Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 646/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2012-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 10 ust. 1;  art. 11 pkt 9;  art. 12-13;  art. 15 ust. 2 pkt 10;  art. 17 ust. 1 w zw. z  ust. 3;  art. 27 ust. 1;  art. 28 ust. 1;  art. 30 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia NSA Józef Kremis (sprawozdawca) Protokolant Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi "A" w W na czynność Gminy W. z dnia [...] r. w przedmiocie ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane oddala skargę.


UZASADNIENIE

"A" sp. z o. o., z siedzibą w W. (zwaną dalej "spółką"), wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skargę(zwanym dalej "ogłoszeniem"), zarzucając:

I. Naruszenie art. 11 pkt 9 i art. 6 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.k.r.b.") w zw. art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. u Nr 19, poz. 100 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.p.p.p.") – poprzez zastrzeżenie "szczegółowego opisu kryteriów":

- podziału zadań i ryzyk,

- podziału dochodów oraz

- okresu trwania umowy koncesji,

wskazanych w ogłoszeniu, jeżeli na etapie negocjacji pojawią się okoliczności, które będą miały wpływ na ostateczne ukształtowanie warunków koncesji.

Według spółki, naruszenie to zostało ujawnione zostało w odpowiedziach nr 21, nr 28, nr 32 i nr 35 na pytania zainteresowanych podmiotów, opublikowanych w dniu [...] r., gdyż w ogłoszeniu z dnia [...] r. zastrzeżone było jedynie "uzupełnienie" kryteriów, co mogło oznaczać nadanie im znaczenia na późniejszym etapie postępowania.

Spółka podniosła, że Gmina W. – w odpowiedzi nr 77 na pytania zainteresowanych podmiotów opublikowane w dniu [...] r. – wyjaśniła, że odpowiedzi te są integralną częścią ogłoszenia.

Skarżąca przywołała wyrażony w piśmiennictwie pogląd, według którego: "Podkreślenia wymaga fakt, że kryteria oceny ofert określone w ogłoszeniu wiążące są także na dalszym etapie postępowania i nie mogą ulec zmianie" (T. Skoczyński, Komentarz LEX 2011 Komentarz do art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym).

Spółka przypomniała, że Gmina W. – odnosząc się do "kryterium podziału zadań i ryzyk" – wskazała w odpowiedziach na pytania nr 21 i nr 28 zainteresowanych podmiotów, że "uszczegółowi" to kryterium, zaś w odpowiedzi na pytanie nr 21 - że uszczegółowienie nastąpi po negocjacjach z zainteresowanymi podmiotami.

Powołując się ponownie na piśmiennictwo, spółka posłużyła się cytatem: "Zdecydowanie zaleca się, aby podmioty publiczne, konstruując kryteria oceny ofert w zakresie podziału zadań i ryzyk, określiły konkretne zadania i ryzyka wraz z punktacją za przyjęcie każdego z nich przez oferentów. To umożliwi czytelną i obiektywną ocenę ofert w tym zakresie" (T. Skoczyński, Komentarz LEX 2011, Komentarz do art. 6 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym).

Jeśli chodzi o "kryterium podziału dochodów", to – zdaniem skarżącej – Gmina W. uchyliła się od wskazania definicji dochodu. Wbrew odpowiedzi nr 30 Gminy W. z dnia [...] r., ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie definiuje dochodu.

Tymczasem "Kryterium to może być określone w swej czystej postaci, tj. jako podział dochodów (tj. przychodów pomniejszonych o koszty), jak i zmodyfikowane w ten sposób, że podziałowi podlegać będą przychody (tj. bez odejmowania od nich kosztów danej działalności)" (T. Skoczyński, Komentarz LEX 2011, Komentarz do art. 6 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym).

Odnosząc się do kryterium "okresu trwania umowy koncesji", skarżąca zauważyła, że w odpowiedzi nr 35 Gmina W. stwierdziła, że uzupełnienie polegać będzie na szczegółowym opisie kryterium, natomiast w odpowiedzi nr 36 - że sposób oceny tego kryterium będzie przedmiotem negocjacji i będzie ostatecznie doprecyzowany po negocjacjach z zainteresowanymi podmiotami.

Skarżąca wywiodła, że wskutek naruszenia art. 11 pkt 9 i art. 6 u.k.r.b., w zw. z art. 4 ust. 1 u.p.p.p., dotyczących wskazania kryteriów oceny ofert, jakimi koncesjodawca będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej, spółka może ponieść szkodę polegającą na utracie możliwości zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, ponieważ niedokładne określenie kryteriów i możliwość ich "uszczegółowiania" w trakcie negocjacji z zainteresowanymi podmiotami, oznacza w istocie znaczne ograniczenia, a nawet uniemożliwienie skarżącemu korzystania ze zdolności innych podmiotów w celu wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, skoro już na etapie składania wniosku, należy uzyskać ich zobowiązanie w zakresie realizacji przedmiotu koncesji, a kryteria oceny ofert nie są dokładnie określone i mogą być zmienione na skutek ich uszczegółowienia.

W ocenie strony skarżącej, w dalszym etapie postępowania wskazane naruszenie znacznie ogranicza, a nawet uniemożliwia przygotowanie negocjacji z Gminą W.

Powoduje też naruszenie zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, ponieważ faworyzowane są podmioty, które nie korzystają ze zdolności innych podmiotów w celu wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Skutkiem takiego postępowania jest także naruszenie przez Gminę W. obowiązku działania w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ "uszczegółowienie" kryteriów w trakcie negocjacji z zainteresowanymi podmiotami, nie gwarantuje obiektywizmu w ustaleniu i ocenie kryteriów, skoro opierać się będzie na wypowiedziach zainteresowanych podmiotów w trakcie negocjacji.

II. Naruszenie art. 12 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 6 u.k.r.b., w związku z art. 4 ust. 1 u.p.p.p. – poprzez ustalenie terminu składania wniosków do dnia [...] r., mimo dokonywania zmian i uzupełnień w Ogłoszeniu po jego publikacji i po zmianie terminu składania wniosków (w ogłoszeniu wskazany został termin składania wniosków do dnia [...] r. godz. 12.00).

Zdaniem skarżącej, Gmina W. nie wskazała w materiałach związanych z ogłoszeniem wartości przedmiotu koncesji i odmówiła odpowiedzi na pytanie nr 37 o szacunkową wartość koncesji, mimo że minimalny termin składania wniosków jest uzależniony od wartości przedmiotu koncesji.

Skarżąca wywiodła, że w wyniku naruszenia art. 12 ust. 1 i ust. 2 u.k.r.b., w zw. z art. 4 ust. 1 u.p.p.p., dotyczących ustalenia terminu składania wniosków, spółka może ponieść szkodę polegającą na utracie możliwości zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, oznacza bowiem znaczne ograniczenia, a nawet uniemożliwienie spółce korzystanie ze zdolności innych podmiotów w celu wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, skoro już na etapie składania wniosku, należy uzyskać ich zobowiązanie w zakresie realizacji przedmiotu koncesji, a termin złożenia wniosku wynosi 7 dni od daty ostatniej (z dnia [...] r.) zmiany Ogłoszenia.

Przyjęte rozwiązanie powoduje również naruszenie zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów oraz naruszenie obowiązku Gminy W. do działania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ faworyzowane są podmioty, które nie korzystają ze zdolności innych podmiotów w celu wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

W konkluzji skargi spółka wniosła o:

- uchylenie w całości czynności Gminy W. ogłaszającej koncesję na roboty budowlane "Budowa i utrzymanie wiat na przystankach komunikacji miejskiej we W." z dnia [...] r. ze zmianami w dniach [...] r., [...] r. i [...] r.;

- zasądzenie na rzecz spółki zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Gmina W. wniosła o:

- oddalenie skargi,

- nieuwzględnienie wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej czynności,

- odrzucenie skargi ze względu na wniesienie jej po terminie.

I. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 pkt 9 i art. 6 u.k.r.b., w zw. z art. 4 ust. 1 u.p.p.p. – poprzez zastrzeżenie szczegółowego opisu kryteriów podziału zadań i ryzyk, podziału dochodów oraz okresu trwania koncesji, koncesjodawca przedstawił najważniejsze cechy instytucji partnerstwa publiczno-prywatnego i tryb wyboru partnera prywatnego w postępowaniu. Zaakcentował przy tym, istotą partnerstwa jest partycypacja w całym przedsięwzięciu podmiotów zawierających umowę. Dlatego tak ważnym etapem jest wybór partnera prywatnego i określenie na etapie negocjacji wszelkich kwestii związanych z zawarciem umowy o koncesji.

Co do wybory partnera prywatnego, zgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 u.p.p.p., jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy u.k.p.r., w zakresie nieuregulowanym w u.p.p.p.

W przypadkach innych niż określone w ust. 1, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w zakresie nieregulowanym w u.p.p.p.

W rozpoznawanej sprawie nie stosuje się zatem zasad wyboru partnera prywatnego w realizowanym przedsięwzięciu na zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z u.k.r.b., postępowanie o udzielenie koncesji musi być poprzedzone ogłoszeniem, zaś wszczęcie postępowania następuje z chwilą uzewnętrznienia woli koncesjodawcy, tj. z chwilą publikacji ogłoszenia o koncesji. O treści ogłoszenia stanowi art. 1 u.k.r.b.

Istotne, że nie wszystkie informacje, o których mowa w art. 11 u.k.r.b., koncesjodawca musi zamieścić w ogłoszeniu o koncesji. Mając bowiem na względzie, że określenie warunków wykonywania koncesji wymaga przeprowadzenia negocjacji z kandydatami w celu ewentualnego sprecyzowania warunków finansowych, prawnych czy technicznych wykonywania koncesji, treść publikowanego ogłoszenia może nie zawierać pewnych informacji, takich jak wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia czy też termin wykonania przedmiotu koncesji lub znaczenia kryteriów oceny ofert (druk sejmowy Nr 834, uzasadnienie, s. 26).

Rozwiązanie takie jest zrozumiałe, ponieważ postępowanie ma na celu wyłonienie partnera, który będzie spełniał wszelkie wymagania koncesjodawcy. Współpraca będzie bowiem długotrwała, dlatego też na tym etapie postępowania koncesjodawca zobligowany jest wskazać jedynie oczekiwania co do efektu końcowego całego przedsięwzięcia. Dopiero kolejny etap wyboru koncesjonariusza, a więc etap negocjacji, będzie służył szczegółowemu określeniu przedmiotu koncesji przy aktywnym udziale podmiotów prywatnych. Stąd też jednym z najważniejszych etapów postępowania są negocjacje prowadzone z podmiotami, które prawidłowo złożyły wnioski.

Według art. 14 ust. 2 u.k.r.b., negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym technicznych, finansowych i prawnych. Stanowią one zatem stadium postępowania zmierzające do zawarcia przyszłej umowy koncesji i mogą zakończyć się osiągnięciem konsensusu co do wszystkich spraw będących przedmiotem negocjacji. Oczywistym jest, że osiągnięcie konsensu z wszystkimi kandydatami uczestniczącymi w negocjacjach będzie zazwyczaj niemożliwe. Nie będzie jednak błędem pozostawanie w rozbieżności stanowisk, bowiem istotą prowadzonych negocjacji na tym etapie jest zdobycie jak największej wiedzy co do planowanego przedsięwzięcia koncesyjnego oraz wymiana poglądów w zakresie istotnych rozstrzygnięć warunkujących złożenie ofert przez kandydatów, z którymi toczyły się negocjacje.

Efekt prowadzonych negocjacji zostanie następnie uwzględniony w przygotowanym przez koncesjodawcę Opisie Warunków Koncesji (dalej w skrócie "OWK"), będącym podstawą do przygotowania i złożenia przyszłych ofert.

W odpowiedzi na skargę przywołano następnie art. 11 pkt 9 u.k.r.b., według którego ogłoszenie o koncesji zawiera w szczególności kryteria oceny ofert, jakimi koncesjodawca będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej oraz, o ile to możliwe, ich znaczenie. Natomiast po przeprowadzeniu negocjacji koncesjodawca zaprasza do złożenia ofert kandydatów, z którymi prowadził negocjacje przesyłając im OWK. W tym dokumencie koncesjodawca zawiera w szczególności kryteria oceny ofert i ich znaczenie.

Stosownie zaś do dyspozycji art. 17 ust. 1 u.k.r.b., koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w OWK, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. Dopiero na etapie OWK, po negocjacjach, koncesjodawca zobowiązany jest do podania kryteriów i nadania znaczenia poszczególnym kryteriom oceny ofert. Wcześniej (przed negocjacjami) nie jest możliwe odpowiedzenie na pytania zainteresowanych podmiotów w kwestii szczegółowości kryteriów, którymi będzie się kierował koncesjodawca oraz nadanie im znaczenia.

Uszczegółowienie kryteriów, o którym koncesjodawca pisał w odpowiedzi na zadane pytania, polegać będzie na uszczegółowieniu w zakresie opisu tych kryteriów, a nie, co oczywiste, na wprowadzeniu zmian w zakresie kryteriów. Przykładowo, po przeprowadzeniu negocjacji koncesjodawca w OWK przedstawi katalog zadań i ryzyk wraz ze wskazaniem ich znaczenia.

Również w zakresie kryterium udziału w dochodzie podmiotu prywatnego, jak słusznie zauważyła skarżąca, są dwie możliwości ustalania dochodu (str. 2 akapit 1 skargi). Zdaniem koncesjodawcy dopiero negocjacje z podmiotami prywatnymi pozwolą ustalić, który ze sposobów liczenia dochodu będzie właściwszy, jest to bowiem w sposób oczywisty powiązane z podziałem zadań między podmiotem publicznym i podmiotem prywatnym.

Istotą prowadzonych negocjacji jest bowiem wypracowanie przez koncesjodawcę takiego OWK, który doprowadzi do złożenia ofert przez podmioty prywatne, a w konsekwencji zawarcie umowy na realizację przedsięwzięcia.

Ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z dnia 24 stycznia 2008 r., C-532/06 w sprawie Emm. G. Lianakis AE – wydany w sprawie stosowania zasad prawa zamówień publicznych) wynika, że nie jest dopuszczalne modyfikowanie ustalonych na wcześniejszym etapie kryteriów oceny ofert, jednak możliwe jest ich doprecyzowanie w ramach wskazanych wcześniej kryteriów oceny, o ile ma to miejsce przed otwarciem ofert. Biorąc pod uwagę taki pogląd, należy zauważyć, że jeśli w tak sformalizowanym postępowaniu, jakim jest wybór wykonawcy w trybie zamówień publicznych, dopuszczalne jest doprecyzowanie kryteriów, to tym bardziej, dopuszczalne jest uszczegółowienie tych kryteriów (w OWK) na gruncie odformalizowanego postępowania wyboru partnera prywatnego w trybie u.k.r.b.

Nie ulega zatem wątpliwości, że koncesjodawca nie może się kierować, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, kryteriami niewskazanymi w OWK. Podobnie koncesjodawca, wybierając ofertę najkorzystniejszą, nie może przypisać poszczególnym kryteriom znaczenia innego niż wskazane w OWK. Naruszenie przez koncesjodawcę wspomnianych zasad byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady przejrzystości, na którą co powołuje się strona skarżąca.

W ocenie koncesjodawcy, nie jest naruszeniem tej zasady możliwość uszczegółowienia kryteriów oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu, na etapie po zakończonych negacjach, a przed sporządzeniem przez koncesjodawcę OWK.

Odnosząc się do zarzutów skargi, strona przeciwna podkreśliła, że w treści ogłoszenia o koncesji koncesjodawca określa również warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym kontekście niezrozumiałe jest twierdzenie spółki (celem wykazania rzekomego naruszenia przepisów u.k.r.b. i u.p.p.p.), że naruszenia te oznaczają w istocie znaczne ograniczenie, a nawet uniemożliwienie skarżącemu korzystania ze zdolności innych podmiotów w celu wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, skoro już na etapie składnia wniosku, należy uzyskać ich zobowiązanie w zakresie realizacji przedmiotu koncesji, a kryteria oceny ofert mogą zostać uszczegółowione.

Ponadto, według strony skarżącej, podniesione w skardze naruszenie znacznie ogranicza, a nawet uniemożliwia przygotowanie negocjacji z Gminą W. Skarżąca dodaje, że w ten sposób koncesjodawca faworyzuje podmioty, które nie korzystają ze zdolności innych podmiotów w celu wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Zdaniem koncesjodawcy, skarżąca zdaje się mylić "warunki udziału w postępowaniu" i "kryteria oceny ofert". Są to dwa elementy ogłoszenia (i następnie OWK), które nie mają ze sobą nic wspólnego.

Spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest obligatoryjne i konieczne, aby zainteresowany podmiot mógł zostać zaproszony do negocjacji. "Warunki udziału oraz opis sposobu ich spełniania" są instrumentami weryfikacji podmiotów ubiegających się o koncesję, które są ściśle związane z finalnym efektem realizacji zawartego kontraktu, polegającym na jego należytym jego wykonaniu. Głównym zatem celem weryfikacji podmiotowej jest wyeliminowanie podmiotów nierzetelnych oraz niemających wystarczającego doświadczenia, zaplecza kadrowego, finansowego, tak aby uniknąć sytuacji, w której zostanie złożona oferta, a na jej podstawie zawarta umowa nierealna do wykonania przez konkretnego wykonawcę.

Taka procedura ma na celu przede wszystkim ochronę środków publicznych przed ich nieuzasadnionym oraz nierzetelnym wydatkowaniem. Etap weryfikacji podmiotowej nie ma nic wspólnego z kryteriami oceny ofert.

Ponadto ocena warunków udziału w postępowaniu następuje przed zaproszeniem do negocjacji, natomiast ocena oferty z zastosowaniem kryteriów wskazanych w OWK - po zakończonych negocjacjach i po złożeniu ofert.

Na tym zatem etapie nie mamy jeszcze do czynienia z ofertą, a tym bardziej z jej badaniem. Uprawniony podmiot sporządza ofertę po zakończeniu negocjacji i po przekazaniu mu OWK, który to opis zawiera kryteria oceny ofert wraz z nadanym im znaczeniem (wagą).

Niezrozumiała i niezasadna jest zatem próba wykazania przez skarżącą związku przyczynowego między rzekomym naruszeniem przepisów wskazanych ustaw a ewentualną szkodą. Tym bardziej niezrozumiała i niezasadna jest próba wykazania naruszenia przez koncesjodawcę zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, z uwagi na faworyzowanie podmiotów, które nie korzystają ze zdolności innych podmiotów w celu wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Na koniec poczynionych uwag, strona przeciwna podkreśliła, że wszystkie kryteria oceny ofert, które koncesjodawca umieścił w ogłoszeniu są kryteriami przedmiotowymi, a nie kryteriami podmiotowymi, odnoszącymi się do konkretnego podmiotu. Nie może być zatem mowy, z uwagi na wskazanie tych postanowień, które wskazał koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji, o naruszeniu zasady równego i traktowania zainteresowanych podmiotów oraz naruszenia zasady działania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

II. Według koncesjodawcy niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 12 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 6 u.k.r.b. w zw. z art. 4 ust. 1 u.p.p.p. – poprzez ustalenie terminu składania wniosków do dnia [...] r.

Według z art. 12 u.k.r.b, jeżeli wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji nie może być krótszy niż 21 dni od dnia, odpowiednio, zamieszczenia ogłoszenia o koncesji na usługi w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przesłania ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Termin ten może zostać skrócony do 14 dni ze względu na konieczność pilnego zawarcia umowy koncesji.

Jeżeli natomiast wartość przedmiotu koncesji jest równa lub przekracza równowartość wspomnianej kwoty, termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji nie może być krótszy niż 45 dni od dnia, odpowiednio, zamieszczenia ogłoszenia o koncesji na usługi w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przesłania ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Stosownie do dyspozycji art. 5 u.k.r.b., do obliczania terminów znajdą zastosowanie art. 110-115 kodeksu cywilnego, co oznacza, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia, a w rozpatrywanej sprawie – 45 dnia od dnia przesłania ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Koncesjodawca przesłał ogłoszenie UOPWE w dniu [...] r., zaś pierwotny termin na złożenie wniosków został wyznaczony przez koncesjodawcę na dzień [...] r. Następnie termin ten został wydłużony o 7 kolejnych dni (do dnia [...]1 r.).

Koncesjodawca podkreślił, że przepis art. 12 u.k.r.b. nie przewiduje obowiązku wydłużania terminu w związku z wprowadzeniem zmian do ogłoszenia. Przeciwne twierdzenia skarżącej nie znajdują więc uzasadniania. Nie ma tu również zastosowania ustawa Prawo zamówień publicznych. Koncesjodawca zachował zatem termin na składanie wniosków o zawarcie umowy koncesji, zgodnie z przepisami u.k.r.b.

W kwestii zarzutu dotyczącego odmowy przez koncesjodawcę podania szacunkowej wartości przedmiotu koncesji, organ odwoławczy zauważył, szacunkowa wartość zamówienia w postępowaniu o udzielenie koncesji służy innemu celowi (co wynika ze specyfiki tego postępowania) niż w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jedynym powodem, dla którego oblicza się szacunkową wartość koncesji, jest określenie czy przekracza ona wartość przewidzianą w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (do którego odwołuje przepis art. 12 u.k.r.b.). Żaden przepis ustawy nie nakłada na koncesjodawcę obowiązku podania zainteresowanym podmiotom szacunkowej wartości zamówienia. Niezależnie od tego, w rozpatrywanej sprawie wszystkie zainteresowane podmioty wiedziały, że wartość przekracza próg wskazany w art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na wskazany w ogłoszeniu termin składnia wniosków (tj. 45 dni).

Okoliczność, że na stronie internetowej koncesjodawcy, gdzie zamieszczono ogłoszenie, znajdował się dodatkowy element dzielący ogłoszenia na "do" i "powyżej kwoty 60 tys. EURO" (print screen strony internetowej koncesjodawcy w załączeniu) - co wynikało z wewnętrznego regulaminu obowiązującego w jednostce ZDiUM - nie może być argumentem świadczącym o niewłaściwej konstrukcji samego ogłoszenia. Ogłoszenie zostało bowiem sporządzone prawidłowo według wzoru określonego w przepisach prawa.

Skarżąca podnosi ponadto, że naruszenie wymienionych wcześniej przepisów stwarza prawdobieństwo wyrządzenia szkody polegającej na utracie możliwości zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, ponieważ oznacza w istocie znaczne ograniczenia, a nawet uniemożliwienie skarżącej korzystanie ze zdolności innych podmiotów w celu wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, skoro już na etapie składania wniosku, należy uzyskać ich zobowiązanie w zakresie realizacji przedmiotu koncesji."

Koncesjodawca podkreślił tymczasem, że we wniosku o zawarcie umowy koncesji złożonym w dniu [...] r. skarżąca wykazała spełnienie warunków udziału w postępowaniu i została dopuszczona do udziału w negocjacjach. Ponadto koncesjodawca - miedzy innymi na wniosek skarżącej z dnia [...] r. (doręczony koncesjodawcy faksem w dniu [...] r.) zmienił warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z wnioskiem.

Wszystkie wprowadzane przez koncesjodawcę zmiany w ogłoszeniu, w tym modyfikacja w zakresie warunków udziału w postępowaniu, podyktowane były wnioskami zainteresowanych podmiotów i miały na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak największej grupy podmiotów prywatnych. Nie może więc być mowy o nierównym i dyskryminacyjnym traktowaniu skarżącej.

W związku z tym, niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 6 u.k.r.b. Nie doszło bowiem do naruszenia zasady, według której koncesjodawca jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowane zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

III. Nieuprawniony jest wniosek skarżącej o wstrzymanie wykonania w całości czynności koncesjodawcy.

Według art. 27 ust. 2 u.k.r.b., w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepis ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Ustawa o koncesji na roboty budowlane przewiduje tylko jedną możliwość wstrzymania czynności koncesjodawcy, a mianowicie na skutek wniesienia skargi. Stosownie do regulacji zawartej w art. 29 ust. 1, wniesienie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wstrzymuje prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do czasu ogłoszenia orzeczenia w sprawie przez wojewódzki sąd administracyjny.

Wniosek ten jest również niezasadny, ze względu na niespełnienie przesłanki z art. 61 § 3 p.p.s.a., według którego po przekazaniu sądowi skargi sąd może na wniosek skarżącego wydać postanowienie o wstrzymaniu wykonania w całości lub w części aktu lub czynności, jeżeli zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków, z wyjątkiem przepisów prawa miejscowego, które weszły w życie, chyba że ustawa szczególna wyłącza wstrzymanie ich wykonania.

W piśmiennictwie przyjęto, że niezasadne jest wstrzymanie czynności, jeśli strona skarżąca nie udowodni okoliczności będących podstawą złożonego wniosku. Skarżąca tego właśnie nie udowodniła. Nie ulega wątpliwości, że na etapie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu (biorąc dodatkowo pod uwagę fakt, że skarżąca została zaproszony do negocjacji) nie może być mowy o niebezpieczeństwie wyrządzenia skarżącej znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków.

Ogłoszenie ma na celu umożliwienie zainteresowanym podmiotom podjęcie decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. W wyniku tej publikacji podmioty będą mogły wyrazić swoje zainteresowanie wykonywaniem koncesji. Dopiero efekt prowadzonych negocjacji zostanie uwzględniony w przygotowanym przez koncesjodawcę OWK, stanowiącym podstawę do przygotowania i złożenia przyszłych ofert. Oferty są oceniane według kryteriów wskazanych w OWK.

Nie może być zatem w niniejszej sprawie - z uwagi na zamieszczenie postanowień w ogłoszeniu - na tym etapie postępowania niebezpieczeństwa wyrządzenia stronie skarżącej szkody, tym bardziej, co należy podkreślić, że w dniu [...] r. koncesjodawca zaprosił ją do negocjacji wraz z trzema innymi zainteresowanymi podmiotami biorącymi udział w postępowaniu. Wszystkie podmioty spełniły warunki udziału w postępowaniu.

IV. Koncesjodawca wskazał również na niespełnienie przez skarżącą przesłanki umożliwiającej skorzystanie ze środka ochrony prawnej jakim jest skarga. Jest to swoisty środek kontroli czynności podejmowanych w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, i nie jest on skargą w rozumieniu p.p.s.a.

Według art. 27 ust. 1 u.k.r.b., zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Według tego przepisu wniesienie skargi przez zainteresowany podmiot jest dopuszczalne, jeżeli: 1) koncesjodawca podejmie w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji czynność sprzeczną z przepisami ustawy lub mającą na celu obejście przepisów ustawy; 2) w wyniku podjęcia tej czynności zainteresowany podmiot poniesie szkodę lub będzie mógł ponieść szkodę; 3) zainteresowany podmiot ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji.

Dla spełnienia przesłanek uzasadniających możliwość wniesienia skargi niezbędne jest zaistnienie związku przyczynowego między szkodą (możliwą szkodą) a naruszeniem przez koncesjodawcę ustawy o koncesji. Ciężar dowodu związany z wykazaniem rzeczywistej lub potencjalnej szkody oraz interesu w zawarciu umowy koncesji będzie ciążył, zgodnie z ogólnymi zasadami, na stronie skarżącej. Zależność między czynnością podjętą przez koncesjodawcę a szkodą, którą poniósł lub może ponieść w wyniku podjęcia tej czynności zainteresowany podmiot, musi być niewątpliwa i opierać się na związku przyczynowym typu sine qua non. (Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Komentarz, pod red. M. Bejm, Wydawnictwo CH Beck, 2011 r., s. 382 - 383).

Mając na względzie poczynione uwagi (i pomijając fakt, że koncesjodawca nie naruszył przepisów ustawy, co zostało jednoznacznie wykazane w niniejszej odpowiedzi), nie można zgodzić się z twierdzeniami skarżącego, że ma on obiektywną potrzebę uzyskania rozstrzygnięcia określonego w niniejszej skardze, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości ubiegania się o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz zawarcia takiej umowy. Skarżący nie wykazał, by doszło lub mogło dojść do wyrządzenia szkody. Na pewno nie miała miejsca rzeczywista utrata możliwości ubiegania się o zawarcie umowy koncesji. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2003 r. (V Ca 165/03) podkreślono, że interes prawny skarżącego musi doznać uszczerbku w konkretnym przetargu, w którym on uczestniczy, i musi polegać na utracie możliwości jego wygrania. Nie ma w tym przypadku mowy o tym, by skarżąca utraciła możliwość wygrania postępowania.

V. Koncesjodawca wskazał ponadto, że w jego ocenie skarga podlega odrzuceniu z powodu wniesienie jej po terminie.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 i 3 u.k.r.b. skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Skargę do sądu wnosi się za pośrednictwem koncesjodawcy, którego czynność jest przedmiotem skargi. Termin ten jest terminem, w ciągu którego skarga powinna trafić do koncesjodawcy, którego czynności są przedmiotem skargi (Koncesja na roboty budowlane lub usługi. Partnerstwo publiczno-prywatne, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck 2009, s. 250). Potwierdzeniem prawidłowości takiego stanowiska, jest między innymi to, że w ustawie Prawo zamówień publicznych – mimo że w zakresie nieuregulowanym stosuje się przepisy ustawy Kodeksu postępowania cywilnego – ustawodawca wprost wskazał w art. 198b, że skargę wnosi się do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego. Skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby. Złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jej wniesieniem. Tymczasem w ustawie o koncesji ustawodawca nie wskazał, że złożenie skargi w sposób wskazany w p.p.s.a. jest równoznaczne z jej wniesieniem.

Strona skarżąca nie zachowała zatem terminu ustawowego. Ogłoszenie o koncesji na roboty budowlane ukazało się w dniu [...] r. Nawet gdyby przyjąć – jak podnosi skarżąca – że "naruszenia w skardze ujawniły się w dniu [...] r." (co jest zresztą zupełnie nieprawidłowym twierdzeniem), to nawet wówczas nie został zachowany terminu, gdyż skarga "trafiła" do koncesjodawcy w dniu [...] r.

Koncesjodawca zauważył również, że nieprawidłowa jest próba liczenia przez skarżącą terminu do wniesienia skargi od dnia [...] r. Skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Pomijając fakt, że nie doszło do naruszenia przepisów u.k.r.b. przez koncesojadawcę, to skarżąca błędnie wskazuje, że zachowała dziesięciodniowy termin na wniesienie skargi, gdyż naruszenia wskazane w skardze ujawniły się w dniu [...] r., gdy strona powzięła informację o czynności podjętej przez Gminę W. w sprawie.

Ogłoszenie ukazało się w dniu [...] r. i zdaniem koncesjodawcy od tego terminu możliwe byłoby ewentualne liczenie terminu na wniesienie skargi. Wtedy bowiem zaistniała czynność ogłoszenia, której uchylenia domaga się skarżąca.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. spółka stwierdziła:

1) Wbrew twierdzeniom koncesjodawcy, nie jest dopuszczalne określenie kryteriów oceny ofert po negocjacjach. Powołany przez koncesjodawcę art. 17 ust. 1 u.k.r.b. uwzględnia jedynie możliwość określenia znaczenia tych kryteriów na dalszym etapie postępowania, w opisie warunków koncesji. Wykładnia tego przepisu przez koncesjodawcę jest sprzeczna z art. 11 pkt 9 u.k.r.b. oraz Dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

Według doktryny:

- "Kolejnym elementem, jaki powinien być zawarty w ogłoszeniu, są kryteria oceny ofert, jakimi podmiot publiczny będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz, o ile to możliwe, ich znaczenie. W konsekwencji wskazanie kryteriów oceny ofert jest obligatoryjne, natomiast podanie ich znaczenia nie jest niezbędne. Podkreślenia wymaga fakt, że kryteria oceny ofert określone w ogłoszeniu wiążące są także na dalszym etapie postępowania i nie mogą ulec zmianie. Natomiast nie ma przeciwwskazań, aby dopiero na etapie sporządzania opisu warunków koncesji (por. art. 15 u.k.r.b.) określić sposób ich oceny oraz ich znaczenie." (T. Skoczyński, komentarz LEX 2011).

- "Niedopuszczalne jest przy wyborze oferty najkorzystniejszej kierowanie się innymi kryteriami niż przyjęte w treści ogłoszenia o koncesji lub zmiana ich znaczenia względem wagi określonej w ogłoszeniu. Postępowanie takie, którego efektem byłoby zawarcie umowy koncesji z kandydatem innym niż ten, którego oferta oceniona zostałaby jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu, może zostać zakwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegające na zawarciu umowy koncesji z naruszeniem przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania (art. 17a ust. 1 pkt 3 u.o.n.d.f.p.)." (Lipiec-Warzecha L. Komentarz do art. 17 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, komentarz LEX/el. 2009).

Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w wyroku z dnia 24 stycznia 2008 r. C-532/06, powołane w piśmie koncesjodawcy, nie zawiera takich treści, jakie są wskazane w piśmie koncesjodawcy, w szczególności nie dopuszcza "doprecyzowania" kryteriów oceny. W wyroku tym Trybunał orzekł: "w związku z zasadą równego traktowania podmiotów gospodarczych i wynikającym z niej obowiązkiem przejrzystości, stoi na przeszkodzie temu, by w ramach postępowania przetargowego instytucja zamawiająca ustalała w terminie późniejszym współczynniki wagi i podkryteria w zakresie określonych w specyfikacji lub ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów udzielenia zamówienia."

W uzasadnieniu wyroku powołany został wcześniejszy wyrok w sprawie "B"., dotyczący określenia ex post współczynników wagi w zakresie podkryteriów i warunków ich dopuszczalności:

- nie zmienia określonych w specyfikacji lub ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów udzielenia zamówienia;

- nie zawiera informacji, które – jeżeli byłyby znane na etapie przygotowywania ofert – mogłyby mieć na nie wpływ;

- nie została wydana z uwzględnieniem okoliczności, które mogłyby skutkować dyskryminacją jednego z oferentów.

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości, powołany w piśmie koncesjo dawcy, potwierdza tym samym stanowisko skarżącej, że niedopuszczalna jest zmiana kryteriów oceny ofert, określonych w ogłoszeniu.

Na marginesie skarżąca zaznaczać, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2008 r. (C-532/06), powołany w piśmie Koncesjodawcy, dotyczy nieobowiązującej już Dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, która nie ma zastosowania do procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi uregulowanych Dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.

Wbrew twierdzeniom pisma koncesjodawcy, uzasadnienie projektu ustawy o koncesji (Druk sejmowy Nr 834) rozróżnia wskazanie kryteriów od ustalenia ich znaczenia: "Zachowanie zasady przejrzystości i równego traktowania wymaga, by kryteria te były znane zainteresowanym podmiotom od początku prowadzonego postępowania, tj. od chwili ukazania się ogłoszenia. Jednak w związku z tym, że mogą one stanowić przedmiot negocjacji właściwym może się okazać ustalenie ich znaczenia dopiero na etapie zaproszenia do składania ofert."

Zastrzeżenie koncesjodawcy w ogłoszeniu "szczegółowego opisu kryteriów" podziału zadań i ryzyk, podziału dochodów oraz okresu trwania umowy koncesji, w dalszym toku postępowania, powoduje naruszenie zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów oraz naruszenie obowiązku koncesjodawcy działania w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ "uszczegółowienia" kryteriów w trakcie negocjacji z zainteresowanymi podmiotami, nie gwarantują obiektywizmu w ustaleniu i ocenie kryteriów, skoro opierać się będą na wypowiedziach zainteresowanych podmiotów w trakcie negocjacji.

Wbrew twierdzeniom koncesjodawcy, skarżącay nie myli warunków udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert. Treść Ogłoszenia (m.in. kryteria oceny ofert) ma istotny wpływ na podjęcie decyzji o udziale w postępowaniu oraz na ustalenie podmiotu, który powinien złożyć wniosek, czy np. należy podjąć rozmowy z innymi podmiotami i utworzyć konsorcjum, czy należy zapewnić udział podwykonawców w wykonaniu umowy, a jeżeli tak, to w jakim zakresie. Tym samym moment złożenia wniosku ma decydujące znaczenie dla możliwości zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Nie bez powodu art. 11 pkt 9 u.k.r.b. wskazuje obligatoryjną treść ogłoszenia i zakazuje wprowadzania zmian w dalszym toku postępowania. Naruszenie przepisów wskazanych w skardze pozostaje w związku przyczynowym z możliwością poniesienia przez skarżącą szkody polegającej na utracie możliwości zawarcia umowy o partnerstwie publicznoprywatnym.

2. Przepisy u.k.r.b. nie przewidują możliwość zmiany ogłoszenia, a tym samym nie regulują zasad ustalania terminu składania wniosków w takich przypadkach. Jeżeli nawet zmiana ogłoszenia jest dopuszczalna ze względu na elastyczną procedurę zawierania umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, należy przyjąć, że do zmienionego ogłoszenia należy stosować przepisy dotyczące ogłoszenia, w szczególności w zakresie ustalenia terminu składania wniosków.

Odmienna wykładnia prowadzi do obejścia prawa i naruszenia zasad przejrzystości, równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów oraz naruszenia obowiązku koncesjodawcy działania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

3. Skarżąca wykazała przesłanki do wniesienia skargi. Wbrew twierdzeniom koncesjodawcy, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2003 r. (V Ca 165/03, LEX 126384) nie dotyczy stanu faktycznego niniejszej sprawy, odnosi się bowiem do art. 79 ust. 1 dawnej ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych i przypadku gdy "Oferta skarżącego została odrzucona, a protest dotyczący tej czynności oddalony, od czego oferent nie składał już odwołania. Nie miał on już zatem żadnej szansy uczestniczenia w przetargu w dalszym ciągu."

4. Zdaniem spółki wniosek koncesjodawcy o odrzucenie skargi jest niezasadny, albowiem naruszenie opisane w skardze zostało ujawnione dopiero w odpowiedziach nr 21, nr 28, nr 32 i nr 35 na pytania zainteresowanych podmiotów, opublikowanych w dniu [...] r., gdyż w ogłoszeniu z dnia [...] r. zastrzeżone było jedynie "uzupełnienie" kryteriów, co mogło oznaczać nadanie im znaczenia co jest dopuszczalne na późniejszym etapie postępowania. Odpowiedzi na pytania zainteresowanych podmiotów stanowią integralną część ogłoszenia (odpowiedź nr 77 na pytania zainteresowanych podmiotów opublikowana w dniu [...]r.).

5. Niezasadny jest zdaniem skrzącej pogląd koncesjodawcy o wniesieniu skargi po terminie. Regulacja zawarta w art. 27 ust. 2 u.k.r.b. nakazuje stosować przepisy Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli przepisy rozdziału 4 ustawy o koncesji nie stanowią inaczej. Z kolei art. 83 p.p.s.a. stwierdza, że oddanie pisma w polskim urzędzie pocztowym jest równoznaczne z wniesieniem skargi. Przepisy rozdziału 4 nie regulują tego zagadnienia odmiennie.

Powołanie się koncesjodawcy na wypowiedzi komentatorów (Andrzej Panasiuk: Koncesja na roboty budowlane lub usługi. Partnerstwo publiczno-prywatne. Komentarz, C.H. Beck Warszawa 2009, s. 250) nie uzasadnia poglądu koncesjodawcy, gdyż autor komentarza stwierdza jedynie, że w terminie 10 dni skarga "powinna trafić do koncesjodawcy", a w dalszym części (s. 252) zauważa, że data nadania w urzędzie pocztowym skargi do sądu właściwego przez sąd niewłaściwy stanowi datę wniesienia skargi, akceptując tym samym stosowanie art. 83 § 3 p.p.s.a. o oddaniu pisma w polskim urzędzie pocztowym jako równoznacznego z wniesieniem skargi.

Nietrafna jest też próba zastosowania przez koncesjodawcę wykładni porównawczej na podstawie przepisów Prawa o zamówieniach publicznych, gdyż w ustawie tej odesłanie do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego dotyczy jedynie przepisów o apelacji stosowanych odpowiednio. W tej sytuacji konieczne było unormowanie dotyczące wniesienia skargi, gdyż przepisy o apelacji (art. 367 i nast. k.p.c.) nie regulują kwestii nadania apelacji w polskim urzędzie pocztowym, jako równoznacznego z jej wniesieniem. Sprawy te reguluje art. 165 § 2 k.p.c., którego stosowanie (nawet odpowiednie) nie zostało wskazane w art. 198a Prawa zamówień publicznych.

5. Nietrafny jest pogląd koncesjodawcy o niedopuszczalności wstrzymania czynności koncesjodawcy na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a. Według doktryny:

- "Do postępowania ze skargi przewidzianej przez przepisy Rozdziału IV KoncRobBudU znajdą zastosowanie przepisy: (...) 5) art. 45-114 PrPostSądAdm o postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym (...)" (Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod red. M. Bejm, C.H. Beck Warszawa 2011 r., s. 391);

- "(...) stosownie do art. 61 § 3 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, po złożeniu skargi skarżący może złożyć do sądu wniosek o wstrzymanie wykonania w całości lub w części zaskarżonego aktu lub czynności (...)" (G. Mazurek: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, Wrocław 2009, s. 138).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I. Odniesienie się do zarzutów strony skarżącej i ocena zgodności z prawem objętych skargą czynności koncesjodawcy trzeba poprzedzić uwagami o szczególnych – odrębnych od ogólnych reguł proceduralnych – cechach postępowania w sprawie skarg wnoszonych na podstawie regulacji zawartych w u.k.r.b.

Po pierwsze, legitymowanym do wniesienia skargi do sądu administracyjnego jest podmiot spełniający łącznie trzy przesłanki:

- ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji,

- poniósł lub może ponieść szkodę

- poniesiona lub przyszła szkoda musi być skutkiem czynności koncesjodawcy podjętych z naruszeniem prawa, a więc pozostawać w związku przyczynowym z działaniem koncesjodawcy.

Nietrudno dostrzec, że unormowanie przyjęte w art. 27 ust. 1 u.k.r.b. ogranicza znacznie nie tylko krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia skargi (względem art. 50 i nast. p.p.s.a.), ale wprowadza przesłankę charakterystyczną raczej w procesie odszkodowawczym, gdyż złożenie skargi na zasadach ogólnych nie wymaga, aby w sferze interesu prawnego strony skarżącej zaistniała szkoda, czy chociażby prawdopodobieństwo jej wystąpienia.

Po drugie, termin wniesienia skargi do sądu administracyjnego został skrócony do dziesięciu dni (w porównaniu z trzydziestodniowym terminem według art. 53 § 1 p.p.s.a.), przy czym jest on liczony od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie (art. 28 ust. 1 u.k.r.b.).

Po trzecie, art. 28 u.k.r.b. nie wymaga, by przed wniesieniem skargi strona wyczerpała właściwy tryb odwoławczy lub wezwała koncesjodawcę do usunięcia naruszenia prawa (co jest przewidziane w art. 52 p.p.s.a.), skoro skargę do sądu wnosi się – za pośrednictwem koncesjodawcy, którego czynność jest przedmiotem skargi – w krótkim (dziesięciodniowym) terminie liczonym od dnia powzięcia przez skarżącego (lub możliwości powzięcia) informacji o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie.

Po czwarte wreszcie, sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze (art. 30 ust. 1 u.k.r.b.), co stanowi odstępstwo od ogólnej zasady postępowania ujętej w art. 134 § 1 p.p.s.a.

II. Mając na uwadze granice orzekania zakreślone w art. 30 ust. 1 u.k.r.b., należy wskazać, że przedmiotem skargi i podniesionych w niej zarzutów są – związane z ogłoszeniem o koncesji – dwie czynności koncesjodawcy:

1) z dnia [...] r., dotycząca przedłużenia terminu składania wniosków o zawarcie umowy koncesji, z pierwotnie obowiązującego dnia [...] r. na dzień [...] r., która została ogłoszona w dniu [...] r.

2) z dnia [...] r., dotycząca odpowiedzi koncesjodawcy na pytania zainteresowanych podmiotów w zakresie sformułowanych w ogłoszeniu kryteriów:

• podziału zadań i ryzyk,

• podziału dochodów,

• okresu obowiązywania umowy,

które były ujęte już w pierwotnej wersji ogłoszenia koncesjodawcy z dnia [...] r.

Odnosząc do każdej z tych czynności dziesięciodniowy termin na wniesienie skargi, daje się zauważyć, że poza rozpoznaniem Sądu muszą pozostać zarzuty dotyczące pierwszej z objętych skargą czynności koncesjodawcy z dnia [...] r. w sprawie przedłużenia terminu do składania wniosków o zawarcie umowy koncesji. Od daty ogłoszenia tej czynności ([...] r.) – co umożliwiało zainteresowanym podmiotom zapoznanie się z jej treścią – do dnia wysłania skargi przez skarżącą ([...] r.) upłynął (z końcem dniem [...] r.) dziesięciodniowy termin do kwestionowania wspomnianej czynności. Z tych względów Sąd nie miał podstaw, by orzekać o zarzutach skarżącej, które znalazły się w skardze wniesionej z uchybieniem terminu.

Zastrzeżeń takich nie można mieć natomiast do zarzutów dotyczących czynności koncesjodawcy dokonanej i ogłoszonej w dniu [...] r. Wprawdzie dziesięciodniowy termin do jej zaskarżenia upłynął z końcem dnia [...] r., ale ponieważ była to niedziela, skarżąca wysłała skargę w dniu [...] r., co czyni zadość wymaganiom art. 83 § 3 p.p.s.a.

III. Rozpoznając zarzuty skargi odnoszące się do czynności z dnia [...] r., zawierającej odpowiedzi koncesjodawcy na pytania zainteresowanych podmiotów w zakresie sformułowanych w ogłoszeniu kryteriów (podziału zadań i ryzyk, podziału dochodów, okresu obowiązywania umowy), należy przede wszystkim zauważyć, że – wbrew stanowisku strony skarżącej – ogłoszenie z dnia [...] r. spełnia wymogi zawarte w art. 11 pkt 9 u.k.r.b. Stosownie do dyspozycji tego unormowania, ogłoszenie o koncesji zawiera "kryteria oceny ofert, jakimi koncesjodawca będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej oferty". Koncesjodawca dopełnił tej powinności, albowiem w ogłoszeniu wskazał na kryterium podziału zadań i ryzyk, kryterium podziału dochodów oraz czasu trwania umowy. Nie określił natomiast znaczenia tych kryteriów, jednakże nie jest to naruszenie art. 11 pkt 9 u.k.r.b., albowiem ten element ogłoszenia jest fakultatywny, gdyż koncesjodawca wprowadza go "o ile to możliwe". Element ten pojawi się natomiast na etapie opisu warunków koncesji (OWK), ponieważ art. 15 ust. 2 pkt 10 u.k.r.b. wymaga, by w "kryteria oceny ofert i ich znaczenie" znalazły się w OWK.

Wprowadzając wspomniane kryteria, koncesjodawca wyjaśnił, że są one odzwierciedleniem preferencji koncesjodawcy, które zostały zidentyfikowane na etapie przygotowania postępowania w tej sprawie.

Koncesjodawca zastrzegł również prawo do "uzupełnienia" trzech wspomnianych kryteriów, jeżeli na etapie negocjacji prowadzonych z zainteresowanymi podmiotami ujawnią się nowe okoliczności, które będą miały wpływ na ukształtowanie warunków koncesji. Potwierdził taką możliwość w odpowiedziach na pytania zainteresowanych podmiotów.

Jeśli chodzi o kryterium "podziału zadań i ryzyk", w odpowiedzi na pytanie nr 21 wyjaśnił, że "Podział zadań i ryzyk pomiędzy koncesjodawcą a kocesjonariuszem dla realizacji przedmiotu koncesji będzie przedmiotem negocjacji i zostanie ostatecznie doprecyzowany w opisie warunków koncesji przekazanym kandydatom na koncejonariusza wraz z zaproszeniem do składania ofert." Poinformował również, że "przy ustalaniu podziału zadań i ryzyk koncesjodawca będzie się posiłkował przepisami nieobowiązującego rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 czerwca 2005 r. w sprawie ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego (Dz. U. Nr 125, poz. 868), a także wytycznymi Komisji Europejskiej ze stycznia 2003 r. Koncesjodawca nie przewiduje zmiany kryteriów udzielania zezwolenia, a jedynie ich uszczegółowienie" (s. 3-4 dokumentu ZDiUM z dnia [...] r., nr [...]).

Odpowiadając na pytanie nr 28, dotyczące rodzaju uzupełnienia kryterium "podział zadań i ryzyk" (ujęte w sekcji IV ogłoszenia), koncesjodawca wskazał, że "Uzupełnienie kryterium "podział zadań i ryzyk" będzie polegać na szczegółowym opisie kryterium i nadaniu temu kryterium wagi (s. 5 dokumentu ZDiUM z dnia [...] r. nr [...]). Podobna odpowiedź znajduje się przy pytaniu nr 32 (s. 6 tego dokumentu).

W kwestii kryterium "podziału dochodu" (pytanie nr 30) koncesjodawca odpowiedział: "Pojęciewskazane w kryterium "podział dochodów" należy rozumieć zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym." (s. 6 dokumentu ZDiUM z dnia [...]r., nr [...]).

W zakresie kryterium "okres trwania umowy koncesji", na pytanie nr 35 dotyczące uzupełnienia tego kryterium, koncesjodawca stwierdził, że "Uzupełnienie kryteriumbędzie polegać na szczegółowym opisie kryterium i nadaniu temu kryterium wagi". W odpowiedzi na pytanie nr 36 (czy kryterium "okres trwania umowy koncesji" dotyczy jak najkrótszego czy jak najdłuższego okresu umowy?) koncesjodawca wywiódł, że "Sposób oceny zaproponowanego przez koncesjonariusza okresu trwania umowy koncesji będzie przedmiotem negocjacji i zostanie ostatecznie doprecyzowany w opisie warunków koncesji przekazanym kandydatom na koncesjonariuszy wraz z zaproszeniem do składania ofert." (s. 6 dokumentu ZDiUM z dnia [...] r., nr [...]).

Ocena przedstawionych okoliczności w kontekście obowiązujących regulacji pozwalają przyjąć, że przy określaniu kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu o koncesji i przy udzielaniu odpowiedzi na pytania dotyczące tych kryteriów – mając na względzie, że według koncesjodawcy odpowiedzi te są integralną częścią ogłoszenia na roboty budowlane (odpowiedź na pytanie nr 77, s. 6 dokumentu ZDiUM z dnia [...] r., nr [...]) – koncesjodawca nie naruszył wskazanych w skardze przepisów, tj. art. 11 pkt 9 i art. 6 u.k.r.b., w zw. art. 4 ust. 1 u.p.p.p.

Nie można bowiem pomijać faktu, że w ogłoszeniu o koncesji koncesjodawca zadośćuczynił wymaganiom art. 11 pkt 9 u.k.r.b., wskazując trzy kryteria oceny ofert, z dopuszczalnym na etapie ogłoszenia pominięciem ich "znaczenia" (art. 11 pkt 9 in fine u.k.r.b.). Zarówno w ogłoszeniu, jak i w późniejszych odpowiedziach na pytania zainteresowanych podmiotów koncesjodawca zastrzegł możliwość uszczegółowienia tych kryteriów – nie zaś sugerowanej przez stronę skarżącą zmianę kryteriów, czy też ich pomnożenia – czego nie zabrania ustawodawca w procedurze przewidzianej w u.k.r.b.

Ogłoszenie o koncesji, zawierające także kryteria oceny ofert, jest czynnością wszczynającą postępowanie (art. 10 ust. 1 u.k.r.b.) i stanowi podstawę do składania przez zainteresowane podmioty wniosków o zawarcie umowy koncesji (art. 13 ust. 1 u.k.r.b.). Następnie koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski odpowiadające wymogom art. 13 u.k.r.b. (art. 14 ust. 1 u.k.r.b.).

Właśnie na etapie negocjacji (do których zaproszono także stronę skarżącą), które mogą dotyczyć "wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów technicznych, finansowych i prawnych" (art. 14 ust. 2 u.k.r.b.), dokonuje się m. in. uszczegółowienia czy też uzupełnienia kryteriów oceny ofert zawartych w ogłoszeniu, co zostaje odzwierciedlone w opisie warunków koncesji, zawierającym już wynegocjowane (a więc i uszczegółowione) "kryteria oceny ofert i ich znaczenie" (art. 15 ust. 2 pkt 10 u.k.r.b.).

Tak sporządzony dokument (OWK) doręcza się kandydatom zapraszanym przez koncesjodawcę do złożenia ofert (art. 15 ust. 1 u.k.r.b.), aby podmioty te mogły uwzględnić w swojej ofercie wynegocjowane i ujęte w OWK.

Spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji (OWK) koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny określonych w tym opisie (art. 17 ust. 1 w zw. z ust. 3 u.k.r.b.).

Z przywołanych unormowań wynika, że podstawą wybrania najkorzystniejszej oferty (a w rezultacie zwarcia umowy koncesji – art. 21 i nast. u.k.r.b.) są ustalenia poczynione w fazie negocjacji i ujęte w opisie warunków koncesji, które stanowią właśnie owo uszczegółowienie czy też uzupełnienie kryteriów podanych w ogłoszeniu, co jest zrozumiałe, gdy się uwzględni, że ogłoszenie o koncesji jest dokumentem ogólnym (aczkolwiek wiążącym koncesjodawcę w zakresie podanych kryteriów) w stosunku do opisu warunków koncesji (OWK), zawierającym uszczegółowione już kryteria wskazane wcześniej w ogłoszeniu.

Zastrzegając, zarówno w ogłoszeniu, jak i w przywołanych odpowiedziach, dopuszczalną prawnie możliwość uszczegółowienia kryteriów oceny ofert, koncesjodawca nie dopuścił się więc zarzucanego mu w skardze naruszenia art. 11 pkt 9 u.k.r.b.

W takiej sytuacji niezrozumiały staje się zarzut naruszenia art. 6 u.k.r.b. (zobowiązującego koncesjodawcę do zapewnienia równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów oraz działania w sposób przejrzysty i z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji), skoro ani ogłoszenie, ani odpowiedzi koncesjodawcy na pytania zainteresowanych podmiotów, nie czyniły jakichkolwiek różnic między podmiotami występującymi z wnioskiem o zawarcie umowy koncesji, a wnioskodawcy (w tym skarżąca spółka) – spełniając wymagania zawarte w art. 13 u.k.r.b. – zostali zaproszeni przez koncesjodawcę do udziału w negocjacjach.

Niezależnie od dotychczasowych rozważań trzeba też zauważyć, że strona skarżąca – kwestionując ogłoszenie i odpowiedzi koncesjodawcy w zakresie objętych skargą i powołując się na grożącą jej szkodę – nie uprawdopodobniła nawet ewentualnej szkody, która pozostawałaby w związku przyczynowym z ogłoszeniem o koncesji i z odpowiedziami koncesjodawcy dotyczącymi ogłoszenia. Tym samym nie spełniła przesłanki przewidzianej w art. 27 ust. 1 u.k.r.b.

Ponieważ w rozpoznawanej spółka nawet nie uprawdobniła, że w razie wykonania zaskarżonych czynności z dnia [...] r. (w zakresie objętym skargą) wystąpi niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków, przeto organy nie miały dostatecznych podstaw do wstrzymania wykonania zaskarżonej części ogłoszenia i udzielonych przez koncesjo dawcę odpowiedzi na pytania zainteresowanych podmiotów. Uwaga ta odnosi się także do Sądu (art. 61 § 3 p.p.s.a.).

IV. W ocenie Sądu nie ma także podstaw do kwestionowania czynności koncesjodawcy w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 37, dotyczące szacunkowej wartości koncesji. Koncesjodwca niebezpodstawnie stwierdził, że na etapie ogłoszenia o koncesji nie jest zobowiązany do podania takiej wartości (s. 6 dokumentu ZDiUM z dnia [...] r., nr [...]). Należy bowiem zauważyć, że art. 11 u.k.r.b. nie wymaga od koncesjodawcy obligatoryjnego podania wartości szacunkowej koncesji, poprzestając na "określeniu przedmiotu koncesji" (art. 11 pkt 2 u.k.r.b.).

Wartość przedmiotu koncesji jest natomiast istotna przy określeniu sposobu publikacji ogłoszenia oraz terminu składania wniosków o zawarcie umowy koncesji (art. 12 u.k.r.b.), jednakże koncesjodawca może się tu ograniczyć do ustalenia, czy wartość ta "jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych" (art. 12 ust. 1 u.k.r.b.), czy też "jest równa lub przekracza równowartość kwoty" ustalonej według art. 12 ust. 1 u.k.r.b. (art. 12 ust. 2 u.k.r.b.), bez przesądzania na tym etapie o ostatecznej wartości koncesji.

V. Z tych też względów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec jak w sentencji wyroku.