Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1046/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-02-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 116 par. 1, art. 121 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Sędzia WSA Mirosław Kupiec (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi A.W. na decyzję Dyrektora Izy Skarbowej w . z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług (odpowiedzialności osoby trzeciej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją z dnia [...] r., nr [...] , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w R. z dnia [...] r., nr [...] , którą orzeczono o solidarnej odpowiedzialności A. W. za zaległości podatkowe w podatku od towarów i usług Sp. z o.o. "A" z siedzibą w R. za miesiąc grudzień 2003 r. oraz za miesiące od stycznia do listopada 2004 r. w łącznej wysokości [...] zł, w tym: [...] zł – zaległość podatkowa, [...] zł - odsetki za zwłokę (wyliczone na dzień wydania decyzji, tj. [...] r.) i [...] zł - koszty egzekucyjne.

2. Sp. z o.o. ""B" " z siedzibą w P. ul. [...] , jako podatnik podatku od towarów i usług, za okres od grudnia 2003 r. do listopada 2004 r. składała w Pierwszym [...] Urzędzie Skarbowym w P. deklaracje dla podatku od towarów i usług deklarując określone zobowiązania podatkowe podlegające wpłacie, które nie zostały wpłacone w określonym terminie z wyjątkiem miesiąca stycznia 2004 r., gdzie Spółka wpłaciła tylko [...] zł. W związku z tym powstały następujące zaległości podatkowe: grudzień 2003 r. ([...] zł), styczeń 2004 r. (zobowiązanie podatkowe – [...] zł, wpłata – [...] zł, zaległość podatkowa -[...] zł), luty 2004 r. ([...] zł), marzec 2004 r. ([...] zł), kwiecień 2004 r. ([...] zł), maj 2004 r. ([...] zł), czerwiec 2004 r. ([...] zł), lipiec 2004 r. ([...] zł), sierpień 2004 r. ([...]zł), wrzesień 2004 r. ([...] zł), październik 2004 r. ([...] zł) i listopad 2004 r. ([...] zł).

3. Na podstawie zmiany umowy z dnia [...] r., Repertorium A nr [...] i wpisu do KRS dnia [...] r. Sp. z o.o. ""B" " zmieniła siedzibę na R. , ul. [...] , a następnie na podstawie zmiany umowy z dnia [...] r. i wpisu do KRS dnia [...] r. zmieniła firmę na "A" Sp. z o. o.

4. W związku z tym, że Spółka nie uregulowała zaległości właściwy Organ egzekucyjny, tj. Naczelnik [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. , wszczął postępowanie egzekucyjne w stosunku do spółki "A" Sp. z o.o z siedzibą w R. na podstawie tytułów wykonawczych wystawionych przez Naczelnika [...] [...] Urzędu Skarbowego, gdzie:

1/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za miesiąc grudzień 2003 r.;

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został w dniu [...] r. doręczony zobowiązanej Spółce,

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r. wraz zajęciem rachunku bankowego nr [...] z dnia [...] r. (potwierdzenie odbioru zajęcia przez Bank w dniu [...] r.),

2/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za miesiąc [...] r.;

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

3/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za luty 2004 r.;

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] ., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

4/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za marzec 2004 r.;

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

5/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za kwiecień 2004 r.;

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

6/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za maj 2004 r.;

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...[r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

7/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za czerwiec 2004 r.;

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

8/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za lipiec 2004 r.;

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

- w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został doręczony zobowiązanej Spółce w dniu [...] r.,

9/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za sierpień 2004 r. w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został w dniu [...] r. doręczony zobowiązanej Spółce,

10/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za wrzesień 2004 r. w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został w dniu [...] r. doręczony zobowiązanej Spółce,

11/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za październik 2004 r. w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został w dniu [...] r. doręczony zobowiązanej Spółce,

12/ zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług za listopad 2004 r. w kwocie [...] zł została objęta tytułem wykonawczym nr [...] z dnia [...] r., który został w dniu [...] r. doręczony zobowiązanej Spółce.

5. Po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego Naczelnik [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. postanowieniem z dnia [...] r., nr [...], stwierdził nieskuteczność zastosowanych środków egzekucyjnych i uznał administracyjne postępowanie egzekucyjne za całkowicie bezskuteczne.

5.1. W uzasadnieniu wskazał, że:

- w toku postępowania egzekucyjnego dokonał zajęć rachunku bankowego Spółki w "C" S.A. o. [...] w W. , który pismem z dnia [...] r. poinformował, że na zajętym rachunku brak jest środków pieniężnych oraz na rachunku nie odnotowano obrotów od [...] r.,

- egzekucja skierowana do rachunku bankowego w "D" w W. S.A. również okazała się bezskuteczna, ponieważ rachunek został zamknięty w dniu [...] r.,

- z ustaleń wynika, że pod wskazanym adresem Spółka nie prowadzi działalności gospodarczej i nie złożyła informacji o innej siedzibie bądź miejscu prowadzenia działalności.

5.2. Podał też, że na podstawie akt rejestracyjnych Spółki ([...] z dnia [...] r.) ustalił, że Zarząd Spółki był dwuosobowy - w osobie Prezesa A. H. , zam. [...] N. ul. [...], jak i Wiceprezesa A. W., a według [...] z dnia [...] r. i z dnia [...] r. Zarząd Spółki był jednoosobowy - Prezesem Zarządu był T. M. .

5.2.1. Na wezwanie Organu A. H. w piśmie z dnia [...] r. poinformował, iż w dniu [...] r. zbył udziały w Spółce T. M., a w dniu [...] r. Uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników został odwołany z funkcji Prezesa Zarządu, na dowód czego załączył Uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników, wypis KRS, umowę zbycia udziałów. W piśmie z dnia [...] r. poinformował, iż szczegółowych informacji w zakresie posiadanych przez Spółkę wymagalnych wierzytelności i innych składników majątkowych udzielić może aktualny zarząd Spółki lub pełnomocnik Prezesa Zarządu J. B. . A. H. nie potrafił udzielić pełnych informacji na temat szczegółowych składników majątkowych Spółki, ponieważ nie posiadał dokumentów Spółki. Nadmienił tylko, iż Spółka utraciła płynność finansową, co było podstawą do złożenia wniosku o upadłość.

5.2.2. Dalej zauważył, że w dniu [...] r. wezwano J. B. o udzielenie informacji dotyczących majątku Spółki, która w piśmie z dnia [...] r. udzieliła odpowiedzi, że nie posiada dokumentacji księgowej firmy: "A" Sp. z o. o.

5.2.3. Ponadto wezwaniem z dnia [...] r. skierowanym do T. M. Prezesa Zarządu na adres w Ł. ul. [...] Organ egzekucyjny zwrócił się o przekazanie informacji dotyczących składników majątkowych Spółki. Wezwanie to nie zostało podjęte - powtórne awizo.

5.2.4. W dniu [...] r. skierowano wezwanie do A. W. o udzielenie informacji o stanie majątkowym Spółki. Wezwanie zawierało informację, że brak możliwości wyegzekwowania zaległości od Spółki będzie stanowić podstawę do orzeczenia o odpowiedzialności członków zarządu za te zaległości. Na wezwanie nie otrzymano odpowiedzi — powtórne awizo.

5.3. Organ dalej wskazał, że pismami z dnia [...] r. zwrócił się do Naczelnika Urzędu Skarbowego w R. do Naczelnika [...] [...] Urzędu Skarbowego w P. z zapytaniem, czy było prowadzone postępowanie egzekucyjne. W odpowiedzi z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w R. poinformował, że dokonano bezskutecznego zajęcia rachunku bankowego w "E" w W. . Ponadto ustalono, że Spółka pod wskazanym adresem, tj. R. ul. [...] faktycznie nie istnieje. Wcześniej zajmowała jeden pokój w budynku biurowym - brak majątku.

5.4. Podał również, że w dniu [...] r. zwrócił się z wnioskiem do Urzędu Miasta w R. Wydział Geodezji i Gospodarki Gruntami o udzielenie informacji, czy Spółka jest właścicielem nieruchomości lub użytkownikiem wieczystym. W piśmie z dnia [...] r. uzyskano informację, iż Spółka nie figuruje jako właściciel lub wieczysty użytkownik nieruchomości położonych na terenie miasta R. . Następnie w dniu [...] r. Organ egzekucyjny zwrócił się do Urzędu Miasta Wydział Geodezji i Gospodarki Gruntami w P. o informacje dotyczące majątku nieruchomego Spółki. W odpowiedzi w piśmie z dnia [...] r. uzyskano informację, że Spółka nie figuruje jako właściciel nieruchomości położonych na terenie miasta P.. W dniu [...] r. z Ministerstwa spraw Wewnętrznych i Administracji Centralna ewidencja Pojazdów i Kierowców uzyskano informację, że Spółka nie figuruje w centralnej ewidencji pojazdów.

6. W dniu [...] r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w R. otrzymał postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego P. - J. z dnia [...] r. w sprawie umorzenia postępowania egzekucyjnego. W uzasadnieniu podano, że postępowanie egzekucyjne prowadzone przeciwko zobowiązanemu umarza się z powodu braku majątku ruchomego, do którego można prowadzić dalsze postępowanie egzekucyjne. W trakcie podjętych czynności ustalono, że Spółka nie prowadzi działalności pod wskazanym w tytułach wykonawczych adresem.

7. Z uwagi na fakt, że prowadzona dotychczas egzekucja nie przyniosła zamierzonych rezultatów i nie doprowadziła do zaspokojenia całości należności, Naczelnik Urzędu Skarbowego w R. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął postępowanie w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności A. W. jako członka Zarządu za zaległości Spółki.

8. Odpowiadając na wezwanie Organu z dnia [...] r. w piśmie z dnia [...] r. Pełnomocnik Strony wskazał, że zgłoszenie wniosku o upadłość Spółki nastąpiło we właściwym czasie i że Strona w odpowiednim czasie wskazała Organom podatkowym majątek Spółki w wysokości wystarczającej do wyegzekwowania dochodzonych zaległości podatkowych.

8.1. Powołując się na stosowne dokumenty dołączone do akt postępowania wywodził, że dnia [...] r. złożono do Sądu Rejonowego w K. wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki i że dla wystąpienia przesłanki wyłączenia odpowiedzialności nie miała żadnego znaczenia okoliczność, że zarządzeniem z dnia 9 czerwca 2005 r. wniosek ten został zwrócony wskutek braków formalnych. Zauważył też, że już w dniu [...] r. mocą uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników odwołano Stronę z funkcji Prezesa Zarządu. Tym samym nie miała możliwości ani uprawnienia do uzupełnienia i ponownego skierowania pisma do właściwego Sądu, czyli że nie ponosi winy za dalsze działanie Spółki w tym zakresie.

8.2. Wskazując na wyjaśnienia składane przez Stronę przed Naczelnikiem [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. w piśmie z dnia [...] r., że Spółka na dzień [...] r. posiadała majątek o wartości [...] zł oraz należności pozabilansowe w wysokości [...] zł, stwierdził, że Strona wskazała mienie, z którego egzekucja umożliwiła zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części.

9. Postanowieniem z dnia [...] r. Organ włączył do akt postępowania określony materiał dowodowy zebrany przed wszczęciem postępowania w szczególności w trakcie postępowania egzekucyjnego.

10. Postanowieniem z tego samego dnia Organ wyznaczył Pełnomocnikowi termin do wypowiedzenia się w sprawie oraz pouczył o możliwości za P. się z materiałem dowodowym.

11. Dnia [...] r. Pełnomocnik Strony zapoznał się ze wspólnymi aktami równolegle toczącej się sprawy przeciwko A. H. , jako Prezesowi Spółki, zaznaczając, że wniesie zastrzeżenia w ustawowym terminie. W piśmie z dnia [...] r. Pełnomocnik podtrzymał dotychczasowe stanowisko prezentowane w piśmie z dnia [...] r.

12. Decyzją z dnia [...] r. Organ orzekł o solidarnej odpowiedzialności Strony (ze Spółką oraz drugim Członkiem Zarządu A. H. ) za przedmiotowe zaległości podatkowe Spółki wynoszące łącznie [...] zł, odsetki za zwłokę od tych zaległości liczone na dzień wydania decyzji w łącznej kwocie [...] zł oraz koszty egzekucyjne w kwocie [...] zł. W podstawie prawnej powołał się na art. 107 § 1, § 2 pkt 1, 2, 4, art. 108 § 1, art. 116 § 1, § 2, § 4 oraz art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., zwanej dalej O.p.).

12.1. Opisując przebieg postępowania egzekucyjnego i postępowania w niniejszej sprawie stwierdził, że wdrożone postępowania egzekucyjne wykazały bezskuteczność egzekucji z majątku Spółki, ponieważ zastosowane względem Spółki środki egzekucyjne nie przyniosły rezultatu w postaci wyegzekwowania zaległości powstałych w wyniku złożenia deklaracji.

12.2. Dalej zauważył, że Strona pełniła funkcję Wiceprezesa Zarządu Spółki w okresie powstania tych zobowiązań podatkowych. Powołał się przy tym na informacje wynikające z pisma Sądu Rejonowego w G. Wydział X Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z dnia [...] r. oraz kserokopie odpisów potwierdzonych za zgodność z oryginałem:

- uchwały Zgromadzenia Wspólników ""B" " Sp. z o. o z dnia [...] r. w sprawie powołania Członków Zarządu A. H. i A. W.;

- uchwały nr 1 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników "A" Sp. z o. o. z dnia [...] r. w sprawie odwołania wskazanych wyżej osób z powierzonych im funkcji.

12.3. Mając to na uwadze wskazał, że Strona sprawując funkcję Wiceprezesa Zarządu Spółki z należytą starannością, mając dostęp do dokumentacji Spółki, miała możliwość w każdym czasie dokonać oceny kondycji finansowej Spółki. Nie stwierdził wystąpienie przesłanek zwalniających z odpowiedzialności.

12.3.1. W tym zakresie w pierwszej kolejności zauważył, że wniosek o upadłość z dnia 1 czerwca 2005 r. zarządzeniem Sądu z dnia 9 czerwca 2005 r. został zwrócony z uwagi na braki formalne, którymi był dotknięty. Powołał się przy tym na treść uzasadnienia tego zarządzenia, że: "Dłużnik nie dołączył do wniosku:

- prawidłowego aktualnego wykazu składników majątkowych z szacunkową wyceną /wykaz powinien być dokładny z określeniem czy w skład majątku wchodzą ruchomości, nieruchomości, inne prawa majątkowe itd./,

- prawidłowego aktualnego spisu wierzycieli z podaniem ich adresów i wysokości wierzytelności każdego z nich oraz terminów zapłaty /przedłożony wykaz nie zawiera pełnych nazw, imion i nazwisk oraz określenia statusu prawnego wierzycieli, ich adresów oraz terminów płatności/,

- aktualnego spisu podmiotów zobowiązanych majątkowo wobec dłużnika wraz z adresami, z określeniem wierzytelności, daty ich powstania i terminów zapłaty /określenie dłużników powinno być dokładne - jak w przypadku wierzycieli, ponadto należy w stosunku do każdego z dłużników podać kwotę wierzytelności, datę powstania i termin zapłaty/,

- aktualnego sprawozdania finansowego /na dzień nie późniejszy niż 30 dni przed złożeniem wniosku/,

- oświadczenia o spłatach wierzytelności lub innych długów dokonanych w terminie 6 miesięcy przed dniem złożenia wniosku,

- wykazu tytułów egzekucyjnych /administracyjnych/ przeciwko dłużnikowi".

Zdaniem Organu w ten sposób nie doszło do skutecznego zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, czyli w przypadku zwrócenia wniosku o upadłość nieodpowiadającego wymogom formalnym nie można mówić o zaistnieniu przesłanki zwalniającej od odpowiedzialności. Według Organu zwrot przez Sąd wniosku o ogłoszenie upadłości z powodu nieuzupełnienia jego braków formalnych jest równoznaczny z brakiem takiego wniosku.

12.3.2. Odnośnie następnej przesłanki wskazał, że użyty termin "we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości" należy oceniać w kategorii, czy wniosek o upadłość został zgłoszony w takim czasie, aby wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, nawet tylko częściowego zaspokojenia z majątku spółki. Odpowiedzialność za zrealizowanie tego celu spoczywa na członku zarządu spółki, on jest bowiem uprawniony i zobowiązany do kontrolowania stanu finansów i majątku spółki oraz do zgłoszenia wniosku o upadłość lub otwarcie postępowania układowego, gdy zachodzą tego podstawy. Tym samym każdy członek zarządu spółki powinien zadbać z należytą starannością o ochronę interesów wszystkich wierzycieli zagrożonych stanem niewypłacalności spółki i nie dopuścić, aby niektórzy wierzyciele zostali zaspokojeni ze szkodą dla innych. Wniosek o ogłoszenie upadłości może być zatem uznany za zgłoszony we właściwym czasie, gdy wykazane zostanie, że zgłaszając go członek zarządu uczynił ze swojej strony wszystko, by nie dopuścić do zniweczenia celu postępowania upadłościowego poprzez stworzenie sytuacji, w której tylko niektórzy wierzyciele są zaspokajani kosztem innych. Organ uznał, że pojęcie "właściwego czasu", zarówno orzecznictwo sądowe jak i literatura fachowa kierunkuje na uchwycenie momentu, w którym kondycja finansowa spółki, jak i jej stan majątkowy, pozwalają w sposób należyty zadbać o interes wierzycieli. Według Organu takie stanowisko pozostaje spójne z treścią art. 21 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535 ze zm.), który nakłada na dłużnika obowiązek, aby nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości zgłosił w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Właściwy czas do wszczęcia postępowania upadłościowego, który może stanowić przesłankę wyłączającą odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania spółki, to czas właściwy ze względu na ochronę wierzycieli. Za taki czas nie może być uznana chwila, w której wartość zobowiązań przewyższa wartość majątku i z tej przyczyny dłużnik nie posiada już dostatecznych środków na zaspokojenie wierzycieli. Powołał się przy tym na stanowisko zaprezentowane w wyroku NSA z dnia 6 lipca 2006 r., I FSK 1115/05, gdzie stwierdzono, że wniosek o ogłoszenie upadłości można uznać za złożony we "właściwym czasie" tylko wtedy, gdy nie upłynęło więcej niż dwa tygodnie od chwili, gdy bądź to przedsiębiorca zaprzestał płacenia długów, bądź też długi te przewyższały wartość jego majątku. Ostatecznie Organ stwierdził, że w przedmiotowym przypadku taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem w treści uzasadnienia wniosku o ogłoszenie upadłości zaznaczono, że "Spółka nie dysponuje jakimikolwiek kapitałami, umożliwiającymi pokrycie straty wykazanej za 2004 r. oraz za lata poprzednie. Posiadany majątek spółki i jego niska płynność nie pozwoli na pokrycie zobowiązań". Dalej zauważył, iż już na koniec 2004 r. (jak wynika z bilansu Spółki na dzień [...] r.) majątek Spółki nie wystarczyłby na pokrycie wszystkich zobowiązań, gdyż wynosił [...] zł (aktywa trwałe [...] zł, aktywa obrotowe [...] zł) a wartość zobowiązań i rezerw na zobowiązania [...] zł. Zatem według Organu "właściwym czasem" do zgłoszenia wniosku o upadłość Spółki był rok 2004, co w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca. Nawiązując do tego wskazał, że jeśli stosowny wniosek powinien być złożony już w 2004 r., to nie można mówić o braku winy Strony w ponownym zgłoszeniu wniosku z powodu braku wiedzy o zwrocie wniosku po dniu zaprzestania pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki. Zauważono też, że Strona nie przedstawił też żadnych innych dokumentów mówiących o braku winy w powyższym zakresie

12.3.3. Jeśli chodzi o trzecią przesłankę egzoneracyjną - wskazanie składników majątkowych — warunkującą możliwość uwolnienia się od odpowiedzialności Organ zauważył, że możliwość powyższa istnieje wówczas, gdy osoba wskaże na istnienie takiego majątku spółki, który pozwoli na faktyczne i skuteczne zaspokojenie należności Skarbu Państwa. Nie jest więc wystarczające wskazanie mienia, z którego egzekucja jest jedynie potencjalnie, przypuszczalnie możliwa. Według Organu należy wskazać takie składniki aktywów spółki, z których możliwa będzie egzekucja, a więc możliwe będzie zastosowanie środka lub środków egzekucyjnych, za pomocą których organ egzekucyjny zdoła wykonać ciążące na spółce zobowiązanie. Mając to na uwadze stwierdził, że w przedmiotowej sprawie Strona nie uwolniła się od odpowiedzialności za zobowiązania Spółki w tym zakresie. Warunku, o jakim mowa w art. 116 § 1 pkt 2 O.p., nie spełniło wskazanie na fakt posiadania przez Spółkę warunkowych wierzytelności, bez podania adresów kontrahentów, przedstawienia umów z których te należności wynikają, ani wskazanie mienia ruchomego bez podania miejsca, w którym to mienie się faktycznie znajduje, wartości, ani składników tego mienia. Zdaniem Organu nie wystarczy wskazać ogólnej kwoty należności warunkowych lub ogólnej kwoty wartości środków trwałych, tylko należy podać szczegółowe, rzetelne dane umożliwiające skuteczne prowadzenie egzekucji administracyjnej. Według Organu w niniejszej sprawie twierdzenia o posiadaniu przez Spółkę majątku były zbyt ogólnikowe. Zaznaczono też, że to właśnie na Członku Zarządu, a nie na Organach podatkowych, spoczywał w tym zakresie obowiązek udowodnienia, że majątek Spółki istnieje faktycznie i gdzie się znajduje. Wskazano też, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego (m.in. z raportów poborcy skarbowego) wynika, że Spółka nie prowadzi działalności gospodarczej pod wskazanym adresem (R. ul. [...] ) i nie ma możliwości ustalenia miejsca jej prowadzenia (a co za tym idzie - możliwości ustalenia miejsca występowania majątku). Podkreślił też, że samo stwierdzenie, że Spółka posiadała wartościowe środki obrotowe, majątek trwały (bez wyszczególnienia jego składników), wierzytelności (bez wskazania danych kontrahenta, którego powyższe dotyczy) nie daje możliwości wszczęcia egzekucji w stosunku do wskazanego mienia, tym bardziej, że sama Spółka jako wierzyciel nie była w stanie dokonać żadnych czynności zmierzających do zaspokojenia swoich wierzytelności ani sprzedać posiadanego mienia celem pokrycia swoich zobowiązań. Ponadto wskazał, że Strona nie przedstawiła żadnych dowodów świadczących o faktycznym istnieniu tych wierzytelności ani faktycznym istnieniu wskazanego mienia. Ostatecznie zauważył, że Organ podatkowy sam podjął się próby ustalenia składników majątkowych Spółki. Jednak próby te nie powiodły się. Organ wymienił czynności podjęte w tym zakresie:

1/ wezwanie Strony z dnia [...] r. do złożenia oświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki lub wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości albo wykazania, iż niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu nastąpiło bez winy Strony lub też o wskazanie mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części (doręczone dnia [...] r.); według Organu odpowiedź udzielona pismem z dnia [...] r. nie zawiera istotnych wyjaśnień w żądanym zakresie,

2/ w dniu [...] r. Dział Rachunkowości Podatkowej wysłał do T. M. oraz do Pełnomocnika Spółki J. B. prośbę o informacje dotyczące Spółki i o przedłożenie dokumentacji, tj.;

- czy Spółka posiada rachunki bankowe, jeśli tak, wskazanie w jakim banku,

- zestawienia rozrachunków z kontrahentami wraz z wykazem należności, adresami kontrahentów,

- wykaz środków trwałych wraz z opisem,

- wykaz posiadanych nieruchomości wraz z numerami ksiąg wieczystych oraz miejscem ich położenia,

- informacje o posiadanych akcjach, obligacjach, udziałach i wekslach obcych z opisem ilości i wartości oraz nazwami i adresami firm,

- gdzie mieści się siedziba Spółki, tj. gdzie stale przebywa Zarząd,

- czy wobec Spółki toczą się postępowania egzekucyjne innych organów - jeśli tak, to do jakich składników majątkowych lub praw majątkowych;

w odpowiedzi na to pismem z dnia [...] r. (data wpływu) T. M. poinformował, że nie jest mu wiadome aby Spółka posiadała konta bankowe, nieruchomości, środki trwałe, siedzibę, nie posiada też żadnej dokumentacji dotyczącej Spółki; odnośnie J. B. (doręczenie zastępcze [...] r.), zapytanie pozostało bez odpowiedzi,

3/ w dniu [...] r. w trakcie rozmowy telefonicznej z inspektorem w Dziale Egzekucji Urzędu Skarbowego w P.-J. uzyskano informacje, że od 2007 r. Spółka nie prowadzi działalności na terenie P., tj. ul. [...] i że w toku postępowania egzekucyjnego zakończonego postanowieniem Naczelnika Urzędu Skarbowego P. -J. z dnia [...] r. o umorzeniu postępowania egzekucyjnego nie uzyskano żadnej kwoty.

13. W odwołaniu z dnia [...] r. Pełnomocnik Strony, wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, bądź o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Organowi pierwszej instancji, wskazywał, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły dwie określone w art. 116 § 1 O.p. przesłanki wyłączające odpowiedzialność Strony, a mianowicie, że:

- złożono wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki,

- wskazano mienie Spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części.

Ponadto zdaniem Pełnomocnika Organ nie zbadał kwestii bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki z uwagi na to, że Strona wykazywała wielomilionowy majątek Spółki oraz fakt, iż w aktach sprawy znajdował się bilans Spółki. Stwierdził, że działania Organu skoncentrowały się na przerzuceniu odpowiedzialności na Stronę przy pominięciu (bądź opieszałym działaniu) obowiązku wyegzekwowania należności publicznoprawnej od Spółki. Według Pełnomocnika zasadnym byłoby przesłuchanie T. M. i J. B. na okoliczność posiadania przez Spółkę majątku.

14. Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej w K., działając na podstawie art. 123 § 1 i art. 200 § 1 O.p. wyznaczył Pełnomocnikowi termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

15. Po za P. się z zebranym materiałem dowodowym dnia [...] r. Pełnomocnik Strony w piśmie z dnia [...] r. złożył zastrzeżenia i wyjaśnienia podtrzymując dotychczasowe stanowisko i prezentowane argumenty na jego poparcie.

16. Decyzją z dnia [...] r. Organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Organu pierwszej instancji i podzielił stanowisko tam wyrażone, że w okresie, w którym powstały zobowiązania podatkowe, Strona pełniła funkcję Wiceprezesa Zarządu, że egzekucja prowadzona wobec Spółki okazała się w całości bezskuteczna i że wbrew opinii Pełnomocnika, Strona nie spełniła wymogów żadnej z przesłanek negatywnych, które mogłyby uwolnić Ją od odpowiedzialności za zobowiązania Spółki. Odpowiadając na zarzut nie przesłuchania wskazanych w odwołaniu świadków zaznaczył, że dokumenty zgromadzone w sprawie są wystarczające do stwierdzenia okoliczności istnienia mienia Spółki.

17. W skardze z dnia [...] r. Pełnomocnik Strony skarżącej zarzucił naruszenie:

1/ art. 116 § 1 O.p., poprzez orzeczenie o odpowiedzialności Strony za zaległości podatkowe Spółki,

2/ zasad postępowania podatkowego, tj.:

a/ art. 121 § 1 O.p., czyli zasady zaufania podatnika do organów podatkowych;

b/ art. 191 O.p., czyli przekroczenie granic swobody oceny dowodów;

c/ art. 122 O.p., czyli zasady prawdy materialnej.

17.1. W uzasadnieniu wywodził jak dotychczas, że Spółka we właściwym czasie zgłosiła wniosek o upadłość i że po zwrocie wniosku przez Sąd niezgłoszenie ponownego wniosku nastąpiło bez winy Strony skarżącej. Zarzucił też, że z treści zaskarżonej decyzji, jak i decyzji Organu pierwszej instancji, nie wynika, że Organy zbadały w jakim terminie wniosek o upadłość winien być zgłoszony. Według Pełnomocnika o takich ustaleniach nie świadczy ogólnikowe i nieuzasadnione stwierdzenie, że właściwym czasem do zgłoszenia wniosku o upadłość Spółki był 2004 r. Jego zdaniem w tym czasie sytuacja finansowa Spółki nie wskazywała na konieczność złożenia takiego wniosku.

17.2. W dalszej części uzasadnienia wskazywał na działania podejmowane przez Członków Zarządu Spółki w 2004 r. w zakresie poszukiwania inwestora, sprzedaży do USA produktu w postaci oprogramowania [...] i braku możliwości wyegzekwowania należności z tego tytułu oraz działań naprawczych. Zauważył, że Spółka w grudniu 2004 r. przeniosła swoją siedzibę na [...] i w tym czasie Wspólnicy zamieścili w ogólnopolskiej gazecie ogłoszenie o sprzedaży Spółki, na które odpowiedziało kilka podmiotów, z którymi były prowadzone negocjacje. Dnia [...] r. nowy nabywca przejął Spółkę, a dnia [...] r. zostali odwołani ze swoich funkcji dotychczasowi Członkowie Zarządu. Według Pełnomocnika dopiero w połowie 2005 r. wystąpiły przesłanki do zgłoszenia wniosku o upadłość. Na potwierdzenie tego do skargi dołączył uwierzytelnioną kserokopię umowy z dnia [...] r. oraz oświadczenie Strony skarżącej z dnia [...] r.

17.3. Odnośnie zarzutu, że Organ odwoławczy nie zbadał kwestii bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki zauważył, że co prawda w aktach znajdowało się postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego P. -J. w sprawie umorzenia postępowania egzekucyjnego, ale postanowienie to datowane było na dzień [...] r., a Strona dwa lata wcześniej, bo w piśmie z dnia [...] r. wskazywała wielomilionowy majątek Spółki i poza tym w aktach znajdował się bilans Spółki. Poza tym podano, że nabywca udziałów, tj. T. M. w dniu [...] r. posiadał pełną wiedzę o sytuacji finansowej Spółki na tę okoliczność złożył pisemne oświadczenie.

17.4. W według Pełnomocnika Organy naruszyły również przepisy procesowe poprzez nie zgromadzenie w sprawie całego materiału dowodowego i pominięcie przedłożonych przez Stronę dowodów, tj. wniosku o upadłość i dotyczących wskazania majątku Spółki. Jego zdaniem zasadnym było przesłuchanie T. M. i J. B. na okoliczność istnienia majątku wskazanego w piśmie z dnia [...] r.

18. Odpowiadając na skargę Organ odwoławczy wnosił o jej oddalenie podtrzymując swojej stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

19. W piśmie z dnia [...] r. Pełnomocnik Strony skarżącej dodatkowo wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie istnieje zobowiązanie podatkowe Spółki, za które odpowiedzialność miałaby ponosić Strona. Zdaniem Pełnomocnika wynika to z tego, że Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w P. postanowieniem z dnia [...] r. umorzył wobec A. H. postępowanie egzekucyjne ze względu na przedawnienie zobowiązań podatkowych Spółki. Odnośnie czynności egzekucyjnych dotyczących zajęć rachunków Spółki w "F" S.A. oraz "D" S.A. uznał, że wiązały się one z zaległościami w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób fizycznych za okres od grudnia 2004 r. do kwietnia 2005 r., a nie w podatku od towarów i usług. Powołując się na charakter subsydiarnej odpowiedzialności osób trzecich uznał, że w takiej sytuacji Strona nie może ponosić odpowiedzialności.

20. Organ odwoławczy odpowiadając na to w piśmie z dnia [...] r. uznał zarzut ten za bezzasadny. Stwierdził, że zobowiązania podatkowe przedawniały się z końcem 2009 r., a decyzja Organu pierwszej instancji z dnia [...] r. została wydana przed upływem tego terminu zgodnie z art. 118 § 1 O.p. W ten sposób zobowiązania wynikające z tej decyzji przedawniały się po upływie 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym została doręczona ta decyzja stosownie do art. 118 § 2 O.p.

21. Wyrokiem z dnia [...] r. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję nakazując Organowi odwoławczemu wyjaśnienie, na podstawie jakich przesłanek wierzyciel złożył wniosek do Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w P. o umorzenie postępowania egzekucyjnego w stosunku do Strony skarżącej. Zgodził się jednocześnie z Pełnomocnikiem Strony, że ewentualne przedawnienie zobowiązania podatkowego Spółki stanowi przeszkodę do orzekania o odpowiedzialności osoby trzeciej.

22. Rozpatrując skargę kasacyjną od tego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 maja 2012 r., I FSK 1026/11, uchylił go.

23. W odpowiedzi na wezwanie tut. Sądu w zakresie wskazania dowodów świadczących o przerwaniu lub zawieszeniu biegu terminu przedawnienia zobowiązań podatkowych Spółki Organ odwoławczy do pisma z dnia [...] r. dołączył między innymi potwierdzone za zgodność z oryginałem kserokopie: pisma Naczelnika [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. z dnia [...] r. stanowiącego zajęcie prawa majątkowego w postaci wierzytelności z rachunku bankowego Spółki kierowanego do "C" S.A. w W. na podstawie tam wymienionych tytułów wykonawczych oraz potwierdzenia odbioru tego zajęcia przez Bank, a także potwierdzenia odbioru zawiadomienia Spółki o tej czynności. Na rozprawie Pełnomocnik Strony skarżącej wnosił i wywodził, jak w skardze i pismach procesowych, a Pełnomocnik Organu odwoławczego, jak w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

24. Skarga nie jest zasadna.

25. Aby stwierdzić, że wystąpiło naruszenie prawa, czy to materialnego, czy procesowego prowadzące do uchylenia zaskarżonego aktu lub stwierdzenia jego nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, zwanej dalej P.p.s.a.), Sąd musi w pierwszej kolejności ustalić treść obowiązujących norm prawnych krajowych mających zastosowanie w sprawie, aby wywieść z nich określone prawa i obowiązki, następnie ustalić zakres niezbędnych okoliczności faktycznych, które należy wykazać w ramach postępowania dowodowego i w końcu ocenić prawidłowość dokonanej przez organy subsumcji ustalonych faktów do hipotetycznego stanu prawnego.

26. Badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji i ustalając materialny stan prawny, na gruncie którego sprawa będzie oceniana, czyli stan obowiązujący po dniu 1 stycznia 2003 r. (zaległości podatkowe Spółki w podatku od towarów i usług powstały za okres od grudnia 2003 r. do listopada 2004 r.) należy wskazać, że w sprawie będzie miał zastosowanie przepis art. 116 i art. 118 § 1 O.p. o treści obowiązującej po zmianach dokonanych po tym dniu. Dotyczy to też zmiany obowiązującej od dnia 1 stycznia 2009 r. w zakresie przepisu art. 116 § 2 O.p., gdyż przepis przejściowy art. 8 ustawy z dnia z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 209, poz. 1318) nakazuje stosować do zaległości podatkowych powstałych przed tym dniem tylko niektóre przepisy w dawnym brzmieniu, tj. art. 112, art. 114a i art. 115 § 1 O.p.

26.1. Przepis art. 116 O.p. stanowi:

§ 1. Za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1/ nie wykazał, że:

a/ we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo

b/ niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;

2/ nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

§ 2 Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu.

§ 3 W przypadku gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji lub spółka akcyjna w organizacji nie posiada zarządu, za zaległości podatkowe spółki odpowiada jej pełnomocnik albo odpowiadają wspólnicy, jeżeli pełnomocnik nie został powołany. Przepisy § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

§ 4 Przepisy § 1-3 stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji.

Natomiast według art. 118 § 1 O.p.: Nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat.

26.2. Tym samym przy orzekaniu o odpowiedzialności osób trzecich, jakimi są członkowie zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 116 § 1 "in principio" i § 2 O.p., organ podatkowy ma obowiązek wykazać w ramach postępowania dowodowego (obowiązek dowodzenia i ciężar dowodu):

1/ istnienie zaległości podatkowych takiej spółki,

2/ bezskuteczność egzekucji zaległości podatkowych względem spółki w całości lub chociażby w części,

3/ że strona postępowania pełniła obowiązki członka zarządu spółki w czasie kiedy upływał termin płatności zobowiązania podatkowego.

26.2.1. Zaległości podatkowe mogą być następstwem braku zapłaty podatku wynikającego albo z deklaracji, albo z wydanych decyzji podatkowych określających lub ustalających wysokość zobowiązania podatkowego w innej kwocie niż wskazanej w deklaracji. W przypadku zobowiązań podatkowych powstających z mocy prawa, np. z tytułu podatku od towarów i usług, decyzja określająca ich wysokość tylko potwierdza ten fakt. Strona, będąca osobą trzecią, w zakresie istnienia tej przesłanki nie może zgłaszać zarzutów merytorycznych związanych z wykazaniem lub określeniem samego zobowiązania podatkowego, które powinny być podnoszone przez podatnika będącego spółką w innym postępowaniu (wymiarowym, stwierdzenia nadpłaty).

26.2.2. Stwierdzenie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego, a ustala się to na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu (zob. uchwała NSA (7) z dnia 9 grudnia 2008 r., II FPS 6/08, dostępna na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Przy tej przesłance, podobnie jak przy istnieniu zaległości podatkowych, osoba trzecia nie może skutecznie wskazywać na takie naruszenia prawa w postępowaniu egzekucyjnym w administracji, które mogą być objęte instytucją zarzutów zgłaszanych w postępowaniu egzekucyjnym, a nie są związane z bezskutecznością egzekucji. Z istoty postępowania egzekucyjnego wynika, że osoba trzecia nie może brać udziału w postępowaniu egzekucyjnym, gdzie zobowiązanym i stroną tego postępowania jest podatnik.

26.2.3. Również pełnienie funkcji członka zarządu w danym okresie może być wykazane wszelkimi dowodami w postaci, np. właściwych uchwał o powołaniu i odwołaniu z funkcji członka zarządu, wypisu z rejestru handlowego (obecnie rejestru przedsiębiorców w ramach KRS), czy też bezpośredniej informacji sądu rejestrowego. W szczególności Sąd w składzie obecnym podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 12 października 2011 r., II CSK 29/11, że w razie powołania członka zarządu na czas nieoznaczony nie znajdują zastosowania przepisy art. 202 § 1 - 2 k.s.h., lecz § 4 tego przepisu, co oznacza, że członek zarządu powołany na czas nieoznaczony będzie pełnić swoją funkcję tak długo, dopóki nie spełni się którakolwiek z przesłanek wygaśnięcia mandatu w nim określona, w szczególności zaś, dopóki nie zostanie uchwałą wspólników odwołany. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie jest konieczne określenie w umowie spółki długości kadencji członków zarządu, przepisy kodeksu spółek handlowych, odnoszące się do tej spółki, nie definiują pojęcia "kadencja", mimo że się nim posługują. Inaczej jest w przypadku spółki akcyjnej, ponieważ art. 369 § 1 k.s.h. definiuje pojęcie "kadencja", stanowiąc, że jest to: "okres sprawowania funkcji przez członka zarządu". W związku z tym przyjmuje się, że obok pojęć "kadencja" i "mandat" wyróżnić należy również określenie: "pełnienie funkcji członka zarządu" (zob. J. Brol, M. Safjan, Mandat a kadencja członka zarządu spółki z o.o. (art. 196 k.h.), PPH 1995, nr 11, s. 1 i n. oraz postanowienie Sądu Wojewódzkiego w W. z dnia 6 marca 1996 r., XX GR 194/95; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1997 r., III CZP 28/97, OSNC 1997, nr 10, poz. 141). Pod pojęciem "kadencja" rozumie się umocowanie do pełnienia funkcji członka zarządu spółki, a pojęcie "mandat" obejmuje sumę obowiązków członka zarządu. Tym samym, jeżeli członkowie zarządu spółki z o.o. zgodnie z umową spółki nie zostali powołani na czas określonej kadencji, to pełnią oni swoje funkcje przez czas nieoznaczony, w szczególności do chwili ich odwołania.

26.3. Natomiast strona zwolni się z odpowiedzialności (art. 116 § 1 "in fine" O.p.), czyli nie zaistnieją podstawy faktyczne i prawne do wydania decyzji, gdy albo:

1/ wykaże chociażby jedną z poniższych okoliczności, a mianowicie, że:

a/ we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości,

b/ we właściwym czasie wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe),

c/ niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jej winy,

2/ wskaże mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

26.3.1. Z konstrukcji przepisu art. 116 § 1 O.p. wynika, że w zakresie zwolnienia się z odpowiedzialności ciężar dowodu spoczywa na stronie, a dopiero ciężar dowodzenia na organie podatkowym (wyjaśnienie tych pojęć nastąpi w dalszej części uzasadnienia). Wnioski takie płyną z porównania jego treści zawartej w części wstępnej, gdzie ustawodawca użył kategorycznego sformułowania "odpowiadają" z częścią końcową, gdzie użyto określeń "wykaże" i "wskaże".

26.3.2. Jeśli chodzi o okoliczność braku winy osoby trzeciej, to odnosi się ona do obowiązku, spoczywającego na zarządzie jako organie wykonawczym osoby prawnej, który polega na zgłoszeniu w terminie wniosku o upadłość lub wszczęcia postępowania układowego. Podstawy prowadzenia tych postępowań do dnia 30 września 2003 r. regulowało rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. Prawo upadłościowe (Dz. U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 z późn. zm.), a po tym dniu, z pewnymi zmianami wynikającymi z przepisów przejściowych, ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535 z późn. zm.). Przy czym zwrot przez sąd wniosku o ogłoszenie upadłości spółki z powodu nieuzupełnienia jego braków formalnych jest równoznaczny z brakiem takiego wniosku (zob. wyrok SN z dnia 10 grudnia 2009 r., III UK 51/09, LEX nr 578159).

26.3.3. Rozważając kryterium braku winy powinno się przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy. W tym przypadku chodzi o członka zarządu, który jest zobowiązany i uprawniony do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji stosownie do art. 201 k.s.h. oraz zobowiązany do podejmowania innych działań wynikających ze stosownych przepisów, w tym regulujących podstawy ogłoszenia upadłości i moment złożenia właściwego wniosku. Te ostatnie przepisy mają już na celu nie ochronę interesów danego podmiotu, ale jego wierzycieli, którzy mają prawo uczestniczyć na ustalonych zasadach w egzekucji generalnej, jaką jest prowadzone postępowanie upadłościowe lub układowe.

26.3.4. Należy zgodzić się ze stanowiskiem, że określenie "zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części" oznacza, że można przewidzieć z dużą dozą pewności, że egzekucja będzie skuteczna i doprowadzi do wyegzekwowania należności, a ich wysokość będzie miała wartość stanowiącą znaczny (duży) odsetek porównując ją z wysokością zaległości podatkowych spółki (zob. wyrok NSA z dnia 5 czerwca 2012 r., II FSK 2426/10, LEX nr 1218972).

26.4. W zakresie prawa do wydania przez organ podatkowy decyzji orzekającej o odpowiedzialności osoby trzeciej na gruncie art. 118 § 1 O.p. w orzecznictwie sądowym prezentowane są następujące poglądy, z którymi należy się zgodzić:

1/ pięcioletni termin wynikający z tego przepisu nie obejmuje elementu doręczenia decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej tylko jej wydania (stanowisko takie wyrażone zostało w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 grudnia 2007 r., I FPS 5/07, dostępnej na stronie internetowej jak wyżej); przy tym podkreśla się, że wprawdzie uchwała ta zapadła na tle stanu prawnego obowiązującego przed 1 stycznia 2003 r., to jednak z uwagi na fakt, że przepis art. 118 § 1 O.p. nie uległ zmianie od 1997 r., jej wywody w pełni zachowują aktualność i że ze stanowiskiem tym koresponduje także pogląd wyrażony w uchwale NSA z 14 grudnia 2009 r., II FPS 7/09 (dostępnej jak wyżej); stanowisko to jest aktualnie konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. wyroki tego Sądu z dnia: 26 stycznia 2012 r., I FSK 556/11; 4 listopada 2011 r., I FSK 1675/10, 23 lutego 2011 r., I FSK 292/10, dostępne jak wyżej),

2/ poza tym w powyższych orzeczeniach nie jest kwestionowany fakty, że moment wydania decyzji dotyczy decyzji wydawanej już przez organ pierwszej instancji (zob. też wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2009 r., I FSK 1372/07 i wyrok WSA w Gdańsku z dnia 28 maja 2009 r., I SA/Gd 846/08, LEX nr 533826),

3/ decyzja o odpowiedzialności osoby trzeciej nie może być wydana (art. 118 § 1 O.p.), jeśli przed jej wydaniem zobowiązanie podatnika ulegnie przedawnieniu; nie może być też egzekwowana (art. 118 § 2 O.p.), jeśli nastąpiło przedawnienie zobowiązania podatnika (zob. wyrok NSA z dnia 20 marca 2009 r., I FSK 341/08, LEX nr 575433; z dnia 20 marca 2009 r., I FSK 340/08, LEX nr 575378; wyroki WSA w Gdańsku z dnia 4 listopada 2010 r., I SA/Gd 808/10, LEX nr 748079 i z dnia 26 listopada 2009 r., I SA/Gd 637/09, LEX nr 588821).

27. Natomiast, jeśli chodzi o przepisy procesowe, to obejmują one między innymi zasady pozwalające ustalić wymagany stan faktyczny sprawy w ramach powyższych przepisów materialnych.

27.1. Ustalenie stanu faktycznego sprawy (art. 122 O.p.) jest niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania norm prawa materialnego, co wiąże się z kolei z realizacją zasady praworządności (art. 120 O.p.). Te normy ogólne mają odzwierciedlenie w szczegółowych przepisach procesowych między innymi w art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Zgodnie z tymi przepisami organ podatkowy ma obowiązek podejmowania określonych czynności procesowych mających na celu zebranie całego materiału dowodowego i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a następnie na tle całokształtu ustalonych faktów oceny, czy dana okoliczność została udowodniona. Zasada swobodnej oceny dowodów oznacza, że organ podatkowy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych oraz wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne okoliczności (zob. wyrok NSA z dnia 20 sierpnia 1997 r., III SA 150/96, niepubl.). Wszechstronne rozważenie zebranego materiału wiąże się z koniecznością uwzględnienia wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych środków dowodowych, mających znaczenie dla ich mocy i wiarygodności. Przy wskazywaniu na istnienie lub nieistnienie określonej okoliczności wynikającej ze zgromadzonych faktów organ winien posługiwać się zasadami logicznego rozumowania.

27.2. Odzwierciedleniem dokonania właściwej oceny dowodów jest uzasadnienie faktyczne decyzji, w której organ winien wskazać fakty istotne dla sprawy, które uznał za udowodnione, dowody, którym dał wiarę, oraz przyczyny, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności (art. 210 § 4 O.p.).

27.3. Uzyskanie pełnego i obiektywnego materiału dowodowego wiąże się z dalszą kwestią, a mianowicie obowiązku dowodzenia i ciężaru dowodu w postępowaniu podatkowym. Przepisy procesowe regulujące zasady postępowania podatkowego nie wskazują w sposób wyraźny i jednoznaczny, na kim ciąży obowiązek dowodzenia oraz ciężar dowodu. Może to wynikać z interpretacji zasad ogólnych postępowania podatkowego, regulacji szczegółowych, a także etapu postępowania. Na tej podstawie w literaturze przedmiotu i orzecznictwie wskazuje się na różnice istniejące między tymi pojęciami (zob. A. Hanusz Podstawa faktyczna rozstrzygnięcia podatkowego, Zakamycze 2006, s. 179 i nast., wyrok NSA z dnia 26 października 2005 r., FSK 30/05, LEX nr 187813).

27.4. Obowiązek dowodzenia w postępowaniu podatkowym spoczywa na organie podatkowym, co wynika z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. Z przepisów tych wynikają dwie dyrektywy kierowane do organów podatkowych. Pierwsza stanowi, że organy podatkowe muszą określić z urzędu, jakie dowody są niezbędne do ustalenia stanu faktycznego sprawy, natomiast z drugiej wynika obowiązek przeprowadzenia z urzędu niezbędnych dowodów lub dopuszczenia ich na wniosek strony. Podkreśla się przy tym, że organ nie może przyjąć biernej postawy, ograniczając się jedynie do oceny, czy strona udowodniła fakty stanowiące podstawę jej żądania. Organ podatkowy nie może również ograniczyć się jedynie do przeprowadzenia dowodów, które są niekorzystne dla strony, pomijając całkowicie okoliczności i dowody dla niej korzystne.

27.5. Natomiast ciężar dowodu nie wynika z przepisów procesowych, ale znajduje swoje źródło w materialnym prawie podatkowym, które określa to w sposób wyraźny lub dorozumiany. Przy ocenie przepisów, które w sposób dorozumiany regulują kwestę ciężaru dowodu wskazuje się na pomocną zasadę racji dostatecznej. Według niej dowody powinien przedstawić ten spośród uczestników postępowania podatkowego, który związany jest ciężarem twierdzenia, co do faktów, z których wywodzi skutki prawne. W znaczeniu materialnym ciężar dowodu określa, jakie fakty muszą być udowodnione w celu prawidłowego ustalenia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czyli jakie źródła dowodowe należy przedstawić lub wskazać środki dowodowe na poparcie oznaczonych twierdzeń o faktach sprawy. Tak więc, dotyczy to fazy zbierania, przedstawiania i wskazywania dowodów. Ciężar dowodu w sensie formalnym wskazuje na to, który z uczestników postępowania powinien przedstawić źródła dowodowe lub wskazać środki dowodowe na poparcie swoich twierdzeń. Ciężar dowodu wskazuje równocześnie na to, kto ponosi konsekwencje nieudowodnienia tezy dowodowej, a więc konsekwencje uchylenia się od ciężaru dowodu w sensie materialnym. Uchylenie się od ponoszenia ciężaru dowodowego w toczącym się postępowaniu podatkowym oznacza narażenie się danego uczestnika postępowania na niebezpieczeństwo ujemnych następstw procesowych. Naruszenie obowiązku w zakresie ciężaru dowodu przez organ podatkowy prowadzi do niepełnego zgromadzenia materiału dowodowego, co skutkuje wadliwością wydanego w ten sposób orzeczenia. Natomiast skutki uchylenia się strony od ponoszenia ciężaru dowodowego oznaczają narażenie się na niebezpieczeństwo niekorzystnych dla niej następstw materialnoprawnych lub procesowych, np. utraty prawa do ulgi, zwolnienia, zwrotu podatku lub nadpłaty czy nieprzywrócenia uchybionego terminu.

27.6. Biorąc pod uwagę treść przepisu art. 116 O.p. należy uznać, że w zakresie przesłanek pozytywnych opisanych w pkt 26.2. niniejszego uzasadnienia, a wymienionych w art. 116 § 1 "in principio" i § 2 O.p., ciężar dowodu i obowiązek dowodzenia spoczywa na organie podatkowym pierwszej i drugiej instancji. Natomiast w ramach przesłanek zwolnienia się z odpowiedzialności ciężar dowodu spoczywa na stronie, a dopiero ciężar dowodzenia na organie podatkowym (pkt 26.3. niniejszego uzasadnienia).

27.7. Jeśli chodzi o przepisy postępowania, to w orzecznictwie sądowym utrwalił się pogląd, że organ podatkowy ma obowiązek prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości, np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wobec wszystkich osób mogących ponosić taką odpowiedzialność, ponieważ wynika to z charakteru solidarnej odpowiedzialności (zob. uchwała NSA z dnia 9 marca 2009 r., I FPS 4/08, publ. jak wyżej).

28. Biorąc to wszystko pod uwagę należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie Organy podatkowe pierwszej i drugiej instancji prawidłowo ustaliły, że Strona skarżąca odpowiada jako osoba trzecia za zaległości podatkowe Spółki w trybie art. 116 O.p. Dokonały tego w oparciu o zebrany materiał dowodowy i wszechstronnie wyjaśnione okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy i dały temu wyraz w uzasadnieniu decyzji, jeśli chodzi o:

1/ przesłanki pozytywne, a mianowicie, że;

a/ istniały zaległości podatkowe Spółki wynikające z niewywiązania się Spółki z obowiązku zapłaty zadeklarowanego podatku od towarów i usług za okres od grudnia 2003 r. do listopada 2004 r.,

b/ w tym okresie Wiceprezesem zarządu Spółki był Skarżący powołany dnia [...] r. i odwołany dnia [...] r.,

c/ przeprowadzona egzekucja tych zaległości w stosunku do majątku Spółki okazała się bezskuteczna, jak wynika z postanowienia Naczelnika [...] [...] Urzędu Skarbowego w S. z [...] r., nr [...] , którym Organ egzekucyjny stwierdził nieskuteczność zastosowanych środków egzekucyjnych i uznał administracyjne postępowanie egzekucyjne za całkowicie bezskuteczne oraz z całości zebranego materiału dowodowego włączonego do akt postępowania postanowieniem z dnia 5 listopada 2009 r. (zob. pkt 5 i 9 niniejszego uzasadnienia),

2/ przesłanki negatywne i przyjęcie, że w toku postępowania Strona nie wykazała, że:

a/ we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe; w uzasadnieniu decyzji Organ pierwszej instancji wskazał wyraźnie moment kiedy według bilansu na dzień [...] r. majątek Spółki ([...] zł) nie wystarczał na zapłatę zobowiązań ([...] zł), tj. na koniec 2004 r. oraz stwierdził, że "właściwym czasem" do zgłoszenia wniosku o upadłość Spółki był rok 2004, a wniosek został złożony dopiero [...] r. i to w sposób wadliwy, ponieważ został zwrócony zarządzeniem z dnia [...] r.; Organ prawidłowo powołał się też na dane podane we wniosku, a mianowicie, że w treści uzasadnienia wniosku o ogłoszenie upadłości zaznaczono, że "Spółka nie dysponuje jakimikolwiek kapitałami, umożliwiającymi pokrycie straty wykazanej za 2004 r. oraz za lata poprzednie. Posiadany majątek spółki i jego niska płynność nie pozwoli na pokrycie zobowiązań" (zob. pkt 12.3.1. i 12.3.2. niniejszego uzasadnienia),

b/ niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez winy Strony; w tym zakresie Organ pierwszej instancji słusznie zwrócił uwagę, że jeśli stosowny wniosek powinien być złożony już w 2004 r., to nie można mówić o braku winy Strony w ponownym zgłoszeniu wniosku z powodu braku wiedzy o zwrocie wniosku po dniu zaprzestania pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki; Strona nie przedstawiła też do dnia wydania zaskarżonej decyzji dokumentów świadczących o braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość w 2004 r.

c/ istnieje mienie Spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części; należy zgodzić się z Organami podatkowymi, że złożone w 2006 r. oświadczenie Strony o posiadaniu przez Spółkę majątku było zbyt ogólne i nie spełniało wymagań wynikających z art. 116 § 1 pkt 2 O.p., tzn. w zakresie warunkowych wierzytelności nie wskazano adresów kontrahentów, nie przedstawiono umów, z których te należności wynikały, a odnośnie mienia ruchomego nie podano miejsca, w którym to mienie się faktycznie znajduje, wartości, ani składników tego mienia; Organ dokonał też samodzielnych ustaleń i wskazał, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego (m.in. z raportów poborcy skarbowego) wynika, iż Spółka w określonym momencie nie prowadziła działalności gospodarczej pod wskazanym adresem (R. ul. [...] ) i nie było możliwości ustalenia innego miejsca jej prowadzenia, a co za tym idzie - możliwości ustalenia miejsca występowania majątku oraz że sama Spółka jako wierzyciel nie była w stanie dokonać żadnych czynności zmierzających do zaspokojenia swoich wierzytelności ani sprzedać posiadanego mienia celem pokrycia swoich zobowiązań (zob. pkt 12.3.3. niniejszego uzasadnienia).

29. W sprawie nie wystąpiły podstawy ani do stwierdzenia nieważności wydanych decyzji, ani do ich uchylenia ze względu na zwykłe naruszenie prawa materialnego i procesowego.

30. Zarzuty zawarte w skardze i zgłoszone w piśmie procesowym nie mogły zostać uwzględnione.

30.1. Odnośnie naruszenia art. 70 i art. 118 O.p. Termin 5 lat do wydania decyzji z art. 118 § 1 O.p., w zakresie zobowiązań podatkowych w podatku od towarów i usług za okres od grudnia 2003 r. do listopada 2004 r. upływał 31 grudnia 2009 r. W tym czasie Organ pierwszej instancji wydał stosowną decyzję (dnia [...] r.). Natomiast jeśli chodzi o kwestię wygaśnięcia zobowiązań Spółki i zwolnienie z odpowiedzialności osoby trzeciej na tle art. 118 § 2 O.p., to Sąd prezentuje stanowisko wyrażone w pkt 26.4. niniejszego uzasadnienia, a dodatkowo jest związany w tej sprawie, na zasadzie art. 190 P.p.s.a., taką samą wykładnią ogólną dokonaną przez NSA w wyroku z dnia 17 maja 2012 r., że wygaśnięcie zobowiązania pierwotnego dłużnika powoduje zwolnienie z odpowiedzialności osoby trzeciej, w konsekwencji czego jej odpowiedzialność wygaśnie jeszcze przed upływem terminu, o którym mowa w art. 118 § 2 O.p. Z materiałów dowodowych sprawy - w tym dołączonych przez Organ odwoławczy do pisma z dnia [...] . - wynika, że na dzień orzekania nie tylko przez Organ pierwszej instancji, ale też Organ drugiej instancji ([...] r.), nie wygasły te zobowiązania podatkowe Spółki, gdyż w tym momencie jeszcze nie upłynął termin ich przedawnienia z powodu jego przerwania. Przerwanie nastąpiło między innymi poprzez zastosowanie dnia [...] r. środka egzekucyjnego, jakim było zajęcie rachunku bankowego Spółki w "C" S.A. na poczet tych zaległości. O zajęciu Spółka została poinformowana (art. 70 § 4 zd. 1 O.p.) poprzez przesłanie tego zawiadomienia na aktualny adres siedziby Spółki (R. ul [...] ), jak wynika z dołączonego zwrotnego potwierdzenia odbioru. Analizując to, jakich zaległości podatkowych dotyczy zaskarżona decyzji i w oparciu, o jakie tytuły wykonawcze zostały one egzekwowane (zob. pkt 4 niniejszego uzasadnienia) i porównując z oznaczeniem dochodzonych należności wskazanych w powyższym zajęciu, należy stwierdzić, że obejmowało ono wszystkie te zobowiązania, ponieważ zostały one wymienione w pkt 1, 4, 18, 19, 20, 35, 41, 42, 43, 45, 49, 50, 60 i 61 tego zajęcia. Stosownie do art. 70 § 4 zd. 2 O.p. po przerwaniu terminu przedawnienia biegł on na nowo od dnia następującego po dniu, w którym zastosowano środek egzekucyjny, tj. z momentem odbioru tego zajęcia przez Bank dnia [...] r. (zwrotne potwierdzenie odbioru). Poprzez zastosowanie tego środka termin przedawnienia został przerwany i upływał dnia [...] r. Jeśli na dzień wydania decyzji przez Organ odwoławczy ([...] r.) przedmiotowe zobowiązania podatkowe nie wygasły, to Organ mógł orzekać w tym zakresie. W tym miejscu podkreślić należy, że Sąd bada zgodność z prawem zaskarżonej decyzji na dzień jej wydania. Późniejsze wygaśnięcie zobowiązania podatkowego Spółki nie miało wpływu na prawidłowość wydania takiej decyzji. Jeśli ocena dokonana przez wierzyciela, jakim był Naczelnik Urzędu Skarbowego w R., która została opisana w uzasadnieniu postanowienia Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w P. z dnia [...] r. dotyczącego A. H. , nie uwzględniała tych okoliczności, nie mogła być uznana za prawidłową, dlatego sam fakt umorzenia postępowania egzekucyjnego ze względu na wniosek wierzyciela z dnia [...] r. nie miał charakteru przesądzającego w zakresie wygaśnięcia zobowiązań podatkowych Spółki na dzień wydania zaskarżonej decyzji z powodu ich przedawnienia.

30.2. Organy nie naruszyły art. 116 § 1 w zw. z art. 120 O.p. Dokonały jego prawidłowej wykładni i zastosowania w sprawie (zob. pkt 28 niniejszego uzasadnienia). W szczególności nie wystąpiły przesłanki uzasadniające wyłączenie odpowiedzialności Strony skarżącej.

30.2.1. Wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki z dnia [...] r. nie mógł być uznany za złożony we właściwym czasie z dwóch powodów. Po pierwsze, jak wykazały Organy, wniosek był spóźniony, gdyż powinien być złożony już w 2004 r., ponieważ w trakcie roku doszło do sytuacji, że zobowiązania Spółki przewyższały wartość posiadanego majątku (nawet przy przyjęciu, że wartość tego majątku nie była tylko wartością księgową). Wprawdzie Organy nie podały wyraźnej daty, kiedy wniosek ten powinien być złożony, ale powołując się na stan bilansu na dzień [...] r. można przyjąć, że najpóźniej w terminie 14 dni od tej daty stosownie do art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego. Brak doprecyzowania tego elementu nie stanowiło naruszenia prawa procesowego mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Poza tym takie wnioski Organu pokrywały się z okolicznościami powołanymi w uzasadnieniu wniosku o upadłość z dnia [...] r., gdzie Spółka - reprezentowana między innymi przez Stronę skarżącą - podała:

- od drugiej połowy 2004 r. Spółka utraciła płynność finansową ze względu na utratę klientów i przychodów ze sprzedaży,

- nie dysponowała jakimikolwiek kapitałami, umożliwiającymi pokrycie straty wykazanej za 2004 r. oraz za lata poprzednie,

- posiadany majątek, który znajdował się w jej siedzibie w R. (według dołączonego wykazu sporządzonego na podstawie ewidencji księgowej był mniejszy niż podany w bilansie: środki trwałe – [...] zł, wartości niematerialne i prawne – [...] zł, kasa – [...] zł i zapasy – [...] zł) i jego niska płynność nie pozwalał pokryć zobowiązań wynoszących [...] zł. W związku z tym należności pozabilansowe w kwocie [...] zł określane jako warunkowe (odszkodowania) wymieniane w piśmie z dnia [...] r. i załączniku zatytułowanym "Zobowiązania i należności warunkowe w roku 2004", a nie podane we wniosku o ogłoszenie upadłości, nie mogły być uznane za wiarygodne. Po drugie, należy zgodzić się ze stanowiskiem Organów, że wniosek zwrócony przez Sąd zarządzeniem z dnia [...] r. z powodu jego wad i następnie nieuzupełniony nie mógł być uznany za wniosek prawidłowy wywierający skutki w zakresie dochowania stosownego terminu.

30.2.2. Strona nie wykazała, że istniały okoliczności świadczące o tym, że nie ze swojej winy nie złożyła wniosku o upadłość we właściwym terminie, czyli w 2004 r. ewentualnie w terminie 14 dni licząc od dnia 31 grudnia 2004 r. Takie okoliczności jak: odwołanie z pełnionej funkcji dnia [...] r. i niemożliwość uzupełnienia wniosku, nie miały wpływu na powstanie takiej przesłanki, gdyż wystąpiły po tym terminie. Nie mogą one być uznane za przeszkody do złożenia wniosku o upadłość we właściwym terminie. Przy tym podejmowane przez Spółkę w 2004 r., niezależnie od oceny kondycji finansowej Spółki, działania w zakresie poszukiwania inwestora, zmniejszenie zatrudnienia i zawarcia umowy licencyjnej, z której kontrahent amerykański się nie wywiązał, a które zostały opisane w skardze, nie mogą być uznane za uniemożliwiające zgłoszenie wniosku. Poza tym okoliczności te nie zostały tak zgłoszone przez Stronę w postępowaniu podatkowym, aby mogły być przez Organy brane pod uwagę i ocenione pod kątem spełnienia powyższej przesłanki.

30.2.3. Nie można też przyjąć, że Strona wskazała majątek, z którego egzekucja mogła umożliwić zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części. W ramach tego powoływała się na swoje pismo z dnia [...] r. kierowane do Organu egzekucyjnego, które częściowo zostało ocenione przez Sąd powyżej. W piśmie tym Strona wskazała jedynie ogólne wielkość aktywów bilansu na dzień [...] r. ([...]zł), kwotę należności pozabilansowych ([...] zł) stanowiących warunkowe roszczenie o odszkodowanie za niewykonanie umowy przez kontrahenta amerykańskiego, a także podała nową wartość aktywów przekazanych nowemu właścicielowi w dniu [...] r. ([...] zł). Takie ogólne podanie stanu majątku nie może stanowić wypełnienia przesłanki z art. 116 § 1 pkt 2 O.p., ponieważ w oparciu o te dane nie można było przewidzieć z dużą dozą pewności, że egzekucja będzie skuteczna i doprowadzi do wyegzekwowania znacznej części należności. Potwierdzeniem tego było to, że po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego od momentu doręczenia tytułów wykonawczych w maju 2005 r. Organ egzekucyjny, do którego to pismo dotarło, mimo podjęty równolegle działań już postanowieniem z dnia [...] r. stwierdził bezskuteczność egzekucji nie doszukując się majątku o podanej wartości. Czynności opisane w tym postanowieniu były dokonane przed złożeniem pisma i bezpośrednio potem. Nie następowało to kilka lat po dniu złożenia pisma jak wskazuje Pełnomocnik w skardze. Również Naczelnik Urzędu Skarbowego P. – J. postanowieniem z dnia [...] r. umorzył postępowanie egzekucyjne. Poza tym Organ podatkowy w 2009 r. podjął się drugi raz próby ustalenia składników majątkowych Spółki, co zostało opisane w pkt 12.3.3. niniejszego uzasadnienia, która się nie powiodła. Dane podane w analizowanym piśmie nie były też wiarygodne z tej przyczyny, że T. M. jako nabywca udziałów w Spółce i nowy Prezes Zarządu dnia [...]. na wezwanie Organu oświadczył, że nie jest mu wiadome, aby Spółka posiadała konta bankowe, nieruchomości, środki trwałe i siedzibę. Stwierdził również, że nie posiada żadnej dokumentacji Spółki. Z tych samych względów nie można uwzględnić zarzutu, że Organ egzekucyjny nie podjął właściwych działań w celu stwierdzenia pozytywnej przesłanki bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki.

30.3. Sąd nie doszukał się takiego naruszenia przepisów postępowania, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności nie został naruszony art. 121 § 1, art. 122 i art. 191 O.p. Organy w tej sprawie wywiązały się z obowiązku dowodzenia i ciężaru dowodu wynikającego z zastosowania art. 116 O.p., tzn. zgromadziły w sprawie pełen materiał dowodowy, właściwie go oceniły nie naruszając granic swobodnej oceny dowodów i prawidłowo ustosunkowały się do zgłoszonych przez Stronę dowodów dając temu wyraz w uzasadnieniach wydanych decyzji. Nie zachodziła konieczność przesłuchania T. M. , ponieważ wypowiedział się w piśmie z dnia [...] r. cytowanym powyżej, co do braku majątku Spółki. Podobnie przesłuchanie J. B. , Pełnomocnika Spółki, nie było konieczne, gdyż na wezwanie z dnia [...] r. w piśmie z dnia [...] r. odpowiedziała, że nie posiada dokumentacji księgowej Spółki, chociaż wezwana kolejnym pismem z dnia [...] r., tak jak T. M. , do podania określonych informacji na temat Spółki i przedłożenia jej dokumentacji, nie odpowiedziała, przy czym przesyłka była podwójnie awizowana. Tym samym Organy podjęły w tym zakresie stosowne działania i wyjaśniły istotne okoliczności.

31. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne i prawne należało, stosownie do art. 151 P.p.s.a., oddalić skargę.