Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1523/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144, art. 14 ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 208 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 , art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 9 września 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 302/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Spółki z o.o. w G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 9 września 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 302/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z [...] czerwca 2014 r. nr [...] utrzymującą w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2014r. nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie przedłużenia [A.] Sp. z o.o. w G. (dalej: spółka lub skarżąca) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał stan faktyczny sprawy, z którego wynikało że [...] grudnia 2008r. Spółka na podstawie art. 32 i 36 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w B. o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, udzielonego decyzją z dnia [...] grudnia 2003r. nr [...]. Dyrektorowi Izby Celnej w Toruniu decyzją z dnia [...] kwietnia 2010r. umorzył postępowanie w sprawie, wskazując, iż z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. 201 poz. 1540, dalej: ugh), która w art. 118 stanowi, że do spraw wszczętych a niezakończonych stosuje się jej przepisy, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z art. 129 ust. 2 tej ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, wszczęte i niezakończone przed wejściem w życie ustawy umarza się.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki organ, decyzją z dnia [...] września 2010r. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie.

Wyrokiem z 24 stycznia 2011r. sygn. akt II SA/Bd 1339/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę Spółki na powyższą decyzję.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 7 czerwca 2013r. sygn. akt II GSK 927/11, uwzględniając skargę kasacyjną Spółki, uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z [...] września 2010r. i poprzedzającą ją decyzję. Sąd kasacyjny wskazał, że organ rozstrzygający sprawę o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. nie rozważając kwestii technicznego charakteru tego przepisu i nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że przepis ten może mieć charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 204, s. 37 z późn. zm., dalej zwana dyrektywą 98/34/WE). NSA wskazał na konieczność odniesienia się przez organ do zasadniczej kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt. C-213/11, G-214/44-i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012 roku.; 2012/C 295/19) oraz ustalenia wpływu stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier.

Rozpatrując ponownie sprawę Dyrektor Izby Celnej w Toruniu, decyzją z dnia [...] stycznia 2014r. na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749, dalej: op lub ordynacja podatkowa), art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 i art. 138 ust. 1 ugh, umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. z [...] grudnia 2003 r.

Decyzją z [...] czerwca 2014r. nr [...], po rozpatrzeniu sprawy na skutek odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w Toruniu, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej i art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 i art. 138 ust. 1 ugh, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Organ za bezzasadną uznał argumentację Spółki, iż zastosowane przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konsekwencją wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 jest bezskuteczność art. 138 ust. 1 u.g.h. i obowiązek zaniechania jego stosowania przez organy administracji publicznej.

[A.] sp. z o. o. w G. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy wniosła o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji oraz decyzji utrzymanej nią w mocy z naruszeniem prawa na mocy art. 145 § 1 pkt 3 ppsa oraz o zasadzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła niezasadne uznanie art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy niemające charakteru "regulacji technicznej" i tym samym błędne przyjęcie, że mogą one być nadal legalnie stosowane, podczas gdy ww. przepisy stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE parlamentu Europejskiego i rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L. 98.204.37 ze zm.),

a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, przepisy te nie mogą być stosowane.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Toruniu wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012r. poz. 270 z późn.zm., dalej: ppsa).

Uzasadniając wyrok WSA stwierdził m.in., że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy zastosowane przepisy są przepisami technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z bezsprzecznego faktu niedochowania procedury notyfikacji tych uregulowań krajowych – przypisując im walor przepisów technicznych i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego – strona skarżąca wywodzi obowiązek Sądu do odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na ww. wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. Przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Sąd I instancji zauważył, że Trybunał nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 tej ustawy), stwierdzając wyłącznie, że przepisy takie mogą znajdować się w tej ustawie, a po drugie, że nie przesądził on w sposób bezwarunkowy technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych będących przedmiotem oceny Trybunału, a więc przepisów przejściowych tej ustawy zawartych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh.

Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu. Przy czym to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze, przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc i przepisu art. 138 ust. 1 tej ustawy. Rozumowanie to znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14. Dalej WSA wywodził, że choć ustawa o grach hazardowych zniosła odrębną kategorię gier na automatach o niskich wygranych i definiując w art. 2 ust. 3 pojęcie gry na automatach nie ograniczyła wysokości wygranych, to jednak w ramach przyjętej definicji nie zniosła zasadniczej właściwości produktu, jaką jest możliwość urządzenie na nim gier hazardowych. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu I instancji, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustalił organ celny – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Przepisy nowej ustawy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur. W konsekwencji WSA stwierdził, że skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz na nowych już zasadach mogą być wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, czy mogą być przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, to zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. WSA zauważył też, że zgodnie z art. 129 ugh działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, a więc w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Przytoczona regulacja przejściowa umożliwia zatem kontynuowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w dotychczasowej formie.. Okoliczność, że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba i konieczność zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i że po wygaśnięciu zezwolenia przedsiębiorca może kontynuować działalność po przystosowaniu automatów do wymogów prawnych określonych ustawą o grach hazardowych wskazują, że przepis art. 138 ust. 1 w z zw. z art. 129 ust. 1 ugh nie wprowadza elementów normatywnych wpływających w sposób istotny na właściwości, a także sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

WSA odniósł się też do wyrażonej w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30, dalej zwany TUE) zasady proporcjonalności i stwierdził, że spornej regulacji krajowej analizowana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności nie można kwalifikować jej jako objętej procedurą notyfikacyjną, gdyż brak jej istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż produktu. W ocenie WSA nawet techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest równoznaczny, w przypadku braku notyfikacji takich przepisów, z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, jako że ta umożliwia w okolicznościach objętych przepisem art. 10 ust. 1 odstąpienie od stosowania art. 8 i art. 9. Ma to miejsce m.in., gdy przepisy krajowe stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez akty wspólnotowe, w tym więc i przez regulacje zawarte w art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 TfUE, stanowiące uzasadnienie do ograniczenia swobód traktatowych w zakresie swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału na obszarze UE, jeżeli mają one charakter niedyskryminacyjny i odpowiadają zasadzie proporcjonalności. Odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, o istotnym charakterze.

W konkluzji Sąd I instancji nie podzielił stanowiska spółki, że art. 138 ust. 1 ugh jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy, gdyż w stanie faktycznym nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Nie zachodziły podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie.

Omówiony wyrok został zaskarżony w całości przez [A.] sp. z o.o. skargą kasacyjną. Skarżąca w skardze kasacyjnej wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ppsa, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy sprawy do ponownego rozpoznania. Wniosła też o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 129 ust. 2 ugh i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: ugh) (w zw. z art. 135 ust. 2 ugh i art. 14 ust. 1 ugh) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 ugh i art. 138 ust. 1 ugh (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 ugh i z art. 14 ust. 1 ugh; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 ugh, art. 138 ust. 1 ugh, (i pozostałe sporne przepisy przejściowe) mogły być zastosowane względem Skarżącej, a także, że nie stanowią one "regulacji technicznej", której projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 ugh (oraz pozostałe sporne) jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności;

2) art. 129 ust. 2 ugh i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: ugh) (w zw. z art. 135 ust. 2 ugh i art. 14 ust. 1 ugh) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.RP. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie oraz §§3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 ugh i art. 138 ust. 1 ugh (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 ugh i z art. 14 ust. 1 ugh; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 ugh, art. 138 ust. 1 ugh, (i pozostałe sporne przepisy przejściowe) mogły być zastosowane względem Skarżącej, a także, że nie stanowią one "regulacji technicznej", której projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 ugh (oraz pozostałe sporne) jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności;;

3) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art., 9, art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 2 ugh i z .art. 138 ust. 1 ugh (w zw. z art. 135 ust. 2 ugh i z art. 14 ust. 1 ugh) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do kwestii przedłużania zezwoleń w powiązaniu z przepisami z art. 138 ust. 1 ugh i z art. 129 ust. 2 ugh (oraz pozostałymi przepisami spornymi), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria I sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ugh, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, że sporne przepisy nie mają "technicznego charakteru" oraz mogły być zastosowane jako podstawa decyzji wobec Skarżącej w tej sprawie;

4) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Uriii Europejskiej w zw. z art. 9, art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh (w zw. z art. 135 ust. 2 ugh) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie i błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 ugh (w zw. z art. 129 ust. 2 ugh w zw. z art. 138 ust. 1 ugh), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ugh, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego założenia jakoby działanie zasady proporcjonalności z art. 5 ust. 4 TfUE oraz "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączało obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami norm, a co najmniej wyłączało sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych; b) mylnego przyjęcia, przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis z art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas, gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu; c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami ugh (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 ugh) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ugh; d) jawnie sprzecznego z wiążącą wykładnią TUSE uznania, że "zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu", podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu; e) niezgodnego z wiążącą Interpretacją TUSE pominięcia, iż "nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie automatów", podczas gdy w pkt 38 wyroku TSUE wskazał już, że ustawowy limit kasyn i możliwych do używania w nich automatów, stanowi istotny czynnik, który Sąd musi uwzględnić; f) nierozróżnienia pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują I nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal);

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 ppsa w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ugh, i stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny charakter" spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego charakteru", co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;

6) art. 138 ust. 1 ugh w zw. z art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez nieprawidłową interpretację tychże norm jako tworzących w istocie zbliżony stan prawny, podczas gdy oczywistym jest zróżnicowanie pomiędzy istniejącą uprzednio (nadal, przy pominięciu art. 138 ust. 1 ugh) możliwością przedłużenia zezwolenia na okres 6 lat, a expressis verbis ustanowionym zakazem dokonywania takiego przedłużania zezwoleń, które to normy trzeba wykładać jako stojące względem siebie w wyraźnej opozycji i tworzące skrajnie odmienne stany prawne.

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa skarżąca zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 ppsa w zw. z art. 134 § 1 ppsa i art. 135 ppsa, w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa {dalej: o.p.) w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 ppsa stwierdzające wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję umarzającą postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia (oraz decyzji umarzającej organu I instancji) z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanych decyzji na art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: ugh), mających charakter nienotyfikowanych "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) których notyfikacja była obowiązkowa w świetle art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34, a które to przepisy z art. 129 ust. 2 ugh i z art. 138 ust. 1 ugh współtworzą "regulację techniczną" uniemożliwiającą przedłużanie zezwolenia, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co wyklucza jego przedłużenie, wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych decyzji (jako opartych na bezskutecznym przepisie prawa) oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść tychże decyzji (potwierdzającego "techniczny" charakter spornych przepisów ugh), wskutek upływu 6-letniego okresu obowiązywania zezwolenia i jego wygaśnięcia, brak jest możliwości uchylenia decyzji ostatecznej, pomimo jej bezprawności, co prowadzi do konieczności wydania decyzji o treści w istocie odpowiadającej decyzji dotychczasowej, właśnie wskutek utraty bytu prawnego przez zezwolenie, co łącznie przesądza o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 ppsa w drodze stwierdzenia o niezgodności z prawem obu decyzji jako opartych na nienotyfikowanej i bezskutecznej regulacji technicznej uniemożliwiającej przedłużenie zezwolenia, które jednak już wygasło;

2) art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 ppsa w zw. z art. 133 § 1 ppsa i art. 134 § 1 ppsa w zw. z art. 129 ust. 2 ugh i art. 138 ust. 1 ugh w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 135 ust. 2 ugh poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż sporne przepisy przejściowe nie mają "technicznego charakteru" (w tym jej art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 ugh), podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 ugh i art. 129 ust. 2 ugh, "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania której są one bezskuteczne, w sytuacji gdy całokształt akt sprawy wskazuje, że przepisy te były podstawą zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Toruniu wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie. Analiza środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 ppsa, tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do tego, że w ocenie skarżącej Sąd I instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, art. 135 ust. 2 ugh nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z czym art. 129 ust. 2 ugh stanowiący podstawę wydania decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w Toruniu, mógł być stosowany w sprawie i na skutek tego WSA błędnie przyjął, że zaskarżone decyzje odpowiadają prawu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak postawione zarzuty okazały się chybione.

Zarzuty naruszenia przepisów postępowania stanowią konsekwencję stanowiska autora skargi kasacyjnej co do zarzutów naruszenia prawa materialnego skoncentrowanych na niedopuszczalności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na brak notyfikacji wymaganej przepisami dyrektywy nr 98/34/WE. Dlatego też w pierwszej kolejności należy odnieść się do tych zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; 11 października 2017 r., sygn. akt II GSK 3629/15; z 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3275/15; z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; z 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 58/14; z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15 i II GSK 1712/15; z 4 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2692/15, z 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3202/15, z 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1567/14 publ. CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii specyfikacji technicznych, ani zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W pkt. 35 omawianego wyroku TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są przepisami technicznymi, a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można zatem utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych poprzednio obowiązującą ustawą o grach i zakładach wzajemnych.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień, związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie lub przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 ugh nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 ugh wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym (por. wyrok NSA z 19 października 2017 r., sygn. akt II GSK 3622/15). Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym (por. wyrok NSA z 8 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2938/15). Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Należy przy tym zauważyć, że sam fakt istnienia w poprzednim stanie prawnym możliwości wystąpienia z wnioskiem o zmianę posiadanych zezwoleń nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy. Ponadto zauważyć należy, że skoro treść art. 135 ust. 2 ugh odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 ugh, a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie ugh w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 ugh. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ugh, a nie art. 6 ust. 1 ugh. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 135 ust. 2 ugh czy art. 129 ust. 2 jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora IC i WSA, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie.

Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE wskazał przepisy przejściowe jako "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie. W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarty w art. 129 ust. 2 ugh nakaz umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych miał samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych niż przejściowe przepisów ugh. Dlatego brak notyfikacji przepisu stanowiących podstawę rozstrzygnięcia przepisów Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Całkowicie nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych. Istotą tych przepisów jest określenie pozycji i roli ustrojowej Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych oraz ich ogólnej kompetencji w zakresie kontroli działalności administracji publicznej. Autor skargi kasacyjnej nie wskazuje na naruszenia przez Sąd i instancji jego roli ustrojowej i kompetencji wynikającej ze wskazanych przepisów. O takim naruszeniu nie stanowi rozbieżność w interpretacji i zastosowaniu przepisów prawa pomiędzy skarżącą z jednej strony, a organami i Sądem I instancji z drugiej strony. W sporze tym – jak wyżej wskazano- Naczelny Sąd Administracyjny przyznał rację Sądowi I instancji.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 ppsa) należało je uznać również za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Jak już wyżej wskazano zarzuty te stanowią prostą konsekwencję zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, gdyż naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania autor skargi kasacyjnej dopatruje się w wadliwej wykładni i zastosowaniu przepisów prawa materialnego wskazywanych w zarzutach naruszenia prawa materialnego. Nietrafność tych zarzutów, a zatem i prawidłowość wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego dokonanych przez Sad I instancji została wyżej wykazana.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 ppsa orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1

i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).