Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 289/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13,
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 551 par. 2, art. 552, art. 553 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1030
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2017r. sprawy ze skargi P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 28 marca 2017r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 289/17

Uzasadnienie

Decyzją z [...] r., znak: [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. w R. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 15 grudnia 2016 r. wymierzającą karę pieniężną w łącznej kwocie 24.000 zł za urządzenie gier hazardowych na automatach do gier o nazwie APOLLO GAMES nr [...] oraz KAJOT nr [...] zlokalizowanych w lokalu o nazwie "[...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas kontroli 8 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach w ww. lokalu ujawnili dwa urządzenia tj. APOLLO GAMES oraz KAJOT, które mogły stanowić automat służący do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, decyzją z 15 grudnia 2016 r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem na ww. automatach.

Rozpatrując wniesione pismem z 12 stycznia 2017 r. odwołanie Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wskazał, że spółka nie posiadała zezwolenia na urządzenie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. ani salonem gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 tej ustawy.

Organ zauważył, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, iż gry urządzane na ujawnionych automatach cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnianie. Gry realizują wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, za które gracz może przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpocząć nową grę poprzez ich wykorzystanie. Wynik gry jest niezależny od zręczności gracza, dostępne na automatach gry zawierają element losowości, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Reasumując organ wskazał, że prowadzone gry są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ podniósł, że z zeznań świadka Z. D. – pracownika lokalu – wynika, że gry zainstalowane na ujawnionych automatach umożliwiają wygrane pieniężne, a możliwość ich rozegrania jest dopiero po zakredytowaniu automatów środkami pieniężnymi. Podobnie zeznała świadek B. Z.

Organ podkreślił, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie miała miejsce w lokalu "[...] " mieszczącym się przy w R. 95, a więc poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ odwoławczy wskazał, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownika urządza nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu

o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim tj. w oparciu o "Wielki słownik języka polskiego", zgodnie z którym czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu, za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem należy, że urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

W ocenie organu, w niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach należy uznać [...] Sp. z o.o. w R. prowadzącą działalność gospodarczą w ww. lokalu. Stworzyła ona bowiem odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Spółka doprowadziła do zainstalowania w lokalu nielegalnych automatów, tworząc w ten sposób nielegalne miejsce urządzania gier hazardowych. W zamian najemca był zobowiązany do płacenia comiesięcznego czynszu w wysokości 300 zł. Istotnym jest fakt, że strona w chwili zawierania umowy miała wiedzę, że w wyniku jej zawarcia zostaną zainstalowane w lokalu automaty do gier co zostało w umowie wprost wskazane.

Zdaniem organu zachowanie strony nie sprowadzało się tylko do biernego oddania w najem części powierzchni lokalu, ale również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem poprzez zapewnienie ciągłości przebiegu nielegalnych gier. W praktyce czynności te wykonywane były przez obsługę zajazdu "[...] ". W przypadku gdy gracz uzyskiwał wygraną pieniężną, a w automacie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na dokonanie wypłaty, gracz zgłaszał ten fakt pracownikowi lokalu, który informował o takim zdarzeniu P. W. – członka zarządu skarżącej spółki, na skutek czego pracownik wystawiał graczowi pokwitowanie uzyskania przez niego wygranej, informując o terminie odebrania zaległej wygranej. Po upływie paru dni do lokalu przyjeżdżał "serwisant", który przekazywał wówczas obsłudze lokalu pieniądze, z których obsługa wypłacała graczowi wygraną. Organ zauważył też, że z zawartej ze spółką [...] Sp. z o.o. umowy nie wynika, że do obowiązków strony skarżącej należała jakakolwiek obsługa automatów, w szczególności dokonywanie wypłat wygranej uzyskanej przez grających.

Organ wyjaśnił, że urządzającym gry nie jest tylko i wyłącznie właściciel tych urządzeń lub podmiot, który wyposażył lokal niebędący kasynem gry w automaty do gier, ale mogą być nim również pozostałe osoby wykonujące czynności, które można zaliczyć do urządzania gier na automatach. W niniejszej sprawie czynności takie wykonywała również strona za pośrednictwem swoich pracowników i członka zarządu, co zostało udowodnione w sposób wystarczający m.in. dowodami z zeznań świadków, w związku z czym nie było celowe przeprowadzanie kolejnych dowodów, w tym z zeznań prezesa [...] Sp. z o.o. Organ podatkowy wezwał tę osobę dwukrotnie do złożenia pisemnych wyjaśnień i te zostały złożone wraz z dowodami z dokumentów, a mają one taką samą moc dowodową jak dowód z zeznań świadka.

Zdaniem organu odwoławczego organ I instancji zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Za chybiony organ odwoławczy uznał także zarzut dotyczący niedopuszczenia pełnomocnika strony do udziału w czynności przesłuchania świadków w dniu 19 sierpnia 2016r.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze [...] Sp. z o.o. wniosła o uchylenie decyzji z 28 marca 2017 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który zachwiał posiadanym przez skarżącą zaufaniem do organu. Organ nie tylko nie zebrał całego materiału dowodowego, ale pominął również przeprowadzenie dowodów, o które wnioskowała skarżąca. Ponadto podważa zaufanie obywatela do rzetelności prowadzonego postępowania przez organ nadrzędny, skoro organ ten powiela te same błędy literowe, mimo, że pisze: po przeanalizowaniu całego zebranego materiału, np. na str. 5 organ ustalił, że są trzy urządzenia do gier, a w rzeczywistości są dwa urządzenia;

- art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nie przeprowadzenie wszystkich niezbędnych dowodów w sprawie celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, w tym przesłuchanie M. W., D. B. oraz przeprowadzenia konfrontacji pomiędzy nimi oraz skarżącym celem ustalenia wszystkich istotnych elementów stanu faktycznego;

- błąd w ustaleniach stanu faktycznego – brak całkowitego ustalenia stanu faktycznego, w tym brak przesłuchania w charakterze świadka M. W. co do rozbieżności wynikających ze złożonych pism, tym samym ustalenie, że nielegalną działalność prowadzi M. W. oraz skarżąca mimo, że z materiału dowodowego wynika, że działalność w postaci urządzania gier na automatach prowadzi M. W.;

- naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów – poprzez dowolną interpretację zawartej umowy dzierżawy, która była powodem prowadzenia, zdaniem organu, nielegalnej działalności gospodarczej zarówno przez skarżącego jak

i M. W.;

- wewnętrznie sprzeczne ustalenia, iż albo działalność prowadzi skarżąca, pomimo zawartej umowy dzierżawy, albo dzierżawca;

- niedopuszczenie pełnomocnika do udziału w czynnościach – art. 138o Ordynacji podatkowej w zw. z k.p.c. – tym samym niedopuszczenie strony do czynnego udziału w sprawie – art. 123 Ordynacji podatkowej.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że pomimo, iż w uzasadnieniu decyzji organu I instancji były ustalenia bądź przeprowadzone dowody, które nie miały odzwierciedlenia w materiale dowodowym, to organ II instancji w ogóle w uzasadnieniu nie odniósł się do tych zastrzeżeń. Zdaniem skarżącej ustalenia stanu faktycznego sprawy są mało precyzyjne, a zarazem ocena tego stanu dokonana została wybiórczo. Organ nie przeanalizował zawartej umowy dzierżawy powierzchni ani nie podjął próby ustalenia dlaczego akurat dzierżawca powierzchni nie zawarł umowy o obsługę urządzeń w dniu podpisania umowy dzierżawy i zainstalowania pierwszego urządzenia, tylko podpisał umowę akurat jeden dzień po okresie kontrolowanym. W ocenie skarżącej odpowiedzialnym za zgodne z prawem prowadzenie działalności w przedmiocie dzierżawy jest dzierżawca.

Skarżąca zarzuciła, że błędnym jest ustalenie, że spółka [...] swoim postępowaniem doprowadziła do zainstalowania w lokalu automatów do gier. Błędnym też jest ustalenie, że skarżąca brała czynny udział w urządzeniu gier przez realizowanie wypłaty wygranej. Skarżąca wskazała, że nigdy nie wypłaciła żadnych środków, a jedynie informowała serwisanta, że ma problemy z klientami, którzy nie są klientami skarżącej tylko właściciela automatów.

Wskazując na naruszenie przepisów kpc dotyczących pełnomocnictw i braku dopuszczenia pełnomocnika do udziału w czynności przesłuchania świadków autor skargi zauważył, że skoro stawił się pełnomocnik spółki w terminie przesłuchania świadków, to znaczy, że ta czynność była bardzo istotna dla skarżącej i zadaniem organu jest umożliwienie stronie brania czynnego udziału w postępowaniu. W związku z tym czynność przesłuchania świadków z 19 sierpnia 2016 r. dotknięta była wadą braku czynnego udziału strony.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżący w niniejszej sprawie urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "[...] " w R., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh.

Aczkolwiek zagadnienie to nie było przedmiotem zarzutów skargi, niemniej jednak należy podnieść, że w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe – ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ugh.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Jak podkreślono już na wstępie, skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu.

Zarzuty podnoszone w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez spółkę [...] , w tym jej pracowników oraz P. W. jako członka jej zarządu, czynności, mających ścisły związek z zawartą przez spółkę umową dzierżawy, wskazuje na to, że zasadne było uznanie tej spółki za "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Przeprowadzony w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) eksperyment kontrolny polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gier na zakwestionowanych urządzeniach doprowadził do ustalenia, że są to automaty do gier, które mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a nadto umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych i pieniężnych oraz są urządzeniami posiadającymi zarówno cechy urządzeń elektronicznych, jak i elektronicznych. W konsekwencji gry zainstalowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. art. 2 ust. 3 ugh.

Bezsporne w sprawie jest, o czym już wspomniano, że przedmiotowe automaty zostały ujawnione poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh, skarżąca nie uzyskała koncesji na prowadzenie kasyna, a zakwestionowane automaty do gier nie zostały zarejestrowane. Oznacza to pominięcie wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh i przesądza to o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie należy odróżnić legalne urządzanie gier na automatach, od prowadzenia i urządzania gier hazardowych wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Jeśli chodzi o działania legalne, podejmowane przez podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, to należy do nich zaliczyć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Można tu zaliczyć w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Założenie prawodawcy polegające na skumulowaniu tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry, może jednak nie być przestrzegane, z czego ustawodawca zdawał sobie sprawę wprowadzając regulację zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh. Istota tego deliktu administracyjnego polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem często w warunkach, które – jak wskazuje praktyka – dla zrealizowania określonego zamierzenia, bądź dla utrudnienia jego wykrycia, względnie w celu rozłożenia odpowiedzialności za urządzanie gier, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Powyższe uwagi należy zdaniem Sądu odnieść również do okoliczności niniejszej sprawy, w której za urządzającą gry na automatach uznano spółkę z o.o. [...] . Spółka ta powstała w dniu 18 kwietnia 2014r. w wyniku przekształcenia spółki cywilnej "[...] " W. i W. w trybie art. 551 § 2 i 552 ksh, przejmując tym samym wszystkie prawa i obowiązki tej spółki zgodnie z art. 553 § 1 ksh. Spółka cywilna "[...] " W. i W. zawarła zaś w dniu 6 lutego 2014r. umowę dzierżawy części lokalu "[...] " (k. 30-33) w R. 95, z której to umowy wynikało, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier, wskazanych w załączniku do umowy. Na podstawie tejże umowy zainstalowano następnie w w/w lokalu w dniu 6 lutego 2014r. urządzenie o nazwie "Apollo Games" o nr [...], a w dniu 5 grudnia 2014r. urządzenie o nazwie "KAJOT" nr [...]. Urządzenia te zostały następnie zatrzymane w dniu 8 grudnia 2014r. przez funkcjonariuszy celnych, o czym była mowa.

Jak wynika z prawidłowych ustaleń organów, rola w/w spółki nie ograniczyła się jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu pod instalację automatów, jak wynikałoby to z umowy dzierżawy. Czynności podejmowane przez pracowników zajazdu "[...] " oraz członka zarządu skarżącej spółki P. W. w sposób istotny wykraczają poza postanowienia tej umowy. Mianowicie w przypadku gdy gracz uzyskał wygraną pieniężną, a w automacie brak było wystarczającej ilości pieniędzy na dokonanie wypłaty, pracownik lokalu zgłaszał ten fakt P. W. oraz – co istotne – wystawiał graczowi pokwitowanie o uzyskaniu wygranej, która nie została wypłacona. Po jakimś czasie do lokalu przyjeżdżał serwisant, który przywoził pieniądze. W sytuacji gdy klient zgłosił się następnie po wypłatę pieniędzy, okazywał wystawione wcześniej pokwitowanie i na tej podstawie pracownik lokalu dokonywał wypłaty wygranej. Dokonywanie takich wypłat oraz wystawianie pokwitowań odbywało się na polecenie P.a W.a. Okoliczności powyższe organy w sposób prawidłowy ustaliły na podstawie zeznań świadków Z. D., B. Z. i B. B. Świadczą zaś one o tym, że rola spółki "[...] " nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni pod automaty, ale polegała ona także na aktywnym uczestniczeniu w ich obsłudze, przede wszystkim poprzez wystawianie pokwitowań dla klientów dotyczących wygranych, jak również wypłacie pieniędzy klientom na podstawie tych pokwitowań. Takie obowiązki nie wynikały przecież z zawartej umowy dzierżawy. Nie przewidywała ona również, że pracownicy lokalu będą spełniać – jak podnosi się w skardze – rolę "świadków" potwierdzających fakt wygranej.

W konsekwencji przyjąć należy, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Niewątpliwie bez zaangażowania skarżącej, działającej przez członka zarządu spółki oraz zatrudnionych pracowników, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu "[...] " nie byłoby możliwe – przynajmniej jeśli chodzi o lokalizację urządzeń oraz dokonywanie wypłat w przypadku braku pieniędzy w automatach. Działania skarżącej należy zdaniem Sądu odczytywać jako współdziałanie ze spółką [...] sp. z o.o. przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dla takiego stwierdzenia wystarczające są przy tym ustalenia dokonane na podstawie dowodów przeprowadzonych i należycie ocenionych przez organy, o których była mowa wyżej. Nie było zatem potrzeby przeprowadzania – jak zarzucono w skardze – dowodu z przesłuchania kolejnego pracownika spółki w osobie M. B., czy przesłuchania w charakterze świadka M. W. i D. B. na okoliczności podnoszone w skardze. Powyższe ustalenia wskazują bowiem w sposób jednoznaczny na fakt współuczestniczenia w urządzaniu gier na przedmiotowych urządzeniach – w zakresie wyżej opisanym.

W ocenie Sądu odpowiedzialność za popełnienie deliktu administracyjnego, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającego na urządzaniu gier na jednym i tym samym automacie zainstalowanym poza kasynem w jednym miejscu oraz w tym samym czasie, mogą co do zasady ponosić równocześnie różne podmioty, jeżeli tylko można im przypisać cechę urządzających gry na automacie, o jakiej mowa w tym przepisie. Powodem takiej, pozornie nadmiernie rygorystycznej wykładni, jest charakter odpowiedzialności, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Jest to bowiem typowa odpowiedzialność administracyjnoprawna, która nie opiera się na kryterium winy, tylko naruszenia obowiązku prawnego (odpowiedzialność przedmiotowa, ex lege). Kary administracyjne nie muszą mieć charakteru zindywidualizowanego, ich wysokość może być bezwzględnie określona przez przepis. Odpowiedzialność za złamanie prawa administracyjnego ma charakter obiektywny, ewentualnie absolutny. Organ bada, czy delikt administracyjny zaistniał i w przypadku odpowiedzi pozytywnej nakłada karę administracyjną. Naruszający normę może ewentualnie dążyć do uwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że podjął wszelkie racjonalne działania, aby zapobiec naruszeniu (odpowiedzialność obiektywna) – por. I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym (...), s. 135–136. Sankcje administracyjne. Blaski i cienie. Redakcja Małgorzata Stahl, Renata Lewicka, Marek Lewicki. Wydawnictwo LEX. Warszawa 2011.

Jeżeli więc sankcjonowane za pomocą pieniężnej kary administracyjnej zachowanie można przypisać więcej niż jednemu podmiotowi, każdy z nich samodzielnie odpowiada za taki delikt administracyjny. Takiej wykładni wymaga funkcja kar administracyjnych, którą jest zapewnienie, czy wręcz wymuszenie wymaganego prawem zachowania adresatów danej normy prawa administracyjnego. Wyłączenie niektórych podmiotów również urządzających lub współurządzających gry na automatach spod działania sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stawiałoby pod znakiem zapytania skuteczność realizacji zasadniczego celu regulacji wprowadzonej w art. 14 ust. 1 ugh, jakim jest eliminacja możliwości urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu.

Nie można uznać za zasadny także zarzutu skargi odnoszącego się do uniemożliwienia pełnomocnikowi skarżącej spółki udziału w przesłuchaniu świadków, którą to czynność przeprowadzono w dniu 19 sierpnia 2016r. Nie ulega wątpliwości, że adw. E. S., która zgłosiła chęć udziału w tych czynnościach jako pełnomocnik spółki, złożyła nieprawidłowy dokument pełnomocnictwa, nie obejmujący m.in. upoważnienia do działania przed organem, przed którym toczyło się postępowanie i przez który miała być przeprowadzona czynność. Jak się przyjmuje, nie jest możliwe stosowanie w procesie podatkowym (na podstawie art. 138o Ordynacji podatkowej) przepisów art. 97 § 1 i 2 kpc, które pozwalają sądowi w postępowaniu cywilnym na dopuszczenie tymczasowo do podjęcia naglącej czynności procesowej osoby niemogącej na razie przedstawić pełnomocnictwa (L. Etel [red.], "Ordynacja podatkowa. Komentarz", opubl. WKP 2017, kom. Do art. 138o Ordynacji podatkowej). Nawet jednak gdyby przyjąć, że doszło w tym przypadku do naruszenia przepisów postępowania poprzez uniemożliwienie pełnomocnikowi udziału w czynności przesłuchania świadków, uchybienie to mogłoby skutkować uchyleniem decyzji jedynie w przypadku gdyby wykazane zostało, że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. To do strony stawiającej zarzut należy przy tym wykazanie związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania a wynikiem sprawy. W niniejszym przypadku trudno uznać aby wykazane zostało, że brak udziału pełnomocnika w czynności przesłuchania w dniu 19 sierpnia 2016r. miał istotny wpływ na wynik sprawy. Ani strona ani pełnomocnik nie wnosiła następnie o ponowne przesłuchanie świadków, nie zostały przedstawione pytania, jakie należałoby dodatkowo zadać świadkom, co mogłoby wpłynąć na wynik postępowania. Prawidłowe pełnomocnictwo zostało zaś złożone dopiero przy piśmie z dnia 2 listopada 2016r., po czym pełnomocnik zapoznała się z aktami sprawy

i miała możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego

(k. 100), nie żądała jednak jego uzupełnienia.

Istotnego wpływu na wynik sprawy nie ma także zarzut dotyczący wskazania na stronie 5. uzasadnienia decyzji organu II instancji, że w toku postępowania przygotowawczego ujawniono trzy urządzenia do gier. Doszło tu ewidentnie do oczywistej omyłki, o czym świadczy choćby to, że po chwili w tym samym zdaniu wymienia się dwa urządzenia – właśnie te, które podlegały zatrzymaniu i których dotyczy pozostała część decyzji.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.