Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 281/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: par. 14 ust. 5, par.7, par. 8, par. 9 ust. 1, par. 10 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 14, art. 15b ust. 1,2,4, 4a,5, art. 15 d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1,2,4 i 5, art. 22 i art. 23, art. 2 ust. 2b,
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, 3, art. 144,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 180, art. 197, art. 181, arta. 284a par. 3,art. 284 b par. 3, art. 288 par. 2, art. 188, art. 229, art. 191,
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak, Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Jerzy Strzebinczyk, Protokolant Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 września 2011 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L.

w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzili, w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry

na automacie o niskich wygranych [...] (nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]), znajdującego się w punkcie gier "[...]", należącego do "A" Spółka z o.o. w K..

Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistego działania tego automatu celem ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej. Do zabankowania automatu użyto środki finansowe

w kwocie 30 zł, powyższą kwotę wrzucono do automatu, na wyświetlaczu CREDIT pojawiła się liczba 300, które jest liczbą punktów kredytowych. Rozegrano grę [...] – po każdym zagraniu z licznika CREDIT ubywał 1 punkt kredytowy, następnie rozegrano grę [...], podczas której automat umożliwił przelanie kredytów z licznika CREDIT na licznik BANK. Maksymalna stawka dla graczy [...] wyniosła 2 punkty kredytowe, tj. 20 gr. Wybrano kolejną grę o nazwie [...] – na liczniku BANK wyświetliła się liczba 290, licznik CREDIT pokazał 0, licznik Bet – 0. Naciśnięcie klawisza STAWKA – RYZYKO powoduje zwiększenie stawki wyświetlanej na liczniku BET. Ustalono stawkę na liczniku CLUB BET 100

i rozegrano grę. Automat zagrał za 100 kredytów pobierając je z licznika BANK. Stan licznika BANK po grze wyniósł 190. Rozegrano następną grę. Stan liczników przed grą: licznik BANK 190, licznik BET 100, licznik CREDIT 0. W wyniku przeprowadzenia eksperymentu stwierdzono, że automat do gier o niskich wygranych [...] umożliwiał zagranie za 100 punktów kredytowych,

a zatem wartość stawki za jedną grę wynosiła 10 zł (1 punkt kredytowy – 0,10 zł), przy czym wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) Podczas kontroli nie przeprowadzono oględzin wnętrza automatu z uwagi na nieobecność przedstawiciela kontrolowanego podmiotu i brak kluczy do otwarcia automatu.

Postanowieniem z dnia [...] r. (Nr [...]) Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych.

W toku prowadzonego postępowania administracyjnego pełnomocnik Spółki wniósł o przeprowadzenie dowodów z:

- pełnej dokumentacji weryfikacyjnej oraz kontrolnej w ramach wykonywanego szczególnego nadzoru podatkowego przez Naczelnika Urzędu Celnego kontrolowanego punktu gier na automatach o niskich wygranych,

- pełnej dokumentacji rejestracyjnej zakwestionowanego automatu w szczególności opinii technicznych Jednostki Badającej Ministerstwa Finansów oraz świadectwa rejestracji automatu,

- przesłuchania w charakterze biegłych autorów opinii technicznej,

- przesłuchania w charakterze świadków Naczelnika oraz funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L., którzy nadzorowali i kontrolowali punkt gier, w którym znajdował się wyżej wymieniony automat.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. odmówił uwzględnienia wniosku

w postaci przeprowadzenia dowodów z przesłuchania w charakterze biegłych autorów opinii technicznej oraz przesłuchania w charakterze świadków Naczelnika oraz funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L., którzy nadzorowali

i kontrolowali punkt gier, w którym znajdował się sporny automat oraz uwzględnił wniosek w kwestii przeprowadzenia dowodów z pełnej dokumentacji weryfikacyjnej oraz kontrolnej w ramach wykonywanego szczególnego nadzoru podatkowego przez Naczelnika Urzędu Celnego kontrolowanego punktu gier na automatach

o niskich wygranych, pełnej dokumentacji rejestracyjnej zakwestionowanego automatu w szczególności opinii technicznych Jednostki Badającej Ministerstwa Finansów oraz świadectwa rejestracji automatu.

Ponadto postanowieniem z dnia [...] r. (Nr [...]) organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego

w C. z dnia [...] r. sporządzoną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, w którym zajęto m.in. sporny automat. Z dołączonej do akt sprawy opinii biegłego wynika, że automat [...] umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł. Wskazano także, że wartość maksymalnej stawki za udział

w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 200 punktów, natomiast wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika KREDYT wynosi 1 punkt (2 punkty dla [...]). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Biegły stwierdził także, że automat posiada nienaruszoną plombę rejestracyjną "C" na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i programu gry oraz dwie nienaruszone plomby rejestracyjne na obudowie zamykającej dostęp do liczników. Ilość, oznaczenia i miejsca założenia plomb rejestracyjnych jest zgodna – jak wynika z opinii – z opinią techniczną "C" a z [...] r., znajdującej się w aktach weryfikacyjnych punktu. Biegły wskazał także,

że za pomocą kluczy serwisowych można zmieniać parametry gier – włączać

i wyłączać gry. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Uwzględniając stwierdzoną w toku kontroli oraz w opinii biegłego niezgodność stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji (przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze), organ I instancji decyzją z dnia [...] r.

(Nr [...]), na podstawie art. 207 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60

ze zm., dalej w skrócie: "o.p."), art. 129 ust. 3 cytowanej wyżej ustawy o grach hazardowych, § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm., dalej także: "rozporządzenie"), cofnął rejestrację automatu do gier

o niskich wygranych [...].

Strona skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, złożyła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

- art.180 § 1, art.187 § 1, art. 229 o.p., poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego na żenującym poziomie, wyrażającym się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy,

w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzenia, dowodu z konfrontacji ww. biegłych

z "biegłym sądowym", o którym mowa w decyzji oraz dowodu z przesłuchania strony;

- art.191 o.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych;

- art.191 o.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w całkowitym zlekceważeniu przez organ okoliczności,

iż dowodowy automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną;

- art. 210 §1 pkt. 6 w zw. z art. 210 § 4 o.p., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opinii technicznej sporządzonej przez "C";

- naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

- błędne ustalenia stanu faktycznego oparte o dowód z opinii biegłego mgr inż. R.R., w której to opinii biegły stwierdza, iż "automat ten nie jest zgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych z dnia 9 listopada 2009 r.", podczas

gdy urządzenie zostało zakwalifikowane jako urządzenie do gier na automatach

o niskich wygranych w dniu 13 maja 2009r., tj. w chwili obowiązywania ustawy

z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Ponadto Spółka wniosła o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów

z przesłuchania w charakterze świadków przedstawicieli Ministerstwa Finansów, którzy zajmowali się wydawaniem poświadczeń rejestracji zakwestionowanego automatu

na okoliczność wykazania, że osoby te znały zasady działania spornego urządzenia

i wielokrotnie stwierdzały, że spełnia ono warunki ustawowe.

Decyzją z dnia [...] r. (Nr [...]), wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji powołał § 14 ust. 5 rozporządzenia

z dnia 3 czerwca 2003 r., w świetle którego cofnięcie rejestracji automatu może nastąpić w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu

z warunkami rejestracji. Wskazał, iż ustawodawca ustalił wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, która nie może być wyższa niż 0,07 euro (art. 2 ust. 2b obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych) oraz 0,50 zł (art. 129 ust. 3, obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Mając to na uwadze, organ II instancji stwierdził, iż skoro skontrolowany automat umożliwiał grę za stawkę w wysokości 10 zł (za udział w jednej grze), cofnięcie rejestracji tego automatu było zasadne.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu przez stronę skarżącą zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy,

to jest art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 o.p., przez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu

z przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzenia, dowodu z konfrontacji ww. biegłych z biegłym sądowym, o którym mowa w decyzji oraz dowodu z przesłuchania strony, Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że zarzut ten jest bezzasadny. Organ podkreślił, iż w sprawie, pozyskano dowód (ustalenia przeprowadzonego eksperymentu), o którym mowa w art.

181 o.p., który zgodnie z art. 180 § 1 o.p. należało dopuścić jako przyczyniający się do wyjaśnienia sprawy i któremu nie można było odmówić wiarygodności. Prowadząc postępowanie, organ I instancji – jak wskazał Dyrektor Izby Celnej - miał prawo wytyczania kierunków tego postępowania, w tym również rodzaju pozyskiwanych dowodów. Organ odwoławczy nie zgodził się tym samym

z twierdzeniem strony, zgodnie z którym jedynym istotnym dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy dowodem jest badanie kontrolne, o którym mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia. Zdaniem organu należy mieć także na względzie przepis art. 188 o.p., zgodnie z którym żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Jak podkreślił Dyrektor Izby Celnej, okoliczności mające znaczenie dla rozpoznawanej sprawy zostały stwierdzone wystarczająco innym dowodem (w drodze eksperymentu). Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na dowód z opinii biegłego sądowego i podkreślił,

że zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej dowodami mogą być opinie biegłych

w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Dyrektor Izby Celnej we W. nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia

3 czerwca 2003 r., zgodnie z którym badanie poprzedzające rejestrację automatu przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W. nie można zgodzić się z twierdzeniem strony,

że jedyny dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy byłby dowód w postaci ponownej opinii technicznej jednostki badającej, ponieważ nie wynika to z żadnego przepisu. W świetle bowiem art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie zgodnie z przepisem

§ 14 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu badań kontrolnych automatów i urządzeń

do gier przez jednostkę badającą. Wskazany przepis ma więc charakter fakultatywny.

Organ dodatkowo podkreślił, że w przedmiotowej sprawie został przeprowadzony eksperyment w trybie rzeczywistego działania automatu, który wykazał przekroczenie przez sporny automat maksymalnej stawki za udział

w jednej grze. Ponadto organ I instancji włączył do prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego z informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego

w C.. Jednocześnie zaznaczono, że wiedza jaką posiada biegły sądowy R. R. została zweryfikowana, przez Sąd Okręgowy w C., gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji tegoż Sądu. W konsekwencji zatem – w ocenie organu - nie został naruszony

art. 197 § 1 o.p.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w rozpoznawanej sprawie nie doszło

do naruszenia art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. Pozyskując i oceniając dowody w sprawie (opinia biegłego i eksperyment) organ ocenił bowiem na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona i nie znalazł potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie zgodnie z art. 229 o.p.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się również z zarzutem strony dotyczącym naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy to jest art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 o.p., poprzez nie wskazanie

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opinii technicznej sporządzonej przez "C". Organ zauważył, że niewątpliwie automat do gier o niskich wygranych [...] posiada urzędowe dokumenty sporządzone w formie określonej przepisami prawa przez powołane do tego organy administracji państwowej. Posiadanie jednak takich dokumentów nie stanowiło przeszkody do przeprowadzenia kontroli automatu w celu ustalenia, czy spełnia on wymogi określone przepisami prawa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając jej :

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: art.180 § 1, art.187 § 1, art. 229 o.p., poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego na żenującym poziomie, wyrażającym się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy,

w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzenia, dowodu z konfrontacji ww. biegłych

z "biegłym sądowym", o którym mowa w decyzji oraz dowodu z przesłuchania strony; dowodu z dokumentacji weryfikacyjnej oraz kontrolnej prowadzonej

w ramach szczególnego nadzoru podatkowego – na okoliczność wykazania, iż stan urządzeń nie zmienił się od chwili ich pozytywnego zweryfikowania przez urząd celny i był przez cały okres funkcjonowania w pełni akceptowany i aprobowany przez organy celne; przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy urzędu celnego, którzy sporne punkty do gier na automatach o niskich wygranych kontrolowali oraz pozytywnie zweryfikowali i dopuścili do urządzania gier

na automatach o niskich wgranych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa

w tym zakresie; przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L., którzy w dniu [...] r. przeprowadzili quasi - eksperyment, na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy technicznej w zakresie funkcjonowania gier na automatach o niskich wygranych

oraz wyjaśnienia przez nich zasad funkcjonowania zakwestionowanych urządzeń; przesłuchania w charakterze świadków M. O., A. C.

i J. K. na okoliczność prawidłowości dokonywania badań przez upoważnione przez Ministerstwo Finansów jednostki badające; pozostałych szeregu dowodów mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego w sprawie;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 o.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się:

• w przyjęciu, iż zakwestionowane urządzenie nie spełnia wymogów

przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych;

• w całkowitym zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych

do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną;

• w potwierdzeniu rzetelności i prawidłowości dokonanych badań przez jednostkę badającą, która uznała urządzenie za automat do gier o niskich wygranych przy jednoczesnym odmówieniu jej wiarygodności i bez podania przyczyn, dla których organ oparł ustalenia nie o wyżej wskazaną opinię techniczną, lecz w oparciu o quasi-opinię;

3. naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez przyjęcie,

iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

4. rażące naruszenie przepisów art. 180 i art. 200 ordynacji podatkowej, poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, a oparcie

się wyłącznie na kserokopiach, chociaż istniała możliwość przeprowadzania bezpośrednich dowodów, w szczególności z przesłuchania świadków;

5. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a to § 14 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez ustalenie, iż urządzenie w sposób prawidłowy

i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa zakwalifikowane zostało jako urządzenie do gier na automatach o niskich wygranych przy jednoczesnym cofnięciu poświadczenia rejestracji bez wskazania, z jaką chwilą bądź w związku

z jakim zdarzeniem urządzenie przestało spełniać wymogi określone przepisami prawa, a które spełniało z chwilą jego rejestracji;

6. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 §1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 o.p., poprzez niewskazanie

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opinii technicznej sporządzonej przez jednostkę badającą.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenia, podtrzymując swoją dotychczasową argumentację.

Na rozprawie w dniu [...] r. pełnomocnik strony skarżącej dodatkowo wskazała na specyfikę procedury rejestracji urządzeń jako automatów

o niskich wygranych w oparciu o nieobowiązującą już dziś ustawę o grach

i zakładach wzajemnych. Omawiając powyższą procedurę pełnomocnik strony skarżącej podkreśliła fakt bardzo ostrej weryfikacji jaką musi przejść urządzenie, aby uzyskać status automatu o niskich wygranych. Wskazała, że automat, który jest przedmiotem niniejszej skargi taką procedurę przeszedł. Zwróciła uwagę

na kluczowe znaczenie pojęcia "gry jednorazowej". Podkreśliła, że nawet biegły R. R., na podstawie którego opinii została wydana zaskarżona decyzja, nie stwierdził aby ktokolwiek naruszył plomby rejestracyjne na płycie logicznej

i oprogramowaniu urządzenia. Ponadto pełnomocnik strony skarżącej wskazała,

że decyzującym dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania jest definicja gry jednorazowej. Wskazała przy tym na zmianę rozporządzenia Ministra Finansów

w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych z dnia 21 marca 2009 r. Podkreśliła również, że postępowanie zarówno przed organami I jak i II instancji przeprowadzone było z naruszeniem przepisów proceduralnych, co doprowadziło do niewyjaśnienia istotnych okoliczności w sprawie. Odnosząc się do opinii biegłego R. R. pełnomocnik strony skarżącej podkreśliła, że biegły ten w swojej opinii wbrew art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. określa wartość za udział w jednej grze wskazując na licznik "bank", z którego jednak nie można rozpocząć gry, gdyż grę rozpoczyna się z licznika "kredyt", a w liczniku "kredyt" wartość stawki za udział w grze jest dokładnie taka jak przewiduje ustawa. Pełnomocnik strony skarżącej stwierdziła, że nie ma możliwości rozpoczęcia gry

z licznika "bank" i dlatego strona domagała się przeprowadzenia dowodów

z przesłuchania funkcjonariuszy celnych i konfrontacji biegłych, aby wyjaśnić w jaki sposób biegły rzeczywiście rozpoczął grę z licznika "bank", gdyż zdaniem strony skarżącej grę można rozpocząć wyłącznie z licznika "kredyt".

Pełnomocnik organu wskazał, że Dyrektor Izby Celnej nigdy nie kwestionował weryfikacji jaką przeszło urządzenie, aby uzyskać status automatu o niskich wygranych. Podkreślił także, że całe postępowanie prowadzone było w oparciu

o nową ustawę o grach hazardowych, natomiast biegły R. R., którego nazwisko znajduje się na liście biegłych sądowych, ma pełne kwalifikacje do wydania spornej opinii. Dodatkowo wskazał, że gdyby przyjąć za prawdziwe twierdzenia pełnomocnika strony skarżącej, że jedynie jednostki badające mogą kontrolować status urządzeń automatów o niskich wygranych, wówczas powoływany § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych byłby przepisem niemogącym mieć zastosowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając decyzję administracyjną według kryterium zgodności z prawem

(art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), sąd administracyjny bada, czy przy wydaniu indywidualnego aktu z zakresu administracji publicznej organy zachowały reguły proceduralne i czy niewadliwie zastosowały normy prawa materialnego odnoszące się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając spór zaistniały w sprawie i dokonując oceny legalności wydanych decyzji, Sąd uznał, że zarzuty strony skarżącej nie mogą wzruszyć – objętych skargą – indywidualnych aktów z zakresu administracji publicznej.

Przedmiotem sprawy jest decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., utrzymująca w mocy, wydaną na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm., dalej także "rozporządzenie"), decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych,

Na wstępie wskazać należy, że powołane wyżej rozporządzenie wydano na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej także ustawa

o grach i zakładach wzajemnych). Zaskarżone rozstrzygnięcie wydano natomiast

pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także ustawa o grach hazardowych). Powstaje więc kwestia podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Zgodnie z postanowieniami ustawy o grach hazardowych, działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1). Stosownie do art. 129 ust. 3 tej ustawy, przez grę na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast zgodnie z art. 144 ustawy o grach hazardowych, traci moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1,

w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Wśród pozostających

w obrocie przepisów znalazł się również art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier lub zakładów oraz zapewnienie prawidłowości przebiegu takiej gry lub zakładu, określi, w drodze rozporządzenia m.in. szczegółowe warunki dopuszczenia do eksploatacji

i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Przyjęte unormowanie oznacza, że również rozporządzenie z 2003 r., wydane na podstawie upoważnienia ustawowego, zachowało moc prawną, w tym także § 14 tego aktu.

W konsekwencji § 14 ust. 5 rozporządzenia – umożliwiający naczelnikowi urzędu cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego takiego automatu lub urządzenia do gier

z warunkami rejestracji – mógł być zastosowany w rozpoznawanej sprawie.

Przy sięgnięciu po tę podstawę prawną powinnością organów było zatem ustalenie, czy w stanie faktycznym sprawy wystąpiła niezgodność stanu rzeczywistego automatu o niskich wygranych [...] z warunkami rejestracji.

W pierwszej kolejności należało zatem prawidłowo ustalić stan faktyczny sprawy, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami procesowymi. Podkreślić

przy tym trzeba, że punktem odniesienia dla porównania stanu rzeczywistego powinny być warunki rejestracji w zakresie maksymalnej wartości stawki

i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej.

Obowiązek rejestracji automatu do gry został określony w rozdziale

3 rozporządzenia "Eksploatacja i użytkowanie automatów i urządzeń do gier". Stosownie do § 7 rozporządzenia, warunkiem dopuszczenia automatu

lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8. Na dzień wydania zaskarżonej decyzji zakres badań został określony w § 8 rozporządzenia. Zgodnie

z § 8 ust. 2 pkt 5 tego rozporządzenia (w wersji obowiązującej po nowelizacji dokonanej rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r.), badanie poprzedzające rejestrację polega m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia dla automatów o niskich wygranych:

a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane,

b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w

art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (pkt 5).

Po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu jednostka badająca wydaje opinię techniczną, zawierającą – w przypadku automatu do gier

o niskich wygranych – m.in. wskazanie jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (§ 8a ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 8 rozp. 2003).

Z przywołanych unormowań wynika, że zarówno badanie, jak i opinia techniczna powinny odnosić się do maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej. W opinii technicznej z dnia [...] r., zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych, zapisano – ustalona: maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł); maksymalna stawka 2 pkt (20 gr), cena punktu kredytowego – 1 pkt – 10 gr.

Według zaś § 9 ust. 1 rozporządzenia, po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia

do gier poprzedzającego ich rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry

lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Warunkiem dopuszczenia automatu do gier o niskich wygranych do eksploatacji, poprzez jego rejestrację, jest więc zapewnienie przez konstrukcję automatu prawidłowego ustalenia maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej za udział w grze. W celu potwierdzenia rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje

na wniosku, o którym mowa w § 9, poświadczenia rejestracji, w którym wskazuje numer rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji

i użytkowania automatu lub urządzenia do gier (§ 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia).

Dla przedmiotowego automatu warunki rejestracji w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej kształtowały się następująco. Zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie jego rejestracji

(art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych), grami na automatach

o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Jak już wyżej wskazano, powołana ustawa utraciła wszakże moc prawną na zasadzie art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w myśl przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3).

Tym samym uznać trzeba, że powinnością strony skarżącej było zapewnienie takiego funkcjonowania rzeczonego automatu do gry , w sposób. Który zapewniłby zgodność z warunkami rejestracji a także dochowanie wymogu ustawowego w zakresie obowiązującej wartości jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Jednakże - w opinii technicznej poprzedzającej rejestrację automatu, z dnia [...] r. wskazano, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł); maksymalna stawka 2 pkt (20 gr). Tymczasem przeprowadzony – na podstawie ustawowego upoważnienia funkcjonariuszy celnych (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej

(Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), w toku sprawdzania działania spornego automatu w praktyce – eksperyment odtworzenia gry na automacie o niskich wygranych w celu ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej automatu o niskich wygranych [...], wykazał, że automat ten umożliwiał zagranie za 100 punktów kredytowych, a zatem wartość stawki za jedną grę wynosiła 10 zł (1 punkt kredytowy – 0,10 zł), co przekracza wartość stawki za udział w grze – 0,07 euro (art. 2 ust. 2b u.g.z.w.), a także wskazaną w opinii technicznej – (20 gr). Poczynione ustalenia potwierdziły również przekroczenie przez badany automat dopuszczalnej wartość stawki za udział w grze według w art. 129 ust. 3 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, w którym postanowiono, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3).

Ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone dopuszczoną przez organ w poczet materiału dowodowego opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego

w C. – mgr inż. R. R., sporządzoną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, w którym zajęto m.in. sporny automat. Z opinii tej wynika,

że automat [...] umożliwia pobieranie przez grającego punktów

z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł. Wskazano także, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 200 punktów, natomiast wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika KREDYT wynosi 1 punkt

(2 punkty dla [...]). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Biegły stwierdził także, że automat posiada nienaruszoną plombę rejestracyjną "C" na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i programu gry oraz dwie nienaruszone plomby rejestracyjne na obudowie zamykającej dostęp do liczników. Ilość, oznaczenia i miejsca założenia plomb rejestracyjnych jest zgodna – jak wynika z opinii – z opinią techniczną "C" z 12 marca 2009 r., znajdującej się w aktach weryfikacyjnych punktu. Biegły wskazał także,

że za pomocą kluczy serwisowych można zmieniać parametry gier – włączać

i wyłączać gry. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Odnosząc się do mocy dowodowej eksperymentu oraz opinii biegłego, wypada zaakcentować, ze mają one walor dowodów bezpośrednich, gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin spornego automatu i przeprowadzeniu na nim gry.

Podkreślić nadto należy, że eksperyment został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów cytowanej wyżej ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820). W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnienie m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie

o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Dopuszczalne jest zatem badanie przez funkcjonariuszy celnych, czy zarejestrowany automat spełnia nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji, przewidziane prawem wymagania. Z uwzględnieniem powyższych regulacji funkcjonariusze celni, w obecności świadka – właściciela lokalu, przeprowadzili czynności kontrolne w punkcie gier. W ich wyniku ustalili, że zlokalizowany tam automat do gier o niskich wygranych umożliwia grę za stawki wyższe niż przewidziane w obowiązujących przepisach. Przebieg czynności kontrolnych został utrwalony w protokole, co do którego strona mogła wnosić swoje zastrzeżenia (z którego to uprawnienia zresztą skorzystała). Zarzuty strony skarżącej zmierzające do podważenia tego dowodu w przytoczonym kontekście są bezpodstawne skoro sam ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń.

Jeżeli chodzi o opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki

i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. – mgr inż. R. R., sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, należy podkreślić,

że osoba tego biegłego jest wpisana przez Sąd Okręgowy w C. na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji, a zatem w ocenie Sądu,

po pierwsze, nie zachodzi konieczność weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu.

Po wtóre zaś, skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny (art. 197 o.p.), przeto trzeba przyjąć, że organy celne niewadliwie uznały przedmiotową opinię za wydaną przez osobę dysponującą wiadomościami specjalnymi z zakresu informatyki i telekomunikacji – za taki dowód. Ponadto wprost z mocy przepisu art. 181 o.p. dowodami w postępowaniu podatkowym są także materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym. Oznacza to, że dowód w postaci opinii biegłego uzyskany w innym postępowaniu – karnym lub karnym skarbowym – mógł być wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu i jest dowodem legalnym, czyli uzyskanym w sposób prawem przewidziany i nie ma potrzeby ponownej jego weryfikacji.

Wbrew zatem zarzutom skargi, organ mógł na podstawie przytoczonych dowodów (wyniku eksperymentu i opinii biegłego sądowego) dokonać ustaleń stanu faktycznego sprawy. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 8 obowiązującej

w dacie wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, do postępowań

w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W myśl natomiast art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się

do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przepis art. 181 o.p. wskazując, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach

o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, przypisując przy tym wszystkim środkom dowodowym równą moc prawną. W konsekwencji skoro zatem organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami – wynikami eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych tego samego automatu do gry przez jednostkę badającą, o której mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia. Należy także podkreślić, że dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji ustawodawca nie zastrzegł w żadnym razie obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Takiego wymogu sprawdzania urządzeń przez jednostki badawcze po zarejestrowaniu tych urządzeń i dopuszczeniu do użytkowania ani z ustawy ani z unormowań cytowanego rozporządzenia wyprowadzić nie sposób. W konsekwencji, opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnoskarbowego należy przypisać – w świetle obowiązujących przepisów – taką samą moc dowodową, jak opinii jednostki badającej, o której mowa w rozporządzeniu. Opierając zatem podjęte decyzje na dopuszczonej w poczet materiału dowodowego opinii biegłego sądowego, organy nie dopuściły się naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Podkreślić również wypada, że zgodnie z art. 188 o.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W rozpoznawanej sprawie fakt możliwości przekroczenia maksymalnej stawki przewidzianej przez przepisy prawa w wyniku gry na kontrolowanym automacie został potwierdzony zarówno przez funkcjonariuszy celnych, którzy dokonali kontroli poprzez przeprowadzenie eksperymentu – gry – oraz przez biegłego, który potwierdził tę okoliczność – również w wyniku przeprowadzonej gry. Wobec powyższego zupełnie bezcelowe było przeprowadzanie dalszych dowodów, skoro okoliczność będąca przedmiotem dowodu został w sposób jednoznaczny udowodniona w drodze eksperymentu oraz potwierdzona opinią biegłego.

W szczególności – w ocenie Sądu – zupełnie bezzasadne było żądanie przesłuchania funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili eksperyment,

na okoliczność wykazania, że nie posiadają żadnej wiedzy technicznej w zakresie funkcjonowania gier na automatach o niskich wygranych. Podnieść należy, że celem przeprowadzonych czynności kontrolnych było jedynie przeprowadzenie gry na automacie i ustalenia możliwego do osiągnięcia wyniku. Funkcjonariusze celni nie badali natomiast technicznych zasad funkcjonowania kontrolowanego automatu, a zatem fakt posiadania, czy też braku wiedzy w tym zakresie był zupełnie pozbawiony znaczenia. Jak zresztą zauważono powyżej, uprawnienia

do przeprowadzenia czynności kontrolnych - oględzin automatu i eksperymentu, wynikają z przepisów rangi ustawowej, a zatem brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji funkcjonariuszy celnych w tym zakresie. Na marginesie wspomnieć także trzeba, iż w niniejszej sprawie funkcjonariusze celni nie dokonali oględzin wewnętrznych automatu z uwagi na brak kluczy oraz nieobecność przedstawiciela kontrolowanego podmiotu. Funkcjonariusze ci, co już wyżej podkreślano, przeprowadzili jedynie grę na automacie a celem dokonanych przez nich zewnętrznych oględzin automatu nie było wyjaśnienie, czy spełnia on warunki techniczne dla tego rodzaju automatów (tego ustalenia dokonał biegły sądowy., po oględzinach także wewnętrznych urządzenia), lecz ustalenie przebiegu gry i osiąganych w jej wyniku rzeczywistych stawek za udział w jednej grze.

Zupełnie niezasadny był także zarzut nieprzesłuchania w charakterze świadków szeregu osób wskazanych przez spółkę oraz nieprzeprowadzenia konfrontacji biegłych z jednostki przeprowadzającej badanie urządzenia z biegłym sądowym. Jak już wyżej bowiem podkreślono okoliczność będąca przedmiotem dowodu została w sposób jednoznaczny i wystarczający udowodniona przeprowadzonymi w sprawie dowodami. Organ ma jedynie prawo, a nie obowiązek, przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję (art. 229 o.p.).

Chybiony całkowicie jest zarzut pominięcia przez organy przesłuchania przedstawicieli Ministerstwa Finansów na okoliczność rzetelności sprawowanego nadzoru nad podległymi jednostkami albowiem sfera nadzoru jest kwestią natury ogólnej i nie pozostaje w żadnym związku z materią niniejszej sprawy i okolicznościami faktycznymi, które mają znaczenie prawotwórcze, tj. wyznaczone hipotezą przedstawionych powyżej norm prawa i które legły u podstaw rozstrzygnięcia.

Poza tym analiza akt sprawy nie potwierdza by strona skarżąca formułowała w toku postępowania przed organami szczegółowe tezy dowodowe, tak jak czyni w skardze.

Powyższe prowadzi do wniosku, że organy administracyjne przeprowadziły czynności procesowe w sposób prawidłowy, oparły się na kompletnym materiale dowodowym i nie można zarzucić im w tym zakresie naruszenia art. 180 § 1, art. 187 § 1, 200 i art. 229 o.p. Organ II instancji trafnie uznał, że całokształt dowodów zebranych w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony, że podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokonania wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także, że w sprawie niezasadne było przeprowadzenie dowodu w postaci przesłuchania wskazanych osób w charakterze świadków. Zauważyć także należy, że strona miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 210 o.p.). Organ w decyzji tej podkreślił przy tym, że fakt posiadania przez kontrolowany automat urzędowych dokumentów niezbędnych do jego legalnej eksploatacji, nie stanowił przeszkody do przeprowadzenia kontroli automatu w celu ustalenia, czy spełnia on wymogi określone przepisami prawa.

Nie sposób dopatrzyć się także w działaniu organów naruszenia art. 191 o.p. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Organ odwoławczy oparł bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, z których jednoznacznie wynikało, że kontrolowany automat nie spełnia wymogów określonych w przepisach prawa. Bez znaczenia była przy tym podnoszona przez stronę skarżącą okoliczność, iż automat posiadał nienaruszone plomby, a zatem od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu

oraz jego płytę logiczną. Decydujące bowiem znaczenie w sprawie miało przeprowadzenie gry na kontrolowanym automacie najpierw przez funkcjonariuszy celnych, potem przez biegłego i uzyskany w rezultacie wynik. Czym innym jest nadto dopuszczenie danego automatu do obrotu gospodarczego a czym innym jego rzeczywiste funkcjonowanie. Wobec tego wydanie pozytywnych opinii technicznych przez jednostki badawcze w czasie postępowania rejestracyjnego nie wpływa na fakt, czy później automaty te były wykorzystywane zgodnie z przepisami prawa.

W tym świetle, organy celne nie mogły nie uwzględnić okoliczności, że niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji wynika z ustaleń eksperymentu co do przekroczenia wartości stawki za udział w grze, ale także z opinii biegłego wskazującej na funkcjonowanie automatu niezgodnie z warunkami technicznymi rejestracji. W takiej sytuacji nie można uznać – jak wywodzi strona skarżąca , że w zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji dopuścił się naruszenia § 14 ust. 5 rozporządzenia przez wadliwe przyjęcie, że cofnięcie rejestracji automatu jest w rozpatrywanym przypadku możliwe.

Odnosząc się w końcowej części rozważań do podniesionego w toku rozprawy przez pełnomocnika strony skarżącej twierdzenia, że grę na kontrolowanym automacie można rozpocząć tylko od licznika "kredyt", a w tym liczniku wartość stawki za udział w grze jest dokładnie taka jak przewiduje ustawa, to wskazać należy, że z treści opinii biegłego nie wynika od jakiego licznika rozpoczął grę biegły sądowy ("kredyt" czy "bank"). Nawet gdyby przyjąć, że biegły sądowy przeprowadził grę, zaczynając od licznika "bank", to świadczyłoby to tylko i wyłącznie o możliwości przeprowadzenia gry właśnie w ten sposób. Podkreślić również trzeba, że w świetle art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie ma znaczenia,

czy rozpoczęcie gry jest możliwe od licznika "kredyt", czy "bank", istotny jest wynik przeprowadzonej gry. Dodać również należy, że strona skarżąca nie kwestionowała w toku postępowania administracyjnego możliwości rozpoczęcia gry od licznika "bank". Z kolei bezsprzecznie z protokołu kontroli dokumentującego przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w trybie rzeczywistego działania spornego automatu wynika, że grę rozpoczęto od licznika "kredyt"

(jak wynika z protokołu po wrzuceniu do automatu kwoty 30 zł na wyświetlaczu "CREDIT" pojawiła się liczba 300, która jest liczbą punktów kredytowych). Wynik tak przeprowadzonej gry był również wyższy, niż przewidują to przepisy ustawy. Poza tym analiza akt sprawy potwierdza, że strona skarżąca nie formułowała w toku postępowania przed organami żadnej tezy dowodowej na tę okoliczność, nie podnosiła tego rodzaju zarzutu o niemożności przeprowadzenia gry na automacie z licznika ‘BANK". Twierdzenie to zatem nie zostało niczym poparte i brak jest jakichkolwiek podstaw by zakwestionować opinię biegłego i dokonane przez niego ustalenia.

Pełnomocnik strony skarżącej w toku rozprawy podniosła także – bez szerszej argumentacji - iż kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania ma definicja gry jednorazowej.

Wskazać należy, że w istocie ustawa o grach i zakładach wzajemnych, jak też obecnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zawierają legalnej definicji pojęcia "jedna gra". Z akt nie wynika by strona precyzowała tego rodzaju zarzut, kwestionując ustalenia organu w tej mierze.. Niewątpliwie wszakże zarówno dowód z eksperymentu jak i opis czynności dokonanych przez biegłego sądowego podczas przeprowadzania gry wskazuje, że w toku tych czynności dowodowych przeprowadzono jedną grę - czyli poczynając od jej uruchomienia aż do zakończenia (finału) przy czym nie ma znaczenia liczba ewentualnych pośrednich faz tudzież etapów związanych z losowaniami z poszczególnych liczników. Istotne jest, ze - jak wywieść trzeba z opisu protokołu czynności eksperymentu oraz z opinii biegłego – gra stanowiła bezsprzecznie jeden zamknięty cykl, a maksymalna stawka za jaką było możliwe jego rozpoczęcie stanowiła wartość wyższą niż dopuszczalna ustawowo.

Skoro postępowanie sądowe nie dało podstaw do postawienia organom celnym zarzutu naruszenia prawa według art. 145 § 1 u.p.p.s.a., przeto – stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. – należało orzec jak w sentencji wyroku.