Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 878/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Kodeks wyborczy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 98a ust. 1, 2 i 3
journal: Dz.U. 2021 poz 1372
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t.j.
article: art. 383 ust. 1 pkt 5, art. 383 par. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 1319
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Dnia 17 marca 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świstak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz Asesor WSA Arkadiusz Skomra po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 marca 2022 roku sprawy ze skargi K. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] [...] września 2021 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] września 2021 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2021 r., poz. 1372 [aktualnie: Dz.U. z 2022 r., poz. 559]) - dalej: u.s.g., Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy w P. , K. M. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Zarządzenie zastępcze zostało przez Wojewodę (dalej również: Wojewoda; organ nadzoru; organ) wydane w następującym stanie sprawy.

W piśmie z [...] października 2020 r. Wojewoda wezwał Radę Gminy w P. (dalej również: Rada Gminy; Rada) do udzielenia wyczerpujących informacji dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego K. M. (dalej również: radny; skarżący).

Rada Gminy w P. w uchwale z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] odmówiła "wygaszenia mandatu radnego K. M. w związku z brakiem podstaw do stwierdzenia złamania przez radnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy", o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Przy piśmie z [...] grudnia 2020 r. Przewodniczący Rady Gminy w P. przesłał Wojewodzie m.in. powyższą uchwałę nr [...] z dnia [...] listopada 2020 r. "w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnego".

Przed wydaniem zarządzenia zastępczego Wojewoda ustalił, że w czasie trwającej kadencji (w latach 2018-2021) radny Rady Gminy w P. K. M., prowadzi działalność gospodarczą pod firmą "Zakład Ogólnobudowlany K. M. z miejscem wykonywania działalności w Boruszynie, gmina P.. W trakcie tej kadencji radny zawarł umowę o roboty budowlane z jednostką organizacyjną gminy, tj. Publicznym Przedszkolem "[...]" w P. (dalej również: przedszkole gminne; przedszkole), która polegała na wymianie pokrycia dachu na budynku przedszkola [oddział w T.]; "w dniu [...] września 2019 r. została wystawiona faktura VAT nr [...] przez Zakład Ogólnobudowlany K. M. na rzecz Publicznego Przedszkola »[...]« w P. " na kwotę [...]zł.

W piśmie z [...] kwietnia 2021 r. znak [...] Wojewoda na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. wezwał Radę Gminy w P. do podjęcia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem skutków określonych w art. 98a ust. 2 u.s.g., uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego K. M.. W odpowiedzi na to wezwanie Przewodniczący Rady Gminy w P. w piśmie z dnia [...] maja 2021 r. (znak [...] i [...]) stwierdził, że w przedmiotowej sprawie Rada Gminy zajęła już stanowisko i ze względu na brak nowych okoliczności w sprawie wcześniej podjętą uchwałę uważa za wiążącą, gdyż w ocenie Rady w odniesieniu do K. M. "nie zachodzą podstawy prawne do wygaszenia mandatu radnego". Wobec tego Wojewoda na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy w P. w stosunku do K. M. (pismo z dnia [...] czerwca 2021 r. znak [...]).

W takich okolicznościach organ nadzoru uznał, że z uwagi na wykonanie przez K. M., w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, na rzecz Gminy P. – tj. gminnej jednostki budżetowej – umowy o roboty budowlane, doszło do wykorzystania przez niego mienia gminy, w której uzyskał mandat. Organ nadzoru podniósł, że za wykonane usługi skarżący otrzymał wynagrodzenie w wysokości [...] zł, a tym samym doszło do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. Zdaniem organu, powyższego wniosku nie zmienia fakt, że Gminę P. reprezentował Dyrektor Publicznego Przedszkola "[...]" w P. , gdyż do naruszenia przedmiotowego zakazu może dojść także w sytuacji, gdy umowa cywilnoprawna zawierana jest z gminą reprezentowaną przez kierownika gminnej jednostki budżetowej. W tym względzie organ podniósł, że gminna jednostka budżetowa jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych, nieposiadającą osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek budżetu jednostki samorządu terytorialnego (art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – Dz.U. z 2021 r., poz. 305 z późn. zm.). W ocenie Wojewody okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują na zaistnienie przesłanki z art. 24f ust. 1 u.s.g. "wykorzystywania mienia komunalnego gminy", gdyż poprzez wykonanie przez firmę K. M. na rzecz gminy odpłatnej usługi w postacie wymiany pokrycia dachu na budynku przedszkola gminnego - oddziału w T., doszło do złamania tego zakazu. Organ, odwołując się do stanowiska orzecznictwa, przyjął, że mienie komunalne obejmuje zarówno aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale i środki (aktywa) pieniężne, gdyż w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, są składnikiem majątku danej jednostki. W ocenie organu, taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 u.s.g., która odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego.

W konsekwencji Wojewoda stwierdził, że zachodzi przesłanka wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2020 r., poz. 1319), co następuje w drodze uchwały rady gminy w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 383 § 2). Organ nadzoru wyjaśnił również, że w piśmie z dnia [...] marca 2021 r. wezwał Radę Gminy w P. , w trybie art. 98a ust. 1 u.s.g., do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzania wygaśnięcia mandatu radnego, a skoro nie została ona podjęta w wyznaczonym terminie, wydanie zarządzania zastępczego na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. było konieczne.

W skardze na zarządzenie zastępcze K. M. zakwestionował ten akt w całości, zarzucając mu naruszenie art. 24f ust. 1 u.s.g. Radny wniósł o uchylenie zarządzania zastępczego w całości, gdyż narusza ono ratio legis tego przepisu i jest dla niego "po prostu krzywdzące".

W uzasadnieniu przyznał, że prawdziwe są ustalenia faktyczne Wojewody co do prowadzeni przez niego działalności w zakresie usług budowlanych i co do tego, że w trwającej kadencji, na podstawie otwartej oferty Publicznego Przedszkola "[...]" w P. wykonał generalną przebudowę konstrukcji dachu wraz z pokryciem zadaszenia. Wyjaśnił, że organ nadzoru nie zakwestionował faktu, iż wykonanie usługi poprzedzone zostało transparentną procedurą wyboru wykonawcy i że oferta jego firmy była jedyną, jak została złożona. Potwierdził również, że całość prac budowlanych został wykonana przez pracowników jego firmy, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu mienia komunalnego gminy, a więc nie może być mowy o spełnieniu przesłanek z art. 24f ust. 1 u.s.g. Podniósł, że aby radny mógł posługiwać się mieniem komunalnym, musi ono zostać radnemu udostępnione do wykorzystania, czyli radny musi otrzymać mienie komunalne do władania. Zgodził się z poglądem, że środki finansowe stanowią mienie jednostek samorządu terytorialnego, jednakże ich wypłata na rzecz usługodawcy nie może być uznawana za prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, bowiem taki sposób wykładni przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. eliminowałby całkowicie jakiekolwiek relacje gospodarcze pomiędzy radnymi prowadzącymi działalność gospodarczą a gminą. W jego ocenie, gdyby celem ustawodawcy było wprowadzenie tak daleko idącego ograniczenia w kontaktach gospodarczych radnych z gminą, brzmienie ww. art.24f ust. 1 byłoby zapewne inne, jednoznaczne. Skarżący podniósł, że art. 24f ust. 1 u.s.g. "nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, jak twierdzi organ nadzoru w zarządzeniu zastępczym" i tym samym nieprawdziwe jest stanowisko, iż przepis "nie pozwala na miarkowanie jego intensywności i zasadności".

Zdaniem skarżącego, wykonanie usługi budowlanej na rzecz jednostki organizacyjnej Gminy P. stanowiło efekt procedury ofertowej, której warunki określił zamawiający, a na którą to nie wpłynęła żadna inna odpowiedź; w tej sytuacji jego gotowość do wykonania określonych w ofercie prac budowlanych na rzecz przedszkola gminnego, przy ogromnym zapotrzebowaniu rynku na usługi budowlane, była w rzeczywistości pomocą dla jednostki oświatowej Gminy P., za którą spotykają teraz radnego konsekwencje prawne. W jego ocenie, powyższe okoliczności, podobnie jak jednorazowy charakter zdarzenia, powinny być wzięte pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o wygaszeniu [...]jego mandatu". Argumentował, że wykonał usługę budowlaną na rzecz przedszkola "w ramach przejrzystej i transparentnej procedury, a gdyby nie złożył oferty "istotne z punktu widzenia funkcjonowania jednostki oświatowej prace nie zostałyby wykonane". Ponadto radny stwierdził, że nie kwestionuje faktu, iż za wykonane prace jego firma otrzymała wynagrodzenie, jednak podkreślił, że "gdyby nie aspekt społeczny sprawy", to nie składałby oferty "w sprawie wykonania tych robót, bowiem zleceń na usługi budowane nie brakuje", w związku z tym nie był zmuszony do "zabiegania o uzyskanie powyższego zamówienia". Wskazując na stan faktyczny sprawy i ratio legis przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g., skarżący stwierdził, że wydanie zarządzenia zastępczego w jego sprawie należy uznać za "bezrefleksyjny automatyzm w stosowaniu prawa, oparty na najbardziej restrykcyjnych poglądach".

Wojewoda, reprezentowany przez pełnomocnika procesowego, w odpowiedzi na skargę podtrzymał stanowisko wyrażone w zarządzeniu zastępczym i wniósł o oddalenie skargi.

W ocenie Wojewody, w niniejszej sprawie, radny bezspornie prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, zaś Rada Gminy nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Na wstępie wyjaśnić należy, że niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs(4) ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (aktualnie: Dz.U. z 2020 r., poz. 1842, z późn. zm.). Przedmiotowa sprawa została uprzednio skierowana do rozpoznania w takim trybie, na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie odpowiedniego zarządzenia Przewodniczącego Wydziału (patrz: zarządzenia z dnia [...] grudnia 2021 r. – k. 24). Zarazem Sąd zapewnił stronom możliwość wypowiedzenia się w sprawie.

Przedmiotem kontroli tutejszego Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] września 2021 r. nr [...], wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g., w którym organ nadzoru stwierdził w stosunku do K. M. wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy w P. , w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

W ocenie Sądu skarga jest niezasadna, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie zastępcze jest prawidłowe. Przy jego wydawaniu nie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

W pierwszej kolejności Sąd wyjaśnia, że zaistniały formalne warunki do wydania przedmiotowego zarządzania zastępczego, na które była dopuszczalna skarga do sądu administracyjnego.

Przepis art. 98a ust. 1 u.s.g. stanowi, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu m.in. z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 (tj. Kodeksu wyborczego), w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1 wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.). Przepis art. 98 stosuje się odpowiednio, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 3 u.s.g.). Zgodnie z art. 98 ust. 1 u.s.g. rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Przy tym, do postępowania w sprawach, o których mowa w ust. 1 i 2, stosuje się odpowiednio przepisy o zaskarżaniu do sądu administracyjnego decyzji w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 98 ust. 4 u.s.g.).

W niniejszej sprawie Wojewoda przed wydaniem zaskarżonego aktu wezwał, na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g., Radę Gminy w P. do podjęcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem skutków określonych w art. 98a ust. 2 u.s.g., uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego K. M. (pismo z dnia [...] kwietnia 2021 r. znak [...]). Oczywiste jest, że Rada Gminy nie podjęła przedmiotowej uchwały (pismo Przewodniczącego Rady z dnia [...] maja 2021 r. znak [...] i [...]). Ponadto Wojewoda, na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g., zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy w P. , w stosunku do K. M. (pismo z dnia [...] czerwca 2021 r. znak [...]).

W takich okolicznościach organ nadzoru był formalnie uprawniony do wydania zarzadzenia zastępczego, na które radnemu przysługiwała skarga do sądu administracyjnego. Skarga ta została wniesiona w odpowiednim trybie i terminie, zatem podlegała merytorycznemu rozpatrzeniu.

Jak z kolei stanowi art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Takim przepisem odrębnym jest m.in. art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Poza tym, stosownie do art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, tj. ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy. Powyższe przepisy ustawy samorządowej dotyczą zatem sytuacji, w których radny już przed wykonywaniem mandatu prowadził działalność z wykorzystaniem mienia gminnego (wtedy po jego stronie zachodzi obowiązek, o którym mowa w art. 24f ust. 1a u.s.g.), jak i sytuacji, w których wykorzystanie mienia gminnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej następuje już po objęciu mandatu radnego, w trakcie kadencji (art. 24f ust. 1 u.s.g.).

Idąc dalej, należy wyjaśnić, że przepis art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 2 - z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2, oraz pkt 3, 5 i 7, stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu Przepis ten obejmuje zatem i sytuacje, o których mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Z kolei w myśl art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (art. 382 § 6). Te ostatnie przepisy Kodeksu wyborczego dotyczą m.in. sytuacji, o których mowa we wspomnianym art. 24f ust. 1a u.s.g., jakkolwiek nie mają zastosowania niniejszej sprawie.

Rygory określone w art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g., jak i w art. 383 § 1 pkt 5 oraz § 5 i 6 Kodeksu wyborczego są niewątpliwie podyktowane ważnym interesem publicznym. Ich celem jest zapobieżenie ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia tej jednostki. Z kolei przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia czy też z zakazem jej prowadzenia w związku z wykonywaniem mandatu radnego. Wobec braku ustawowego zróżnicowania, należy przyjąć, że w przepisie tym chodzi o wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy, pozostającego w związku z funkcjonowaniem działalności gospodarczej radnego.

Z przywołanych przepisów wynika daleko posunięty rygoryzm ich stosowania. Trzeba mieć jednak na uwadze, że interes publiczny przemawiający wprowadzeniem zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. nie może być egzekwowany bezwarunkowo, prowadząc do zniweczenia możliwości realizacji funkcji radnego pochodzącego z wyborów powszechnych. Dlatego też sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, jako ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego. Powinno to zaś nastąpić z uwzględnieniem celu wprowadzenia tego zakazu, jak również skutków jego naruszenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych (por. wyroki NSA z dnia 189 września 2016 r. sygn. akt II OSK 1820/16 i 6 września 2016 r. sygn. akt II OSK 1269/16 – dostępne w Internecie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym kontekście wyjaśnić jeszcze należy, że prawodawca nie przewidział w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego, o którym mowa w art. 98a u.s.g., stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Odesłanie takie znajduje się wprawdzie w art. 91 ust. 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy (tak NSA w wyroku z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 784/17, dostępnym jw.). Niemniej jednak przy ocenie zaskarżonego zarządzenia należy stosować wzorzec z art. 2 i art. 7 Konstytucji. Obowiązek działania na podstawie prawa, w połączeniu z zasadą zaufania, stwarza więc po stronie organów władzy publicznej powinność uzasadniania podejmowanych rozstrzygnięć i wykazania wszechstronnego rozważania wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego powinno zatem być poprzedzone rzetelną analizą, czy radny rzeczywiście naruszył określony zakaz ustawowy – w tym wypadku zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Wobec tego, dokonując oceny, czy radny naruszył określony zakaz powodujący utratę mandatu do wykonywania funkcji radnego, organ powinien uwzględniać zarówno cel wprowadzenia tego zakazu, jak i skutki jego naruszenia. Przy badaniu podstaw do zastosowania art. 383 Kodeksu wyborczego, w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g., obowiązkiem właściwego organu jest uwzględnienie w każdej sprawie okoliczności obiektywne związanych z naruszeniem przez radnego zakazu określonego w tym ostatnim przepisie. Wszystko to powinno mieć na celu rozważenie, czy doszło do "wykorzystania" mienia wspólnego, które powoduje, że skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, stanowiący istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych (por. wyrok NSA z dnia 7 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 679/14, dostępny jw.). Zarazem jednak Sąd stanowczo podkreśla, że przy stosowaniu omawianej zasady nie można tracić z pola widzenia tego, że podstawowym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych, jest wyeliminowanie sytuacji, w których dany podmiot przy wykonywaniu funkcji radnego uzyskiwałby kosztem mienia wspólnego korzyści (nie tylko materialne) dla siebie lub bliskich, podważając tym samym zaufanie do rzetelności wykonywania mandatu w imieniu wyborców. Wobec tego wszelkie wątpliwości interpretacyjne norm ustanawiających przedmiotowe zakazy nie powinny prowadzić do obejścia ich ratio legis, czyli gwarancji uczciwego wykonywania mandatu radnego (zobacz: wyrok NSA z dnia 13 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 3274/17, dostępny jw.).

W ocenie Sądu, organ nadzoru w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy prawidłowo wykazał zaistnienie przesłanek jednoznacznie przemawiających za wystąpieniem podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wydając zarządzenie zastępcze, Wojewoda ustalił prawidłowo stan faktyczny, poddał go odpowiedniej ocenie na płaszczyźnie formalnej, jak i materialnoprawnej.

Przechodząc do szczegółowych kwestii związanych z kontrolą zaskarżonego aktu (zarządzenia zastępczego), Sąd podkreśla, że prawodawca poprzez ustanowienie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządowej, w której dana osoba objęła mandat radnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia tej jednostki.

Ogólnie rzecz ujmując, celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania". Konsekwentnie też – "antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści (patrz: orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego przywołane w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 kwietnia 2007 r. sygn. akt II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007/3/62 – uchwała dostępna jw.).

Należy również podkreślić, że w orzecznictwie utrwalił się pogląd, zgodnie z którym przy wykładni i stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. konieczny jest pewien automatyzm, w celu wytworzenia korzystnych dla funkcjonowania organów władzy samorządowej standardów postępowania. Użyte zaś w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "z wykorzystaniem" należy interpretować szeroko i odnosić je do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10, dostępny jw.). Nie powinno mieć również znaczenia, czy z prowadzonej działalności radny uzyskuje dochód lub inne korzyści osobiste ani czy dane zachowanie stanowiło jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej (patrz: wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r. sygn. akt II OSK 753/06, dostępny jw.). Ponadto Sąd zgadza się ze stanowiskiem, że mechanizm zabezpieczający powinien być skuteczny, bowiem tego wymaga wzgląd na interes publiczny (por. wyroki WSA w Białymstoku z dnia 22 grudnia 2020 r. sygn. akt II SA/Bk 462/20 i 12 października 2021 r. sygn. akt II SA/Bk 698/21, dostępne jw.).

Stąd też należy przyjąć, że wprowadzony w art. 24f ust. 1 u.s.g. generalny zakaz korzystania przez radnego z mienia gminnego w jakikolwiek sposób (a więc nie tylko używania czy posługiwania się takim mieniem) w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej – i to bez względu na jej przedmiot, jak i rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny – ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza wprowadzonego zakazu wyłącznie do kwestii "własności" czy też "zarządzania" takim mieniem, gdyż używa znacznie pojemniejszego terminu "wykorzystanie mienia". Celem tego zakazu jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych, kosztem mienia gminnego. Ratio legis takiego rozwiązania opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w jednostce samorządu terytorialnego, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej jednostki samorządowej, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów, w imieniu których działa, rozporządzanie takim mieniem (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 355/17 – dostępne jw.). Ponadto, jedną z funkcji omawianego zakazu (poza wskazanym już wyłączeniem możliwości wykorzystania mienia komunalnego bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych) jest to, aby radny pozostawał niezależny od organu wykonawczego jednostki samorządu terytorialnego. Tylko wtedy może rzetelnie wykonywać funkcję kontrolną takiego organu. Chodzi zatem o zapobieżenie sytuacji, w której wystąpiłby oczywisty konflikt interesów danej osoby jako radnego i przedsiębiorcy, co mogłoby podważać zaufanie do rzetelności sprawowania przez radnego jego mandatu (por. wyrok NSA z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt II OSK 2120/17, dostępny jw.).

Wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej radny uzyskuje dochód czy też inne osobiste korzyści. Dla interpretacji omawianego przepisu rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia jednostki samorządowej, które to korzystanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą prowadzoną przez radnego (por.: wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Bk 708/16, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 3 sierpnia 2016 r. sygn. akt IV SA/Po 482/16, wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 1269/16 – wyroki dostępne jw.).

Mając przy tym na uwadze omówiony cel zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego rodzaju czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu. W takich przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Inaczej należy jednak oceniać korzystanie z mienia komunalnego na podstawie indywidualnych umów, a zatem nie na warunkach powszechnej dostępności, lecz dla prowadzenia własnej działalności gospodarczej z jego wykorzystaniem (por. np. wyrok NSA z dnia 22 kwietnia 2016 r. sygn. akt II OSK 671/16, dostępny jw.).

Z uwagi na powyższe, uprawnione jest przy wykładni w art. 24f ust. 1 u.s.g. szerokie rozumienie pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęcie nim również środków pieniężnych. Z definicji mienia komunalnego zawartej w art. 43 u.s.g. wynika bowiem, że nie jest to tylko własność, ale także inne prawa majątkowe. Pojęcie mienia komunalnego w istocie odpowiada zatem definicji "mienia" zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Zatem "mienie komunalne" stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje – niezależnie, czy chodzi o pojęcie mienia z art. 44 Kodeksu cywilnego, czy też konstrukcję mienia komunalnego – własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Mieniem komunalnym są prawa majątkowe, a więc i takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu. Także mienie pozostające w zarządzie czy użytkowaniu jednostki organizacyjnej gminy jest mieniem komunalnym (por. wyrok NSA z dnia 30 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 2257/10, dostępny jw.). To samo dotyczy środków finansowych, z których korzysta gminna jednostka organizacyjna (zgodnie z art. 9 ust. 1 u.s.g. gmina w celu wykonywania swoich zadań może tworzyć jednostki organizacyjne). Zapłata z takich środków za wykonanie odpłatnej usługi na rzecz gminy (gminnej jednostki organizacyjnej) jest korzystaniem z mienia komunalnego (por. np. wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 34/20, dostępny jw.).

Ponadto warto zauważyć, że skoro jednostka organizacyjna oznacza podmiot posiadający określoną strukturę organizacyjną, to w tym rozumieniu gminna jednostka organizacyjna jest jednostką, która została utworzona przez gminę, czy w której gmina ma udziały lub która korzysta z finansowych środków gminy. Pojęcie "gminnej jednostki organizacyjnej" obejmuje zarówno jednostki organizacyjne gminy, jak i gminne osoby prawne. Każdy z tych podmiotów spełnia bowiem kryteria pozwalające na objęcie go mianem jednostki organizacyjnej. Wykonuje on zadania publiczne, jest uprawniony do nawiązywania stosunków administracyjnoprawnych, został wyposażony w zespół składników osobowych, rzeczowych itd. (patrz: wyrok NSA z dnia 15 lipca 2009 r. sygn. II OSK 664/09, dostępny jw.). Pojęcie "jednostka organizacyjna gminy" oznacza zaś gminną jednostkę organizacyjną, która dodatkowo spełnia warunek bycia częścią struktury organizacyjnej gminy (np. jako zakład czy jednostka budżetowa).

Poza tym wspomnieć jeszcze należy, że z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 października 2017 r. o finansowaniu zadań oświatowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1930, z późn. zm.) wynika, że zadania oświatowe jednostek samorządu terytorialnego w zakresie kształcenia, wychowania i opieki są finansowane na zasadach określonych w niniejszej ustawie oraz w ustawie z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego. Środki niezbędne do realizacji zadań oświatowych jednostek samorządu terytorialnego oraz utrzymanie placówek wychowania przedszkolnego, szkół i placówek są zagwarantowane w dochodach jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 ust. 2). Z kolei przepis art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy o finansowaniu zadań oświatowych wprost stanowi, że przedszkola, szkoły i placówki zakładane i prowadzone przez jednostki samorządu terytorialnego są jednostkami budżetowymi. Dlatego też ustalenie wynagrodzenia i zapłata należności dokonana przez tego rodzaju jednostkę gminną za wykonaną na jej rzecz usługę stanowi dysponowanie mieniem komunalnym, zaś zawarcie przez radnego z taką jednostką umowy, która przewiduje odpłatność za jej wykonanie, a następnie otrzymanie tejże zapłaty stanowi korzystanie z mienia gminnego, objęte zakazem, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Zdaniem Sądu, stan faktyczny w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, a przedstawiony przez Wojewodę w uzasadnieniu zaskarżonego aktu, znajduje swoje oparcie w zgromadzonym materiale procesowym. Zaskarżone rozstrzygnięcie uwzględnia cel wprowadzenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., jak również skutki jego naruszenia. Ustalenia organu nadzoru nie budzą wątpliwości co do tego, że radny gminny K. M. w czasie trwającej kadencji (w latach 2018-2021), prowadząc działalność gospodarczą, zawarł jako przedsiębiorca umowę z jednostką organizacyjną gminy, tj. Publicznym Przedszkolem "[...]" w P. i w jej ramach wykonał prace budowlane polegające na wymianie pokrycia dachu na budynku przedszkola gminnego (oddział w T.). Przedszkole to jest jednostką budżetową Gminy P. (przedszkolem publicznym). W związku z wykonaniem umowy, co potwierdza sporządzony w dniu [...] września 2019 r. protokół odbioru prac budowlanych, skarżący wystawił fakturę VAT na kwotę [...]zł, wskazując jako nabywcę Gminę P. . Przedmiotowa kwota stanowiła wynagrodzenie za wykonaną usługę budowalną. Nie ulega zatem wątpliwości, że w niniejszej sprawie radny gminny, sprawując mandat, wykorzystywał mienie komunalne przy prowadzeniu działalności gospodarczej, a tym samym naruszył zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Ponadto, wobec twierdzeń skarżącego, należy zauważyć, że zawarcie powyższej umowy zostało poprzedzone skierowaniem przez Dyrektora Publicznego Przedszkola "[...]" w P. do kilku podmiotów gospodarczych zapytania ofertowego z dnia [...] marca 2019 r., na które odpowiedział tylko K. M., składając "Kosztorys ofertowy z dnia [...] kwietnia 2019 r. dotyczący przedmiotowego zadania. Skarżący miał zatem wybór, czy odpowiedzieć na to zapytanie, czy też powstrzymać się od złożenia swojej oferty.

Co za tym idzie do skorzystania z mienia gminnego doszło na skutek aktywnej postawy skarżącego. Tym samym radny, odpowiadając na zapytanie ofertowe, postanowił ubiegać się o uzyskanie gminnych środków pieniężnych.

Odnosząc się do argumentacji skargi podkreślić należy, iż przedstawione w niej intencje radnego nie mają żadnego znaczenia dal rozstrzygnięcia sprawy.

Nie jest bowiem przedmiotem niniejszego postępowania ocena, czy procedura ofertowa była transparentna, a zawarcie umowy i wykonanie usługi na rzecz gminnej jednostki budżetowej korzystne dla gminy (np. z uwagi na konieczność realizacji tych prac i brak odpowiedzi-oferty innych podmiotów), ani też ocena motywacji radnego. Nawet jeżeli wykonanie tej usługi przez firmę radnego było pomocą dla gminnej jednostki organizacyjnej, a zawarcie i realizacja umowy korzystne dla finansów gminy i wykonywania przez nią zadań publicznych, to okoliczności te nie znosiły stanu korzystania przez radnego z mienia gminnego przy prowadzaniu działalności gospodarczej.

W takim stanie sprawy zaistniały przesłanki do stwierdzania wygaśnięcia mandatu radnego, o których mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. i art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, bowiem w trakcie wykonywania mandatu radnego wystąpiły okoliczności powodującego wygaśnięcie jego mandatu. Skoro wypełniona została dyspozycja przepisu art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, Rada Gminy w P. była zobowiązana do podjęcia uchwały, o której mowa w art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 98a ust. 1 u.s.g. Skoro tego nie uczyniła pomimo odpowiedniego wezwania, zaszły podstawy do zastosowania przez Wojewodę przepisu art. 98a ust 2 u.s.g. i wydania zarządzenia zastępczego.

Na koniec Sąd jeszcze zauważa, że legalności skontrolowanego zarządzenia nie sposób kwestionować na podstawie przepisów Konstytucji i zawartych w nich zasad (w tym demokratycznego państwa prawa). Nie ograniczają one bowiem właściwych organów administracji w podejmowaniu działań określonych prawem. W ocenie Sądu, przyczyna wygaśnięcia mandatu w rozpoznawanej sprawie (naruszenie zasady incompatibilitas zawartej w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego) jest na tyle poważna, że nie można także mówić o naruszeniu zasady proporcjonalności wynikającej z art. 31 ust. 3 Konstytucji (por. wyrok NSA z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt II OSK 41/17, dostępny jw.). W okolicznościach faktycznych sprawy zarządzenie zastępcze w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminnego nie wiąże się zatem z niebezpieczeństwem wywołania skutków nieproporcjonalnych, jeśli chodzi o cel przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g.

Podsumowując, tutejszy Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie Wojewoda wykazał, że miało miejsce prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wobec zaniechania podjęcia przez Radę Gminy uchwały w przedmie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wydanie zarządzenia zastępczego było zasadne. Zaskarżony akt organu nadzoru jest prawidłowy. Wobec tego Sąd nie znalazł podstaw do zastosowania art. 148 p.p.s.a. w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g. i wyeliminowania tego aktu z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.