Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1640/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 118, art. 144, art. 145, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151, art. 188, art. 203 pkt 2, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Anna Robotowska (spr.) Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 20 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 556/12 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od P. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., objętym skargą kasacyjną wyrokiem, po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. Sp. z o. o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2010 r. w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] stycznia 2010 r. oraz orzekł o kosztach postępowania.

I

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

P. Sp. z o. o. w K. (dalej: Spółka lub skarżąca), wystąpiła z wnioskiem o zmianę – w zakresie określenia miejsc urządzania gry – posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych z dnia [...] października 2009 r.

Dyrektor Izby Celnej w G. (w skrócie: Dyrektor IC) decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., utrzymaną w mocy kolejną decyzją tego samego organu z dnia [...] kwietnia 2010 r., odmówił skarżącej uwzględnienia jej wniosku, powołując się na przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.), który zakazuje, by w wyniku zmiany decyzji o zezwoleniu nastąpiła zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W skardze Spółka domagała się uchylenia decyzji obu instancji i zarzuciła im m.in. naruszenie art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.EU.C 10.83.47; dalej: TFUE). Skarżąca podniosła, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być powoływane przez organy administracji jako podstawa decyzji, gdyż ustawa ta nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, mimo że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Wskazała, że na skutek zakazu zmiany zezwoleń na prowadzenie gier w zakresie miejsca jej prowadzenia automaty stają się całkowicie bezwartościowe.

Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uchylając wydane w sprawie decyzje, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, wskazał, że w tezach 24-25 wyroku

z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Projekty "przepisów technicznych" powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy. W odniesieniu natomiast do przepisów przejściowych (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) Trybunał stwierdził, że przepisy te nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania

i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE stwierdził również, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Według Sądu pierwszej instancji ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych. Dokonując oceny tej kwestii Sąd wskazał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2

i art. 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej

w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wszystkie razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

Sąd wskazał, że w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana stanowi całkowitą zmianę właściwości produktu. Ponadto Sąd biorąc pod uwagę dane statystyczne dotyczące zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w 2009 r. automatów do gier o niskich wygranych, stwierdził, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty.

Wobec powyższego Sąd uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w G., zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ,

2) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania materialnego,

3) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 253 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej: Ordynacja podatkowa lub o.p.) poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii wydania przez organ podatkowy spornych decyzji w oparciu o art. 253 § 1 o.p.,

4) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy,

5) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd,

II. naruszenie prawa materialnego tj.:

1) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r., Nr 4 poz. 27; dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych) poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych,

2) art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W związku z powyższym skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

P. Sp. z o. o. w K. nie skorzystała z możliwości wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione, niemniej jednak skarga zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Sąd pierwszej instancji oceniając zaskarżoną decyzję uznał, że zarówno ta decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja zapadły z naruszeniem prawa materialnego, a przyczyną wadliwości obu tych rozstrzygnięć było zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., w sytuacji, gdy przepis ten z uwagi na brak notyfikacji, nie mógł być stosowany.

Nie zgadzając się z tą oceną, organ celny w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h.

w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/ WE poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku, przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych

i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska Sądu pierwszej instancji nie podziela.

Trybunał Sprawiedliwości UE (w skrócie: TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do drugiej kategorii, tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia teza, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt. 36 wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje poglądy wyrażone w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie Lindberg (C-267/07), w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego

w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawach, w których orzekał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wątpliwości sądu kierującego pytania prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem ochronę praw nabytych lub interesów w toku, albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Mogą one, podobnie jak vacatio legis, zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 – obecnie jako art. 135 ust. 2 a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe, co do zasady, chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w stwierdzeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ ustawa o grach hazardowych przewiduje w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadanie koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Rozwiązania tego problemu nie należy również szukać w uchylonej ustawie

o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne

z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. Tych z kolei przepisów nie można uznać za techniczne, bowiem próba takiej ich oceny prowadziłaby do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej.

Wypada przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy również mieć na uwadze, że przepisy przejściowe dotyczą zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

TSUE m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy nr 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25).

W powołanym już wcześniej wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 83/189 (pkt 87 i przywołane w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia: 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada

2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; publ. CBOSA, stwierdzając, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych

w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Przepis ten nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność, m. in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Powyższe oznacza, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności przepis ten nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy – zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi. Podobny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1708/15.

Należy podkreślić, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C-194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 ustawy

o grach hazardowych nie dotyczą automatów do gry lecz – jak już zostało to zauważone – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1631/15, że tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Mając na uwadze, że art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie

w rozpatrywanej sprawie, odnosi się – w pewnym zakresie, również do strony przedmiotowej reglamentowanej działalności gospodarczej, wyłącza bowiem możliwość zmiany miejsca urządzania gry określonego w zezwoleniu, należałoby rozważyć, czy przewidziane w nim ograniczenia użytkowania automatów do gier mogą wpływać na sprzedaż tego produktu.

Z wypowiedzi TSUE wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania

w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu, np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie wymaga prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie takiego rozumowania nie przeprowadzono. W szczególności Sąd pierwszej instancji nie uprawdopodobnił, czego dowodzi uzasadnienie zaskarżonego wyroku, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. może mieć wpływ na sprzedaż automatów. Sąd podał w uzasadnieniu, że z przepisów ustawy określających dopuszczalną liczbę kasyn w Polsce

i dopuszczalną liczbę automatów używanych w każdym kasynie, wynika, że łączna ilość automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być wykorzystane zgodnie

z przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk, czyli 6,9% automatów zarejestrowanych na dzień 31 grudnia 2009 r. (86 059 automatów). Zdaniem Sądu pierwszej instancji "w świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich automatów jest oczywisty".

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tej oceny i stwierdza, że zdanie to można uznać za prawdziwe wyłącznie w odniesieniu do takich przepisów ustawy, jak art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, art. 4 ust. 1 pkt 1a ustawy o grach hazardowych, nie zaś w odniesieniu do przepisów przejściowych, w tym do art. 135 ust. 2, który był podstawą rozstrzygnięcia w kontrolowanej sprawie administracyjnej i tym samym przedmiotem oceny Sądu. WSA błędnie bowiem przypisuje szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych ustawy: art. 14 ust. 1 , art. 15 ust. 1 i 4 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 a u.g.h. przepisom przejściowym, w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Nie budzi wątpliwości Sądu kasacyjnego, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry, ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.

Na marginesie można zauważyć, że Sąd pierwszej instancji nie jest w swych wywodach konsekwentny. Najpierw bowiem stwierdza, że ocena przepisów ustawy

z punktu widzenia, czy stanowią one przepisy techniczne, musi mieć charakter jurydyczny (pkt 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), nie wyjaśniając jednak, co przez to rozumie, i że dla tej oceny są obojętne zdarzenia faktyczne, do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. Później natomiast dokonuje tej oceny odwołując się do faktów w postaci danych liczbowych, szacowanych na podstawie określonych przepisów ustawy, (niewynikających przecież wprost z ustawy), na dzień po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń, a więc faktów, które wystąpią pod rządami nowej ustawy (pkt 21 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać

w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Jak już wcześniej wskazano jedyną przyczyną uchylenia decyzji przez Sąd pierwszej instancji było przyjęcie, że stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji, nie mógł być stosowany. Nie podzielając tego poglądu z przyczyn powyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, wydanej w niespornych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostaje ona w zgodzie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku

z czym oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r.

w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490).