Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 190/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 30, art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 15, art. 139
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 3 par. 1, art. 3 par. 2 pkt 1, art. 134, art. 141 par. 4, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Bartosz Barczyk po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Śląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Gl 1149/16 w sprawie ze skargi A. w K. (obecnie: B.) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz B. kwotę 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 21 marca 2017 r. na skutek rozpoznania skargi A. w K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] maja 2016 r.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zarząd Województwa Śląskiego (dalej: "Zarząd Województwa" lub "Organ") decyzją z [...] maja 2016 r. nr [...] zobowiązał Beneficjenta - A, realizujący projekt "[...]" w oparciu o umowę z dnia 13 grudnia 2010 r. do zwrotu części dotacji w kwocie 88 375,98 zł wraz z odsetkami. Jako podstawę prawną wydania decyzji wskazano: art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej: "kpa"), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 486), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. po. 885 ze zm., dalej: "ustawa o finansach publicznych" lub "ufp") oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 383, dalej: "ustawa zppr"), oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Sz. U. UE. L. 2006, nr 210, str. 25 ze zm., dalej: "rozporządzenie 1083/2006"), art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L. 347 z 2013 r. str. 320, dalej: "rozporządzenie 1303/2013.

W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że zgodnie z umową zawartą 13 grudnia 2010 r. pomiędzy Województwem Śląskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007 - 2013 a A. (dalej: "mowa o dofinansowanie") przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 389 435,21 zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu na realizacje projektu "[...]".

Organ wskazał na szereg naruszeń w realizowanym zadaniu:

Organ przedstawił obliczenia wysokości kwoty przypadającej do zwrotu otrzymanego dofinansowania.

A (dalej też zwany" "Związek", "Skarżący" lub "Beneficjent") wniósł o ponowne rozpoznanie sprawy.

Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] października 2016 r. nr [...] uchylił w całości decyzję z dnia [...] maja 2016 r. i umorzył postępowanie administracyjne przed organem pierwszej instancji w części stwierdzającej naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych w ramach zamówienia publicznego [...] oraz naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w ramach zamówienia publicznego [...], oraz zobowiązał A do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie środków części dofinansowania w kwocie 88 375,98 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007 - 2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich.

Organ stwierdził następujące naruszenia:

1) Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 tej ustawy w zamówieniu [...] przez to, że zamawiający nie rozwiał wątpliwości wykonawców w aspekcie będącym przedmiotem wyjaśnień. W szczególności nie udzielono wyjaśnień na pytanie nr 14 dotyczące przedmiotu zamówienia (pytanie dotyczące parametrów serwera), odpowiedź udzielona wykonawcom wskazywała na to, że nie określono tych parametrów, a we wniosku o dofinansowanie zostały one określone. Brak upublicznienia informacji będącej w posiadaniu zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, a zachowanie zamawiającego kwalifikuje się jako naruszające art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 i 2 ustawy pzp.

2) W zamówieniu [...] stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.

3) W zamówieniu [...] stwierdzono naruszenia art. 7 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust. 2 ustawy pzp, ponieważ w opisie kryteriów oceny ofert brak było ważnych informacji co do oczekiwań zamawiającego, a w szczególności jakie cechy oferowanej usługi będą uznane za pożądane, wysoko ocenione, jakie zaś będą tę ocenę obniżały.

4) W postępowaniu dotyczącym zatrudnienia redaktora portalu, w ocenie Organu . Beneficjent naruszył przepisy postępowania, ponieważ do kolejnego etapu postępowania zmierzającego do zatrudnienia redaktora portalu dopuścił osoby, które nie spełniały wymogów formalnych i ich zgłoszenia powinny zostać odrzucone. To, że z tymi osobami nie podpisano umowy nie zmienia faktu dopuszczenia się naruszenia przepisów tego postępowania. Ponadto z dostępnej dokumentacji wynika, iż najlepszy wynik otrzymała inna osoba, niż ta z którą umowa ta została podpisana. Nadto zamawiający nie wykazał, że postępowanie w tym zakresie przeprowadzone zostało w sposób przejrzysty, transparentny, z zachowaniem zasad jawności, ochrony uczciwej konkurencji oraz równości.

5) W postępowaniu dotyczącym zakupu specjalistycznego sprzętu na potrzeby opracowania materiałów i treści do portalu, zdaniem Organu zamawiający przewidział zakup dwóch urządzeń i sprecyzował wymogi, które muszą spełniać, natomiast w ramach projektu zakupiono jedno urządzenie łączące funkcje dwóch urządzeń, co zdaniem Organu wyczerpało przesłankę naruszenia podstawowych zasad procedury. Ponadto Organ uznał wyczerpane zostały przesłanki uzasadniające do uznania, iż wskazany wydatek nie jest kwalifikowany i nie podlega refundacji w ramach środków pochodzących z realizacji projektu.

6) Ostatnia zarzut dotyczył problemu "Hosting portalu". Organ wskazał, że na Beneficjencie ciąży obowiązek zapewnienia podmiotowi kontrolującemu pełnego wglądu we wszystkie dokumenty, w tym dokumenty elektroniczne związane z realizacją projektu, przez cały okres ich przechowywania. W tej sytuacji Organ uznał, że stanowisko Beneficjenta jest niezasadne, albowiem ciążył na nim obowiązek przechowywania wszystkich wytworzonych dokumentów w tym także wysłanych informacji mailowych. W konsekwencji organ stwierdził, że nie zostało wykazane, że wybrana została najlepsza oferta zgodnie z procedurami programu.

W konkluzji Organ uznał, iż w biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego w kontekście zgromadzonego stanu faktycznego nastąpiło naruszenie prawa, które jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, konsekwencją tego jest nałożenie korekty finansowej oraz uznanie wydatków za niekwalifikowane.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach A w K. zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nieprawidłową ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nadto naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 25 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 2026, poz. 1817, dalej: "rozporządzenie z 30 grudnia 2009") poprzez przyjęcie, że Skarżący w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie doprecyzował warunków udziału osób zdolnych do wykonywania zamówienia, w sytuacji gdy tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca; art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie kryteriów oceny oferty w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania; art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie, że nieprawidłowości, wbrew definicji oraz orzecznictwu, dokonane rzekomo przez Beneficjenta nie wymagają wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji odniósł się do zarzutów związanych z brakiem precyzji w sformułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia powodujących stawianie przez wykonawcy wielu pytań, oraz braku jednoznaczności w odpowiedziach na te pytania. WSA podzielił stanowisko Związku, że kierowanie przez wykonawców pytań do zamawiającego nie musi był wiązane z tym, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest sporządzona w sposób nieprawidłowy czy ułomny, gdyż motywy kierowania pytań mogą być zróżnicowane.

Co do kwestionowanej przez Organ odpowiedzi na pytanie 14 (dotyczące właściwości serwera) WSA uznał, że zamawiający na etapie realizacji projektu dokonał modyfikacji własnego wniosku i przekazał do wszystkich potencjalnych wykonawców, że parametry takie nie zostały określone, a tym samym w tym zakresie dysponują samodzielnością. Tym samym Organ niezasadnie uznał to za naruszenie prawa zamówień publicznych. Podobnie WSA uznał za niezasadne uznanie przez Organ naruszenia prawa w zakresie innych pytań. Pytania te dotyczyły kwestii technicznych i w żadnym zakresie nie mogły w sposób negatywny wpływać na pozycję wykonawców w ramach organizowanego postępowania przetargowego. Zdaniem WSA Organ w tym zakresie dokonał wykładni zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego mając w polu widzenia własne cele, a we wskazanym zakresie kluczowym winno być wykazanie Beneficjentowi naruszenia przepisów prawa, którego skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie dostrzegł. Ponieważ Organ tego nie wykazał, zatem Sąd I instancji uznał za zasadny zarzut skargi w tym zakresie.

WSA za niezasadny uznał również drugi zarzut stawiany skarżącemu Związkowi, związany z naruszeniem przez Beneficjenta postanowień art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. U podstaw tego zarzutu leżał zarzut niespójności treści ogłoszenia o zamówieniu z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia. Zdaniem Sądu I instancji analiza obowiązujących unormowań prawnych w omawianym zakresie dawała skarżącemu Związkowi możliwość sformułowania omawianych tu wymogów. Sąd I instancji zauważył przy tym, że w decyzji z [...] maja 2016 r. Organ postawił skarżącemu Związkowi inne zarzuty związane z tym problemem, jednakże w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Organ ten uznał przedstawioną przez Beneficjenta argumentację i w tym zakresie umorzył prowadzone przez siebie postępowanie, jednocześnie Organ ten w ramach ponownie prowadzonego postępowania dokonał zmiany zarzutu stawianego Stronie i wskazał na nowe wymienione powyżej przepisy. W ocenie WSA organ odwoławczy (rozpoznający wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy) jest organem uprawnionym do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy, jednakże w ramach tego postępowania obowiązany jest mieć w polu widzenia treść art. 139 kpa i wynikający z niego zakaz działania na szkodę wnoszącego odwołanie (wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy). Zatem Organ naruszył art. 139 kpa. WSA zauważył też, że ta część uzasadnienia zaskarżonej decyzji jest sporządzona w sposób naruszający postanowienia art. 107 kpa, ponieważ rozważania organu nie są czytelne i w zasadzie nie można w nich wychwycić istoty naruszenia i stawianych zarzutów, jak również zajmowanego stanowiska. Zwracając uwagę na te naruszenia przepisów postępowania, Sąd i instancji wskazał na art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa jako podstawę uchylenia decyzji z powodu tych naruszeń.

3) Kolejny zarzut stawiany przez Organ w zaskarżonej decyzji dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 91 ust. 2 ustawy pzp poprzez określenie kryteriów oceny oferty w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania. W zakresie tego zarzutu WSA zauważył, że istota sporu między stronami niniejszego postępowania sprowadza się do tego, że zdaniem strony skarżącej obowiązujące unormowania prawne nie zawierają nakazu zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowego opisu kryteriów i podkryteriów, wedle których zamawiający powinien oceniać złożone oferty, natomiast Organ stoi na odmiennym stanowisku i akcentuje, że nie można w ramach wykładni ograniczać się jedynie do literalnego brzmienia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp i należy go widzieć w szerszej perspektywie, a w szczególności przy uwzględnieniu wykładni systemowej i celów przywołanej powyżej ustawy. Zdaniem Organu, zamieszczony w rozdziale XXV specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis kryteriów, którymi zamawiający się będzie kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia kryteriów oraz opisu sposobu obliczenia ceny jest zbyt ogólny zwłaszcza w odniesieniu do opisu kryteriów pozacenowych, a tym samym poprzestanie jedynie na zapisach w nim zamieszczonych narusza przepisy art. 7 ust. 1 art. 36 ust. 1 i art. 91 ust. 2 ustawy pzp. Sąd I instancji uznał, że w tym zakresie skarżący Związek nie dopuścił się naruszenia przepisów, gdyż sam Organ uznaje, że jedynie odmiennie zinterpretował obowiązujący przepis prawa, a nie dokonał ich naruszenia.

Sąd I instancji uznał za zasadne zakwestionowanie przez Organ podpisania umowy z I. N. w sytuacji, gdy najlepszą kandydaturą na redaktora portalu była A. J. Tym samym zarzut skargi stawiany w tym zakresie WSA uznał za nieuzasadniony.

Sąd I instancji za nieuzasadniony uznał też zarzut skargi dotyczący specjalistycznego sprzętu opracowania materiałów i treści do portalu (kamera, aparat fotograficzny). Z treści załącznika nr 1 do zamówienia związanego z zakupem stosownych urządzeń wynika, że wymienione zostały w nim dwa odrębne urządzenia jak również przypisano im określone parametry, natomiast zakupiony zestaw nie uwzględnia wszystkich wymienionych w nim elementów, co w konsekwencji doprowadziło do uznania wskazanego wydatku za niekwalifikowany. Zdaniem WSA Organ zasadnie zarzucił, że Skarżący po otrzymaniu oferty obejmującej jedno urządzenie nie poinformował pozostałych podmiotów zgłaszające się w ramach tego zamówienia o występującej jego modyfikacji. Naruszało to zasady przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans są trafne, zatem wydatek na zakup specjalistycznego sprzętu na potrzeby opracowania materiałów i treści do portalu należało uznać za koszt niekwalifikowany.

Sąd I instancji za niezasadne uznał zarzuty skargi dotyczące postępowania pod nazwą "Hosting portalu". W tym zakresie Związek uważał, że brak jest podstaw prawnych do domagania się przedłożenia udokumentowania post factum tego, że zapytania ofertowe zostały wysłane do odpowiedniej ilości potencjalnych oferentów. WSA podzielił stanowisko Organu że to na Skarżącym ciąży obowiązek przechowywania wszelkiej dokumentacji dotyczącej realizacji projektu do końca grudnia 2020 r., a wynika to z postanowień § 17 pkt 1 umowy.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, WSA zauważył, że w motywach skargi wymienione naruszenia nie zostały bliżej przedstawione. Doprowadziło to Sąd i instancji do konkluzji, że sformułowane zarzuty o charakterze materialnoprawnym doprowadziły Związek do konstatacji, iż naruszone w konsekwencji zostały także normy proceduralne. Organ administracji doszedł do przekonania, że Beneficjent dopuścił się czterech naruszeń skutkujących nałożeniem korekty i kierując się wytycznymi zawartymi w Taryfikatorze ustalił wysokość kwoty do zwrotu: 88 375.98 zł. Zdaniem WSA zarzuty sformułowane w skardze, a odnoszące się do wadliwego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych nie są zasadne, ponieważ organ w sposób skrupulatny i rozbudowany przedstawił nie tylko dostrzeżone przez niego naruszenia, ale także przedstawił mechanizm ustalania wysokości korekty. W tym zakresie zdaniem WSA postawiony zarzut nie jest trafny. Stwierdzenie to nie oznacza jednakże, że ustalenia organu administracji zasługują na uwzględnienie, ponieważ mocą niniejszego wyroku zakwestionowane zostały zarzuty stawiane Beneficjentowi co do naruszenia przepisów prawa, a tym samym analizy poczynione przez organ administracji utraciły swoją aktualność i nie mogą stanowić podstawy podejmowania rozstrzygnięcia. WSA zauważył, że w skardze wymieniono szereg przepisów proceduralnych, które w ocenie skarżącego Związku zostały naruszone, jednakże nie przeprowadzono w tym zakresie żadnych rozważań ani analiz. Jednak z treści .pism Skarżącego nie można wywnioskować, aby stawiał on zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający jego fundamentalne zasady wynikające z treści art. 7 czy art. 77 kpa. W szczególności brak jest zarzutów mówiących o tym, że postępowanie dowodowe zawiera ułomności, a organ jakiegoś zagadnienia nie wyjaśnił, czy też jakiejś czynności procesowej nie przeprowadził. W konsekwencji Sąd I instancji nie dostrzegł w ramach poddanej mu kontroli decyzji naruszeń przepisów o charakterze proceduralnym, które uzasadniałyby uwzględnienie wniesionej skargi.

Zarząd Województwa Śląskiego zaskarżył w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 3 kwietnia 2016 r. wnosząc skargę kasacyjną

Na podstawie art. 174 pkt. 1) ppsa zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie polegające na nieprawidłowej ocenie przez sąd I instancji zastosowania przez organ prawa materialnego; przejawiające się w odmowie uznania za naruszenie prawa sporządzonego przez Beneficjenta niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia; podczas gdy z prawidłowo ustalonego w toku postępowania administracyjnego stanu faktycznego jednoznacznie wynika, iż treść opisu przedmiotu zamówienia budziła u wykonawców liczne wątpliwości, na które zamawiający nie udzielał odpowiedzi i które nie zostały wyjaśnione;

2) naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp, w brzmieniu obowiązującym na dzień 21 stycznia 2011 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez sąd I instancji za mającą znaczenie prawne w rozumieniu tegoż przepisu okoliczność, na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przeprowadzana przez Instytucję Zarządzającą kontrola zamówienia, a także za mającą znaczenie prawne cel przeprowadzenia tej kontroli; podczas gdy naruszenie prawa ma charakter obiektywny i wynika z działania lub zaniechania Beneficjenta, na którego to wystąpienie nie ma żadnego wpływu ani etap postępowania zamówieniowego, ani cel przeprowadzonej kontroli;

3) naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp oraz art. 91 ust. 2 pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień 21 stycznia 2011 r. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na nieprawidłowej ocenie przez sąd I instancji zastosowania przez organ prawa materialnego; przejawiające się w odmowie uznania za naruszenie prawa sporządzonego przez Beneficjenta opisu pozacenowych kryteriów wyboru oferty; podczas gdy z prawidłowo ustalonego w toku postępowania administracyjnego stanu faktycznego jednoznacznie wynika, iż Zamawiający zaniechał sformułowania podkryteriów oceny i pozostawił sobie dowolność decyzyjną w danym przedziale punktów podczas oceny ofert;

4) naruszenia 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 pzp oraz art. 91 ust. 2 pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień 21 stycznia 2011 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez sąd I instancji za mającą znaczenie prawne w rozumieniu tegoż przepisu okoliczność, na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przeprowadzana przez Instytucję Zarządzającą kontrola zamówienia, a także na uznaniu, iż nie stanowi naruszenia prawa zamówień publicznych wybranie przez Zamawiającego jednej z dopuszczalnych interpretacji i jej zastosowanie; podczas gdy naruszenie prawa ma charakter obiektywny i wynika z działania lub zaniechania Beneficjenta, na którego to wystąpienie nie ma żadnego wpływu etap postępowania zamówieniowego, ani dopuszczalność różnej wykładni stosowanych przepisów.

5) naruszenie art. 2 pkt. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: "rozporządzenie 1083/2006"); poprzez jego niezastosowanie; podczas gdy z prawidłowo ustalonego w toku postępowania administracyjnego stanu faktycznego wynika, iż Beneficjent w skutek swojego działania i zaniechania dopuścił się naruszenia przepisów prawa powodującego szkodę w budżecie unii, a zatem wystąpiły przesłanki nieprawidłowości i podstawy d0 nałożenia korekty finansowej;

6) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt. 2) w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2016.1870 j.t. z późn. zm., dalej: "ufp") poprzez jego niezastosowanie; podczas gdy z prawidłowo ustalonego w toku postępowania administracyjnego stanu faktycznego wynika, iż Beneficjent dopuścił się wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem wystąpiły przesłanki żądania do Beneficjenta zwrotu części dofinansowania.

Na podstawie art. 174 pkt. 2) ppsa skarżący kasacyjnie Organ zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie art. 3 § 1 i art. ppsa poprzez przekroczenie granic sądowej kontroli działalności administracji publicznej i samodzielne dokonanie przez sąd I instancji oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, tj. zadawanych przez wykonawców pytań i udzielanych przez zamawiającego odpowiedzi; podczas gdy gromadzenie i ocena dowodów należy do kompetycji organu administracji, a sąd administracyjny uprawniony jest wyłącznie do badania legalności podejmowanych przez organ działań, a zatem wyłącznie do oceny, czy organ prawidłowo przeprowadził i ocenił dowody, a nie zastępowania w tym zakresie organu; có miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem odmienna ocena dowodów była jedną z podstaw uchylenia decyzji;

2) naruszenie art. 145 §1 pkt. 1 lit. a) ppsa poprzez jego zastosowanie i uchylenie decyzji wobec stwierdzenia przez sąd I instancji naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, podczas gdy jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku (str. 22), zdaniem sądu organ administracji dokonał wadliwej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, bowiem ocena ta dokonana została przez pryzmat własnych celów organu i etapu zamówienia publicznego na którym przeprowadzona został jego kontrola; a zatem wobec tego ustalenia naruszenia przez organ przepisów procesowych, zastosowanie powinien znaleźć art. 145 §1 pkt. 1 lit. c) ppsa; co ma istotny wpływ na wynik sprawy, uniemożliwia bowiem kontrolę instancyjną wyroku lub jego wykonanie;

3) naruszenie art. 141 § 4 ppsa poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia przejawiającą się w stwierdzeniu, iż organ dokonał wykładni zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego mając w polu widzenia własne cele, przy jednoczesnym zaniechaniu przez sąd I instancji wskazania jakimi własnymi celami się organ kierował i jaki sposób zniekształciły one proces oceny dowodów; a także poprzez brak zawarcia w uzasadnieniu wyroku wskazań co do dalszego postępowania organu w tym zakresie; co ma istotny wpływ na wynik sprawy, uniemożliwia bowiem kontrolę instancyjną wyroku lub jego wykonanie;

4) naruszenie art. 141 § 4 ppsa poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia (w zakresie zarzuconemu Beneficjentowi naruszenia art. 25 ust. 1 pzp) przejawiającą się w jedynie w lakonicznym stwierdzeniu, iż "Zdaniem składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie analiza obowiązujących unormowań prawnych w omawianym zakresie dawała skarżącemu Związkowi możliwość sformułowania omawianych tu wymogów, zatem skarga w tym zakresie także zasługuje na uwzględnienie", a także poprzez brak zawarcia w uzasadnieniu wyroku wskazań co do dalszego postępowania organu w tym zakresie; co ma istotny wpływ na wynik sprawy, uniemożliwia bowiem kontrolę instancyjną wyroku lub jego wykonanie;

5) naruszenie art. 145 §1 pkt. 1 lit. a) ppsa poprzez jego zastosowanie i uchylenie decyzji wobec stwierdzenia przez sąd I instancji naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, podczas gdy jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku (str. 23-24), sąd I instancji działając z urzędu na podstawie art. 134 ppsa stwierdził naruszenie przez organ art. 139 kpa, 15 kpa oraz art. 107 kpa; a zatem naruszenia przepisów procesowych, do których zastosowanie powinien znaleźć art. 145 §1 pkt. 1 lit. c) ppsa; co ma istotny wpływ na wynik sprawy, uniemożliwia bowiem kontrolę instancyjną wyroku lub jego wykonanie;

6) naruszenie art. 141 § 4 ppsa poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia i wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia zaskarżonego wyroku przejawiającą się w sformułowaniu jako podstawy uchylenia decyzji wyłącznie stwierdzenie naruszenia prawa materialnego mającego istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 §1 pkt. 1 lit. a ppsa), podczas gdy w treści uzasadnienia wyroku wskazano na naruszenie przez organ zasady dwuinstancyjności, tj. art. 139 kpa i art. 15 kpa, a zatem naruszenia przepisów postępowania; co ma istotny wpływ na wynik sprawy, uniemożliwia bowiem kontrolę instancyjną wyroku lub jego wykonanie;

7) naruszenie art. 141 § 4 ppsa poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia i wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia zaskarżonego wyroku przejawiającą się w stwierdzeniu iż organ dopuścił się naruszenia zasady dwuinstancyjności, tj. art. 139 kpa i art. 15 kpa, przy jednoczesnym stwierdzeniu przez sąd I instancji, że sąd nie dostrzega w ramach poddanej mu kontroli decyzji naruszeń przepisów o charakterze proceduralnym; co ma istotny wpływ na wynik sprawy, uniemożliwia bowiem kontrolę instancyjną wyroku lub jego wykonanie;

8) naruszenie art. 145 §1 pkt. 1 lit. a) ppsa w związku z art. 134 ppsa poprzez jego zastosowanie i uchylenie decyzji wobec stwierdzenia naruszenia przez organ art. 139 kpa, 15 kpa, polegającego przypisaniu przez organ Beneficjentowi naruszenia art. 25 ust. 1 pzp oraz §1 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane na etapie postępowania odwoławczego; podczas gdy organ orzekał w granicach przedmiotowych i podmiotowych sprawy i dokonał jedynie odmiennej kwalifikacji prawnej działania Beneficjenta, bez wpływu na wysokość dofinasowania podlegającej zwrotowi; co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem stanowiło jedną z podstaw uchylenia decyzji;

9) naruszenie art. 141 §4 ppsa poprzez pominięcie w uzasadnieniu wyroku wskazań co do dalszego postępowania, co ma istotny wpływ na wynik sprawy, uniemożliwia bowiem wykonanie wyroku;

Wskazując na te zarzuty Organ wniósł uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi skarżącego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach. Wniósł też o zasądzenie na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną A wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od Organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W myśl art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Nie stwierdzając wystąpienia w rozpoznawanej sprawie przesłanek określonych w przepisie § 2 art. 183 ppsa skutkujących nieważnością postępowania, kontrola kasacyjna zaskarżonego wyroku może być więc dokonana wyłącznie w zakresie zdeterminowanym podstawami, na których została oparta skarga kasacyjna. Skarga kasacyjna jest bowiem środkiem odwoławczym wysoce sformalizowanym, a jej granice wyznaczone są przez podstawy i wnioski. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Przytoczenie podstawy kasacyjnej musi więc być precyzyjne, gdyż – z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej – Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Nie jest natomiast władny badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest zatem uprawniony do powtórnego badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego (ad meritum) w jego całokształcie.

Z art. 176 § 1 ppsa wynika, że skarga kasacyjna powinna zawierać nie tylko oznaczenie zaskarżonego wyroku, ale także przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Autor skargi kasacyjnej, stawiając zarzuty, może je oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 ppsa). W odniesieniu do podstawy kasacyjnej opisanej w treści art. 174 pkt 1 ppsa podkreślić należy, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Stawiając zaś zarzut naruszenie przepisu prawa materialnego przez błędną wykładnię, należy zaś wskazać, na czym ten błąd polegał, jaka powinna być zdaniem autora skargi kasacyjnej prawidłowa wykładnia przepisu prawa w opozycji do wykładni przyjętej przez sąd. Jeżeli strona podnosi zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie, powinna wykazać, że sąd, stosując przepis, popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. Formułując zarzut oparty na przepisie art. 174 pkt 2 ppsa, autor skargi kasacyjnej powinien nie tylko wskazać, jaki przepis postępowania został naruszony, lecz również uzasadnić, jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy.

Skarga kasacyjna złożona przez Skarżącego została oparta na obu podstawach kasacyjnych. Ocenę postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów rozpocząć należy od zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

Pierwszy zarzut skargi kasacyjnej został sformułowany jako zarzut naruszenia "art. 3 § 1 i art. p.p.s.a." Przy tak postawionym zarzucie można się odnieść tylko do zarzutu naruszenia at. 3 § 1 ppsa. Zarzut taki jest całkowicie nieuzasadniony. Art. 3 § 1 ppsa określa ogólną kompetencję sądów administracyjnych stwierdzając, że sprawują one kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. I takiej właśnie kontroli dokonał Sąd I instancji kontrolując decyzję administracyjną w wyniku wniesienia na nią skargi (realizując kompetencję określoną w art. 3 § 2 pkt 1 ppsa) i dokonując jej uchylenia na podstawie at. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa.

Odnosząc się do powoływanych kilkakrotnie (w pkt 2- 9) zarzutów naruszenia przepisów art. 145 § 1 pkt 1. lit a) ppsa i art. 141 § 4 ppsa na wstępie należy wskazać, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa to przepis tzw. wynikowy wskazujący na rodzaj rozstrzygnięcia, jakie wydaje sąd uchylając decyzję jako wydaną z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c). Jeśli zaś chodzi o art. 141 § 4 ppsa, to przepis ten określa wymogi uzasadnienia wyroku. Zgodnie z tym przepisem, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu faktycznego, zarzuty podniesione w skardze, stanowisko pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W przypadku gdy sąd wyda wyrok odpowiadający tego przepisu, zarzut jego naruszenia musi być powiązany z zarzutem naruszenia innych przepisów prawa przez sąd I instancji lub przez organy administracji.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 ppsa zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia i wolne jest od wskazywanych przez stronę wad i deficytów, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa – którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych – czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, stanowisko to zostało umotywowane w stopniu wystarczającym, aby poddać je merytorycznej kontroli w postępowaniu wywołanym wniesioną skargą kasacyjną.

Niewątpliwie częściowo trafne są zarzuty podniesione w pkt. 5, 6 i 7 zarzutów naruszenia przepisów postępowania, że uzasadnienie wyroku Sądu I instancji zawiera pewną sprzeczność. Istotnie, odnośnie stawianego przez Organ zarzutu niespójności treści ogłoszenia o zamówieniu z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia, Sąd I instancji uznał, że naruszone zostały art. 139 kpa i art. 15 kpa, po czym uznał, że uzasadniało to uchylenie decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) ppsa. Rzeczywiści powinien wskazać na art. 145 § 1 pkt 1 lit c) ppsa. Jednak uchybienie to nie wpływało na wynik sprawy, bowiem WSA wyjaśnił, dlaczego uznał, że doszło do naruszenie przez Organ wskazanych przepisów postępowania administracyjnego. Uczynił to w sposób umożliwiający Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu kontrolę instancyjną w tym zakresie. Ponieważ Skarżący kasacyjnie organ nie wskazuje na inne skutki tego uchybienia mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zatem zarzuty postawione pkt. 5, 6 i 7 zarzutów naruszenia przepisów postępowania należało uznać za nie skutkujące koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku.

Zarzut podniesiony w pkt 2 zarzutów naruszenia przepisów postępowania (naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa) jest nieuzasadniony chociażby ze względu na brak powiązania z innymi naruszeniami przepisów postępowania. Nie ma przy tym racji skarżący kasacyjnie Organ, że argumentacja ze str. 22 uzasadnienia zaskarżonego wyroku dotyczyła naruszenia przepisów postępowania. WSA wskazał tam na nietrafność stawianemu przez Organ Związkowi zarzutu naruszenia art. 29 i art. 7 ustawy pzp, co skutkowało uznaniem naruszenia przepisów prawa materialnego, o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa.

Z tych samych przyczyn nieuzasadnione są zarzuty naruszenia art. 141 § 4 postawione w pkt 3, 4 i 9 zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Wprawdzie rację ma Skarżący kasacyjnie organ, że Sąd I instancji uchylając zaskarżoną decyzję, nie zawarł wprost wskazań co do dalszego postępowania, do czego obligował go art. 141 § 4 zdanie drugie ppsa. Jednak ze względu na specyfikę sprawy, gdzie WSA uznał za bezpodstawną część zarzutów stawianych przez Organ Związkowi, uznając za uzasadnione pozostałe postawione Związkowi zarzuty, jest oczywiste, że ponowna ocena sprowadzi się do wyliczenia kwoty do zwrotu przy uwzględnieniu trafności naruszeń wskazanych przez Organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji. To uchybienie Sądu I instancji nie uniemożliwia więc ani kontroli instancyjnej wyroku Sąd I instancji, ani jego wykonania przez Organ.

Nietrafny jest zarzut postawiony w pkt 8 zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Zarzut ten został postawiony jako zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 134 ppsa w zw. z art. 139 kpa i art. 15 kpa. Jak już wyżej wspomniano, Sąd I instancji trafnie wskazał na naruszenie przez organ wymienionych przepisów kodeksu postępowania administracyjnego błędnie wiążąc to naruszenie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa zamiast z art.. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa. Jednak treść uzasadnienia wyroku WSA nie budzi wątpliwości co do tego, że WSA zarzucił naruszenie przepisów postępowania. Skoro jednak - jak sam wskazuje Organ w skardze kasacyjnej – kwestia ta pozostaje bez wpływu na wysokość dofinansowania podlegającego zwrotowi, to uchybienie to nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy, a więc nie może stanowić skutecznej podstawy uwzględnienia skargi kasacyjnej.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego należy zauważyć, co słusznie podniósł Związek w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że zarzuty te w istocie wbrew wymogom wynikającym z art. 176 § 1 pkt 2 ppsa, nie zostały dostatecznie uzasadnione przez autora skargi kasacyjnej.

Pierwszy z zarzutów naruszenia prawa materialnego dotyczy art. 29 ust. 1 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp. Zdaniem Organu Sąd i instancji nietrafnie zarzucił naruszenie tego przepisu przez Organ, który uznał, że Związek z naruszeniem art. 29 ust. 1 pzp nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie Sąd I instancji uznał, że kierowanie przez wykonawców pytań do zamawiającego nie musi był wiązane z tym, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest sporządzona w sposób nieprawidłowy, niezgodny z art. 29 ust. 1 pzp. Pytania są oczywistym etapem postępowania w sprawie zmówień publicznych dopuszczalnym na podstawie art. 38 ustawy pzp. Nawet znaczna ilość pytań, które są efektem zróżnicowanych motywacji pytających oraz efektem ich zróżnicowanego poziomu percepcji treści opisu przedmiotu zamówienia, nie stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Naruszenie art. 29 ust. 1 pzp powinno być oceniane na podstawie samej treści opisu zamówienia w kontekście spełnienia wszystkich wymogów wynikających z art. 29 i art. 30 ustawy pzp. Należy też pamiętać, że wyjaśnianiu wątpliwości co do treści zamówienia służą stosowne procedury przewidziane w przepisach ustawy prawo o zamówieniach publicznych, które mogą prowadzić nawet do podważenia całego postępowania z inicjatywy oferentów. Takie procedury w zakresie podważenia wyników postępowania w sprawie udzielenia zamówienia nie zostały jednak skutecznie przeprowadzone. Zasadnie więc Sąd I instancji uznał, że uznanie przez Organ naruszenia art. 29 ust. 1 pzp z tych przyczyn, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp, nie było właściwym zastosowaniem tych przepisów, co czyni zarzuty postawione w pkt. 1 i 2 zarzutów naruszenia prawa materialnego pobawionymi usprawiedliwionych podstaw.

Również zarzut podniesiony w pkt 3 zarzutów naruszenia prawa materialnego nie miał usprawiedliwionych podstaw. WSA uznał, że Organ niesłusznie zarzucił Związkowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez określenie pozacenowych kryteriów oceny oferty w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania. Skarżący kasacyjnie w istocie zarzutu tego nie uzasadnia, a jedynie wskazuje, że nie zgadza się w tym zakresie z oceną dokonana przez Sąd I instancji. Jak słusznie zauważył WSA, sam Organ dostrzega, że z uwagi na charakter kryteriów, Beneficjent winien mieć pewien zakres uznaniowości w przyznawaniu punktacji. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m.in. opis kryteriów, którymi

zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Tak ogólnie konstruowany przepis zawiera więc pewną sferę uznaniowości zamawiającego w ocenie ofert, zwłaszcza w zakresie kryteriów nie poddających się jednoznacznej, obiektywnej punktacji. Chodzi więc o pewien zakres dowolności w stosowaniu prawa, bez naruszenia podstawowych zasad postępowania w sprawie zmówień publicznych, to jest w szczególności w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji i szanujący zasadę równego traktowania wykonawców. Dopiero wskazanie na naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp w sposób jednoznaczny, naruszający wspomniane w poprzednim zdaniu zasady, czy też przez wprowadzenie dowolności ocen w zakresie tych kryteriów, które mogą być w sposób obiektywny, "mierzalny", oceniane, może stanowić naruszenie art. 7 ust. 1, w zw. z art. 36 ust. 13 oraz art. 91 ust. 3 ustawy pzp skutkujące zastosowaniem art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych. Ponieważ Organ w zakresie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp poprzestał w istocie na ogólnikowych stwierdzeniach dotyczących braku szczegółowej "wyceny" niecenionych kryteriów oceny, zatem Sąd I instancji trafnie uznał ten zarzut Organu za nieuzasadniony i naruszający art. 7 ust. 1, w zw. z art. 36 ust. 13 ustawy pzp w zakresie zastosowania tych przepisów. Czyni to pozbawionymi usprawiedliwionych podstaw zarzuty podniesione w pkt. 3 i 4 zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Wobec niezasadności omówionych zarzutów skargi kasacyjnej, za niezasadne należało uznać zarzuty naruszenia prawa materialnego podniesione w pkt. 5 i 6 zarzutów prawa materialnego. Z zaskarżonego wyroku nie wynika niemożność zastosowania art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych. Przepisy te będą mieć zastosowanie w odniesieniu do naruszeń, które zostały wskazane przez Organ prawidłowo w ocenie Sądu I instancji. WSA wskazał tylko na niezasadność niektórych zarzutów postawionych przez Organ Związkowi, co nie uniemożliwia zastosowania tych ostatnio wskazanych przepisów w związku ze stwierdzonymi naruszenia i zaakceptowanymi przez Sąd I instancji naruszeniami.

Biorąc to wszystko pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżony wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu i na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Organu na rzecz B (który wstąpił w miejsce (A) 4050 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.