Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1935/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 1, art. 174 pkt 2, art. 183 par. 1, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7, art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Protokolant asystent sędziego Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "C" S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 24 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 475/13 w sprawie ze skargi "C" S.A. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 24 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 475/13, oddalił skargę C. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia:

W dniu 18 stycznia 2012 r. do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. wpłynął e-mail informujący o rozpowszechnianiu gazetki z logo spółki: C. S.A. Do e-maila dołączono skan pierwszej i ostatniej strony gazetki.

Po przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym Wojewódzki Inspektor, działając na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, oraz art. 129b ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm. dalej zw: "Prawo farmaceutyczne"), jak również art. 104 § 1 kpa w związku z art. 104 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 – 3 k.p.a., w dniu 31 sierpnia 2012 r. wydał decyzję nakazującą skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych i ich działalności zlokalizowanych na terytorium województwa m. za pomocą gazetki (folderu) “S." i nałożył karę pieniężną w kwocie 11 600 złotych.

Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia 13 grudnia 2012 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Przywołując się na treść art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne podniósł, że przepis ten nie zawiera definicji reklamy apteki, stanowiąc jedynie, że jest ona zabroniona. Wskazuje tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią – nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Powołał się na orzecznictwo sądowe, które podjęło próbę doprecyzowania tego pojęcia opierając się m. in. na definicjach słownikowych. Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważył, że działania skarżącej, niezależnie od prowadzonych na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego za reklamy produktów leczniczych, mieszczą się w definicji reklamy apteki, wywiedzionej z orzecznictwa sądowoadministracyjnego. Gazetka "S." spełnia kryteria definicji reklamy apteki, gdyż ma celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów, (wymienionych w cenniku) po określonych cenach i w konkretnych aptekach (objętych patronatem przez Spółkę C. S.A.). Nie sposób stwierdzić, że gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu i wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego konsumenta jawi się jako reklama produktu całkowicie oderwana od apteki. Logo zamieszczone na gazetce produktowej jest utożsamiane z logo apteki i wywołuje u przeciętnego konsumenta skojarzenie, że może on nabyć wskazane w gazetce produkty po określonej cenie, w aptece oznaczonej tym samym logo. To, że dane działania są reklamą produktu leczniczego nie świadczy o tym, że nie mogą być one jednocześnie reklamą apteki, bądź jej działalności. Także nie wskazanie w gazetce "S." konkretnych adresów aptek nie znaczy, że pacjent nie będzie ich utożsamiał z aptekami opatrzonymi tym samym logo co gazetka. Tym bardziej, że Spółka C. S.A. jest hurtownią farmaceutyczną i jako taka nie może świadczyć usług na rzecz ludności. Skoro zatem sama spółka nie osiąga bezpośrednich korzyści z faktu posługiwania się określonym znakiem słowno-graficznym, ale jednocześnie ów znak jest również znakiem, którym opatrzone są apteki patronackie, nie sposób odnieść wrażenia, że to właśnie one korzystają i są promowane w świadomości pacjentów.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się także naruszenia art. 15 i 107 § 1 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., rozpoznając skargę od powyższej decyzji, nie podzielił zarzutów w niej sformułowanych, zarówno co do ustalenia stanu faktycznego, jaki i zastosowania do jego oceny przepisów prawa.

W uzasadnieniu wyroku Sąd przypomniał, że przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności.

Sąd pierwszej instancji zauważył, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Odwołując się do definicji reklamy zawartej w publikacjach słownikowych, Sąd wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji gazetki "S." z zamieszczonym logo Spółki, zawierającej ofertę produktową skarżącej, z podaną ceną takiego produktu i wyłożoną w aptekach, objętych jej patronatem.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że rozpowszechnianie gazetki "S." w aptekach objętych patronatem skarżącej stanowi reklamę tych aptek.

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 ustawy Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, że reklamą działalności apteki będzie, więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Oznacza to, że na gruncie rozpoznawanej sprawy organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta do nabycia wskazanych w gazetce produktów, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu, tym samym jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji, również poprzez Internet zachęta ta trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez rozpowszechnianie ulotek z reklamą produktów leczniczych i ma charakter publiczny. Termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Informacja, reklama produktów leczniczych, zawarta w gazetce rozpowszechnianej w aptekach patronackich skarżącej, mimo nie wskazania adresów aptek byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Podsumowując Sąd pierwszej instancji podzielił utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne - zawarty w orzecznictwie sądów administracyjnych, stanowiący że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieją apteki objęte patronatem skarżącej spółki, jest ich reklamą.

W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie – na podstawie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne – zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 ww. ustawy.

Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a., gdyż pismo Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 23 maja 2012 r. należy rozumieć nie jako rozstrzygnięcie, że gazetka "S." jest reklamą apteki lecz wskazaniem przedmiotu sprawy – ocena folderu w kontekście reklamy apteki, co miało znaczenie dla rozpatrzenia sprawy zgodnie z kompetencjami przez organ pierwszej instancji. Również zdaniem Sądu, nie zostały naruszone przepisy art. 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a., bowiem organ wszechstronnie i wnikliwie rozważył całokształt materiału dowodowego zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, a uzasadnienia zaskarżonych decyzji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., co w konsekwencji oznacza, iż postępowanie administracyjne w sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Nadto Sąd pierwszej instancji odnosząc się do zarzutu braku przeprowadzenia dowodów na okoliczność skojarzeń oraz reakcji wywoływanych przez gazetkę produktową oraz wizualizację u potencjalnego klienta aptek uczestniczących w programie patronacki spółki stwierdził, że zasady prawidłowego rozumowania, wiedza i doświadczenie życiowe nie wymagają dowodów. Reakcje wywołane przez gazetkę są oczywiste. Gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki. Wskazany w gazetce produkt jest przecież do nabycia, po określonej cenie w tej właśnie aptece.

C. S.A. w W. w skardze kasacyjnej wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokowi zarzucono:

1) błędne ustalenie stanu faktycznego (naruszenie art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. dalej zw. p.p.s.a.) poprzez bezkrytyczne przyjęcie w ślad za organami inspekcji farmaceutycznej, iż na terenie województwa m. z 58 lokali aptecznych, które podpisały tzw. umowę patronacką wszystkie były oznakowane logo programu patronackiego C. SA i w efekcie utrzymanie w mocy decyzji nakładających na stronę karę wyliczoną w oparciu o tak przyjętą liczbę aptek, gdy faktycznie organy administracji nie przeprowadziły żadnego postępowania weryfikującego, czy wszystkie z tych aptek oznaczone są ww. logo;

2) rażące naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię i w jej efekcie przyjęcie, iż ekspozycja gazetek produktowych w lokalu danej apteki stanowi skierowaną do publicznej wiadomości zachętę do skorzystania z usług apteki;

3) błędne ustalenie stanu faktycznego (naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a.) mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie za udowodnione w stanie faktycznym zdarzeń, na okoliczność których organy inspekcji farmaceutycznej nie przeprowadziły żadnego dowodu, tj. skojarzeń oraz reakcji wywoływanych przez gazetkę produktową i wizualizację aptek u potencjalnego klienta aptek uczestniczących w programie patronackim Strony.

4) rażące naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne i jego nieprawidłową wykładnię poprzez brak uwzględnienia sprzeczności tego przepisu z przepisami Dyrektywy 2001/83/WE dokonującej pełnej harmonizacji przepisów wspólnotowych w zakresie reklamy produktów leczniczych oraz z art. 114 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wskazującego, iż przy wprowadzaniu ograniczeń w zakresie wspólnego rynku konieczne jest zagwarantowanie wysokiego poziomu ochrony konsumenta, w szczególności w zakresie ochrony zdrowia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuję:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. W takich przypadkach Sąd drugiej instancji rozpoznaje, co do zasady, w pierwszej kolejności – jej zarzuty procesowe, gdyż ocena stosowania prawa materialnego przez organy administracji publicznej i sposobu kontroli tego procesu przez Sąd pierwszej instancji jest możliwa tylko w sytuacji, gdy w postępowaniu nie doszło na naruszenia przepisów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego. Zgodnie z postanowieniami omawianego przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania, co do dalszego postępowania. Przepis ten można, zatem naruszyć wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie pozwala na kontrolę instancyjną orzeczenia, lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu, albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia.

Natomiast zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 (publ. ONSAiWSA 2010/3/39), art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Żadna z opisanych wyżej sytuacji nie wystąpiła w przedmiotowej sprawie.

Formułując zarzut naruszenia omawianego przepisu strona usiłuje podważyć prawidłowość ustaleń faktycznych w sprawie. Tymczasem podkreślenia wymaga, że art. 141 § 4 p.p.s.a., nie stanowi wystarczającej podstawy kasacyjnej w zakresie kwestionowania ustaleń dokonanych w sprawie przez organy, a uznanych za prawidłowe przez Sąd pierwszej instancji. Innymi słowy, na podstawie art. 141 § 4 p.p.s.a., można kwestionować kompletność elementów uzasadnienia, a nie jego prawidłowość merytoryczną, w tym to, czy WSA słusznie uznał, że zebrany w sprawie przez organ materiał dowodowy pozwala na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy i dokonanie jego oceny. Stąd dla stwierdzenia niezasadności zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. wystarczające jest to, że strona nie podnosi, aby z zaskarżonego wyroku nie wynikało stanowisko Sądu pierwszej instancji, co do stanu faktycznego sprawy. To, że według strony ten stan faktyczny nie był ustalony prawidłowo, dla oceny zasadności wskazanego zarzutu pozostaje bez znaczenia.

Dodatkowo w tym miejscu należy wskazać, że strona skarżąca załączyła do pisma z dnia 2 lipca 2012 r. wykaz aptek zlokalizowanych na terenie województwa m, które zostały upoważnione przez C. SA do korzystania ze znaku towarowego [..] SA z otokiem "A.", który to znak jest eksponowany wyłącznie na zewnątrz lokali w formie dwuwymiarowych naklejek i na kasetonach, natomiast wewnątrz lokali nie jest eksponowany. To oświadczenie strony wskazujące, iż wszystkie apteki są oznaczone tym logo, było dla organu wystarczające dla stwierdzenia prowadzenia reklamy, tym bardziej, iż strona nie kwestionowała w toku postępowania tej okoliczności.

Sąd pierwszej instancji, wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, odniósł się do zarzutu braku przeprowadzenia dowodów na okoliczność skojarzeń oraz reakcji wywoływanych przez gazetkę produktową oraz wizualizację u potencjalnego klienta aptek uczestniczących w programie patronacki spółki i stwierdził, że zasady prawidłowego rozumowania, wiedza i doświadczenie życiowe nie wymagają dowodów.

Nieskuteczność, z przyczyn podanych wyżej, zarzutów postawionych w oparciu o podstawę kasacyjną, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., uprawnia Naczelny Sąd Administracyjny do merytorycznej oceny zarzutów prawa materialnego.

Za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut obejmujący naruszenie art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy aptek lub punktu aptecznego.

W pełni należy podzielić pogląd Sądu, że skoro przepis ustawy nie definiuje pojęcia reklamy apteki i jej działalności, to przyjąć trzeba potoczne, słownikowe rozumienie tego pojęcia, gdyż takie są reguły wykładni tekstu ustawy. Zgodnie z dyrektywą języka potocznego przy tłumaczeniu znaczenia określonego przepisu prawnego należy mu przepisać takie znaczenie, jaki ma on w języku potocznym. W ugruntowanym orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto definicję reklamy apteki i jej działalności wskazaną przez Sąd pierwszej instancji: "Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M.Barański, wyd. PWN, Warszawa 2003)".

Zauważyć także należy, że od 1 stycznia 2012 r., a z taką sprawą mamy do czynienia, czyli od wejścia w życie ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz.696), art. 94a Prawa farmaceutycznego został zmieniony przez art. 60 pkt 7 tej ustawy. W treści art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zrezygnowano z publicznego charakteru reklamy, bo ten kontekst pojęcia nie znalazł się w treści przepisu. Ten fakt tym bardziej wskazuje, że językowe rozumienie pojęcia reklamy jest uzasadnione na gruncie przepisów, które miały zastosowanie w sprawie. Zatem trafnie wywodził Sąd pierwszej instancji, że gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu i wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego konsumenta jawi się, jako reklama produktu, ale i też apteki. Wskazany w gazetce produkt jest przecież do nabycia, po określonej cenie w tej właśnie aptece.

Dla rozważań na temat wykładni obecnej treści art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie ma znaczenia publiczny wymiar oferowanych informacji reklamowych, co miało miejsce przed 1 stycznia 2012 r., w tym zakresie rozważania Sądu pierwszej instancji, jak również argumentacja skargi kasacyjnej odnosząca się do tej kwestii są zbędne. Bowiem na gruncie omawianego przepisu zabroniona jest reklama aptek i ich działalności, co oznacza, że dopuszczalna jest tylko możliwość informowania o lokalizacji i godzinach otwarcia.

W kontekście zarzutu autora skargi kasacyjnej, iż strona skarżąca prowadziła w aptekach patronackich kolportaż gazetki produktowej zachęcającej do nabywania produktów wskazanych w gazetce i dlatego też działalność prowadzoną przez stronę w aptekach można ewentualnie zakwalifikować, jako reklamę hurtowni farmaceutycznej, prawidłowo uznał Sąd pierwszej instancji, że takie działanie, mimo nie wskazania adresów aptek, stanowiłoby w istocie ominięcie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust.1 ustawy.

Podsumowując na gruncie przepisu art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego po dniu 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, niezależnie od sposobu, w jaki zostaje skierowana do adresatów i bez znaczenia czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęceniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów.

Zarzut wymieniony w pkt 4 osnowy skargi kasacyjnej również okazał się niezasadnym, gdyż znowelizowany art. 94a Prawa farmaceutycznego, odnoszący się do reklamy aptek, nie ograniczył reklamy produktów leczniczych. Dlatego też błędne jest stanowisko autora skargi kasacyjnej, że przepis ten nie powinien być stosowany, jako naruszający przepisy: dyrektywy 2001/83/WE - dokonującej pełnej harmonizacji przepisów wspólnotowych w zakresie produktów leczniczych oraz art. 114 ust. 3 TFUE.

Z tych powodów, mając na uwadze teść art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny, orzekł jak w sentencji.