Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1687/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji administracyjnej - art 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2,  art. 7 art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2022 poz 503
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Janeczko, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 października 2022 r. sprawy ze sprzeciwu [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] czerwca 2022r., znak: [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. (dalej jako "Kolegium" lub "organ odwoławczy") decyzją z [...] czerwca 2022 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.), powoływanej dalej jako "k.p.a.", na skutek odwołania P. S., uchyliło decyzję Wójta Gminy B. (dalej jako "Wójt") z [...] maja 2022 r. znak: [...] ustalającą warunki zabudowy i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Powyższa decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wnioskiem z dnia 28 lipca 2021 r. (data wpływu - 30 lipca 2021 r.) Spółka P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. ( dalej: "inwestor:, :skarżący") wystąpiła do Wójta Gminy B. o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji: "Budowa farmy fotowoltaicznej zlokalizowanej na części działki nr [...], obręb [...], gmina [...] ".

W dniu 28 października 2021 r. do organu I instancji wpłynęło pismo inwestora, przy którym uzupełnił wniosek o szereg parametrów planowanej inwestycji.

Pismem z dnia 17 lutego 2022 r. organ I instancji zawiadomił o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie.

Do akt sprawy dołączono projekt decyzji ustalającej warunki zabudowy, który przy piśmie z dnia 2 marca 2022 r. organ I instancji przekazał do uzgodnienia Staroście S. oraz PGW WP Zarząd Zlewni w S.

Pismem z dnia 7 marca 2022 r. P. S. wskazał, iż po zapoznaniu się z projektem decyzji nie wyraża zgody na realizację inwestycji na jego działce nr [...], na której zaprojektowano drogę dojazdową do przedmiotowej inwestycji.

Pismem z dnia 9 marca 2022 r. inwestor wniósł o poczynienie szeregu zmian w projekcie decyzji.

Pismem z dnia 17 marca 2022 r. organ I instancji zwrócił się do inwestora o określenie - w związku z wnioskowanymi zmianami w projekcie decyzji - w jaki sposób odbywała się będzie obsługa komunikacyjna działki nr [...].

W dniu 18 marca 2022 r. do akt sprawy wpłynęło postanowienie Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Dyrektora Zarządu Zlewni w S. Nr [...], którym uzgodniono projekt decyzji na warunkach określonych w tym postanowieniu.

Pismem z dnia 28 marca 2022 r. inwestor wskazał, że w treści wniosku określono nazwę zamierzenia inwestycyjnego, granice terenu inwestycji oraz obszar oddziaływania inwestycji, obejmujące wyłącznie działkę nr ewid. [...]. Inwestor wskazał, że dojazd do planowanej inwestycji odbywać się będzie poprzez zjazd zlokalizowany na działce nr [...], która posiada bezpośredni dostęp do drogi publicznej, natomiast służebność przejazdu przez działkę nr [...] zostanie zawarta na dalszym etapie realizacji inwestycji.

Decyzją z dnia [...] maja 2022 r., znak [...] Wójt Gminy B. ustalił warunki zabudowy dla inwestycji: "Budowa farmy fotowoltaicznej B.", przewidzianej do realizacji na części działek nr geod. [...] i [...], położonych we wsi B., gm. [...], w powiecie sokołowskim.

W ustawowym terminie odwołanie od ww. decyzji złożył P. S. W treści odwołania podał, iż nie wyraża zgody na realizację drogi dojazdowej do przedmiotowej inwestycji na działce stanowiącej jego własność.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S., skarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2022 r. na skutek ww. odwołania, uchyliło decyzję z [...] maja 2022 r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji Kolegium wskazało, że wnioskiem z dnia 28 lipca 2021 r. inwestor wystąpił o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie farmy fotowoltaicznej o mocy do 1 MW (1000 kW) wraz z jej infrastrukturą towarzyszącą, przewidzianej do realizacji na działce nr ewid. [...] obręb [...], gmina [...].

Przedmiotowa inwestycja ma zostać zrealizowana na działce nr [...] o powierzchni 3,3006 ha. Wnioskująca Spółka podała, iż przedsięwzięcie ma objąć część nieruchomości o powierzchni 4 900 m2, przy czym łączna powierzchni zabudowy nie przekroczy 2 490 m2 - powierzchnia zabudowy paneli fotowoltaicznych to ok. 2000 m2, powierzchnia zabudowy stacji transformatorowych to ok. 40 m2, zaś powierzchnia zabudowy dróg wewnętrznych i placów manewrowych to ok. 550 m2. Inwestycja ma powstać na terenie użytkowanym rolniczo, na gruntach o klasie użytków rolnych - RIVa, RIVb RVI oraz RV. Na przedmiotowej nieruchomości dodatkowo występują grunty klas - LsV i Rlllb.

Kolegium wskazało, że pierwszą kwestią mającą istotne znaczenie dla niniejszej sprawy jest okoliczność zgodności decyzji z dnia 17 maja 2022 r. z wnioskiem inwestora. Podkreśliło, że zarówno w treści wniosku z dnia 28 lipca 2021 r., jak też w treści późniejszych pism modyfikujących przedmiotowy wniosek, inwestor konsekwentnie wskazywał, iż przedmiotowa inwestycja ma zostać zrealizowana na działce nr ewid. [...] i obszar oddziaływania inwestycji zamknie się na terenie tej działki. Tymczasem, z niewiadomych względów w treści decyzji organ przyjął, iż inwestycja zrealizowana będzie na działkach nr ewid. [...] i [...] - co stanowi niedopuszczalne wyjście poza ramy zakreślone wnioskiem.

Organ odwoławczy podzielił w tym zakresie dotychczasowe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wedle którego zasadą jest, że przedmiot, zakres i podstawowe cechy planowanej inwestycji wyznacza sam inwestor we wniosku o ustalenie warunków zabudowy (art. 52 ust. 2 w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p.), a właściwy organ jest związany treścią tak wyznaczonego żądania, co oznacza, że nie może samodzielnie modyfikować wniosku strony (np. wyrok NSA z dnia 11 czerwca 2014 r., II OSK 101/13). Istnieje zatem związanie wskazanymi przez inwestora granicami terenu objętego wnioskiem oraz charakterystyką podstawowych cech planowanej inwestycji (w tym określeniem przeznaczenia i gabarytów projektowanych obiektów budowlanych oraz powierzchni terenu podlegającej przekształceniu i charakterystycznych parametrów technicznych inwestycji). Ponadto organ odwoławczy zauważył, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie stwierdza się, iż: "pomiędzy decyzją o ustaleniu warunków zabudowy a wnioskiem inwestora nie może istnieć widoczna i oczywista sprzeczność" (zob. np. wyrok NSA z dnia 10 czerwca 2016 r., II OSK 2433/14). Również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 5 grudnia 2019 r. (sygn. akt II SA/Sz 843/19) wskazał, iż organ prowadzący postępowanie wszczęte wnioskiem strony o wydanie warunków zabudowy jest związany treścią tego wniosku. Może co najwyżej wskazać inwestorowi na potrzebę jego modyfikacji, dzięki której możliwe będzie wydanie oczekiwanej przez inwestora i odpowiadającej wymogom prawa decyzji. Nie może natomiast samodzielnie tego wniosku modyfikować.

Tym samym, dokonana przez organ modyfikacja wniosku w zakresie terenu inwestycji - dokonana wbrew wyraźnemu stanowisku inwestora w tym zakresie - nie może zostać zaakceptowana przez organ odwoławczy, co skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Kolejną kwestią, która w ocenie Kolegium nie została dostatecznie wyjaśniona w niniejszej sprawie stanowi okoliczność dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej. Kolegium zwróciło w tym miejscu uwagę na treść przepisu art. 61 ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, który jako jeden z bezwzględnych warunków wydania pozytywnej decyzji o warunkach zabudowy wymienia dostęp terenu do drogi publicznej. Pojęcie "dostępu do drogi publicznej" zdefiniowane zostało jako: "bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej" (zgodnie z art. 2 pkt 14 u.p.z.p.). Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 20 października 2017 r. (II SA/Kr 841/17), dostęp do drogi publicznej, o którym mowa w art. 61 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. należy rozumieć jako dostęp i faktyczny i prawny. Dostęp prawny oznacza, że musi on wynikać wprost z przepisu prawa, czynności prawnej bądź orzeczenia sądowego. Faktyczny zaś polega na rzeczywistym zapewnieniu możliwości przejścia i przejazdu do drogi publicznej. Przy tym powinien to być dostęp realny, możliwy do wyegzekwowania przez inwestora przy użyciu dostępnych środków prawnych. Nie budzi również wątpliwości zdaniem organu odwoławczego, że przez dostęp do drogi publicznej należy rozumieć alternatywnie - albo bezpośredni dostęp do tej drogi - albo dostęp pośredni przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej. Obowiązek ustanowienia odpowiedniej służebności drogowej zachodzi dopiero wtedy, gdy teren inwestycji nie ma bezpośredniego dostępu do drogi publicznej albo przez drogę wewnętrzną. Dostęp pośredni polega natomiast na wykorzystaniu komunikacyjnym innej działki (terenu) oddzielającej teren objęty działaniem inwestycyjnym od drogi publicznej. (Wyrok WSA w Krakowie z dnia 24 października 2017r. II SA/Kr 694/17).

Zdaniem Kolegium, w celu uzyskania decyzji o warunkach zabudowy dla objętej wnioskiem inwestycji, należało spełnić warunek dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej. Dostęp ten powinien być dostępem faktycznym, czyli zapewniać możliwość rzeczywistego dojazdu z terenu inwestycji do drogi publicznej. Dodatkowo, inwestor winien zapewnić również dostęp prawny, czyli w przypadku braku dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej przez nieruchomości należące do niego, winien on wykazać istnienie stosownego stosunku prawnego, na mocy którego uprawniony jest do korzystania z nieruchomości innych osób w celu dostępu do drogi publicznej.

Organ odwoławczy ocenił, że w niniejszej sprawie, działka nr ewid. [...] nie posiada bezpośredniego dostępu do drogi publicznej - mając na uwadze jej leśny teren w części przylegającej do drogi publicznej. Stąd też wnioskodawca wskazał, iż dostęp ten zostanie zapewniony poprzez teren sąsiedniej działki nr ewid. [...], na podstawie ustanowionej służebności. Wskazano również, iż nieruchomość ta posiada dostęp do drogi publicznej.

Należy jednak wskazać, iż inwestor w niniejszym postępowaniu nie wykazał faktycznego ustanowienia przedmiotowej służebności, co stanowi warunek istnienia prawnego dostępu do drogi publicznej. Co więcej, odwołujący P. S., będący właścicielem przedmiotowej działki nr [...], zarówno w toku postępowania, jak też w treści wniesionego odwołania, nie wyrażał zgody na dojazd do terenu inwestycji przez jego nieruchomość.

Kolegium wskazało, że bezwzględnym warunkiem wydania decyzji o warunkach zabudowy jest okoliczność posiadania przez teren inwestycji dostępu do drogi publicznej. Stąd też, wbrew ustaleniom poczynionym przez organ I instancji, dostęp terenu inwestycji do drogi publicznej wynikający z służebności ustanowionej na sąsiedniej działce, w dacie wydania decyzji nie istniał. Stąd też, brak było podstaw do wydania pozytywnej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy.

Kolejnym zdaniem Kolegium znaczącym problemem w rozpoznawanej sprawie jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy planowana inwestycja powinna spełniać przesłankę tzw. "dobrego sąsiedztwa", określoną w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2022 r., poz. 503 - dalej ustawa lub u.p.z.p.).

Przypomniało, że organ I instancji, w uzasadnieniu wydanej w sprawie decyzji, stanął na stanowisku, że elektrownia fotowoltaiczna zalicza się do instalacji odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii i w sprawie brak jest podstaw do wyznaczania "obszaru analizowanego".

Zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku spełnienia m.in. następującego warunku: co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. Jednakże, jak wynika z art. 61 ust. 3 u.p.z.p. (w brzmieniu nadanym mu przez art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1524 - zmieniającej m.in. ustawę z dniem 29 sierpnia 2019 r.), przepisów ust. 1 pkt 1 i 2 nie stosuje się do linii kolejowych, obiektów liniowych i urządzeń infrastruktury technicznej, a także instalacji odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii. Z kolei z art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1378) wynika, że instalacja odnawialnego źródła energii - oznacza instalację stanowiącą wyodrębniony zespół: a) urządzeń służących do wytwarzania energii opisanych przez dane techniczne i handlowe, w których energia jest wytwarzana z odnawialnych źródeł energii, lub, b) obiektów budowlanych i urządzeń stanowiących całość techniczno-użytkową służący do wytwarzania biogazu rolniczego - a także połączony z tym zespołem magazyn energii, w tym magazyn biogazu rolniczego.

Zdaniem Kolegium, z literalnego brzmienia przywołanej ustawy po pierwsze wynika, że elektrownia fotowoltaiczna nie jest urządzeniem technicznym, a po drugie wnioskować by można, że każda elektrownia fotowoltaiczna - będąc urządzeniem służącym do wytwarzania energii, w którym energia jest wytwarzana z odnawialnych źródeł energii, spełnia warunek określony w art. 61 ust. 3 u.p.z.p. - co by oznaczało, że do jej budowy nie potrzeba spełnienia zasady tzw. "dobrego sąsiedztwa".

Kolegium zauważyło, że w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych utrwaliła się linia orzecznicza, którą Kolegium w pełni podziela, zgodnie z którą dokonanie interpretacji ww. przepisu z zastosowaniem reguł jedynie wykładni literalnej (jak uczynił to Wójt Gminy B. w rozpoznawanej sprawie) nie jest prawidłowe.

Jak trafnie wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego dnia 19 grudnia 2020 r. (sygn. akt II OSK 3705/19, dostępnym na stronie internetowej bazy CBOSA), z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o odnawialnych źródłach energii oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1524, projekt ustawy druk VIII.3656) wynika, że rozszerzenie art. 61 ust. 3 u.p.z.p. o instalacje odnawialnego źródła energii powiązano z potrzebą wspierania rozwoju prokonsumenckiego wytwarzania energii elektrycznej, a więc przez podmioty będące odbiorcami końcowymi wytwarzającymi energię elektryczną wyłącznie z odnawialnych źródeł energii na własne potrzeby w mikroinstalacji, pod warunkiem, że w przypadku odbiorcy końcowego niebędącego odbiorcą energii elektrycznej w gospodarstwie domowym, nie stanowi to przedmiotu przeważającej działalności gospodarczej (por. art. 1 pkt 27a ustawy). Wobec powyższego należy odwołać się też do reguł wykładni systemowej i przyjąć, że stosowanie przepisu art. 61 ust. 3 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym od 29 sierpnia 2019 r. - powinno być dokonywane z uwzględnieniem pozostałych przepisów ustawy, normujących kwestie lokalizacji mikroinstalacji oraz urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW (chodzi o art. 10 ust. 2a u.p.z.p. i art. 15 ust. 3 pkt 3a u.p.z.p.). Z art. 10 ust. 2a u.p.z.p. wynika zaś, że jeżeli na obszarze gminy przewiduje się wyznaczenie obszarów, na których rozmieszczone będą urządzenia wytwarzające energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW, a także ich stref ochronnych związanych z ograniczeniami w zabudowie oraz zagospodarowaniu i użytkowaniu terenu; w studium ustala się ich rozmieszczenie. Natomiast z art. 15 ust. 3 pkt 3a u.p.z.p. wynika, że granice terenów pod budowę urządzeń, o których mowa w art. 10 ust. 2a, oraz granice ich stref ochronnych związanych z ograniczeniami w zabudowie, zagospodarowaniu i użytkowaniu terenu oraz występowaniem znaczącego oddziaływania tych urządzeń na środowisko. Z przywołanych przepisów wynika więc, że ustawodawca dokonał rozróżnienia urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy do 100 kW i ponad 100 kW, wprowadzając odrębne unormowanie dotyczące urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW.

Kolegium zauważyło, że po wydaniu ww. wyroku przez NSA, jak również po poparciu tego poglądu przez wojewódzkie sądy administracyjne (co znalazło wyraz w szeregu orzeczeń sądowych, na które Kolegium wskazało w dalszej części uzasadnienia), ustawodawca znowelizował treść art. 10 ust. 2a u.p.z.p. (art. 10 ust. 2a zmieniony przez art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 17 września 2021 r. (Dz.U.2021.1873) zmieniającej nin. ustawę z dniem 30 października 2021 r.) i obecnie przepis ten uzyskał następujące brzmienie: "Jeżeli na obszarze gminy przewiduje się wyznaczenie obszarów, na których rozmieszczone będą urządzenia wytwarzające energię z odnawialnych źródeł energii o mocy zainstalowanej większej niż 500 kW, a także ich stref ochronnych związanych z ograniczeniami w zabudowie oraz zagospodarowaniu i użytkowaniu terenu, w studium ustala się ich rozmieszczenie, z wyłączeniem: 1) wolnostojących urządzeń fotowoltaicznych, o mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 1000 kW zlokalizowanych na gruntach rolnych stanowiących użytki rolne klas V, VI, Vlz i nieużytki - w rozumieniu przepisów wydanych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2020 r. poz. 2052 oraz z 2021 r. poz. 922 i 1641); 2) urządzeń innych niż wolnostojące".

Kolegium przypomniało, że Naczelny Sąd Administracyjny w przywoływanym powyżej wyroku wskazał, iż regulacja przepisów art. 10 ust. 2a i art. 15 ust. 3 pkt 3a u.p.z.p. oznacza, że rozmieszczenie tego rodzaju urządzeń infrastruktury energetycznej należy do decyzji organów gminy w ramach władztwa planistycznego, przy czym ustalenia w tym przedmiocie są obligatoryjne w studium, a fakultatywne w planie miejscowym. W konsekwencji uprawnione jest wnioskowanie, że realizacja urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW na obszarze gminy (według poprzedniego brzmienia art. 10 ust. 2 a u.p.z.p. sprzed nowelizacji), zarówno na podstawie planu miejscowego, jak też decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, może odbyć się tylko na obszarach wskazanych w studiach (por. M. Szyrski, Rola samorządu terytorialnego w rozwoju odnawialnych źródeł energii, Wolters Kluwer, Warszawa 2017, s. 116-117; H. Izdebski, J. Zachariasz, Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, baza LEX, art. 10). Skoro więc z woli ustawodawcy lokalizowanie urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW wymaga uprzedniego określenia obszarów przeznaczonych na ten cel w studium, to oznacza, że tego rodzaju inwestycje mają istotne znaczenie dla kształtowania lokalnych zasad zagospodarowania przestrzennego, a zwłaszcza ładu przestrzennego w gminie. Nie sposób zatem uznać, że lokalizacja urządzeń, o których mowa w art. 10 ust. 2a u.p.z.p., miałaby być na podstawie art. 61 ust. 3 u.p.z.p. zwolniona od wymogów ustanowionych w art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.z.p. Treść art. 10 ust. 2a i art. 15 ust. 3 pkt 3a u.p.z.p. świadczy o tym, że wolą ustawodawcy jest aby inwestycje, w ramach których planuje się rozmieszczenie urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW, były realizowane przede wszystkim na podstawie ustaleń planu miejscowego. Nie wyklucza to oczywiście możliwości ubiegania się o decyzję o warunkach zabudowy takiej inwestycji, ale wówczas wymagane jest spełnienie wymogów art. 61 ust. 1 pkt 1-5 u.p.z.p. (vide: wyroki NSA w sprawach: II OSK 794/16, II OSK 2727/17, II OSK 2758/16 - dostępne CBOSA).

Kolegium podzieliło stanowisko NSA wyrażone w przywołanym wyroku w sprawie o sygn. akt II OSK 3705/19 oraz w wyrokach Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w: Kielcach z dnia 14 września 2021 r., sygn. akt II SA/Ke 514/21; Poznaniu z dnia 18 sierpnia 2021 r., sygn. akt II SA/Po 672/20; Bydgoszczy z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt II SA/Bd 392/21, z dnia 6 maja 2021 r., sygn. akt II SA/Bd 994/20; Szczecinie z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 42/21; Gliwicach z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt II SA/GI 1423/20, z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt II SA/GI 1424/20, z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt II SA/GI 1425/20; czy też Łodzi z dnia 21 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Łd 798/20.

Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy organ odwoławczy zauważył, że Wójt Gminy B. uznał przedmiotową inwestycję za instalację odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy o odnawialnych źródłach energii i stanął na stanowisku, że nie ma do niej zastosowania przywołana zasada dobrego sąsiedztwa - art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. W związku z tym kwestia ta w zaskarżonej decyzji została całkowicie pominięta przez organ I instancji. Tymczasem w sytuacji, gdy w ocenie Kolegium, przedmiotowej inwestycji nie można zaliczyć ani do urządzeń technicznych ani do instalacji odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii, nie było podstaw do stosowania przepisu art. 61 ust. 3 u.p.z.p.

Kolegium przywołało wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 marca 2020 r. (sygn. akt II OSK 243/19), w którym wskazano: "W sytuacji gdy żadna z nieruchomości w obszarze analizowanym nie jest zabudowana obiektami o funkcji wskazanej we wniosku o ustalenie warunków zabudowy, to dopuszczenie tego rodzaju zabudowy na działce inwestora stanowiłoby wprowadzenie na ten obszar zupełnie nowej i nie występującej dotąd na nim funkcji. Bezspornym w rozpoznawanej sprawie pozostaje, że elektrownia fotowoltaiczna pełni funkcję zabudowy przemysłowej. Spornym jest jedynie, czy w rozpoznawanej sprawie tego typu zabudowa może stanowić uzupełnienia zabudowy istniejącej w obszarze analizowanym".

Mając na uwadze powyższe, Kolegium uznało, że dla przedmiotowego postępowania zastosowanie miały art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.z.p. oraz rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. z 2003 r. Nr 164, poz. 1588 - w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 3 stycznia 2022 r.). Z § 3 ust. 1 przywołanego rozporządzenia wynika, że w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy. Tymczasem organ I instancji czynności tych nie przeprowadził. Zaskarżona decyzja wydana została więc z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.z.p. w związku z § 3 ust. 1-2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Kolegium zauważyło, że w realiach rozpoznawanej sprawy, mając na uwadze obowiązującą aktualnie treść art. 10 ust. 2a u.p.z.p. należy zauważyć, iż w poprzednim porządku prawnym za inwestycje wymienione w art. 61 ust. 3 u.p.z.p. należało uznać urządzenia wytwarzające energię z odnawialnych źródeł energii o mocy do 100 kW, ponieważ ustawodawca dokonał rozróżnienia urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy do 100 kW i ponad 100 kW, wprowadzając odrębne unormowanie dotyczące urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW. W obecnym porządku prawnym ustawodawca dokonał takiego rozróżnienia dla urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy do 500 kW, dla wolnostojących urządzeń fotowoltaicznych, o mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 1000 kW zlokalizowanych na gruntach rolnych stanowiących użytki rolne klas V, VI, Vlz i nieużytki - w rozumieniu przepisów wydanych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2020 r. poz. 2052 oraz z 2021 r. poz. 922 i 1641) oraz dla urządzeń innych niż wolnostojące. Inwestycja objęta wnioskiem w niniejszej sprawie ma osiągać moc do 1 MW, czyli 1000 kW, czyli przekracza moce przewidziane przez ustawodawcę dla odnawialnych źródeł energii.

Kolegium uznało, że w myśl cytowanego powyżej poglądu jednoznacznie prezentowanego przez sądy administracyjne, inne urządzenia, niż te wymienione w ww. przepisie, nie będą mogły być uznane za odnawialne źródła energii i nie będą mogły podlegać wyłączeniu na mocy art. 61 ust. 3 u.p.z.p.

Planowane zamierzenie inwestycyjne wnioskującej Spółki ma zostać zrealizowane na działce nr [...] o powierzchni 3,3006 ha. Wnioskująca Spółka podała, iż przedsięwzięcie ma objąć część nieruchomości o powierzchni 4 900 m2, przy czym łączna powierzchni zabudowy nie przekroczy 2 490 m2 - powierzchnia zabudowy paneli fotowoltaicznych to ok. 2000 m2, powierzchnia zabudowy stacji transformatorowych to ok. 40 m2, zaś powierzchnia zabudowy dróg wewnętrznych i placów manewrowych to ok. 550 m2. Inwestycja ma powstać na terenie użytkowanym rolniczo, na gruntach o klasie użytków rolnych - RIVa, RIVb RVI oraz RV. Na przedmiotowej nieruchomości dodatkowo występują grunty klas - LsV i Rlllb.

Zatem zdaniem Kolegium pomimo, iż planowane zamierzenie inwestycyjne ma być wolnostojącym urządzeniem fotowoltaicznym o mocy do 1 MW, to jednak z uwagi na fakt, iż ma zostać zrealizowane na gruntach klasy RIVa oraz RIVb (co wynika wprost z treści wniosku), w ocenie Kolegium (przy uwzględnieniu przywoływanego stanowiska sądów administracyjnych), nie korzysta z wyłączenia z art. 61 ust. 3 u.p.z.p.

Kolegium wskazało, że ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji obowiązany będzie do przeprowadzenia ponownego postępowania w całości, z uwzględnieniem faktu, iż planowana inwestycja wymaga spełnienia warunków tzw. dobrego sąsiedztwa z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. dla zabudowy przemysłowej, bowiem jak wynika z to dokonanej analizy przepisów mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie, ustawodawca wykluczył tego rodzaju inwestycję z urządzeń odnawialnych źródeł energii, jak również infrastruktury technicznej.

Ponadto, organ I instancji, winien wyjaśnić okoliczność dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej, a także zachować zgodność treści decyzji z wnioskiem. Powyższe będzie wymagało ponownego sporządzenia analizy, projektu decyzji oraz ewentualnego uzgodnienia tego projektu, w przypadku sporządzenia projektu pozytywnego dla inwestora. Organ I instancji winien mieć również na uwadze fakt, iż przy skierowaniu projektu do uzgodnienia winien o powyższym poinformować strony postępowania, którym również winna zostać zapewniona możliwość zapoznania się z uzgodnieniami poszczególnych organów. Ponadto, gdy organ uzgadniający wprowadza pewne warunki w treści postanowienia uzgadniającego dla projektowanej inwestycji, to organ I instancji co do zasady winien przenieść te postanowienia do treści wydawanej decyzji.

Mając na uwadze powyższe, Kolegium zauważyło, iż w rozpoznawanej sprawie powyżej opisane przez Kolegium uwarunkowania prawne zostały pominięte, w następstwie czego organ I instancji w zaskarżonej decyzji z dnia 17 maja 2022 r. wyraził błędną ocenę w zakresie wykładni i zastosowania przepisów art. 61 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 3 w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 oraz w zw. z art. 10 ust. 2a, art. 15 ust. 3a u.p.z.p., jak też w zw. z art. 2 pkt 13 ustawy o odnawialnych źródłach energii. W konsekwencji także, w zaskarżonej decyzji wadliwie zastosowano art. 61 ust. 3 u.p.z.p., co skutkowało tym, że nie oceniono w sprawie wszystkich ustawowych przesłanek wydania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji, w szczególności wynikających z art. 10 ust. 2a u.p.z.p.

Powyższe nie wyklucza jednakże zdaniem Kolegium możliwości ubiegania się o decyzję o warunkach zabudowy dla takiej inwestycji, ale wówczas wymagane jest spełnienie wymogów art. 61 ust. 1 pkt 1-5 u.p.z.p. (por. m.in. wyroki NSA o sygn. akt: II OSK 794/16, akt: II OSK 794/16, II OSK 2727/17, II OSK 2758/16). Istotne jest przy tym rozróżnienie koncesjonowanej działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii oraz wytwarzania energii elektrycznej w mikroinstalacji i w małej instalacji (por. m.in. art. 2 pkt 13, pkt 18, pkt 19, art. 3, art. 7 ustawy o odnawialnych źródłach energii). Właściwe zastosowanie dyrektyw systemowych i celowościowych wykładni przepisów regulujących proces inwestycyjno-budowlany powinno zapewnić spójne rozwiązania na każdym jego etapie, a więc decyzji środowiskowej, lokalizacyjnej oraz dotyczącej pozwolenia na budowę. W rozpoznawanej sprawie natomiast nie wyjaśniono natomiast, czy warunki panujące w sąsiedztwie planowanej inwestycji zezwolą na jej zrealizowanie, przy zachowaniu warunków z art. 61 ust. 1 pkt 1 - 5 dla zabudowy realizującej funkcję przemysłową. Powyższe wymaga przeprowadzenia kompleksowego postępowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie, zgodnego z treścią art. 7, 77 i 80 k.p.a.

Kolegium oceniło, że nie mogło wydać w przedmiotowej sprawie innej decyzji, niż opartej na treści art. 138 § 2 k.p.a., czyli o przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Kolegium wskazało, iż niedopuszczalnym jest wydanie tego typu decyzji w innych sytuacjach niż wskazane w art. 138 § 2 k.p.a., który przewiduje łączne wystąpienie dwóch przesłanek, tj. przesłanki w postaci stwierdzenia, że postępowanie przed organem pierwszej instancji prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie uznania, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wydanie decyzji kasacyjnej uzasadnia tylko takie naruszenie przepisów postępowania, które skutkuje niewyjaśnieniem podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego niemożliwe jest jej rozstrzygnięcie. Dlatego organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, obowiązany jest wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (co też Kolegium uczyniło powyżej).

W niniejszej sprawie natomiast organ I instancji przedmiotowe postępowanie musi przeprowadzić w całości, z uwzględnieniem treści art. 61 ust. 1 pkt 1 - 5 u.p.z.p., co wymaga sporządzenia nowego projektu decyzji, przeprowadzenia analizy urbanistycznej i dokonania oceny, czy planowana inwestycja spełnia warunki dobrego sąsiedztwa, określone przez ustawodawcę w ww. przepisie.

W ocenie Kolegium, wskazane istotne braki postępowania przed organem I instancji nie mogą być sanowane w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.), której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy administracyjnej. Inaczej mówiąc dokonanie ustaleń mających istotny wpływ na wynik sprawy dopiero na etapie postępowania odwoławczego naruszałoby zasadę dwuinstancyjności, bowiem ustalenia te pozbawione zostałyby możliwości dwukrotnej kontroli organów administracji.

Kolegium wskazało, że zgodnie z art. 136 k.p.a. może wprawdzie przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Dodatkowe postępowanie, o którym mowa w art. 136 k.p.a., dotyczy jedynie sytuacji, kiedy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji dotknięte jest niewielkimi brakami i wymaga tylko uzupełnienia dodatkowymi dowodami i materiałami. Organ odwoławczy będzie korzystał z tej regulacji wówczas, gdy przewiduje uchylenie decyzji organu I instancji i możliwość rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej we własnym zakresie.

W niniejszej sprawie przeprowadzenie postępowania uzupełniającego przed organem I instancji w rezultacie musiałoby się sprowadzać do rozpoznania sprawy w całości przed organem odwoławczym, przy jednoczesnym pominięciu postępowania wyjaśniającego i dowodowego przed organem I instancji.

Sprzeciw od decyzji z [...] czerwca 2022 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł skarżący, żądając jej uchylenia.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

I. naruszenia prawa procesowego, tj.:

a) art. 7, w zw. z art. 77 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy a zwłaszcza faktu, iż w przypadku budowy instalacji związanej z odnawialnymi źródłami energii, nie jest konieczne spełnienie warunków tzw. "dobrego sąsiedztwa" i dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej, jak również całkowite pominięcie okoliczności, że interes społeczny przemawia za utrzymaniem w mocy decyzji wydanej przez Wójta Gminy B., ponieważ rozwój odnawialnych źródeł energii uzasadniony jest potrzebami społeczeństwa w szczególności jeżeli weźmiemy pod uwagę ciągłe zapotrzebowanie na energię elektryczną i rozwój technologii odnawialnych źródeł energii jakim jest energia fotowoltaiczna, które posiadają szereg zalet powodujących ich wyższość nad źródłami konwencjonalnymi, takich jak:

- powszechność,

- brak negatywnego oddziaływania na środowisko,

- brak negatywnego oddziaływania na zdrowie ludzi i otaczającej fauny oraz flory,

- redukcja zużycia paliw kopalnych,

- zmniejszenie emisji zanieczyszczeń do środowiska,

- wykorzystanie terenów uznanych za nieużytki,

- brak negatywnego odziaływania na krajobraz,

- brak wytwarzania hałasu mającego wpływ na pobliskie otocznie.

b) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na braku wszechstronnej oceny materiału dowodowego sprawy i przyjęcie, że inwestycja nie spełnia wymogu dostępu do drogi publicznej, podczas gdy w piśmie z dnia 28 marca 2022 r. Inwestor wskazał, że "Dojazd do planowanej inwestycji odbywać się będzie poprzez zjazd zlokalizowany na działce nr [...], która posiada bezpośredni dostęp do drogi publicznej. Służebność przesyłu przez działkę [...] zostanie zawarta na dalszym etapie realizacji inwestycji, jak również nie wzięcie pod uwagę, iż nie wyrażenie zgody na dojazd do terenu inwestycji przez nieruchomość odwołującego się od niniejszej decyzji nie przesądza o definitywnym braku możliwości uzyskania takiego dostępu na dalszym etapie realizacji wnioskowanej inwestycji;

II. co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia prawa materialnego tj.:

a) art. 61 ust. 3 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, poprzez jego błędną wykładnię i nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie do wydania decyzji o warunkach zabudowy konieczne jest łączne spełnienie wszystkich warunków wskazanych w ust. 1 niniejszego przepisu, podczas gdy z treści w/w normy wprost wynika, iż w przypadku inwestycji dotyczącej odnawialnych źródeł energii, nie jest niezbędne spełnienie warunków z ust. 1 pkt 1 i 2.

W uzasadnieniu sprzeciwu, skarżący podniósł, że Kolegium w uzasadnieniu skarżonej decyzji wskazało, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do zastosowania przepisu art. 61 ust. 3 u.p.z.p. A zatem dla wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy dla ww. przedsięwzięcia konieczne było spełnienie wymogu tzw. "dobrego sąsiedztwa" jak i dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej.

Inwestor wskazał, że w dniu 29 sierpnia 2019 r. zatem jeszcze przed złożeniem wniosku o wydanie decyzji o warunkach zabudowy zmianie uległy przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym regulujące kwestie związane z możliwością wydania decyzji o warunkach zabudowy dla instalacji odnawialnych źródeł energii. Zgodnie z art. 61 ust. 3 Ustawy "Przepisów ust. 1 pkt 1 i 2 nie stosuje się do linii kolejowych, obiektów liniowych i urządzeń infrastruktury technicznej, a także instalacji odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii". W świetle powyższej definicji legalnej: "instalacja odnawialnego źródła energii - instalację stanowiącą wyodrębniony zespół urządzeń służących do wytwarzania energii opisanych przez dane techniczne i handlowe, w których energia jest wytwarzana z odnawialnych źródeł energii".

Tym samym odmowa wydania decyzji wobec niespełnienia warunku określonego w art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 pozostaje nieuzasadniona i sprzeczna z przepisami obowiązującego prawa.

Zdaniem skarżącego, niezależnie od powyższego tj. obowiązywania regulacji wyłączającej wymóg spełnienia w przypadku przedmiotowej inwestycji wymogów określonych w art. 61 ust. pkt 1 i 2 u.p.z.p., zarzut SKO w przedmiocie braku dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej uznać należy za chybiony także z innego powodu. Skarżący pragnie podnieść, iż w pełni podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 28 marca 2022 r., zgodnie z którym dojazd do planowanej inwestycji odbywać się będzie poprzez zjazd zlokalizowany na działce nr [...], która posiada bezpośredni dostęp do drogi publicznej. Służebność przesyłu przez działkę [...] zostanie zawarta na dalszym etapie realizacji inwestycji.".

Skarżący odnosząc się do braku wyrażenia zgody przez P. S. na dojazd do terenu inwestycji przez należącą do niego nieruchomość tj. działkę o nr ewid. [...], podniósł, że okoliczność ta nie przesądza o definitywnym braku możliwości uzyskania takiego dostępu. W takiej sytuacji jak ta, inwestor może bowiem wystąpić do sądu o ustanowienie służebności drogi koniecznej albo też ustanowić ją polubownie w drodze umowy z właścicielem innej sąsiadującej działki. Ustanowienie dla terenu inwestycji dostępu do drogi publicznej nie jest zatem wykluczone i niemożliwe do osiągnięcia na dalszym etapie realizacji inwestycji. W przeciwnym wypadku inwestor z pewnością nie wystąpiłby z przedmiotowym wnioskiem.

Skarżący podkreślił, że funkcja, jak i cel wprowadzenia przepisu art. 61 ust. 3 u.p.z.p. jest oczywista. Istnieje pewna kategoria zamierzeń budowlanych, które ze względu na swoją specyfikę albo w ogóle nie są w stanie nawiązać do zabudowy sąsiedniej (np. elektrownia wiatrowa, fotowoltaiczna), albo są w stanie, jednak wówczas realizacja zamierzenia traciłaby częstokroć społeczny i ekonomiczny sens (Por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 września 2017r. w sprawie II OSK 158/16). Dodatkowo skarżący wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzonych do ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym zmian z dnia 29 sierpnia 2019 r. wskazano iż:

Ze względu na rozbieżności judykatury, interwencji ustawodawcy wymagała również kwestia kwalifikowania budowy urządzeń wytwarzających energię ze źródeł odnawialnych do kategorii urządzeń infrastruktury technicznej w rozumieniu art. 61 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Unormowania te przesądzają lub nie o wymaganiu, przy ustalaniu warunków zabudowy dla tych urządzeń infrastruktury technicznej spełnienia zasady dobrego sąsiedztwa oraz warunku dostępu do drogi publicznej. Rozbieżność ta wynika z braku zdefiniowania pojęcia urządzenia infrastruktury technicznej, co powoduje konieczność odwołania się do przepisów innych ustaw i stosowania ich wykładni. Z jednej strony prezentowany jest pogląd, według którego urządzenia wytwarzające energię ze źródeł odnawialnych energii stanowią urządzenia infrastruktury technicznej, a tym samym nie wymaga się przy ustalaniu warunków zabudowy realizacji zasady dobrego sąsiedztwa (wyrok NSA z 2017- 09-2711 OSK 158/16, wyrok NSA z 2017-06-21II OSK 2637/15, wyrok NSA z 2012-11-13II OSK 762/12). Natomiast stosownie do poglądu przeciwnego, urządzenia służące wytwarzaniu energii elektrycznej nie mogą być zakwalifikowane do urządzeń infrastruktury technicznej w rozumieniu art. 61 ust. 3 ustawy (wyrok NSA z 2015-05-29II OSK 2657/13, wyrok WSA w Szczecinie z 2017- 09-07 II SA/Sz 678/17, wyrok WSA w Olsztynie z 2017-06-27 II SA/Ol 381/17). Istotą pojęcia "urządzenie infrastruktury technicznej" jest to, że powstaje ono zawsze dla obsługi określonych jednostek przestrzenno-gospodarczych. Infrastruktura wspiera działalność produkcyjną, służy rozwojowi produkcji i konsumpcji, ale sama nie bierze bezpośredniego udziału w produkcji. Urządzenia te z założenia nie naruszają zastanej funkcji w zakresie zabudowy i zagospodarowania terenu. Natomiast obiekty wytwarzające energię z odnawialnych źródeł, w tym np. elektrownie słoneczne, z reguły wprowadzają nowy sposób zagospodarowania terenu. Ponadto należy podkreślić, że urządzenia wytwarzające energię ze źródeł odnawialnych służą działalności produkcyjnej, natomiast urządzenia infrastruktury technicznej są urządzeniami do przesyłania. W związku z rozbieżnością orzeczniczą, z punktu widzenia potrzeb procesu inwestycyjnego w branży odnawialnych źródeł energii przeżywającej dynamiczny rozwój, zaproponowano rozszerzenie art. 61 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym o instalacje odnawialnego źródła energii. Przy ustalaniu warunków zabudowy dla tych instalacji nie będzie wymagane spełnienia zasady dobrego sąsiedztwa oraz warunku dostępu do drogi publicznej.

Tym samym wskazać należy zdaniem skarżącego, że ustawodawca zauważył, iż " obiekty wytwarzające energię z odnawialnych źródeł, w tym np. elektrownie słoneczne, z reguły wprowadzają nowy sposób zagospodarowania terenu nie wskazał jednak na konieczność ich wyłączenia z proponowanego przepisu ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Wywodzenie iż treść art. 61 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w brzmieniu obowiązującym od 29 sierpnia 2019 r., tj.: "Przepisów ust. 1 pkt 1 i 2 nie stosuje się do linii kolejowych, obiektów liniowych i urządzeń infrastruktury technicznej, a także instalacji odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii" dotyczy wyłącznie prosumentów oraz konieczności utrzymania zastanego sposobu zagospodarowania terenu jest sprzeczne z wolą ustawodawcy, co wynika wprost z uzasadnienia do zmiany komentowanego przepisu.

W ocenie skarżącego, oczywistym jest, że spełnienie przesłanki tzw. dobrego sąsiedztwa, w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 1 u o p.z.p., w większości przypadków będzie niemożliwe do realizacji, wobec braku analogicznej zabudowy. Wykładnia zaprezentowana przez organ w kontekście obowiązku spełnienia wszystkich warunków z art. 61 ust. 1 pkt 1-6 u.p.z.p. w rezultacie praktycznie uniemożliwi budowę przedsięwzięć związanych z odnawialnymi źródłami energii, a także jest sprzeczna z prawem unijnym (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2018/2001 w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych).

Skarżący argumentował, że wnioskowane zamierzenie inwestycyjne, jest - w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii - instalacją odnawialnego źródła energii, na co wskazał także organ. W świetle tego, powoływanie się przez organ na orzecznictwo rzekomo potwierdzające zwarte stanowisko w sprawie, jest nietrafione, gdyż przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia judykaty, związane były z wykładnią definicji urządzeń infrastruktury technicznej, co wobec rozszerzenia przez ustawodawcę kategorii przedsięwzięć korzystających ze zwolnienia z warunku dobrego sąsiedztwa i dostępu do drogi publicznej, o instalację odnawialnego źródła energii, w chwili obecnej jest nie konieczne.

Wobec powyższego, brzmienie art. 61 ust. 3 u.p.z.p. nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości, co w rezultacie prowadzi do wniosku, że wyjątek wymieniony w powyższej normie, ma zastosowanie także dla planowanej inwestycji, jako elektrowni fotowoltaicznej.

Ponadto zdaniem skarżącego, Kolegium pominęło także okoliczność, iż interes społeczny przemawia za uchyleniem decyzji wydanej przez Organ ponieważ rozwój odnawialnych źródeł energii uzasadniony jest potrzebami społeczeństwa w szczególności jeżeli weźmiemy pod uwagę ciągłe zapotrzebowanie na energię elektryczną i rozwój technologii odnawialnych źródeł energii jakim jest energia fotowoltaiczna, które posiadają szereg zalet powodujących ich wyższość nad źródłami konwencjonalnymi, takich jak:

-powszechność

-brak negatywnego oddziaływania na środowisko,

-brak negatywnego oddziaływania na zdrowie ludzi i otaczającej fauny oraz flory,

-redukcja zużycia paliw kopalnych,

-zmniejszenie emisji zanieczyszczeń do środowiska,

-wykorzystanie terenów uznanych za nieużytki,

-brak negatywnego odziaływania na krajobraz,

-brak wytwarzania hałasu mającego wpływ na pobliskie otoczenie.

Z uwagi na powyższe, skarżący ocenił, że wydanie przez Kolegium orzeczenia, nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie podtrzymując w całości argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja Kolegium nie narusza art. 138 § 2 K.p.a.

Wskazać należy, ze zgodnie z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji.

Zaznaczyć należy, że zakres kontroli sądowej wykonywanej przez sąd administracyjny rozpoznający sprzeciw, jest znacznie ograniczony w stosunku do kontroli wykonywanej przy rozpoznaniu skargi. Wyznacza go art. 64e p.p.s.a., który stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. (art. 151a § 1 zd. pierwsze p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.). Innymi słowy, w postępowaniu sądowo-administracyjnym, zainicjowanym sprzeciwem, sąd nie bada innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ art. 138 § 2 k.p.a.

Skoro zatem istotą oceny Sądu, jest stwierdzenie prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., przypomnieć trzeba, że stosownie do jego brzmienia, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Podkreślić przy tym należy, że decyzja kasacyjna, czyli decyzja wydana na podstawie przytoczonego wyżej przepisu art. 138 § 2 k.p.a., jest rozstrzygnięciem formalnym, które powoduje, że wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przez ten organ.

Z uwagi na powyższe sąd administracyjny kontrolując decyzję wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może odnosić się do meritum sprawy. Obowiązkiem sądu kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym jest jedynie analiza przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej w ww. artykule. Ustawodawca wyodrębnił bowiem dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, którą uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji: (1) stanowcze stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych; (2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w tym przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Obie przesłanki wskazane w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, aby możliwe było jego zastosowanie.

Przechodząc zatem do oceny zaskarżonej decyzji, Sąd podziela stanowisko Kolegium, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w związku z art. tj. art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.z.p. w związku z § 3 ust. 1-2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ponadto w ocenie Kolegium w zaskarżonej decyzji z dnia [...] maja 2022 r., Wójt wyraził błędną ocenę w zakresie wykładni i zastosowania przepisów art. 61 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 3 w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 oraz w zw. z art. 10 ust. 2a, art. 15 ust. 3a u.p.z.p., jak też w zw. z art. 2 pkt 13 ustawy o odnawialnych źródłach energii. W konsekwencji także, w zaskarżonej decyzji wadliwie zastosowano art. 61 ust. 3 u.p.z.p., co skutkowało tym, że nie oceniono w sprawie wszystkich ustawowych przesłanek wydania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji, w szczególności wynikających z art. 10 ust. 2a u.p.z.p.

Powyższe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, co z kolei w pełni uprawniało Kolegium do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Sąd nie znalazł także podstaw do uznania, że organ w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonej decyzji, naruszył art. 7 i 77 § 1 i 80 k.p.a. Organ zebrał a następnie ocenił materiał dowodowy, zaś jego argumentacja zawarta w uzasadnieniu decyzji jest w ocenie Sądu przekonująca.

Kolegium wskazało, że decyzja Wójta, jest niezgodna z wnioskiem inwestora, który konsekwentnie wskazywał, iż przedmiotowa inwestycja ma zostać zrealizowana na działce nr ewid. [...] i obszar oddziaływania inwestycji zamknie się na terenie tej działki. Tymczasem, Wójt, jak wskazało Kolegium przyjął, iż inwestycja zrealizowana będzie na działkach nr ewid. [...] i [...] - co stanowi niedopuszczalne wyjście poza ramy zakreślone wnioskiem.

Kolegium wskazało także dlaczego w jego ocenie Kolejną kwestię która nie została dostatecznie wyjaśniona w niniejszej sprawie stanowi okoliczność dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej, który jest jednym z bezwzględnych warunków wydania pozytywnej decyzji o warunkach zabudowy. Kolegium wskazało, że działka inwestycyjne nr ewid. [...] nie posiada bezpośredniego dostępu do drogi publicznej - mając na uwadze jej leśny teren w części przylegającej do drogi publicznej. Stąd też wnioskodawca wskazał, iż dostęp ten zostanie zapewniony poprzez teren sąsiedniej działki nr ewid. [...], na podstawie ustanowionej służebności. Wskazano również, iż nieruchomość ta posiada dostęp do drogi publicznej.

Kolegium słusznie jednak podniosło, że inwestor w niniejszym postępowaniu nie wykazał faktycznego ustanowienia przedmiotowej służebności, co stanowi warunek istnienia prawnego dostępu do drogi publicznej. Co więcej, odwołujący P. S., będący właścicielem przedmiotowej działki nr [...], zarówno w toku postępowania, jak też w treści wniesionego odwołania, nie wyrażał zgody na dojazd do terenu inwestycji przez jego nieruchomość.

Skarżący wskazał w sprzeciwie swoje stanowisko, które podtrzymał, zgodnie z którym "dojazd do planowanej inwestycji odbywać się będzie poprzez zjazd zlokalizowany na działce nr [...], która posiada bezpośredni dostęp do drogi publicznej. Służebność przesyłu przez działkę [...] zostanie zawarta na dalszym etapie realizacji inwestycji.".

Stanowisko to w ocenie Sądu nie jest słuszne. Ma racje skarżący, że brak wyrażenia zgody przez P. S. na dojazd do terenu inwestycji przez należącą do niego nieruchomość tj. działkę o nr ewid. [...], nie przesądza o definitywnym braku możliwości uzyskania takiego dostępu. Nie zmienia to jednak zdaniem Sądu konieczności dysponowania przez skarżacego na dzień wydawania decyzji o warunkach zabudowy faktycznym i prawnym dostępem do drogi publicznej.

Możliwość ustanowienia służebności drogowej (przejazdu, przechodu) przewiduje art. 145 k.c., który określa ją jako służebność drogi koniecznej. Zgodnie z art. 145 § 1 k.c., jeżeli nieruchomość nie ma odpowiedniego dostępu do drogi publicznej lub do należących do tej nieruchomości budynków gospodarskich, właściciel może żądać od właścicieli gruntów sąsiednich ustanowienia za wynagrodzeniem potrzebnej służebności drogowej (droga konieczna).

Dostęp do drogi publicznej może zatem zostać zapewniony nie tylko w sposób bezpośredni, ale również w sposób pośredni – alternatywnie – albo za pośrednictwem drogi wewnętrznej ( za zgodą jej zarządcy), albo przez ustanowienie odpowiedniej służebności, a zatem dopiero po ustanowieniu odpowiedniej służebności w odniesieniu do działki o nr 323 inwestor będzie legitymować się zgodnym z wymogami Rozporządzenia dostępem do drogi publicznej.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 20 października 2017 r. (II SA/Kr 841/17), dostęp do drogi publicznej, o którym mowa w art. 61 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. należy rozumieć jako dostęp i faktyczny i prawny. Dostęp prawny oznacza, że musi on wynikać wprost z przepisu prawa, czynności prawnej bądź orzeczenia sądowego. Faktyczny zaś polega na rzeczywistym zapewnieniu możliwości przejścia i przejazdu do drogi publicznej. Przy tym powinien to być dostęp realny, możliwy do wyegzekwowania przez inwestora przy użyciu dostępnych środków prawnych. Nie budzi również wątpliwości, iż przez dostęp do drogi publicznej należy rozumieć alternatywnie - albo bezpośredni dostęp do tej drogi - albo dostęp pośredni przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej. Obowiązek ustanowienia odpowiedniej służebności drogowej zachodzi dopiero wtedy, gdy teren inwestycji nie ma bezpośredniego dostępu do drogi publicznej albo przez drogę wewnętrzną. Dostęp pośredni polega natomiast na wykorzystaniu komunikacyjnym innej działki (terenu) oddzielającej teren objęty działaniem inwestycyjnym od drogi publicznej. (Wyrok WSA w Krakowie z dnia 24 października 2017r. II SA/Kr 694/17).

Słusznie zatem Kolegium uznało, że w celu uzyskania decyzji o warunkach zabudowy dla objętej wnioskiem inwestycji, należało spełnić warunek dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej. Inwestor więc powinien wbrew ustaleniom poczynionym przez organ I instancji, mieć zapewniony dostęp terenu inwestycji do drogi publicznej wynikający z służebności ustanowionej na sąsiedniej działce, a taki w dacie wydania decyzji nie istniał.

Ponadto Kolegium szczegółowo i z powołaniem się na orzecznictwo, wskazało Kolegium znaczącym problemem w rozpoznawanej sprawie jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy planowana inwestycja powinna spełniać przesłankę tzw. "dobrego sąsiedztwa", określoną w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2022 r., poz. 503 - dalej ustawa lub u.p.z.p.).

Przypomniało, że organ I instancji, w uzasadnieniu wydanej w sprawie decyzji, stanął na stanowisku, że elektrownia fotowoltaiczna zalicza się do instalacji odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii i w sprawie brak jest podstaw do wyznaczania "obszaru analizowanego".

Zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku spełnienia m.in. następującego warunku: co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. Jednakże, jak wynika z art. 61 ust. 3 u.p.z.p. (w brzmieniu nadanym mu przez art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1524 - zmieniającej m.in. ustawę z dniem 29 sierpnia 2019 r.), przepisów ust. 1 pkt 1 i 2 nie stosuje się do linii kolejowych, obiektów liniowych i urządzeń infrastruktury technicznej, a także instalacji odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii. Z kolei z art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1378) wynika, że instalacja odnawialnego źródła energii - oznacza instalację stanowiącą wyodrębniony zespół: a) urządzeń służących do wytwarzania energii opisanych przez dane techniczne i handlowe, w których energia jest wytwarzana z odnawialnych źródeł energii, lub, b) obiektów budowlanych i urządzeń stanowiących całość techniczno-użytkową służący do wytwarzania biogazu rolniczego - a także połączony z tym zespołem magazyn energii, w tym magazyn biogazu rolniczego.

Zdaniem Kolegium, z literalnego brzmienia przywołanej ustawy po pierwsze wynika, że elektrownia fotowoltaiczna nie jest urządzeniem technicznym, a po drugie wnioskować by można, że każda elektrownia fotowoltaiczna - będąc urządzeniem służącym do wytwarzania energii, w którym energia jest wytwarzana z odnawialnych źródeł energii, spełnia warunek określony w art. 61 ust. 3 u.p.z.p. - co by oznaczało, że do jej budowy nie potrzeba spełnienia zasady tzw. "dobrego sąsiedztwa".

Kolegium zauważyło, że w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych utrwaliła się linia orzecznicza, którą Kolegium w pełni podziela, zgodnie z którą dokonanie interpretacji ww. przepisu z zastosowaniem reguł jedynie wykładni literalnej (jak uczynił to Wójt Gminy B. w rozpoznawanej sprawie) nie jest prawidłowe.

Jak trafnie wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego dnia 19 grudnia 2020 r. (sygn. akt II OSK 3705/19, dostępnym na stronie internetowej bazy CBOSA), z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o odnawialnych źródłach energii oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1524, projekt ustawy druk VIII.3656) wynika, że rozszerzenie art. 61 ust. 3 u.p.z.p. o instalacje odnawialnego źródła energii powiązano z potrzebą wspierania rozwoju prokonsumenckiego wytwarzania energii elektrycznej, a więc przez podmioty będące odbiorcami końcowymi wytwarzającymi energię elektryczną wyłącznie z odnawialnych źródeł energii na własne potrzeby w mikroinstalacji, pod warunkiem, że w przypadku odbiorcy końcowego niebędącego odbiorcą energii elektrycznej w gospodarstwie domowym, nie stanowi to przedmiotu przeważającej działalności gospodarczej (por. art. 1 pkt 27a ustawy). Wobec powyższego należy odwołać się też do reguł wykładni systemowej i przyjąć, że stosowanie przepisu art. 61 ust. 3 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym od 29 sierpnia 2019 r. - powinno być dokonywane z uwzględnieniem pozostałych przepisów ustawy, normujących kwestie lokalizacji mikroinstalacji oraz urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW (chodzi o art. 10 ust. 2a u.p.z.p. i art. 15 ust. 3 pkt 3a u.p.z.p.). Z art. 10 ust. 2a u.p.z.p. wynika zaś, że jeżeli na obszarze gminy przewiduje się wyznaczenie obszarów, na których rozmieszczone będą urządzenia wytwarzające energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW, a także ich stref ochronnych związanych z ograniczeniami w zabudowie oraz zagospodarowaniu i użytkowaniu terenu; w studium ustala się ich rozmieszczenie. Natomiast z art. 15 ust. 3 pkt 3a u.p.z.p. wynika, że granice terenów pod budowę urządzeń, o których mowa w art. 10 ust. 2a, oraz granice ich stref ochronnych związanych z ograniczeniami w zabudowie, zagospodarowaniu i użytkowaniu terenu oraz występowaniem znaczącego oddziaływania tych urządzeń na środowisko. Z przywołanych przepisów wynika więc, że ustawodawca dokonał rozróżnienia urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy do 100 kW i ponad 100 kW, wprowadzając odrębne unormowanie dotyczące urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW.

Kolegium zauważyło, że po wydaniu ww. wyroku przez NSA, jak również po poparciu tego poglądu przez wojewódzkie sądy administracyjne (co znalazło wyraz w szeregu orzeczeń sądowych, na które Kolegium wskazało w dalszej części uzasadnienia), ustawodawca znowelizował treść art. 10 ust. 2a u.p.z.p. (art. 10 ust. 2a zmieniony przez art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 17 września 2021 r. (Dz.U.2021.1873) zmieniającej nin. ustawę z dniem 30 października 2021 r.) i obecnie przepis ten uzyskał następujące brzmienie: "Jeżeli na obszarze gminy przewiduje się wyznaczenie obszarów, na których rozmieszczone będą urządzenia wytwarzające energię z odnawialnych źródeł energii o mocy zainstalowanej większej niż 500 kW, a także ich stref ochronnych związanych z ograniczeniami w zabudowie oraz zagospodarowaniu i użytkowaniu terenu, w studium ustala się ich rozmieszczenie, z wyłączeniem: 1) wolnostojących urządzeń fotowoltaicznych, o mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 1000 kW zlokalizowanych na gruntach rolnych stanowiących użytki rolne klas V, VI, Vlz i nieużytki - w rozumieniu przepisów wydanych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2020 r. poz. 2052 oraz z 2021 r. poz. 922 i 1641); 2) urządzeń innych niż wolnostojące".

Kolegium przypomniało, że Naczelny Sąd Administracyjny w przywoływanym powyżej wyroku wskazał, iż regulacja przepisów art. 10 ust. 2a i art. 15 ust. 3 pkt 3a u.p.z.p. oznacza, że rozmieszczenie tego rodzaju urządzeń infrastruktury energetycznej należy do decyzji organów gminy w ramach władztwa planistycznego, przy czym ustalenia w tym przedmiocie są obligatoryjne w studium, a fakultatywne w planie miejscowym. W konsekwencji uprawnione jest wnioskowanie, że realizacja urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW na obszarze gminy (według poprzedniego brzmienia art. 10 ust. 2 a u.p.z.p. sprzed nowelizacji), zarówno na podstawie planu miejscowego, jak też decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, może odbyć się tylko na obszarach wskazanych w studiach (por. M. Szyrski, Rola samorządu terytorialnego w rozwoju odnawialnych źródeł energii, Wolters Kluwer, Warszawa 2017, s. 116-117; H. Izdebski, J. Zachariasz, Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, baza LEX, art. 10). Skoro więc z woli ustawodawcy lokalizowanie urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW wymaga uprzedniego określenia obszarów przeznaczonych na ten cel w studium, to oznacza, że tego rodzaju inwestycje mają istotne znaczenie dla kształtowania lokalnych zasad zagospodarowania przestrzennego, a zwłaszcza ładu przestrzennego w gminie. Nie sposób zatem uznać, że lokalizacja urządzeń, o których mowa w art. 10 ust. 2a u.p.z.p., miałaby być na podstawie art. 61 ust. 3 u.p.z.p. zwolniona od wymogów ustanowionych w art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.z.p. Treść art. 10 ust. 2a i art. 15 ust. 3 pkt 3a u.p.z.p. świadczy o tym, że wolą ustawodawcy jest aby inwestycje, w ramach których planuje się rozmieszczenie urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW, były realizowane przede wszystkim na podstawie ustaleń planu miejscowego. Nie wyklucza to oczywiście możliwości ubiegania się o decyzję o warunkach zabudowy takiej inwestycji, ale wówczas wymagane jest spełnienie wymogów art. 61 ust. 1 pkt 1-5 u.p.z.p. (vide: wyroki NSA w sprawach: II OSK 794/16, II OSK 2727/17, II OSK 2758/16 - dostępne CBOSA).

Kolegium podzieliło stanowisko NSA wyrażone w przywołanym wyroku w sprawie o sygn. akt II OSK 3705/19 oraz w wyrokach Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w: Kielcach z dnia 14 września 2021 r., sygn. akt II SA/Ke 514/21; Poznaniu z dnia 18 sierpnia 2021 r., sygn. akt II SA/Po 672/20; Bydgoszczy z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt II SA/Bd 392/21, z dnia 6 maja 2021 r., sygn. akt II SA/Bd 994/20; Szczecinie z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 42/21; Gliwicach z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt II SA/GI 1423/20, z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt II SA/GI 1424/20, z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt II SA/GI 1425/20; czy też Łodzi z dnia 21 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Łd 798/20.

Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy organ odwoławczy zauważył, że Wójt Gminy B. uznał przedmiotową inwestycję za instalację odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy o odnawialnych źródłach energii i stanął na stanowisku, że nie ma do niej zastosowania przywołana zasada dobrego sąsiedztwa - art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. W związku z tym kwestia ta w zaskarżonej decyzji została całkowicie pominięta przez organ I instancji. Tymczasem w sytuacji, gdy w ocenie Kolegium, przedmiotowej inwestycji nie można zaliczyć ani do urządzeń technicznych ani do instalacji odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii, nie było podstaw do stosowania przepisu art. 61 ust. 3 u.p.z.p.

Kolegium przywołało wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 marca 2020 r. (sygn. akt II OSK 243/19), w którym wskazano: "W sytuacji gdy żadna z nieruchomości w obszarze analizowanym nie jest zabudowana obiektami o funkcji wskazanej we wniosku o ustalenie warunków zabudowy, to dopuszczenie tego rodzaju zabudowy na działce inwestora stanowiłoby wprowadzenie na ten obszar zupełnie nowej i nie występującej dotąd na nim funkcji. Bezspornym w rozpoznawanej sprawie pozostaje, że elektrownia fotowoltaiczna pełni funkcję zabudowy przemysłowej. Spornym jest jedynie, czy w rozpoznawanej sprawie tego typu zabudowa może stanowić uzupełnienia zabudowy istniejącej w obszarze analizowanym".

Mając na uwadze powyższe, Kolegium uznało, że dla przedmiotowego postępowania zastosowanie miały art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.z.p. oraz rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. z 2003 r. Nr 164, poz. 1588 - w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 3 stycznia 2022 r.). Z § 3 ust. 1 przywołanego rozporządzenia wynika, że w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy. Tymczasem organ I instancji czynności tych nie przeprowadził. Zaskarżona decyzja wydana została więc z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.z.p. w związku z § 3 ust. 1-2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Kolegium zauważyło, że w realiach rozpoznawanej sprawy, mając na uwadze obowiązującą aktualnie treść art. 10 ust. 2a u.p.z.p. należy zauważyć, iż w poprzednim porządku prawnym za inwestycje wymienione w art. 61 ust. 3 u.p.z.p. należało uznać urządzenia wytwarzające energię z odnawialnych źródeł energii o mocy do 100 kW, ponieważ ustawodawca dokonał rozróżnienia urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy do 100 kW i ponad 100 kW, wprowadzając odrębne unormowanie dotyczące urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 kW. W obecnym porządku prawnym ustawodawca dokonał takiego rozróżnienia dla urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy do 500 kW, dla wolnostojących urządzeń fotowoltaicznych, o mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 1000 kW zlokalizowanych na gruntach rolnych stanowiących użytki rolne klas V, VI, Vlz i nieużytki - w rozumieniu przepisów wydanych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2020 r. poz. 2052 oraz z 2021 r. poz. 922 i 1641) oraz dla urządzeń innych niż wolnostojące. Inwestycja objęta wnioskiem w niniejszej sprawie ma osiągać moc do 1 MW, czyli 1000 kW, czyli przekracza moce przewidziane przez ustawodawcę dla odnawialnych źródeł energii.

Kolegium uznało, że w myśl cytowanego powyżej poglądu jednoznacznie prezentowanego przez sądy administracyjne, inne urządzenia, niż te wymienione w ww. przepisie, nie będą mogły być uznane za odnawialne źródła energii i nie będą mogły podlegać wyłączeniu na mocy art. 61 ust. 3 u.p.z.p.

Planowane zamierzenie inwestycyjne wnioskującej Spółki ma zostać zrealizowane na działce nr [...] o powierzchni 3,3006 ha. Wnioskująca Spółka podała, iż przedsięwzięcie ma objąć część nieruchomości o powierzchni 4 900 m2, przy czym łączna powierzchni zabudowy nie przekroczy 2 490 m2 - powierzchnia zabudowy paneli fotowoltaicznych to ok. 2000 m2, powierzchnia zabudowy stacji transformatorowych to ok. 40 m2, zaś powierzchnia zabudowy dróg wewnętrznych i placów manewrowych to ok. 550 m2. Inwestycja ma powstać na terenie użytkowanym rolniczo, na gruntach o klasie użytków rolnych - RIVa, RIVb RVI oraz RV. Na przedmiotowej nieruchomości dodatkowo występują grunty klas - LsV i Rlllb.

Zatem zdaniem Kolegium pomimo, iż planowane zamierzenie inwestycyjne ma być wolnostojącym urządzeniem fotowoltaicznym o mocy do 1 MW, to jednak z uwagi na fakt, iż ma zostać zrealizowane na gruntach klasy RIVa oraz RIVb (co wynika wprost z treści wniosku), w ocenie Kolegium (przy uwzględnieniu przywoływanego stanowiska sądów administracyjnych), nie korzysta z wyłączenia z art. 61 ust. 3 u.p.z.p.

Sąd w pełni podziela powyższą ocenę Kolegium, bowiem znajduje ona potwierdzenie w przytoczonym wyżej orzecznictwie, a zatem przedstawiona w sprzeciwie argumentacja, nie zasługuje na uwzględnienie.

Kolegium stosownie do treści art. 138 § 2 k.p.a w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo wskazało, jakie okoliczności organ I instancji powinien uwzględnić przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Wskazało, że ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji obowiązany będzie do przeprowadzenia ponownego postępowania w całości, z uwzględnieniem faktu, iż planowana inwestycja wymaga spełnienia warunków tzw. dobrego sąsiedztwa z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. dla zabudowy przemysłowej, bowiem jak wynika z to dokonanej analizy przepisów mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie, ustawodawca wykluczył tego rodzaju inwestycję z urządzeń odnawialnych źródeł energii, jak również infrastruktury technicznej. Wskazało ponadto, że organ winien wyjaśnić okoliczność dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej, a także zachować zgodność treści decyzji z wnioskiem. Powyższe będzie wymagało ponownego sporządzenia analizy, projektu decyzji oraz ewentualnego uzgodnienia tego projektu, w przypadku sporządzenia projektu pozytywnego dla inwestora. Organ I instancji winien mieć również na uwadze fakt, iż przy skierowaniu projektu do uzgodnienia winien o powyższym poinformować strony postępowania, którym również winna zostać zapewniona możliwość zapoznania się z uzgodnieniami poszczególnych organów. Ponadto, gdy organ uzgadniający wprowadza pewne warunki w treści postanowienia uzgadniającego dla projektowanej inwestycji, to organ I instancji co do zasady winien przenieść te postanowienia do treści wydawanej decyzji. Kolegium wskazało także, że organ i instancji powinien uwzględnić szczegółowe uwarunkowania prawne przedstawione w uzasadnieniu decyzji Kolegium, a które przez organ i instancji zostały pominięte, w następstwie czego organ I instancji w zaskarżonej decyzji z dnia 17 maja 2022 r. wyraził błędną ocenę w zakresie wykładni i zastosowania przepisów art. 61 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 3 w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 oraz w zw. z art. 10 ust. 2a, art. 15 ust. 3a u.p.z.p., jak też w zw. z art. 2 pkt 13 ustawy o odnawialnych źródłach energii.

Kolegium wykazało również dlaczego nie mogło "naprawić" wskazanych naruszeń w trybie art. 136 k.p.a., bowiem zgodnie z brzmieniem tego przepisu w postępowaniu odwoławczym można przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające, a nie zastępujące postępowanie organu I instancji. Zastosowanie tego przepisu jest możliwe zatem tylko w przypadku gdy postępowanie wyjaśniające I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie zaistniała.

Sąd w pełni podziela również stanowisko Kolegium, że wskazane istotne braki postępowania przed organem I instancji nie mogą być sanowane w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.), której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy administracyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji