Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 313/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 4 lipca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak (spr.) Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] stycznia 2017 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] maja 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia W. K. (dalej: "strona") kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] listopada 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. ustalili, że w lokalu [...] znajdującym się przy ul. [...], [...]., w którym działalność gospodarczą prowadzi E. S., znajduje się podłączone do sieci i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie HOT SPOT ADMIRAL (bez numeru), przypominające swoim wyglądem automat do gier, na którym urządza się gry w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z umowy użyczenia zawartej [...] listopada 2014 r. wynika, że właścicielem powyższego urządzenia jest strona, prowadząca działalność pod firmą [...]". W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu wskazanej ustawy, urządzanymi z naruszeniem jej przepisów.

Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z [...] marca 2015 r. wszczął wobec strony postępowanie w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT ADMIRAL (bez numeru) poza kasynem gry, aby następnie – po przeprowadzeniu postępowania – w decyzji z [...] maja 2016 r. wymierzyć z tego tytułu stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, wnosząc o jej uchylenie, strona zarzuciła: 1) błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że automat stanowi "grę na automatach" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w szczególności, że gry na nim mają charakter losowy oraz dają możliwość wygranych, oraz że odwołujący urządzał gry na automacie wbrew przepisom prawa, 2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych, przez ich zastosowanie, pomimo braku przesłanek faktycznych i prawnych, a w szczególności przez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo braku ich notyfikacji, jako przepisów technicznych, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, 3) naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE polegające na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, pomimo tego, że z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji nie mogły być one zastosowane, w tym wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, który z uwagi na niedochowanie wymogu notyfikacji nie obowiązuje, 4) obrazę art. 122 Ordynacji podatkowej w szczególności, przez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy dla przeprowadzenia oceny co do urządzanych gier i ich charakteru, a także przez oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki w sytuacji, w której z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki i automatów do gier, w tym w zakresie funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych, 5) rażącego naruszenia art. 2, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, a także art. 61 Konstytucji RP, 6) rażącego naruszenie art. 260 ust. 1 TFUE, 7) naruszenia art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję pierwszoinstancyjną, wskazał, że gry urządzane na spornym automacie były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Organ ten podniósł, że w trakcie przeprowadzonej [...] listopada 2014 r. kontroli ustalono, że gry na automacie HOT SPOT ADMIRAL (bez numeru) wyczerpują przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Jest to urządzenie elektroniczne, symulujące gry na klasycznych automatach bębnowych, punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystywane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry, gry mają charakter losowy, a także komercyjny (rozpoczęcie gry wymaga zasilenia każdego automatu pieniędzmi). Co więcej, automat daje możliwość realizowania wygranych pieniężnych. Powyższa kontrola przeprowadzona została, w ocenie organu celnego, w sposób prawidłowy z uwagi na istniejące podejrzenie nieprzestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto, ustalenia z niej potwierdzone zostały przez biegłego sądowego – mgr inż. [...] w sporządzonej ekspertyzie nr [...] z [...] września 2015 r. Biegły ten stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automat posiada monitor komputerowy, na którym symuluje gry na automatach bębnowych oraz gry w pokera. Zasada rozgrywania wszystkich gier jest taka sama, zmienia się tylko grafika ekranowa i ilość bębnów (od 3 do 5). Aby rozegrać grę automat zasilić należy środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów, co potwierdza komercyjny charakter urządzanych gier. Środki, którymi zasilono automat, przeliczane są na punkty kredytowe, niezbędne do rozgrywania gier, w przeliczniku: 1 zł to 10 punktów kredytowych. Rozegranie gry polega na wybraniu stawki, która musi być mniejsza bądź równa ilości posiadanych punktów kredytowych (im wyższa stawka tym więcej jest wygrywających linii i zwiększa się prawdopodobieństwo wygranej), naciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO", w celu uruchomienia bębnów wyświetlanych na ekranie lub rozpoczęcia losowania kart. Bębny (karty) zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału gracza. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach (układ kart) nie będzie żadnym z układów premiowanych wygraną (zgodnie z tabelą wygranych dla danej gry), wtedy ilość posiadanych punktów kredytowych jest zmniejszana o wysokość stawki – postawione punkty kredytowe zostały przegrane i są odejmowane od punktów posiadanych. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach będzie zgodny z jednym z układów premiowanych wygraną, do wyboru są dwie możliwości: 1) podjęcie wygranej – punkty kredytowe uzyskane w wyniku wygranej są dodawane do posiadanych punktów kredytowych i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach, 2) poddanie wygranej tzw. "gamblingowi" czyli podwajaniu – "gambling" ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Biegły zaznaczył w ekspertyzie, że czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki, polega jedynie na naciskaniu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Automat nie posiada aktywnych w czasie gry przycisków "STOP" pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli (kart). Przyciski znajdujące się na automacie służą jedynie do blokowanie jednego lub więcej bębnów (kart) przed rozpoczęciem właściwej gry. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Powyższe, zdaniem organu celnego, dowodzi, że gry urządzane na spornym automacie były grami losowymi. Organ celny podkreślił przy tym, że nie jest on związany opinią biegłego i stanowi ona jeden z dowodów w sprawie. Swoje rozstrzygnięcie oparł na kompletnym, zebranym w sprawie materiale dowodowym. Jednocześnie organ celny nie podzielił stanowiska odwołującego co do braku stosownej wiedzy (wiadomości specjalnych), co miałoby dyskwalifikować osobę biegłego i sporządzoną przez niego opinię.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że urządzającym gry na powyższym automacie był odwołujący. Organ ten powołał się przy tym na umowę użyczenia z [...] listopada 2014 r., z której wynika, że jest on właścicielem rzeczonego urządzenia, a także zeznania E. S. z [...] marca 2015 r.

Odnosząc się do zarzutu prowadzenia postępowania na podstawie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, które wobec braku notyfikacji miałyby być bezskuteczne, Dyrektor Izby Celnej wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której uznano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie organu celnego jest on pośrednio związany mocą prawną uchwały NSA i nie jest w stanie własną interpretacją przełamać przyjętej w niej wykładni. Podzielając w pełni tezę uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, oraz przedstawioną w niej argumentacje organ celny nie miał wobec tego wątpliwości, że w przypadku strony powinna mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kara w wysokości [...] zł od każdego automatu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej podnosząc zarzut naruszenia: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, przez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu bezskutecznego, który nie może być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię powyższych przepisów polegającą na uznaniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z art. 14 ust. 1, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, bowiem zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., sygn. C 213/11, C 214/11 i C 217/11, ma charakter techniczny, a w związku z wadliwą notyfikacją powołanego przepisu oraz brakiem notyfikacji przepisów będących jego wypełnieniem w tym art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, nie można tych przepisów stosować, 3) art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych, przez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do ich zastosowania, 4) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez orzeczenie wobec skarżącego kary pieniężnej uniemożliwiającej mu prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej w sytuacji, gdy żaden przepis takiej działalności nie zabraniał. Skarżący wniósł także o zwrócenie się o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby NSA celem zmiany stanowiska wyrażonego w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a także o przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w P. (uprzednio Dyrektor Izby Celnej) w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że skarga została oparta na zarzucie wydania zaskarżonego aktu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), który w ocenie skarżącej – w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. – stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"). Konsekwencją takiego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych miałaby być ich bezskuteczność spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu Komisji Europejskiej, przez co przepisy te nie mogłyby znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania skarżącemu kary pieniężnej.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, co wynika już z ust. 2 pkt 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wskazać trzeba na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli w niniejszej sprawie aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej. Co więcej, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przywołana uchwała NSA jest wiążąca w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela natomiast tezy uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i nie znajduje podstaw do odstąpienia od wyrażonego w niej stanowiska.

W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, oceniono art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia TSUE), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 w pkt 98), brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie ingeruje bowiem w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W tym miejscu, ze względu na stanowisko skarżącego, należy ponadto zwrócić uwagę, że w ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował, na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma miejsce w przypadku skarżącego. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje także ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącego nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a rozstrzygnięcie, w poddanej sądowej kontroli sprawie, nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Wobec powyższego na uwzględnienie nie zasługują również pozostałe podniesione w skardze zarzuty. Nie jest zwłaszcza zasadny zarzut naruszenia art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem – jak zostało to już powyżej przedstawione – działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie jest działalnością,, która może być prowadzona w sposób swobodny, nie podlegającą żadnym ograniczeniom.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł ponadto podstaw do wystąpienia do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby. Należy wskazać, że zgodnie z art. 269 § 1 P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Tut. Sąd podzielił natomiast stanowisko wyrażone w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a pytanie wnioskowane przez skarżącego zmierza wprost do jej zakwestionowania.

Odnosząc się do wniosku skarżącego o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary, tut. Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu rzeczonego pytania prawnego. Należy przy tym podkreślić, że sądy i inne organy stosowania prawa nie mają kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności przepisów ustaw i odmowy ich stosowania. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie ustawą, o którym mowa w art. 178 ust. 1 Konstytucji, obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca. Jeżeli Sąd jest przekonany o niezgodności przepisu z Konstytucją lub ma w tym względne wątpliwości, powinien – na podstawie art. 193 Konstytucji – zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. W rozpatrywanej sprawie przesłanki te nie zachodzą.

Wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w okolicznościach kontrolowanej sprawy uznać trzeba za zasadne. Zaskarżona decyzja, jak również poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, wydana została w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organ celny nie dopuścił się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art. 151 P.p.s.a.