Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 427/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2012-08-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt
Powołane przepisy: article: art. 24 f ust. 1, art. 98 ust. 1, art. 98a ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 190 ust. 1 i 6
journal: Dz.U. 2010 nr 176 poz 1190
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw -tekst jednolity.
article: par. 18 ust. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 163 poz 1348
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.
article: art. 3 par. 2 pkt 7, art. 106 par. 3, art. 134 par. 1, art. 148, art. 152, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Teza: 1. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 148 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270) znajduje on również zastosowanie w przypadku skarg na akty nadzoru pochodzących od podmiotów innych niż jednostki samorządu terytorialnego, o ile podmiotom tym przepisy szczególne przyznają uprawnienie do zaskarżania tych aktów.

2. Art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270) nie znajduje zastosowania w sprawach ze skarg na rozstrzygnięcia nadzorcze bądź zarządzenia zastępcze wojewody.

TEZY

1. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 148 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270) znajduje on również zastosowanie w przypadku skarg na akty nadzoru pochodzących od podmiotów innych niż jednostki samorządu terytorialnego, o ile podmiotom tym przepisy szczególne przyznają uprawnienie do zaskarżania tych aktów.

2. Art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270) nie znajduje zastosowania w sprawach ze skarg na rozstrzygnięcia nadzorcze bądź zarządzenia zastępcze wojewody.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świstak (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Jolanta Szaniecka Sędzia WSA Maria Kwiecińska Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2012 r. sprawy ze skargi J. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] 2012 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego; I. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze, II. zasądza od Wojewody Wielkopolskiego na rzecz skarżącego kwotę 257,- zł (dwieście pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Pismem dnia 31 stycznia 2012 r. Wojewoda Wielkopolski wezwał Radę Gminy T. do podjęcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem skutków określonych w art. 98a ust 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego J. G.. Pismo to nie zawierało jakiegokolwiek uzasadnienia.

Pismem z dnia 6 marca 2012 r. Przewodniczący Rady Gminy T. poinformował Wojewodę Wielkopolskiego, iż kwestia podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego J. G. znalazła się w porządku obrad Rady Gminy w dniu 5 marca 2012 r., jednak Rada, nie podjęła uchwały w tym przedmiocie, z uwagi na brak większości głosów.

Pismem z dnia 19 marca 2012 r. Wojewoda Wielkopolski poinformował Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie mandatu radnego Rady Gminy T. J. G.

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] 2012 r., znak [...] Wojewoda Wielkopolski stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy T. J. G. wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jako podstawę prawną wydanego zarządzenia zastępczego Wojewoda Wielkopolski wskazał art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.), zaś jako przepisy, w których określono funkcje i działalność, wykonywanie, których objęte jest zakazem łączenia ze sprawowaniem mandatu radnego organ wskazał art. 190 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190).

W uzasadnieniu zarządzenia organ wyjaśnił, iż zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził taką działalność to zgodnie z przepisem art. 24f obowiązany jest do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku przez radnego stanowi podstawę do stwierdzenia przez radę gminy wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Następnie Wojewoda wskazał, iż w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ustalono, iż J. G. od 1999 r. jest Prezesem Ochotniczej Straży Pożarnej C. (dalej: OSP C.). Ostatnio na to stanowisko został wybrany uchwałą nr 2 walnego zebrania sprawozdawczo - wyborczego OSP C. z dnia 26 lutego 2011 r. Dalej organ wskazał, że OSP C. korzysta z nieruchomości gruntowej oznaczonej w ewidencji gruntów numerem działki [...] obręb C. o powierzchni 0,0404 ha będącej własnością Gminy T. OSP C. prowadzi działalność gospodarczą w oparciu o to mienie polegającą na sprzedaży alkoholu na organizowanych w remizie OSP zabawach tanecznych. Pomimo obowiązku wynikającego z art. 190 ust. 5 Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, radny nie zrzekł się funkcji prezesa OSP w ciągu 3 miesięcy od złożenia ślubowania, zaś Rada Gminy T., nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu radnego. Co za tym idzie wydanie niniejszego zarządzenia zastępczego było konieczne i uzasadnione.

Skargę na powyższe zarządzenie wniósł J. G., zarzucając rażące naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisu art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym polegającą na niewłaściwym uznaniu, że prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat.

Skarżący wskazał na treść przepisu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, zgodnie z którym działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Zaznaczył, że definiując działalność gospodarczą, wskazuje się na pewne jej cechy, tj. zarobkowy charakter, ekonomiczną klasyfikację działalności gospodarczej, zawodowy charakter działalności gospodarczej oraz sposób wykonywania działalności gospodarczej (zorganizowany i ciągły). Zarobkowy charakter działalności gospodarczej oznacza, że zamiarem (celem) jej podjęcia jest osiągnięcie zysku. Tymczasem organizacja zabaw tanecznych przez OSP C. ma na celu realizowanie § 6 statutu OSP C. w zakresie szeroko rozumianej działalności kulturalnej. Skarżący wyjaśnił, że OSP w środowisku wiejskim sprawuje rolę miejscowego animatora kultury i rozrywki. Celem organizowania zabaw tanecznych przez OSP C. nie jest osiągnięcie zysku, a organizowane potańcówki zawsze były bezpłatne.

Dalej skarżący zaznaczył, że zorganizowanie i ciągłość to kolejne cechy działalności gospodarczej, a tymczasem oprócz uzyskiwania jednorazowych pozwoleń na handel alkoholem, które mają miejsce sporadycznie, OSP C. nie wykonuje innych czynności związanych z tą działalnością. Ponadto z uzyskiwanych zezwoleń wynika, że mają one charakter jednorazowy. Nie można zatem mówić o ciągłości prowadzonej przez OSP C. działalności gospodarczej. Ciągłość oznacza, że działalność gospodarcza jej nastawiona na nieokreślony z góry okres czasu. W przypadku OSP C. takich dalekosiężnych zamiarów nie ma, w niektórych latach imprezy nie są organizowane w ogóle.

Skarżący wyjaśnił także, że sprzedaż piwa z dystrybutora podczas imprez tanecznych nie zawsze była dokonywana w remizie posadowionej na działce gruntu [...] w obrębie C.. OSP C. jest właścicielem działki gruntu numer [...], położonej w miejscowości C., która graniczy z działką numer [...]. W związku z tym w czasie cieplejszych dni, impreza ma charakter plenerowy i dystrybutor z piwem znajduje się na działce numer [...], która nie stanowi mienia gminnego. Okoliczność ta nie została uwzględniona przez organ nadzorczy, w związku z czym jego rozstrzygnięcie jest podjęte na podstawie niekompletnego materiału dowodowego.

J. G. zaznaczył, iż działka gruntu numer [...] położona w miejscowości C. nie jest składnikiem majątku niezbędnym do organizowania imprez tanecznych i sprzedaży piwa, skoro może się to odbywać i w istocie odbywa na działce gruntu numer [...], bezspornie stanowiącej własność OSP. W tym sensie mienie komunalne nie jest niezbędne do prowadzenia sprzedaży piwa. Dodatkowo nie można uznać, że sprzedaż piwa jest przedmiotem działalności Ochotniczej Straży Pożarnej w C. Głównym przedmiotem działalności jednostki jest ochrona przeciwpożarowa, a sprzedaż piwa jest tylko elementem ubocznego celu statutowego jednostki, jakim jest działalność kulturalna i rozrywkowa.

Ponadto, zdaniem skarżącego, organ błędnie przyjął, że nieruchomość gruntowa oznaczona w ewidencji gruntów numerem działki [...] w obrębie C. i powierzchni 0,0404 ha jest własnością Gminy T.. Działka ta, ze względu na długoletnie sprawowanie nad nią władztwa przez OSP C., z dniem 27 maja 2005 roku stała się własnością OSP C. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nabycia własności tej działki przez zasiedzenie toczy się w Sądzie Rejonowym w T..

Odpowiadając na skargę Wojewoda Wielkopolski wniósł o jej oddalenie. Zdaniem organu OSP w C., wbrew oświadczeniu J. G., prowadzi działalność gospodarczą, o czym świadczą załączone do akt sprawy zezwolenia na sprzedaż alkoholu w remizie. Wprawdzie zapis § 5 ust. 1 Statutu OSP w C. mówi, że działalność OSP opiera się na pracy społecznej członków, z możliwością prowadzenia działalności gospodarczej, według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach, to nie oznacza to, że OSP z tej możliwości nie korzysta, co potwierdzają wydane zezwolenia na sprzedaż alkoholu podczas organizowanych w remizie OSP zabaw tanecznych.

Ponadto organ wskazał, iż w aktach sprawy znajduje się kopia decyzji [...] z dnia [...] 1998 r. Wojewody [...] stwierdzającej nabycie przez Gminę T. z mocy prawa nieodpłatnie własności nieruchomości zabudowanej oznaczonej w ewidencji gruntów nr geodezyjnym [...] o powierzchni 404 m2 zapisanej w jednostce ewidencyjnej T. obręb C. uregulowanej w księdze wieczystej Nr [...].

Występujący na rozprawie profesjonalny pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzuty zawarte w skardze oraz wniósł o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

W myśl przepisu art. 1 ust. 1 w zw. z art. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Zgodnie z przepisem art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawa prawną.

Przedmiotem zaskarżenia jest w niniejszej sprawie zarządzenie zastępcze Wojewody Wielkopolskiego stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy T. J. G.

W pierwszym rzędzie zauważyć należy, iż zarządzenie zastępcze jest aktem nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego. Akt ten ma charakter szczególny, odmienny zwłaszcza wobec klasycznych rozstrzygnięć nadzorczych, które usuwają z obrotu prawnego uchwałę czy zarządzenie podjęte przez organ gminy, ale w to miejsce nie wprowadzają nowych aktów, a jego istota sprowadza się do zastąpienia stosownego aktu jaki winien podjąć właściwy organ gminy, który jednakże pozostaje w tym zakresie w bezczynności. Zarządzenie zastępcze ma w zasadzie znamiona aktu deklaratoryjnego, nie tworzy ono nowego stanu prawnego, a jedynie stwierdza zaistnienie takiego stanu prawnego w związku z realizacją pewnego stanu faktycznego określonego w hipotezie normy prawnej, której dyspozycja skutki takie z owym stanem faktycznym wiąże.

W zakresie badania legalności aktów nadzoru nad działalnością jednostki samorządu terytorialnego kluczowe znaczenie ma art. 148 p.p.s.a., zgodnie z którym, sąd administracyjny uwzględniając skargę jednostki samorządu terytorialnego na akt nadzoru uchyla ten akt. Nadto art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. stanowi, iż kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

Dokonując wykładni art. 148 p.p.s.a. stwierdzić trzeba, iż wbrew jego literalnemu brzmieniu znajdzie on również zastosowanie w przypadku skarg na akty nadzoru pochodzących od podmiotów innych niż jednostki samorządu terytorialnego, o ile podmiotom tym przepisy szczególne przyznają uprawnienie do zaskarżania tych aktów.

Za taki przepis szczególny uznać zaś należy art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym stanowiący, iż uprawnionym do złożenia skargi na zarządzenie zastępcze wojewody w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem gminnej jednostki organizacyjnej gminy i osoba zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminna osoba prawną, jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

Zauważyć bowiem trzeba, iż wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 r., sygn. P 19/04 ówcześnie obowiązujący art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym stanowiący, iż odnośnie zarządzenia zastępczego przepis art. 98 stosuje się odpowiednio uznany został za niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie w jakim uniemożliwiał radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu.

W uzasadnieniu swojego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż wygaśnięcie mandatu radnego na skutek zaistnienia jednej z przesłanek wymienionych w art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547, ze zm.) następuje, co do zasady, z mocy samego prawa (ex lege) i bezwarunkowo, w dniu zaistnienia zdarzenia wskazanego w hipotezie normy. W tym aspekcie zatem zachodzi daleko idące podobieństwo funkcji wypełnianych przez uchwałę rady gminy stwierdzającą wygaśnięcie mandatu radnego oraz przez zarządzenie zastępcze wojewody o tożsamej treści. Obie czynności zmierzają bowiem do autorytatywnego potwierdzenia (ex tunc) skutku prawnego, jaki wystąpił z mocy ustawy. Z punktu widzenia uprawnień jednostki oba działania organów dotyczące stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wywołują zatem tożsame skutki prawne. Wobec tego sytuacja prawna zainteresowanego radnego nie powinna być różnicowana w zależności od tego, czy jest on adresatem uchwały rady gminy, czy też zarządzenia zastępczego wojewody. Wynika to z zasady równości przyjętej w art. 32 ust. 1 Konstytucji. Nadto Trybunał wskazał, iż jednym z podstawowych praw jednostki i jedną z fundamentalnych gwarancji praworządności jest prawo do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji). Składa się na nie w szczególności: a) prawo dostępu do sądu, to jest prawo uruchomienia procedury przed sądem - organem o określonej charakterystyce (niezależnym, bezstronnym i niezawisłym); b) prawo do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej, zgodnie z wymogami sprawiedliwości i jawności; c) prawo do wyroku sądowego, to jest prawo do uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia danej sprawy przez sąd.

Ponadto, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, z art. 45 ust. 1 Konstytucji wynika jednoznacznie wola ustrojodawcy, aby prawem do sądu objąć możliwie najszerszy zakres spraw. W wypadku podjęcia uchwały rady gminy w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, prawo jednostki do sądu gwarantuje art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 października 2000 r., sygn. akt OPS 13/00, ONSA nr 2/2001, poz. 50). Zgodnie z tym przepisem, każdy, czyj interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą lub zarządzeniem podjętymi przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej, może - po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia - zaskarżyć uchwałę do sądu administracyjnego. Natomiast art. 98 ust. 3 w zw. z art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym w jego brzmieniu ocenianym przez Trybunał expressis verbis uprawniał do zaskarżenia zarządzenia zastępczego wojewody o wygaśnięciu mandatu radnego jedynie gminę lub związek międzygminny, których interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Tym samym ustawodawca zdaniem Trybunału Konstytucyjnego pozbawił zainteresowanego radnego sądowej ochrony praw naruszonych powyższym zarządzeniem.

W następstwie takowego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego doszło z dniem 28 października 2008 r. do zmiany art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, w następstwie której uzyskał on brzmienie aktualnie obowiązujące, to jest, iż przepis art. 98 stosuje się odpowiednio, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze (art. 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 180, poz.1111 z 2008 r.).

Stąd też dokonując wykładni przepisu art. 148 p.p.s.a. uznać należy, iż wymienienie w nim skargi jednostki samorządu terytorialnego, a pominięcie skargi innej osoby uprawnionej do zaskarżenia aktu nadzoru ma, w świetle wyżej przytoczonych przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej i ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, znaczenie czysto techniczne i odwołuje się jedynie do pewnej prawidłowości w zaskarżaniu rozstrzygnięć nadzorczych. Przepis art. 148 p.p.s.a. określa bowiem wyłącznie treść rozstrzygnięcia sądu w razie uwzględnienia skargi na akt nadzoru, a nie legitymację do wniesienia takiej skargi.

W dalszym rzędzie zauważyć należy, iż zarówno przepis art. 148 p.p.s.a, (odmiennie niż chociażby art. 145 tej samej ustawy), jak również żaden z przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym nie określają podstaw uchylenia przez sąd administracyjny zaskarżonego aktu nadzoru. W następstwie powyższego uznać należy, iż podstawę uchylenia wadliwego aktu nadzoru może stanowić naruszenie przez organ nadzoru przepisu prawa zarówno o charakterze materialnoprawnym, jak i procesowym, przy czym w postępowaniu ze skargi na akt nadzoru nie zachodzi potrzeba badania wpływu naruszenia prawa "na wynik sprawy", skoro akt nadzoru nie rozstrzyga "sprawy administracyjnej" w rozumieniu art. 145 p.p.s.a.

Reasumując każde naruszenie prawa przez organ nadzorczy, bez względu na materialnoprawny lub procesowy charakter naruszonego przepisu skutkować musi uchyleniem przez Sąd aktu nadzoru.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż w działaniu Wojewody Wielkopolskiego zaistniały przy wydaniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego uchybienia o charakterze zarwano procesowym, jak i materialnoprawnym.

W pierwszym rzędzie wskazać należy, iż zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, przy czym zgodnie z ust. 1a tegoż artykułu, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Zgodnie zaś z art. 190 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz odpowiadającym mu art. 383 § 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 z 2011 r. ze zm.) w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu.

Niezależnie zaś od oceny czy działalność radnego J. G. miała charakter działalności o jakiej mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (o czym w dalszej części niniejszego uzasadnienia) zauważyć należy, iż zarówno w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego, jak i w przekazanych sądowi aktach brak informacji kiedy doszło do wyboru J. G. na radnego i przede wszystkim kiedy złożył on ślubowanie.

Okoliczność powyższa jest przy tym niewątpliwie istotna dla oceny zgodności z prawem zakażonego zarządzenia zastępczego, albowiem to od dnia złożenia ślubowania liczy się trzymiesięczny termin prawa materialnego o jakim mowa w art. 24f ust. 1a, przed upływem, którego brak jest podstawy prawnej dla powzięcia uchwały rady gminy o wygaśnięciu mandatu radnego oraz powiązany z nim termin miesięczny określony w art. 383 § 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, przed upływem którego brak jest podstaw prawnych dla zainicjowania przez wojewodę procedury zmierzającej do wydania w tym zakresie zarządzenia zastępczego.

Inaczej rzecz ujmując wydanie przez wojewodę zarządzenia zastępczego, względnie skierowania do organu gminy wezwania o jakim mowa w art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym przed upływem 4 miesięcy od dnia złożenia przez radnego ślubowania stanowiłoby niewątpliwe naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 98a ust. 2 w zw. z. z art. 98 ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym i z art. 386 § 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy i uzasadniałoby uchylenie takowego zarządzenia zastępczego przez Sąd. Natomiast brak poczynienia w tym zakresie przez Wojewodę jakichkolwiek ustaleń i wyartykułowania ich w uzasadnieniu wydanego zarządzenia zastępczego powoduje, iż zaskarżone zarządzenie wymyka się w tym zakresie kontroli sądowej i jako takie nie może się ostać.

Zauważyć w tym miejscu trzeba, iż daty złożenia przez danego radnego ślubowania nie można postrzegać jako faktu powszechnie znanego (notorycznego) i niewymagającego w związku z tym dowodu, chociażby z powodu istnienia w systemie prawnym instytucji wyborów uzupełniających, które mogą odbywać się w dowolnym czasie w trakcie trwania kadencji.

Wskazać wreszcie trzeba, iż ustaleń faktycznych co do daty złożenia przez radnego J. G. ślubowania nie mógł poczynić bezpośrednio sąd administracyjny działając w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a., stanowiącego, iż sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, albowiem skoro Wojewoda Wielkopolski nie poczynił w tym zakresie jakichkolwiek własnych ustaleń, to prowadziłoby to de facto do zastąpienia organu administracji w rozpoznaniu sprawy.

Nadto jak trafnie wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 października 2009 r., sygn. I OSK 58/09 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych) przepisy nie nakładają na sąd obowiązku zgromadzenia kompletnych akt postępowania w sprawie toczącej się przed nim, a tylko dokonanie oceny na podstawie akt przesłanych przez organ, a wyjątkowo uzupełnianych dodatkowymi istotnymi dowodami z dokumentów. Sąd oczywiście może wezwać organ do uzupełnienia akt sprawy, jeśli przez niedopatrzenie organu akta zawierają braki, ale to uzupełnienie dotyczy tych akt, które organ posiadał wydając rozstrzygnięcie. Uzupełnienie to nie może natomiast oznaczać kompletowania przez sąd akt znajdujących się poza organem, gdyż to nie należy do obowiązków sądu, ale organu.

Nadto zaskarżone zarządzenie zastępcze uznać należy za zapadłe z naruszeniem przepisów prawa materialnego polegającym na niewłaściwym ich zastosowaniu.

W ocenie Sądu w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie sposób bowiem zgodzić się z twierdzeniem Wojewody Wielkopolskiego jakoby Ochotnicza Straż Pożarna w C., którego to Stowarzyszenia Prezesem pozostaje J. G., prowadziła działalność gospodarczą w oparciu o mienie będące własnością Gminy T. polegającą na sprzedaży alkoholu na organizowanych w remizie zabawach tanecznych względnie na organizowaniu tego rodzaju zabaw.

Zauważyć w tym miejscu należy, iż z nadesłanych wraz zarządzeniem zastępczym akt wynika, iż w roku 2011 r. udzielono OSP w C. jednego zezwolenia na jednorazową sprzedaż i podawanie piwa podczas zabawy tanecznej w remizie w dniu 14 czerwca 2011 r., zaś w roku 2009 r. miały miejsce dwa tego rodzaju zdarzenia (zabawy w dniach 15 i 16 sierpnia 2009 r.).

Zarówno z akt, jak i z samego zarządzenia zastępczego nie wynika by zabawy taneczne z wyszynkiem piwa były przez OSP w C. organizowane w innych terminach, w tym w szczególności w roku 2010 r. oraz w pierwszym kwartale roku 2012, jak również czy, a jeśli tak, to w jakiej wysokości przychody i dochody ze sprzedaży piwa w tych terminach OSP w C. uzyskała.

Wskazać w tym miejscu należy, iż ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym nie zawiera własnej definicji pojęcia działalności gospodarczej do jakiego odwołuje się art. 24f ust. 1 tej ustawy i w tym zakresie, biorąc pod uwagę założenie racjonalności prawodawcy, znaleźć winny zastosowanie przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jako podstawowego aktu prawnego regulującego zagadnienia związane z prowadzeniem takowej działalności.

Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. nr 220, poz. 1447 z 2010 r. ze zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest zatem łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania i ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza zaś, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej.

Tym samym tylko prowadzenie tak rozumianej działalności gospodarczej podlegać będzie ograniczeniom określonym w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

W tym stanie prawnym kluczowe znaczenie dla rozpoznania sprawy będzie miała oceny, czy działalność Ochotniczej Straży Pożarnej w C.ie polegająca na trzykrotnym zorganizowaniu na przestrzeni ponad 3 lat zabaw tanecznych z wyszynkiem piwa miała charakter zarobkowy oraz czy wykonywana była w sposób zorganizowany i ciągły.

O zarobkowości działalności decyduje cel jej wykonywania. Jeżeli zakłada się osiągnięcie w związku z działalnością i w jej efekcie nadwyżki przychodów nad poniesionymi kosztami, a więc osiągnięcie dochodu, to znaczy, że został określony cel zarobkowy tej działalności. Samo określenie celu ma jednak wymiar subiektywny i mieści się w sferze zamiaru danego podmiotu.

W niniejszej sprawie Wojewoda Wielkopolski nie poczynił jakichkolwiek własnych ustaleń co do celu działalności podejmowanej przez OSP w C., w tym w szczególności nie zakwestionował podnoszonej konsekwentnie przez skarżącego okoliczności, że organizacja zabaw tanecznych nie miała na celu osiągnięcia zysku przez OSP, lecz zintegrowanie społeczności lokalnej oraz, iż wstęp na powyższe zabawy był nieodpłatny. Wojewoda nie ustalił także ceny zakupu piwa przez OSP w C. oraz cen jego sprzedaży podczas zabaw, co także mogłoby wskazywać na ewentualnie zarobkowy charakter tej działalności.

Co za tym idzie w zebranym przez organ materiale dowodowym brak jest dowodów pozwalających na przyjęcie, iż działalność OSP w C. polegająca na organizowaniu imprez tanecznych z wyszynkiem piwa miała charakter zarobkowy.

Pojęcie zorganizowania działalności nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę i jest wieloznaczne. W nauce prawa wskazuje się w szczególności, że zorganizowanie sprowadza się do wyboru formy prawnej przedsiębiorczości: indywidualnej działalności gospodarczej, handlowej spółki osobowej, spółki kapitałowej, spółdzielni, przedsiębiorstwa państwowego oraz, że działalność gospodarcza jest zorganizowana wówczas, gdy podmiot tej działalności dopełnia wszelkich obowiązków rejestracyjnych i ewidencyjnych, obowiązków związanych z uzyskaniem koncesji lub zezwolenia, a także zawarciem umowy rachunku bankowego. O zorganizowaniu świadczy także okoliczność podjęcia decyzji w kwestii wyboru siedziby podmiotu prowadzącego działalność, miejsca wykonywania działalności, określenia adresu dla korespondencji, usytuowania biura itp. Zorganizowanie działalności wiąże się nadto z wykonywaniem całego szeregu czynności mieszczących się zarówno w przedmiocie działalności danego przedsiębiorcy, jak i czynności o charakterze organizacyjnym, w taki sposób, by układały się one w racjonalną, efektywną całość. Ważne jest przy tym powierzenie wykonywania funkcji kierowniczych odpowiednim osobom (por. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz. red. A. Powałowski, wyd. ABC 2007, teza 6.1 do art. 2, dostępny w Systemie Informacji Prawej Lex).

Działalność OSP w C. może być zatem uznana za zorganizowaną, w szczególności w kontekście Statutu tegoż Stowarzyszenia, wskazującego w § 48 na możliwość prowadzenia przez nie działalności gospodarczej według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach.

Ciągłość działalności gospodarczej to - biorąc pod uwagę znaczenie językowe tej cechy - powtarzające się, regularnie występujące i trwające czynności. Jest przeciwstawna okazjonalności, jednorazowości, incydentalności i sporadyczności, bowiem działalność sporadyczna nie jest działalnością gospodarczą (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 1997 r., sygn. II SA 1089/96, publ. Pr. Gosp. 1998, nr 1, s. 32), nie jest natomiast zaprzeczeniem sezonowości, którą można odnieść do ciągłości działania w pewnym okresie (sezonie). Ciągłość elementem zamiaru podmiotu podejmującego działalność gospodarczą. Należy przy tym pamiętać, że ciągłość nie jest tożsama z obowiązkiem nieprzerywania działalności.

W działalności OSP w C. polegającej na organizowaniu zabaw tanecznych z wyszynkiem piwa nie sposób dopatrzeć się jakiejkolwiek ciągłości, zarówno ze względu na minimalną ilość tego rodzaju zdarzeń, wyrażającą się trzema imprezami na przestrzeni ponad 3 lat, jak i znaczne odstępy czasowe pomiędzy nimi wynoszącymi blisko 2 lata (sierpień 2009 r. – czerwiec 2011 r.). Organizowanie tych imprez miało zatem charakter incydentalny i sporadyczny.

Stąd też wobec niespełnienia dwóch z trzech przesłanek wymaganych przez ustawodawcę dla uznania, że dana działalności ma charakter działalności gospodarczej uznać należało, iż Wojewoda Wielkopolski wadliwie ocenił incydentalne i niezarobkowe organizowanie przez OSP w C. zabaw tanecznych połączonych z wyszynkiem (sprzedażą) piwa jako prowadzenie działalności gospodarczej i co za tym idzie niezasadnie zastosował w stosunku Prezesa tegoż Stowarzyszenia – radnego J. G. art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Ostatnim ze stwierdzonych uchybień Wojewody Wielkopolskiego było powołanie się w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym z dnia 23 marca 2012 r. na przepis art. 190 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190), a więc na akt prawny, który utracił moc z dniem 1 sierpnia 2011 r.

Zauważyć bowiem należy, iż zgodnie z art. 10 pkt 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 213 z 2011 r. ze zm.) z dniem wejścia w życie tej ustawy traci moc miedzy innymi ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190). Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy ogłoszona została w dniu 31 stycznia 2011 r. i weszła w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia (art. 17 ustawy wprowadzającej), a więc 1 sierpnia 2011 r.

Jednocześnie art. 11 pkt 2 tejże ustawy wprowadzającej określił, iż ilekroć w dotychczasowych przepisach mowa jest o przepisach ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw rozumie się przez to odpowiednie przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, to jest ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy.

Powyższe regulacje w połączeniu z wyeliminowaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. K 9/11 przepisów art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy doprowadziły zatem do sytuacji prawnej, w której do spraw regulowanych przepisami ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy znajdzie po 1 sierpnia 2011 r. zastosowanie zasada bezpośredniego działania prawa nowego.

Stąd też na podstawie art. 148 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono w pkt II sentencji w oparciu o art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).

Sąd nie określił w wyroku czy i w jakim zakresie zaskarżony akt nie może być wykonany ze względu na specyfikę zaskarżonego aktu jakim jest akt nadzoru w postaci zarządzenia zastępczego.

Zauważyć bowiem należy, iż zgodnie z art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym do zarządzeń zastępczych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące rozstrzygnięć nadzorczych zawarte w art. 98 tej samej ustawy. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 5 rozstrzygnięcia nadzorcze stają się prawomocne z upływem terminu do wniesienia skargi bądź z datą oddalenia lub odrzucenia skargi przez sąd.

Nieprawomocne rozstrzygnięcie nadzorcze bądź zarządzenie zastępcze wojewody nie wywiera zatem skutku prawnego i staje się wykonalne dopiero z chwilą uzyskania prawomocności.

Co za tym idzie w przypadku jego uchylenia przez Sąd zarządzenie zastępcze już z mocy prawa nie może być wykonywane i nie zachodzi potrzeba ponownego o tym orzekania w trybie art. 152 p.p.s.a.

Inaczej rzecz ujmując art. 152 p.p.s.a. nie znajduje zastosowania w sprawach ze skarg na rozstrzygnięcia nadzorcze bądź zarządzenia zastępcze wojewody.