Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 182/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2013-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 60, art. 61, art. 67, art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust.2 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art.7, art 77 § 1, art.107 § 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2.
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Błesiński, Sędziowie sędzia WSA Wiesława Pierechod (sprawozdawca), sędzia WSA Renata Kantecka, Protokolant Sekretarz sądowy Monika Rząp, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 23 maja 2013r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków finansowych przyznanych w ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]", II. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 10.791 (dziesięć tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt jeden) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

wisnia1Sygn. akt ISA/Ol 182/13

UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy decyzję z dnia "[...]" w przedmiocie orzeczenia zwrotu przez Gminę G. części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 357.328,10 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 28 grudnia 2009 r. zawarto z Gminą umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rozwój funkcji uzdrowiskowej w G. poprzez urządzenie plaży i budowę parków: zdrojowego i kinezyterapeutycznego". W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r.nr113,poz.759 ze zm.). W ocenie IZ, nieprawidłowości te skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Z uwagi na brak możliwości wyliczenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, posłużono się metodą wskaźnikową. W dniu 24 października 2011 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.). Po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania IZ wszczęła postępowanie administracyjne z urzędu, doręczając beneficjentowi w dniu 15 listopada 2011 r. zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z dnia "[...]" na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określono termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

W uzasadnieniu wydanej, w związku ze złożonym przez Gminę wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzji z dnia "[...]", którą utrzymano w mocy opisaną wyżej decyzję z dnia "[...]", wskazano, że podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, nr "[...]", od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej. W ocenie IZ, powyższy wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołując się do wyjaśnień zawartych w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 1 z 2010 r., IZ stwierdziła, że dla osiągnięcia celu, jakim jest należyte wykonanie zamówienia i prawidłowe rozliczenie inwestycji, nie ma konieczności uzależnienia doświadczenia wykonawcy od źródeł finansowania inwestycji, w których pełnił on dotychczas nadzór inwestorski. Zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Zdaniem IZ, beneficjent w żaden sposób nie wykazał, na czym polega wyjątkowość rozliczeń inwestycji finansowanych z funduszy strukturalnych, powodująca, że podmioty niepełniące funkcji inspektora nadzoru nad tymi inwestycjami nie gwarantowałyby prawidłowego jej rozliczenia. IZ odwołała się do stanowiska wyrażonego w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 20/11, zgodnie z którym nie ma powodów, które by uzasadniały twierdzenie, że jedynie wykonawca dysponujący osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji zadań finansowanych ze środków UE gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Ponadto, jak wskazała IZ, w cyt. uchwale KIO podkreślono, iż niesłuszną jest konkluzja, zgodnie z którą wymaganie doświadczenia związanego z realizacją zadań finansowanych ze środków UE jest związane z przedmiotem zamówienia i jest do niego proporcjonalne. IZ zauważyła również, iż powyższe naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych zostało dostrzeżone przez Urząd Kontroli Skarbowej w Olsztynie, który działając jako Instytucja Audytowa w RPO Województwa, omówił to naruszenie w przedłożonym Komisji Europejskiej rocznym sprawozdaniu audytowym z dnia 23 grudnia 2011 r..

Zarząd Województwa wskazał ponadto na stwierdzone w toku czynności kontrolnych nieprawidłowości dotyczące postępowania nr "[...]" na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn. "Urządzenie plaży i budowa parku zdrojowego celem poprawy funkcji uzdrowiskowej w G.". W ocenie IZ, Gmina nieprawidłowo określiła przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazw własnych konkretnych produktów. Samo dopuszczenie przez zamawiającego możliwości złożenia rozwiązań równoważnych ze wskazanymi przez niego znakami towarowymi nie było wystarczające do uznania, że opis przedmiotu zamówienia nie naruszył przepisu art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Dopuszczając bowiem składanie ofert równoważnych, zamawiający miał obowiązek dokładnego określenia parametrów technicznych i wymogów jakościowych, wskazujących, jaki produkt spełnia wymagania równoważności z produktem zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia.

Podobnie w toku postępowania na udzielenie zamówienia w zakresie wyłonienia wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn. "Przebudowa rynku miasta G.", oznaczonego nr "[...]", zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oraz wskazanie pochodzenia przedmiotu zamówienia bez określenia cech równoważności. W sposób niezgodny z prawem określił również, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia może nie spełniać minimalnych wymagań SIWZ pod warunkiem uzyskania przez wykonawcę akceptacji zamawiającego i projektanta. W ocenie IZ, uzależnienie możliwości zaoferowania produktów o niższych standardach niż te wskazane w dokumentacji przetargowej od konieczności zadawania pytań na etapie składania ofert powodowało, że wykonawca nie był w stanie określić wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Możliwość zaoferowania gorszego produktu w praktyce sprowadza się do zaoferowania produktu tańszego, co może mieć wpływ na ostateczną cenę oferty. Zdaniem IZ, powyższy sposób postępowania pozostawiał zamawiającemu niemal nieograniczoną uznaniowość co do zakwalifikowania innego niż wskazane w SIWZ urządzenia jako spełniające jego oczekiwania. IZ podniosła również, że wskazane przez zamawiającego parametry niektórych urządzeń i produktów wyrażone zostały w wartości constans, bez wskazania zakresu tolerancji, jakie mogą spełniać produkty równoważne, co w konsekwencji prowadziło do konieczności zaoferowania produktu identycznego ze wskazanym. Tymczasem możliwość złożenia oferty równoważnej polega za zaoferowaniu przedmiotu zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, jakie zostały określone w SIWZ, ale oznaczonych innym znakiem towarowym. Ponadto specyfikacja powinna umożliwić złożenie ofert równoważnych bez konieczności korzystania z przewidzianego w art. 38 ust. 1 Prawa zamówień publicznych uprawnienia do zadawania przez oferentów pytań co do treści specyfikacji.

IZ nie zgodziła się z zarzutami wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącymi naruszenia art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 oraz art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej jako K.p.a. Jak wskazała, w dniu 24 października 2011 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań wynikających z wykrytych nieprawidłowości i po bezskutecznym upływie terminu do ich zapłaty, wszczęto postępowanie administracyjne. W toku tego postępowania stronie zagwarantowano w pełni realizację procesowej zasady obiektywnego i bezstronnego rozpatrzenia sprawy, o której mowa w art. 24, art. 25 i art. 27 K.p.a. W postępowaniu zainicjowanym na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie brali bowiem udziału pracownicy, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia "[...]", ani też nie wystąpiły przesłanki wyłączenia organu administracji publicznej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Gmina G. wniosła o uchylenie w całości opisanej wyżej decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji z dnia "[...]". Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt.2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

- art. 7 ust.1 i art.22ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestorskiego, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia;

- art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania "Urządzanie plaży i budowa parku zdrojowego celem poprawy funkcji uzdrowiskowej w G.", poprzez ustalenie, iż opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z przyjętymi w rzeczonym przepisie zasadami;

- art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]", na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania "Przebudowa rynku miasta G.", poprzez ustalenie, iż opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z przyjętymi w rzeczonym przepisie zasadami oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

- przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy;

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006 r., str. 25) poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 207 ust.1 pkt.2 ustawy o finansach publicznych, skarżąca wskazała, że przepis ten ustanawia trzy rozdzielne przesłanki zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, którymi są: wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy oraz pobranie środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości. W niniejszej sprawie IZ stanowisko o istnieniu podstaw do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych oparła o błędne ustalenie o naruszeniu przez skarżącą przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, które w opinii strony skarżącej nie wystąpiło.

Strona podniosła również, że wydanie skarżonych decyzji poprzedzone było nałożeniem korekty finansowej, która zgodnie z dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" powinna była co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości. Przy czym definiując pojęcie nieprawidłowości, o której mowa w w/w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, powinno się posłużyć terminem z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., który określa nieprawidłowość jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Definicja ta opiera się na trzech kumulatywnych przesłankach: (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania beneficjenta i (3) które powoduje wystąpienie szkody w budżecie ogólnym. W świetle powyższego, stan, w którym nie występuje nieprawidłowość nie powinien skutkować nałożeniem korekty finansowej. Okoliczność ta nie została jednak w zaskarżonej decyzji w ogóle rozważona, choć w ocenie strony skarżącej, w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, gdyż nie miało miejsca naruszenie przepisów Prawa o zamówieniach publicznych, a ponadto nie wystąpiła przesłanka realnej czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Strona zwróciła ponadto uwagę, że w w/w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wskazuje się, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych należy brać pod uwagę rodzaj lub stopnień naruszenia, a ponadto skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. W świetle tego dokumentu pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej ustalenia wartości korekt finansowych, a nie metodzie wskaźnikowej, którą posłużyła się IZ. Z akt sprawy nie wynika również, że IZ podjęła czynności celem ustalenia wartości poszczególnych korekt finansowych metodą dyferencyjną, choć powinna ona była być stosowana w pierwszej kolejności.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych skarżąca wskazała, że ustalone przez nią warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy funkcji nadzoru inwestorskiego, wbrew ocenie IZ, były proporcjonalne oraz związane z przedmiotem zamówienia. Jak wskazała, ustanowiony warunek "wykonania co najmniej 3 usług nadzoru inwestorskiego, w tym 1 usługi prowadzonej nad inwestycją współfinansowaną ze środków pochodzących z Unii Europejskiej o wartości nadzoru w wysokości 100.000 zł każda" uzasadniał opisany w rozdziale II specyfikacji przedmiot zamówienia. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany był bowiem także do podejmowania działań wynikających z przepisów prawa, promocji i stosowania wytycznych dotyczących projektów realizowanych w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. W treści specyfikacji wskazano, iż do obowiązków wykonawcy należało m.in.: prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją, opracowywanie dokumentów rozliczeniowych, sprawozdań i innych dokumentów wymaganych przy realizacji inwestycji dotowanych z budżetu państwa i funduszy strukturalnych. Przedmiotem zamówienia nie było zatem tylko i wyłącznie świadczenie usług w zakresie nadzoru inwestorskiego, ale także dalsze zadania, tj. prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją projektu. Rozliczanie funduszy strukturalnych było w tym konkretnym przypadku bezpośrednim przedmiotem zamówienia, a zatem wymaganie doświadczenia w rozliczaniu takich inwestycji nie stanowiło naruszenia prawa. W ocenie strony, IZ błędnie uznała, że rozliczenie dotacji mieści się w typowych czynnościach inspektora nadzoru inwestorskiego wskazanych w art. 25 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). W przepisie tym jest mowa o prowadzeniu, na życzenie inwestora, rozliczeń budowy, a nie o rozliczaniu dotacji, czyli finansowania po stronie inwestora. Rozliczanie źródeł finansowania inwestora nie należy do obowiązków inspektora nadzoru inwestycyjnego i jest dodatkową usługą, dla której mogą być postawione odpowiednie dla niej warunki.

Z uwagi na powyższe strona stwierdziła, że w sytuacji, gdy nie ustanowiłaby ona kwestionowanego przez IZ warunku, istniałoby ryzyko, iż wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia w taki sposób, który nie będzie pozwalał zamawiającemu na prawidłową realizację projektu, co wiązałoby się z niebezpieczeństwem utraty dofinansowania do projektu. Mogłoby również skutkować opóźnieniem w rozliczeniu projektu, co w skrajnych przypadkach również mogłoby spowodować niekwalifikowalność części wydatków lub rozwiązanie umowy o dofinansowanie projektu.

Strona skarżąca odwołała się do poglądu zaprezentowanego w orzeczeniu KIO z dnia 5 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 111/09, w świetle którego nieuprawnione jest wymaganie od zamawiającego, aby zrezygnował on z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, nadmiernie obniżając wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia. Wskazując z kolei na poglądy przedstawicieli doktryny (G. Karwatowicz, M. Lamch-Rejowska, Zamówienia publiczne w projektach współfinansowanych ze środków unijnych, Wrocław 2011, s. 82), zaznaczyła, że obok związku zamawianej usługi i jej proporcjonalności do przedmiotu zamówienia zamawiający jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie oraz uczciwą konkurencję. Odwołała się także do stanowiska Sądu Okręgowego w Nowym Sączu zaprezentowanego w wyroku z dnia 7 kwietnia 2011 r., sygn. akt III Ca 88/09, zgodnie z którym zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Celem unormowania nie jest bowiem jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz wyłącznie ochrona interesów publicznych. Wskazując natomiast na stanowisko Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1411/06, strona podkreśliła, iż w sytuacji, gdy warunki udziału w zamówieniu zostały spełnione przez kilku wykonawców, nie ma podstaw do twierdzeń o nierównym traktowaniu wykonawców i ograniczeniu uczciwej konkurencji. Jak wskazała, złożone w niniejszej sprawie 3 oferty spełniały warunki udziału w postępowaniu.

Skarżąca wskazała ponadto, że przytaczane przez IZ w uzasadnieniu skarżonej decyzji stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień, Krajowej Izby Odwoławczej oraz audytorów Komisji Europejskiej zostały sformułowane w indywidualnych sprawach w różnorakich stanach faktycznych i prawnych, które nierzadko różniły się od stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. Zarzuciła, że konglomerat cytatów z orzeczeń i pism w/w instytucji, którym posłużyła się IZ, był pozbawiony kontekstu, a zatem nie było możliwe skonfrontowanie ich ze stanem faktycznym sprawy. Wskazała, że w powołanym przez IZ piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, jak również w stanowisku Audytorów z UKS, został zacytowany fragment raportu z audytu Komisji Europejskiej z 2005 r., w którym audytorzy stwierdzili, że bezzasadne jest stawianie warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych z funduszy UE, przy czym nie podano konkretnie, dla jakich inwestycji została poczyniona ta archiwalna wypowiedź sprzed 7 lat. Podobnie powołany przez IZ wyrok KIO, który odnosi się wyłącznie do zamówienia na nadzór inwestycyjny, czego nie można utożsamiać ze stanem faktycznym niniejszej sprawy.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych strona podniosła, że przyjmując nawet za prawidłowe stanowisko IZ, w świetle którego zamawiający nie był upoważniony do wskazania nazw towarów, to naruszenie to miało charakter wyłącznie formalny, nie spowodowało ono szkody w budżecie ogólnym, czy choćby jej ryzyka, a zatem też nie powinno skutkować nałożeniem korekty finansowej. Naruszenie w/w przepisów powinno być bowiem badane w kontekście wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006. Ponadto Gmina podniosła, że poprzez użycie sformułowań "równorzędne" lub "równoważne" dopuszczono możliwość oferowania innych towarów, przez co zachowano charakter konkurencyjny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W opisie przedmiotu wskazano zatem nazwy własne towarów jedynie jako szablon, wzór, przykład, który umożliwia zrozumienie przez grupę profesjonalistów, do której ten opis jest skierowany, czego zamawiający oczekuje. Ustanowione przez skarżącą ograniczenia miały zatem na celu jedynie uzyskanie przedmiotu w pełni odpowiadającego jej potrzebom. Ponadto wskazanie przez Gminę poszczególnych parametrów constans służyło jedynie ustalania standardu zamawianego towaru. Wykonawca mógłby natomiast użyć towaru o parametrach wyższych.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 §1 K.p.a., strona skarżąca wskazała, że IZ nie podjęła wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, bowiem nie wyjaśniła, czy działanie skarżącej niosło za sobą wystąpienie szkody, która stanowi jedną z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto nie rozważyła możliwości zastosowania metody dyferencyjnej przy wyliczaniu wartości korekt finansowych. IZ nie rozpatrzyła również w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, m.in. dowodu w postaci dokumentacji postępowania, z której wprost wynika, że rozliczenie dotacji było bezpośrednio objęte przedmiotem zamówienia jako usługa odrębna od usług mieszczących się w funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1098/2006 strona wskazała, że w świetle tego przepisu, dla ustalenia korekty finansowej przedmiotowo istotna jest "waga nieprawidłowości" oraz "strata finansowa poniesiona przez fundusze". W ocenie strony, IZ nie tylko nie wykazała w zaskarżonych decyzjach, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, ale również nie dokonała ustaleń, czy doszło do "straty finansowej". Tym samym nie wystąpiła żadna z przesłanek, o których mowa w w/w powołanym przepisie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, przedmiot zamówienia nr "[...]" nie obejmował, poza obowiązkami inspektora nadzoru inwestorskiego, dodatkowych czynności związanych z finansowaniem inwestycji ze środków europejskich. Podkreślono, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie błędnie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia publicznego IZ ma prawo odmówić refundacji wydatków albo zażądać ich zwrotu w całości. W tym kontekście nałożenie korekty finansowej było dla beneficjenta działaniem korzystniejszym, albowiem dotyczyła ona jedynie 5%, a nie całości, wypłaconych uprzednio beneficjentowi kwot. Odwołując się do definicji nieprawidłowości z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wskazano, że wbrew przekonaniu strony skarżącej, nie wymaga ona szacowania wartości szkody rzeczywistej naruszenia przepisu prawa wspólnotowego. W przypadku bowiem, gdy skutki finansowego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych są pośrednie lub rozproszone, wartość korekty ustala się za pomocą metody wskaźnikowej. Przy czym dla stwierdzenia naruszenia wystarczające jest tylko wykazanie takiego działania zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio.

Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2012r. sygn. akt I SA/Ol 153/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" oraz poprzedzającą decyzję z dnia "[...]" w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr "[...]".

Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie Sąd przeprowadził obszerne rozważania odnośnie do podstaw prawnych i faktycznych decyzji o zwrocie wskazanych w niej kwot, wydanej w następstwie ustalenia wysokości korekt finansowych, mając na uwadze konieczność zidentyfikowania, na gruncie obowiązujących przepisów istoty korekt finansowych, o których mowa w art.26 ust.1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), oraz trybu postępowania Instytucji Zarządzającej w przypadkach wystąpienia sytuacji uzasadniających nałożenie tych korekt.

Za istotną wadliwość decyzji Sąd uznał brak rozważenia i przedstawienia przez Instytucję Zarządzającą powodów, dla których uznała, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie obowiązku przestrzegania przez beneficjenta przepisów ustawy o zamówieniach publicznych należało obrać tryb postępowania, jaki został zastosowany przez Instytucję.

Dla wykazania że zachodziła w sprawie potrzeba dokonania wykładni szczególnie przepisów stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, Sąd wskazał i przytoczył treść przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.),: art.60- stanowiącego o kompetencjach i zadaniach Instytucji Zarządzającej w zakresie zarządzania środkami pochodzącymi z funduszy; art.98- regulującego procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, a także obowiązek dokonywania korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; art. 2 pkt. 3 i 7 definiujących pojęcia "operacja" i "nieprawidłowości" .

Wskazał następnie, że analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, powoduje powstanie obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd. Dalej Sąd wywiódł ( przytaczając stanowisko z piśmiennictwa) że w przepisach prawa unijnego nie określono w sposób jednoznaczny podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania, czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sądowy państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny.

Zdaniem Sądu istotne w sprawie było więc dokonanie oceny, jaki podmiot i w jakim trybie był zobowiązany do ustalenia czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Sąd wskazał, że podstawowym aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt. 1 w zw. z art. 5 pkt. 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Sąd zwrócił uwagę, że art.26 ust.1 pkt. 15 z.p.p.r. wśród zadań instytucji zarządzającej wymienia odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Stanowił on normę kompetencyjną skorelowaną z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249, poz. 2104 ze zm.), co wprost wynika z treści tego przepisu. Po wejściu w życie ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. ( Dz. U. nr 157, poz.1240 ze zm.) zadania Instytucji zarządzającej określone w art.26 ust.1 z.p.p.r. w zakresie wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań pozostają w bezpośrednim związku z unormowaniem zawartym w art.207 tej ustawy. Wprowadzenie do z.p.p.r. przepisu art. 26 ust.1 pkt. 15a, nastąpiło jako wyraz realizacji postulatów jednostek samorządu terytorialnego, które domagały się określenia kompetencji w zakresie nakładania korekt finansowych. Oznacza to, że art.26 ust.1 pkt. 15 z.p.p.r. wraz z odpowiednim przepisem ustawy o finansach publicznych nie był uznawany za dostateczną podstawę prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych. W przeciwnym razie wprowadzanie pkt. 15 a byłoby całkowicie zbędne.

Przepis art.26 ust.1 pkt. 15a daje instytucji zarządzającej prawo ale i obowiązek ustalania nakładania korekt finansowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca może badać czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu U.E. i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" w sposób oczywisty wskazuje na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wypowiada się jednak w żaden sposób co do trybu w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w pkt. 15a, w szczególności zaś co do formy. W zakresie odzyskiwania, w tym zwrotu przyznanych środków ustawodawca wyraźnie przewidział w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydawanie decyzji.

Sąd wskazał, że w analizowanym przypadku Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do beneficjenta pismo zawiadamiające o rezultatach tej kontroli (k.16 Tom VII), w którym wymieniono dostrzeżone naruszenia, sklasyfikowano je, przy uwzględnieniu Taryfikatora zawartego w Wytycznych, i nałożono korekty na podstawie §14 ust.10 umowy o dofinansowanie Instytucja Zarządzająca formułując to pismo nie powołała się na żaden przepis ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, pouczyła jednakże beneficjenta o możliwości zgłoszenia zastrzeżeń do ustaleń kontroli i o skutkach niezłożenia tych zastrzeżeń. W piśmie tym nie można dopatrzyć się wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej do sformułowania takich pouczeń.

Po analizie umowy między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą Sąd stwierdził, że z uwagi na istotę sporu szczególnie istotne znaczenie ma §14 ust.10 umowy. Przewiduje on bowiem nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy U.E." (tzw. Taryfikator) wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy U.E".

Cywilnoprawny charakter umowy o dofinansowanie powoduje, że w zakresie w niej nieunormowanym zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy aktów właściwych dla systemu wdrażania funduszy europejskich takich jak ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, także procedury, wytyczne i instrukcje wydawane przez właściwe instytucje zaangażowane w proces realizacji programu operacyjnego. Wyżej opisane Wytyczne, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy zawartej 28 grudnia 2009r. zmienionej następnie dwoma aneksami stały się warunkami umowy poprzez zapis umowny zawarty w §14 ust.10 umowy.

Umowa zawarta między stronami nie określa jednak, w jakim trybie następuje nałożenie korekt finansowych, przy czym nie jest oczywiste, że powinno to nastąpić przy zastosowaniu art.207 ustawy o finansach publicznych, który wyraźnie upoważnia Instytucję Zarządzającą do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków wydatkowanych w sposób określony w art.207 ust.1 u.f.p.

Zdaniem Sądu, skoro w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w art.26 ust.1 pkt. 15a mowa jest o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych a w art.207 u.f.p o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się dosyć oczywisty wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Brak akceptacji ze strony beneficjenta dla stwierdzeń Instytucji Zarządzającej dotyczących naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych i złożenie w piśmie z dnia 15 września 2011 r. zastrzeżeń stał się podstawą do wystosowania przez IZ pisma z dnia 14.10.2011 r. zawiadamiającego, że stanowisko Instytucji w zakresie nałożenia korekty finansowej pozostaje bez zmian z wyjątkiem stanowiska w zakresie stwierdzonych naruszeń dotyczących podwykonawstwa. Poinformowano, że ustalenia zawarte w tym piśmie są ostateczne i następnie pismem z dnia 20 października 2011 r., z powołaniem się na art.207 ust.8 pkt.1ustawy o finansach publicznych, wezwano beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni środków w wysokości określonej poprzednim pismem z zastrzeżeniem, że w przypadku braku zwrotu środków lub nie przesłania zgody na ich pomniejszenie IZ RPO WiM skieruje sprawę na drogę postępowania administracyjnego zgodnie z art.207 ust.9 u.f.p..

Decyzja wydana w dniu "[...]" przez Instytucję Zarządzającą przyjmuje formułę odwoływania się do ustaleń z dnia 28 sierpnia 2011 r. zawartych w piśmie informującym o wyniku kontroli i do nałożonych tym pismem korekt finansowych. W decyzji nie wyjaśniono jednak, jakie znaczenie należy nadawać tym ustaleniom, w szczególności zaś nie wyjaśniono czy na etapie postępowania administracyjnego wszczętego w związku z tym, że beneficjent dobrowolnie nie uiścił nałożonych korekt, możliwa jest jeszcze polemika z ustaleniami w zakresie naruszeń przepisów ustawy o zamówieniach publicznych i z wysokością nałożonych korekt.

W związku z tym, że wcześniej zawiadomiono beneficjenta o tym, że ustalenia te są ostateczne rodzi się pytanie o prawne znaczenie pisma zawierającego ustalenia przyjęte w wyniku kontroli i jest ono o tyle zasadne, że w przypadku, gdyby ustalenia te traktować jedynie jako rodzaj wstępnego ustalenia, czy też rodzaj opinii stanowiącej podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego, to pozostaje problem jak potraktować działanie władcze Instytucji Zarządzającej, jakim jest samo nałożenie korekt finansowych przypisanych do poszczególnych naruszeń prawa o zamówieniach publicznych. Jeżeli wynik kontroli miałby stanowić jedynie sygnał do wszczęcia postępowania administracyjnego, w którym w pełnym zakresie będą badane wszystkie kwestie związane z dostrzeżonymi w wyniku kontroli naruszeniami a także nastąpi ich zakwalifikowanie do kategorii naruszeń wymagających nałożenia korekty, to całkowicie zbędne byłoby wcześniejsze nałożenie korekt finansowych, gdyż w istocie stanowiłoby to dublowanie działań. Zakładając racjonalność ustawodawcy należy jednak za nieprzypadkowe uznać wprowadzenie do ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju art.26 ust.1 pkt. 15a, zaś nieokreślenie w ustawie procedury ustalania korekt finansowych i formy ich nakładania można próbować tłumaczyć tym, że w przypadku dofinansowania projektu w drodze zawarcia umowy stosunek łączący beneficjenta i Instytucję Zarządzającą ma charakter cywilnoprawny i beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie. Może to świadczyć o tym, że w istocie nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku analizowanej umowy obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Przy takim podejściu do zagadnienia nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Sąd wyraził pogląd, że przyjęte w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju rozwiązanie dotyczące korekt finansowych jest niedopracowaną próbą dopasowania obowiązków państwa członkowskiego w zakresie prawidłowości wykorzystania środków finansowych UE do sytuacji indywidualnego beneficjenta, którego obowiązki są wyznaczane treścią umowy o dofinansowania zawartej według stosowanego umownego wzorca. Stąd bierze się niejasność w procedurze nakładania korekt finansowych. Przepisy rozporządzenia nr 1083/06 w sposób dosyć jasny opisują relacje między państwami członkowskimi a Komisją w zakresie korekt finansowych a w szczególności procedurę nakładania tych korekt. Procedurę tę uruchamia dostarczenie państwu członkowskiemu wyników kontroli przeprowadzonej przez Komisję zawierających tymczasowe wnioski. Do wniosków tych państwo członkowskie może zgłosić zastrzeżenia. W dalszej kolejności podejmowane są działania mające na celu wypracowanie porozumienia. Jeśli porozumienie to nie zostaje osiągnięte Komisja podejmuje decyzję nakładającą korektę finansową. Decyzja z kolei podlega zaskarżeniu do Trybunału w trybie skargi na nieważność ( art.263 TFUE).

Przełożenie tych relacji na stosunek beneficjent - Instytucja zarządzająca pozostaje w sprzeczności z cywilnoprawnym charakterem przyznawania środków na podstawie umowy.

W analizowanym przypadku pozostaje nierozstrzygnięta przez Instytucję Zarządzającą w zaskarżonych decyzjach kwestia charakteru prawnego nałożonych korekt i prawnego znaczenia pisma zawierającego ustalenia w przedmiocie naruszeń przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Rozstrzygnięcie tej kwestii wywołuje daleko idące skutki. Jeśli bowiem ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest ostateczne, to w ramach wszczętego postępowania administracyjnego przedmiotem rozstrzygnięcia może być jedynie orzeczenie o zwrocie kwot stanowiących ustalone i nałożone już wcześniej korekty. Treść decyzji wyraźnie wskazuje na to, że orzeczeniem objęto jedynie zwrot środków a w uzasadnieniach oparto się na "ostatecznym" ustaleniu w przedmiocie korekt. Instytucja Zarządzająca nie mogła zresztą zawrzeć innego rozstrzygnięcia w decyzjach, skoro ich podstawą prawną był art.207 ust.1 pkt. 2 i ust.9 ustawy o finansach publicznych, dający jej uprawnienie wyłącznie do orzekania o zwrocie środków. Bez odpowiedzi jednak pozostaje w tej sytuacji pytanie o możliwość kwestionowania przez beneficjenta w ramach wszczętego postępowania zasadności i wysokości nałożonych korekt.

Sąd ponownie stwierdził, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy m. in. do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W trakcie tych czynności dochodzi do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, a w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej.

Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej. Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Wskazując na różnice Sąd stwierdził, że cechą charakterystyczną stosunku administracyjnoprawnego jest nierównorzędność pozycji podmiotów tego stosunku, polegająca na tym, iż prawo przyznaje jednemu z uczestników tego stosunku (organowi administrującemu) prawo jednostronnego, władczego orzekania o sferze prawnej innych podmiotów. Postępowanie administracyjne winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym.

Działanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego, szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania.

Instytucja zarządzająca na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń powinna stwierdzić, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stosownie do wyniku tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana jest następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa.

Sąd stwierdził, że w okolicznościach sprawy analiza treści uzasadnień obydwu decyzji Zarządu Województwa prowadzi do wniosku, iż brak w nich wystarczającego uzasadnienia w zakresie podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia które zgodne byłoby z wymogami określonymi w art. 107 § 3 K.p.a

Uznał za trafne zarzuty skargi, że w trakcie przedmiotowego postępowania administracyjnego naruszone zostały przepisy art. 7 i art. 77 K.p.a., a ponadto dostrzegł naruszenie art.8 i 11K.p.a.

W ocenie Sądu, decyzje Zarządu Województwa, jako Instytucji Zarządzającej, w sprawie zwrotu części dofinansowania rozwojowej nie spełniają powyższych wymogów proceduralnych.

Brak w ich uzasadnieniach właściwego odniesienia do podstawy prawnej nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej i skutków uprzedniego nałożenia korekty dla przeprowadzonego postępowania administracyjnego powoduje, że nie jest możliwe dokonanie pełnej kontroli sądowej, gdyż nie jest znane stanowisko Instytucji w przedmiocie kardynalnej kwestii znaczenia ostatecznych ustaleń i nałożenia korekt w toku czynności podjętych przed wszczęciem postępowania administracyjnego. Powyższe okoliczności mają istotne znaczenie dla sprawy administracyjnej, w której Instytucja Zarządzająca domaga się od beneficjenta zwrotu określonej kwoty wypłaconego dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu, wraz z odsetkami.

W sytuacji gdy podstawą żądania, w trybie decyzji administracyjnej, zwrotu dotacji jest brak dobrowolnej wpłaty kwoty ustalonej przez IZ i nałożonej wcześniejszym pismem korekty finansowej, w toku postępowania administracyjnego i w tej decyzji organ winien w sposób jasny i przejrzysty przedstawić cały tryb oraz podstawę faktyczną i prawną ustalenia wysokości konkretnie żądanej do zwrotu kwoty.

Sąd uznał za przedwczesne wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących w zasadzie wyłącznie do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji niewyjaśnienia kwestii znaczenia prawnego uprzedniego ustalenia i nałożenia korekt finansowych.

Powyższy wyrok został zaskarżony skargą kasacyjną przez Instytucję Zarządzającą tj. Zarząd Województwa, jako naruszający przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania przed sądami administracyjnymi. Zdaniem autora skargi kasacyjnej Sąd I instancji bezpodstawnie dopatrzył się naruszenia przez organ art. 7,art. 77 § 1,art.11,art.8 i art.107 §3 K.p.a. Dokonał błędnej wykładni art. 26 ust.1 pkt.15 a ustawy o zasadach polityki rozwoju przez przyjęcie, że w tym przepisie ustawodawca nie ustalił trybu ani formy w zakresie ustalenia i nakładania korekt finansowych.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 stycznia 2013r. sygn. akt. II GSK 1777/12 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 21 czerwca 2012r.sygn. akt.I SA/Ol 153/12 i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania.

W motywach rozstrzygnięcia Sąd kasacyjny stwierdził, że nie podziela wszystkich zarzutów skargi kasacyjnej. Natomiast za istotną wadliwość wyroku sądu I instancji uznał brak jednoznacznego stanowiska w kwestii charakteru prawnego korekty finansowej: czy ma ona charakter cywilnoprawny, gdyż wynika z zawartej przez strony umowy czy też powinna być ustalona na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny dokonując wykładni przepisów prawa krajowego i unijnego w odniesieniu do zagadnienia korekt finansowych w ramach realizacji programów operacyjnych z udziałem środków z funduszy unijnych podzielił stanowisko Sądu I instancji, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Wskazał, że w myśl art. 26 ust.1 pkt.15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust.1 pkt.15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art.98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust.1 pkt. 15a ustawy o polityce rozwoju.

Przytaczając treść art.98 ust.2 rozporządzenia Rady(WE) nr1083/2006 NSA stwierdził, że również w tym przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Tak więc, skoro organ stwierdził, że strona popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż- jego zdaniem realizując umowę naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, to był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie powinno budzić wątpliwości , że w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej powinna być wydana decyzja administracyjna o jakiej mowa w art. 107§ 1 k.p.a., gdyż organ był uprawniony do wydania władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego. Przeszkody do wydania decyzji nie powinna stanowić okoliczność, że zasady wyliczenia tej korekty zostały opracowane w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art.26 ust.2 pkt.15a ustawy o polityce rozwoju była uprawniona do ustalania korekty finansowej, to mimo iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust.2 pkt.15a ustawy.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( DZ U z 2012r. poz. 270 ze zm.) zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Mając powyższe na uwadze należy podkreślić, że z przytoczonego wyżej stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonego po analizie przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r oraz przepisów ustawy o polityce rozwoju jednoznacznie wynika, że korekty finansowe mające swoją materialną podstawę w przepisach art.98 ust.2 w związku z art. 2 pkt.7 wskazanego rozporządzenia nr 1083/2006 powinny być ustalane i nakładane w drodze decyzji administracyjnej.

Sądowi I instancji Naczelny Sąd Administracyjny pozostawił ocenę, czy przed wydaniem zaskarżonej decyzji organ powinien wydać decyzję w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

Analiza stanu faktycznego sprawy doprowadziła Sąd ponownie rozpoznający sprawę do odpowiedzi twierdzącej na tak postawione zagadnienie.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska Instytucji Zarządzającej co do jasności regulacji prawnych odnośnie trybu postępowania w sprawie korekt , skoro wywiódł, że właściwy jest tryb decyzji, a sądowi I instancji rozpoznającemu poprzednio sprawę zarzucił właściwie jedynie brak zdecydowania, przesądzenia o zasadzie postępowania.

Na tle stanu faktycznego sprawy Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone w uchylonym wyroku, że zastosowanie trybu postępowania przewidzianego w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych nie jest wystarczające do uznania prawidłowości postępowania w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją. Wskazany w przepisach art.207 ustawy o finansach publicznych tryb reguluje bowiem sytuację, gdy środki z funduszy europejskich, przyznane w wysokości określonej w umowie zawartej przez Instytucją Zarządzającą z beneficjentem zostały wykorzystane m.in. niezgodnie z procedurami przewidzianymi w art. 184 ustawy. Przez wykorzystanie publicznych środków finansowych należy rozumieć, (przy odpowiednim zastosowaniu art.168 ust.4 i 5 ustawy) zapłatę za zrealizowane zadania oraz realizację celów, na które te środki były przeznaczone. Bezsporne jest, że w świetle wynikającego z umowy, ale także z przepisów regulujących tryb wykonywania "budżetu środków europejskich" (art.117 ustawy) - sposobu przekazywania środków, art. 207 dotyczy procedury zwrotu środków wypłaconych za zrealizowane zadania.

Zatem przepis ten może być podstawą procedowania odnośnie do ustalenia i nałożenia korekty tylko w takiej sytuacji, gdy nie występuje żadna różnica między kwotami wynikającymi z ustalenia i nałożenia korekty finansowej a kwotami, które powinny być zwrócone przez beneficjenta. Jedynie w takim przypadku strona w toku postępowania administracyjnego ma zagwarantowaną pełną ochronę swoich praw, poprzez możliwość kwestionowania zasadności zastosowanej przez organ podstawy materialnoprawnej jak i wysokości kwot, o które, poprzez korektę, zostaje pomniejszony przyznany pierwotnie wkład środków europejskich w realizowaną operację, a który, w związku z tym, że środki zostały wypłacone, podlega zwrotowi.

W każdej innej sytuacji powinna być wydana odrębna decyzja o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej. Podstawy proceduralnej do wydania decyzji można upatrywać, przy zastosowaniu systemowej wykładni przepisów ustawy o finansach publicznych, w przepisach art. 60 i 61 oraz art. 67 tej ustawy. Katalog niepodatkowych należności budżetowych o charakterze publicznoprawnym wymieniony w art.60 nie jest zamknięty, o czym świadczy wyrażenie " w szczególności". Zatem można do nich zaliczyć należności nie tylko już wypłacone i podlegające zwrotowi ale także należności, które zostały przeznaczone dla beneficjenta w myśl umowy, której zawarcie zostało poprzedzone odpowiednią decyzją o zakwalifikowaniu wniosku do dofinansowania, a które podlegają redukcji.

Wskazać należy, że w piśmie z dnia 28 sierpnia 2011r. skierowanym do Zastępcy Burmistrza G. podpisanym przez Dyrektora Departamentu Zarządzania Programami Rozwoju Regionalnego działającego z upoważnienia Zarządu Województwa poinformowano o weryfikacji poprawności przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu, na który przyznano środki w wysokości wskazanej w umowie z dnia 28.12.2009r. Po omówieniu nieprawidłowości polegających na naruszeniu przez Gminę wskazanych przepisów ustawy o zamówieniach publicznych stwierdzono, że skutkują one nałożeniem korekt finansowych. Wysokość korekt wyliczono w tabelach na str. 11 pisma w łącznej wysokości 894 628,33zł.

Niezgodność między kwotą korekty ustaloną w powyższym piśmie i potwierdzoną w piśmie z dnia 14.10. 2011r., która bezsprzecznie stanowi "wycofany wkład środków europejskich w finansowanie operacji" a kwotą orzeczoną do zwrotu zaskarżoną decyzją dowodzi, że wynikające z korekty zmniejszenie zakresu finansowania powinno być orzeczone decyzją poprzedzającą ewentualną decyzję o zwrocie tej części środków, która już została wypłacona.

Nie do zaakceptowania jest stanowisko wyrażone na rozprawie przez pełnomocnika Instytucji Zarządzającej, iż w rozpoznawanej sprawie, w części, w której nie mogła być wydana decyzja o zwrocie środków ze względu na to, że trwa realizacja projektu i nie wypłacono jeszcze całości przyznanych kwot, ustalone w piśmie z dnia 28 sierpnia 2011r. kwoty korekty będą potrącane przy przyszłych płatnościach, a beneficjentowi przysługuje prawo wniesienia powództwa do sądu powszechnego. Oznaczałoby to bowiem poddanie tej samej sprawy odrębnym regułom postępowania i rozstrzygania w postępowaniu sądowym przez odrębne sądy. Zaakcentować trzeba, że to stanowisko dowodzi, iż ustalenia zawarte w wymienionym piśmie Instytucja Zarządzająca uważa za wiążące dla dalszej realizacji umowy. Tymczasem, w myśl regulacji zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, wstępne zakwalifikowanie czynu jako nieprawidłowości dokonywane przez właściwy organ administracyjny lub sądowy państwa członkowskiego stanowi jedynie pisemną ocenę, a nie akt stosowania prawa.

Stwierdzona konieczność wydania decyzji w sprawie korekt sama w sobie powoduje, że postępowanie powinno być ponownie przeprowadzone z zastosowaniem reguł określonych w k.p.a. Oznacza to wynikający z art.7 oraz 77§1 k.p.a. obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrania na wniosek strony lub z urzędu wszelkich niezbędnych dowodów, dokładnego rozpatrzenia materiału dowodowego a także dokonania jego oceny, co powinno znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, spełniającym wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a.

Wobec powyższego przedwczesne jest wypowiadanie się w kwestiach materialnoprawnych, stanowiących istotę sporu tj. prawidłowości stanowiska Instytucji odnośnie do naruszenia przez Gminę G. przepisów Prawa zamówień publicznych i wysokości korekty według wskaźników podanych w wytycznych pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Niemniej należy zwrócić uwagę na pewne aspekty, które organ powinien wziąć pod uwagę przy prowadzeniu postępowania w sprawie.

W ocenie Sądu stanowisko organu nie jest klarowne, gdy idzie o stwierdzone naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy. Z dotychczasowej argumentacji nie wynika, czy w ocenie Instytucji Zarządzającej naruszono ten przepis z uwagi na to, że Gmina udzielając zamówienia na roboty budowlane w ogóle posłużyła się w opisie przedmiotu zamówienia, (którego częścią jest dokumentacja projektowa), nazwami urządzeń i materiałów, bądź określiła źródło ich pochodzenia, bez wskazania możliwości zastosowania materiałów i urządzeń równoważnych, czy też, że wskazując na taką możliwość nie opisała precyzyjnie owej równoważności. Zwrócić należy uwagę na to, że według wskaźników zawartych w tabeli nr. 4 Wytycznych wskaźnik korekty 10% dotyczy tylko takiej sytuacji, w której nie dopuszczono możliwości składania ofert równoważnych, a nie sytuacji, w której, przy zapisaniu w dokumentacji takiej możliwości, nie opisano szczegółowo "równoważności". Instytucja Zarządzająca powinna również rozważyć, jaki wpływ na stwierdzenie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy o zamówieniach publicznych przez Gminę może mieć okoliczność, że dokumentacja projektowa ze wskazanymi nazwami materiałów i urządzeń musiała być również pozyskana w trybie postępowania o zamówienie publiczne. W tamtym postępowaniu różni wykonawcy mieli zapewne możliwość wskazania innych rozwiązań materiałowych, kolorystycznych, funkcjonalnych itp. W każdym postępowaniu o zamówienie publiczne podstawowym kryterium wyboru oferty wykonawcy jest najniższa cena. Zatem z pewnością okoliczność wyboru projektu projektanta, który zaoferował cenę najniższą jest niezwykle istotna przy ocenie, czy wystąpiła potencjalna szkoda w budżecie Unii przez naruszenie art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, polegające na posłużeniu się dokumentacją projektową, która zawierała konkretne nazwy materiałów i urządzeń. Zachodzi przy tym pytanie, czy i w jaki sposób zamawiająca mogła zmienić SIWZ, gdy pozyskana dokumentacja projektowa jest częścią opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane z mocy przepisów ustawy (art. 31 ust. 1 p.z.p.).

Zdaniem Sądu nie bez znaczenia dla oceny wystąpienia ewentualnej szkody w budżecie Unii z powodu naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych ( a zatem także wysokości korekty) pozostaje ustalenie stosunku wartości robót budowlanych do wartości materiałów i urządzeń, nazwanych, wbrew zakazowi określonemu w art. 29 ust. 3. p.z.p. Z Wytycznych wynika, że wskaźniki korekt wskazane w tabeli można zmniejszać, stosownie do okoliczności sprawy. Ta ostatnia uwaga dotyczy sytuacji, w której Instytucja Zarządzająca podtrzyma, po dokładnych ustaleniach faktycznych, stanowisko o naruszeniu tego przepisu w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień na roboty budowlane.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art.145 §1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 p.p.s.a orzekł jak w sentencji. O zwrocie kosztów postępowania na rzecz strony skarżącej Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a., a o niewykonywaniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 152 p.p.s.a.