Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2323/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 27 lutego 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Maria Czapska - Górnikiewicz sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz /spr./ sędzia del. NSA Janina Kosowska Protokolant starszy asystent sędziego Paweł Konicki po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K.R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 1725/11 w sprawie ze skargi K.R. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1725/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę K.R. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2011 r. w przedmiocie nakazu rozbiórki.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Decyzją z dnia [...] marca 2006 r. znak: [...], na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowanego w M. nakazał inwestorowi K.R. wykonanie przymusowej rozbiórki budynku gospodarczego w T. nr [...], gm. G. (działka nr [...]), położonego pomiędzy budynkami: drewnianej stodoły i murowanego budynku inwentarskiego, polegającą na rozebraniu:

1) pokrycia połaci dachowej wykonanego z płyt falistych azbestowo-cementowych,

2) stalowej konstrukcji dachu,

3) murowanych ścian: północnej, południowej i wschodniej,

4) fundamentów budynku.

W uzasadnieniu organ podniósł, że trakcie przeprowadzonej przez organ kontroli na przedmiotowej działce stwierdzono, iż właściciel nieruchomości prowadzi roboty budowlane polegające na budowie budynku gospodarczego w ten sposób, że wykorzystano w całości istniejącą ścianę wschodnią budynku inwentarskiego. Dobudowano trzy pozostałe ściany i dach o konstrukcji stalowej, jednospadowy. Inwestor oświadczył, że budowę tego budynku rozpoczął około 10 lat temu. Nadto w dniach 29 września 2005 r. i 10 października 2005 r. inwestor przedłożył organowi decyzję z dnia [...] grudnia 1981 r. o pozwoleniu na budowę inwestycji obejmującej budowę budynku inwentarskiego o pow. zabudowy 172 m² wraz z łącznikami: do budynku mieszkalnego i stodoły oraz dokumentację prowadzonych robót, w tym dziennik budowy i dokumentacje techniczną obiektu oraz protokół z dnia 17 marca 1988 r. w sprawie zgłoszenia budynku inwentarskiego. Zdaniem organu z przedłożonego dziennika budowy wynika, że prace budowlane zostały zakończone na etapie budowy budynku inwentarskiego w październiku 1988 r. Zaś zebrany w sprawie materiał dowodowy prowadzi do wniosku, że budowa inwestycji została przerwana na czas dłuższy, niż dwa lata. Nadto wskazano, że zgromadzone dowody prowadzą do wniosku, że inwestor rozpoczął budowę przedmiotowego budynku w okresie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 1994 r. – w okresie połowy lat dziewięćdziesiątych. Wskazano także, że nawet gdyby inwestor rozpoczął budowę pod rządami ustawy z 1974 r., to stosownie do treści art. 103 ust. 2 obowiązującej ustawy Prawo budowlane, w sprawie znalazłyby zastosowanie przepisy ustawy nowej.

Zdaniem organu skarżący winien dokonać zgłoszenia projektowanych robót, stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w okresie rozpoczęcia robót, jednakże takiego zgłoszenia nie dokonał. Nie posiada również pozwolenia na budowę. Nadto podniesiono, że Gmina, na obszarze której leży przedmiotowa nieruchomość, nie posiada miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a dla inwestora nie została wydana decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł inwestor, w którym zakwestionował ustalenia organu co do daty rozpoczęcia robót przy przedmiotowym budynku. Wskazał także, że budowa miała miejsce pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974 r.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r., na podstawie art. 138 § 2 i art. 104 K.p.a. oraz art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania inwestora od ww. decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M., Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie są roboty budowlane polegające na budowie budynku gospodarczego. W ocenie organu odwoławczego analiza akt sprawy wskazuje, że organ pierwszej instancji nieprawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające.

Nadto organ podniósł, że podstawą materialnoprawną decyzji organu pierwszej instancji był art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Przepis ten na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdził, że w części obejmującej wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania" przepis ten jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, został zmieniony ustawą z dnia 6 maja 2010 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz. U. Nr 121, poz. 809).

Dalej wskazał, że – jak wynika z akt sprawy – inwestor legitymował się decyzją z dnia [...] grudnia 1981 r. o pozwoleniu na budowę inwestycji obejmującej budowę budynku inwentarskiego, pow. zabudowy 172 m², kubatura 742 m³, wraz z łącznikiem do budynku mieszkalnego i stodoły. Organ pierwszej instancji przyjął, że skoro inwestor w trakcie kontroli oświadczył, że budowę rozpoczął około 10 lat temu, to rozpoczął ją w roku 1995, co spowodowało dłuższą niż dwuletnią przerwę w wykonywaniu robót budowlanych. Wyjaśnił również, że decyzja stwierdzająca wygaśnięcie decyzji ma charakter deklaratoryjny (ex tunc), wywołuje zatem skutki prawne wstecz, od dnia w którym powstały przesłanki wygaśnięcia decyzji. Zatem w tej sytuacji istotne jest określenie w sposób precyzyjny rodzaju i terminu powstania przesłanek wygaśnięcia decyzji. Istotne jest także określenie, w przypadku zastosowania przesłanki polegającej na przerwaniu robót, takiego terminu również z tego powodu, że ma to wpływ na to, czy w niniejszej sprawie należałoby stosować starą (z 1974 r.) czy też nową ustawę Prawo budowlane (z 1994 r.). Tymczasem organ pierwszej instancji zastosował starą ustawę Prawo budowlane, nie rozważając treści art. 103 ustawy Prawo budowlane, nie określił również daty przerwania robót budowlanych. Wskazując zaś na przepis art. 162 § 1 K.p.a. organ odwoławczy wskazał, że w dalszym postępowaniu należy zatem ustalić czy w ogóle istnieje możliwość wygaszenia pozwolenia na budowę z 1981 r., biorąc pod uwagę ewentualne wszystkie możliwe przesłanki.

Zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji błędnie zinterpretował art. 103 ust. 2 w zw. z art. 49b ustawy Prawo budowlane. Wyjaśniono, że stosowanie powołanego przepisu należy uzależnić od stanu, jaki istniał w chwili wejścia w życie aktualnej ustawy Prawo budowlane (tj. na dzień 1 stycznia 1995 r.). Ubocznie zwrócono także uwagę, że w momencie wejścia w życie ustawy Prawo budowlane z 1994 r. nie istniał przepis art. 49b, a jedynie art. 48 ustawy Prawo budowlane. W ocenie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na budowę budynku gospodarczego inwestor winien uzyskać pozwolenie na budowę. W przypadku ustalenia, że budynek gospodarczy powstał pod rządami starej ustawy z 1974 r. błędne jest przyjęcie normy prawnej zawartej w art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Zgodnie bowiem z normą odsyłającą zawartą w art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane organ pierwszej instancji winien zastosować przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. wraz z ówcześnie obowiązującymi przepisami wykonawczymi. Wskazano również na treść art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., zgodnie z którym obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy - podlegały przymusowej rozbiórce.

Mając na uwadze powyższe Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że organ pierwszej instancji niewłaściwie przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W opinii organu odwoławczego materiał dowodowy nie został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący w świetle art. 7 i 77 K.p.a., które traktują o konieczności dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Wskazał także, że przy ponownym badaniu sprawy organ pierwszej instancji winien wszechstronnie i rzetelnie najpierw zgromadzić, następnie zaś ocenić, wszelki dostępny materiał dowodowy, przy czym jego ocena musi się mieścić w granicach oceny swobodnej, a na takiej podstawie poczynić wnikliwe i wyczerpujące ustalenia faktyczne, dając im wyraz w uzasadnieniu decyzji. W szczególności niezbędne jest dokładne ustalenie daty rozpoczęcia i zakończenia robót budowlanych związanych z budową budynku gospodarczego, jak również mając na uwadze art. 162 K.p.a. ustalenie czy istnieje możliwość wygaszenia pozwolenia na budowę z 1981 r. Nadto ponownie rozpatrując sprawę organ pierwszej instancji winien prawidłowo określić osobę inwestora oraz krąg stron postępowania i zapewnić im czynny udział na każdym jego etapie.

W odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że wskutek uchylenia zaskarżonej decyzji będą one przedmiotem badania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego zobligowanego do ponownego rozpatrzenia sprawy.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł inwestor, zarzucając jej naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 12 K.p.a., art. 15 K.p.a., art. 7 K.p.a. i art. 77 K.p.a. poprzez zaniechanie dwukrotnego merytorycznego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, jak i nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie nieuwzględniając wniesionej skargi podkreślił, iż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Uznano, że organ odwoławczy zasadnie i – przede wszystkim – nie naruszając zasady legalności wydał w tej sprawie decyzję kasacyjną. Wprawdzie Sąd zauważył, że postępowanie odwoławcze trwało zbyt długo, a więc organ odwoławczy naruszył zasadę szybkości postępowania, jednakże okoliczność przewlekłego prowadzenia postępowania bądź bezczynności organu może być kwestionowana tylko w drodze skargi na przewlekłość bądź bezczynność organu i z chwilą wydania decyzji zarówno kończy się stan owej bezczynności (przewlekłości), jak i nie mają już znaczenia zarzuty dotyczące tejże bezczynności (przewlekłości). Tym samym, zdaniem Sądu, podnoszone w skardze zarzuty dotyczące oczekiwanego przez skarżącego sposobu zakończenia postępowania z powołaniem się na argument w postaci długotrwałego postępowania odwoławczego nie mają znaczenia.

Dalej Sąd wskazał, że istota sporu w sprawie sprowadza się do uznania, czy dokonując oceny pod względem legalności, organ odwoławczy powinien w tej sprawie orzec merytorycznie, czy też uchylając tę decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania – naruszył prawo. W ocenie Sądu, opartej na całości materiału zgromadzonego przez organy administracji, nie można zarzucić organowi odwoławczemu istotnego naruszenia prawa materialnego, bądź procedury. Trafnie Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję organu pierwszej instancji tak z powodu odmiennego stanu prawnego w tej sprawie, niż przyjął to organ pierwszej instancji, jak i naruszenia przez organ pierwszoinstancyjny przepisów regulujących zasady gromadzenia materiału dowodowego i dokonywania na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego prawidłowej subsumcji. Organ pierwszej instancji ustalił, że na przedmiotowej działce realizowany był (budowany) obiekt gospodarczy i w czasie kontroli mającej miejsce we wrześniu 2005 r. inwestor nie okazał ani pozwolenia na jego budowę ani zgłoszenia. Na tej podstawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przyjął, że znajduje zastosowanie art. 49b ustawy Prawo budowlane z 1994 r. i zastosował ten przepis wyjaśniając, że skoro na datę wydania swojej decyzji ani nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, ani też nie ma ostatecznej decyzji ustalającej warunki zabudowy (lub warunki zabudowy i zagospodarowania terenu), to nie ma podstaw do "legalizowania" tego obiektu. W dacie rozpoznawania odwołania powołany przepis uległ zmianie, mianowicie ustawodawca realizując stanowisko Trybunału Konstytucyjnego uchylił tę część art. 49b ustawy Prawo budowlane, która nakazywała respektowanie tylko takiej decyzji ustalającej warunki zabudowy, która byłaby ostateczna w dacie wydania decyzji przez organ nadzoru budowlanego. Tym samym, po zmianie tego przepisu nie ma przeszkód, żeby inwestor obiektu zbudowanego bez zgłoszenia, wystąpił z wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy i po otrzymaniu takiej decyzji zwrócił się o jego legalizację. Oczekując zaś wydania decyzji w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, inwestor powinien zwrócić się o zawieszenie postępowania w sprawie legalizacji (rozbiórki).

Zdaniem Sądu argumentacja zaprezentowana w tym zakresie przez organ odwoławczy jest prawidłowa, tak jak i organ ten prawidłowo powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego i wynikające stąd skutki. Zmiana stanu prawnego umożliwia skuteczne przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego nawet wówczas, gdy w dacie prowadzenia robót bez stosownego zgłoszenia lub w dacie orzekania o rozbiórce inwestor nie posiadał decyzji ustalającej warunki zabudowy, ani tym bardziej ostatecznej decyzji. Zatem, skoro po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej nakazującej rozbiórkę, a przed rozpoznaniem odwołania uległ zmianie stan prawny znacząco ułatwiający przeprowadzenie tzw. legalizacji wykonanych prac, to naruszeniem prawa byłoby nieuwzględnienie tej okoliczności przez organ odwoławczy. Strona powinna mieć możliwość, aby w sprawie ewentualnej legalizacji jej obiektu orzekały merytorycznie dwa organy, a zmiana w tej sprawie stanu prawnego ma istotne znaczenie dla prawidłowego załatwienia sprawy w postępowaniu administracyjnym.

W ocenie Sądu również i zarzuty organu odwoławczego dotyczące niewyjaśnienia szeregu kwestii proceduralnych zasługują na uwzględnienie. Zdaniem Sądu trafnie organ odwoławczy orzekł, że w sytuacji nakazania rozbiórki obiektu, co do którego wydano pozwolenie na budowę na początku lat osiemdziesiątych XX wieku, a same prace wykonywane były na przestrzeni znacznego okresu czasu, obowiązkiem tego organu winno być ustalenie w sposób możliwie kompleksowy i niebudzący wątpliwości, kiedy prace budowlane przy tym budynku zostały rozpoczęte i kiedy zostały przerwane. Jak trafnie wskazał na to Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ma to znaczenie dla oceny, czy należałoby stosować przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r., czy też przepisy ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Trafnie również zauważył organ odwoławczy, że w tej sprawie obowiązkiem organu pierwszej instancji było precyzyjne wyjaśnienie, czy pozwolenie z dnia [...] grudnia 1981 r. nadal pozostaje w obrocie prawnym i czy w okresie ważności tego pozwolenia inwestor rozpoczął prace przy budowie przedmiotowego obiektu gospodarczego. Jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych, nie można – stosując art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. – domniemywać przerw w czasie budowy. Nie można również domniemywać wygaśnięcia pozwolenia na budowę i także w tym zakresie stanowisko organu odwoławczego jest trafne. Od 23 sierpnia 2008 r. art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wyraźnie stanowi, że decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata (artykuł ten został zmieniony ustawą z dnia 26 czerwca 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane, Dz. U. z 2008 r. Nr 145, poz. 914).

W ocenie Sądu zasadne jest również stanowisko organu odwoławczego, zgodnie z którym stwierdzenie wygaśnięcia pozwolenia na budowę wymaga wydania decyzji w trybie art. 162 K.p.a. Wprawdzie decyzja stwierdzająca wygaśnięcie pozwolenia na budowę ma charakter deklaratoryjny, tym niemniej to właśnie wydanie takiej decyzji uzasadniałoby przyjęcie, że pozwolenie na budowę zostało wyeliminowanie z obrotu prawnego. Dopuszczalne są oczywiście inne środki prawne eliminowania decyzji administracyjnych z porządku prawnego, ale nimi Sąd w tej sprawie się nie zajmuje.

Dalej Sąd zaznaczył, iż nie podziela stanowiska skarżącego, że obowiązkiem organu odwoławczego powinno być w tej sprawie merytoryczne jej rozstrzygnięcie. W ocenie Sądu wskazane przez organ odwoławczy naruszenia w ustalaniu stanu faktycznego tej sprawy, a w szczególności w zakresie braku ustalenia daty przerwania robót budowlanych i ustalenia czy pozwolenie na budowę z dnia [...] grudnia 1981 r. powinno być "wygaszone", w okolicznościach tej sprawy, stanowią naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotne znaczenie dla sposobu załatwienia tej sprawy. Brak ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy ma swoje konsekwencje w ustalaniu, czy dokonano właściwej subsumcji (zastosowano właściwe przepisy do ustalonego stanu faktycznego). Nadto, gdyby w tej sprawie ostatecznie rozstrzygnął ją organ odwoławczy, to w istocie ten organ musiałby ustalać stan faktyczny i stosować normę prawną nieistniejącą o takiej treści w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji. To zaś mogłoby uzasadniać naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a.", Sąd pierwszej instancji oddalił wniesioną skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący K.R., zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie art. 1 P.p.s.a. poprzez wadliwe przeprowadzenie przez Sąd pierwszej instancji kontroli zaskarżonej w skardze decyzji, w szczególności wadliwe przyjęcie, że ze strony organu odwoławczego nie doszło do naruszenia przepisów art. 138 § 2 K.p.a., w sytuacji istnienia podstaw prawnych do powinności ze strony organu odwoławczego dwukrotnego merytorycznego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, tj. wydania orzeczenia reformatoryjnego.

Z tego względu skarżący wniósł na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku.

W motywach skargi kasacyjnej podniesiono, że zarówno kontrolowana decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca naruszają art. 7 i 77 K.p.a., poprzez brak wyczerpującego zebrania i wszechstronnej oceny materiału dowodowego, zaś kontrolowana decyzja dodatkowo narusza art. 12 i 15 K.p.a. poprzez brak dwukrotnego merytorycznego rozpoznania sprawy. W ocenie skarżącego pogwałcenie prawa do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy jest rażącym naruszeniem prawa. Zaznaczono także, że w trwającym ponad 4 lata postępowaniu odwoławczym organ nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych, ograniczając się do wskazania w treści decyzji kilku wytycznych organowi I instancji. Zdaniem autora skargi kasacyjnej po tak długim czasie organ był wręcz zobowiązany do rozstrzygnięcia sprawy merytorycznie. Skarżący powołał się także na nowelę art. 138 § 2 K.p.a., obowiązującą od dnia 11 kwietnia 2011 r., której celem było ograniczenie przez organy korzystania z uprawnienia kasatoryjnego. Z uwagi na zaawansowane roboty budowlane, po tak długim czasie, skarżący oczekiwał od organu szybkiego i definitywnego załatwienia sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się zaistnienia enumeratywnie wymienionych w § 2 tego przepisu przesłanek nieważności, zatem przedmiotową skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach zakreślonych podniesionymi w jej treści zarzutami. Zaś tak rozpoznawana skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

W skardze kasacyjnej zawarto zarzut naruszenia art. 1 P.p.s.a. poprzez wadliwe przeprowadzenie przez Sąd pierwszej instancji kontroli zaskarżonej decyzji w szczególności poprzez przyjęcie, że ze strony organu odwoławczego nie doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. w sytuacji powinności ze strony organu odwoławczego dwukrotnego merytorycznego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, tj. wydania orzeczenia reformatoryjnego.

Skarga kasacyjna wywiedziona w rozpoznawanej sprawie nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Przepis art. 1 P.p.s.a., wskazany w skardze kasacyjnej, zawiera legalną definicję sprawy sądowoadministracyjnej statuując, iż Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej oraz w innych sprawach, do których jego przepisy stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy sądowoadministracyjne).

Podstawowy zakres tych spraw sądowoadministracyjnych został określony przez pojęcie "kontroli działalności administracji publicznej". Zgodnie z art. 1 § 1 Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami, a organami administracji rządowej. Zgodnie z § 2 powołanego artykułu, kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czynią to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu lub czynności. A zatem kontrola sprawowana przez sądy administracyjne oparta jest na kryterium zgodności z prawem działań lub zaniechań organów administracji publicznej.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie dokonał prawidłowej kontroli legalności zaskarżonej decyzji. Natomiast decyzja ta wydana została w oparciu o przepis art. 138 § 2 K.p.a., którą uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. i przekazano temu organowi sprawę wykonanego bez wymaganego zgłoszenia budynku gospodarczego do ponownego rozpatrzenia.

Przepis ten, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18), pozwalał organowi odwoławczemu uchylić zakwestionowaną odwołaniem decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji tylko wtedy, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tak więc łączne spełnienie tych dwóch przesłanek daje organowi II instancji możliwość uwolnienia się od obowiązku merytorycznego załatwienia sprawy.

Niewątpliwie w piśmiennictwie podkreśla się, że instytucja kasacji przewidziana w art. 138 § 2 K.p.a. jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu (B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2011, s. 519 - 520), co oznacza, że przed organem odwoławczym powinno zapaść powtórne rozstrzygnięcie merytoryczne.

W związku ze zmianą stanu prawnego, z dniem 11 kwietnia 2011 r. zmieniły się wprawdzie przesłanki dopuszczalności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, lecz aktualne pozostało dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych, dotyczące dopuszczalności wydania decyzji kasacyjnej ze względu na braki postępowania wyjaśniającego.

Podnieść również należy, że rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 K.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej.

W rozpoznawanej sprawie podniesione przez organ odwoławczy zarzuty wobec decyzji pierwszoinstancyjnej i postępowania administracyjnego, które doprowadziło do wydania decyzji o nakazie rozbiórki realizowanego bez wymaganego zgłoszenia budynku gospodarczego w pełni uzasadniały zastosowanie przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. konstrukcji prawnej z art. 138 § 2 K.p.a.

Zasadnie Sąd pierwszej instancji, oceniając zaskarżoną decyzję, podniósł że zmiana przepisów Prawa budowlanego w odniesieniu do art. 49b ustawy Prawo budowlane wywołana orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 września 2009 r. sygn. akt P 46/08 (stwierdza niezgodność z Konstytucja ww. przepisu w części wyrażenia "w dniu wszczęcia postępowania") pozwalała organowi odwoławczemu na zweryfikowanie twierdzenia organu pierwszej instancji o braku podstaw do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w odniesieniu do wybudowanego budynku gospodarczego.

Niespornym jest w okolicznościach tej sprawy, iż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. przyjął, że wobec realizowanego budynku gospodarczego inwestora znajduje zastosowanie art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane i w związku z tym, że skoro na datę wydania swojej decyzji (marzec 2006 r. - przypomnienie Sądu) nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, ani też nie ma ostatecznej decyzji ustalającej warunki zabudowy (lub warunki zabudowy i zagospodarowania terenu), to nie ma podstaw do "legalizowania" tego obiektu. W dacie rozpoznawania odwołania powołany przepis uległ zmianie, mianowicie ustawodawca realizując stanowisko Trybunału Konstytucyjnego uchylił tę część art. 49b ustawy Prawo budowlane, która nakazywała respektowanie tylko takiej decyzji ustalającej warunki zabudowy, która byłaby ostateczna w dacie wydania decyzji przez organ nadzoru budowlanego. Tym samym po zmianie tego przepisu nie ma przeszkód, żeby inwestor obiektu zbudowanego bez zgłoszenia, wystąpił z wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy i po otrzymaniu takiej decyzji zwrócić się o legalizację takiego obiektu. Oczekując zaś wydania decyzji w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, inwestor powinien zwrócić się o zawieszenie postępowania w sprawie legalizacji (rozbiórki).

Tym samym skoro po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej nakazującej rozbiórkę, a przed rozpoznaniem odwołania uległ zmianie stan prawny znacząco ułatwiający przeprowadzenie tzw. legalizacji wykonanych prac, to byłoby naruszeniem prawa nieuwzględnienie tej okoliczności przez organ odwoławczy.

Prawidłowo Sąd pierwszej instancji zatem uznał, że już sama ta okoliczność dostatecznie uzasadniała w tej sprawie potrzebę uchylenia wydanej decyzji pierwszoinstancyjnej. Zmiana bowiem stanu prawnemu umożliwiała skuteczne przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego nawet wówczas, gdy w dacie prowadzenia robót bez stosownego zgłoszenia lub w dacie orzekania o rozbiórce inwestor nie posiadał decyzji ustalającej warunki zabudowy, tym bardziej ostatecznej decyzji. Okoliczność ta wskazuje również na celowość zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a., albowiem organ odwoławczy rozstrzygający w sprawie nakazu rozbiórki budynku gospodarczego nie mógł orzekać w sprawie postępowania legalizacyjnego, którego dopuszczalność przewidziano zaskarżonym rozstrzygnięciem, w przeciwnym bowiem wypadku orzekałby w innej sprawie niż będąca przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji. Zgodnie bowiem z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją pierwszoinstancyjną.

Niezależnie od powyższego należy uznać, że właściwie Sąd pierwszej instancji ocenił, iż w rozpoznawanej sprawie prawidłowo organ odwoławczy wskazał również na naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania art. 7 i 77 K.p.a. w związku z wadliwym ustalaniem stanu faktycznego tej sprawy, a w szczególności w zakresie braku ustalenia daty przerwania robót budowlanych i ustalenia czy pozwolenie na budowę z dnia [...] grudnia 1981 r. powinno być "wygaszone", w okolicznościach tej sprawy.

W sytuacji nakazania rozbiórki budynku gospodarczego, przez organ pierwszej instancji co do którego wydano pozwolenie na budowę na początku lat 80-tych XX wieku, a same prace wykonywane były na przestrzeni znacznego okresu czasu, obowiązkiem organu administracji orzekającego w sprawie winno być ustalenie w sposób możliwie kompleksowy i niebudzący wątpliwości, kiedy prace budowlane przy tym budynku zostały rozpoczęte i kiedy zostały przerwane. Jak słusznie wskazał na to Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. ma to znaczenie dla oceny, czy należałoby stosować przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.), czy też przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Trafnie również zwrócono uwagę na to, że w tej sprawie obowiązkiem organu pierwszej instancji było precyzyjne wyjaśnienie, czy pozwolenie z dnia [...] grudnia 1981 r. nadal pozostaje w obrocie prawnym i czy w okresie ważności tego pozwolenia inwestor rozpoczął prace przy budowie przedmiotowego obiektu gospodarczego. Jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych, nie można – stosując art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. – domniemywać przerw w czasie budowy. Nie można również domniemywać wygaśnięcia pozwolenia na budowę i także w tym zakresie, jak uznał Sąd pierwszej instancji, stanowisko organu odwoławczego jest trafne.

Należy również podzielić pogląd organu odwoławczego, zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji, zgodnie z którym stwierdzenie wygaśnięcia pozwolenia na budowę – stosownie do spełnienia okoliczności z art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. – wymaga wydania decyzji w trybie art. 162 K.p.a. Wprawdzie decyzja stwierdzająca wygaśnięcie pozwolenia na budowę ma charakter deklaratoryjny, tym niemniej to właśnie wydanie takiej decyzji uzasadniałoby przyjęcie, że pozwolenie na budowę zostało wyeliminowanie z obrotu prawnego.

W tych okolicznościach sprawy Sąd pierwszej instancji prawidłowo, odnosząc się do zarzutów skargi, uznał iż nie można było w tej sprawie na etapie postępowania odwoławczego podjąć merytorycznego rozstrzygnięcia. Niewątpliwie wskazane przez organ odwoławczy naruszenia w ustalaniu stanu faktycznego tej sprawy, a w szczególności w zakresie braku ustalenia daty przerwania robót budowlanych i ustalenia czy pozwolenie na budowę z dnia [...] grudnia 1981 r. powinno być "wygaszone", stanowią naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotne znaczenie dla sposobu załatwienia tej sprawy. Brak ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy ma swoje konsekwencje w ustalaniu, czy dokonano właściwej subsumcji (zastosowano właściwe przepisy do ustalonego stanu faktycznego). Nadto, prawidłowo Sąd pierwszej instancji podkreślił, że gdyby w tej sprawie ostatecznie rozstrzygnął ją organ odwoławczy, to w istocie ten organ musiałby ustalać stan faktyczny i stosować normę prawną nieistniejącą o takiej treści w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, co również mogłoby uzasadniać naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania.

Powyższe rozważania wskazują na to, że decyzja pierwszoinstancyjna wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie co wykluczało, zgodnie z wnioskiem skarżącego kasacyjnie, orzekanie w trybie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. W tym wypadku zasadnie organ odwoławczy zastosował przepis art. 138 § 2 K.p.a.

Tak więc przywołane wyżej przesłanki uchylenia przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji nie pozwalały na wydanie jakiegokolwiek innego rozstrzygnięcia jak tylko tego w trybie art. 138 § 2 K.p.a. Naruszenie zasady szybkości postępowania przez organ odwoławczy i procedowanie przez ponad 5 lat w żadnym stopniu nie uzasadniało wydania innego rozstrzygnięcia na skutek ujawnionych, a wyżej wykazanych, naruszeń prawa.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 P.p.s.a., przedmiotową skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw należało oddalić.