Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2246/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 2
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędziowie NSA Jan Bała Gabriela Jyż Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z o.o. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 14 marca 2013 r. sygn. akt II SA/Bk 841/12 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od G. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w N. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 marca 2013 r. sygn. akt II SA/Bk 841/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. po rozpoznaniu skargi G. Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] września 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję własną odmawiającą przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jako podstawę prawną decyzji powołano art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - zwanej dalej "u.g.h."), który stanowi, że zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że u.g.h. jest obowiązującym aktem prawa, który organy administracji państwowej obowiązane są stosować. Zdaniem organu, gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega jako usługa regulacjom dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym u.g.h. w tym zakresie nie wymaga notyfikacji.

G. Sp. z o.o. wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B., zarzucając jej m.in., że została wydana w oparciu o akt prawny (tj. ustawę o grach hazardowych z 2009 r.), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy i czwarty dyrektywy nr 98/34/WE.

Sąd I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie organu, że art. 129 oraz art. 138 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Zdaniem Sądu I instancji, ustalenia zalecone przez TSUE, a więc przesądzenie, czy przepisy ustawy hazardowej z 2009 r. mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a w konsekwencji czy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. wskazanie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczby automatów do gier oraz podanie, jak te liczby przedstawiają się przed i po zmianie stanu prawnego, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań.

Wprawdzie TSUE stwierdził, że właściwym organem dla ustalenia cechy techniczności przepisów u.g.h. jest sąd krajowy, jednak kwestia obciążenia sądu krajowego obowiązkiem poczynienia ustaleń co do tych okoliczności nie może być rozumiana dosłownie, ze względu na zasadę autonomii proceduralnej sądów krajowych. Sąd I instancji zauważył, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego jest legalność działań administracji publicznej. Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola zgodności z prawem decyzji jest w istocie kontrolą prawidłowości ocen podmiotów stosujących prawo.

Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie organ nie dokonał oceny (nie zbadał) skutków tego uregulowania oraz nie wypowiedział się jaki w istocie jest charakter tego przepisu (techniczny czy nietechniczny). W razie ustalenia, że przepis ten ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Sądu, należałoby stwierdzić, że podlegał on obowiązkowi notyfikacji. Wobec zatem wprowadzenia tego przepisu do polskiego porządku prawnego z pominięciem ustanowionego dyrektywą trybu notyfikacji projektu przepisów technicznych, byłby nieskuteczny wobec skarżącej spółki i nie mógłby stanowić podstawy merytorycznej rozstrzygnięcia.

G. Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok WSA w B. z dnia 14 marca

2013 r. sygn. akt II SA/Bk 841/12 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Strona skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1. art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) mają techniczny charakter niezbędne jest poczynienie w drodze de facto postępowania dowodowego szeregu ustaleń faktycznych (obejmujących m.in. wskazanie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczby automatów do gier i wskazanie, jak te liczby przedstawiają się przed i po zmianie stanu prawnego, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań) i błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów u.g.h.) w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r.) wskazuje, że ocena i stwierdzenie technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów) nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie (ww. ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 jest kategorią prawną wymagającą "potencjalnego", a nie "zaistniałego" wpływu, zaś do uznania konkretnej normy (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) za techniczną wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie od razu przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem m.in. art. 138 ust. 1 u.g.h.;

2. art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz §§ 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h.) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) mają techniczny charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze de facto postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów u.g.h.) w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34, wskazuje, że ocena i stwierdzenie technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów) nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią ww. przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną wymagającą "potencjalnego", i a nie "zaistniałego" wpływu, zaś do uznania konkretnej regulacji (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) za techniczną wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie u założył Sąd a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie od razu przez Sąd wynikającej z implementowanych ww. rozporządzeniem przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa sankcji bezskuteczności wobec spornych norm u.g.h.;

3. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłową wykładnię tych przepisów, a w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że w braku przeprowadzenia postępowania dowodowego i dokonania w jego toku wymienionych w uzasadnieniu wyroku ustaleń faktycznych, nie jest możliwe dokonanie przez Sąd kontroli zaskarżonych decyzji w zakresie ustalenia technicznego charakteru przyjętego za ich podstawę przepisów z art. 129 ust. 2 u.g.h. czy z art. 138 ust. 1 u.g.h., podczas gdy Sąd a quo kontrolę taką (mającą charakter oceny prawnej) mógł przeprowadzić, mogąc (mając obowiązek wynikły z art. 1 § 1 i 2 p.o.u.s.a.) stwierdzić techniczny charakter spornych przepisów, także bez jakiegokolwiek postępowania dowodowego;

4. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. odnoszącej się również do przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o technicznym charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię technicznego charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, zwłaszcza w wyniku w całości błędnego uznania, że przy ustalaniu czy sporne przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów "trzeba rozważyć (...), że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego, mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów", podczas gdy te okoliczności dotyczą dopuszczalności wprowadzonych przez sporne normy ograniczeń oraz zakazów w sferze europejskiego prawa materialnego (swobód traktatowych), w żaden natomiast sposób nie wpływają na obowiązek notyfikowania spornych przepisów u.g.h., ani też nie mają żadnego znaczenia przy stwierdzaniu czy sporne przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych (możliwość tego wpływu, skutkująca obowiązkiem zainicjowania procedury notyfikacji jest zupełnie odmienną kategorią od dopuszczalności [materialnoprawnej zasadności ograniczenia swobód wynikających z TFUE] wprowadzenia takich regulacji, jak sporne przepisy).

Ponadto skarżąca postawiła zarzut naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci naruszenia:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie technicznego charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymaga poczynienia przez organy ustaleń faktycznych (wskazanych przykładowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), a w konsekwencji poprzez niezasadne przyjęcie, iż ustalenia te mają istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., podczas gdy stwierdzenie technicznego charakteru rzeczonych przepisów nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, rodząc jedynie potrzebę dokonania ustaleń prawnych, nie zaś faktycznych, które w związku z tym nie mogą mieć istotnego znaczenia dla takiego rozstrzygnięcia, jak również nie uzasadniają uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; tym samym Sąd nie zastosował właściwych przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do zaskarżonych decyzji, uchylając się od dokonania wymaganej oceny jurydycznej - ustalenia technicznego charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.), a w konsekwencji od stwierdzenia ich prawnej bezskuteczności, która w połączeniu z faktem wygaśnięcia zezwolenia wskutek upływu sześcioletniego okresu obowiązywania decyzji i aktualnym brakiem możliwości jego przedłużenia (która to możliwość istniała w momencie wydawania decyzji przez organ), skutkuje koniecznością stwierdzenia wydania zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., który to przepis wraz z przepisem z art. 135 p.p.s.a. został w ten sposób naruszony, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem zdeterminowało treść zaskarżonego rozstrzygnięcia;

2. art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk, dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości (wynikająca z założeń u.g.h. maksymalna liczba wszelkich automatów do gier na rynku, wynosząca 3.640 sztuk, stanowi mniej niż 6,9% liczby automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych przed wejściem w życie u.g.h., wynoszącej ściśle 53.156 sztuk), a które to okoliczności powszechnie znane, wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczają do stwierdzenia przez Sąd technicznego charakteru spornych przepisów, zaś ich nieuwzględnione doprowadziło do niezasadnego poszukiwania przez Sąd rozstrzygnięcia odnośnie technicznego charakteru tych przepisów w sferze ustaleń faktycznych dostępnych jedynie za pomocą postępowania dowodowego, pomimo jego zbędności.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przytoczyła argumenty na poparcie postawionych zarzutów.

Organ nie skorzystał z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie może być uwzględniona ponieważ jej zarzuty nie są uzasadnione.

Zarzuty skargi kasacyjnej polegają przede wszystkim na kwestionowaniu przez wnoszącego skargę kasacyjną stanowiska Sądu I instancji zawierającego zalecenie dla organu co do wyjaśnienia w postępowaniu administracyjnym kwestii technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Należy przypomnieć, że w Dyrektor Izby Celnej w B., odmawiając przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stwierdził, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia przesłanek pojęcia usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34 i dlatego nie można przepisów ustawy o grach hazardowych w tym art. 138 ust. 1 uznać za przepisy techniczne, wymagające notyfikacji.

Niewątpliwie więc organ administracyjny nie odniósł się w decyzji uchylonej przez Sąd I instancji dostatecznie wyczerpująco do kwestii technicznego charakteru art. 138 ust. 1 ustawy i co za tym idzie – do dopuszczalności zastosowania tego przepisu w rozpatrywanej sprawie, w świetle dyrektywy nr 98/34/WE i jej interpretacji dokonanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Dlatego Sąd I instancji potraktował niewyjaśnienie tych okoliczności jako naruszenie prawa procesowego i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uwzględnił skargę.

Sąd I instancji, uwzględniając skargę na tę ostateczną decyzję organu, powołał się na obowiązujący w Polsce model sądowej kontroli administracji publicznej, polecił organowi ustalenie i wyjaśnienie – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, czy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wypełnia określone przez TSUE we wspomnianym wyroku kryteria uznania go za przepis techniczny. Nie ulega natomiast wątpliwości, że Sąd I instancji nie wypowiedział się kategorycznie co do tego, że sporny przepis art. 138 ust. 1 ustawy ma charakter techniczny.

W skardze kasacyjnej spółka G. zarzuciła Sądowi I instancji, że ten uchylił się od obowiązku oceny spornego przepisu art. 138 ust. 1 ustawy, przenosząc ten obowiązek na organ administracyjny, mimo że ta ocena ma charakter jurydyczny a nie faktyczny, nie wymaga więc przeprowadzenia postępowania dowodowego.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego stanowiska. NSA przypominał już wielokrotnie, przy okazji spraw dotyczących problemu charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych, o funkcjach kontrolnych sądów administracyjnych w indywidualnych sprawach administracyjnych załatwianych przez organy administracji publicznej (np. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 150/11). Podkreślał, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do merytorycznego rozstrzygania spraw administracyjnych, co oznacza, że nie może zastępować ani wyręczać organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań w tym zakresie. Do organu administracyjnego należy zatem prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy i zastosowanie do niego prawidłowo zinterpretowanego przepisu prawnego. Postępowanie sądowoadministracyjne nie jest kontynuacją postępowania administracyjnego. W tym postępowaniu sąd administracyjny jedynie kontroluje działania organu rozpatrującego sprawę administracyjną oraz kończące je rozstrzygnięcie administracyjne pod względem zgodności z prawem procesowym i materialnym i ewentualnie formułuje oceny prawne i wskazania co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a.).

Naczelny Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że wypowiedź (ocena) charakteru prawnego przepisu ustawy o grach hazardowych (w tym przypadku art. 138 ust. 1) nie może mieć wyłącznie charakteru jurydycznego w tym znaczeniu, że może być dokonana jedynie na podstawie treści tego przepisu, w oderwaniu od pewnych okoliczności faktycznych. Wszak na podstawie treści art. 138 ust. 1 ustawy nie można wyprowadzić jakichkolwiek wniosków co do ewentualnego spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego przepisu. Tę tezę podważa zresztą sam skarżący podnosząc, że konieczne jest również uwzględnienie znanych faktów i statystyk dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście docelowej, maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim. Odwołuje się więc do okoliczności faktycznych, których ustalenie może wykraczać poza kompetencje sądu administracyjnego do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, zakreślone w art. 106 § 3 i 4 p.p.s.a. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że fakty powszechnie znane w rozumieniu art. 106 § 4 p.p.s.a. to nie to samo, co fakty z którymi można się bez trudu zapoznać np. dzięki środkom przekazu elektronicznego.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał już w swych orzeczeniach (np. wyrok z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15 i wyrok z dnia 20 października 2015 r., II GSK 1708/15), że ocena przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych dokonywana według wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy.

Należy jednakże podkreślić, że taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów nie może być dowolna. Musi być uzasadniona. A więc przede wszystkim musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego przepisu wymaga również przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).