Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 921/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółka z o. o. w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2017r., poz. 201, ze zm. powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2016r., poz. 471 ze zm., dalej powoływana jako u.g.h.).

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych przeprowadzonej [...]r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. w lokalu o nazwie "B", położonym w P. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła "A" Sp. z o.o. stwierdzono, że znajduje się w nim 9 urządzeń do gier, z czego 2 włączone i gotowe do gry: w tym automat o nazwie LAXUS oznaczony numerem [...]. Nie posiadał on poświadczeń rejestracji ani numeru rejestracji. W lokalu nie była prowadzona inna działalność gospodarcza, był to typowy punkt gier.

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny oraz eksperyment (gry kontrolne) wykazały, że ww. automat to urządzenie przeznaczone do rozgrywania gier losowych, zatem zawiera element losowości; gry urządzane na tym automatacie ma charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, co rozpoczynało automatyczne obracanie się bębnów widocznych na monitorze. Bębny obracały się i zatrzymywały przypadkowo, gracz nie miał wpływu na układ figur po zatrzymaniu się bębnów, ani nie mógł ich przewidzieć. Możliwe było uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających dalszą grę. Funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry na ww. urządzeniu mają charakter gier określonych w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Dokładny opis przebiegu eksperymentu w postaci gier kontrolnych zawarto w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych stanowiącym, wraz z filmem i zdjęciami utrwalonymi na płycie DVD, integralną część protokołu kontroli z [...] r.

W związku z ustaleniami dokonanymi podczas przeprowadzonej kontroli Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z [...] r. nr [...], wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Spółka w odwołaniu, wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji, zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. rażące naruszenie art.4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

2. naruszenie art. 4 ust. 3 TFUE i art.. 288 TFUE poprzez błędne przyjęcie, że art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, póz. 1540 ze zm.), podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nie został notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego nie mogły one być zastosowane, a kara z art. 89 ust. 1 u.g.h. nie mogła być nałożona;

3. obrazę art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 288 TFUE oaz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i w związku z tym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku odmowy zastosowania przepisów u.g.h., których projekt nie został notyfikowany Komisji, a których rzekome naruszenie stało się podstawą wymierzenia kary pieniężnej;

4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej w K., nie uznał zasadności wniesionego odwołania i zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji, Dyrektor Izby Celnej w K. powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w kontrolowanym lokalu m.in. na urządzeniu o nazwie LAXUS o wskazanych numerach, których przebieg został utrwalony w protokole z eksperymentu procesowego oraz na nośniku DVD, pozwoliły na stwierdzenie, że:

1. ww. automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych,

2. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych,

3. wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

4. gry na urządzeniu zawierały element losowości,

5. gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Przechodząc do analizy przesłanek będących podstawą wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, organ wskazał, że w niniejszej sprawie za podmiot urządzający takie gry słusznie uznano skarżącą, co wynikało z treści oznaczeń znajdujących się na urządzeniach. Faktu bycia właścicielem automatów do gier strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Szczegółowy opis eksperymentu w postaci gry kontrolnej o nazwie Hot fruit zawiera decyzja organu I instancji (karta 45 akt). W jego wyniku ustalono, że rozegranie gry polegało na jej uruchomieniu, co wprawiało w ruch obracające się walce (bębny), a osoba grająca nie miała wpływu na to, w jakiej konfiguracji się zatrzymują. W wyniku rozegrania gier uzyskano wygrane w postaci punktów umożliwiających rozegranie kolejnych gier, co stanowi wygraną rzeczową w rozumieniu ustawy. Stwierdzono także, że gry na automacie organizowane były w celach komercyjnych. Warunkiem rozpoczęcia gier było włożenie do automatu środków pieniężnych (zakredytowanie ich).

W opinii Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K., powyższy materiał znajdujący się w aktach tej sprawy pozwolił stwierdzić, że skarżąca Spółka w będącym w jej dyspozycji lokalu urządzała gry na ww. automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Bezspornym w sprawie jest fakt, że ww. lokal o nazwie "B" nie był kasynem gry, a skarżąca nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

W ocenie Dyrektora, Naczelnik Urzędu Celnego słusznie uznał, że skarżąca stała się podmiotem urządzającym gry na tym automatach poza kasynem gry. Ponadto zauważył, że gry były organizowane w lokalu o nazwie "B", w którym poza grami na automatach nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutami naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów i przywołał na poparcie zajętego stanowiska obszerne orzecznictwo sądowe, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-303/15, wyrok Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, oraz uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. W konsekwencji, cytując wyroki TSUE i sądów krajowych Dyrektor Izby Celnej nie podzielił argumentów oraz zarzutów odwołania i stwierdził, że zasadne było uznanie Spółki za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry, a także obciążenie jej karą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000,00 zł za sporny automat.

Organ przypomniał, że wyrokiem z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, dlatego zarzuty Spółki w tym zakresie uznał za bezzasadne. Dalej podkreślił, że 16 maja 2016 r. NSA podjął uchwałę w sprawie sygn. akt II GPS 1/16 w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której treść przytoczył, wskazując na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ wskazał, że kontrola w lokalu "B", została przeprowadzona [...]r., a więc po dniu [...]r. tj. po dniu wejścia w życie ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201). W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy".

Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337).

Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

W kontekście powyższych ustaleń zarzuty dotyczące bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku ich notyfikacji, organ uznał za chybione.

Odnosząc się do przedstawionej przez stronę interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych zgodnie z którym "Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r."

Przepisy przejściowe ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji pierwszoinstancyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W skardze pełnomocnik skarżącej zarzucił zaskarżonej decyzji:

a) rażące naruszenie art.4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego,

b) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

c) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust.3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 §1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona,

d) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP,

e) naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 §1 pkt 6 Ordynacji podatkowej.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że ustawa o grach hazardowych jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana przez sądy krajowe z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy. Skoro wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznawanego za przepis techniczny, to brak jest również możliwości opierania się na art. 89 ust. 1 pkt 2, który stanowi podstawę nałożenia kwestionowanej kary, a zatem nieprawidłowe są decyzje organów obydwu instancji. Dlatego, zdaniem skarżącej, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. W przekonaniu Spółki bezzasadna była nie tylko odmowa zastosowania przez organ art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, ale i posiłkowanie się art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach które stanowią nienotyfikowane przepisy techniczne. W konsekwencji, zdaniem skarżącej organy, w sposób nieprawidłowy zastosowały sankcję określoną w art. 89 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odnosząc się do wszystkich zarzutów skargi wskazał na ich bezzasadność.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna, albowiem badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że nie można Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie LAXUS o wskazanym na wstępie numerze poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W skardze Spółka w pierwszej kolejności odwołała się do przepisów ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201). Zarzuciła decyzji ostatecznej rażące naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie podczas, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) Spółka objęta była ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r. W tej sytuacji, w przekonaniu skarżącej, do tej daty jej działalność nie była zabroniona, a zatem nie może być ona ścigana i zwalczana.

Przedstawiony argument jest zdaniem Sądu chybiony. Jak wynika ze wspomnianego art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201 – określanej dalej mianem ustawy zmieniającej), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej miały obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, do dnia 1 lipca 2016 r. Jak łatwo zauważyć, w oparciu o wspomniany przepis, osoby prowadzące legalną działalność na podstawie otrzymanej koncesji lub zezwolenia uzyskały okres przejściowy na dostosowanie się do nowych warunków prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Nowelizacja ustawy o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015 r., a w konsekwencji od tej daty do 1 lipca 2016 r. należało dostosować się do nowych wymogów działalności w zakresie urządzania gier hazardowych. Należy jednak stanowczo podkreślić – co zresztą wprost wynika z brzmienia ustawy – że przepis ten ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w tym dniu w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada.

Okoliczności legitymowania się stosowną koncesją lub zezwoleniem nie stwierdził bowiem organ I instancji, przestrzegając zasady prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 122 Ordynacji podatkowej. Także skarżąca, mając możliwość czynnego udziału w postępowaniu nie wykazała wcześniejszego posiadania zezwolenia lub koncesji. W konsekwencji, nie znalazła uznania Sądu argumentacja skarżącej upatrującej legalności swojego działania w obowiązywaniu okresu przejściowego na dostosowanie swojej działalności do nowych warunków prawnych, wyznaczonego w art. 4 ustawy zmieniającej. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Wskazuje to, że zarzut wyrażony w pkt. 1 a jest bezzasadny.

Odnośnie zarzutów podniesionych w pkt.1 b, c i d, a opartych o brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej i ograniczenie swobód traktatowych, w szczególności swobody wspólnego rynku, Dyrektor trafnie zauważył, że w art. 1 pkt 7 ustawy z 12 czerwca 2015r., o zmianie ustawy o grach hazardowych znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Nadto, skoro sama Komisja Europejska nie kwestionowała przepisu art. 14 u.g.h., to oznacza to, że zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w tym ograniczenia swobód traktatowych nie są zasadne.

W przekonaniu Spółki art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, zawierające definicję gry na automatach nie mogły być stosowane w sprawie, gdyż stanowią przepisy techniczne (wymogi techniczne), których projekt powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, co nie miało miejsca. W konsekwencji, w przekonaniu Spółki, organy oparły się na niemogących mieć zastosowania art. 6 oraz 14 u.g.h., w których sformułowano wymóg prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz ukształtowano ograniczenie sprowadzające się do dopuszczalności urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Z tego względu, w przekonaniu skarżącej, niezgodne z prawem było nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do tej kwestii należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących, ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11).

Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16 zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż organy obydwu instancji, z naruszeniem przepisów prawa unijnego zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto, należy zauważyć, że projekt ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. (nr notyfikacji: 2014/0537/PL), a nowa regulacja prawna obowiązuje od 3 września 2015 r. W tym stanie rzeczy, tym bardziej nie znajdują uzasadnienia argumenty i zarzuty skarżącej podkreślającej naruszenie prawa unijnego.

Nie sposób także podzielić zapatrywania skarżącej co do naruszenia art. 120 i 121 O.p. oraz ukształtowanej w nich zasady legalizmu oraz zasady zaufania. Skoro bowiem działania organów obydwu instancji były zgodne nie tylko z polską ustawą, ale i z prawem unijnym, to nie miały miejsca uchybienia skutkujące naruszeniem wspomnianych pryncypiów postępowania podatkowego. Wbrew temu, co Spółka podnosi w skardze, decyzja zawiera zaś uzasadnienie faktyczne i prawne, a zatem nie można zarzucać jej obrazy art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie.

Należy również przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 usuwający zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h, .zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu - art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Wbrew zarzutom skargi, Sąd nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie naruszenia zasady lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 TUE), aktów prawa pochodnego określonych w art. 288 TFUE czy też ograniczenia swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), tym bardziej, że nie dopatrzyła się tego sama Komisja Europejska badająca przepisy u.g.h. w ramach procesu notyfikacji, o czym była mowa w poprzedniej części uzasadnienia. Nadto podnieść należy, że obowiązek respektowania swobód traktatowych doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych. Jak stwierdził NSA w wyroku II GSK 183/14 "uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach." Trybunał podkreśla bowiem w swym orzecznictwie, że "nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie" (por. np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Natomiast konieczność ochrony społeczeństwa przed zagrożeniami związanymi z funkcjonowaniem sektora hazardowego i uzależnieniem od hazardu jest powszechnie znana i akceptowana, także w orzecznictwie TSUE. Wynika z niego bowiem, że Trybunał przyznał, iż państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (zob.: C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07).

Podsumowując, zdaniem Sądu z orzecznictwa TSUE wynika, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. A skoro tak, to nie można państwu skutecznie zarzucić, że narusza swobody Traktatowe poprzez fakt skorzystania z uprawnień, jakie – zdaniem TSUE – mu przysługują.

Oznacza to, że także zarzuty naruszenia Traktatów okazały się nieuzasadnione.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie były sporne, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały NSA nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie ma też wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepis karny nie określa właściwości i cech produktów, i z tego względu nie jest przepisem technicznym, a zatem nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Ma on bowiem zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność hazardową na automatach do gier poza kasynem gry.

Nadto Sąd stwierdził, że postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej. Takim działaniem na podstawie przepisów prawa organy niewątpliwie prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie.

Organy zasadnie w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia. Ustawa nowelizująca u.g.h. nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim zaś przypadku - zdaniem Sądu orzekającego - ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.10.2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). Przyjęcie założenia przeciwnego i zastosowanie do skutków prawnych działań podmiotów prawa przepisów nie obwiązujących w dacie podejmowania tych działań mogłoby skutkować naruszeniem zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego - w ocenie Sądu - miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli jest stan prawny obowiązujący w tym dniu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego i działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny i dokonały prawidłowej subsumcji oraz interpretacji przepisów prawa powołanych w podstawie prawnej. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Jednocześnie organ II instancji w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd podziela zaprezentowane stanowisko i jego argumentację.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – Sąd oddalił skargę.