Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1077/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Straż graniczna
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 1 i 2 pkt 1
journal: Dz.U. 1990 nr 78 poz 462
law: Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 132, art. 200, art. 205 par. 2, art. 209
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA – Danuta Kania Sędzia WSA – Piotr Borowiecki Sędzia WSA – Stanisław Marek Pietras (spraw.) Protokolant starszy specjalista – Bogumiła Kobierska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2018 r. sprawy ze skargi M. L. na orzeczenie dyscyplinarne Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary dyscyplinarnej ostrzeżenia o niepełnej przydatności do służby 1. uchyla zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne oraz utrzymane nim w mocy orzeczenie dyscyplinarne Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącego M. L. kwotę 497 zł (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Rozkazem personalnym z dnia [...] września 2016 r. nr [...], skarżący [...] SG M. L. – funkcjonariusz z PSG w [...] został delegowany z urzędu od dnia [...] września 2016 r. do dnia [...] października 2016 r. do pełnienia służby poza granicami państwa na terytorium [...] w formie wspólnych patroli z Policją [...] związanych z ochrona [...] odcinka granicy państwowej.

Po wszczęciu postanowieniem z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] postępowania dyscyplinarnego przeciwko skarżącemu, Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej orzeczeniem dyscyplinarnym z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], uznał skarżącego M. L. winnym tego, że "w dniu [...] października 2016 r. w m. [...], będąc oddelegowanym do pełnienia służby poza granicami państwa na terytorium [...] w formie wspólnych patroli z Policją [...] związanych z ochroną [...] odcinka granicy państwowej, nie dopełnił obowiązków funkcjonariusza wynikających ze złożonego ślubowania w zakresie przestrzegania zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej, bowiem mając świadomość tego, iż w godzinach wieczornych obowiązany będzie pobrać sprzęt oraz pojazd niezbędny do pełnienia służby wyznaczonej mu w dniu następnym tj. w dniu [...] października 2016 r. od godzin rannych, na którą winien stawić się w stanie umożliwiającym mu prawidłowe wykonywanie zadań służbowych, wspólnie ze [...] SG J. J. – funkcjonariuszem [...] Oddziału Straży Granicznej do godzin popołudniowych w dniu [...] października 2016 r. spożywał napoje alkoholowe, co w konsekwencji doprowadziło do zdjęcia ww. ze służby zaplanowanej mu na dzień [...] października 2016 r., pobrania sprzętu i pojazdu przez innych funkcjonariuszy SG a także do tego, że przed rozpoczęciem służby ww., tj. o godz. [...] znajdował się w stanie po użyciu alkoholu, tj. w stanie wskazującym na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu wynoszącą 0,13 mg/l alkoholu w 1 dm3, co zostało zweryfikowane podczas przeprowadzonego badania stanu trzeźwości urządzeniem elektronicznym" tj. o czyn z art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1643 ze zm.) w zw. z pkt. III ppkt 1 Zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej wprowadzonych na mocy zarządzenia nr [...] Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] marca 2003 r. w sprawie Zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. Urz. KGSG z 2003 r. nr 1 poz. 7) i za powyższe, na podstawie art. 136 ust. 1 pkt. 8 i art. 136b ust. 1 pkt. 1 ustawy o Straży Granicznej oraz § 3 ust. 1 pkt. 2, § 7 pkt. 2 i § 25 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 roku w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. nr 118 poz. 1015 ze zm.), wymierzył mu karę ostrzeżenia o niepełnej przydatności do służby.

W uzasadnieniu ustalając stan faktyczny podano, że wszyscy oddelegowani funkcjonariusze zostali podzieleni na cztery zmiany, które służbę pełniły w systemie dwuzmianowym w godzinach 7.00 – 19.00, 19.00 – 7.00, Każda zmiana pełniła służbę w następujący sposób: pierwszy dzień – służba dzienna, drugi dzień – służba nocna, następnie czas wolny. Taki system dla każdej ze zmian obowiązywał w całym okresie oddelegowania. Skarżący został przydzielony do czwartej zmiany w skład której wchodziło czterech funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz sześciu funkcjonariuszy polskiej Policji. Na dowódcę tej zmiany został wyznaczony [...] SG G. P.. W dniu [...] października 2016 r. skarżący otrzymał od [...] SG G. P. kartkę informacyjną o terminie kolejnej służby zaplanowanej na dzień [...] października 2016 r. w godzinach 7.00 – 19.00. Informacja dotycząca zaplanowanych służb na dany dzień: między innymi skład całej zmiany i pojazdów planowanych do służby, została szczegółowo odnotowana w prowadzonej dokumentacji służbowej, tj. w rozkazie dziennym nr [...] Dowódcy [...] w Ramach Wspólnej Operacji Funkcjonariuszy Straży Granicznej i Policji z dnia [...] października 2016 r. oraz grafiku planowanych służb funkcjonariuszy biorących udział w ww. przedsięwzięciu. Skarżący po zakończonej służbie wraz z swym współlokatorem [...] SG J. J. w pokoju w którym mieszkali pił napoje alkoholowe do około godziny 2.00 rano. Potem zdrzemnął się do około godziny 5.00. Po przebudzeniu się rozpoczął dalej spożywanie substancji alkoholowych wspólnie z ww. współlokatorem w postaci piwa i wina. W tym czasie kiedy ww. spożywali alkohol, inny współlokator pokoju [...] SG P. C. po zjedzeniu śniadania udał się na siłownię. Do pokoju wrócił około południa, gdzie zastał śpiących współlokatorów [...] SG J. J. i [...] SG M. L.. Około godziny 13.00 do pokoju ww. funkcjonariuszy przybył [...] SG Z. G. w celu sprawdzenia w jakim stanie znajdują się funkcjonariusze. Pomimo podjętych prób nawiązania kontaktu ze [...] SG J. J. i [...] SG M.L., nie udało mu się ich obudzić. W pokoju wyczuwalny był zapach alkoholu oraz na podłodze leżało kilka butelek po winie. Wobec powyższego ww. przełożony poinformował [...] SG P.C., iż będzie chciał z nimi porozmawiać jak odzyskają przytomność. Około godziny 17.00 [...] SG Z. G. skontaktował się telefonicznie ze [...] SG P. C. celem ustalenia czy współlokatorzy są przytomni. Po uzyskaniu pozytywnej informacji [...] SG Z. G. przyszedł do pokoju zajmowanego przez ww. funkcjonariuszy. [...]. SG J. J. i [...] SG M.L. w tym czasie leżeli na łóżkach, a zachowanie ich świadczyło, że są pod wpływem alkoholu. Wobec powyższego przełożony odniósł się do ich aktualnego stanu i wyraził obawę że na kolejną im zaplanowana służbę nie będą gotowi. Na co [...] SG J. J. odpowiedział, iż jutro będą trzeźwi oraz zapytał się go dlaczego po raz kolejny ich się czepia, skoro cała zmiana spożywa alkohol. [...] SG Z. G. nakazał ww. funkcjonariuszom posprzątanie pokoju oraz zakomunikował im, iż w dnu jutrzejszym zostanie przeprowadzone badanie na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu funkcjonariuszy udających się na służbę. Nadto poinformował ich, iż w przypadku gdy badanie wykaże że są pod wpływem alkoholu, nie zostaną dopuszczeni do służby i zostanie sporządzony odpowiedni meldunek do przełożonych w kraju. Po wyjściu z pokoju, w związku z poczynionymi ustaleniami i wątpliwościami, co do stanu psychofizycznego [...] SG M. L. i [...] SG J. J. do podjęcia służby w dniu [...] października 2016 r.

[...] SG Z. G. nakazał logistykowi – [...] SG T.. P. odmowę wydania sprzętu na służbę [...] SG M. L. do czasu sprawdzenia stanu trzeźwości w dniu [...] października 2016 r., dowódcy zmiany – [...] SG G. P. wydał polecenie poinformowania podległych mu funkcjonariuszy z 4 zmiany, udających się na służbę na dzień [...] października 2016 r. o obowiązkowym poddaniu ich badaniu na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu przed rozpoczęciem tejże służby, a zastępcy dowódcy [...] J. J.. nakazał przygotowanie sprzętu do przeprowadzenia sprawdzenia stanu trzeźwości funkcjonariuszy zmiany dziennej w dniu [...] października 2016 r. Ponadto poinformowano telefonicznie o podjętych działaniach Dyrektora Zarządu Granicznego Komendy Głównej Straży Granicznej [...] SG G. O. i [...] SG R. M. W godzinach wieczornych skarżący udał się na kolację i przebywając na stołówce usłyszał rozmowę [...] SG D. C. wskazującą na to, że będzie pobierał samochód za innego funkcjonariusza za którego musi iść na służbę. Obwiniony po powrocie do pokoju poszedł spać około godziny 23.00. Następnego dnia rano wstał, ubrał się w ubrania cywilne i udał się na śniadanie będąc przekonany, że ma dzień wolny. Zgodnie z wydaną dyspozycją funkcjonariusze udający się na służbę dzienną po godzinie 6.00 udali się w okolice pokoju [...] SG Z. G. i na korytarzu oczekiwali na przeprowadzenie badania stanu trzeźwości. Badanie to wykonywane było w pokoju ww. przełożonego w obecności [...] J. J., gdzie funkcjonariusze wchodzili pojedynczo. Na badanie to stawił się również skarżący i jego współlokator z którym dzień wcześniej spożywał alkohol. Skarżący na to badanie przyszedł ubrany w cywilne ubrania. Po wejściu do pokoju został poddany badaniu o godzinie 06.44 i uzyskano wynik pozytywny 0,13 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu. Badanie to powtórzono po dwóch minutach i uzyskano 0,14 mg/l w wydychanym powietrzu. Badanie to zostało przeprowadzone urządzeniem [...] – wersja [...] o nr fabrycznym [...], będącym na stanie Oddziału Prewencji Policji w [...], które było skalibrowane i posiadało świadectwo wzorcowania ważne od dnia [...] czerwca 2016 r. W związku z uzyskanym wynikiem, [...] SG Z. G. podjął działania mające na celu wysłanie do pełnienia służby pełnego składu zmiany zdolnej do pełnienia służby. Za skarżącego do służby został wyznaczony inny funkcjonariusz SG. Natomiast z czynności przeprowadzenia badania na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu sporządzono stosowny protokół, z którym zapoznał się skarżący, jak i z dołączonymi do protokołu wydrukami wyników zarejestrowanych pomiarów. Skarżący do niniejszego protokołu nie złożył żadnych oświadczeń dotyczących spożywania alkoholu w ostatnich 24 godzinach, natomiast wskazał, że nie żąda przeprowadzenia badania krwi oraz na urządzeniu elektronicznym metodą spektrometrii w podczerwieni. Powyżej przeprowadzone czynności znalazły swoje odzwierciedlenie w prowadzonej dokumentacji służbowej. Nadto [...] SG Z.G. powiadomił o powyższym [...] SG G. O., Dyrektora Zarządu Granicznego KGSG. W dalszej części wskazano, że wina skarżącego nie budzi wątpliwości, bowiem zgromadzony materiał dowodowy jest kompletny i z akt sprawy jednoznacznie wynika, iż dopuścił się przypisanego mu czynu. Wskazują na to m.in. zeznania [...] SG Z. G., który stwierdził, że " (...) W pokoju wyczuwalny był zapach alkoholu na podłodze leżało kilka lub kilkanaście pustych butelek po winie. (...) Z uwagi, iż stan wizualny i zachowanie w dniu [...] października 2016 r. świadczyło, że są pod wpływem alkoholu i że zachodzi obawa, że nie będą mogli pełnić służby w dniu [...] października 2016r., w celu zapewnienia ciągłości realizacji zadań przez polskich funkcjonariuszy w ochronie granicy [...], wyznaczyłem ewentualnych zastępców z innej zmiany. Służbę w zastępstwie pełnili w dniu [...] października 2016r. [...] SG W. G. oraz [...] SG D. C.. O możliwości ewentualnego zastępstwa [...] SG W. G. oraz [...] D. C. zostali poinformowani wieczorem w dniu [...] października 2016 r."

Nadto J.J. zeznał, że " (...) spożywałem z [...] SG M. L.. alkohol. Spożywanie alkoholu podczas misji nie było niczym nadzwyczajnym wśród funkcjonariuszy. Tak, spożywaliśmy również i my." (...) Spożywaliśmy piwo i wino, wypiliśmy po puszce piwa 0.5 litra 4 – 5% i po 2 butelki wina o pojemności 0,7 litra 10% . Spożywaliśmy alkohol od godzin rannych, od przebudzenia do około godz. 13.00 dnia [...].10.2016 r. " Niezależnie od powyższego [...] SG P. C. zeznał, że " (...)[...] SG L. i [...] SG J. leżeli w łóżkach. Dowódca zwrócił im uwagę na zachowanie, spożywanie alkoholu, [...] SG L. się nie odzywał, [...] SG J. pytał [...] SG G. dlaczego się kolejny raz ich czepia, skoro cała zmiana spożywała alkohol Takie rozmowy miały miejsce wcześniej, gdyż funkcjonariusze ci już wcześniej nadużywali alkoholu. Z funkcjonariuszami całej misji była wcześniej przeprowadzona rozmowa dyscyplinująca, dotycząca spożywania alkoholu." Ponadto świadek na zadane pytanie, czy podczas rozmowy padły następujące słowa "jak wy wyglądacie, jutro do służby nie idziecie" stwierdził, że " (...) słowa które zostały wypowiedziane przez [...] SG G. brzmiały inaczej, ich sens dotyczył aktualnego stanu i obawy, że na służbę kolejnego dnia nie będą przygotowani. [...] J. powiedział, że na jutro będą trzeźwi. Mogę z całą pewnością stwierdzić, że nie było stwierdzenia zwolnienia ww. funkcjonariuszy ze służby. [...] SG G. zapowiedział badanie trzeźwości funkcjonariuszy przed służbą." Powyższe ustalenia potwierdził w swoich wyjaśnieniach obwiniony, dlatego też dano wiarę przesłuchanym świadkom w zakresie przebiegu zdarzenia. Ponadto w trakcie prowadzonego postępowania przeprowadzone zostały czynności na wniosek obwinionego w zakresie rzekomego wpływu na jego stan w dniu badania na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu miał środek leczniczy w postaci suplementu diety o nazwie "[...]". Przeprowadzone czynności w warunkach zbliżonych do przeprowadzonego badania w dniu [...] października 2016 r. wskazały w pierwszym badaniu [...] SG M. L. przeprowadzonego w dniu [...] stycznia 2017 r. o godzinie 13.10 (nr testu [...]) zawartość 0,05 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu a drugie przeprowadzone tegoż samego dnia o godz. 13.12 (nr testu [...]) wykazało zawartość 0.03 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu (tendencja spadkowa) i nadmieniono, że pierwsze badanie było przeprowadzone w odstępie około 14 minut od chwili zażycia suplementu. Porównaniu wyników przeprowadzonego eksperymentu w dniu [...] stycznia 2017 r. z przeprowadzonym badaniem w dniu [...] października 2016 r. może sugerować, przy uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez obwinionego w zakresie zastosowania w dniu badania stanu trzeźwości na oddelegowaniu, iż rzeczywista zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu przez obwinionego w dniu [...] października 2016 r. mogła wynosić 0,08 mg/l (0,13 mg/l – 0,05 mg/l) zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu przez skarżącego. Jednakże nie dano wiary wyjaśnieniom skarżącego w zakresie spożycia powyższego środka bakteriobójczego na ból gardła, bowiem zeznający w niniejszej sprawie [...] SG P. C., po okazaniu ulotki tego specyfiku stwierdził, iż nigdy takiego ani innego leku nie widział. Powyższego faktu nie potwierdził również zeznający w sprawie [...] SG J. J., a jedynie stwierdził, iż obwiniony dbał o higienę i kulturę osobistą i w tym celu stosował różnego rodzaju specyfiki. Niezależnie od powyższego wskazano, iż zgodnie z ulotką informacyjną środka o nazwie "[...]" jego użycie może osłabić zdolność kierowania pojazdami mechanicznymi oraz niniejszy preparat zawiera max. 60% vol. etanolu. Podniesiono, iż wynik przeprowadzonego eksperymentu, tj. zażycie przez obwinionego w dniu [...] października 2016 r. przed badaniem stanu trzeźwości powyższego suplementu diety mogło skutkować o godzinie 6.44 stężeniem alkoholu w jego organizmie wynoszącym co najwyżej 0.05 mg/l, a zatem nie mógł być to jedyny alkohol, jaki w tym dniu zdarzenia znajdował się w jego organizmie i potraktowano to jako próbę usprawiedliwienia swojego. zachowania. Nadto zażycie specyfiku na bazie alkoholu mogącego wpływać na prowadzenie pojazdu, co podnosi w swoich wyjaśnieniach skarżący, jeszcze bardziej oceniane jest nagannie, gdyż obwiniony mając pełną świadomość składu niniejszej substancji rzekomo zażył ją przed udaniem się na służbę. Ponadto nie dano wiary wyjaśnieniom obwinionego w tym zakresie, iż w dniu [...] października 2016 r. został przez [...] SG Z. G. zwolniony z pełnienia służby w dniu [...] października 2016 r., czemu przeczą zeznania [...] SG Z. G. i [...] SG P. C.. Nadto [...] SG J. J. w swoich zeznaniach wskazał, iż obwiniony na kolacji podsłuchał rozmowę innego funkcjonariusza, iż jutro będzie pełnił służbę w ciągu dnia oraz że z wypowiedzianych słów [...] SG Z. G. wywnioskowali razem z obwinionym, że jutro nie będą pełnić służby. W tej sytuacji należało uznać zachowanie za godzące w dobre imię, honor i godność funkcjonariusza Straży Granicznej. Swoją postawą i postępowaniem obwiniony w trakcie delegowania miał godnie reprezentować Straż Graniczną i przedstawiać ją jako formację wykwalifikowanych i zdyscyplinowanych funkcjonariuszy zważywszy, że celem wysłania do [...] było wsparcie innego państwa w realizację zadań w zakresie ochrony granicy. Powyższe przedsięwzięcia świadczą o tym, że Polska Straż Graniczna jest postrzegana jako formacja bardzo dobrze przygotowana do ochrony granicy państwowej i dlatego jej funkcjonariusze wyznaczani są do wsparcia innych państw. Skarżący swoim postępowaniem dał negatywne świadectwo o funkcjonariuszach Straży Granicznej jako nie podchodzących profesjonalnie do swoich zadań i wykazał się całkowitą lekkomyślnością oraz zlekceważył nałożone na niego rygory dyscyplinarne. Postępowaniem swym wykazał, iż pojęcie dyscypliny służbowej jest jemu obce. Przyczyna odwołania, jak i sam fakt ilościowego pomniejszenia kontyngentu miał niewątpliwie negatywny wpływ na wizerunek Straży Granicznej i funkcjonariuszy pełniących w niej służbę, zwłaszcza że udział we wspólnej operacji brali funkcjonariusze polskiej Policji i strony [...], Pomimo faktu dwukrotnego zwrócenia uwagi przez dowódcę kontyngentu [...] SG Z. G. na jego zachowanie w czasie wolnym od służby związane z nadużywaniem alkoholu, w dalszym ciągu spożywał on alkohol w ilości sprawiającej, iż jego zachowanie stało się podstawą przeprowadzenia badania stanu trzeźwości całej zmiany rozpoczynającej w dniu [...] października 2016 r. służbę. Zatem postąpił on w sposób godzący w dobre imię Straży Granicznej i jej funkcjonariuszy oraz nie dopełnił obowiązków funkcjonariusza wynikających z roty złożonego ślubowania. W świetle art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 ustawy, funkcjonariusz podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenie dyscypliny służbowej, nieprzestrzeganie zasad etyki zawodowej, a zwłaszcza honoru, godności i dobrego imienia służby, oraz w innych przypadkach określonych w ustawie. Ponadto naruszeniem dyscypliny służbowej jest: niedopełnienie obowiązków funkcjonariusza wynikających ze złożonego ślubowania, a także przepisów niniejszej ustawy i przepisów wydanych na jej podstawie. Z kolei na podstawie pkt. III ppkt. 1 Zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej wprowadzonych na mocy zarządzenia nr [...] Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] marca 2003 roku w sprawie Zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. Urz. KGSG z 2003 r. nr 1 poz.7), funkcjonariusz Straży Granicznej w czasie służby i poza nią postępuje w sposób nie godzący w dobre imię Straży Granicznej i jej funkcjonariuszy, zaś zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 20 października 1982 roku o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. z 2016 r. poz. 487), stan po użyciu alkoholu zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. W toku postępowania dyscyplinarnego ustalono przebieg zdarzenia i czasookresy w których obwiniony spożywał substancję alkoholowe, tj. do godzin południowych dnia [...] października 2016 r., a zatem stwierdzono, iż konieczne jest doprecyzowanie postawionego zarzutu obwinionemu zgodnie z ustalonym stanem faktycznym. Ponieważ zmiana ta na etapie orzekania mieści się w granicy postawionego już zarzutu oraz jego kwalifikacji prawnej. organ postanowił dokonać zmiany powoływanego dziennika ustaw na kanwie wydawanego orzeczenia dyscyplinarnego. Dokonanej modyfikacji zarzutu nie sprzeciwiają się przepisy prawa, bowiem zgodnie z § 25 ust. 1a cytowanego wyżej rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r., przełożony właściwy w sprawach dyscyplinarnych w orzeczeniu dyscyplinarnym może zmienić opis czynu lub jego kwalifikację prawną wyłącznie w granicach czynu zarzucanego obwinionemu i jego kwalifikacji prawnej. Zmiana postawionego zarzutu obwinionemu w toku orzekania mieści się w granicy postawionego już funkcjonariuszowi zarzutu oraz jego kwalifikacji prawnej. Przy wymierzaniu kary wzięto pod uwagę dotychczasowy nienaganny przebieg służby skarżącego, jak również złożone wyjaśnienia w niniejszej sprawie. Wymierzając karę ostrzeżenia o niepełnej przydatności do służby, jednej z najsurowszych kar dyscyplinarnych, wzięto pod uwagę charakter popełnionego czynu przez skarżącego i jego skutki w służbie, jak i dane świadectwo o formacji na arenie międzynarodowej. Skarżący powyższym delegowaniem został wyróżniony z rzeszy funkcjonariuszy służących w Straży Granicznej, bowiem na delegowania zagraniczne wysyłani są nieliczni funkcjonariusze postrzegani przez przełożonych jako wykwalifikowani fachowcy godni reprezentowania Straży Granicznej poza granicami kraju. Tymczasem postępowanie skarżącego jest wysoce naganne i kreuje negatywny wizerunek Straży Granicznej i jej funkcjonariuszy, nie tylko wśród formacji mundurowych naszego państwa ale również wśród służb obcego państwa. Dlatego też uznano, iż wymierzona kara będzie adekwatna do deliktu dyscyplinarnego i doprowadzi ona do weryfikacji postawy skarżącego oraz uzmysłowi funkcjonariuszowi, iż stawiając się do służby wspomaga realizację zadań stawianych przed formacją w zakresie ochrony granicy państwowej. Ponadto wymierzając niniejszą karę wzięto pod uwagę, iż będzie ona wystarczającym środkiem dyscyplinującym i w rezultacie spowoduje, iż skarżący nie dopuści się w przyszłości naruszenia dyscypliny służbowej w sposób opisany w zarzucie.

W odwołaniu z dnia [...] marca 2017 r. do Komendanta Głównego Policji, zarzucił naruszenie przepisów postępowania jak i błędne ustalenia stanu faktycznego poprzez błędną subsumcję – uznanie przebiegu czynności służbowych podjętych w dniu [...] października 2016 r. wobec niego jako świadczących o popełnieniu przez niego deliktu dyscyplinarnego, co skutkowało późniejszym postawieniem zarzutu dyscyplinarnego na podstawie domniemania i błędnie przeprowadzonych badań stanu trzeźwości obwinionego, a nie dowodów oraz wadliwe sporządzenie uzasadnienia orzeczenia. Przyjęty w sprawie opis zdarzenia objętego postępowaniem dyscyplinarnym dotyczy błędnych założeń co do legalności i zgodności z prawem oraz zasadami użycia wobec niego przed objęciem służby w dniu [...] października 2016 r. analizatora wydechu [...] o nr [...] w wersji [...]. To badanie stało się bowiem podstawą do przedstawienia zarzutów dyscyplinarnych, gdy w chwili badań nie był on na służbie ani nie przebywał w pomieszczeniach służbowych, nie został zgodnie z instrukcją użytkowania ww. analizatora właściwie przebadany i pouczony, co wyklucza możliwość legalnego wykorzystywania w sprawie wyników badań. Tym samym, nie zostały w sprawie zrealizowane podstawowe cele postępowania dyscyplinarnego w tym określone w § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 roku w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej. Wskazał również, na brak ustalenia przyczyny poddania go badaniu stanu nietrzeźwości i jego zdaniem, żadne okoliczności nie wskazywały na konieczność przeprowadzenia badania. Powyższe mają potwierdzać braki w protokole z przeprowadzenia badania w zakresie opisu objawów i okoliczności uzasadniających przeprowadzenie badania stanu trzeźwości oraz zeznania świadków. Ponadto badanie przeprowadzono niezgodnie z instrukcją użytkowania analizatora wydechu, bowiem po uzyskaniu pozytywnego wynika badania kolejne przeprowadzono już po upływie 2 minut, zaś zgodnie z instrukcją urządzenia odstęp między badaniami powinien wynieść 15 minut. Dodatkowo w protokole nie zawarto informacji odnośnie spożywanego przez obwinionego alkoholu. Zatem zarzucono błędną interpretację wyników eksperymentu procesowo – kryminalistycznego sprawdzającego możliwy wpływ na przebieg badania stanu trzeźwości zażycia przez obwinionego suplementu diety "[...]" i zakwestionował stanowisko, który nie dał wiary wyjaśnieniom obwinionego w zakresie spożycia powyższego środka leczniczego. Podsumowując podniósł, że w toku postępowania dyscyplinarnego nie zostały zrealizowane jego cele, bowiem nie wyjaśniono wszechstronnie przyczyn i okoliczności ewentualnego popełnienia przypisanego mu czynu co w konsekwencji nie doprowadziło do zebrania i utrwalenia wszystkich dostępnych dowodów w sprawie i stanowiło jednocześnie naruszenie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia. Powyższe stanowi zatem do uniewinnienia od zarzucanego mu czynu, ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Komendant Główny Straży Granicznej orzeczeniem dyscyplinarnym z dnia [...] maja 2017 r. nr [...], mając za podstawę art. 136b ust. 3 ustawy o Straży Granicznej w zw. z § 33 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej, utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne. W uzasadnieniu – powołując się na opisany powyżej stan faktyczny – podał, że biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdzono, że jest on kompletny, a organ pierwszej instancji połamał jego właściwej oceny. Podkreślono, że czyn przypisany skarżącemu nie dotyczy naruszenia dyscypliny służbowej w toku służby. Zgodnie z art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej w oparciu o który sformułowano postawiony skarżącemu zarzut, funkcjonariusz podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenie dyscypliny służbowej i nieprzestrzeganie zasad etyki zawodowej, a zwłaszcza honoru, godności i dobrego imienia służby innych przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie zaś z pkt. III ppkt 1 Zasad etyki, funkcjonariusz Straży Granicznej w czasie służby i poza nią postępuje w sposób nie godzący w dobre imię Straży Granicznej i jej funkcjonariuszy, zachowuje tajemnicę w sprawach mogących godzić w dobro służby lub dobre imię innych osób. Z powyższych przepisów wynika również, że naruszeniem dyscypliny służbowej jest m.in. niedopełnienie obowiązków funkcjonariusza wynikających ze złożonego ślubowania, przepisów ustawy i przepisów wydanych na jej podstawie. Jak wynika z powyższego, także poza służbą funkcjonariusz powinien zachowywać się w sposób niegodzący w dobre imię formacji, dbać o jej honor i godność. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy świadczy o tym, że skarżący w dniu [...] października 2017 r. nie dostosował się do powyższych obowiązków, bowiem mając świadomość że na dzień [...] października 2016 r. został wyznaczony do służby w patrolu w godzinach 7.00 – 19.00 jako kierowca samochodu służbowego, posiadając wiedzę, że jeszcze tego dnia będzie zobowiązany pobrać do służby, w tym dokumenty i kluczyki do pojazdu, spożywał wraz z innym funkcjonariuszem alkohol w pokoju hotelowym. Konsekwencją takiego postępowania była niemożność podjęcia służby w dniu następnym, a co za tym idzie naruszenie toku zaplanowanych służb, konieczność wyznaczenia służby na miejsce obwinionego innego funkcjonariusza. Opisane wyżej postępowanie niewątpliwie godzi honor i dobre imię służby, czyli w wartości których funkcjonariusz zobowiązał się strzec składając ślubowanie. Etyka zawodowa wiąże się ze szczególnych charakterem zawodu wykonywanego przez obwinionego, który stawia przed funkcjonariuszem SG wysokie wymagania etyczne wynikające z faktu, że funkcjonariusz będąc uprawnionym do egzekwowania zachowań uregulowanych w przepisach prawa sam musi dawać przykład nagannego zachowania. Zachowanie wynikające z ww. zasad wiąże funkcjonariusza w służbie jak i poza nią. Z tego też względu czyn skarżącego chociaż popełniony poza służbą, podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej. Od funkcjonariusza publicznego wymaga się bowiem szczególnej dyscypliny i odpowiedzialności , a której w tym przypadku zabrakło. Z zeznań świadków wynika, że skarżący mimo świadomości nałożonych na niego obowiązków, spożywając w dniu [...] października 2016 r. alkohol doprowadził się do stanu, który słusznie wywołał u przełożonego funkcjonariusza realną obawę co do możliwości realizacji przez niego obowiązków służbowych. Jego zachowanie przyniosło niewątpliwie negatywne skutki w postaci konieczności wyznaczenia do służby innych funkcjonariuszy, którzy w tym czasie powinni mieć czas wolny, ilościowego pomniejszenia polskiego kontyngentu, jak również w zakresie negatywnego postrzegania polskiej Straży Granicznej przez policję [...]. W tym miejscu podkreślono, że funkcjonariusz pełniąc służbę poza granicami kraju winien szczególnie dbać o wizerunek swojej formacji jako profesjonalnej i zdyscyplinowanej. Ponadto nie ulega wątpliwości, że funkcjonariusz winień się do planowanej służby właściwie przygotować, o czym świadczy stanowisko zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1545/16, w którym wskazano, że funkcjonariusz mający pełnić służbę powinien się do niej odpowiednio przygotować "to znaczy nie tylko zdążyć przebrać się w mundur, czy odpowiednio wcześniej przed czasem rozpoczęcia służby zjawić się w placówce aby pobrać sprzęt służbowy do jej pełnienia, ale także wypocząć, aby móc w pełni sił przystąpić do pełnionej w nocy służby". W dalszej części stwierdzono, że zarzuty zawarte w dowołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Badanie stanu trzeźwości przeprowadzone w dniu [...] października 2016 r. miało na celu stwierdzenie czy skarżący, który w dniu wcześniejszym spożywał alkohol, jest w stanie przystąpić do służby. Podkreślono, że w trakcie służby obwiniony miał być kierowcą, ponadto miał pełnić służbę z bronią. Wprawdzie badanie zostało przeprowadzone z pewnym uchybieniem w zakresie dokonania drugiego pomiaru (po dwóch minutach od pierwszego pomiaru zamiast po 15 min.), jednakże bezsprzecznie potwierdziło obawy przełożonego co do stanu psychofizycznego skarżącego w dniu [...] października 2016 r., na 15 minut przed planowanym rozpoczęciem służby i utwierdziło go w przekonaniu o niemożności dopuszczenia obwinionego wykonywania obowiązków służbowych. Co zaś się tyczy spożycia przez skarżącego środka bakteriobójczego i nazwie [...] jak również stwierdzenia, że zażywanie leku przez obwinionego przed badaniem miało wpływ na jego wynik i gdyby ponownie przebadano go po upływie 15 minut wynik byłby mniejszy o zawartość tego środka leczniczego wskazano, że organ dokonał weryfikacji powyższej kwestii. Żadne z przeprowadzonych przesłuchań nie wskazało, by skarżący środek na gardło spożywał, a samo stwierdzenie, że ktoś dba o higienę nie daje podstaw do uznania tego za potwierdzenie wersji przedstawionej przez obwinionego. Niezależnie od powyższego podkreślono, że nieistotnym jest jakim specyfikiem obwiniony wprowadził się w stan po spożyciu alkoholu. Ważny jest w tym momencie skutek jego działania, tj. uniemożliwienie podjęcia obowiązków służbowych. Funkcjonariusz zaś odpowiedzialny za swoje postępowanie winien stosować lek zgodnie ze wskazaniami producenta, szczególnie z uwzględnieniem ostrzeżeń, z których wynika jednoznacznie że preparat zawiera max 60% vol. etanolu i może osłabiać zdolność kierowania pojazdami mechanicznymi i obsługę maszyn będących w ruchu. Stosując taki środek tuż przed planowaną służbą funkcjonariusz musiał liczyć się z faktem, że może to doprowadzić wykazania obecności alkoholu w jego organizmie w trakcie badania na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu, tym bardziej, że został o planowanym badaniu uprzedzony. Z uwagi na wskazane okoliczności w sprawie nie mają znaczenia uwagi co do interpretacji przez organ pierwszej instancji wyników przeprowadzonego w toku postępowania eksperymentu procesowo – kryminalistycznego dotyczącego odtworzenia przebiegu badania stanu trzeźwości obwinionego przy użyciu urządzenia pomiarowego typu [...] wersja [...]. Nie zgodzono się również z zarzutem, że w trakcie postępowania dyscyplinarnego nie ustalono z jakich powodów [...] SG Z. G. przeprowadził badanie trzeźwości funkcjonariuszy w dniu [...] października 2016 r., bowiem zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie wskakuje przyczyny z jakich dowódca kontyngentu podjął powyższe czynności, a mianowicie stan psychofizyczny skarżącego oraz [...] SG J.J., z którym w dniu [...] października 2016 r. spożywał alkohol, stan pomieszczenia mieszkalnego obwinionego, w którym znajdowały się puste opakowania po napojach alkoholowych, jak również zeznania [...] SG P. C., potwierdzające spożywanie alkoholu przez powyższych funkcjonariuszy. Podkreślono, że postępowanie [...] SG Z.G. było nie tylko uzasadnione wymienionymi wyżej okolicznościami. Wynikało również z troski o prawidłowe zabezpieczenie realizacji nałożonych na kierowany przez niego kontyngent zadań. Jako jego dowódca musiał być pewny że zadania będą realizowane przez funkcjonariuszy odpowiedzialnych, których stan psychofizyczny, bez cienia wątpliwości, pozwoli na ich prawidłowe wykonanie. Dlatego też przeprowadził badanie trzeźwości wszystkich funkcjonariuszy, który w dniu [...] października 2016 r. mieli podjąć służbę w godzinach 7.00 – 19.00. Z uwagi na powyższe niezamieszczenie w protokole przebiegu badania stanu trzeźwości informacji o powodach jej przeprowadzania nie ma istotnego znaczenia. Jak wynika z materiałów sprawy, skarżący już w dniu poprzedzającym służbę został poinformowany przez przełożonego o planowanym na dzień następny badaniu. Znał też jego przyczyny. Ponadto w protokole z przebiegu badania stanu trzeźwości urządzeniem elektronicznym funkcjonariusz nie zgłosił żadnych uwag, niż zażądał również badania urządzeniem elektronicznym metodą spektrometrii podczerwieni oraz przeprowadzenia badania krwi. Reasumując, niniejsze postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami obowiązującymi w Straży Granicznej, organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy skutkujący uznaniem winy skarżącego w zakresie stawianego mu zarzutu, a także zasadnie ocenił okoliczności obciążające i łagodzące, wpływające na wymiar kary.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżący M. L. wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia dyscyplinarnego w całości i zasądzenie kosztów postepowania według norm przepisanych zarzucając:

– naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego i właściwego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie faktycznych okoliczności i dokładnego przebiegu zdarzeń z dnia [...] i [...] października 2016 r., poprzez błędną subsumpcję i uznanie jego zachowania w dniu [...] października 2016 r. jako nagannego i godzącego w dobre imię Straży Granicznej, a czynności służbowych podjętych w dniu [...] października 2016 r. wobec niego jako należycie przeprowadzonych świadczących o znajdowaniu się przez niego wówczas w stanie po użyciu alkoholu, co faktycznie doprowadziło do zdjęcia go wówczas, a nie w przeddzień, ze służby,

– wadliwe sporządzenie uzasadnienia orzeczenia.

W uzasadnieniu podał, że przyjęcie przez organ II instancji, w odniesieniu do innych ustaleń poczynionych przez organ I instancji, że czyn zarzucany nie dotyczy naruszenia dyscypliny służbowej w toku służby potwierdza, iż brak jest jednoznacznych i niepodważalnych dowodów potwierdzających fakt znajdowania się przez niego przed planowanym rozpoczęciem przez niego służby w dniu [...] października 2016 r., w stanie po użyciu alkoholu. Stan taki jasno precyzuje art. 46 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi ( Dz. U. z 2016 r. poz. 487 ), gdzie stwierdza się, że zawartość alkoholu w wydychanym przez badanego powietrzu musi wynosić minimum 0,1 mg/l alkoholu w 1 dm3. W zaskarżonym uzasadnieniu orzeczenia organ II instancji – w przeciwieństwie do ustaleń w tym zakresie organu I instancji – potwierdził, że dowodowe badanie stanu trzeźwości zostało przeprowadzone z pewnym uchybieniem w zakresie dokonania drugiego pomiaru. Zatem nie sposób się zgodzić w kontekście argumentacji przytaczanej w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia rzekomo świadczącej o jego winie wobec ponad wszelką wątpliwość stwierdzeniu, co znajduje też odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale dowodowym, że organ II instancji błędnie założył, iż legalnie (pomimo jak to określono, pewnych uchybień), zgodnie z prawem oraz zasadami instrukcyjnymi użyto wobec niego przed faktycznym objęciem przez niego służby w dniu [...] października 2016 r. analizatora wydechu [...] o nr [...] w wersji [...]. Nie budzi wątpliwości fakt, że w dniu [...] października 2016 r. od godz. 7.00 miał objąć służbę. Fakt, że na badanie stanu trzeźwości stawił się w ubraniu cywilnym dowodzi tylko tego, że mógł źle zrozumieć intencje dowódcy, gdy słuchał jego poleceń w swoim pokoju hotelowym w dniu [...] października 2016 r. Dowodzi tego zeznanie J. J., który również podobnie jak i on zrozumiał w tym zakresie słowa dowódcy. Do chwili objęcia służby w dniu [...] października 2016 r., podobnie jak i pozostali funkcjonariusze SG razem z nim wtedy zaplanowani do służby, miał czas wolny i przebywał na terenie ogólnie dostępnego hotelu [...] w m. [...]na [...]. Powód dlaczego [...] SG Z. G. podjął decyzje o sprawdzeniu stanu min. trzeźwości obwinionego na odpowiednio: 16 i 14 minut przed rozpoczęciem przez niego służby, nie został w sprawie wyjaśniony. Miarodajnym dowodem tego byłby stosowny zapis na 2 str. protokołu z przebiegu badania trzeźwości obwinionego, gdzie w rubryce opisującej objawy i okoliczności uzasadniające przeprowadzenie badania obwinionego nie znajdują się żadne adnotacje. Zatem mógł w dniu poprzedzającym rozpoczęcie służby, w czasie wolnym od służby i w swoim pokoju hotelowym w którym przebywał spożywać alkohol, co też czynił i co wnikliwie zostało udokumentowane w materiale dowodowym. Jednakże na kilkanaście minut przed rozpoczęciem służby w dniu [...] października 2016 r. obwiniony nie zachowywał się nagannie, ani nie było żadnych innych powodów (np. wyczuwalna won alkoholu), aby zarządzić badania jego stanu trzeźwości. Potwierdzają powyższe nie tylko braki w protokole opisu objawów i okoliczności uzasadniających przeprowadzenie badań stanu trzeźwości obwinionego, ale też zeznania świadków. Co ważne w trakcie dwóch pobytów w dniu [...] października 2016 r. w pokoju hotelowym zamieszkiwanym i przez obwinionego przełożony nie zamienił z obwinionym ani jednego słowa. Nie wyjaśniono tez w trakcie prowadzenia sprawy, czy w trakcie przeprowadzania opisywanych badań przeprowadzający je [...] SG Z. G.dochował należytej staranności i przeprowadzał te badania tak wobec obwinionego jak i wobec innych funkcjonariuszy SG zgodnie z procedurą użycia analizatora wydechu [...] o nr [...] w wersji [...] i dlaczego po pierwszym pozytywnym wyniku badania trzeźwości obwinionego wynoszącym 0,13 mg/l, kolejne badania przeprowadził już po upływie dwóch minut. Wynik kolejnego badania obwinionego 0,14 mg/l (tendencja rosnąca) nie spowodował należnej reakcji przeprowadzającego badania w tym nie doprowadził do rozpytania i właściwego udokumentowania przebiegu opisywanej czynności w czasie jej przeprowadzania w protokole. W materiale dowodowym brak jest wyjaśnienia powodów nie sporządzenia w jego obecności obwinionego stosownego protokołu z przebiegi badan stanu trzeźwości, w trakcie tychże badań, podobnie zresztą jak i nie sporządzano takich protokołów w obecności innych wówczas badanych funkcjonariuszy SG, co wynika z części zeznań przesłuchanych świadków. W tym zakresie nie przesłuchano świadków, w tym i jak wynika z w/wym. dowodowego protokołu z przebiegu badania stanu trzeźwości uczestniczącego w badaniach [...] J. J.., a obwiniony w swoich wyjaśnieniach jasno wskazywał, iż w pokoju był [...] SG G. i [...] J. i wymienieni nie pytali go o spożywany alkohol, spożywane inne posiłki, spożywanie lekarstw itp. przed badaniem, a on nie pytany, nie wspomniał o tym i będąc w szoku, nie znając przyczyn podjęcia decyzji o badaniu w czasie wolnym od służby udał się do pokoju gdzie dopiero po co najmniej 1 godzinie oczekiwania wezwano go ponownie do pokoju [...] G., gdzie podpisał protokół o przebiegu badania trzeźwości. Wobec takich wyjaśnień organ II instancji pominął fakt nie wyjaśnienia w trakcie prowadzenia postępowania powodów, nie sporządzenia w obecności obwinionego, bezpośrednio po badaniu trzeźwości protokołu z przebiegu badań, nie przestrzegania właściwej procedury badania wynikającej z instrukcji obsługi urządzenia a tym samym bezpodstawnie przyjął, że został właściwie pouczony i nie złożył do protokołu żadnych oświadczeń natomiast miał rzekomo wskazać (nie wyjaśniono kiedy i komu ), że nie żąda przeprowadzania dodatkowych badań w tym i badania krwi. Nie przesłuchano w tym zakresie świadków w tym i pozostałych funkcjonariuszy SG, wobec których zastosowano wówczas opisywana procedurę, w tym i kolejnego funkcjonariusza SG badanego wówczas u którego stwierdzono również stan po użyciu alkoholu, tj. [...] SG J. J.. Ponadto na str. drugiej. protokołu dokumentującego przebieg badania stanu trzeźwości prowadzący przedmiotowe badania wiedząc o spożywaniu przez niego w przeddzień alkoholu nie doprowadził do właściwego i zgodnego z prawdą uzupełnienia protokołu o tę informacje. Bezsprzecznie znajomość instrukcji użytkowania w/wym. analizatora wydechu [...] przez prowadzącego badania stanu trzeźwości była niezbędna dla prawidłowego zrealizowania dowodowego badania obwinionego, gdyż w protokole z przebiegu opisywanych badań, znajduje się zapis o treści : " ... badanie stanu trzeźwości przeprowadzono analizatorem wydechu : [...] wersja [...] - zgodnie z instrukcją użytkowania tego urządzenia". Tym samym zachowanie wskazanej w protokole procedury było warunkiem koniecznym do prawidłowej realizacji dowodowego badania, a przesłuchany w charakterze świadka [...] SG Z. G. nie wspomniał o powodach nie przestrzegania opisanej procedury. Tym samym nie dochowanie wobec zasady potwierdzenia każdego pozytywnego badania drugim badaniem po upływie 15 minut od pierwszego musiało mieć wpływ na wiarygodność przeprowadzonych w sprawie badań. Ponadto w opisywanym kontekście błędów w przeprowadzaniu dowodowego pomiaru stanu trzeźwości, oraz spożycia przez obwinionego środka bakteriobójczego o nazwie [...] organ II instancji ograniczył się stwierdzenia, że żadne z przeprowadzonych przesłuchań nie wykazało aby środek na gardło spożywał. Fakt zażycia bezpośrednio przed badaniem stanu trzeźwości przez suplementu diety [...], organ II instancji, jak należy rozumieć podważył poprzez przyjęcie w tym zakresie ustaleń organu I instancji gdzie we właściwym orzeczeniu podniesiono, że z zeznań współlokatora [...] SG P. C. wynika jakoby nigdy takiego ani innego leku nie widział i zeznań drugiego współlokatora [...] SG J. J., jakoby zdaniem tego świadka dbał o higienę i kulturę osobistą i w tym celu stosował różne specyfiki. Nie rozpytano dokładnie w/wym. świadków w przedmiotowym zakresie z okazaniem im nie tylko ulotek ale i charakterystycznego opakowania suplementu a także nie przesłuchano w tym zakresie pozostałych funkcjonariuszy SG i Policji mogących mieć wiedzę na temat zażywania opisanego suplementu przez obwinionego. Obwiniony nigdy nie krył się z zażywaniem opisanego specyfiku w tym i w obecności innych funkcjonariuszy realizujących z nim zadania służbowe oraz mieszkającymi w jednym hotelu. Poprzez tak opisane ewidentne zaniechanie organ II instancji zupełnie pominął i nie zinterpretował wyniku przeprowadzonego w dniu [...] stycznia 2017 r. eksperymentu procesowo – kryminalistycznego sprawdzającego możliwy wpływ na przebieg badania stanu trzeźwości obwinionego przy użyciu urządzenia pomiarowego typu [...] Wersja [...] z dnia [...] października 2016 r. Eksperyment dowiódł, że przy błędnym wykonaniu badania trzeźwości obwinionego w/w urządzeniem pomiarowym, bez zachowania wymaganego 15 minutowego odstępu pomiędzy badaniami, bez wymaganych pouczeń i rozpytań badanego, po zażyciu przez niego wskazanego suplementu diety [...] po upływie 14 minut od zażycia w/w środka (w chwili rozpoczęcia eksperymentu był trzeźwy), miał 0,05 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu. Drugie badanie przeprowadzone po dwóch minutach (podobnie jak i badanie dowodowe) wykazało wartość = 0,03 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu (tendencja spadkowa). W tym zakresie nigdy nie zaprzeczał, że w dniu [...] października 2016 r. spożywał alkohol. Jednakże dogłębna analiza opisanych wyżej faktów dowodzi prawdziwości twierdzeń, gdyż w dowodowym badaniu przy założeniu zalegania w organizmie obwinionego śladowych ilości alkoholu spożytego w dniu [...] października 2016 r., w połączeniu z alkoholem zażytym a znajdującym się w suplemencie diety mógł on mieć łącznie w pierwszym dowodowym badaniu 0,13 mg/l, by po dwóch minutach mając na uwadze wcześniejsze zażycie w/w suplementu wynik wskazał wzrost o 0,01 mg/l co dało wynik drugiego dowodowego badania 0,14 mg/l. Eksperyment też wykazał, że nie pozostając pod działaniem śladowych ilości zażytego alkoholu w dniu poprzedzającym badanie, po zażyciu dwóch typowych dawek suplementu wykazuje tendencje spadkowa, tak jak w eksperymencie, tj. pierwsze badanie 0,05 mg/l a drugie już tylko 0,03 mg/l, co w pełni potwierdza założenie zażycia wspomnianego suplementu diety bezpośrednio przed dowodowym badaniem, co spowodowało wzrost wówczas wyniku badania o 0,01 mg/l, a nie spadek jak w badaniu przeprowadzonym w ramach eksperymentu. Tym samym dopuszczenie się przez przeprowadzającego dowodowe badanie stanu trzeźwości do niewłaściwego, niezgodnego z instrukcja użycia urządzenia pomiarowego spowodowało zafałszowanie ostatecznych wyników badań, które były podstawą do postawienia zarzutów dyscyplinarnych obwinionemu, co ma wyraz w treści zmienionego w trakcie prowadzenia sprawy zarzutu. Nie bez znaczenia w tym względzie jest, iż organ I instancji – co zaakceptował organ II instancji – zmienił pierwotny zarzut poprzez min. dodanie w kontekście rzekomego znajdowania się w dniu [...] października 2016 r. w stanie po użyciu alkoholu wyrazów: przed rozpoczęciem służby. Mając na uwadze wyniki, nieuznanego przez organ II instancji eksperymentu rzeczywista zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu w dniu dowodowych badań mogła wynosić co najwyżej 0,08 mg/l i 0,09 mg/l, tj. odpowiednio w godz. 6.44 i 6.46, czyli na, odpowiednio 16 i 14 minut przed rozpoczęciem służby. Świadczy to o pozostawaniu przed planowanym rozpoczęciem w dniu [...] października 2016 r. służby w stanie umożliwiającym mu wówczas realizację zadań służbowych, a co za tym idzie konieczność dopuszczenia go do służby o czym mówił w przeddzień [...] SG Z.G .uzależniając dopuszczenie obwinionego do służby w dniu [...] października 2016r. (podobnie jak i innych funkcjonariuszy tzw. IV zmiany), od weryfikacji stanu trzeźwości. W tym przypadku z pewnością ma zastosowanie podstawowa i naczelna zasada postępowania: in dubio pro reo. Zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy, w kontekście błędów popełnionych podczas dowodowych badań stanu trzeźwości w dniu [...] października 2016 r. nie daje jednoznacznej pewności o naruszeniu dyscypliny służbowej a zarazem pełnego przekonania o jego winie. Tak nagannie przeprowadzone badania stanu trzeźwości stały się faktycznie podstawą do przedstawienia mu zarzutów dyscyplinarnych w sytuacji, gdy w chwili badań nie został zgodnie z instrukcja użytkowania w/w analizatora właściwie pouczony i przebadany co praktycznie wyklucza możliwość legalnego wykorzystywania w tej sprawie wyników przedmiotowych badań dowodowych z dnia [...] października 2016 r. Twierdzenie organu II instancji, że popełnił delikt dyscyplinarny już w dniu [...] października 2016 r., gdyż pijąc wówczas alkohol wprowadził się w taki stan, który uniemożliwił mu dnia następnego podjęcie służby, w kontekście przytoczonych wyżej dowodów świadczących o niemiarodajnym przeprowadzeniu w dniu [...] października 2016 r. badań stanu trzeźwości obwinionego dowodzi braku podstaw do takich twierdzeń. Kolejne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia twierdzenie, że tak wadliwie – jak to określono – z pewnym uchybieniem w zakresie dokonania drugiego pomiaru (po dwóch minutach od pierwszego pomiaru zamiast po 15 minutach), przeprowadzenie stanu trzeźwości obwinionego, miało rzekomo bezsprzecznie potwierdzać obawy przełożonego co do jego stanu psychofizycznego w dniu [...] października 2016 r., na 15 minut przed planowanym rozpoczęciem służby. W żaden sposób nie udokumentowano w materiale dowodowym w jakim to stanie psychofizycznym miał być wówczas i w jaki sposób ten stan psychofizyczny wyłączał go ze służby. W ustalaniu odpowiedzialności dyscyplinarnej, wynikającej z nieprzestrzegania zasad etyki zawodowej w czasie wolnym od służby, w dostępnej literaturze wskazuje się na zastosowanie koncepcji funkcjonalnej. O związku funkcjonalnym zachowania np. funkcjonariusza SG z wykonywanym zawodem można mówić wtedy, kiedy pewne okoliczności zdarzenia wynikają z pełnionej służby przez funkcjonariusza SG. W odniesieniu do czynów popełnionych przez funkcjonariusza SG w czasie wolnym od służby, należy odpowiedzieć na pytanie czy takie zachowanie wynikającej z nieprzestrzegania zasad etyki zawodowej w czasie wolnym od służby ma związek funkcjonalny z pełnioną służbą. Można posiłkować się również pytaniem, czy takie okoliczności ocenianego zachowania mogłyby mieć miejsce, gdyby osoba, która dopuściła się takiego zachowania, nie była funkcjonariuszem SG. Odpowiedź przecząca jest dowodem na to, że istnieje związek funkcjonalny zachowania z wykonywaniem zawodu. Odpowiedź twierdząca świadczy o tym, że związku takiego nie ma. Nawet takie zachowanie w dniu poprzedzającym służbę, a tym samym w czasie wolnym dla niego od służby jak spożywanie alkoholu w pokoju hotelowym z pewnością wówczas nie godziło w wizerunek Straży Granicznej, gdyż świadkami powyższego byli tylko inni funkcjonariusze SG, podobnie jak i obwiniony pozostający wówczas poza służbą. Tym samym należy przyjąć, że opisane zachowanie obwinionego w zajmowanym przez niego w dacie zdarzenia pokoju hotelowym nie stanowi przewinienia dyscyplinarnego.

W odpowiedzi na skargę, Komendant Główny Straży Granicznej wniósł o jej oddalenie, a wskazując na dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne dodał, że zarzuty podniesione w skardze mają charakter polemiki z oceną zachowania skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Innymi słowy, wojewódzki sąd administracyjny nie orzeka co do istoty sprawy w zakresie danego przypadku, lecz jedynie kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w tym postępowaniu, z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Skarga analizowana pod tym kątem zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z kwalifikacją prawną przypisanego skarżącemu [...] SG M. L. czynu, tj. stosownie do treści art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1643 ze zm.), funkcjonariusz podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenie dyscypliny służbowej, nieprzestrzeganie zasad etyki zawodowej, a zwłaszcza honoru, godności i dobrego imienia służby, oraz w innych przypadkach określonych w ustawie, zaś naruszeniem dyscypliny służbowej jest – w myśl ust. 2 pkt 1) tegoż przepisu – niedopełnienie obowiązków funkcjonariusza wynikających ze złożonego ślubowania, a także przepisów niniejszej ustawy i przepisów wydanych na jej podstawie. Z kolei według pkt. III ppkt 1 Zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej wprowadzonych na mocy zarządzenia nr [...] Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] marca 2003 r. w sprawie Zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. Urz. KGSG z 2003 r. nr 1 poz. 7), funkcjonariusz postępuje w sposób nie godzący w dobre imię Straży Granicznej i jej funkcjonariuszy; zachowuje tajemnicę w sprawach mogących godzić w dobro służby lub dobre imię innych osób.

Analizując zaś opis przypisanego skarżącemu deliktu dyscyplinarnego stwierdzić należy, że składa on się niejako z dwóch sekwencji i pierwszą z nich jest zachowanie polegające na tym że "w dniu [...] października 2016 r. w m. [...], będąc oddelegowanym do pełnienia służby poza granicami państwa na terytorium [...] w formie wspólnych patroli z Policją [...] związanych z ochroną [...] odcinka granicy państwowej, nie dopełnił obowiązków funkcjonariusza wynikających ze złożonego ślubowania w zakresie przestrzegania zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej, bowiem mając świadomość tego, iż w godzinach wieczornych obowiązany będzie pobrać sprzęt oraz pojazd niezbędny do pełnienia służby wyznaczonej mu w dniu następnym tj. w dniu [...] października 2016 r. od godzin rannych, na którą winien stawić się w stanie umożliwiającym mu prawidłowe wykonywanie zadań służbowych, wspólnie ze [...] SG J. J.– funkcjonariuszem [...] Oddziału Straży Granicznej do godzin popołudniowych w dniu [...] października 2016 r. spożywał napoje alkoholowe".

Tymczasem nie budzi wątpliwości w świetle zebranego materiału dowodowego, że skarżący w dniu [...] października 2016 r. od godzin rannych spożywał wspólnie z [...] SG J. J. alkohol i jak sam wyjaśnił, wypił 1 piwo [...] o pojemności 0,5 l o zawartości alkoholu maksymalnie 4% i dwa wina czerwone [...] o pojemności 0,7 l o zawartości alkoholu maksymalnie 9%. Fakt ten potwierdził [...] J. J.. dodając jednocześnie, że alkohol ten spożywali do ok. godz. 13-tej. Fakt ten potwierdził świadek [...] SG zeznając, że wyżej wymienieni funkcjonariusze piwo pili rano w dniu [...] października 2016 r., zaś wino wcześniej, bo w godzinach nocnych, w każdym bądź razie kiedy wrócił do pokoju około południa w którym razem zamieszkiwali we trzech, to skarżący i J. J. już spali. Powyższe znajduje również potwierdzenie w zeznaniach świadka [...] SG Z. G. który podał, że pierwszy raz był w pokoju zamieszkanym przez m.in. skarżącego w godzinach popołudniowych i wymieniony spał, zaś w pokoju był wyczuwalny zapach alkoholu a na podłodze leżało "kilka lub kilkanaście pustych butelek po winie". Reasumując, bezspornym zatem jest po dokonaniu analizy powyższych dowodów, że skarżący do godzin południowych spożywał alkohol w ilościach przez siebie podanych.

Jednakże zauważyć należy, że skarżący wraz z innymi funkcjonariuszami Straży Granicznej nie przebywał w strefie skoszarowanej, gdzie ewentualnie obowiązywałby zakaz spożywania alkoholu, lecz zamieszkiwał w hotelu [...] usytuowanym w miejscowości [...], w którym wszystkich funkcjonariuszy rozmieszczono na jednym z pięter i na którym nie były wynajmowane pokoje osobom spoza ich grona. Zwrócić również należy uwagę na fakt, że kiedy skarżący spożywał alkohol, to był poza służbą, a w żadnym poleceniu, rozkazie... etc., nie zakazano funkcjonariuszom spożywania alkoholu poza służbą i z uwagi na usytuowanie ich na jednym z pięter hotelu bez możliwości przebywania tam osób postronnych, nie było żadnej możliwości zobaczenia ich przez osoby spoza kręgu funkcjonariuszy. Tym bardziej – co znajduje potwierdzenie we wszystkich dowodach – alkohol ten spożywał jedynie w swoim pokoju hotelowym.

W tym miejscu wskazać należy na treść roty ślubowania zawartej w art. 33 ust. 1 ustawy, a mianowicie "Ja, obywatel Rzeczypospolitej Polskiej, świadom podejmowanych obowiązków funkcjonariusza Straży Granicznej – ślubuję służyć wiernie Narodowi Polskiemu, mając zawsze na względzie interes Państwa Polskiego. Ślubuję stać nieugięcie na straży niepodległości i suwerenności oraz strzec nienaruszalności granicy państwowej Rzeczypospolitej Polskiej, nawet z narażeniem życia. Ślubuję ściśle przestrzegać zasad Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i obowiązującego porządku prawnego oraz ofiarnie i sumiennie wykonywać powierzone mi zadania, przestrzegać dyscypliny służbowej, wykonywać rozkazy i polecenia przełożonych, dochować tajemnic związanych ze służbą, strzec dobrego imienia służby, honoru i godności, a także przestrzegać zasad etyki funkcjonariusza Straży Granicznej.".

Zatem przypisując skarżącemu spożywanie alkoholu w świetle opisanych powyżej przepisów stanowiących kwalifikację prawną, nie sposób się doszukać – zdaniem Sądu – aby w wyżej wskazanych okolicznościach (nie było zakazu spożywania alkoholu w czasie wolnym od służby, fakt spożywania alkoholu nie został przez nikogo spoza grona funkcjonariuszy zauważony, zachowywał się spokojnie nie zwracając na siebie uwagi), naruszył on honor, godność, dobre imię służby, bądź nie przestrzegał dyscypliny służbowej lub nie wykonywał rozkazów i poleceń przełożonych, o czym mowa.

Kolejna zaś sekwencja przypisanego skarżącemu czynu polegała na tym, że "co w konsekwencji doprowadziło do zdjęcia ww. ze służby zaplanowanej mu na dzień [...] października 2016 r., pobrania sprzętu i pojazdu przez innych funkcjonariuszy SG a także do tego, że przed rozpoczęciem służby ww., tj. o godz. 06:44 znajdował się w stanie po użyciu alkoholu, tj. w stanie wskazującym na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu wynoszącą 0,13 mg/l alkoholu w 1 dm3, co zostało zweryfikowane podczas przeprowadzonego badania stanu trzeźwości urządzeniem elektronicznym".

W tym miejscu stwierdzić należy, że zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt 2) ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 487 ze zm.), stan po użyciu alkoholu zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3.

W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że przed rozpoczęciem służby przez skarżącego w dniu [...] października 2016 r. przeprowadzono u wymienionego badania na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu za pomocą urządzenia [...] wersja [...]. Pierwsze badania wykonano o godz. 6.44 i urządzenie wykazało u skarżącego 0,13 mg/l alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza, zaś drugie badanie zostało przeprowadzone o godz. 6.46, tj. po 2 minutach i wykazało 0.14 mg/l alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza.

Jednakże badanie to w żadnym wypadku – zdaniem Sądu – nie może być uznane za miarodajne, bowiem z instrukcji obsługi urządzenia [...] wersja [...] wynika, że "Każde badanie pozytywne powinno być potwierdzone drugim badaniem po 15 minutach", zaś w rozpoznawanej sprawie, co już wyżej wskazano, drugie badanie zostało przeprowadzone już po 2 minutach. Niezależnie od powyższego w protokołach badania stanu trzeźwości powyższym urządzeniem elektronicznym nie wypełniono drugiej strony i w tej sytuacji nie uzyskano informacji w związku z czym dokonano powyższej czynności i nie uzyskano od skarżącego informacji, co spożywał w ciągu ostatnich 24 godzin, w jakiej ilości, jakiego dnia i o której godzinie. Jeśli się to ponadto zestawi z faktem, że do akt administracyjnych sprawy organ przedstawił świadectwo wzorcowania wskazanego już wyżej analizatora wydechu, z datą wykonania wzorcowania na dzień [...] stycznia 2017 r., a nie na dzień poprzedzający badanie w dniu [...] października 2016 r., to tym bardziej nie można uznać, że badanie to zostało przeprowadzone rzetelnie.

W tym miejscu wskazać należy organowi, że w myśl § 8 ust. 2 cytowanego już wyżej rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 roku w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej, celem postępowania dyscyplinarnego jest w szczególności: ustalenie, czy czyn, za który funkcjonariusz ponosi odpowiedzialność dyscyplinarną, został popełniony i czy obwiniony jest jego sprawcą (pkt 1) oraz wszechstronne wyjaśnienie przyczyn i okoliczności popełnienia czynu, o którym mowa w pkt 1 (pkt 2), czego organ – mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności – w sposób dostateczny i rzetelny, zdaniem Sądu, nie wykonał i w tej sytuacji nie może się ostać w obrocie prawnym zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) oraz art. 132, a w sprawie kosztów na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), należało orzec jak w sentencji wyroku.