Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 364/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro / spr./ Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. spraw ze skarg Spółki "A" sp. z o.o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2017 r. - nr [...], - nr [...], - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] stycznia 2017 r. nr: [...],[...],[...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołań "A" Sp. z o.o. (dalej: spółka) od decyzji Naczelnika Urzędu Skarbowego nr: [...],[...],[...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier w automatach

o nazwach: [...],[...],[...] w [...] przy ul. [...] poza kasynem gier, utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że spółka w ramach wykonywanej działalności gospodarczej w lokalu położnym w [...] prowadziła "[...]",

w którym urządzano gry na automatach. W dniu [...] października 2015 r. przeprowadzona została kontrola w w/w lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 - dalej: u.g.h.).Funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu znajduje się 16 automatów do gier, z czego dwa urządzenia były wyłączone, jedno zablokowane, a 13 – w tym również urządzenia: [...],[...],[...] były włączone i gotowe do gry. Ustalono również, że urządzenia te nie posiadały rejestracji wymaganej dla automatów do gier, a lokal, w którym były posadowione nie miał ani koncesji, ani zezwolenia na urządzenie w nim gier na automatach.

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty gry na automatach,

w wyniku których ustalono, że wynik gry na tych urządzeniach uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę nie decyduje o określonym wyniku, nie jest możliwe wypłacanie środków bezpośrednio

z urządzenia, a do uruchomienia gry konieczne jest zakredytowanie urządzenia.

Postanowieniami wydanymi w dniu [...] sierpnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier w automatach: [...],[...],[...], poza kasynem gry.

W trakcie prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego dopuścił m. in. dowód z zeznań świadka – pracownicy M. G. oraz dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w celu stwierdzenia na podstawie konstrukcji i działania w/w urządzeń, czy gra na nich spełnia ustawowe kryteria gry na automacie w pojęciu ustawy o grach hazardowych. Ze sporządzonych opinii wynika, że: gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, w grach na automatach można uzyskiwać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach, przebieg gier ma charakter losowy zawierając tym samym w sobie element losowości, otrzymane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego, warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach jest och zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów.

W oparciu o przeprowadzone postępowania dowodowe, organ I instancji uznał, że na w/w automatach urządzane są gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

i decyzjami z dnia [...] września 2016 r. znak: [...],[...],[...] wymierzył spółce kary pieniężne w wysokościach po 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Od decyzji organu I instancji spółka wniosła odwołania. Zaskarżonym decyzjom Spółka zarzuciła miedzy innymi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gry nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 2, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Spółka zarzuciła również rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r.) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego. Ponadto, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten nie może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. podczas, gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego, UE jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów u.g.h., których projekt został nieprawidłowo notyfikowany przez Komisję Europejską z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł on być zastosowany. Spółka zarzuciła również obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej dla stosowania prawa UE w krajowych porządkach prawnych prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonym w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji.

Po przeanalizowaniu stanu faktycznego i prawnego sprawy Dyrektor Izby Celnej powołanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] stycznia 2017 r., postanowił utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

Organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. wskazał, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry,

a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty

i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Organ II instancji podkreślił, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym stosownie do art. 2 u.g.h. można wskazać dwa typy losowości tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Dodał również, że dane urządzenie, aby mogło być uznane za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. musi umożliwiać uzyskanie wygranej.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że sporne urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż są to urządzenia elektroniczne, a urządzone na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, hazardowy charakter spornych urządzeń potwierdza w pełni zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy,

w tym przede wszystkim przeprowadzony w dniu [...] października 2015 r. eksperyment procesowy, w wyniku którego stwierdzono, że gry na spornych automatach są grami hazardowymi, w rozumieniu u.g.h.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo uznał, iż skarżąca spółka wypełniła swoim działaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Nie budzi wątpliwości również fakt, że właścicielem automatu jest spółka, która w lokalu opisanym jw. poza kasynem i bez zezwolenia urządzała gry.

Powyższe okoliczności, w ocenie Dyrektora Izby Celnej, wskazują, że skarżącą spółkę należało uznać za urządzającą gry. Spółka aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju zachowań, których celem jest umożliwienie grającym korzystanie z automatu. Zdaniem organu II instancji materiał dowodowy daje podstawy do stwierdzenia, że zabezpieczała ona realizację tego procesu po stronie obsługi grających. Jednocześnie bez znaczenia przy tym pozostaje, w świetle przedstawionej powyżej wykładni pojęcia "urządzania gier" rozstrzygnięcie kwestii własności automatu, gdyż posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie określonej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej wskazał w zaskarżonych decyzjach, iż orzeczenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z zastosowaniem przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. statuującym zakaz urządzania tego typu gier w lokalizacjach innych niż kasy gry. Organ II instancji przeanalizował też charakter przepisów u.g.h, w szczególności dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998r., str. 37, ze zm.) - dalej: Dyrektywa 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy u.g.h. TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów),

z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów u.g.h. za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Organ odwoławczy stwierdził, że przepisy u.g.h., w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Przepisy u.g.h. nie kreują żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Innymi wymaganiami,

o których mowa w art. w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami w układzie transgranicznym, nie tylko nie uległ spadkowi, ale wręcz wzrósł, co zdaniem organu świadczy o tym, że obrót tymi towarami nie został ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym, wprowadzeniem kwestionowanych przez stronę norm prawa. Organ przyjął zatem jednoznacznie, że przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót automatami, na dowód czego przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę derogacyjną, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy u.g.h. są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa,

w rozumieniu art. 36 i art. 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004r., Nr 90 poz. 864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje u.g.h. mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd. Na poparcie swego stanowiska organ II instancji przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na decyzje organu odwoławczego spółka złożyła skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o ich uchylenie w całości oraz na podstawie art. 135 ppsa – o usunięcie naruszenia prawa w granicach rozpoznania niniejszej sprawy i uchylenie w całości decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...],[...],[...], którymi wymierzono skarżącej karę pieniężną

w wysokości po 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach w [...], które to decyzje zostały utrzymane w mocy. Skarżąca spółka wniosła o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono:

1) rażące naruszenie art. 4 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego,

2) naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów u.g.h., których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszenie celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany,

3) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE

i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny

w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

4) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP,

5) naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego

w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa

i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny miał na uwadze, co następuje:

Skargi nie są uzasadnione. Dyrektor Izby Celnej wydając zaskarżone decyzje nie naruszył prawa i słusznie nałożył na skarżącą spółkę kary pieniężne w wysokości 12. 000 złotych każda.

Jako podstawę prawną swoich decyzji organ podał przepisy art. 2 ust. 3-4, art. 3 art.6 art. 14 ust.1 art. 23a art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 oraz 91 ugh.

Uwzględniając powyższe regulacje wskazać trzeba, że stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest przy tym wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Na mocy art. 3 urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty

i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

Art.6 ust.1 ugh stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier

w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

Z kolei art. 14 ust. 1 ugh określa, że urządzanie gier cylindrycznych, gier

w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych

w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu,

a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost

w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast według art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej

w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Stosownie do art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W związku z powyższym wyjaśnić należy, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej

w art. 89 ust. 2 ustawy ma charakter obiektywny. Jakkolwiek, bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest, zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy. W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji i uznały, że gry urządzane na automacie objętym postępowaniem mają charakter losowy i wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy.

W tym miejscu odnieść się trzeba do zagadnienia "techniczności" poszczególnych przepisów regulujących w ugh kwestię organizowania gier na automatach do gry.

W ocenie sądu konieczne jest odniesienie się do trzech przepisów powoływanych w skargach a to art. 6ust.1 , 14 ust.1 i 2 ust. 3 ugh.

Odnośnie dwóch z tych przepisów zapadły orzeczenia TS UE określające ich charakter prawny z uwzględnieniem norm regulujących pojęcie przepisu technicznego zawartych w dyrektywie 98/34/WE.

Odnośnie przepisu art. 14 ust.1 ugh Trybunał w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna sp. z o.o. (C-213/11),Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku, z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Odnośnie natomiast przepisu art. 6 ust.1 ugh Trybunał Sprawiedliwości UE

w wyroku z dnia z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego

w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia 'przepisów technicznych' w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Z tych dwóch orzeczeń Trybunału, który wszak jest jedyną instytucją uprawnioną do interpretacji prawa unijnego wynika, więc że przepis art. 14 ust.1 ma charakter przepisu technicznego, zaś przepis art. 6 ust.1 jest tej cechy pozbawiony.

Za przepis o charakterze technicznym nie może być uznany przy tym przepis art.,2 ust.3 ugh. Jak bowiem wynika z definicji pojęcia "przepisu technicznego pojęcie 'przepisów technicznych' obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, 'specyfikację techniczną' w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, 'inne wymagania' zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, 'zasady dotyczące usług', o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, 'przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności, jako dostawca usług' w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy.

Oceniając powołany w skardze przepis pod kątem tych przesłanek należy stwierdzić, że nie wypełnia on żadnej z nich a zatem nie może być uznany za przepis techniczny. Definiuje on jedynie pojęcie " gry na automatach " nie zawierając specyfikacji technicznych rozumianych, jako uściślony zestaw cech o charakterze techniczno- użytkowym mieszczących się w określonych parametrach technicznych. Nie każda definicja produktu zawarta w ustawie będzie oznaczała jego specyfikacje techniczną. Definicja ta nie wyczerpuje również pozostałych przesłanek zawartych

w powołanym przepisie dyrektywy.

Dlatego też Sąd nie zgodził się z zarzutem skargi o technicznym charakterze przepisu art. 2 ust.3 ugh.

Ustalenie, iż przepis art. 14 ust.1 ugh ma charakter przepisu technicznego nie jest jednak równoznaczne z odmowa orzekania kar pieniężnych z uwagi na organizowanie gry poza kasynami na automatach do gier.

W tym zakresie Sąd w pełni zgadza się ze stanowiskiem zajętym w uchwale 7-miu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. ( II GPS 1/ 16 ). W uchwale tej sąd ten wyraził stanowisko, że :

1. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Uchwała ta została podjęta w związku z pytaniem Prezesa NSA i ma charakter uchwały abstrakcyjnej, a zatem jest pośrednio obowiązującą i sądy musza uwzględniać jej treść w wydawanych orzeczeniach. Brak akceptacji dla zaprezentowanego tam stanowiska musiałby prowadzić do zgłoszenia pytania do poszerzonego składu NSA. ( art. 269 § 1 ppsa ).

Stanowisko składu 7-miu sędziów NSA zostało powszechnie zaaprobowane

w judykaturze i sąd w aktualnie orzekającym składzie w całości je akceptuje. Złożone w skardze argumenty mające prowadzić do jego podważenia, aczkolwiek bardzo obszerne i powołujące się na szereg innych orzeczeń nie mają takiego charakteru, aby prowadziły do wystąpienia do NSA o wydanie kolejnej uchwały w tym zakresie.

NSA w uzasadnieniu uchwały szczegółowo przeanalizował rozbieżne poglądy występujące na tle stosowania art. 14 ust. 1 i 89 ust.1 pkt 2 ugh i odniósł się do wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia podstawowego dylematu kwestii omawiając również elementy podnoszone w skardze.

Dlatego też należało uznać, że skarga zawiera jedynie polemikę ze stanowiskiem NSA, a zatem nie wymaga ona występowania nowym zapytaniem do NSA. W szczególności NSA rozstrzygnął, że przepis art.89 ust.1 pkt 2 ugh nie ma charakteru "przepisu technicznego ".

Jako występujący w krajowym porządku prawnym musi być stosowany na tej płaszczyźnie, zaś uznanie przepisu art. 14 ust.1 za przepis techniczny nie stoi na przeszkodzie orzekania kar na jego podstawie.

Należy dalej wskazać, że uznanie przepisu art. 14 ust.1 ugh za " potencjalnie techniczny " również w orzecznictwie Sądu Najwyższego nie stoi na przeszkodzie orzekaniu kar za wykroczenie karnoskarbowe z art. 107 kks. ( por. np.: wyrok SN z 16.03.2017 V KK 21/17 ).

Mając powyższe na uwadze sąd nie zgodził się z zarzutem naruszenia prawa materialnego w postaci art. 89 ust.2 pkt 2 ugh

Nie jest również trafny zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie w powoływanym przepisem podmioty prowadzące działalność

w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Już wykładnia językowa jasno wskazuje, że przepis ten ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., a więc posiadających koncesję na prowadzenie kasyna gry oraz w art. 7 ust. 2 u.g.h., a więc posiadających zezwolenie na prowadzenie loterii audiotekstowej. Niesporne jest, że skarżąca nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia, nie jest, więc adresatem tego przepisu.

Wykładnię językową wspiera wykładnia systemowa i celowościowa, co trafnie podkreślił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36). Skoro na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Z kolei w świetle wykładni celowościowej nie do pogodzenia z założeniem racjonalnego prawodawcy byłby wniosek, że art. 4 ustawy nowelizującej otwiera czasowo możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach bez konieczności spełnienia jakichkolwiek wymogów prawnych. Oznaczałoby to przypisanie ustawodawcy woli czasowej rezygnacji z administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych, co jest sprzeczne z treścią zmian wprowadzanych nowelizacją, które to zmiany dotyczą reguł wykonywania działalności objętej koncesją. Ustawodawca nie miał, więc absolutnie zamiaru rezygnacji z reglamentacji działalności w zakresie gier na automatach, a jedynie przewidział okres czasu na dostosowanie działalności przez podmioty posiadające koncesje do zmienionych warunków prawnych prowadzenia działalności koncesjonowanej.

Podobne poglądy w kwestii niedopuszczalności powoływania się na art. 4 ustawy nowelizującej przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach nielegalnie, tj. bez koncesji lub zezwolenia, są powszechnie wyrażane również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. przykładowo wyrok WSA

w Gdańsku z 17 listopada 2016 r., III SA/Gd 741/16; wyrok WSA w Gliwicach z 2 grudnia 2016 r., III SA/Gl 919/16; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 1 grudnia 2016 r., II SA/Go 704/16; wyrok WSA w Kielcach z 23 listopada 2016 r., II SA/Ke 660/16; wyrok WSA w Krakowie z 23 listopada 2016 r., III SA/Kr 595/16; wyrok WSA w Lublinie z 1 grudnia 2016 r., III SA/Lu 355/16; wyrok WSA w Olsztynie z 6 grudnia 2016 r., II SA/Ol 1114/16; wyrok WSA w Opolu z 8 grudnia 2016 r., II SA/Op 516/16; wyrok WSA we Wrocławiu z 6 grudnia 2016 r., III SA/Wr 1062/16).

Powyżej przedstawiona argumentacja w ocenie Sądu I instancji jest pełna

i przekonująca. Sąd Najwyższy wbrew zarzutom skargi dokonał trafnej interpretacji przepisu art. 4 ustawy zmieniającej i słusznie uznał, że intencją ustawodawcy było umożliwienie prowadzenia działalności w okresie przejściowym podmiotom legalnie ja prowadzącym, nie zaś tym które działając wbrew prawu i w myśl interpretacji przedstawionej w skardze uzyskiwałyby 9-cio miesięczną legalizację ich bezprawnej działalności. Stad też argumenty zawarte w skardze również w tym zakresie nie zostały uznane za trafne.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia zasady niedyskryminacji opisanej

w art. 56 TFUE. Przepis ten zakazuje dyskryminacji przy świadczeniu usług obywateli Państw Członkowskich mających siedzibę swojego przedsiębiorstwa w innym państwie niż państwo odbiorcy świadczenia.

Uregulowania ugh nie rozróżniają sytuacji prawnej podmiotów organizujących gry na automatach poza kasynem gry ze względu na miejsce, w którym posiadają siedzibę. Zarzut naruszenia tego przepisu jest, zatem chybiony.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia zasady proporcjonalności przy orzekaniu kary.

W tym zakresie sankcja w wysokości 12.000 złotych nie jest rażąco nieproporcjonalna do celów, jakie ustawodawca chce osiągnąć stanowiąc delikt administracyjny polegający na organizowaniu gier hazardowych na automatach poza kasynem gry. Państwo w ten sposób chroni obywateli (w tym małoletnich) przed uzależnieniem, a przewidziana sankcja jest odpowiednia z uwzględnieniem przychodów, jakie uzyskuje prowadzący nielegalną działalność.

Ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego, to nie są trafne również zarzuty naruszenia prawa procesowego w takim aspekcie, jak wskazuje to skarga.

Z tych względów sąd skargi oddalił w myśl art. 151 ppsa.