Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 742/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Justyna Mazur (spr.), Sędzia WSA - Artur Kot, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2016 r. sprawy ze skargi J.-P. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC"

lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej jako "Ordynacja podatkowa" lub "O.p."), art. 91, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt

2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540

ze zm.; dalej także: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej także: "skarżąca" lub "Spółka") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. (dalej także: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] maja 2011 r. nr [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu

I instancji.

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Dyrektor Izby Skarbowej w W., decyzją nr [...] z [...] listopada 2003 r. (zmienionej decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. i przedłużonej decyzją

z [...] października 2009 r.) udzielił [...] Sp. z o.o. z siedzibą w R. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] ważnego do [...] listopada 2015 r.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w C., [...] marca 2010 r. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier zlokalizowanym w [...] przy Stacji Paliw [...] w miejscowości P. przy ulicy [...]. W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono włączony do zasilania elektrycznego automat do gry HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należący do [...] Sp. z o.o.

W trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404), przeprowadzono też eksperyment gry na ww. automacie. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na badanym automacie o niskich wygranych istniała możliwość zagrania w jednej grze za 10, 20, 100, 200 punktów kredytowych, co oznacza, że istniała możliwość zagrania w jednej grze odpowiednio za maksymalną stawkę w wysokości 1zł, 2 zł, 10 zł i 20 zł. Wskazana stawka przekraczała zatem określoną w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych maksymalną stawkę za udział w jednej grze w wysokości 0,50 zł.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), ww. automat został zatrzymany do dalszego postępowania.

Jako dowód do postępowania w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej,

w zakresie badania przedmiotowego automatu pozyskano, sporządzone w postępowaniu karnym skarbowym nr RKS [...] opinie biegłych sądowych: [...] A. C. z [...] września 2010 r. oraz [...] R. R. z [...] stycznia 2011 r.

Postanowieniem z [...] listopada 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego

w C. wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Natomiast decyzją nr [...] z [...] maja 2011 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gry poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 207 Ordynacji podatkowej, art. 90 ust. 1, art. 91 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania

w sprawie postawiła zarzuty naruszenia:

- art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez zastosowanie niewłaściwej podstawy prawnej do rozstrzygania w przedmiotowej sprawie, w sytuacji gdy działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich prowadzona jest

w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie na tej podstawie kary pieniężnej, w sytuacji gdy ww. przepis odnosi się do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy spółka urządzała gry na automatach

o niskich wygranych na podstawie zezwolenia uzyskanego zgodnie z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- art. 180 § 1 Op poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego, które chociażby w minimalnym stopniu pozwoliłoby na wyjaśnienie okoliczności w sprawie, a w szczególności na zignorowaniu przy rozstrzyganiu dowodu z akt weryfikacyjnych punktu gier na automatach o niskich wygranych, w których ustawione były kontrolowane urządzenia, z opinii technicznej jednostki badającej potwierdzającej okoliczność, iż kontrolowane automaty spełniają wszelkie wymogi określone przepisami prawa dla automatów do gier o niskich wygranych, z urzędowego poświadczenia rejestracji urządzeń jako automatów do gier o niskich wygranych GL-1 wydanych przez Ministra Finansów;

- art. 190 § 1 Op poprzez naruszenie obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu i zaniechanie przez organ poinformowania strony o terminie

i miejscu przeprowadzonego badania urządzenia przez biegłego, co stanowi

w niniejszej sprawie jedyny dowód, na podstawie którego organ wydał zaskarżoną decyzję;

- art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie lub też pominięcie okoliczności, iż strona prowadzi działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych;

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez organ, iż spółka prowadzi gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy zakwestionowane urządzenia posiadają poświadczenie rejestracji, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż zakwestionowane urządzenie jest automatem do gier o niskich wygranych, a nie automatem do gier.

Nadto Strona wniosła o przeprowadzenie dowodów z:

- przesłuchania w charakterze świadków przedstawicieli Ministerstwa Finansów, w szczególności M. O., A. C. i J. K. oraz innych osób, które zajmowały się wydawaniem poświadczeń rejestracji zakwestionowanego automatu na okoliczność wykazania, iż ww. znali zasady działania powyższego urządzenia i wielokrotnie stwierdzili, że urządzenia działające na takich właśnie zasadach spełniają warunki ustawowe;

- przesłuchania funkcjonariuszy celnych, którzy jakoby przeprowadzili "eksperyment" na urządzeniu na okoliczność ustalenia poziomu wiedzy technicznej funkcjonariuszy umożliwiającej dokonywanie przez nich ocen co do zasad funkcjonowania urządzenia, przebiegu "eksperymentu";

- przesłuchania biegłego, który wydał opinię, na podstawie której organ wydał zaskarżoną decyzję - na okoliczność ustalenia zasad przeprowadzania badania urządzenia, przepisów prawa, którymi się kierował przy wydaniu opinii, w tym

w szczególności uwzględnienia wytycznych Sądu Najwyższego w tym zakresie;

- konfrontacji biegłych z jednostki badającej, która zakwalifikowała urządzenie jako automat do gier o niskich wygranych i ww. biegłego na okoliczność wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w zakresie zakwalifikowania urządzenia;

- z przesłuchania funkcjonariuszy celnych, których dane znajdują się w aktach weryfikacyjnych punktu do gier na automatach o niskich wygranych, na okoliczność wyjaśnienia przyczyn, dla których w chwili uruchamiania punktów, w którym znajdowało się zakwestionowane urządzenie, funkcjonowało ono zgodnie z obowiązującymi przepisami, natomiast podczas przeprowadzania kontroli punktu uznali, że urządzenie już nie spełnia wymogów określonych prawem.

Postanowieniem z [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu wydania rozstrzygnięcia przez uprawniony organ rejestrowy w sprawie dotyczącej cofnięcia poświadczenia automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

Naczelnik Urzędu Celnego w P. przy piśmie nr [...] z [...] września 2014 r. przesłał opinię z badań sprawdzających nr [...] z [...] sierpnia 2014 r., sporządzoną przez Izbę Celną

w B., zwaną dalej "Jednostką Badającą" upoważnioną przez Ministra Finansów, która w dniach [...] sierpnia 2014 r. przeprowadziła badania przedmiotowego automatu. W przedmiotowej opinii Jednostka Badająca stwierdziła, że badany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Decyzją z [...] września 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. nr [...] umorzył postępowanie wszczęte z urzędu [...] maja 2011 r. postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z [...] kwietnia 2011 r., w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wyjaśnił, że w dniu [...] września 2014 r., tj. z upływem okresu [...] lat, wygasła rejestracja przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych i w związku tym postępowanie stało się bezprzedmiotowe.

W związku z powyższym, Dyrektor IC postanowieniem nr [...] z [...] listopada 2014 r. podjął zawieszone postępowanie odwoławcze.

W wyniku rozpoznania odwołania Dyrektor IC, decyzją z [...] grudnia 2014 r.

nr [...], wskazaną na wstępie i zaskarżoną

w niniejszej sprawie, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego

w C.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC przedstawił przebieg postępowania

w sprawie, po czym wyjaśnił, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach zostały uregulowane w obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Stosownie do art. 91 ustawy o grach hazardowych do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Zgodnie zaś z art. 6 ust 1 i art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, natomiast działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przed podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Organ odwoławczy powołał się następnie na dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, z których wynika, że Spółka prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], na podstawie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] listopada 2003 r., przedłużonej decyzją z [...] października 2009 r. W załączniku nr 1 do ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W., w pozycji 22 wpisano punkt gier

o nazwie [...]“ ([...] przy ul. [...]).

Uprawnienia do urządzania gier na przedmiotowym automacie Spółka uzyskała na podstawie poświadczenia rejestracji udzielonego przez Ministra Finansów nr [...] z [...] września 2008 r. W tym miejscu Dyrektor IC wskazał, że przedmiotowy automat do gier przed uzyskaniem poświadczenia rejestracji, w dniu [...] lipca 2008 r. przeszedł pozytywne badania dopuszczające to urządzenie do eksploatacji i użytkowania (opinia techniczna Politechniki [...] nr [...] z [...] lipca 2008 r.).

Z akt sprawy wynika również, że Strona zgłoszeniem przemieszczenia/ zawieszenia eksploatacji/ wycofania z eksploatacji automatu lub urządzenia do gier (GL-2) z [...] grudnia 2008 r. poinformowała Naczelnika UC w P., że od

[...] grudnia 2008 r. adresem przyszłej eksploatacji przedmiotowego automatu będzie punkt gier zlokalizowany [...] przy ul. [...].

Dyrektor IC zauważył, że w świetle art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych

w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach

o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem organu odwoławczego, użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach o niskich wygranych

w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129 - 140 u.g.h., w tym zgodnie

z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł,

a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W ocenie Dyrektora IC, mając na uwadze treść przytoczonego art. 129 ust.

3 ustawy o grach hazardowych w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, w tym ustaleń kontroli z [...] marca 2010 r., opinii biegłych dotyczących przedmiotowego automatu uznać należy, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli sporny automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych. Z tej przyczyny mają w sprawie zastosowanie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Biegły sądowy przy Sądzie Okręgowym w C. - [...] R. R., w sporządzonej opinii z [...] stycznia 2011 r., m.in. wskazał bowiem, że: przedmiotowy automat HOT SPOT PLATIN umożliwia pobranie przez grającego punktów (dalej: pkt) z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł; stawka za jeden punkt wynosi 0,1 zł; wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 200 pkt; wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika KREDYT wynosi

1 pkt (2 pkt Hi-Lo); maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika Bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej); do przelewania punktów z licznika KREDYT do licznika BANK służy aplikacja Hi-Lo.

Także biegły sądowy przy Sądzie Okręgowym w C. - [...] R. R. wskazał, iż opiniowany automat nie jest zgodny z przepisami ustawy

o grach hazardowych.

Dyrektor IC jako materiał dowodowy do niniejszego postępowania włączył nadto dowód w postaci opinii z badań sprawdzających Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów, która także potwierdza, że badany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Stwierdzono w opinii, że w badanym automacie przekroczono maksymalną stawkę za udział w jednej grze, która wynosi 200 punktów, co stanowi równowartość 20 zł (1 pkt = 0,10 zł). Jak również niespełnienie warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, polegające na możliwości zmiany maksymalnej stawki za grę bez naruszania plomb jednostki badającej. Zmianę aktualnie ustawionej wartości maksymalnej stawki za grę dokonuje się poprzez wykonanie RAM CLEAR. Wykonanie RAM CLEAR powoduje całkowite wykasowanie elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych oraz służy do określenia ustawień początkowych, w tym między innymi maksymalnej stawki za grę.

Ponadto stwierdzono, niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, tj. automat nie jest wyposażony w takiego rodzaju system. Istnieje możliwość wykasowania stanu liczników oraz statystyk z księgowości elektronicznej poprzez wybranie funkcji RAM CLEAR bez naruszenia plomb zabezpieczających jednostki badającej.

Stwierdzono również niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektomechanicznych przed próbą zmiany wskazań, poprzez umożliwienie takiej zmiany bez ingerencji w obudowę liczników oraz bez naruszania plomb zabezpieczających.

W przedmiotowej opinii ustalono również, że informacje, o oznaczeniu zezwolenia oraz opis sterowania grą umieszczone są w sposób umożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Badany automat posiadał również niezgodną wersję oprogramowania. Zastana wersja programu gier KERNEL V 5.7-9 według informacji w menu serwisowym jest niezgodna z wersją gier KERNEL V5.7-3 wymienioną w opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r.

Reasumując, Jednostka Badająca stwierdziła, że opiniowany automat HOT SPOT PLATIN m.in. nie jest zgodny z art. 129 ust. 3 ustawy w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze. Tym samym wskazała, że wynik badania przedmiotowego automatu jest negatywny.

Dyrektor IC powtórzył zatem, że zgromadzony materiał dowodowy stanowi podstawę do zastosowania w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, bowiem przedmiotowy automat nie spełnia ustawowej definicji gry na automacie o niskiej wygranej, o której mowa w art. 129 ust. 3 powołanej ustawy. Podkreślił przy tym, że urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowym automacie, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry. Biorąc pod uwagę fakt, że w kontrolowanej lokalizacji ujawniono jeden automat do gier, to karę pieniężną wymierzono w prawidłowej wysokości, tj. 12.000 zł.

Końcowo organ odwoławczy zauważył, że choć art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania, nie odnosi się do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r., ze zm.) - por. wyrok NSA z 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12.

Zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał zatem za niezasadne. Przedstawił przy tym swoje stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym, powołując się w tym względzie między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 oraz sądów administracyjnych.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skarżąca reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie

w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że ww. decyzje nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, pełnomocnik skarżącej postawił zarzuty:

1) naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji,

a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje;

2) obrazy przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art.

7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych

z Konstytucją;

3) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 201 § 1 pkt 2 Op poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji,

w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny);

4) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 Op, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych;

5) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 180 § 1 art. 187 § 1, art. 229 Op poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych, którzy wydali opinię techniczną przed rejestracją automatu, dowodu z przesłuchania biegłego sądowego i biegłych z jednostki badającej oraz konfrontacji wszystkich ww. osób, a także dowodu z przesłuchania strony.

Uzasadniając obszernie skargę, pełnomocnik skarżącej rozwinął poszczególne zarzuty. Odniósł się przy tym do poglądów prawnych prezentowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które w ocenie pełnomocnika skarżącej potwierdzają racjonalność prezentowanego stanowiska, w tym pogląd, że brak było podstaw w sprawie do zastosowania przepisów o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Dlatego wydane w sprawie decyzje pełnomocnik uznał za sprzeczne z prawem, tj. wydane bez podstawy prawnej, co winno skutkować umorzeniem prowadzonego wobec Spółki postępowania w realiach niniejszej sprawy.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a.).

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym miejscu, w pierwszej kolejności wskazać należy, że istota sporu w realiach niniejszej sprawy sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 129 ust. 3 u.g.h.

Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5).

Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie

w kasynach gry. W świetle nowej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie

w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z 1992 r.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe u.g.h. umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych,

o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 u.g.h. Przepisy przejściowe u.g.h. wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach

o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Kluczowym w sprawie elementem są podstawowe przesłanki kwalifikacji automatu o niskich wygranych. W stanie prawnym obowiązującym w dacie kontroli przeprowadzonej przez organy celne, miarodajnym dla oceny legalności zaskarżonej do Sądu decyzji, przesłanki te określał art. 129 ust. 3 u.g.h. Przepis ten stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł,

a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z powyższych wywodów wynika zatem, że po wejściu w życie u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku, tj. spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie

z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach o niskich wygranych

w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. A contrario, niespełnienie warunków wskazanych we wskazanych przepisach (w tym – w badanej sprawie – z art. 129 ust. 3 u.g.h.) skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W pierwszej kolejności należy zatem ustalić, czy skarżąca nie podlegała sankcji

z art. 89 u.g.h., z uwagi na korzystanie z zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. W ocenie Sądu, w badanej sprawie organy celne prawidłowo przyjęły, że skarżąca nie może powołać się na korzystanie

z uprzednio udzielonego zezwolenia, bowiem automat, na którym prowadzona była gra nie spełniał kryteriów uznania go za automat o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W dacie kontroli skarżąca posiadała zezwolenie udzielone decyzją z dnia [...] listopada 2003 r. (zmienioną decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. i przedłużone decyzją

z [...] października 2009 r.) obejmujące urządzanie gier na automatach o niskich wygranych także w punkcie gier, w którym dokonano kontroli. Skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat zgłoszony został rzeczywiście w tym punkcie gier. Automat nie spełniał jednak kluczowych warunków definicyjnych automatu o niskich wygranych, bowiem pozwalał na gry, w których jednorazowa maksymalna stawka gry przekraczała 0,50 zł.

Nie ulega więc wątpliwości, że automat ten, przeznaczony pierwotnie do urządzania gier o niskich wygranych, został przerobiony czy przeprogramowany w taki sposób, że stracił cechy i właściwości automatu o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h.

Sam fakt zarejestrowania automatu jako automatu o niskich wygranych nie może przesądzać o właściwościach automatu, skoro faktycznie nie spełnia on warunków określonych w ustawie, a więc w istocie przestał też spełniać warunki rejestracji.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela zatem poglądy prawne zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1592/15, zgodnie z którymi "z woli ustawodawcy, od dnia

1 stycznia 2010 r. brak jest możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach

i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach

o niskich wygranych w salonach gier tego typu aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę

i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych, czego zdaje się oczekiwać strona skarżąca. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.

z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych tj. w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129 - 140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt

2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129 - 140 u.g.h.

a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary

w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym

z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie

o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary".

W podstawie prawnej kontrolowanego rozstrzygnięcia nie wskazano expressis verbis art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. Działanie takie nie miało wpływu na prawidłowość i legalność kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektora IC. Brak wyraźnego wskazania stosowanego w sprawie przepisów prawa materialnego nie stanowi

o bezwzględnej konieczności wydania przez sąd orzeczenia kasatoryjnego, w sytuacji

w której przepisy te, po pierwsze: prawidłowo przywołano w uzasadnieniu decyzji odwoławczej, po wtóre funkcjonowały one i nadal funkcjonują w porządku prawnym.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi.

Sąd podkreśla, iż organy prawidłowo dokonały oceny właściwości automatu do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. Jak wskazuje się

w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Podnieść także należy, że Służbie Celnej powierzono kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 Op zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji

i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumentach stanowiących opinię biegłego sądowego R. R. Opinia została sporządzona na podstawie możliwych do przeprowadzenia badań spornego automatu. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją

z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Sposób działania automatu został ustalony w sposób nie budzący wątpliwości dowodami takimi jak: protokół z kontroli i (utrwalonego również zapisem video) eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego, zawierające szczegółowy opis badanego urządzenia. Dowody te znajdują się w aktach sprawy i strona na każdym etapie postępowania mogła się z nimi zapoznać i wnosić stosowne uwagi.

Dowody oferowane przez skarżącą nie były przy tym przydatne w niniejszym postępowaniu, skoro nie mogły wykazać rzeczywistych cech spornego urządzenia

w czasie przeprowadzonej kontroli.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia przez organ art. 201

§ 1 pkt 2 Op, poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny). W myśl art.120 Op organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. W porządku prawnym istnieje domniemanie konstytucyjności przepisów, a co za tym idzie obowiązek ich stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić organ jedynie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność regulacji z ustawą zasadniczą. Natomiast zawisłość przez Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją nie jest zagadnieniem wstępnym i nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ postępowania.

Za niezasadne uznać należało również pozostałe zarzuty skargi, w szczególności odnoszące się do naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej. W tym zakresie Sąd uznaje jednak za celowe odniesienie się do kwestii sprowadzającej się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz, czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skarżącej w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zarówno kwestionowane przepisy jak i cały projekt u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art.

4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14 zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r.

o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art.

2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust.

1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust.

2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego

i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt

P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt

2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z dnia 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi

z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy

w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów – "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego

z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust.

1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi

o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżąca, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W ocenie sądu, zgodnie z tym co wskazywano wyżej, dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie przepisu art. 14 ust.

1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.). Aktualnie w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowała się jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015r., II GSK 1620/15,

z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15).

Słusznie podkreśla się, że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach

o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie

z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy

o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że

w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach

w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych

w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt

2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt

2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanym wyroku

z 18 września 2015 r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku

z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach,

w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie sądu może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Mając wskazane uwagi na względzie wypada stwierdzić, że organizowanie gier

w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych

z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

Należy także zauważyć, że z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że w sytuacji, w której strona urządzałaby gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (co w sprawie nie miało miejsca) nie mogłaby skutecznie powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie prawa. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, zgodnie z którym nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach.

W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa

W związku z powyższym sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania

w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 u.g.h.

W tym zakresie nie dopatrzył się wskazywanych w skardze naruszeń Konstytucji i Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Reasumując wypada stwierdzić, że żaden z formułowanych w skardze zarzutów nie doprowadził sądu do przekonania o konieczności wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy, uznając decyzję za prawidłową i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił.