Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 83/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 -5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 20 lipca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska owejpowiedzi na skargę. OWEJ - Adam znaniu - Adam powołaniem na pełnomocnicwo w aktach ty objęty wnioskiem będącym przedmuSędziowie WSA Marek Sachajko (spr.) WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2017 roku przy udziale [...] sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 17 listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu 27 października 2014 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni ustalili, że w sklepie na ul. [...] w miejscowości Gostyń, w którym działalność gospodarczą prowadzą [...] wspólnicy spółki [...], znajdują się urządzenia o nazwie [...],[...]i [...], przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na tych urządzeniach, są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy o grach hazardowych, urządzanymi dodatkowo z naruszeniem przepisów tej ustawy.

W konsekwencji, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w trakcie kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie postanowieniem z dnia 08 stycznia 2016 r. (nr [...]) wszczął z urzędu postępowanie w zakresie wymierzenia stronie, kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach o nazwie [...],[...] i [...], poza kasynem gry.

Po dokonaniu analizy materiału dowodowego zebranego w sprawie urządzania gier na przedmiotowych automatach i po stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie wydał decyzję nr [...] z dnia 26 lutego 2016 r., którą wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry, w łącznej wysokości 36 000 zł. Ww. decyzja została doręczona pełnomocnikowi strony w dniu 18 marca 2016 r.

Od powyższej decyzji strona reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie z dnia 01 kwietnia 2016 r. do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu. Zaskarżając w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji, zarzuciła jej naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu strony, pomimo że jako osoba nieposiadająca statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

2. art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ustawy poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ww. ustawy oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mógł być zastosowany względem strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy (w ocenie strony celowo nie powołanym przez organ celny), współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 tejże ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

3. art. 122 w zw. z art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, 4) art. 2 ust. 3 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu strony karą pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach do gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w Lesznie dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier - kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Mając na uwadze powyższe zarzuty pełnomocnik strony wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Lesznie oraz umorzenie postępowania, alternatywnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy Naczelnikowi Urzędu Celnego w Lesznie do ponownego rozpoznania.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia 17 listopada 2016 r., nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm.) w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 471), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że cyt.:"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Organ odwoławczy wskazał, że w niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej w dniu 27 października 2014 r. kontroli przeprowadzili eksperymenty na ww. automatach do gier. Do automatu o nazwie [...] wrzucono monetę o nominale 5 złotych uzyskując w polu KREDYT 50 punktów do wykorzystania w grze. Następnie naciśnięto przycisk WYPŁATA, ale urządzenie nie wypłaciło pieniędzy. Po ustawieniu stawki za grę na 10 punktów, przyciskiem START wprowadzono w ruch układ trzech bębnów, które następnie zatrzymały się samoczynnie bez udziału grającego. W przeprowadzonych grach nie uzyskano wygranej. Po wykorzystaniu wszystkich posiadanych punktów, nie było możliwości prowadzenia dalszej gry. W przypadku drugiego z automatów - [...] - urządzenie to zasilono banknotem o nominale 10 złotych, za co w polu KREDYT pojawiło się 100 punktów do wykorzystania w grze. Następnie naciśnięto przycisk WYPŁATA i urządzenie wypłaciło dwie monety o nominale 5 złotych. Uzyskane monety wymieniono na banknot o nominale 10 złotych i za jego pomocą dokonano ponownie zasilenia automatu, wskutek czego w polu KREDYT znów pojawiło się 100 punktów. Po wybraniu stawki za grę przyciskiem START wprowadzono w ruch bębny z symbolami, które następnie zatrzymały się samoczynnie bez udziału grającego. W trakcie rozgrywanych gier nie uzyskano wygranych. W chwili kiedy na liczniku KREDYT widniało 50 punktów, kontrolujący za pomocą przycisku WYPŁATA, wypłacił z automatu monetę o nominale 5 złotych. Po wypłaceniu monety i przy zerowym stanie licznika KREDYT, dalsza gra była niemożliwa. Do trzeciego z automatów - [...]- wrzucono monetę o nominale 5 złotych, za co otrzymano 50 punktów. Po przyciśnięciu przycisku WYPŁATA, urządzenie wypłaciło monetę tej samej wartości, którą następnie ponownie zasilono automat i tym samym uzyskano 50 punktów. Po wybraniu stawki za grę przyciskiem START wprowadzono w ruch bębny z symbolami, które następnie zatrzymały się samoczynnie bez udziału grającego. W trakcie rozgrywanych gier nie uzyskano wygranych. Po wykorzystaniu wszystkich posiadanych punktów, nie było możliwości prowadzenia dalszej gry.

W wyniku odtworzenia gier na ww. automatach ustalono, że wynik gier uzależniony jest od przypadku, a gracz nie ma wpływu na to, jaki układ symboli na bębnach pojawi się po ich zatrzymaniu. O komercyjnym celu urządzanych gier świadczy fakt, że udział w grach możliwy jest po zasileniu każdego z automatów środkami pieniężnymi. Ponadto uznać można, że gry na każdym z automatów toczyły się o wygrane pieniężne, o czym świadczą wypłaty monet o nominale 5 złotych.

Organ wskazał, że uznanie właściciela lokalu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy taka osoba podejmowała czynności, które polegałyby na opisanych we wspomnianym wyroku aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. W ocenie organu odwoławczego w rozpoznawanym przypadku można mówić o takich zachowaniach strony, która zawarła w dniu 16 maja 2014 r. umowę najmu części powierzchni lokalu. Pomimo, że umowa ta została nazwana "umową najmu części powierzchni lokalu", to obejmuje ona wiele elementów, które wykraczają poza zakres typowej umowy najmu. W umowie wskazano że wynajmujący (w tym przypadku odwołująca) oddaje najemcy do użytkowania część lokalu, która będzie użytkowana w celu eksploatowania automatów do gier lub innych urządzeń. Zgodnie z § 3 umowy w okresie eksploatacji automatów lub innych urządzeń do gier najemca zobowiązał się płacić odwołującej miesięczny czynsz w wysokości 300 zł netto od każdej sztuki automatu lub innego urządzenia. Zatem czynsz ten nie był czynszem za najem powierzchni, ale wynagrodzeniem związanym stricte z automatami do gier. Ponadto odwołująca przyjęła na siebie nietypowe dla umowy najmu obowiązki, takie jak m.in.: zapewnienie klientom swobodnego dostępu do automatów, ochrona automatów przed ich uszkodzeniem, czy też niezwłoczne informowanie właściciela automatów o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy urządzeń, w tym ingerencji osób trzecich.

Strona skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika pismem z dnia 23 grudnia 2016r. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 17 listopada 2016 r.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów:

1. art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h., poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu [...] sp. c. z siedzibą w Gostyniu, pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. art. 122 w zw. z art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa, poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, 4) art. 2 ust. 3 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu skarżącej karą pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach do gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w Lesznie dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier - kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U.2017, poz. 201 ze zm., Dalej "Op") organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z obowiązującym w dacie kontroli art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. 2013, poz. 1404 ze zm.), funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier. W niniejszej sprawie z protokołu kontroli wynika, że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń do gry, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterowania przypominały automaty do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego została przeprowadzona z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Wnioski płynące z dowodu z eksperymentów oraz ekspertyz biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów do gier nie zostały w żadnym zakresie podważone przez stronę skarżącą. Organ celny uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń wstawionych do lokalu skarżących za automaty do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2016, poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h."), uzasadnił je obszernie, odnosząc się do wszystkich istotnych okoliczności.

Nieuzasadniony był również zarzut naruszenia przepisów art. 122 i art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa, poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych przepisów pod kątem ich zgodności z prawem europejskim. Odnosząc się do tego rodzaju zarzutu należy przypomnieć, że ustalenie czy przepisy u.g.h., stanowią przepisy techniczne stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym nie wymagającą dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Z tego też tytułu uznając przepisy u.g.h., stanowiące podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu za przepisy nie będące przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej nie mógł naruszyć art. 122 i art. 120 O.p.

Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (zob.: wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach stanowiących urządzanie gier na automatach można mówić w badanej sprawie w odniesieniu do strony skarżącej, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym zwłaszcza umowa najmu zawarta z dnia 16 maja 2014r. zawarta pomiędzy stroną skarżącą, a [...] sp. z o.o. Strona skarżąca jako wynajmujący, podejmował czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki najemcy, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą wynajmującego. Strona skarżąca część lokalu, do którego posiadała tytuł prawny wynajęła [...] sp. z o.o i zobowiązała się, że klienci lokalu będą mieli swobodny dostęp do automatów lub innych urządzeń do gier w godzinach otwarcia lokalu. Oświadczyła, że będzie chronić automaty lub inne urządzenia do gier przed ich uszkodzeniem lub dewastacją. Zobowiązała się zapewnić najemcy dostęp do energii elektrycznej celem zasilania urządzeń, do braku eksploatowania w lokalu innych automatów lub urządzeń do gier, do informowania najemcy o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatów, w tym ingerencji osób trzecich. Zapewniała swobodny dostęp do automatów wskazanym przez najemcę pracownikom lub służbom serwisowym, celem zapewnienia niezakłóconego i bezawaryjnego funkcjonowania automatów. Czynsz ustalony był w wysokości 300 zł netto miesięcznie od każdego z automatów. Czynsz powiązany więc był z ilością automatów znajdujących na wynajętej części lokalu Strona skarżąca odpłatnie udostępniała osobom trzecim automaty do gier, zasilała je energią elektryczną i sprawowała nad nimi pieczę. Wskazane okoliczności niewątpliwie wykraczają poza reguły dotyczące najmu powierzchni lokali i pozostają w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Strona skarżąca zatem była podmiotem współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki, które pozostają w ścisłym związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a wykraczające poza zwykłe obowiązki strony umowy najmu powierzchni lokalu. Trudno bowiem zgodzić się ze stroną skarżącą, że do podstawowych kodeksowych obowiązków najemcy lokalu należy piecza i dbałość o sprawne działanie urządzeń, które w tym lokalu wynajmujący umieszcza. Tak więc na podstawie zapisów umowy można uznać stronę skarżącą za urządzającą gry na automatach.

Prawidłowo więc organy uznały, że strona skarżąca nie tylko wynajmowała powierzchnię lokalu pod przedmiotowe automaty, ale była aktywna w procederze urządzania gier, jak również czerpała zyski z eksploatacji tych urządzeń. W świetle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności organ celny prawidłowo uznał, że strona skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (zob. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 roku, o sygn. akt II FPS 8/09, CBOSA).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ jednoznacznie wykazał, że sporne automaty są urządzeniami umożliwiającymi wygrane pieniężne lub rzeczowe w postaci wykorzystania zgromadzonych punktów do dalszych gier, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grających nieprzewidywalne i niezależne od ich zręczności. Gry miały też charakter komercyjny – uruchamiane były po wpłacie określonych środków pieniężnych i były prowadzone odpłatnie i dla zysku. W zawiązku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o błędnej wykładni lub błędnym zastosowaniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h ( w brzmieniu w dacie kontroli).

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu w dacie kontroli) karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h ( w brzmieniu w dacie kontroli)., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa.

W kontrolowanej sprawie nie było sporne, że strona skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że poddane kontroli automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego uznać należy, że organ celny nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Wskazany w skardze szereg orzeczeń wydany został przed w/w uchwałą składu siedmiu sędziów NSA, która ujednoliciła występujące w orzecznictwie rozbieżności.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718. dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podzielił stanowisko zajęte przez NSA w cytowanej uchwale.

Jak wskazał NSA w cytowanej uchwale dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie, zasady te zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że strona skarżąca, urządzała gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gier nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

W ocenie Sądu z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. nie wynika, aby przepis ten wprowadzał jakiekolwiek ograniczenia podmiotowe co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, bowiem stanowi on, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry" (i osoba fizyczna, i każdy inny podmiot). Stąd też należy wywieść, że każdy, kto popełni wskazany w tym przepisie delikt administracyjny podlega karze pieniężnej.

W powołanej wyżej uchwale NSA podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Na aprobatę nie zasługuje również podniesiony zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 i ust. 6 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a w konsekwencji - posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (zob. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15, dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na stronę skarżącą kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h w kwocie 36.000 zł za trzy automaty.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Stosowały przepisy aktualne na dzień dokonywania kontroli. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017, poz. 1369 ze zm., dalej jako P.p.s.a.). W szczególności Sąd nie stwierdził istnienia ustawowych podstaw uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Wskazane w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione.

Biorąc pod uwagę powyższe, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd skargę oddalił.