Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1915/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129b ust. 1, art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Fronczyk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], działając na podstawie art. 94a ust. 2, 3 i 4 w związku z art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 104 § 1, art. 105 § 1, art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), stwierdził naruszenie przez M. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (obecnie B. Sp. z o.o. z siedzibą w W.) zakazu, o którym mowa w art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...] przy Al. [...], polegającej na:

- prowadzeniu w aptece programu lojalnościowego "[...]";

- umieszczaniu w folderze wydawanym przez Fundację [...], informującym o produktach leczniczych OTC, wyrobach medycznych, suplementach diety i kosmetykach wraz z ich cenami, informacji o danych apteki (folder "[...]", prowadzonego przez Fundację [...]);

- umieszczaniu na szybie okiennej od strony pasażu naklejki o treści "[...]" i przyjmowanie w aptece płatności bonami "Sodexo";

- umieszczaniu w izbie ekspedycyjnej w aptece informacji o treści: "Promocja" i "[...]";

- umieszczaniu na stojaku przed witryną okienną apteki ulotek opatrzonych znakiem graficznym "[...]", folderów "[...]" oraz ulotek o treści: "[...]",

i umorzył postępowanie w sprawie oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 600 zł.

W motywach rozstrzygnięcia organ podał, że w dniach od [...] do [...] kwietnia 2013 r. przeprowadzono kontrolę w aptece ogólnodostępnej "[...]", położonej w [...], Al. [...]. Podczas kontroli stwierdzono, że:

- ww. apteka prowadzi Program "[...]", którego organizatorem jest Spółka D. Sp. z o.o. z siedzibą w W.;

- apteka uczestniczy w programie "[...]", prowadzonym przez Fundację [...], która wydaje raz w miesiącu folder informacyjny z produktami aktualnie dofinansowanymi;

- przed witryną kontrolowanej apteki znajduje się stojak z ulotkami informującymi o wyżej opisanych programach, foldery związane z programami, a także ulotki o treści: "[...]";

- w izbie ekspedycyjnej ustawione są trzy stojaki z suplementami diety, pod którymi znajdują się wywieszki z podaniem asortymentu i cen. Na górze stojaka widnieją natomiast napisy: "[...]" i "Promocja". Ponadto, na regale z kosmetykami jest umieszczona informacja o treści: "[...]";

- na szybie witryny okiennej znajduje się naklejka o treści: "[...]", z podanym numerem telefonu oraz adresem strony internetowej.

W ocenie organu, powyższe okoliczności potwierdzają naruszenie ustawowego zakazu reklamy apteki i jej działalności. Prowadzenie reklamy ww. apteki i jej działalności uzasadnia – w ocenie organu – nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 600 zł, której wysokość jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności prowadzenia reklamy. Natomiast w związku z zaprzestaniem prowadzenia przez Spółkę reklamy apteki i jej działalności przed wydaniem decyzji, w sprawie zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności, bowiem nie można nakazać zaprzestania prowadzenia reklamy, skoro strona sama zaprzestała prowadzenia takiej reklamy przed podjęciem decyzji.

B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. powyższą decyzję uczyniła przedmiotem odwołania do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Spółka zarzuciła zarówno naruszenie przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, w tym: art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez błędną jego wykładnię, co – w jej ocenie – do prowadziło do przyjęcia, że umieszczenie na szybie witryny okiennej apteki naklejki o treści "[...]" i przyjmowanie w aptece płatności bonami "Sodexo" stanowiło niedozwoloną reklamę apteki podczas, gdy żadnemu ze wskazanych powyżej działań nie można przypisać charakteru działalności marketingowej i reklamowej; art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 kpa, poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia niezbędnych w sprawie czynności dowodowych zmierzających do ustalenia:

- podstaw funkcjonowania w aptece programu dofinansowania leków przez Fundację [...], istoty jego działania, a także zasad uczestnictwa klientów apteki;

- podstaw współpracy apteki z podmiotem administrującym system bonów "Sodexo", a także zasad funkcjonowania tychże bonów pod kątem ewentualnych korzyści dla klienta dokonującego transakcji z ich użyciem, jak również tego, czy system bonów płatniczych "Sodexo" można powiązać wyłącznie z działalnością konkretnej apteki lub sieci aptek;

- podstawy do wydania decyzji administracyjnej, opartej na materiale dowodowym, który jedynie uprawdopodabnia, nie zaś dowodzi prowadzenia przez aptekę jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej – działalności o charakterze reklamowym.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, stosując art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 105 § 1 kpa, uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w wysokości 600 zł i nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 400 zł, w pozostałej zaś części utrzymał decyzję w mocy.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, organ odwoławczy wyjaśnił, że nie uznał za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności działania polegającego na akceptacji kuponów "Sodexo" oraz prowadzenia akcji promocyjnej kosmetyków marki [...] i z tego względu obniżył nałożoną przez organ I instancji karę pieniężną z kwoty 600 zł do kwoty 400 zł. W ocenie organu odwoławczego, kara w wysokości 400 zł jest adekwatna do stopnia, okoliczności i okresu prowadzenia przez stronę reklamy. Wysokość kary uwzględnia fakt, iż reklama była prowadzona w postaci dwóch programów lojalnościowych, które z uwagi na swoją konstrukcję stanowią bardzo atrakcyjną formę przyciągania klientów. Reklama była prowadzona przynajmniej od kwietnia do lipca 2013 r., a Spółka była już wcześniej karana za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki. Główny Inspektor Farmaceutyczny, odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, wskazał, że zarówno organ I, jak i II instancji próbował ustalić zakres współpracy pomiędzy apteką a Spółką D. i Fundacją [...]. Jednakże żaden z tych podmiotów nie przesłał na wezwanie organów stosownych dokumentów, zatem organ oparł swoje rozstrzygnięcie na posiadanym materiale dowodowym, który – w jego ocenie – był wystarczający do wydania decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. jej przedmiotem uczyniła powyższą decyzję w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w wysokości 400 zł. Skarżąca postawiła zarzuty:

1) naruszenia przepisów postępowania, tj.: art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 kpa, poprzez:

- zaniechanie zarówno przez organ I, jak i II instancji, podjęcia wszelkich czynności dowodowych niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy,

- obciążenie skarżącej negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z braku współpracy ze strony podmiotów trzecich w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji rozstrzygnięcie sprawy na podstawie niekompletnego materiału dowodowego,

- przyjęcie, że bierność skarżącej w zakresie gromadzenia materiału dowodowego może stanowić podstawę do zaniechania wyjaśnienia sprawy w sposób wnikliwy i wyczerpujący;

2) naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że samo zobowiązanie się skarżącej do obniżenia cen leków stanowi reklamę apteki podczas, gdy z przepisów wynika, że karze podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę.

Formułując przedstawione zarzuty, skarżąca Spółka wniosła o uchylenie obu wydanych decyzji w zaskarżonej części, czyli w zakresie nałożenia sankcji pieniężnych, oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumenty, jakie przedstawił w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Innymi słowy, sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Dla przyjęcia odpowiedzialności w oparciu o cyt. przepis art. 129b ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne koniecznym jest ustalenie, że w sprawie była prowadzona reklama apteki i jej działalności wbrew regulacji wynikającej z art. 94a ww. ustawy. Należy przy tym zauważyć, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej ma charakter związany, bowiem stwierdzenie przez organ nadzoru farmaceutycznego, że doszło do naruszenia zakazu z art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, rodzi po stronie organu obowiązek jej nałożenia ("karze pieniężnej (...) podlega"). W granicach uznania administracyjnego mieści się natomiast wysokość nakładanej kary pieniężnej za stwierdzone naruszenie, która nie może przekroczyć kwoty 50.000 zł.

Zatem organ nadzoru farmaceutycznego musi najpierw ustalić, czy była prowadzona niedozwolona reklama apteki, wszak przepis art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne wskazuje, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia "reklamy apteki" wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne (zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Obecnie, a więc w dacie podejmowania obu decyzji, art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazem nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz z art. 94a ust. 1 został rozszerzony co do zakresu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności.

W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji "reklamy apteki i jej działalności", tak jak uczyniono to odnośnie reklamy produktu leczniczego w art. 52 ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne. Posiłkując się zatem definicjami "reklamy" zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać należy, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Przydatne w tym względzie jest także poprzednie orzecznictwo, ustalające kierunek określania zakresu reklamy aptek i ich działalności. Reklamą apteki może być więc każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu drugim art. 94a ust. 1, tylko informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie powinno budzić wątpliwości, wszak powszechnie wiadomym jest, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: w postaci ulotek, folderów czy też gazetek służących porównywaniu cen leków w aptece z cenami tych samych leków w innych aptekach, które oferują niższą cenę. Reklama apteki i jej działalności może także przyjmować formę programów pomocowych czy lojalnościowych, w ramach których klienci mogą korzystać z określonych rabatów, bonusów czy też innych sposobów zachęcania do korzystania z usług danej apteki.

Sposób pojmowania reklamy przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r. o sygn. akt II CSK 289/07 (publ. LEX nr 341805), w którym wyjaśnił, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka reklama wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.

Podobne stanowisko zajmuje także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne (publ. LEX) czy A. Rabiega – Przyłęcka w glosie do wyroku do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki" (publ. LEX/el.2011), czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt 3.2.1.3. (publ. LEX).

W konsekwencji, wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, przyjąć należy, że działania polegające na zachęcaniu do zakupów farmaceutyków w danej aptece, poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe), mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia "reklamy aptek". Sąd podziela stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że przedmiotowy program pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych, którego rozpowszechnianie przyjęło postać folderu informacyjnego Fundacji [...], jest jedną z form reklamy apteki i jej działalności, skoro w tej aptece program ten był realizowany. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu dotychczasowych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych i najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej, stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy tego rodzaju zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Zgodnie z informacjami zawartymi w folderze programu "[...]" i Regulaminie programu (dołączonych do protokołu z przeprowadzonej kontroli), program "[...]" jest oparty na sprzedaży premiowej, polegającej na nabywaniu przez "uczestnika" punktów rabatowych w zamian za zakup produktów w aptece. Uczestnictwo w programie odbywa się na podstawie kart programu, na których rejestrowana jest wartość zakupów dokonanych przez klienta apteki. Za każde wydane 5 zł uczestnik programu otrzymuje jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można je wymienić jednorazowo na rabat o wartości 10 zł, obniżając zapłatę dowolnego produktu sprzedaży aptecznej (bez produktów na receptę i refundowanych). Wraz z rozwojem programu uczestnicy otrzymują dostęp do indywidualnych rabatów i promocji, mogą również otrzymywać "bony" (uprawniające do zakupu produktów za określoną kwotę), "kupony punktowe" (przyznające dodatkowy rabat) i "kupony promocyjne" (umożliwiające zakup określonych produktów po promocyjnych cenach). Dodatkowo organ ustalił, że apteka prowadzona przez skarżącą uczestniczy w "Programie Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety". Program ten jest przedstawiony w specjalnym "Folderze Informacyjnym", dostępnym na terenie apteki. Folder zawiera wizerunki produktów leczniczych i suplementów diety wraz z podanymi cenami. Ceny oznaczone są dopiskiem – "cena po dofinansowaniu przez Fundację [...]". Tego rodzaju folder stanowi więc zachętę do zakupu produktów leczniczych. Przystąpienie przez Spółkę do takiego programu świadczy o realizowaniu celu komercyjnego. Nie jest przy tym istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy przekaz reklamowy dokonywany jest w postaci folderu wewnątrz czy na zewnątrz apteki, czy też w inny sposób lub formie. Należy wskazać, że informacje o prowadzonych przez aptekę programach, były udostępniane na ulotkach informacyjnych, umieszczonych na stojaku przed wejściem do apteki. Działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim, natomiast sposób i forma reklamowania apteki i jej działalności mogą być różne. Przepis art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Oznacza to, że działania apteki należącej do skarżącej Spółki odpowiadały reklamie, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, gdyż wykraczały poza działania, które ustawodawca wyłączył spod tego zakazu: informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Mają zatem rację orzekające w sprawie organy nadzoru farmaceutycznego, że takim działaniem strona skarżąca naruszyła art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, zakazujący prowadzenia reklamy aptek. Zakończenie tego rodzaju działalności przez Spółkę skutkowało jedynie tym, że bezprzedmiotowe stało się postępowanie w zakresie rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Strona bowiem zaprzestała prowadzenia działalności reklamowej.

Prowadzenie apteki przez stronę skarżącą jest wprawdzie działalnością gospodarczą, która korzysta z przyznanej swobody jej prowadzenia, ale działalność ta podlega jednak ustawowym ograniczeniom. Z art. 20 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Natomiast art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Wprowadzenie takiego zakazu koresponduje z zasadą demokratycznego Państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Ograniczenia wolności gospodarczej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają bowiem ocenie z punktu widzenia mechanizmu proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Określając konstytucyjne wolności i prawa obywatela, prawodawca dostrzega potrzebę wprowadzania ograniczeń tych dóbr. Przedkłada jedno dobro konstytucyjne nad drugie, wytyczając tym samym granice korzystania z wolności i praw, tworząc swoistą hierarchię dóbr, mieszczącą się w ich konstytucyjnych relacjach. Chodzi zatem o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności obywatelskiej nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (zasada proporcjonalności). Ograniczając pewną sferę wolności konstytucyjnej obywatela, przepis ustawy musi czynić to w sposób, który przede wszystkim nie naruszy jej istoty i nie spowoduje zachwiania relacji konstytucyjnego dobra, które jest ograniczane (prawo wolności gospodarczej), do celu, jaki temu przyświeca (ochrona "szczególnych konsumentów", jakimi są pacjenci – klienci aptek), który to cel musi być także kwalifikowany w kategoriach wartości konstytucyjnej (interes jednostki, interes Państwa – prawo do ochrony zdrowia – art. 68 ust. 1 Konstytucji RP). Tym samym ustawodawca dopuszcza wprowadzanie ustawowych ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw, jeżeli leży to w interesie publicznym. Tak właśnie jest w przypadku zakazu reklamy aptek i ich działalności. Ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej służą nie tylko jako instrument sterowania procesami gospodarczymi, ale także służą zabezpieczeniu interesów społecznych (dopuszczalne granice ograniczenia podstawowych wartości gospodarki rynkowej w interesie publicznym).

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy – Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska, przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo Członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa, zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zdaniem Sądu, organ nadzoru farmaceutycznego prawidłowo ustalił, że w sprawie doszło do naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne i właściwie zastosował art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy, poprzez nałożenie na skarżącą Spółkę kary pieniężnej. Wysokość kary uwzględnia fakt, że reklama była prowadzona w postaci dwóch programów lojalnościowych, które stanowią bardzo atrakcyjną formę przyciągania klientów, i zostało udowodnione, że reklama była prowadzona od dnia kontroli przeprowadzonej w aptece, tj. od dnia 10 kwietnia 2013 r. do dnia 1 lipca 2013 r. (kiedy to poinformowano o zaprzestaniu prowadzenia reklamy), a Spółka była już wcześniej karana za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki.

Podejmując rozstrzygnięcie organ prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.). Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego, nie została więc naruszona zasada praworządności, określona w art. 6 kpa. Nie można też organom zarzucić nierespektowania wyrażonej w art. 7 kpa zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 kpa). Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 kpa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona przez organ nadzoru farmaceutycznego argumentacja jest wyczerpująca. Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane art. 107 § 1 kpa, w szczególności decyzja zawiera uzasadnienie prawne i faktyczne skonstruowane zgodnie z przepisem art. 107 § 3 kpa. Stan faktyczny opisany w decyzji nie wymagał czynienia dodatkowych ustaleń. Natomiast w uzasadnieniu prawnym przytoczono przepisy prawa i wyjaśniono podstawy prawne decyzji.

Sąd nie dopatrzył się także, aby wymierzona stronie skarżącej kara była wygórowana czy niewspółmierna. W tym zakresie Sąd nie stwierdził przekroczenia granic uznania administracyjnego, biorąc pod uwagę zarówno wagę stwierdzonego naruszenia, jak i fakt, że Spółka była już uprzednio karana za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Organ II instancji prawidłowo wskazał, że nie stanowi reklamy apteki i jej działalności akceptowanie przy transakcjach kuponów "Sodexo" oraz prowadzenie akcji promocyjnej kosmetyków marki [...] i z tego względu w pełni zasadnie obniżył karę pieniężną z kwoty 600 zł do kwoty 400 zł. Kara ta stanowi bowiem sankcję za prowadzenie programu lojalnościowego "[...]" oraz "Programu Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety". Z kolei sam fakt, że strona skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem orzekających organów, nie przesądza o tym, iż w sprawie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów.

W takim stanie rzeczy, podjęte w sprawie decyzje należy uznać za prawidłowe, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione, mające jedynie charakter polemiczny. Sąd nie dopatrzył się w działaniach organów obu instancji uchybień, zarówno przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak i jego ocenie w świetle obowiązującego prawa, co oznacza, że Sąd nie stwierdził takich jego naruszeń, które skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi.

Uznając zatem skargę za nieuzasadnioną, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, mając za podstawę art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł, jak w sentencji wyroku.