Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1347/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6259 Inne o symbolu podstawowym 625
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 43 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 361
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1496/20 w sprawie ze skargi "A." S.A. w W. na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] maja 2020 r., nr [...] w przedmiocie niedopłatnego udostępniania programów 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "A." S.A. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 7 grudnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1496/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę (...) na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z (...) r. w przedmiocie nieodpłatnego udostępnienia programu.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji stwierdził, że pismem z (...) r.(...) (dalej również: Operator), uzupełnionym pismem z (...) r., wystąpiła do Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej: KRRiT) o wezwanie (...). (dalej również: Nadawca) do nieodpłatnego udostępnienia programów: (...), (...) i regionalnych programów do rozprowadzania ich w ramach usługi telewizji internetowej (aktualnie pod marką (....) świadczonej za pośrednictwem usługi dostępu do Internetu poprzez każdą publiczną sieć telekomunikacyjną dostarczaną przez różnych operatorów telekomunikacyjnych z wykorzystaniem dekodera (określanego jako (...), który umożliwia odbiór programów po podłączeniu do odbiornika telewizyjnego. Wniosek oparła na art. 43a ust. 2 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 361 ze zm.; dalej: u.r.t. lub ustawa o radiofonii i telewizji).

Pismem z (...) r. Przewodniczący KRRiT, na podstawie art. 10 ust. 2 u.r.t. wezwał TVP S.A. do wyjaśnienia braku zgody dla Operatora na rozprowadzanie programów określonych w art. 43 ust. 1 u.r.t. (Operator (...) r. wystąpił z wnioskiem do (..) o nieodpłatne udostępnienie programów).

W odpowiedzi Nadawca podniósł, że spółka nie działa jako operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej. Rozprowadzanie, którego dotyczy wniosek, miałoby bowiem następować nie za pośrednictwem własnej sieci, a poprzez publiczną sieć telekomunikacyjną. Działa jako podmiot świadczący usługę internetowego dostępu do programów. Nie jest więc objęty postanowieniem art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (Dz. Urz. UE Nr L 108 z 2002 r., s. 51; dalej: dyrektywa o usłudze powszechnej), co potwierdza wyrok TSUE w sprawie C-298/17. Zdaniem TVP S.A. rozszerzenie zakresu obowiązku must carry na podmioty, które nie zapewniając sieci, rozprowadzają jedynie programy w Internecie, stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności.

Przewodniczący KRRiT pismem z (...) r. wezwał Nadawcę do nieodpłatnego udostępnienia wymienionych wyżej programów na rozprowadzanie ich Operatorowi w ramach usługi (..) z wykorzystaniem dekodera (...). Jako podstawę prawną wezwania powołał art. 43a ust. 2 u.r.t. Uzasadniając wezwanie, przytoczył treść art. 43 ust. 2 u.r.t. i art. 43a ust. 1 u.r.t.

Odnosząc się do argumentów Nadawcy, że Operator nie jest podmiotem objętym obowiązkiem z art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t., Przewodniczący KRRiT stwierdził, że pojęcie "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej" obejmuje każdy podmiot/operatora, który rozprowadza program sieci telekomunikacyjnej i brak podstaw, by zawężać to pojęcie do podmiotu, który sprawuje kontrolę właścicielską nad urządzeniami telekomunikacyjnymi, czy też wynikającą z innych praw w związku z zawartymi umowami z właścicielami tych urządzeń.

Skargę na powyższe wezwanie wniósł Nadawca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że spór w sprawie dotyczy konieczności realizacji przez skarżącego Nadawcę wobec Operatora, obowiązku nałożonego w art. 43a ust. 1 u.r.t., który obliguje nadawcę, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Nadawca kwestionował, zaś status spółki jako operatora rozprowadzającego program w rozumieniu powołanych art. 43 i art. 43a u.r.t. podnosząc, że jest on jedynie dostawcą usług w systemie teleinformatycznym.

W ocenie WSA stanowisko Nadawcy nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach.

Ustawodawca w art. 4 pkt 29 u.r.t. wskazał, że w rozumieniu ustawy systemem teleinformatycznym jest system teleinformatyczny w rozumieniu ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 123). Natomiast według art. 4 pkt 30 u.r.t. siecią telekomunikacyjną jest sieć telekomunikacyjna w rozumieniu ustawy z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1954; dalej: P.t.). Jak wynika z art. 2 pkt 35 P.t., sieć telekomunikacyjna oznacza systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 3 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, system teleinformatyczny oznacza zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Ponadto z art. 2 pkt 4 cytowanej ustawy wynika, że świadczenie usługi drogą elektroniczną oznacza wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

Z powołanych przepisów WSA wywiódł, że system teleinformatyczny jest systemem opierającym się na przekazie danych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Dlatego też każdy system teleinformatyczny z mocy definicji, do funkcjonowania wymaga sieci telekomunikacyjnej. Przyjęcie zatem, że działalność Operatora stanowi działanie w ramach systemu teleinformatycznego oznacza, że działalność ta prowadzona jest także poprzez wykorzystanie sieci telekomunikacyjnej. Wobec powyższego, spółka, będąc dostawcą usług w systemie teleinformatycznym, rozprowadzając program w ramach sieci Internet, rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43a u.r.t.

Według WSA, przepisy u.r.t. nie wymagają od operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej sprawowania kontroli co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń, co próbuje wykazać Nadawca. Dotyczą one każdego podmiotu/operatora, który rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej.

Konsekwencją stwierdzenia, że spółka jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43a u.r.t. jest uznanie, że podlega on obowiązkowi must carry. Jeżeli natomiast na spółce jako operatorze rozprowadzającym program w rozumieniu powołanych przepisów spoczywa obowiązek rozprowadzania programu (must carry) to skarżąca jako nadawca programu w rozumieniu wskazanych przepisów objęty jest obowiązkiem jego udostępnienia/must offer. Wobec powyższego Sąd I instancji uznał, że organ prawidłowo zinterpretował i zastosował art. 43 i art. 43a u.r.t., stwierdzając, że Nadawca nie wykonał spoczywającego na nim obowiązku.

Dalej, WSA wyjaśnił, że przyjęcie przez organ stanowiska, że sposób określenia kręgu operatorów zobowiązanych do realizacji zasady must carry nie może ograniczać się do operatorów kablowych i satelitarnych, lecz powinien odnosić się również do innych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych, nie pozostaje w sprzeczności z regulacją art. 31 dyrektywy o usłudze powszechnej. W tym zakresie WSA powołał się na wyrok TSUE w sprawie C-298/17 oraz wyrok z 11 grudnia 2019 r. w sprawie C-87/19.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła TVP S.A. zaskarżając to orzeczenie w całości.

Wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, tj.:

1) art. 43 ust. 1 u.r.t. polegające na przyjęciu, że "operatorem rozprowadzającym program" w sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu tego artykułu jest także podmiot będący dostawcą usługi polegającej na oferowaniu oglądania programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie niebędący jednocześnie ani dostawcą sieci telekomunikacyjnej ani dostawcą usługi dostępu do Internetu (ISP Internet Service Provider), w której rozprowadza programy, podczas gdy w świetle wykładni językowej oraz wykładni historycznej pod tym pojęciem należy rozumieć jedynie podmiot, który rozprowadza programy w sieci, nad którą sprawuje kontrolę,

2) art. 43a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 u.r.t. poprzez błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że (...) jest zobowiązana do nieodpłatnego udostępniania programu wymienionego w art. 43 ust. 1 u.r.t. (...). udostępniającej programy w ramach telewizji internetowej pod marką (...) świadczonej za pośrednictwem usług dostępu do Internetu przez każdą publiczną sieć telekomunikacyjną dostarczaną przez różnych operatorów telekomunikacyjnych, podczas gdy w myśl art. 43a ust. 1 u.r.t obowiązek udostępniania programów jedynie "operatorom rozprowadzającym programy" w sieci telekomunikacyjnej, którymi są: operator sieci kablowej, operator sieci mobilnej, operator sieci satelitarnej (operator platformy) czy operator sieci szerokopasmowej.

Wobec powyższego spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz merytoryczne rozpoznanie skargi i uchylenie wezwania Przewodniczącego KRRiT, ewentualnie o uchylonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie, na podstawie kosztów postępowania według norm.

Wnosząca skargę kasacyjną zrzekła się rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Przewodniczący KRRiT wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną (...) wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości.

W piśmie z (...) (...). przedstawiła dodatkową argumentację w sprawie.

W piśmie z (...) r., (...) odniosła się do stanowiska (...). zawartego w piśmie z (...) r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności, wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tych względów kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi I instancji w ramach podstaw kasacyjnych.

Rozpoznając sprawę w tych granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia zarzut błędnej wykładni art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji - przez przyjęcie, że "operatorem rozprowadzającym program" w sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu tego artykułu jest także podmiot będący dostawcą usługi polegającej na oferowaniu oglądania programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie niebędący jednocześnie ani dostawcą sieci telekomunikacyjnej ani dostawcą usługi dostępu do Internetu (ISP Internet Service Provider), w której rozprowadza programy, podczas gdy w świetle wykładni językowej oraz wykładni historycznej pod tym pojęciem należy rozumieć jedynie podmiot, który rozprowadza programy w sieci, nad którą sprawuje kontrolę.

Interpretacja wskazanego przepisu (art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji) - w szczególności co do rozumienia zawartego w nim pojęcia operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej - kilkakrotnie była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA: z 8 maja 2019 r. II GSK 1262/17, z 23 stycznia 2020 r. II GSK 1375/19, z 24 września 2020 r. II GSK 1283/19).

Stanowisko prezentowane w tej materii przez Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pozostaje w zgodzie z trafnymi i aprobowanymi - przez skład orzekający w niniejszej sprawie - poglądami wyrażonymi w powołanych judykatach.

Wskazać zatem należy, że art. 43 ustawy o radiofonii i telewizji -wprowadzający obowiązek "must carry" - w ust. 1 stanowi, że operator rozprowadzający program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie, jest obowiązany do rozprowadzania programów "(...)", "(...)" i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez (...) oraz programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 649) na podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez (...), (...)., (...), (...). W przypadku operatora rozprowadzającego programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego obowiązek rozprowadzania regionalnego programu telewizyjnego dotyczy regionalnego programu telewizyjnego właściwego dla danego obszaru.

Opowiedzieć należy się zatem za poglądem, że z treści powołanego przepisu wynika, że ustawodawca - wbrew wywodom strony skarżącej kasacyjnie, prezentowanym dla poparcia omawianego zarzutu - nie wyklucza z pojęcia operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej podmiotów będący dostawcą usługi polegającej na oferowaniu oglądania programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie niebędących jednocześnie ani dostawcą sieci telekomunikacyjnej ani dostawcą usługi dostępu do Internetu (ISP Internet Service Provider), w której rozprowadza programy; powołany przepis nie uzależnia bycia operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej od sprawowania kontroli nad tą siecią.

W konsekwencji trafna jest teza, że omawiane pojęcie obejmuje każdy podmiot, który rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej.

Powyższe popiera także fakt, że ustawa o radiofonii i telewizji - nie definiując operatora rozprowadzającego program - nie odsyła w tym zakresie do definicji zawartej w ustawie - Prawo telekomunikacyjne.

Brak zatem podstaw by przyjąć, że użyte w ustawie o radiofonii i telewizji określenie - operator - oznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego uprawnionego do dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących, jak definiuje to pojęcie art. 2 pkt 27b ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

Podkreślenia wymaga, że w sytuacji gdy ustawodawca w ustawie o radiofonii i telewizji uznał za celowe posłużenie się definicjami zawartymi w innych ustawach – wskazał to wyraźnie, stanowiąc w art. 4 pkt 29), że systemem teleinformatycznym jest system teleinformatyczny w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344), oraz w art. 4 pkt 30), że siecią telekomunikacyjną jest sieć telekomunikacyjna w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344).

Nie ulega kwestii, że innych odesłań do definicji zawartych w Prawie telekomunikacyjnym - w szczególności co do pojęcia operatora - w ustawie i radiofonii i telekomunikacji brak. Powyższe wskazuje zatem dostatecznie wyraźnie, że wolą ustawodawcy nie było aby dla potrzeb ustawy o radiofonii i telewizji operatora definiować tak jak stanowi o tym Prawo telekomunikacyjne.

Nie bez znaczenia jest też fakt, że cytowany wyżej art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zawiera tylko jedno wyłączenie, które dotyczy jedynie podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie.

W konsekwencji - opierając się na wykładni literalnej i systemowej analizowanego przepisu - nie można się zgodzić ze stroną skarżącą kasacyjnie, że pod pojęciem operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumieć należy podmiot, który rozprowadza program w sieci, nad którą sprawuje kontrolę.

Zdaniem składu orzekającego NSA, stanowiska spółki akcyjnej - (...) - nie popierają też wywody odwołujące się do wykładni historycznej i argumenty wyprowadzane z procesu legislacyjnego.

Istotnie, w doktrynie zauważono, że krąg podmiotów zobowiązanych do rozprowadzania programów wcześniej wyznaczało wąskie rozumienie operatora - oparte na definicji zawartej w powołanym wyżej art. 2 pkt 27 Prawa telekomunikacyjnego (tj. rozumienie wskazujące na podmioty, które wykonują działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu publicznych sieci telekomunikacyjnych).

Przyjmowano - jak wskazano w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, odwołując się do poglądu wyrażonego przez St. Piątka w komentarzu do ustawy o radiofonii i telewizji z 2014 r. - że omawiany obowiązek z art. 43 ust. 1 powołanej ustawy nie obciąża podmiotów rozprowadzających programy wyłącznie w systemie teleinformatycznym, gdyż te podmioty nie dysponują siecią telekomunikacyjną, a jedynie przyłączają swoje systemy teleinformatyczne do sieci telekomunikacyjnych, poprzez które przesyłają programy do odbiorców.

Z uwagi jednak na to, że ustawa o radiofonii i telewizji nie definiuje - jak już wskazano - pojęcia operatora, powstały wątpliwości, czy operatorzy, którzy nie dysponują własną siecią telekomunikacyjną, lecz udostępniają programy w internecie poprzez bezpośrednią transmisję strumieniową, podlegają obowiązkowi must carry.

Podzielić należy pogląd, że kwestię tę rozstrzygnęło orzecznictwo sądów unijnych i wprowadziło możliwość szerokiego rozumienia operatora i otworzyło zasadę must carry także na operatorów udostępniających programy w internecie.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 13 grudnia 2018 r. C-298/17 orzekł mianowicie, że:

1) Artykuł 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywy o usłudze powszechnej), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/136/WE z dnia 25 listopada 2009 r., należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwa oferującego oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie nie można z tego tylko powodu uważać za przedsiębiorstwo udostępniające sieć łączności elektronicznej wykorzystywaną do publicznego rozpowszechniania kanałów radiowych i telewizyjnych.

2) Postanowienia dyrektywy 2002/22, zmienionej dyrektywą 2009/136, należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by w sytuacji takiej jak w postępowaniu głównym państwo członkowskie nałożyło obowiązek rozpowszechniania (must carry) na przedsiębiorstwa, które - nie udostępniając sieci łączności elektronicznej - oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie.

Oczywiście, wynikające z przytoczonego orzeczenia rozstrzygnięcie, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie nakładania obowiązków rozprowadzania - oprócz obowiązków, których dotyczy art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE, w szczególności na przedsiębiorstwa, które nie udostępniając sieci łączności elektronicznej oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w internecie - nie przesądza oceny krajowych regulacji w tym względzie, nie świadczy o tym, że krajowy ustawodawca skorzystał z tej swobody, przyjmując regulacje ustawy o radiofonii i telewizji.

W świetle tego, co było już przedmiotem rozważań na gruncie literalnego brzmienia art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, mając na uwadze przeprowadzoną analizę treści wskazanego przepisu, za trafny uznać jednak należy pogląd, wyrażony w wyroku z 8 maja 2019 r. II GSK 1262/17, że obowiązek określony art. 43 ust. 1 powoływanej ustawy dotyczy także operatora rozprowadzającego program przez internet, gdyż operatora takiego można zaliczyć do wymienionych w ustawie o radiofonii i telewizji operatorów rozprowadzających program w sieci telekomunikacyjnej. Zasadnie przyjęto, że objęcie obowiązkiem must carry nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych stanowi konsekwencję pojawienia się nowych sposobów odbioru telewizji (np. IP TV, Internet TV).

Przemawiają za tym również przepisy dotyczące rejestracji programów rozprowadzanych (art. 41 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 44 ust. 2), które dotyczą wszystkich operatorów rozprowadzających programy. Regulacje te potwierdzają, że za operatora rozprowadzającego programy w sieci telekomunikacyjnej należy uznać także podmiot, który rozprowadza programy przez internet. Obowiązkami z art. 43 ust. 1 nie są bowiem objęte tylko podmioty wyraźnie tym przepisem wyłączone.

Przyjęcie, że powołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości otworzył zasadę must carry na operatorów rozprowadzających programy w internecie, czyli takich, którzy nie dysponują własną, zamkniętą siecią telekomunikacyjną jest racjonalne w świetle nieustannego rozwoju technologicznego, w pełni koresponduje z podstawowymi wartościami, dla ochrony których wprowadzono w ogóle obowiązki must carry, must offer, w tym przede wszystkim z działaniem w interesie publicznym, którego dziś nie da się realizować z pominięciem internetu (por. "Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz" pod. red. Adriana Niewęgłowskiego; komentarz do art. 43, teza 5 i powołane tam orzeczenia oraz poglądy doktryny).

W ocenie składu orzekającego NSA wskazywana przez stronę skarżącą kasacyjnie zmiana w rządowym projekcie ustawy o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej, w której ostatecznie nie przyjęto określenia "podmiot rozprowadzający program w sieci kablowej", lecz pozostano przy określeniu "operator rozprowadzający program w sieci kablowej" - przy braku zdefiniowania operatora i wobec jednoznacznego wyłączenia spod obowiązku must carry tylko jednego rodzaju operatorów - nie podważa trafności dotychczasowych rozważań i nie świadczy o tym, że polski ustawodawca nie rozciągnął obowiązku must carry na wszystkie podmioty rozprowadzające programy w sieci telekomunikacyjnej.

Przedstawione wywody strony skarżącej kasacyjnie nie podważają celu nowych uregulowań, w uzasadnieniu zmiany art. 43 i dodania art. 43a wskazano bowiem, że "(...) mając na uwadze pojawienie się nowych sposobów odbioru telewizji (np.(...), (...)) konieczne było objęcie obowiązkiem must carry nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych" oraz "Zgodnie zatem z projektowaną regulacją wszystkie programy, które będą dostępne naziemnie, będą też mogły być dostępne w sieciach kablowych i na platformach satelitarnych, a także w innych sieciach telekomunikacyjnych". Dodatkowo wskazano, że wyżej wymienione podmioty rozprowadzające programy za pomocą sieci telekomunikacyjnych zobowiązane będą do rozprowadzania i oferowania odbiorcom programu, który został im udostępniony nieodpłatnie przez nadawcę na podstawie ust. 1 tego przepisu (...)". Z przywołanego uzasadnienia projektu ustawy trafnie wywodzi się zatem, że ustawodawca formułując obowiązek must carry/must offer w przepisie art. 43 ustawy o radiofonii i telewizji, przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumiał również operatora rozprowadzającego program przez Internet.

W konsekwencji stwierdzenia, że Sąd I instancji prawidłowo odczytał ustawowy zwrot operator rozprowadzający program w sieciach telekomunikacyjnych - zawarty w art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, chybiony jest też zarzut naruszenia art. 43a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji poprzez błędne zastosowanie.

Przepis art. 43a ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji stanowi bowiem, że nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku.

Jak wynika ze sposobu sformułowania zarzutu i jego uzasadnienia strona skarżąca kwestionuje zasadność zastosowania tego przepisu jedynie z uwagi na wadliwe rozumienie "operatorów rozprowadzających programy" w sieci telekomunikacyjnej - która to kwestia była już przedmiotem rozważań.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji zasadnie wywiódł, że konsekwencją stwierdzenia, że spółka jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43a ustawy o radiofonii i telewizji jest uznanie, że podlega on obowiązkowi must carry. Jeżeli natomiast na spółce jako operatorze rozprowadzającym program w rozumieniu powołanych przepisów spoczywa obowiązek rozprowadzania programu (must carry) to skarżąca jako nadawca programu w rozumieniu wskazanych przepisów objęty jest obowiązkiem jego udostępnienia (must offer). Wbrew zatem zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji – wobec prawidłowej interpretacji art. 43 ustawy o radiofonii i telewizji – właściwie zastosował art. 43a ustawy o radiofonii i telewizji, stwierdzając, że Nadawca nie wykonał spoczywającego na nim obowiązku.

Z tych wszystkich skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw – podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Uwzględniono przy tym, że ten sam pełnomocnik reprezentował organ w postępowaniu przed sądami administracyjnymi obu instancji.