania [tzw. tilt) ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Co za tym idzie za trafne uznać należy stanowisko Sadu I instancji, iż w sprawie nie wyjaśniono w możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania.

Nie jest przy tym wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora a wynoszącego jak wynika z kwalifikacji instalacji dla poszczególnych anten od 0 do 6 stopni względnie od 0 do 9,5 stopnia albowiem z akt sprawy nie wynika aby to były jednocześnie maksymalne możliwe pochylenia osi wiązek promieniowania poszczególnych anten.

Również ta okoliczność winna podlegać wyjaśnieniu, a w razie stwierdzenia istnienia możliwości poziomu terenu i w jakiej' odległości od anten i promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym katem.

Należy odnośnie pochyleń anten [tiltów] ponownie wskazać, że winno odnieść się do najgorszego możliwego wariantu albowiem sprawa dotyczy zdrowia oraz życia ludzkiego, ponieważ nie uwzględnienie najgorszego wariantu może prowadzić do bezpośredniego zagrożenia zdrowia, życia oraz mienia. Taka sytuacja miała miejsce w [...] gdzie inwestor w dokumentacji zaniżył tilty anten używając w praktyce innych albowiem istniały techniczne możliwości ich zmiany. W niniejszej sprawie nie ustalono maksymalnych tiltów anten na podstawie danych katalogowych anten oraz uchwytów " .

Podobnie WSA w Poznaniu ll SA/Po 975/14 w prawomocnym wyroku z dnia 27.01.2015 roku WSA w Poznaniu ll SA/Po 764/14 w wyroku z dnia 05.09.2014 roku. NSA ll OSK 708/15 w wyroku z dnia 09.12.2016r0ku, NSA ll OSK 2002/13 w wyroku z dnia 24.04.2015 roku, NSA ll OSK 419/13 w wyroku z dnia 07.08.2014. NSA ll OSK 1829/12 w wyroku z dnia 23.01.2014 roku.

Niestety brak konkretnego uzasadnienia, podania maksymalnej mocy, maksymalnych pochyleń anten nie pozwala na podjęcie polemiki z wydaną decyzją.

W świetle powyższego sporządzona dokumentacja jest niekompletna i winna zostać uzupełniona o;

1) przedłożenie oryginalnych kart katalogowych anten;

2) przedłożenie dokumentacji określającej maksymalną moc ElRP na każdym kierunku emisji (sektorze) z uwzględnieniem maksymalnych tiltów zarówno elektrycznych jak i mechanicznych określonych na podstawie danych technicznych anten oraz uchwytów je mocujących z uwzględnieniem możliwej potencjalnej dopuszczalnej zabudowy w odległościach wskazanych w przepisach rozporządzenia.

3] uzupełnienie dokumentacji o mapę obrazującą faktyczny obszar oddziaływania inwestycji z uwzględnieniem maksymalnych tiltów elektrycznych oraz mechanicznych, odbić od naturalnych przeszkód oraz podaniem, jaki błąd metody obliczeniowej przyjęto w wyliczeniach albowiem takich precyzyjnych danych nie zawiera dokument.

4) precyzyjne określenie obszaru ograniczonego użytkowania ze wskazaniem. w jakiej odległości i na jakiej wysokości należy ograniczyć zamierzenia inwestycyjne w przyszłości.

Z powyższych względów złożenie niniejszej skargi było konieczne.

Dopuszczone do udziału w sprawie w charakterze uczestnika Ogólnopolskie Stowarzyszenie [...],, [...] ‘’ przyłączyło się do skargi i złożyło pismo procesowe( załącznik do protokołu)

Do skargi przyłączyli się uczestnicy D. K. i W. W..

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas zaprezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ocenie Sądu podlegają zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku postanowienia), zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na jej wynik. Ocena ta dokonywana jest według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Nie może przy tym wydać orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej, chyba że dopatrzy się naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, sąd każdorazowo obowiązany jest w pierwszej kolejności zbadać, czy postępowanie administracyjne zostało prawidłowo przeprowadzone w sprawie przez właściwe organy administracji publicznej. Obowiązany jest przy tym ocenić, czy w sprawie został prawidłowo ustalony stan faktyczny, czy stronie skarżącej organy zapewniły możliwość uczestniczenia w postępowaniu, a także czy organy dokonały prawidłowej wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów materialnoprawnych.

Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie była kwestia czy inwestycja ,, Budowa stacji bazowej [...]SA , która znajdować się będzie na stalowej wieży kratowej o wysokości do 55 npt, w miejscowości [...], na działce [...]gmina [...] ‘’ będzie wymagała wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Taka decyzja jest wymagana gdy inwestycja spełnia cechy przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko . Badania powyższej kwestii organ winien dokonać w oparciu o przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko( DZ.U z 2016 roku, poz. 71).

Zgodnie z art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W ramach postępowania poprzedzającego wydanie takiej decyzji przeprowadza się ocenę oddziaływania przedsięwzięcia, która ma przede wszystkim na celu zweryfikowanie, czy przedsięwzięcie nie będzie powodować negatywnego oddziaływania na środowisko. W art. 60 ustawy, zawarto natomiast delegację dla Rady Ministrów do określenia w drodze rozporządzenia: rodzaju przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, rodzaju przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, przypadki gdy zmiany dokonywane w obiektach są kwalifikowane jako przedsięwzięcia, o których mowa w pkt 1 i 2. Jak słusznie zauważył organ II instancji, rozporządzenie takie zostało wydane w dniu 9 listopada 2010 roku (rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2013, poz. 1235, z późn. zm.).

Zdaniem Organu zarówno I jak i II instancji planowane zamierzenie inwestycyjne w postaci budowy stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] S.A. na działce nr ewid. [...]w miejscowości [...]gm. [...]należy odnieść do następujących przepisów wspomnianego rozporządzenia:

-§ 2 ust. 1 pk 7 lit. b – instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których rozważana moc promieniowania izotropowego wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny;

-§ 3 ust. 1 pkt 8 lit. f – instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowego wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi mniej niż 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej ni 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Organ II instancji podzielił stanowisko Organu I instancji odnośnie tego, że planowana inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Organy rozstrzygające w sprawie oparły swoje decyzje na argumentacji zaprezentowanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...], który w piśmie z dnia [...]października 2018 roku znak: [...], który odmówił zajęcia stanowiska w sprawie wydania opinii co do konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dla ww. inwestycji.

Jak wynika z akt sprawy, Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w [...]nie rozważał innych, aniżeli zaprezentowane przez inwestora w Kwalifikacji przedsięwzięcia, parametrów i mocy anten oraz ich lokalizacji i odległości od miejsc dostępnych dla ludzi. Również organy administracyjne rozstrzygające w sprawie nie pochyliły się nad możliwością zastosowania przez inwestora innej mocy urządzeń, odmiennych od deklarowanych parametrów, jak również potencjalnej możliwości zasiedlenia terenów graniczących z inwestycją z uwagi na rzeczywiste przeznaczenie gruntów, np. budowlane.

Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, przez oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem, nie może naruszać granic cudzej nieruchomości. Pionowy zasięg własności gruntowej może ograniczać jedynie porządek prawny, w tym przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i dotyczące ochrony środowiska (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 20 kwietnia 2012 r., II SA/Gl 672/11, LEX nr 1420400).

Zwrócić uwagę należy, że definicję pojęcia miejsca dostępne dla ludności zawiera art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2019, poz. 1396 t.j.). Zgodnie z jego treścią przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.

Należy zgodzić się ze skarżącą, że organy obu instancji nie zweryfikowały kwestii maksymalnych mocy oraz pochyleń anten na podstawie danych producenta( danych katalogowych), opierając się w tym zakresie jedynie na deklaracjach inwestora co do stosowanych przez niego parametrów dla podobnych inwestycji w Polsce. Brak poczynienia ustaleń w tym zakresie uniemożliwia dokonanie właściwej kwalifikacji inwestycji, a w konsekwencji ustalenia rzeczywistego obszaru jej oddziaływania i wpływu na środowisko.

Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny.

Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną, co najmniej na linii nakładania się lub przecinania, stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne.

Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten, jak i całego przedsięwzięcia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2706/13, z dnia 29 września 2015 r., sygn. II OSK 139/14, z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 1839/16 czy też z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. II OSK 708/15, z dnia 7 września 2017 r., sygn. akt II OSK 3083/15 (http://:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze powyższe, sąd uznał, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja Prezydenta Miasta S. zostały wydane z naruszeniem art. 7, 8, 11, 75, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 kpa, poprzez niepełne ustalenie stanu faktycznego sprawy, a następnie niewłaściwe i niekompletne dokonanie jego oceny w oparciu o obowiązujące w tym zakresie przepisy art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziałać na środowisko, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję pierwszoinstancyjną. Rozstrzygnięcie w punkcie drugim sentencji wyroku zapadło na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 ww. ustawy.

Rozpatrując ponownie sprawę organ winien uzupełnić materiał dowodowy, a następnie podjąć rozstrzygnięcie uwzględniając przedstawioną powyżej ocenę sądu i uzasadnić je zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym. Winien być uzupełniony materiał o dokumentacje z podaniem norm katalogowych zastosowanych anten – maksymalna moc, maksymalny tilt dla tego typu urządzeń, ocena kwestii czy nie mogłoby dojść do nakładania się fal emitowanych przez poszczególne anteny oraz kwestii oddziaływania pól elektromagnetycznych na obszary dostępne dla ludności.