Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1741/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 33 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1 i 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Wojciech Kręcisz (spr.) Protokolant Michał Sikora po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. G. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. z dnia 8 lipca 2010 r. sygn. akt III SA/Lu 181/10 w sprawie ze skargi G. G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. P. na rzecz G. G. Spółki z o.o. w W. 530 (pięćset trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. oddalił skargę G.G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B.P. z dnia [...] marca 2010 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Relacjonując przebieg postępowania Sąd I instancji podał, że w dniu 17 czerwca 2009 r. Spółka złożyła wniosek w sprawie przedłużenia jej na kolejne 6 lat dotychczasowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Celnej w B.P. odmówił spółce przedłużenia tego zezwolenia z uwagi na fakt, że Prezes Zarządu został skazany na karę grzywny i nie posiadał nienagannej opinii, a art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych, wymagał, aby osoby zarządzające podmiotem lub reprezentujące podmiot ubiegający się o zezwolenie, taką opinię posiadały.

Po rozpatrzeniu odwołania strony, decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B.P. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2009 r.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Zgodnie z jej art. 8, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 221 Ordynacji podatkowej, w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez dyrektora izby celnej, odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym.

Organ podał, że w toku toczącego się postępowania administracyjnego ustalono, iż w dniu 4 listopada 2009r. Sąd Rejonowy XV Wydział Grodzki w L. wydał wyrok nakazowy, uznający prezesa zarządu spółki G.G.za winnego popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks. Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że art. 33 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie stanowi, iż o nienaganności opinii osób wymienionych w tym przepisie można mówić jedynie w sytuacji, gdy te osoby nie są karane za przestępstwo z winy umyślnej. Ustawodawca posłużył się bowiem klauzulą ogólną "nienagannej opinii", a z użytego w tym przepisie zwrotu "w szczególności" wynika, iż przedstawione zaświadczenie o braku karalności z winy umyślnej jest jedną lecz nie jedyną przesłanką posiadania nienagannej opinii.

Przepis art. 33 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jedynie przykładowo wymienia, jako okoliczność mogącą wskazywać na nienaganną opinię fakt niekaralności za popełnione umyślnie przestępstwo lub przestępstwo karne skarbowe. Nawet legitymowanie się zaświadczeniem o niekaralności nie może być jednym wykładnikiem posiadania nienagannej opinii.

Organ zwrócił uwagę, że podstawę do odmowy przedłużenia tego zezwolenia dodatkowo stanowił zarówno fakt toczącego się postępowania karnego skarbowego w stosunku do prezesa zarządu spółki, jak również fakt postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w B., w stosunku do zabezpieczonych automatów do gier o niskich wygranych należących do spółki G. G.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę na powyższą decyzję przypomniał, że w dniu 4 listopada 2009r. Sąd Rejonowy XV Wydział Grodzki w L. wydał wyrok nakazowy, uznający prezesa zarządu spółki za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks. W ocenie Sądu bez znaczenia jest okoliczność, że wyrok nakazowy utracił moc wobec wniesienia sprzeciwu i sprawa podlega rozpoznaniu na zasadach ogólnych, skoro nadal aktualne są wyniki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy i pracowników Urzędu Celnego w L. kontroli świadczącej, że automaty do gier nie były eksploatowane w miejscu wskazanym w udzielonym spółce zezwoleniu z dnia [...] marca 2008 r. Ustalenia te stanowiły podstawę do przedstawienia zarzutów prezesowi zarządu spółki w postępowaniu karnym skarbowym. Zatem prezes nie posiadał nienagannej opinii w dacie złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, jak również w okresie późniejszym, między innymi w dniu 24 listopada 2009 r. kiedy złożył własne oświadczenie, iż nie toczy się przeciwko jego osobie postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości w sprawach przestępstw określonych w art. 299 Kodeksu karnego.

Sąd I instancji uznał, że do stwierdzenia nienagannej opinii nie wystarczy przedstawienie przez odpowiednie osoby zaświadczenia, że nie były skazane prawomocnym wyrokiem za popełnione umyślne przestępstwo lub przestępstwo skarbowe.

Sąd I instancji wyjaśnił, że w dniu 31 października 2009 r. weszła w życie nowa ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323), która wprowadziła zmiany do ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zmiana stanu prawnego dokonana z dniem 31 października 2009 r. oznaczała, że organem właściwym do rozpoznania wniosku stał się Dyrektor Izby Celnej w B.P.. Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, prowadzonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 238 ust. 1 ustawy z 2009 r. o Służbie Celnej). Właściwość organów w sprawach, o których mowa w ust. 1, określa się na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w brzmieniu nadanym ustawą (art. 238 ust. 2 nowej ustawy o Służbie Celnej).

Do dnia 31 grudnia 2009 r. wnioski o wydanie zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oraz wnioski o przedłużanie tych zezwoleń rozpoznawane były w trybie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Ten stan uległ zmianie z dniem 1 stycznia 2010 r., to jest z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, określającej w art. 8, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W myśl przepisów przejściowych i dostosowujących zawartych w Rozdziale 12 nowej ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zaś postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie, umarza się.

W świetle przepisów nowej ustawy o grach hazardowych oraz przepisów Ordynacji podatkowej Dyrektor Izby Celnej w B.P. stał się organem właściwym do rozpatrzenia odwołania spółki od decyzji podjętej przez organ w dniu [...] grudnia 2009 r. Zgodnie z art. 221 Ordynacji podatkowej, w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez (...) dyrektora izby celnej odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że z art. 129 ust. 1 nowej ustawy o grach hazardowych wynika, że ustawodawca honoruje nie tylko dotychczasowe zezwolenia, o ile zostały one wcześniej udzielone zainteresowanej osobie, ale również decyzje o przedłużeniu zezwolenia. Nie oznacza to jednak, iż dotychczasowe zezwolenie będzie przedłużone. Rozstrzyga o tym art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie nie miał zastosowania przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych określający, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie, umarza się. Umorzenie postępowania dotyczy spraw o wydanie zezwolenia, a nie o przedłużenie wcześniejszego zezwolenia (jak w rozpoznawanej sprawie).

Odnosząc się do zarzutu, że zaskarżoną decyzję wydano w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania, przede wszystkim z uwagi na uchybienie w procedurze prawotwórczej, polegające na braku realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej obowiązku wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE, Sąd I instancji wyjaśnił, że wniosek spółki o przedłużenie zezwolenia został złożony w trybie ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Przyjęcie założenia, że nowa ustawa o grach hazardowych powinna zostać uznana za akt prawny nieobowiązując, oznacza, iż w dacie orzekania przez organ w dniu [...] marca 2010 r. zastosowanie miałyby nadal przepisy poprzedniej ustawy z 1992 r. Tak jednak nie jest.

Nie można uchwalonych przepisów nowej ustawy o grach hazardowych (w tym przepisów o charakterze przejściowym, tj. art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1) traktować jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34. Wskazane wyżej przepisy nowej ustawy o grach hazardowych zostały zastosowane przez Dyrektora Izby Celnej w zakresie niezbędnym do rozpatrzenia odwołania pełnomocnika spółki. Sąd I instancji wskazał ponadto, że ramy skontrolowanego postępowania administracyjnego wyznaczał wniosek spółki. Stąd też organ słusznie argumentuje w uzasadnieniu decyzji, że przepisy przejściowe ustawy z 2009 r. o grach hazardowych objęły częściowo przedmiotowe postępowanie. Zdaniem Sądu, w tym stanie rzeczy odpadała więc kwestia obowiązku notyfikacyjnego.

W sytuacji, gdy prezes zarządu spółki nie spełniał kryterium nienagannej opinii i dlatego odmówiono przedłużenia zezwolenia, brak było uzasadnionych podstaw do przyjęcia, iż Dyrektor Izby Celnej wydając w dniu [...] marca 2010 r. decyzję na mocy przepisów przejściowych (art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1) nowej ustawy o grach hazardowych naruszył konstytucyjne zasady dotyczące ochrony wolności i praw oraz ochrony nabytych praw podmiotowych, ograniczając spółce możliwość prowadzenia działalności gospodarczej.

Sąd I instancji uznał, że nie ma podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, skoro wątpliwości pełnomocnika spółki w tym zakresie dotyczyły głównie samego trybu uchwalenia ustawy o grach hazardowych, pomięcia obowiązku notyfikacji i uchwalenia przepisów krajowych zakazujących korzystania z gier hazardowych za wyjątkiem kasyn oraz możliwości ingerencji prawodawcy w prawa nabyte podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych.

G.G.Sp. z o.o. w W. zaskarżając wyrok w całości domagała się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła:

1. Naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji stosowanego w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji, w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisom ustawy krajowej i zastosowanie znalazł art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej, to jest Traktu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze późn. zm. - zwany dalej TFUE), formułującymi podstawowe zasady prawa pierwotnego Unii Europejskiej, czyli zasadę zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między i krajami Unii Europejskiej (art. 34 TFUE), zasadę swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskie (art. 49 TFUE) oraz zasadę swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej (art. 56 TFUE);

2. Naruszenie art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad:

- ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- ochrony interesów w toku;

- zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy,

- zasady przyzwoitej legislacji,

które to zasady zostały rażąco naruszone przy orzekaniu w sprawie, a to wobec zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mocą którego, wbrew wskazanym tu zasadom rangi konstytucyjnej, bezzasadnie odmówiono skarżącej Spółce przedłużenia o kolejne 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych na terenie Województwa L., mimo iż w chwili orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz później strona spełniała wszelkie warunki wymagane dla przedłużenia owego zezwolenia;

3. Naruszenie art. 78 Konstytucji, a to poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej;

4. Naruszenie prawa materialnego, to jest art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w szczególności na uznaniu przez sąd I instancji za prawidłowe orzeczenia organu II instancji, opartego o ten przepis, mimo iż istotą postępowania odwoławczego jest ponowne rozpoznanie tej samej sprawy w całym jej zakresie, a w chwili orzekania (decyzja organu celnego z dnia 22.03.2010 roku) p. M. S. nie był (od dnia 29.01.2010 roku) już członkiem władz skarżącej spółki, wobec czego ewentualne, kierowane pod jego adresem zarzuty dotyczące braku nienagannej opinii nie mogą rzutować na orzeczenie dotyczące skarżącej spółki;

5. Naruszenie prawa materialnego, to jest art., 33 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, wyrażające się w szczególności poprzez bezzasadne przyjęcie iż p. M. S. (były prezes zarządu spółki) nie posiada nienagannej opinii, mimo iż analiza ustalonego w sprawie stanu faktycznego nakazuje uznać to ustalenie za całkowicie dowolne, a w szczególności nie znajdujące potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym;

6. Naruszenie prawa procesowego mające wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270), dalej: p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim, wbrew obowiązkowi nałożonemu na Sąd I instancji, uzasadnienie prawne wydanego rozstrzygnięcia jawi się jako tak dalece nieczytelne, iż nie sposób z niego jednoznacznie wywnioskować o podstawie prawnej wydanego orzeczenia;

7. Naruszenie przepisów proceduralnych prawa Unii Europejskiej, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis w swojej istocie, z uwagi na jego co najmniej pośrednie oddziaływanie na obrót towarowy między krajami Unii Europejskiej kwalifikować należy jako:

- zakazany pierwotnym prawem unijnym (art. 34 TFUE) środek równoważny do ograniczeń ilościowych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej,

- "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 punkt 11) Dyrektywy nr 98/34/WE, będący jednocześnie "innym wymaganiem" w rozumieniu art. 1 punkt 4) tej dyrektywy,

wobec czego przed wprowadzeniem do krajowego porządku prawnego takiego przepisu rangi ustawowej, obligatoryjne było przeprowadzenie procedury jego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 i następnych przywołanej Dyrektywy nr 98/34/WE, czego jednak ustawodawca nie zrealizował. Tym samym przepis ustawy, stanowiący podstawę orzeczenia, powinien zostać uznany przez sąd administracyjny za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, jakkolwiek nie wszystkie spośród stawianych w niej zarzutów zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, wywołane wniesioną skargą kasacyjną, nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii oceny prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów określających i ustanawiających prawne wymogi ustalania faktów, ich kwalifikacji prawnej oraz ustalania ich konsekwencji prawnych, w prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (a także ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa postępowaniu w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. Zasadniczą oś sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie stanowi przy tym kwestia, oceny stanowiska Sądu I instancji o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, która w zakresie odnoszącym się do braku podstaw przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych motywowana była po pierwsze, argumentem braku spełnienia przesłanki nienagannej opinii, o której mowa w art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w odniesieniu do M. S. będącego wspólnikiem spółki z o.o. G.G. oraz byłym prezesem jej zarządu, zaś po drugie argumentem, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności zaś jej przejściowe przepisy art. 129 ust. 1 i 138 ust. 1, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie mają charakteru przepisów technicznych, w odniesieniu do których istniałby obowiązek ich notyfikacji.

Odnosząc się do pierwszej spośród powyższych kwestii, z którą wiązać należy stawiane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 33 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stwierdzić należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, zdeterminowanych tym jej istotnym elementem, który odnosił się do zmiany stanu prawnego w toku postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie z wniosku skarżącej spółki o przedłużenie pozwolenia, nie miała ona (i nie ma w dalszym ciągu) żadnego istotnego znaczenia. Była ona bowiem (i jest nadal) obojętna dla sposobu załatwienia sprawy administracyjnej z wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. W sytuacji bowiem, gdy decyzja organu I instancji o odmowie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych wydana została na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zaś odwołanie od niej - wobec zmiany stanu prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r. - podlegało rozpatrzeniu przez organ II instancji już z uwzględnieniem stanu prawnego ukształtowanego ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, to zważywszy na treść przejściowych przepisów ustawy nowej, w szczególności zaś mającego zastosowanie w rozpoznawanej sprawie przepisu art. 129 ust. 2, organ odwoławczy nie miał uzasadnionych podstaw, aby na tym etapie postępowania stosować art. 33 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i zasadność wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier oceniać z punktu widzenia ustanowionego tym przepisem warunku legitymowania się (posiadania) przez M. S., jako wspólnika spółki z o.o. G.G.oraz byłego prezesa jej zarządu, "nienaganną opinią". Tak się jednak nie stało. Ten błąd proceduralny, polegający na pominięciu przez Dyrektora Izby Celnej - działającego, jako organ odwoławczy - dyspozycji przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a w jego rezultacie na merytorycznym rozpatrzeniu sprawy i utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji, przeniesiony został następnie na etap postępowania sądowoadministracyjnego wywołanego skargą wniesioną przez G.G.sp. z o.o. Sąd I instancji przyjmując bowiem (niezasadnie, co należy podkreślić w tym miejscu), że zakres normowania i zastosowania przepis art. 129 ust. 2 przywołanej ustawy dotyczy wyłącznie wydawania nowych zezwoleń, nie zaś przedłużania zezwoleń wydanych pod rządami dawnej ustawy hazardowej, kontrolę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji ostatecznej o odmowie przedłużenia zezwolenia, u podstaw wydania której, jak wyżej wskazano, legła ocena o braku spełnienia warunku "nienagannej opinii", przeprowadził z punktu wiedzenia jej zgodności z wzorcem normatywnym określonym w art. 33 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie miało to jednak uzasadnienia w przepisach obowiązującego prawa. Normatywnym wzorcem kontroli zgodności z prawem wymienionej decyzji ostatecznej powinien był bowiem być w rozpoznawanej sprawie przepis art. 129 ust. 2 (nowej) ustawy o grach hazardowych. Wbrew stanowisku wyrażonemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, przepis ten ma zastosowanie również w sprawach o przedłużenie pierwotnie wydanego - tj. wydanego pod rządami ustawy dawnej - zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. W sytuacji bowiem, gdy zezwolenia na prowadzenie gier wydawane są na określony czas przewidziany przepisami obowiązującego prawa, to nie może budzić wątpliwości, że "postępowaniami w sprawach wydania zezwoleń", o których mowa właśnie w art. 129 ust. 2 ustawy nowej, są również postępowania prowadzone w sprawach o przedłużenie dotychczasowych zezwoleń.

W związku z powyższym, zwłaszcza zaś uwzględniając zasadniczą oś sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie, stawiane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 33 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji gdy jego naruszenia strona skarżąca kasacyjnie upatruje w pominięciu okoliczności, że M. S. nie był od 29 października 2010 r. członkiem władz spółki, jak również w niezasadnym przyjęciu, że nie posiada on nienagannej opinii, uznać należy za chybione i w konsekwencji za nieprzydatne.

Do drugiej spośród powyżej wskazanych kwestii, która bezpośrednio dotyczy zasadniczej osi sporu prawnego rozpoznawanej sprawy, a mianowicie charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych i wiążącego z nim zagadnienia istnienia/nieistnienia obowiązku notyfikacyjnego, w zależności od przyjęcia, czy w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej mają one, czy też nie, charakter techniczny, wprost lub pośrednio odnoszą się zarzuty naruszenia: art. 91 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP (w związku z art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE) - pkt 1 petitum skargi kasacyjnej; art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - pkt 2 petitum skargi kasacyjnej; art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 34 TFUE, art. 1 pkt 11, art. 1 pkt 4, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej – pkt 7 petitum skargi kasacyjnej.

Zarzuty te uznać należy za usprawiedliwione.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C – 217/11 stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W sprawie C – 214/11 oraz C – 217/11, wyrok ten stanowił odpowiedź na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku zadane na tle odnoszącym się do przejściowych przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczących odpowiednio, wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach i ich przedłużania.

Z uzasadnienia wyroku Trybunału wynika przy tym, że nie zaliczył on do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy), przepisów przejściowych krajowej ustawy o grach hazardowych (por. pkt 28 – 30 oraz pkt 31 – 34). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W konsekwencji powyższego orzekł, jak to już na wstępie wskazano, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, o tyle (warunkowo) mogą być uznane za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 przywołanej dyrektywy, o ile zostanie ustalone, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (tj. automatów do gier o niskich wygranych).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). W odniesieniu do możliwości uczynienia zadość tym wytycznym, w kontekście uwzględniającym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich, należy zwrócić uwagę na to, że sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, załatwienie której należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest, ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie, albo jej wyeliminowanie.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wynika, że rezultat kontroli zgodności z prawem decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w B.P. odmawiającej przedłużenia zezwolenia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, w zakresie odnoszącym się do kontroli prawidłowości przeprowadzonej przez organ administracji wykładni przepisu art. 129 ust. 2 w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz kontroli ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie, wyrażający się w przyjęciu, że przepisy te nie zostały naruszone przez organ administracji oraz, że nie mają charakteru technicznego, co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi jako niezasadnej, nie jest jednak prawidłowy. Nie koresponduje on bowiem z przedstawionym powyżej stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który (warunkową) ocenę o technicznym charakterze przepisów krajowej ustawy o grach hazardowym, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Ten element wskazanych ustaleń - tj. element odnoszący się do wykładni art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz do jej rezultatu - istotny z punktu widzenia formułowania oceny odnośnie do istnienia/nieistnienia wskazanych powyżej ograniczających skutków zastosowania tychże przepisów przy przyjętym kierunku ich interpretacji, i stanowiący podstawową przesłankę możliwości uznania ich za przepisy techniczne, został jednak pominięty przez Sąd I instancji. Z tego więc punktu widzenia stanowisko WSA w L., że przepisy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec pominięcia wskazanego powyżej aspektu zagadnienia odnoszącego się do ustalenia, czy wynikająca z tych przepisów odmowa przedłużenia dotychczasowych zezwoleń, wyrażająca się, czy to w umorzeniu postępowania prowadzonego w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, czy to w zakazie przedłużania zezwoleń wymienionych w ust. 1 art. 129, może mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy jednocześnie aspekt ten pominięty został w rozpoznawanej sprawie przez organ odwoławczy, uznać należy za wadliwe.

W związku z powyższym, tj. w sytuacji gdy, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, w odniesieniu do wskazanej kwestii spornej dotyczącej technicznego/nietechnicznego charakteru wymienionych powyżej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, istota problemu sprowadza się do zagadnienia wykładni tychże przepisów ustawy, wobec nie stwierdzenia naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylając zaskarżony wyrok Sądu I instancji postanowił rozpoznać skargę.

W świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów skargę uznać należało za zasadną i w konsekwencji uchylić zaskarżoną decyzję ostateczną Dyrektora Izby Celnej B.P., jako naruszającą prawo.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP, w zakresie w jakim strona skarżąca kasacyjnie upatruje jego naruszenia w uchybieniu wywodzonym z niego zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów toku, zaufania obywateli do państwa oraz przyzwoitej legislacji, wyjaśnić natomiast należy, że na aktualnym etapie postępowania w sprawie, merytoryczna jego ocena byłaby jednak przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany powyżej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej odnoszącej się do charakteru przepisów art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania/niestosowania tychże przepisów prawa, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen odnoszących się do realizacji standardu konstytucyjnego.

Za zarzuty pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy zaś, zarzut naruszenia art. 78 Konstytucji RP stawiany w powiązaniu z art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa (pkt 3 petitum skargi kasacjnej) oraz zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 6 petitum skargi kasacyjnej)

Zgodnie z art. 78 Konstytucji RP, w ramach przysługujących jednostce środków ochrony wolności i praw, każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, a wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. Z kolei z art. 221 (w związku z art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) Ordynacji podatkowej wynika, że w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji, między innymi, przez dyrektora izby celnej, odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy. Jakkolwiek z przywołanych przepisów Ordynacji podatkowej wynika, że dyrektor izby celnej jest organem odwoławczym od decyzji przez siebie wydanych w pierwszej instancji, to jednak nie oznacza to, że tego rodzaju rozwiązanie nie jest zgodne z wzorcem konstytucyjnym określonym w art. 78 ustawy zasadniczej. Na wstępie wyjaśnić należy, że na gruncie ustawy zasadniczej ustrojodawca operuje pojęciami, które mają w pełni autonomiczny charakter. Trybunał Konstytucyjny, w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt SK 3/11, wyjaśnił, że w przepisie art. 78 Konstytucji RP ustrojodawca posłużył się ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie" nie precyzując jednocześnie charakteru i właściwości środków prawnych służących urzeczywistnieniu tego prawa. W konsekwencji umożliwia to, objęcie zakresem tego pojęcia różnych, specyficznych dla danej procedury środków prawnych, których cechą wspólną jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji podjętego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Przy tym, w sprawach przekazywanych do właściwości innych organów niż sądy, standard konstytucyjny nie wymaga bezwzględnie, aby każdy środek prawny służący zaskarżeniu decyzji miał charakter dewolutywny. Brak cech dewolutywności środka zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym nie przesądza automatycznie o niekonstytucyjności takiego rozwiązania, jeżeli brak ten jest zrównoważony gwarancjami procesowymi chroniącymi podmiot, o którego prawach i wolnościach rozstrzyga się w tymże postępowaniu. Przy tym, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że od wyjątku od prawa do zaskarżalności, odróżnić należy jego ograniczenia (np. ograniczoną dewolutywność lub suspensywność, terminy procesowe, formalne, opłaty). Nie ma więc podstaw, aby podważać brak zgodności art. 221 Ordynacji podatkowej z wzorcem konstytucyjnym określonym w art. 78, tylko i wyłącznie z tego powodu, że środek zaskarżenia – odwołanie – przewidziany przywołanym przepisem Ordynacji podatkowej pozbawiony jest cechy dewolutywności (por. również wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1530/10).

Z kolei, przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić więc przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia (uchwała 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. np.: wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1002/11). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wolne jest od wskazanych powyżej uchybień i wadliwości, w tym również takich, które uniemożliwiałyby jego kontrolę instancyjną.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

-----------------------

2