Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 1180/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2018-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 64a, art. 64c § 1, art. 151a § 1, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 15, art. 105 § 1, art. 112, art. 127, art. 136, art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 71a ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant referent stażysta Magdalena Komar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2018 r. sprawy ze sprzeciwu K.M. i J.M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz K.M. i J.M. solidarnie kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] listopada 2017 r. K.M. i J.M., reprezentowani przez radcę prawnego K.M., wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. sprzeciw na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] października 2017 r., nr [...], którą Kolegium uchyliło decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...] umarzającą postępowanie prowadzone na wniosek J.K., działającego w imieniu D.N., w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania obiektu o funkcji handlowej (sklep) na obiekt o funkcji handlowo-usługowej (pizzeria) oraz pomieszczeń gospodarczych w budynku mieszkalnym z przeznaczeniem na pomieszczenia magazynowo-socjalne pizzerii na dz. nr ewid. [...] przy ul. [...] i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wnioskiem z dnia [...] listopada 2016 r. J.K., działający w imieniu D.N., zwrócił się do Prezydenta Miasta o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania obiektu o funkcji handlowej (sklep) na obiekt o funkcji handlowo - usługowej (pizzeria) oraz pomieszczeń gospodarczych w budynku mieszkalnym z przeznaczeniem na pomieszczenia magazynowo-socjalne pizzerii na dz. nr ewid. [...] przy ul. [...].

W dniu [...] lutego 2017 r. Prezydent Miasta wydał decyzję nr [...] ustalającą warunki zabudowy i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla przedmiotowego obiektu.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze, uwzględniając odwołanie wniesione przez K.M. i J.M., decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy w dniu [...] lipca 2017 r. Prezydent Miasta, powołując się na treść art. 105 § 1 k.p.a., wydał decyzję nr [...] umarzającą postępowanie prowadzone w niniejszej sprawie. Organ umorzył postępowanie z uwagi na bezprzedmiotowość spowodowaną faktyczną zmianą sposobu użytkowania budynku handlowego na budynek o funkcji usług gastronomii.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła M.N., reprezentowana przez adw. P.M., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] października 2017 r., nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji Kolegium przypomniało, że organ I instancji umarzając postępowanie w sprawie kategorycznie wskazał, że prowadzona jest obecnie działalność polegająca na usługach gastronomii (pizzeria). Zatem, gdy faktycznie nastąpiła zmiana sposobu użytkowania, postępowanie w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudowy dla zmiany sposobu użytkowania budynku handlowego na budynek o funkcji usług gastronomii stało się bezprzedmiotowe. Rozróżnić należy zwykły tryb wydawania decyzji o warunkach zabudowy dla obiektu mającego dopiero legalnie powstać lub dla już istniejącego, którego użytkowanie ma ulec zmianie (art. 59 u.p.z.p.) od trybu legalizacyjnego, wszczynanego przez organ nadzoru budowlanego w stosunku do obiektu realizowanego w warunkach samowoli budowlanej. Wobec tego, zdaniem Prezydenta Miasta, właściwym do załatwienia sprawy stał się Powiatowy Inspektor Budowlany dla Miasta, a postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe.

Zdaniem Kolegium ustalenia organu pierwszej instancji w powyższym zakresie były nieuprawnione. Organ I instancji przyjął, że budynek który podlegać ma zmianie sposobu użytkowania pełni w zasadzie funkcję usługi gastronomiczne - pizzeria. Zasadne jest stanowisko, że podjęcie działalności (w zasadzie) gastronomicznej w obiekcie, który przeznaczony był na działalność handlowo-usługową (lub tylko handlową), będzie stanowiło zmianę sposobu użytkowania obiektu w rozumieniu art. 71a ust. 1 pkt 2 u.p.b. Aby obiekt mógł pełnić funkcję gastronomiczną konieczne jest dokonanie zgłoszenia na podstawie art. 71a u.p.b. lub przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego w tym przedmiocie. W aktach sprawy brak jest informacji na ten temat. Organ I instancji umarzając postępowanie w sprawie, nadal nie ustalił czy intencją wnioskodawcy była zmiana sposobu użytkowania na handlowo-usługowy i czy w tym zakresie mieści się inwestycja realizacji pizzerii, czy też może zamierzenie to obejmowało w zasadzie funkcję handlowo-usługowo-gastronomiczną. W aktach sprawy administracyjnej znajduje się notatka służbowa z dnia [...] czerwca 2017 r., z której wynika, że pracownik organu I instancji, w rozmowie telefonicznej z Powiatowym Inspektoratem Nadzoru Budowlanego ustalił, że w dniu 11 maja 2017 r. wpłynęło w przedmiotowej sprawie pismo złożone przez strony postępowania i prowadzone jest postępowanie. Z analizy akt sprawy wynika, że Prezydent Miasta pismem z dnia [...] czerwca 2017 r. przekazał informację o toczącym się w sprawie postępowaniu do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Jednocześnie w piśmie tym podał, że jego zdaniem w sprawie nastąpiła zmiana sposobu użytkowania budynku o funkcji sklepu mięsnego na funkcję gastronomii bez wymaganych przepisami prawa zezwoleń i w związku z tym wskazany organ nadzoru jest właściwy do załatwienia sprawy.

Kolegium wskazało, że z powyższych dokumentów nie sposób wyprowadzić obiektywnego wniosku jakie konkretnie podmioty, przed jakim organem i o co wszczęły postępowanie. Notatka z rozmowy telefonicznej w tym zakresie nie może zastąpić ustaleń popartych dokumentami zawierającymi szczegółowe informacje co do postępowania, o którym mowa w tej notatce.

Kolegium zauważyło, iż Prezydent Miasta nie przeprowadził postępowania ww. zakresie, spełniającym wymogi stawiane przez art. 7 i 77 k.p.a., a w konsekwencji naruszył także art. 107 k.p.a. Z analizy akt wynika bowiem, że organ posługuje się jedynie notatką służbową z dnia [...] lipca 2017 r. stwierdzającej, że na terenie objętym wnioskiem jest prowadzona działalność polegająca na usługach gastronomii (pizzeria). W związku z powyższym Kolegium uznało, iż są to jedynie lakoniczne spostrzeżenia samego organu, a Prezydent Miasta, w celu pełnego ustalenia stanu faktycznego w sprawie, winien posługiwać się odpowiednimi środkami dowodowymi, które zapewnią zarówno organowi jak i stronom postępowania realizację zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Cele te dla przedmiotowej sprawy znajdą swoją realizację min. poprzez zastosowanie art. 79 k.p.a., który reguluje kwestię oględzin.

Wobec powyższego Kolegium stwierdziło, że ustalenie stanu faktycznego

w sprawie, również w oparciu o wskazany środek dowodowy, a także dokumentację zgromadzoną dla przedmiotu postępowania przez organ nadzoru budowlanego, pozwoli dopiero na zrealizowanie zasady o której mowa w art. 8 k.p.a, i prowadzenie postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

W ocenie Kolegium dopiero stwierdzenie przez organ niezgodnego z prawem użytkowania obiektu budowlanego powinno spowodować uruchomienie postępowania legalizacyjnego i w następstwie umorzenie postępowania w sprawie na skutek braku przedmiotu postępowania. W aktach przedmiotowej sprawy brak jest zaś stosownych dokumentów, potwierdzających prowadzone lub zakończone postępowanie legalizacyjne. Z analizy akt sprawy administracyjnej nie wynika, aby w sprawie zostało wszczęte postępowanie dotyczące legalizacji samowoli budowlanej. Prezydent Miasta nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dokumentów, w tym postanowienia właściwego organu wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych, po myśli art. 48 ust. 2 u.p.b. Zdaniem Kolegium dowodu takiego nie może stanowić na pewno lakoniczna notatka służbowa z [...] czerwca 2017 r. Powołując się na wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1291/14, Kolegium zaznaczyło, iż w sytuacji, gdy inwestycja jest częściowo lub całkowicie zrealizowana, to prowadzenie postępowania o wydanie warunków zabudowy możliwie jest jedynie w ramach uprzedniego postępowania legalizacyjnego. Zasadą jest bowiem zakaz ustalania, w drodze decyzji, warunków zabudowy dla inwestycji już zrealizowanej. Rozróżniać bowiem należy zwykły tryb wydawania decyzji o warunkach zabudowy dla obiektu mającego dopiero legalnie powstać lub dla już istniejącego, którego użytkowanie ma ulec zmianie (art. 59 u.p.z.p.) od trybu legalizacyjnego, wszczynanego przez organ nadzoru budowlanego w stosunku do obiektu realizowanego w warunkach samowoli budowlanej (vide: wyrok NSA z dnia 27 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2332/12).

Natomiast za niezrozumiały Kolegium uznało zarzut odwołania, wskazujący,

że warunki jakie wymagane są do sprzedaży detalicznej i do sprzedaży pizzy są takie same, a zatem nie można mówić o zmianie sposobu użytkowania. Kolegium zauważyło, że w takiej sytuacji budzi wątpliwość zasadność wszczętego postępowania, skoro zdaniem odwołującej się warunki jakie są niezbędne dla realizacji sposobu użytkowania budynku objętego wnioskiem są identyczne jak te, które są wymagane dla sposobu użytkowania sprzed złożenia wniosku.

Wobec powyższego Kolegium orzekło o uchyleniu decyzji organu I instancji

i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wskazało przy tym, że postępowanie administracyjne wszczęte wnioskiem inwestora musi zostać przeprowadzone w całości, a przede wszystkim zrealizowane muszą być wytyczne Kolegium zawarte w niniejszej decyzji. Może to nastąpić wyłącznie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, bowiem, gdyby takie postępowanie przeprowadził organ odwoławczy to zasadnym byłby zarzut rażącego naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, statuowanej art. 15 k.p.a. Zasada szybkości postępowania wyrażona w art. 12 k.p.a. nie może znaleźć zastosowania, zważywszy, że postępowanie przed organem pierwszej instancji jest dotknięte błędami natury proceduralnej.

Sprzeciw od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Gorzowie Wlkp. wnieśli K.M. i J.M., reprezentowani przez radcę prawnego K.M.. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie przepisów postępowania, tj.:

art. 8, 12 § 1 k.p.a., poprzez pogłębienie stanu przewlekłości postępowania,

co prowadzi do podważenia zaufania strony do organów administracji;

art. 85 § 1 k.p.a., poprzez uznanie konieczności dokonania powtórnych oględzin, w sytuacji, gdy stan faktyczny jest dostatecznie ustalony na podstawie dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego,

art. 138 § 2 poprzez uchylenie decyzji organu I instancji, w sytuacji, gdy decyzja odpowiada prawu i nie narusza przepisów postępowania.

Wobec powyższego wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi II instancji, a także o zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm.

W uzasadnieniu sprzeciwu podniesiono, że znane były organom administracji dokumenty, zgromadzone w aktach sprawy, potwierdzające okoliczność, że w budynku przy ul. [...] funkcjonuje lokal gastronomiczny - pizzeria. Potwierdzały to min.: umowa na dostawę energii elektrycznej pomiędzy zakładem energetycznym, a pizzerią z dnia [...] grudnia 2014 r. dla budynku [...]; umowa na dostawę wody i odbiór ścieków pomiędzy PWiK a pizzerią z dnia [...] stycznia 2015 r. w budynku [...]; inwentaryzacja budowlana z dnia [...] września 2016 r. (rzuty i przekroje, wykonana przez pana mgr inż. arch. M.K.); technologia – adaptacja - inwentaryzacja pomieszczeń pomocniczych pizzerii uzgodniona dnia [...] lutego 2015r. przez rzeczoznawcę ds. sanitrno-higienicznych pana mgr inż. B.F.; koncepcja programowo-użytkowa z opisem technicznym (synteza), gdzie autor opracowania, pan mgr inż. arch. J.K. (pełnomocnik) w tym opisie potwierdza, że obiekt gastronomiczny jest obecnie użytkowany i że po rocznym użytkowaniu pizzerii inwestor podjął decyzję o zblokowaniu rozbitych funkcji A i B (A-budynek usługowo-handlowy [...], B-budynek mieszkalny [...]) – J.K., jako pełnomocnik, tym samym potwierdził, że lokal handlowy jest użytkowany jako gastronomiczny i część budynku mieszkalnego jest również użytkowana niezgodnie z jego przeznaczeniem (budynek mieszkalny [...] - część B); a także dokumentacja fotograficzna.

Stwierdzili, iż organ I instancji, opierając się na zgromadzonych dokumentach,

a także dokonując wizji w terenie oraz uzyskując informację z biura PINB o prowadzonym postępowaniu w przedmiocie samowoli budowlanej, zasadnie uznał, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe. W takim wypadku decyzja o umorzeniu postępowania przez organ I instancji, odpowiadała prawu.

W odpowiedzi na sprzeciw Samorządowe Kolegium Odwoławcze. wniosło o jego oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 21 lutego 2018 r. pełnomocnik skarżących wniosła jak

w sprzeciwie oraz wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentu postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2018r. o wstrzymaniu użytkowania, wskazując, iż jest to nowa okoliczność przemawiająca za uwzględnieniem sprzeciwu. Sąd, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., postanowił przeprowadzić dowód uzupełniający z dokumentu postanowienia PINB z dnia [...] lutego 2018 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zaskarżona decyzja została wydana

w dniu [...] października 2017 r., czyli po dniu 1 czerwca 2017 r. kiedy to weszła w życie, wprowadzona ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2017 r., poz. 935), nowelizacja ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., dalej p.p.s.a.), która wprowadziła nowy środek zaskarżenia od decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. w postaci sprzeciwu. Stosownie do art. 64a p.p.s.a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

Z art. 64c § 1 p.p.s.a. natomiast wynika, że sprzeciw od decyzji wnosi się

w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji. W rozpoznawanej sprawie środek zaskarżenia od decyzji z dnia [...] października 2017 r., doręczonej skarżącym w dniu 27 października 2017 r., został wniesiony do organu w dniu

25 listopada 2017 r., zatem po upływie czternastodniowego terminu o jakim mowa

w art. 64c § 1 p.p.s.a., jednak z zachowaniem trzydziestodniowego terminu błędnie podanego w pouczeniu w zaskarżonej decyzji.

Stosownie do treści 112 k.p.a. błędne pouczenie w decyzji co do prawa odwołania albo wniesienia powództwa do sądu powszechnego lub skargi do sądu administracyjnego nie może szkodzić stronie, która zastosowała się do tego pouczenia. Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę w pełni zgadza się z poglądem wyrażonym w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2017 r. w sprawie II OZ 1206/17, gdzie wskazano, że skutkiem ochrony wynikającej z art. 112 k.p.a. w przypadku wniesienia spóźnionego środka zaskarżenia do sądu, który wpłynął z zachowaniem terminu błędnie podanego w pouczeniu, jest obowiązek wojewódzkiego sądu administracyjnego rozpatrywania go bez potrzeby wnoszenia wniosku o przywrócenie terminu. W konsekwencji zatem wniesiony przez skarżącą środek zaskarżenia podlegał rozpoznaniu jako sprzeciw.

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. sąd administracyjny, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., a więc czy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1. p.p.s.a.).

W świetle przytoczonych wyżej przepisów kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza konieczność dokonania oceny,

czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał

z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną jest ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Podkreślić należy, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a., a doprecyzowaną w art. 127 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ II instancji kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji I instancji. Stąd decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., nie może być podjęta w sytuacjach innych niż określone w tym przepisie. Wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca przepisu art. 138 § 2 k.p.a.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzję Prezydenta Miasta, wydaną na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umarzającą postępowanie w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania obiektu.

Nie budzi wątpliwości, że w sytuacji, gdy wnioskodawca ubiega się o wydanie decyzji o warunkach zabudowy w celu zmiany sposobu użytkowania obiektu, która to zmiana już nastąpiła, to obowiązkiem organu jest umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. ze względu na jego bezprzedmiotowość. Wyjątkowo tylko dopuszcza się ewentualność wydania decyzji o warunkach zabudowy dla zamierzenia już zrealizowanego, jeżeli w odniesieniu do tego zamierzenia toczy się postępowanie legalizacyjne przewidziane w przepisach ustawy - Prawo budowlane. Takie postępowanie, co oczywiste, może dotyczyć nie tylko budowy obiektu ale także nielegalnej w świetle ustawy - Prawo budowlane, zmiany sposobu użytkowania istniejącego obiektu budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 71a ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane, organ nadzoru budowlanego w razie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia w drodze postanowienia nakłada na inwestora obowiązek przedstawienia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2, a więc m.in. zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji przedstawione wyżej stanowisko o konieczności umorzenia postępowania w przypadku złożenia wniosku o ustalenie warunków zabudowy dla przedsięwzięcia już zrealizowanego, jest też akceptowane przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze orzekające w niniejszej sprawie. Kolegium jednak uchyliło decyzję o umorzeniu postępowania uznając, że organ I instancji nie ustalił, czy rzeczywiście doszło do zmiany sposobu użytkowania obiektu, konkretnie czy w budynku objętym wnioskiem jest prowadzona działalność polegająca na usługach gastronomii (pizzeria).

Z tym stanowiskiem Kolegium nie sposób się zgodzić. Jak słusznie bowiem wskazano w sprzeciwie okoliczność, iż lokal jest użytkowany jako gastronomiczny – pizzeria, wynika z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych, a mianowicie z umów na dostawę energii elektrycznej i na dostawę wody i odbiór ścieków zawartych przez pizzerię, inwentaryzacji budowlanej z dnia [...] września 2016 r., dokumentu oznaczonego jako technologia – adaptacja – inwentaryzacja pomieszczeń pomocniczych pizzerii uzgodniona w dniu [...] lutego 2015 r. oraz dokumentu - koncepcji programowo-użytkowej z opisem technicznym, a także ze znajdującej się w aktach dokumentacji fotograficznej. Do dowodów tych Kolegium w żaden sposób się nie odniosło, wskazując tylko na notatką służbową z dnia [...] lipca 2017 r., z której jednoznacznie wynika, iż pracownik organu naocznie stwierdził, że w lokalu "prowadzona jest działalność polegająca na usługach gastronomii (pizzeria)". Uwadze Kolegium uszło też, że w aktach sprawy znajduje się notatka o niemal identycznej treści z dnia [...] maja 2017 r., z czego wynika że pracownik organu dwukrotnie osobiście stwierdzał fakt prowadzenia w lokalu działalności gastronomicznej – pizzerii. Co szczególnie istotne, ani w toku postępowania, ani też w odwołaniu, inwestor nie zaprzeczył, że działalność gastronomiczna - pizzeria jest już prowadzona. W tych okolicznościach za zbędny i prowadzący do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania należy uznać sugerowany przez Kolegium dowód z oględzin.

Kolegium uznało również, że z analizy akt sprawy nie wynika, aby w sprawie zostało wszczęte postępowanie dotyczące legalizacji samowoli budowlanej, uznając za niewystarczającą w tym zakresie notatkę służbową z [...] czerwca 2017r., z której wynika, że pracownik organu ustalił telefonicznie, że postępowanie takie jest prowadzone. Co oczywiste w sytuacji powzięcia wątpliwości co do treści notatki służbowej, organ odwoławczy winien samodzielnie ustalić w trybie art. 136 k.p.a. czy takie postępowanie legalizacyjne jest przez organ nadzoru budowlanego prowadzone.

Podkreślić raz jeszcze należy, że organ odwoławczy powinien przede wszystkim podjąć wszelkie kroki do merytorycznego załatwienia sprawy, korzystając przy tym ewentualnie z uprawnień nadanych mu mocą art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, przy czym korzystając z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. organ winien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonywująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, a także wskazać z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a.

Z powyższych względów należało uznać, że w rozpoznawanej sprawie Kolegium wydało decyzję kasacyjną z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. i w tej sytuacji na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. orzeczono o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt II wyroku) znajduje uzasadnienie w treści art. 200 oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. Na wysokość zasądzonej

na rzecz strony skarżącej z tego tytułu kwoty 997 zł złożyły się: wpis sądowy od skargi wynoszący 500 zł, równowartość uiszczonej opłaty skarbowej od złożonego do akt sprawy dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, zwrot kosztów zastępstwa procesowego strony przez profesjonalnego pełnomocnika, wynoszących 480 zł zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804

z późn. zm.).