Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1077/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 6 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak (spr.) Sędziowie NSA Maria Lorych-Olszanowska WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] sierpnia 2016 r., nr [...], po rozpoznaniu odwołania K. M. (dalej: "strona") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] lutego 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy.

Dnia [...] października 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. ustalili, że na [...], będącej w dyspozycji spółki [...], znajdują się urządzenia o nazwie – Vegas Multigame nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] oraz Black Horse nr [...], bez numeru poświadczenia ich rejestracji, charakterystycznego dla tego typu urządzeń eksploatowanych zgodnie z przepisami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu wskazanej ustawy, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Zgodnie z umową najmu z [...] kwietnia 2015 r. K. M. wynajął część lokalu o powierzchni 6 m2 celem wstawienia urządzeń rozrywkowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z [...] listopada 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie kary pieniężnej za urządzanie gier na powyższych automatach poza kasynem gry, aby następnie – po przeprowadzeniu postępowania – decyzją z [...] lutego 2016 r. wymierzyć z tego tytułu stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej strona, wnosząc o jej uchylenie, zarzuciła naruszenie: 1) art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, 2) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, 3) art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, przez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego prowadzenia postępowania na podstawie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, które wobec braku notyfikacji miałyby być bezskuteczne, podniósł, że kontrola, podczas której stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych miała miejsce [...] października 2015 r., a więc w chwili kiedy weszła już w życie ustawa z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta została natomiast notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacji powodują, w ocenie organu celnego, że nie sposób uznać za prawidłowy powyższy zarzut. Konsekwentnie za nietrafiony organ odwoławczy uznał zarzut naruszenia art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

Zdaniem organu odwoławczego również stanowisko strony, że urządzanie gier na automatach w sposób taki jak w rozpoznawanej sprawie objęte jest okresem ochronnym trwającym do 1 lipca 2016 r. – z uwagi na brzmienie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych – jest bezzasadne. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, to jest 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wprost wynika z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. W żaden sposób nie obejmuje on natomiast okresem dostosowawczym tych podmiotów, które urządzają gry na automatach w całkowitym oderwaniu od obowiązujących przepisów prawa.

Dokonując oceny charakteru gier prowadzonych na spornych automatach organ celny stwierdził, że zasada prowadzenia gier na wszystkich badanych automatach była taka sama. Aby uruchomić wybraną grę oferowaną przez dany automat niezbędne było uprzednie zasilenie go środkami pieniężnymi. Uzyskane za te środki punkty w przypadku każdego z automatów umożliwiały prowadzenie wybranych gier za wcześniej ustaloną przez grającego stawkę. Funkcjonariusze przeprowadzili po kilka gier kontrolnych na rzeczonych automatach w wyniku czego ustalili, że zadanie grającego polega jedynie na zasileniu automatu środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku, który wprawiał w ruch trzy wirujące bębny. Grający nie miał możliwości wpływu na wynik końcowy gry – w momencie obrotu bębnów, bowiem te obracały się samoczynnie, po czym zatrzymywały się również samoczynnie, bez żadnego udziału grającego. W przypadku automatu Vegas Multigame nr [...] oraz Black Horse nr [...] funkcjonariusze uzyskali wygrane w postaci dodatkowych punktów umożliwiających dalsze prowadzenie gier. Ponadto, podczas eksperymentu funkcjonariusze celni wykazali, że automaty umożliwiały wypłatę środków pieniężnych bezpośrednio przez urządzenie.

Organ odwoławczy uznał zatem, że gry na badanych automatach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, gry te organizowane były w celach komercyjnych, a ponadto toczyły się o wygrane zarówno rzeczowe, jak i pieniężne. Niezasadne było przy tym sięganie do opinii biegłego.

Odwołujący nie posiadając wynikających z ustawy o grach hazardowych uprawnień urządzał na powyższych automatach gry wbrew przepisom tej ustawy, co organ zakwalifikował do przypadku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiących samoistną podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, skarżący zarzucił naruszenie: 1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a także art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji – a zatem naruszeniem procedury ustawodawczej – i jako taka nie obowiązuje, 2) art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin dostosowania do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co powoduje brak podstaw wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, 3) art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez nałożenie kary pieniężnej na podstawie tego przepisu, chociaż został on uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i jest nieskuteczny, 4) art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, przez nałożenie kary pieniężnej podczas, gdy przepisy te nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do TSUE w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny, 5) art. 2a Ordynacji podatkowej, w zakresie w jakim niedające się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania w niniejszej sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, a także art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h."), stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE").

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Odnosząc się do kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA).

W świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Zaznaczyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych. Wbrew wywodom skargi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego objętego wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji jego projektu. Odnoście zaś art. 6 ust. 1 u.g.h., należy zauważyć, że w orzecznictwie TSUE wprost stwierdzono, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (tak: wyrok TSUE z 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31).

W tym miejscu podnieść także trzeba, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h., która to nowelizacja – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem dokonania kontroli w niniejszej sprawie.

Wskazać w dalszej kolejności należy, odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych, które zdaniem skarżącego wymagały notyfikowania Komisji Europejskiej, to jest art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h., że w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które tut. Sąd w pełni podziela, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14, CBOSA).

Mając na uwadze powyższe na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 oraz art. 7 Konstytucji RP.

Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, przez jego niezastosowanie w kontrolowanej sprawie. Zgodnie z tym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. W myśl art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Na aprobatę zasługuje stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), w myśl którego przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy na podstawie zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego brak jest podstaw do przyjęcia, aby skarżący był podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, powyższy przepis ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miał do niego zastosowania.

Wobec powyższego, brak było także podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a Ordynacji podatkowej, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

Jako że w realiach kontrolowanej sprawy skarżący bezspornie urządzał gry na automatach poza kasynem gry, organ celny prawidłowo nałożył na niego karę pieniężną – od każdego automatu – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Ze względu na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art. 151 P.p.s.a.