Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1048/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 36a  ust. 5
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Ostrowska, , Sędzia WSA Małgorzata Miron (spr.), Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Protokolant Anna Tomaszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2010 r. sprawy ze skargi Towarzystwa Budowlanego [...] S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Wojewody [...] na rzecz Towarzystwa Budowlanego [...] S.A. w [...] kwotę 760 (siedemset sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Sygnatura akt VII SA/Wa 1048/10

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2010r. Prezydent [...] działając na podstawie art. 35 ust.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz.1118 z późn. zm.) - po rozpatrzeniu wniosku Inwestora, [...] S.A. w [...], o pozwolenie na budowę z dnia [...].12.2009r., skorygowanego i uzupełnionego w dniu 22.01.2010r. odmówił zmiany decyzji nr [...] z dnia [...].04.2008r., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego "[...]" przy ul. [...] w [...], na terenie działki ew. nr [...] z obrębu [...], zmienionej decyzją z dnia [...].07.2009r., następnie zmienionej decyzją nr [...] z dnia [...].10.2009r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał na następujące ustalenia faktyczne i prawne:

W dniu 14.12.2009r. wpłynął wniosek Inwestora, [...] S.A. z w [...], o pozwolenie na budowę stalowej wieży dekoracyjnej na budynku realizowanym na działce nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...]. W dniu 7.01.2010r. wezwano Inwestora do uzupełnienia wniosku w trybie art. 64 § 2 kpa. Po dokonaniu analizy przedłożonej dokumentacji organ stwierdził, że zmiana projektu poprzez usytuowanie stalowej wieży na budynku jest niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego części rejonu urbanistycznego [...] — [...], w szczególności z zapisami zawartymi w § 22 pkt 3 w zakresie warunków i zasad kształtowania zabudowy i urządzenia terenu dla obszaru oznaczonego jako MU: "...maksymalna wysokość zabudowy 15 kondygnacji nadziemnych, nie więcej niż 50 m oraz § 12 pkt 1.,..nakaz realizacji obiektów o wysokich walorach architektonicznych".

Zatwierdzony projekt przewidywał budowę przy ul. [...] budynku o wysokości 49,96 m od poziomu terenu. Przedłożony projekt zamienny przewiduje usytuowanie na dachu budynku stalowej wieży o wysokości 17,50 m według opisu w projekcie założono, iż cześć wysoka będzie ważnym elementem kształtującym elewację ulicy a jednocześnie ze względu na swoją wysokość istotną dominantą w

otoczeniu.... Dlatego też przewidziano zaprojektowanie wieży jako konstrukcji odgrywającej znaczną rolę w podkreśleniu bryły jak też stanowiącej element dopełniający w dążeniu do uzyskania zamierzonego efektu obiektu o wyrazie charakterystycznym".

W świetle powyższego organ potraktował wieżę jako część budynku i wliczył do jego wysokości wynoszącej łącznie 67,40 m od poziomu terenu. Plan miejscowy nie przewiduje dominant i ogranicza maksymalną wysokość zabudowy do 50 m. Tym samym obiekty budowlane nie powinny przekraczać tej wysokości.

Zaznaczył także, że § 12 pkt 1 planu miejscowego nakazuje projektować obiekty o "wysokich walorach architektonicznych". Powyższy zapis nakłada na organ obowiązek ustalenia w ramach uznania administracyjnego, czy dane zamierzenie inwestycyjne charakteryzuje się wysokimi walorami architektonicznymi. W ocenie organu przedłożone zamierzenie budowlane składające się z "czworościennej kratownicy przestrzennej kwadratowej" nie stanowi elementu dekoracyjnego. Organ nie podzielił stanowiska zawartego w części opisowej projektu, iż wieża będzie "elementem kształtującym elewację ulicy a jednocześnie ze względu na swoją wysokość istotną dominantą w otoczeniu" oraz "odgrywającym znaczną rolę w podkreśleniu bryły, jak też stanowiącym element dopełniający w dążeniu do uzyskania zamierzonego efektu obiektu o wyrazie charakterystycznym". Zwłaszcza, że zgodnie z opisem będzie ona w przyszłości konstrukcją wsporczą wykorzystaną do montażu anten telefonii komórkowej, co w istocie stanowi zaprzeczenie elementu architektonicznego, wysokiej estetyki i podkreślenia bryły obiektu.

Dodatkowo zwrócono uwagę na fakt, że plan miejscowy ustala w § 19 zakaz realizacji obiektów i inwestycji: szczególnie szkodliwych dla środowiska i zdrowia ludzi obniżających standard warunków mieszkaniowych, których uciążliwość wykracza poza granice własnej działki" oraz definiuje w § 7 pkt 5 obiekt obniżający standard warunków mieszkaniowych, jako: "obiekt usytuowany w obszarze lub sąsiedztwie zabudowy mieszkaniowej, powodujący w trakcie prowadzonej w nim działalności gospodarczej oczywiste pogorszenie warunków życia mieszkańców na tych terenach, przez np. emitowanie nieprzyjemnego zapachu, dymu lub oparów, hałasu przekraczającego normy dla zabudowy mieszkaniowej, generowanie ruchu drogowego, składowanie odpadów na otwartej przestrzeni itp.". Instalacje radiokomunikacyjne emitujące pole elektromagnetyczne obniżają standard warunków mieszkaniowych oraz ich uciążliwość wykracza poza działkę własną Inwestora.

Przewidywana instalacja systemów antenowych jest więc niezgodna z planem miejscowym, nie mniej ze względu na nie objęcie aktualnym wnioskiem o pozwolenie na budowę, nie była brana pod uwagę przy rozstrzygnięciu w niniejszej sprawie.

Reasumując, organ wskazał, że przedłożony projekt jest niezgodny z zapisami zawartymi w §12 pkt 1 oraz § 22 pkt 3 obowiązującego planu miejscowego. Ponieważ nie można doprowadzić do zgodności z planem miejscowym inaczej niż poprzez zaniechanie budowy wieży, a usunięcie ewentualnych innych nieprawidłowości nie miałoby wpływu na wydanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, oraz z uwagi na zasadę ekonomiki procesowej, organ odstąpił od nałożenia na wnioskodawcę obowiązku usunięcia nieprawidłowości w trybie art. 35 ust.3 ustawy Prawo budowlane.

Inwestor "[...]" S.A. wniosła odwołanie od w/w decyzji.

W wyniku jego rozpoznania decyzją z dnia [...] kwietnia 2010r. Wojewoda [...] utrzymał w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...].02.201 Or. odmawiającą zmiany decyzji z dnia [...].04.2008 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z treścią art. 36a Prawa budowlanego istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

W postępowaniu w sprawie zmiany pozwolenia na budowę w myśl art. 36 ust. 3 Prawa budowlanego przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do tej zmiany.

W przedmiotowej sprawie przedłożony projekt zamienny przewiduje usytuowanie na dachu budynku stalowej wieży dekoracyjnej o wysokości 17,50 m. Zatwierdzony projekt budowlany dotyczył budowy przy ul. [...] budynku o wysokości 49,96 m od poziomu terenu. Dalej organ zauważył, że w myśl art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3

października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym

techniczno- budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii,

uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i

ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o

którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w

art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane

uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu -

lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Dopiero w sytuacji spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej jest zobowiązany do udzielenia pozwolenia na budowę. Dalej organ przywołał zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu, na który realizowana jest inwestycja i wskazał, że projektowane zamierzenie budowlane w postaci stalowej wieży, składającej się z czworościennej kratownicy przestrzennej kwadratowej, nie stanowi elementu dekoracyjnego. Jak wynika z części opisowej projektu budowlanego ww. wieża może zostać wykorzystana jako konstrukcja służąca zawieszeniu ewentualnych systemów antenowych, co w istocie stanowi zaprzeczenie elementu architektonicznego, wysokiej estetyki i podkreślenia bryły obiektu. Organ zwrócił też uwagę, iż Wydział [...] w piśmie z dnia 18.01.2010 r. negatywnie zaopiniował planowaną inwestycję, ze względu na niezgodność z miejscowym planem.

W części opisowej projektu wskazano także, iż "zaprojektowanie wieży jest realizacją założeń towarzyszących podczas formułowania przez projektanta wytycznych dotyczących formy architektonicznej na etapie powstawania projektu budynku. Część wysoka będzie ważnym elementem kształtującym elewację ulicy, a jednocześnie ze względu na swoją wysokość istotną dominantą w otoczeniu".

W świetle powyższego organ potraktował wieżę jako część budynku i wliczył ją do jego wysokości wynoszącej łącznie 67,40 m od poziomu terenu, co stoi w sprzeczności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Badanie zgodności projektowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego stanowi kwestię podstawową, zaś pozwolenie na budowę nie może przekraczać ustaleń planu.

Towarzystwo Budowlane "[...]" S.A. wniosło skargę na decyzję Wojewody [...] z dnia 7 kwietnia 2010r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciło naruszenie:

* art. 7, 77§1 kpa poprzez niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności

sprawy oraz niepełne i powierzchowne rozpatrzenie materiału dowodowego w

szczególności projektu budynku oraz miejscowego planu zagospodarowania

przestrzennego w części dotyczącej sposobu obliczenia wysokości budynku;

* art. 80 kpa poprzez błędną i dowolną a nie swobodną ocenę istotnych dla sprawy

okoliczności przejawiających się w uznaniu za wiarygodne, że na wieży

zamontowane mają być anteny telefonii komórkowej, mimo braku jakichkolwiek

dowodów na potwierdzenie powyższych okoliczności.

art. 8, 11, 107§3 kpa poprzez dowolność w wydaniu decyzji, jej błędne

uzasadnienie i prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufania

obywateli do organów państwa przejawiające się w przytoczeniu w uzasadnieniu

zaskarżonej decyzji okoliczności, które w niniejszej sprawie nie mają miejsca

szczególności dotyczące montażu na wieży anten telekomunikacyjnych;

art. 138 kpa poprzez niedokonanie ponownego merytorycznego rozpoznania

sprawy w jej całokształcie oraz nieustosunkowanie się do twierdzeń podnoszonych

przez skarżącego dotyczących wynikającego z przepisów prawa sposobu obliczania

wysokości budynków;

art. 7 ust. 2 pkt. 1 Prawa budowlanego w zw. z §6 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny

odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez przyjęcie, że wieża posadowiona na

dachu budynku stanowi jej cześć i wlicza się do wysokości budynku.

W konsekwencji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu skargi skarżąca Spółka podniosła, że organ II instancji wydając zaskarżoną decyzję ograniczył się do powtórzenia twierdzeń i argumentów organu I instancji natomiast w żaden sposób nie ustosunkował się do kluczowych w niniejszej sprawie twierdzeń skarżącego dotyczących wynikających z przepisu prawa budowlanego sposobu obliczania wysokości budynku oraz odnoszących się do celu posadowienia na budynku przy ul. [...] stalowej wieży. Powyższe wskazuje na to, że organ odwoławczy nie dokonał szczegółowej i wnikliwej analizy całokształtu sprawy, nie rozpoznał na nowo jej istoty, a zatem nie dopełnił wypływającego z art. 138 kpa obowiązku ponownego merytorycznego jej rozstrzygnięcia. Jako pozbawione podstaw jest przede wszystkim stwierdzenie organu II instancji jakoby posadowiona na budynku wieża stanowiła część tego budynku wliczona do jego wysokości. Punktem wyjścia dla rozstrzygnięcia czy przedmiotowa wieża jest częścią budynku wliczoną do jego wysokości powinna być - zdaniem skarżącego analiza przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w części dotyczącej sposobu obliczania wysokości budynku jak również przepisów prawa budowlanego - §6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wykładnia literalna tych przepisów prowadzi do wniosku, iż w niniejszej sprawie nie doszło do przekroczenia 50 metrowej wysokości obiektu realizowanego przez skarżącego. W ocenie skarżącego projektowana wieża nie stanowi z budynkiem całości techniczno - użytkowej, a więc nie jest częścią budynku a jej posadowienie nie zwiększy wysokości budynku ponad dopuszczalny limit.

Skarżący nie zgodził się również z twierdzeniami organu, iż wieża nie jest elementem dekoracyjnym budynku. W projekcie znalazł się wprawdzie zapis, że w przyszłości może być ona wykorzystana jako konstrukcja służąca montażowi ewentualnych anten telekomunikacyjnych jednakże montaż tych anten nie jest sam w sobie celem postawienia wieży.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest uzasadniona i prowadzi do uchylenia zaskarżonej decyzji jednakże nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne.

Zgodnie z wyrażoną w art. 7 kpa zasadą prawdy obiektywnej organ administracji ma obowiązek podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Dodatkowo art. 77 kpa wskazuje, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Art. 107§3 kpa wskazuje natomiast jakie elementy winno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji.

Zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem w\w zasad postępowania.

I tak: kontrolowaną w niniejszym postępowaniu decyzją organ odmówił zmiany - w oparciu o art. 36a Prawa budowlanego - decyzji Prezydenta [...] z dnia 10 kwietnia 2008r. udzielającej skarżącej Spółce pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego "[...]" w zakresie objętym wnioskiem to jest budowy stalowej wieży dekoracyjnej. W uzasadnieniu stanowiska stwierdził, że inwestycja w takim kształcie byłaby sprzeczna z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z dwóch powodów: po pierwsze: z uwagi na to, że plan przewiduje możliwość realizacji budynków do 50 m wysokości natomiast realizacja niniejszej inwestycji doprowadziłaby do powstania budynku o wysokości 67,40m. Po drugie: plan nakazuje realizację obiektów o wysokich walorach architektonicznych a przedmiotowa wieża takich walorów nie posiada.

W ocenie Sądu w/w stanowisko organu zostało wydane co najmniej przedwcześnie to jest bez należytego wyjaśnienia okoliczności sprawy.

I tak w pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę jest wymagana w przypadku istotnego odstąpienia od warunków tegoż pozwolenia. Jednocześnie ustawodawca w art. 36a ust. 5 zdefiniował, jakiego rodzaju odstąpienia mają charakter istotny. Są nimi odstąpienia, które dotyczą:

1. zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu;

2. charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego tj. kubatury, powierzchni

zabudowy, wysokości, długości, szerokości, liczby kondygnacji;

3-6(...)

7. ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz te, które wymagają opinii, uzgodnień, pozwoleń, i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi.

Z uzasadnienia decyzji wynikałoby, iż organ uznał, że odstępstwo, którego zatwierdzenia domaga się inwestor należy uznać za istotne z uwagi na zmianę charakterystycznych parametrów obiektu tj. wysokości.

W ocenie Sądu w tym zakresie sprawa nie została przez organ należycie wyjaśniona.

Należy bowiem zwróci uwagę, że definicja wysokości budynku została zawarta w §6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. nr 75, po. 690 ze zm. dalej : rozporządzenie w sprawie warunków technicznych). Zgodnie z jego treścią wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położnym wejściu do budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej krawędzi stropu bądź najwyżej położonej krawędzi stropodachu nad najwyższą kondygnacją użytkową łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej albo dla najwyżej położonej górnej powierzchni innego przykrycia. Tymczasem w niniejszej sprawie organ nie dokonał analizy projektowanych zmian z punktu widzenia tego przepisu. Wprawdzie wskazał w uzasadnieniu, że planowaną wieżę należy traktować jako część budynku i wliczać do jego wysokości jednakże jako uzasadnienie tego stanowiska przywołał jedynie opis zawarty w projekcie budowlanym wskazujący, iż część ta będzie ważnym elementem kształtującym elewację ulicy a jednocześnie ze względu na swoją wysokość istotną dominantą w otoczeniu.

W ocenie Sądu zapis taki nie może uzasadniać przyczyn, dla których organ uznał, że planowaną wieżę należy potraktować jako taką część budynku, która ma wpływ na wysokość budynku w rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawa budowlanego tj. §6 cyt. wyżej rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.

Jedynie na marginesie niniejszych rozważań wskazać należy, że plan zagospodarowania przestrzennego obowiązujący na tym terenie również definiuje pojęcie wysokości budynku (§7 pkt. 10 planu) jako "nieprzekraczalny wymiar pionowy mierzony od poziomu terenu przy najniżej położonym głównym wejściu do budynku do górnej najwyższej krawędzi dachu". Uznając, że wieża wpływa na wysokość budynku organ nie odniósł się nawet do tej definicji. Natomiast podkreślić należy, że wiążącą dla organu jest definicja omaw. pojęcia zawarta w §6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jako przepisu powszechnie obowiązującego. Plan

zagospodarowania przestrzennego nie może w odmienny sposób regulować tej kwestii.

W ocenie Sądu organ nie uzasadnił również w należyty sposób przyczyn, dla których uznał, że realizacja planowanej wieży będzie stała w sprzeczności z nakazem zawartym w planie zagospodarowania przestrzennego realizacji obiektów o wysokich walorach architektonicznych. Nie ulega wątpliwości - czego nie kwestionuje skarżący - że "wysokie walory architektoniczne" to pojęcie niedookreślone i każdorazowo wymaga oceny przez organ architektoniczno -budowlany. W konsekwencji rozstrzygnięcie w tym zakresie będzie miało charakter uznaniowy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalił się pogląd, że rolą organu orzekającego w korzystaniu z uznania administracyjnego jest wykazanie, że uznanie to nie jest skutkiem dowolności stosowania władztwa administracyjnego, lecz uzasadnione jest ochroną obiektywnie pojmowanego interesu społecznego w rozumieniu art. 7 k.p.a., której to ochrony nie może naruszać nawet wzgląd na słuszny interes strony w okolicznościach indywidualnej sprawy (tak WSA w Warszawie w wyroku z dnia 27.09.2007r. w sprawie IV SA/Wa 1454/07, Lex 420675, w wyroku z dnia 20.11.2006r., w sprawie IV SA/Wa 1274/06, Lex 3224) W innym miejscu - w wyroku z dnia 24.11.2005r. w sprawie IVSA/Wa 2293/05 (Lex nr 192526) WSA w Warszawie podkreślił, że prawidłowe i zgodne z wymogami określonymi w art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie jest szczególnie ważne przy decyzjach wydawanych w oparciu o uznanie administracyjne, a zwłaszcza przy decyzjach negatywnych dla wnioskodawcy. (...). Brak prawidłowego uzasadnienia takiej decyzji uniemożliwia jej właściwą kontrolę ze strony sądu. Ze względu na możliwy do podniesienia zarzut niewłaściwego korzystania z uznania administracyjnego, obowiązki w zakresie uzasadnienia decyzji są większe wobec organu orzekającego w ramach uznania administracyjnego aniżeli w przypadku orzekania w ramach ustawowego związania.

Mając na uwadze powyższe okoliczności należy wskazać, że organ administracji nie dość wnikliwie ocenił czy realizacji wieży sprzeciwia się zawarty w planie zapis o nakazie realizacji jedynie obiektów o wysokich walorach architektonicznych. Wprawdzie organ przed wydaniem decyzji zwrócił się pismem z dnia 7 stycznia 2010r. do Wydziału [...] o wydanie opinii dotyczącej "stalowej wieży dekoracyjnej" ze względu na zapis zawarty w §12 pkt. 1

miejscowego plany zagospodarowania przestrzennego jednakże - wbrew twierdzeniom organu- wydział ten nie zaopiniował wniosku. O ile - co do zasady opinia taka może stanowić dowód w sprawie albowiem zgodnie z treścią art. 75§1 zd. 1 kpa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem, o tyle w okolicznościach niniejszej sprawy organ odwoławczy nieprawidłowo odwołał się do treści pisma z dnia 18.01 2010r. Z treści tego pisma wynika wszak, że "budynek usytuowany jest w granicach obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (...), którego §22 ust. 3 mówi "Maksymalna wysokość zabudowy 15 kondygnacji nadziemnych nie więcej niż 50 m nad poziom terenu".

Jak wynika z przekroju rzędna dachu wynosi 49,94 m, co wyczerpuje dopuszczalna wysokość zabudowy ustaloną w/w planem miejscowym. Wobec powyższego projektowana wieża dekoracyjna na dachu budynku byłaby niezgodna z obowiązującym prawem lokalnym i nie może uzyskać pozytywnej opinii".

Zacytowana treść pisma jednoznacznie wskazuje, że Wydział [...] nie zaopiniował w żaden sposób inwestycji z punktu widzenia jej walorów estetycznych (architektonicznych). Wskazał jedynie - mimo braku w tym zakresie kompetencji, - że inwestycja nie może być realizowana z uwagi na przekroczenie dopuszczalnej wysokości.

W konsekwencji zatem pismo z dnia 18.01.2010r. nie może stanowić dowodu, że planowana inwestycja jest sprzeczna z §12 pkt. 1 uchwały w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Reasumując zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zasad postępowania a to art. 7, 77§1, 80 i 107§3 kpa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to skutkowało koniecznością wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Rozpoznając ponownie odwołanie skarżącej Spółki organ odwoławczy będzie związany wskazaną wyżej oceną prawną. I tak w szczególności organ rozważy czy opisana we wniosku zmiana stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt. 2 i 7 Prawa budowlanego mając przy tym na względzie definicję wysokości budynku określoną w §6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.

Ponownie organ oceni także czy planowana inwestycja posiada "wysokie walory architektoniczne" w rozumieniu §12 pkt. 1 prawa miejscowego, z tym że w tym ostatnim zakresie decyzja winna być rzetelnie i szczegółowo uzasadniona.

Mając powyższe na uwadze - na podstawie art. 145§1 pkt. 1 lit. c oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) Sąd orzekł jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach zostało oparte o treść art. 200 i 205 tej ustawy.