Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 222/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-07-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. sp.k. w C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania A sp. z o.o. w C. (spółka, skarżąca, strona) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r. nr [...] (organ pierwszej instancji) w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. 7 lutego 2015r. przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "L" w T. będącego w dyspozycji J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B w K. W chwili przystąpienia funkcjonariuszy do czynności służbowych w lokalu znajdowały się urządzenia o nazwie Multi Gaminator 42 nr [...] oraz Hot Spot o numerach [...] i [...]. Urządzenia te były włączone i gotowe do gry. Swoim wyglądem przypominały automaty do gier, jakie są eksploatowane w kasynach gry, dlatego funkcjonariusze przystąpili do przeprowadzenia ich oględzin i zbadania ich cech w drodze eksperymentu.

W celu rozpoczęcia gry każde z urządzeń należało zostało zasilone środkami pieniężnymi, które były przeliczane na punkty według przelicznika 10 zł = 10 punktów.

W przypadku urządzenia nr [...], oferowało ono 16 gier. Uruchomiono grę black&red. Po wciśnięciu przycisku START w ruch wprawione zostały bębny (symulatory bębnów). Gry rozgrywały się automatycznie, samoczynnie, bez ingerencji grającego. Również samoczynnie nastąpiło zakończenie gry. Grający uzyskali wygraną gotówkową w kwocie 5 zł, wypłaconą przez automat.

W przypadku urządzenia nr [...], oferowało ono 10 gier. Urządzenie zakredytowano kwotą 10 zł. Uruchomiono grę Ultra Hot przedstawiająca trzy stylizowane bębny z symbolami owoców. Po wciśnięciu przycisku START w ruch wprawione zostały bębny (symulatory bębnów). Gry rozgrywały się automatycznie, samoczynnie, bez ingerencji grającego. Przy stanie licznika credit 70 punktów wybrano gre Hot Target przedstawiającą pięć stylizowanych bębnów z owocami> powtórzono czynności. Samoczynnie nastąpiło zakończenie gry po zgraniu wszystkich punktów kredytowych. Grający nie uzyskali wygranej.

Urządzenie oznaczone [...] zakredytowano kwota 5 zł otrzymując 50 punktów kredytowych. Wyświetliły się aplikacje 5 gier oraz możliwość wyboru stawki od 5 do 50 punktów. Wybrano grę Amerkian Poker II przedstawiającą 5 odwróconych kart. Przyciśnięcie przycisku start powodowało zdjęcie z licznika punktów kredytowych 10 punktów i odwrócenie kart od lewej do prawej. Wartości wygranych zmieniały się w zależności od stawki. Po przyciśnięciu nacisku stop można było pozostawić kartę do kolejnego rozdania. Następnie zmieniono grę na Ultra Hot przedstawiająca stylizowane bębny z owocami. Naciśnięcie przycisku start powodowało rozpoczęcie gry, a kręcące się bębny zatrzymywały się samoczynnie. Bębny zatrzymały się w konfiguracji dającej wygraną w postaci 80 punktów, co przedłużyło grę. Po naciśnięciu przycisku "zmiana gry i wypłata" urządzenie wypłaciło wygrana pieniężną w postaci monety o nominale 5 zł.

Urządzenie oznaczone [...] zostało zakredytowane kwotą 5 zł, istnieje możliwość zmiany stawki od 5 do 50 punktów za grę. Wybrano grę Amerikan Poker II przedstawiająca pięć odwróconych kart. Karty odwracały się od lewej do prawej, a wynik gry wyświetlał się na monitorze. Przyciskiem stop można wybrać kartę do pozostawienia do kolejnego rozdania. Po naciśnięciu przycisku Zmiana gry wybrano grę Ultra Hot przedstawiającą trzy stylizowane bębny z symbolami owoców. Po naciśnięciu przycisku start uruchamiano bębny, które zatrzymywały się samoczynnie. Uzyskano wygraną 80 punktów przelanych na licznik credyt, przedłużając grę. Po naciśnięciu przycisku wybór gry i wypłata na ekranie wyświetlił się komunikat "hopper empty", co grający uznali za brak monet pięciozłotowych do wypłaty.

Kontrolujący stwierdzili, że w trakcie rozgrywania gier gracz nie miał wpływu na układ symboli pojawiających się na ekranie, gdyż automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych, nie pozwalała na ich identyfikację przez grającego. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywało się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Przeprowadzający gry testowe uzyskał wygrane pieniężne wypłacone bezpośrednio z automatów w monetach pięciozłotowych. Za korzystny układ symboli grający uzyskał także wygrane w postaci punktów kredytowych. Urządzenia były zaopatrzone w naklejki, z których wynikało, że ich właścicielem była A sp. z o.o. Do akt postępowania złożono umowę dzierżawy 41,54 m 2 powierzchni lokalu położonego w t., ul. [...] za czynsz [...] zł miesięcznie. Umowę zawarto pomiędzy A sp. z o.o. w C. a B 20 stycznia 2015r.

Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół, do którego zastrzeżenia złożył pełnomocnik A sp. z o.o. spółka komandytowa wskazując, że zatrzymane urządzenia są własnością spółki, którą reprezentuje, a zostały wniesione aportem z 28 stycznia 2015r., nadal były jednak opatrzone naklejkami z nazwą właściciela A sp. z o.o. Wpis spółki komandytowej do rejestru nastąpił 20 lutego 2015r.

Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z [...] wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna. Odwołując się do art. 109 § Kodeksu spółek handlowych uznał, że na dzień kontroli tj. 7 luty 2015r. A sp. z o.o. S.K. nie była wpisana do rejestru, a tylko ta czynność określa jej byt prawny, zatem to A sp. z o.o. pozostaje podmiotem postepowania.

Naczelnik Urzędu Celnego nie podzielił stanowiska strony i decyzją [...] r. wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 36.000 zł w związku z urządzaniem gier hazardowych na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, powołując art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm. – dalej: u.g.h.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 tej ustawy w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

W odwołaniu strona zarzuciła naruszenie art. 122, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z dalej: O.p.), które miało wpływ na wynik sprawy poprzez błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocenę materiału dowodowego i w skutek powyższego uznanie jedynie na podstawie eksperymentu, że urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych albowiem:

- gry na urządzeniu Multi Gaminator 42 nr [...] posiadają charakter losowy podczas gdy zdaniem skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności i zręczności grającego;

- gdy na urządzeniach Hot Spot nr [...] i nr [...] zawierają elementy losowości podczas gdy zdaniem skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności , zręczności i wiedzy grającego co zostało de facto stwierdzone w czasie eksperymentu;

● nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, że urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy UC, którzy nie posiadają wiedzy specjalistycznej w zakresie funkcjonowania urządzeń:

● nieprawidłowe ustalenie strony postępowania albowiem urządzenia zostały 28 stycznia 2015r. wniesione aportem przez skarżącą do A sp. z o.o. Spółka Komandytowa w C., a w dniu kontroli 7 lutego 2015r. nie były już własnością skarżącej;

● art. 133 § O.p. poprzez uznanie, że strona jest skarżącą podczas gdy urządzenia zostały 28 stycznia 2015r. wniesione aportem przez skarżącą do A sp. z o.o. Spółka Komandytowa, a w dniu przeszukania nie były już własnością skarżące, zatem nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nie było dopuszczalne;

● art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie w oparciu o eksperyment podczas gdy stwierdzenie czy urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj, czy gry zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne:

● art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez ich zastosowanie i uznanie, że urządzenie było przeznaczone do urządzania gier na automatach u rozumieniu ustawy, podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzenia działalność gospodarcza nie była kwestionowana, ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowne przez organy podatkowe i być podstawą nakładania kar pieniężnych;

● art. 2 ust. 3 i 5 ugh poprzez ich błędną wykładnię albowiem:

- zdaniem skarżącej gry na urządzeniu Multi Gaminator 42 nr [...] nie posiadają charakteru losowego albowiem wynik gry był uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego;

- zdaniem skarżącej gry na urządzeniach Hot Spot nr [...] i nr [...] nie zawierają elementu losowości albowiem wynik gry uzależniony jest od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, co zostało de facto stwierdzone w czasie prowadzonego eksperymentu.

Spółka wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego celem ustalenia charakteru badanych urządzeń, a organ odwoławczy nie uwzględnił tego wniosku, podobnie jak wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 oraz przez Sąd Najwyższy w sprawie I KZP 10/15 i Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GPS 1/16.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Wskazał, że zgodnie z art. 222 ustawy z 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. 2016r. poz. 1948 ze zm.) postępowania wynikające z ustawy o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy (art. 260 z dniem 1 marca 2017r.) przejmują organy właściwe po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Zgodnie z art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 211 pkt 2 lit. a, art. 213 ust. 1 pkt Przepisów wprowadzających ustawie o Krajowej Administracji Skarbowej postępowania wszczęte i niezakończone przed 1 marca 2017r. prowadzone przez dyrektora izby celnej, jako organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego, prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej.

W uzasadnieniu swej decyzji, odnośnie istoty rzeczy, organ odwoławczy w szczególności podniósł, że nie podziela stanowiska strony co do tego, iż gry na urządzeniach nie zawierają elementu losowego, a wygrane lub przegrane w grach nie zależą od przypadku, lecz od umiejętności, zręczności i wiedzy gracza. Organ zaakcentował, że grający uzyskali wygraną pieniężną oraz rzeczową w postaci punktów dających możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Bębny zatrzymywały się samoistnie bez wpływu grającego na moment zatrzymania, niezależnie od uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Gry urządzane byty w celach komercyjnych i zawierały element losowości, nadto były to gry karciane. Automaty do gier wypełniały więc definicję gier, o której mowa w art. 2 ust. 3 i 4 (Hot Spot nr [...] i nr [...]) oraz ust. 5 u.g.h. (Multi Gaminator 42 nr [...]). Organ pierwszej instancji prawidłowo na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wymierzył spółce karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych.

W oparciu o umowę dzierżawy z 20 stycznia 2015r. oraz fakturę VAT z 1 lutego 2015r. ustalono, że dzierżawca części powierzchni lokalu w T. była spółka.

Organ odwoławczy podzielił pogląd co do ustalenia, że to skarżąca spółka była adresatem decyzji w niniejszej sprawie, a zarzut naruszenia art. 133 § 1 O.p. był nietrafny. Zgodnie z art. 109 Kodeksu spółek handlowych spółka komandytowa powstaje z chwilą wpisu do rejestru. Osoby, które działały w imieniu tej spółki po jej zawiązaniu, a przed wpisaniem do rejestru odpowiadają solidarnie. Rejestracja spółki komandytowej nastąpiła 20 lutego 2015r., a je wpis do rejestru nastąpił 13 kwietnia 2015r. Wobec powyższego A sp. z o.o. Spółka Komandytowa w dniu kontroli 7 lutego 2015r. nie była dysponentem badanych automatów, a w konsekwencji nie mogła być adresatem decyzji w niniejszej sprawie. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, natomiast organizowała gry hazardowe umieszczając w wynajętym lokalu automaty do gier, organizując te gry i czerpiąc z nich korzyści.

W kwestii zarzutów obejmujących rzekomo techniczny charakter zastosowanych w sprawie przepisów odwołano się do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. w sprawie P4/14, który uznał , że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stoją w sprzeczności z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W konsekwencji zasadnie zastosowano przywołane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w której znowelizowano art. 14 w ten sposób, że dozwolono na gry na automatach tylko w kasynach gry. Projekt tej regulacji przedstawiono do notyfikacji Komisji Europejskiej 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL, która zaakceptowała przyjęte tam rozwiązania.

Zasadność zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych znalazła oparcie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, a organ w pełni podzielił prezentowane tam poglądy.

Wskazano również na wyrok TSUE z 13 października 2016r. C-303/15, w którym Trybunał, który rozstrzygnął kwestie technicznego charakteru przepisów o grach hazardowych, w tym w zakresie, który wskazała strona w odwołaniu. Wobec powyższego podnoszone tam zarzuty również nie zasługiwały na uwzględnienie.

Organ odwoławczy podkreślił samodzielne uprawnienia funkcjonariuszy celnych do dokonywania eksperymentów w oparciu o art. 32 ustawy o Służbie Celnej, bądź w oparciu o art. 211 Kodeksu postępowania karnego. Definicje gier hazardowych zawierają natomiast przepisy ustawy o grach hazardowych przywołane w decyzji. Dowód z eksperymentu należało zatem uznać za w pełni wiarygodny.

Organ może powołać w sprawie opinię biegłego w oparciu o art. 197 § 1 O.p. gdy w sprawie potrzebne są wiadomości specjalne. W rozpoznawanej sprawie dowód ten był zbędny ze względu na zakres zgromadzonego materiału dowodowego gdyż fakt urządzania gier hazardowych został wykazany w sposób dostateczny innymi środkami dowodowymi.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 ugh organ winien zwrócić się do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji rozstrzygającej czy urządzenia posiadają cechy opisane w art. 2 ust. 1-5 ugh. Powyższe nie oznacza, że w każdej sprawie Minister Finansów winien wydać taką opinię, tym bardziej, że strona o nią się nie ubiegała. Minister w trybie powołanych przepisów rozstrzyga jedynie w przypadkach istnienia wątpliwości co do charakteru gier, a organ takich wątpliwości w rozpoznawanej sprawie nie miał. Chcąc uzyskać wiążącą decyzję przesądzającą o charakterze gier na danym automacie, urządzający może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 ugh dołączając badanie techniczne wykonane przez jednostkę badająca upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze ugh. Gdy zaś urządzający gry nie skorzysta z tego trybu organy na podstawie art. 89 i art. 90 ugh uzyskują uprawnienia do czynienia własnych ustaleń w zakresie przesłanek wymierzenia kary w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się również naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania. Organ ten bowiem działał w granicach prawa i na podstawie prawa (art. 120 O.p.), podjął wszelkie niezbędne działania dla ustalenia stanu faktycznego sprawy, ocenił całokształt materiału dowodowego, co znalazło odpowiednie odzwierciedlenie w treści decyzji. Przedmiotem dowodu były okoliczności istotne dla dokonania oceny sprawy, niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego.

Pismem z 4 lutego 2019r. spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na powyższą decyzje domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ja decyzji organu pierwszej instancji.

W skardze spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 122, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocenę materiału dowodowego i w skutek powyższego:

● nieprawidłowe ustalenie strony postępowania albowiem urządzenia zostały 28 stycznia 2015r. wniesione aportem przez skarżącą do A sp. z o.o. spółki komandytowej, a zatem w dniu kontroli(7.02.2015r.0 nie były własnością skarżącej, co wynika z aktu notarialnego rep. A nr [...] , a organy podatkowe powinny w toku postępowania podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy;

● uznanie, że skarżąca urządzała gry na automacie Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...] i Hot Spot nr [...], podczas gdy uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera opisu funkcjonowania tych urządzeń;

● brak zweryfikowania charakteru wszystkich gier na wymienionych urządzeniach i wybiórce dokonanie ich wyboru w czasie eksperymentu;

● nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, że urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy UC, którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy dotyczącej funkcjonowania urządzeń;

- art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu podczas gdy stwierdzenie czy urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych tj. czy gry mają charakter losowy lub zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne;

- art. 120 O.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w zw. z art. 235 O.p. poprzez brak wskazania podstawy prawnej w sentencji zaskarżonej decyzji tj. wskazanie w sentencji, że podstawa wydania decyzji są przepisy ustawy o grach hazardowych podczas gdy organ II instancji powinien wskazać dokładnie i precyzyjnie podstawę prawną zaskarżonej decyzji, a nie ograniczać się do wskazywania konkretnych norm prawnych jedynie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Spółka wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu - aktu notarialnego rep. A [...] z 28 stycznia 2015r. na okoliczność, że urządzenia Hot Spot o numerach [...], [...], [...] zostały 28 stycznia 2015r. wniesione aportem przez skarżąca do A sp. z o.o. spółka komandytowa w C., nie były własnością skarżącej.

W uzasadnieniu spółka w całości podtrzymała stanowisko prezentowane w sprawie i towarzysząca mu argumentację.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Stosownie do art. 2 ust. 3-5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygrana rzeczowa jest również wygrana polegająca na możliwości kontynuowania gry bez konieczności wpłaty stawki, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry bez konieczności wpłaty stawki i wykorzystanie wcześniejszej wygranej.

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w powyższych przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc powyższe ramy prawne do ustalonego w sprawie stanu faktycznego stwierdzić należało, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 i 4 oraz ust. 5 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik eksperymentu, tj. gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z urządzeń, a których przebieg opisano w protokole z eksperymentu procesowego z 7 lutego 2015r.

W ramach eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na spornych automatach stwierdzono m.in., że urządzenia umożliwiały grę po wpłaceniu określonej kwoty pieniędzy. Gracz decydował jedynie o wyborze gry i jej rozpoczęciu, nie miał natomiast żadnego wpływu na przebieg gry, konfigurację symboli ukazujących się na wprawionych w ruch bębnach, uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo - losowo). W przypadku korzystnego układu symboli, po zatrzymaniu bębnów które następowało samoczynnie i bez ingerencji oraz wpływu grającego, urządzenia oferowały wygrane pieniężne oraz rzeczowe w postaci punktów kredytowych umożliwiających kontynuację gry lub rozegranie nowej. W urządzeniach dostępne były gry karciane Amerikan Poker II. Co istotne, lokal w którym funkcjonowały urządzenia nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1a u.g.h. Stosownie do przywołanych wyżej definicji, grami na automatach są gry zawierające element losowości. Zatem dla uznania gry za losową nie jest konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie elementy losowości lecz wystarczające a zarazem konieczne, aby w ogóle zawierała takie elementy. Tak więc nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itd. oraz elementy przypadkowe (losowość), narzucone przez program gry, to jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który przesądza o tym, że jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a więc że dane urządzanie może być eksploatowane jedynie w kasynie. Wobec powyższego nie zaistniała potrzeba badania w drodze eksperymentu wszystkich zainstalowanych w automatach gier, a wymóg taki nie wynika z powołanych przepisów.

Podmiotem urządzającym gry była skarżąca spółka. Skarżąca wynajęła ogólnodostępny lokal z możliwością wykorzystania go na potrzeby jej działalności (umowa dzierżawy z 20.01.2015r.) i w celu prowadzenia tej działalności zainstalowała własne urządzenia - automaty. Powyższe spełnia przesłanki określenia skarżącej jako urządzającego gry, tym bardziej, że automaty były opatrzone naklejkami wskazującymi ich właściciela. Odnośnie właściwego określenia strony postępowania należało w całości podzielić pogląd prezentowany przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji. W dacie kontroli 7 lutego 2015r. badane automaty opatrzone były naklejką określającą ich właściciela. Jak podaje skarżąca z dniem 28 stycznia 2015r. automaty zostały przekazane w formie aportu do A sp. z o.o. spółka komandytowa. Spółka ta została jednak zarejestrowana 20 lutego 2015r., a wpis do rejestru nastąpił 13 kwietnia 2015r. Organ, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i odwołując się do art. 109 ustawy z 15 września 2001r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2013r. poz. 1030 ze zm.) stwierdził, że spółka komandytowa powstaje z chwilą wpisania jej do rejestru. Wpis ten ma charakter konstytutywny, co nie miało miejsca w dacie kontroli, a sam fakt wniesienia aportu nie przesądza o bycie prawnym podmiotu (wyrok NSA z 6.09.2017r. sygn. akt II FSK 2136/15, z 3.08.2012r. sygn. akt II OSK 811/11; wszystkie powołane na:orzeczeniansa.gov.pl). Odwołując się do art. 109 § 2 Kodeksu spółek handlowych organ odwoławczy zasadnie podkreślił, że osoby zawierające umowę spółki komandytowej działają i odpowiadają solidarnie za spółkę po jej zawiązaniu, a przed jej wpisem do rejestru. Przywołane wyżej okoliczności faktyczne oraz regulacje prawne wskazują na brak wadliwości w określeniu adresata zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji należało stwierdzić, że nie doszło do naruszenia art. 133 § 1 O.p.

Zgodnie z definicja zawartą w Słowniku języka polskiego (internetowy Słownik języka polskiego PWN) "losowy" oznacza zależny od losu, oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo. Kwestię losowości należy ponadto rozważać nie tylko w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz także możliwości wpływu na ten wynik. Gry, w których cechy fizyczne i psychiczne gracza są istotne, tym się różnią od gier losowych, że w przypadku tych pierwszych wynik gry zależy od osoby grającej i jej cech istotnych w danej grze, podczas gdy w drugich – wpływ taki nie istnieje, gdyż gracz nie może w żaden zgodny z regułami gry sposób ingerować np. w to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się bębny z umieszczonymi na nich symbolami ani jakie karty otrzyma w wyniku rozdania. Natomiast gra, której wynik, tak jak w rozpoznawanej sprawie, jest niezależny od poczynań grającego i zależy od sposobu zaprogramowania urządzenia, ma charakter losowy. Gdyby bowiem przyjąć – jak twierdzi skarżąca – że gry nie miały charakteru losowego i osoba grając miałaby realny wpływ na wynik, musiałby istnieć jakiś czynnik owego wpływu – refleks, wiedza itd. W grach dostępnych na badanych automatach czynnika takiego nie stwierdzono. Skoro gracz nie miał wpływu na osiągnięty wynik i zależne od niego było tylko uruchomienie urządzenia i wybór gry, potwierdza to charakter gier dostępnych na badanych automatach - jako gier zawierających element losowości, gier hazardowych. Czyni to zarzuty naruszenia prawa materialnego niezasadnymi.

W tym zakresie organ nie był zobowiązany do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ponieważ wszelkie istotne w sprawie okoliczności zostały już ustalone, nie wymagały wiadomości specjalnych, a tylko w tym wypadku dowód z opinii biegłego stanowił by celowe uzupełnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak. notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W omawianym zakresie należało również przywołać wyrok TSUE zapadły w sprawie C-303/15.

W odniesieniu do zarzutu braku uprawnień funkcjonariuszy celno-skarbowych do przeprowadzania eksperymentów na automatach do gry wyjaśnić trzeba, że art. 64 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. 2016 r. poz. 1947 ze zm.) określa uprawnia funkcjonariuszy, jakie im przysługują w ramach kontroli celno-skarbowej. Zgodnie ust. 1 pkt 14 tego artykułu, funkcjonariusze są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub na innym urządzeniu. Ustawodawca przyznając funkcjonariuszom samodzielne uprawnienie do wykonywania eksperymentu, nie zawarł żądnych dodatkowych warunków, od których uprawnienie to miałoby być uzależnione. Przepisy ustawy o grach hazardowych wskazują jakie cechy gry pozwalają ją zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu ustawy i stwierdzenie, że w danym przypadku cechy te występują. Nie wymaga to specjalistycznej wiedzy, a kwalifikacje funkcjonariuszy są w tym względzie wystarczające. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie, bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Warto również odwołać się do art. 32 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zakresie uprawnień funkcjonariuszy do przeprowadzania eksperymentów na badanych automatach, które obowiązywały w dacie przeprowadzenia kontroli (wyrok NSA z 25.11.2015r. sygn. akt II GSK 183/14). Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli.

W ocenie Sądu postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było – wbrew zarzutom skargi - prawidłowo, z poszanowaniem reguł procesowych, wynikających z art. 122, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p., a organy obu instancji dostatecznie wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji, po myśli art. 210 § 4 O.p., jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego sprawy według art. 2 ust. 3, 4 i ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podstawa prawna wydania zaskarżonej decyzji wynika z treści jej uzasadnienia oraz odwołuję się do rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu pierwszej instancji, przywołując zarówno treść mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego oraz towarzyszące mu orzecznictwo sądów administracyjnych i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), oddalił skargę.