Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1645/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 188, art. 151 a par. 1, art. 200, art. 203 pkt 1 oraz art. 205 par. 2 w zw. z art. 64 b par. 1
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Siegień po rozpoznaniu w dniu 21 września 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej W. K. i M. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 4 maja 2022 r., sygn. akt II SA/Rz 180/22 oddalającego sprzeciw W. K. i M. K. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] stycznia 2022 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności obiektów kurnika 1) uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję w całości; 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz W. K. i M. K. solidarnie kwotę 1020 (słownie: tysiąc dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 4 maja 2022 r., sygn. akt II SA/Rz 180/22, oddalił sprzeciw W. K. i M. K. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] stycznia 2022 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności obiektów kurnika.

W uzasadnieniu powyższego wyroku zawarto następujące ustalenia faktyczne i ocenę prawną.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z [...] października 2021 r., nr [...], działając na podstawie art. 104 oraz art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735, z późn. zm.), dalej zwanej: "k.p.a.", umorzył w całości jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie legalności obiektów kurnika, zlokalizowanych na działkach nr [...] i [...] położonych w miejscowości K., gmina B..

Organ wskazał, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że budowa spornych obiektów kurnika na wskazanych powyżej działkach została zrealizowana na podstawie decyzji Naczelnika Gminy R. z [...] maja 1974 r., nr [...] o pozwoleniu na budowę. Przy czym obecnie (po upływie blisko 50 lat) zachowała się jedynie kopia tej decyzji, w której określono parametry kurnika. Ze wskazanych w decyzji wielkości dotyczących powierzchni zabudowy i kubatury wynika, że prawdopodobne stają się wyjaśnienia złożone przez pełnomocnika właścicieli kurnika, potwierdzone oświadczeniem J. K. (który brał udział przy realizacji kurnika), że typowy projekt kurnika, według którego realizowano budowę, obejmował budowę dwóch skrzydeł kurnika połączonych przewiązką. Za tym, że oba obiekty powstały na postawie ww. pozwolenia przemawia też fakt, że były one budowane mniej więcej w tym samym czasie, tj. w dacie ważności powyższego pozwolenia na budowę (lata 1974-1976) oraz fakt, że ich łączna powierzchnia zabudowy, wynosząca 959,5 m² (10,98 m x 42,12 m i 39 m x 12,75 m) jest mniejsza niż wskazana w pozwoleniu na budowę, tj. 1134 m². Rezygnacja inwestora z wykonania przewiązki pomiędzy dwoma częściami kurnika pomniejszyła jego powierzchnię zabudowy, określoną w pozwoleniu na budowę. W przypadku budowy przewiązki powstałby jeden obiekt o powierzchni zabudowy zgodnej z udzielonym pozwoleniem na budowę. Również określone w pozwoleniu odległości dotyczące lokalizacji kurnika (10 m od parceli pani B. oraz 23 m od istniejącego budynku stodoły W. K.) zostały zachowane, podobnie zachowano przeznaczenie obiektu (chów niosek). Wobec powyższego organ pierwszej instancji stwierdził, że jedyną wprowadzoną przez inwestora w trakcie budowy zmianą była rezygnacja z wykonania przewiązki pomiędzy dwoma skrzydłami (halami) kurnika, co wpłynęło na zmniejszenie jego powierzchni zabudowy i powstanie dwóch odrębnych obiektów. Zdaniem organu zmianę tę można więc zakwalifikować, jako odstępstwo niewymagające ingerencji organu nadzoru budowlanego. Zmiana ta nie spowodowała bowiem naruszenia obowiązujących wówczas przepisów techniczno-budowlanych, tj. przepisów zarządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim winny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. Bud. z 1966 r., Nr 10, poz. 44). Nie spowodowała też pogorszenia warunków zdrowotnych, ochrony środowiska czy też ochrony przeciwpożarowej. PINB uznał więc, że w niniejszej sprawie nie można stwierdzić, aby rezygnacja z przewiązki naruszała ochronę uzasadnionych interesów osób trzecich.

Organ pierwszej instancji podkreślił także, że w dacie rozpoczęcia budowy kurnika obowiązywały przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 1961 r. Nr 7, poz. 46). Przepisy ww. ustawy nie definiowały pojęcia istotnych odstępstw. Natomiast w przypadku wybudowania obiektu niezgodnie z istotnymi warunkami pozwolenia na budowę - w oparciu o art. 52 Prawa budowlanego - możliwe było orzeczenie przymusowej jego rozbiórki jedynie w przypadku, gdy obiekt znajdował się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie był przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony był pod innego rodzaju zabudowę, lub sprowadzał bądź w razie wybudowania sprowadziłby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo powodował bądź w razie wybudowania spowodowałby niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych i zdrowotnych dla otoczenia. Tymczasem, jak zauważył organ, udzielone pozwolenie na budowę obejmowało budowę kurnika, a zatem nie można mówić o budowie w miejscu do tego nie przewidzianym, albo przewidzianym pod innego rodzaju zabudowę. Ponadto wprowadzona w trakcie budowy zmiana (zmniejszenie powierzchni użytkowej) nie spowodowała także niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W związku z powyższym organ uznał, że w przypadku tego typu odstępstwa nie zachodziła konieczność zastosowania ww. przepisu.

Zdaniem PINB dokonane w trakcie budowy kurnika odstępstwo polegające na rezygnacji z wykonania przewiązki pomiędzy budynkami, nie spowodowało również naruszenia przepisów, które obligowałoby organ nadzoru budowlanego do nałożenia na inwestora nakazu dokonania zmian lub przeróbek niezbędnych dla doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. Analogiczne przepisy obowiązywały w ustawie z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229, z późn. zm.), która obowiązywała od dnia 1 marca 1975 r., a więc w czasie zakończenia budowy obiektów kurnika. W ustawie tej brak było również definicji istotnych odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę. Zgodnie natomiast z art. 32 ust. 2 ww. ustawy, właściwy organ administracji państwowej mógł orzec o utracie ważności pozwolenia na budowę, w przypadku samowolnego odstąpienia od istotnych warunków pozwolenia na budowę oraz w zależności od rodzaju i zakresu dokonanej samowoli, wydać decyzję na podstawie art. 37 (przymusowa rozbiórka z uwagi na naruszenie przepisów o planowaniu przestrzennym albo gdy wprowadzona zmiana spowodowałaby, że obiekt stanowiłby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnie pogarszał warunki zdrowotne lub użytkowe dla otoczenia) lub wydać decyzję na podstawie art. 40 (nakaz wykonania w obiekcie zmian lub przeróbek w celu doprowadzenia go do stanu zgodnego z przepisami). W ocenie PINB w przedmiotowej sprawie nie zaszły jednak okoliczności, uprawniające do zastosowania art. 37, czy też art. 40 ustawy - Prawo budowlane z 1974 r.

A zatem PINB stwierdził, że zarówno w oparciu o uregulowania zawarte w ustawie Prawo budowlane z 1961 r. jak i z 1974 r., konieczność ingerencji nadzoru budowlanego w sprawie odstępstw od pozwolenia na budowę nie była wymagana, wobec czego przedmiotowe obiekty kurnika powstały w sposób legalny, w oparciu o pozwolenie na budowę.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła B. B., zarzucając brak odniesienia się organu do art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane z 1974 r. Odwołująca podniosła również, że w jej ocenie inwestor wybudował całkiem inne obiekty budowlane, niż wskazany w pozwoleniu. Samowolnie odstąpił od istotnych warunków widniejących w decyzji o pozwoleniu na budowę. Wskazała też, że drugi budynek powstał 3 lata po wybudowaniu pierwszego. Do odwołania B. B. dołączyła kopię decyzji o pozwoleniu na budowę z [...] maja 1974 r., nr [...] oraz kopię pisma Urzędu Gminy R. z 17 czerwca 1974 r., kierowanego do Urzędu Powiatowego w R..

W wyniku rozpoznania odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z [...] stycznia 2022 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

Organ odwoławczy stwierdził, że PINB dokonał błędnej oceny prawnej zaistniałego stanu faktycznego przyjmując, że przedmiotowe obiekty powstały legalnie, na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z [...] maja 1974 r., nr [...], w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie istnieje konieczność wdrożenia trybu postępowania przewidzianego dla obiektów budowlanych wybudowanych samowolnie bez wymaganego pozwolenia na budowę.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] podniósł, że z analizy treści decyzji o pozwoleniu na budowę z [...] maja 1974 r. oraz pisma z 17 czerwca 1974 r., załączonego do odwołania, wynika, że pozwolenie z [...] maja 1974 r. opiewało na budowę budynku kurnika na nioski wolnostojącego o wymiarach 80 m x 12 m, o powierzchni zabudowy 1134 m², powierzchni użytkowej 1074 m² i kubaturze 5157 m³. Natomiast z protokołu oględzin z 17 sierpnia 2021 r. wynika, że na działce usytuowano równolegle do siebie (w odległości 6,87 m) i do działki nr [...] (stanowiącej drogę dojazdową) dwa obiekty - kurniki, a powierzchnia każdego z nich wynosi ok. 500 m². Obiekty te posiadają wymiary 12,75 m x 39 m (obiekt od strony wschodniej) oraz 10,98 m x 42,12 m (obiekt od strony zachodniej). W pozwoleniu określone zostały więc wymiary budynku, tj. 80 m x 12 m, co przemawia za stwierdzeniem, że obiekt powinien mieć jedną bryłę w kształcie prostokąta. Brak jest w nim mowy o dwóch obiektach (halach) połączonych przewiązką, czy też jakichkolwiek innych informacji, parametrów świadczących, że na budynek kurnika objęty pozwoleniem na budowę miałyby składać się dwa obiekty. Stan ten potwierdza też treść pisma z 17 czerwca 1974 r.

W ocenie organu odwoławczego z powyższego wynika zatem, że nie jest możliwe stwierdzenie, że dwa obiekty (kurniki) powstały w oparciu o pozwolenie na budowę. Z materiału dowodowego wynika bowiem, że powstały dwa budynki, a żaden z nich nie odpowiada parametrom obiektu określonego w pozwoleniu. W realiach niniejszej sprawy nie można więc uznać, że dwa zrealizowane obiekty to de facto jeden obiekt, wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę. Zakres faktycznie wykonanych robót, stwierdzonych podczas przeprowadzonych oględzin w dniu 17 sierpnia 2021 r. nie jest tożsamy z zakresem robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę. Tym samym zdaniem organu odwoławczego zrealizowana inwestycja polegająca na budowie dwóch kurników ma charakter inwestycji wykonanej bez wymaganego pozwolenia, a w konsekwencji jest samowolą budowlaną. Niewłaściwym było więc uznanie, że budowa dwóch obiektów w miejsce jednego jest zgodna z decyzją pozwolenia na budowę z [...] maja 1974 r., nr [...]. Organ odwoławczy wskazał zatem, że skoro inwestor wykonał obiekty wykraczające poza ramy objęte pozwoleniem na budowę, to w takim przypadku nie znajdują uzasadnienia rozważania w przedmiocie odstępstw od pozwolenia na budowę.

Mając powyższe na uwadze [...]WINB w [...] stwierdził, że na realizację przedmiotowych kurników w dacie ich budowy (lata 1974-1976) wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, czego inwestor nie dopełnił. A zatem organ pierwszej instancji prowadząc ponownie postępowanie w sprawie legalności przedmiotowych obiektów kurnika powinien przeprowadzić postępowanie uproszone, o którym mowa w art. 49f ustawy - Prawo budowlane z 1994 r. na wniosek właściciela lub zarządcy obiektów, a w przypadku braku takiego wniosku powinien wydać rozstrzygniecie w oparciu o przepisy ustawy - Prawo budowlane z 1974 r.

Zdaniem organu odwoławczego niniejsza sprawa wymaga więc przeprowadzenia postępowania w całości w trybie innych przepisów oraz wydania rozstrzygnięcia z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa materialnego i proceduralnego oraz z zachowaniem zasady dwuinstancyjności. Wskazane nieprawidłowości nie mogły zostać zatem uzupełnione i wyeliminowane w postępowaniu odwoławczym, dlatego też niezbędne było wydanie decyzji kasacyjnej.

Sprzeciw od powyższej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] wnieśli W. K. i M. K., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Skarżący zarzucili naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania tego przepisu, gdyż decyzja organu pierwszej instancji nie była obarczona uchybieniami wytkniętymi przez organ odwoławczy. Zdaniem skarżących przedmiotowe obiekty kurnika zostały wybudowane legalnie na podstawie pozwolenia na budowę z odstępstwem niewymagającym ingerencji organu nadzoru budowlanego, a zatem nie stanowią samowoli budowlanej w rozumieniu art. 49f ust. 2 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r. Brak jest więc podstawy do stosowania tego przepisu w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie powołanym na wstępie wyrokiem z 4 maja 2022 r. oddalił, na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r. poz. 329, z późn. zm.), dalej jako: "p.p.s.a.", sprzeciw W. K. i M. K.. Sąd stwierdził, że [...]WINB w [...] nie dopuścił się naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ wydanie zaskarżonej decyzji było usprawiedliwione okolicznościami sprawy.

Sąd wskazał, że w rozpoznawanej sprawie PINB umorzył postępowanie, jako bezprzedmiotowe, gdyż zaakceptował twierdzenia strony skarżącej, że pozwolenie na budowę kurnika wydane przez Naczelnika Gminy R. z [...] maja 1974r., zgodnie z projektem typowym obejmowało budowę dwóch skrzydeł kurnika z przewiązką. Przy czym rezygnację z budowy przewiązki i wybudowanie w rzeczywistości dwóch budynków położonych wobec siebie równoległe organ zakwalifikował jako odstępstwo nieistotne, nie wymagające ingerencji organu nadzoru budowlanego. Tym samym postępowanie w sprawie legalności ww. obiektów budowlanych PINB uznał za bezprzedmiotowe. Tymczasem organ odwoławczy stwierdził, że nie było podstaw do wydania takiej decyzji, bowiem w jego ocenie istnieje przedmiot sprawy w postaci samowoli budowlanej.

Sąd pierwszej instancji podzielając stanowisko organu odwoławczego wskazał, że zamiast budowy kurnika objętego pozwoleniem na budowę z [...] maja 1974 r. powstały dwa obiekty budowlane, przy czym żaden z nich nie odpowiada parametrom wskazanym w ww. pozwoleniu na budowę (zamiast jednego dużego kurnika powstały dwie mniejsze hale – każda o powierzchni zabudowy ponad dwukrotnie mniejszej od tej przewidzianej w pozwoleniu na budowę). A zatem, jak wskazał Sąd, nie można uznać, że dwa obiekty - kurniki powstały w oparciu ww. pozwolenie na budowę.

Zdaniem Sądu organ odwoławczy trafnie zakwestionował więc stanowisko organu pierwszej instancji, który powyższe działania inwestora ocenił jako nieistotne i niewymagające ingerencji organów nadzoru budowlanego. Sąd wskazał, że organ odwoławczy prawidłowo uznał, że sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania w całości w trybie uproszczonego postępowania legalizacyjnego, ewentualnie wobec braku właściwego wniosku właściciela/zarządcy obiektu – w oparciu o przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. Rozpoznanie sprawy powinno zostać zatem dokonane z uwzględnieniem innych przepisów w stosunku do tych zastosowanych przez organ pierwszej instancji. Natomiast przeprowadzenie tego rodzaju postępowania w żadnym wypadku nie mieści się w dyspozycji art. 136 § 2 k.p.a. Gdyby bowiem organ odwoławczy obecnie przestąpił do rozstrzygania sprawy, stosując odpowiedni tryb postępowania legalizacyjnego, czyniłby to po raz pierwszy – a więc z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania. Dlatego też, zdaniem Sądu, organ odwoławczy miał w niniejszej sprawie uzasadnione podstawy do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Od powyższego wyroku W. K. i M. K. wnieśli skargę kasacyjną. Zaskarżając wyrok w całości, zarzucili mu naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. polegające na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że organ odwoławczy nie dopuścił się naruszenia ww. przepisu, gdyż miał uzasadnione podstawy do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz uznanie, że niniejsza sprawa powinna być w pierwszej kolejności załatwiona co do istoty sprawy przez organ pierwszej instancji.

Mając powyższe zarzuty na uwadze, skarżący kasacyjnie wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji [...WINB z [...] stycznia 2022 r. w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, oraz o zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżących kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W sprawie niniejszej nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu przy rozpoznaniu tej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 182 § 2a i § 3 p.p.s.a. skarga kasacyjna od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji rozpoznawana jest przez Naczelny Sąd Administracyjny na posiedzeniu niejawnym w składzie jednego sędziego. Z tego względu nie mógł zostać uwzględniony zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Podkreślić należy, że zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...] stycznia 2022 r. została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (tzw. decyzja kasacyjna). Zgodnie z tym przepisem: "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Od decyzji wydanej na podstawie zacytowanego wyżej przepisu stronie przysługuje szczególny środek prawny w postaci sprzeciwu (art. 64a p.p.s.a.). Stosownie do art. 64e p.p.s.a. rozpoznając taki sprzeciw sąd administracyjny ocenia jedynie zaistnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. W orzecznictwie przyjęto jednak pogląd, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (zob. wyroki NSA z 13 lutego 2019 r., II OSK 132/19; z 26 listopada 2019 r., II OSK 3311/19; z 10 grudnia 2019 r., II OSK 3634/19 - publ. w CBOSA). W ramach badania przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., do czego uprawnia art. 64e p.p.s.a., mieści się więc ocena materialnoprawna warunkująca przyjęcie, że zaistniała przesłanka konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającego wpływ na rozstrzygnięcie (zob. wyroki NSA z 29 marca 2019 r., II OSK 662/19 i z 10 września 2020 r., II OSK 1660/20 - publ. w CBOSA).

Mając na uwadze powyższą wykładnię art. 64e p.p.s.a. należy wskazać, że skarżący kasacyjnie zasadnie podnieśli w skardze kasacyjnej zarzut niewłaściwego zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy art. 138 § 2 k.p.a. Błędne jest bowiem stanowisko Sądu pierwszej instancji, że organ odwoławczy nie dopuścił się naruszenia powyższego przepisu, przyjmując, że istniały uzasadnione podstawy do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zarówno bowiem organ odwoławczy, jak i Sąd pierwszej instancji dokonały błędnej oceny prawnej zaistniałego stanu faktycznego, a tym samym niewłaściwej kwalifikacji wykonanych przez inwestora robót budowlanych.

Z akt sprawy wynika, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. prowadząc postępowanie w sprawie legalności budowy obiektów kurnika zlokalizowanych na działce nr [...] i [...] położonych w miejscowości K., dokonał w dniu 17 sierpnia 2021 r. oględzin nieruchomości, w toku których stwierdził istnienie dwóch budynków przeznaczonych do hodowli kur. Wymiary zewnętrzne oraz wygląd obiektów odzwierciedlono na sporządzonej dokumentacji fotograficznej i graficznej. Ustalono, że budynki te były budowane w latach 1974 – 1976 i mają wymiary 10,98 m x 42,12 m i 39 m x 12,75 m, a oddalone są od siebie o 6,87 m. Podczas dokonywania oględzin przedstawiono organowi decyzję Naczelnika Gminy R. z [...] maja 1974 r., nr [...] o pozwoleniu na budowę. Decyzją tą udzielono inwestorowi – W. K. pozwolenia na budowę budynku kurnika na nioski wolnostojącego o wymiarach 80,0 x 12,0 m, o pow. zabudowy 1134 m2, pow. użytkowej 1074 m2, kubatura 5157m3. W decyzji tej wskazano również, że projektowany budynek kurnika ma być zlokalizowany w odległości 10 m od granicy parceli J. B. oraz 23 m od istniejącego budynku stodoły W. K.. Budowa miała być z kolei realizowana zgodnie z załączonym projektem typowym. Jednak z uwagi na znaczny upływ czasu (prawie 50 lat) zachowała się jedynie kopia powyższej decyzji, określająca parametry kurnika. Brak jest natomiast będącego załącznikiem do tej decyzji projektu typowego kurnika.

Powyższe ustalenia, a zwłaszcza fakt wybudowania obiektów kurnika w okresie ważności pozwolenia na budowę z [...] maja 1974 r., nr [...], ich niezmienione posadowienie zgodnie z lokalizacją kurnika wskazaną w pozwoleniu na budowę (zachowane zostały określone w pozwoleniu odległości 10 m od parceli pani B. oraz 23 m od istniejącego budynku stodoły W. K.), a także zachowane przeznaczenie obiektu, powodują, że uprawnione było stwierdzenie organu pierwszej instancji, że obiekty te powstały na podstawie ww. pozwolenia na budowę z [...] maja 1974 r. Potwierdza to również łączna powierzchnia zabudowy obiektów kurnika, wynosząca 959,5 m² (10,98 m x 42,12 m i 39 m x 12,75 m), która jest tylko niewiele mniejsza niż wskazana w pozwoleniu na budowę, tj. 1134 m². Ponadto wbrew twierdzeniom organu odwoławczego za wybudowaniem obiektów kurnika na podstawie ww. pozwolenia na budowę przemawia także załączone do odwołania pismo Urzędu Gminy R. z 17 czerwca 1974 r., kierowane do Urzędu Powiatowego w R.. W piśmie tym wskazano, co organ odwoławczy zupełnie pominął, że przeprowadzone w toku prowadzonego wówczas postępowania oględziny na parceli W. K. wykazały, że rozpoczął on realizację przedmiotowego kurnika wykonując fundamenty, które zostały usytuowane zgodnie z planem usytuowania obiektu zaopiniowanym przez Państwowego Inspektora Sanitarnego dla miasta i powiatu R.. Wskazano też, że odległość pomiędzy nowowybudowanymi fundamentami kurnika na nioski, a budynkiem mieszkalnym J. B. wynosi 50 m. Stwierdzenia zawarte w powyższym piśmie wprost wykluczają zatem uznanie, że inwestor realizując sporne obiekty kurnika dopuścił się samowoli budowlanej, skoro realizacja inwestycji została rozpoczęta zgodnie z zatwierdzonym planem usytuowania obiektu, na budowę którego udzielono pozwolenia na budowę decyzją z [...] maja 1974 r.

Organ pierwszej instancji prawidłowo więc przyjął, że budowa prowadzona była na podstawie pozwolenia na budowę. Dodatkowo zauważyć należy, że umiejscowienie spornych obiektów na terenie inwestycji jak i względem siebie, gabaryty tych obiektów oraz ich przeznaczenie, powodują, że organ pierwszej instancji trafnie uznał za prawdopodobne wyjaśnienia złożone przez pełnomocnika właścicieli kurnika, potwierdzone oświadczeniem J. K. (który brał udział przy realizacji kurnika), że typowy projekt kurnika, według którego realizowano budowę, obejmował budowę dwóch skrzydeł kurnika połączonych przewiązką. Natomiast rezygnacja inwestora z wykonania przewiązki pomiędzy dwoma częściami kurnika pomniejszyła jedynie jego powierzchnię zabudowy, określoną w pozwoleniu na budowę. W przypadku budowy przewiązki powstałby bowiem jeden obiekt o powierzchni zabudowy zgodnej z udzielonym pozwoleniem na budowę. Wbrew twierdzeniom organu odwoławczego oraz Sądu pierwszej instancji tezie tej nie przeczą podane w pozwoleniu na budowę, jak też w załączonym do odwołania piśmie z 17 czerwca 1974 r. wymiary kurnika na nioski 80,0 x 12,0 m. Plan budowy kurnika nie mógł bowiem przewidywać budowy jednego obiektu o takim rozmiarze, bo taki obiekt nie powstał. Natomiast prawidłowość rozpoczęcia budowy fundamentów kurnika zgodnie z planem usytuowania obiektu potwierdzona została w piśmie Urzędu Gminy R. z 17 czerwca 1974 r. A zatem jedynie w sytuacji, gdyby wybudowano zupełnie inne budynki, o innym przeznaczeniu, usytuowaniu, to można byłoby twierdzić, że budowę wykonano w warunkach samowoli budowlanej. Tymczasem w niniejszej sprawie inwestor wybudował kurniki, tak jak było to wskazane w pozwoleniu na budowę, tylko o innych gabarytach. A zatem w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw, aby przyjąć, że była to samowola budowlana, gdyż samowoli nie można domniemywać, a zgromadzone w aktach sprawy dokumenty potwierdzają realizację inwestycji jedynie z pewnymi odstępstwami od pozwolenia na budowę. Również w orzecznictwie sądowym wyraźnie dominuje stanowisko, zgodnie z którym dla inwestycji realizowanych na podstawie Prawa budowlanego z 1961 r. lub Prawa budowlanego z 1974 r. znaczny upływ czasu i posiadanie szeregu innych dokumentów potwierdzających legalne wybudowanie danego obiektu pozwala na uznanie, że został on wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę, a zaistnienie samowoli budowalnej ma miejsce tylko wtedy, gdy zostanie to udowodnione ponad wszelką wątpliwość (por. wyrok NSA z 10 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 590/11, wyrok NSA z 16 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 1705/11, wyrok NSA z 9 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 928/17, wyrok NSA z 19 czerwca 2020 r., sygn. akt II OSK 242/20).

Podkreślić również należy, że z akt sprawy wynika, iż budowę spornych kurników zakończono w okresie obowiązywania ustawy – Prawo budowlane z 1974 r. A zatem w niniejszej sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane z 1974 r., gdyż przepis ten, wstrzymujący roboty budowlane w sytuacji, gdy są one wykonywane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, mógł być stosowany tylko na etapie budowy. Nie miał natomiast zastosowania do obiektów już zrealizowanych. Ponadto zarówno w ustawie – Prawo budowlane z 1961 r. (gdy rozpoczynano budowę) jak i w ustawie - Prawo budowlane z 1974 r. (gdy zakończono budowę) brak było definicji istotnych odstępstw od projektu budowlanego.

Tym samym niewybudowanie łącznika (przewiązki miedzy kurnikami) można uznać, jak wskazał to organ pierwszej instancji, za odstępstwo od projektu budowlanego. Zgodnie natomiast z treścią art. 103 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane z 1994 r. do oceny zgodności z prawem dokonanego odstępstwa zasadą jest stosowanie nowej ustawy - Prawo budowlane z 1994 r. Wyjątek od tej zasady został natomiast wskazany w art. 103 ust. 2 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem przepisu art. 48 (nowej ustawy) nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe, a więc ustawy - Prawo budowlane z 1974 r. Wyjątek ten ma zatem zastosowanie do obiektów budowlanych powstałych bez wymaganego pozwolenia na budowę, czyli w warunkach samowoli budowlanej, których budowę zakończono przed dniem 1 stycznia 1995 r., lub w stosunku do których przed 1 stycznia 1995 r. wszczęto postępowanie administracyjne, lecz do tego dnia nie zakończono. Tymczasem, jak wskazano powyżej, skoro inwestor posiadał pozwolenie na budowę, to nie zachodziła samowola budowlana, a w konsekwencji stosownie do art. 103 ustawy - Prawo budowlane z 1994 r. nie miały zastosowania przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. A zatem wykonanie obiektu z odstępstwami od pozwolenia na budowę stanowi podstawę do zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane z 1994 r. Tak więc ustalenia co do dokonanych odstępstw powinny zostać ocenione w ramach procedury przewidzianej w art. 50 - 51 Prawa budowlanego z 1994 r.

Rolą organu odwoławczego powinno być zatem ustalenie czy dokonane odstępstwa wymagały ingerencji organów nadzoru budowlanego i czy zasadnie stwierdził organ pierwszej instancji, że wprowadzone w trakcie budowy zmiany nie naruszały przepisów prawa, a tym samym nie było wymagane wykonanie w obiekcie zmian i przeróbek w celu doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. Ustaleń tych organ odwoławczy jednak nie dokonał błędnie przyjmując, że sprawa powinna być rozpoznana w innym trybie postępowania legalizacyjnego. Dlatego też rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy jest obowiązany ocenić czy zasadnie organ pierwszej instancji umorzył postepowanie w sprawie legalności obiektów kurnika, uznając, że dokonane odstępstwa od pozwolenia na budowę nie powodowały naruszenia obowiązujących przepisów.

Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw faktycznych i prawnych uznać zatem należy zastosowanie przez [...] WINB w zaskarżonej decyzji z [...] stycznia 2022 r., przepisu art. 138 § 2 k.p.a. uzasadniającego uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W istocie bowiem w sprawie tej nie zaistniała przewidziana w art. 138 § 2 k.p.a. przesłanka konieczności wyjaśnienia określonego zakresu sprawy mającego wpływ na jej rozstrzygnięcie, w szczególności dotyczącego konieczności rozpoznania sprawy w oparciu o inne przepisy materialnoprawne.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uwzględnił skargę kasacyjną i uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, a ponieważ istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona - rozpoznał sprzeciw poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji [...] WINB na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 203 pkt 1 oraz art. 205 § 2 stosowanych odpowiednio na podstawie art. 64b § 1 p.p.s.a.