Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 632/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.880 zł (słownie: pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...] , wymierzającą ""A" " Sp. z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz., dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015, poz. 612 ze zm. dalej: u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji organ przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 3 września 2014 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu ""A" " mieszczącym się w B. , ul. [... ], urządzane są gry na automatach. W chwili kontroli lokalu były uruchomione 3 automaty do gier, a to: SLOTTO GAMBLER nr [...] , HOT GAMES nr [...] oraz BLACK HORSE nr [...] . Na urządzeniach tych przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych, których przebieg został szczegółowo opisany i zarejestrowany za pomocą kamery cyfrowej. W wyniku gier kontrolnych ustalono, że gry na automatach mają charakter losowy, a wynik końcowy nie zależy od umiejętności i sprawności grającego lecz od przypadku.. W ocenie organu gry prowadzone na automacie spełniają definicje z art. 2 ust. 3 u.g.h.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia 9 grudnia 2014r. wszczął z urzędu wobec ""A" " Sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast 6 marca 2015r. wydał decyzję wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ I instancji w podstawie prawnej decyzji wskazał oprócz przepisów ustawy o grach hazardowych również art. 366 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014r. poz. 121, dalej k.c), który wskazuje, że kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał na umowę najmu z dnia 1 lipca 2014 r. zawartą pomiędzy właścicielem automatów tj. "B" Sp. z o.o. jako najemcą, a ""A" " Sp. z o.o jako wynajmującym. Przedmiotem tej umowy był najem 10 m2 lokalu położonego w B. , ul. [...] b. Najemca oświadczył, że wynajętą powierzchnię wykorzysta w celu prowadzonej działalności gospodarczej polegającej na użytkowaniu urządzeń rozrywkowych. W ocenie organu powyższe pozwalało na stwierdzenie, że w kontrolowanym lokalu strona wspólnie z "B" Sp. z o.o. urządzała gry na automatach.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że osię był podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w niniejszej sprawie;

2. naruszenie prawa materialnego polegające na dokonaniu niewłaściwej wykładni przepisu art. 89 ust.l pkt 2 ustawy o grach hazardowych i przyjęcie, że wynajmujący lokal jest urządzającym gry na automatach;

3. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach może naruszać powołane przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

4. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu odwołania strona podniosła, że wnioski wyciągnięte przez organ I instancji co do tego, że ""A" Sp. z o.o., jako Spółka posiadająca tytuł prawny do kontrolowanego lokalu i wynajmująca część jego powierzchni Spółce z o.o. "B" , była podmiotem urządzającym gry na automatach są całkowicie dowolne i niczym nie uzasadnione. Zdaniem pełnomocnika strony przyjęcie, że ""A" " Sp. z o.o. z samego tytułu zawarcia umowy najmu powierzchni stała się urządzającym gry na automatach, jest rozumowaniem logicznie nieuzasadnionym. Rola Spółki ""A" " ograniczała się jedynie do wynajęcia powierzchni pod działalność realizowaną przez "B" Sp. z o.o.. Jedynym podmiotem, który można uznać za urządzającego takie gry, jest w takim przypadku właściciel urządzeń co wynika z treści samej umowy najmu..

Strona podniosła także, że jedyny dowód, na którym oparto zaskarżoną decyzję, tj. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych jest niewystarczający dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu. Przy okazji powyższego strona wskazała na naruszenie przepisu art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych, stanowiącego o tym ,że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 -5 są grą na automacie w rozumieniu ustawy. (...) Analizując naruszenie przepisu art. 2 ust.6 ustawy to stwierdzić należy, że skoro przepis nakłada obowiązek sprecyzowania, czy dana gra jest grą losową i jako jedyną formę ustalenia tej okoliczności dopuszcza decyzję administracyjną wydaną przez ministra, to nie można tego ustalenia dokonywać w inny sposób. Z jednoznacznej treść powołanego przepisu wynika, że minister ma taki obowiązek. ".

Strona wskazując na liczne orzeczenia sądów administracyjnych podniosła, że skoro art. 2 ust.6 i ust.7 ustawy o grach hazardowych określa właściwą procedurę w tym zakresie, to niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze, w tym na zasadach określonych w ustawie Ordynacja podatkowa, gdyż postępowanie takie jako wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów szczególnych należy uznać za dowolne. Podsumowując powyższą argumentację Strona odwołująca stwierdziła, że brak decyzji Ministra w niniejszej sprawie stanowi powód do uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi właśnie na ewidentne naruszenie przepisu art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych.

Jednakże podstawowym argumentem przemawiającym za uchyleniem decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. (zarzut podniesiony w puncie 2 odwołania) jest w ocenie strony, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. zapadłe w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11., w którym Trybunał stwierdził, ze "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach, dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Strona podniosła, że z uwagi na fakt, iż decyzja organu celnego wydana została m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy ustawy o grach hazardowych (pomimo, że wprost się na to nie powołuje, to jednak lektura uzasadnienia decyzji nie pozostawia wątpliwości, że oparta jest ona m.in. na art. 14 ust. 1 ustawy ) to nie może być ona obecnie utrzymana w mocy. W ocenie strony, w świetle cytowanego wyżej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości ustawa ta, jako niezgodna z prawem unijnym (przynajmniej w zakresie, w którym wypowiadał się Trybunał) nie może być stosowana przez organy administracji publicznej kraju członkowskiego. Orzeczenie Trybunału zdaniem strony, stwierdza w sposób jednoznaczny, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt powinien być przez Polskę zgłoszony do Komisji Europejskiej na etapie uchwalania tej ustawy. Zdaniem strony brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej powoduje, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz ukształtowanym na jej podstawie orzecznictwem Trybunału, organy administracji publicznej nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych również stanowi " przepis techniczny", a zatem także w tym zakresie projekt ustawy - jak stwierdziła - powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, co nie nastąpiło. Zatem przepisy art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych jako nie poddane notyfikacji uznać należy za nieskuteczne i nie mogące stanowić podstawy rozstrzygnięć organów administracyjnych oraz sądów krajowych. Przy okazji poruszonej jak wyżej kwestii strona wskazała na szeroką linię orzeczniczą, w tym także na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r., sygn.. akt II KK 55/14.

Dyrektor Izby Celnej w K., rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji, przy czym w podstawie prawnej rozstrzygnięcia pominął art. 366 k.c.

W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000, zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy podzielił ustalenia organu pierwszej instancji w zakresie określenia osoby urządzającej gry, tj. ""A" " Sp. z o.o., i podkreślił, że Spółka ta jako dysponent lokalu, udostępniając jego powierzchnię Spółce ""B" " stworzyła warunki umożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. W przedmiotowym lokalu nie była prowadzona inna działalność gospodarcza. Organ dokonał językowej wykładni zwrotów "urządzić" i "urządzający", których ustawa o grach hazardowych nie definiuje.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gier szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji. Organ podkreślił, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania gotówką automatu, a na każdym z nich rozegrano gry kontrolne celem ustalenia przebiegu gry. Organ odwoławczy w pełni podzielił ustalenia poczynione podczas eksperymentu odnośnie charakteru gier. W ocenie organu rozegrane na przedmiotowych automatach gry spełniają wymogi zawarte w art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Ponadto organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawiono automaty do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym. Stwierdzono, iż gry na spornych automatach były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełniają przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych uznano zasadność nałożonej kary. Organ szeroko przywołał jego zdaniem mające zastosowanie w sprawie orzecznictwo sądów, jak również odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 w zakresie zgodności z Konstytucja RP przepisów ustawy o grach hazardowych tj. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 19 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ustawy zasadniczej.

Pismem z dnia 16 maja 2016r., strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji , polegające na przyjęciu, ze Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w niniejszej sprawie;

2. naruszenie art. 133 §1 Ordynacji podatkowej , w związku z art. 89 ust.1 pkt 2 oraz 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

3 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej jako podmiotu wynajmującego powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie gry na automatach poza kasynem gry;

4. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowane w dacie kontroli, tj. 20 marca 2015r., gier na przedmiotowych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tego przepisu poprzez zastosowanie go w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2.;

ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu:

5. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy wymierzenia kary normy zawartej w art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 89 ust.2 pkt 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesje na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., w związku z art. 89 ust.2 pkt 1 u.g.h. (dotyczącego urządzania gier hazardowych bez koncesji).

Uzasadniając wniesioną skargę strona skarżąca podniosła w pierwszej kolejności, że ""A" " Sp. z o.o. zajmuje się miedzy innymi wynajmem i podnajmowaniem powierzchni innym podmiotom, w tym także Spółce "B" . Wskazała przy tym, że organ celny usiłuje ukarać ""A" " Sp. z o.o. jako dysponenta urządzeń, podczas gdy w uzasadnieniu decyzji wyraźnie opisuje zakres działania Spółki jako wynajmującego

Ponadto podniosła, że zarzuty dotyczące wadliwości zaskarżonej decyzji odnoszą się do błędnego ustalenia stanu faktycznego oraz błędnej interpretacji stanu prawnego mającego znaczenie dla rozpoznania sprawy. Zauważył, że wnioski wyciągnięte przez organy obu instancji jakoby ""A" " Sp. z o.o., posiadająca tytuł prawny do kontrolowanego lokalu i wynajmująca część jego powierzchni Spółce z o.o. "B" , była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach są całkowicie dowolne i niczym nie uzasadnione. Zdaniem pełnomocnika strony przyjęcie, że ""A" " Sp. z o.o. z samego tytułu zawarcia umowy najmu powierzchni stała się urządzającym gry na automatach, jest rozumowaniem logicznie nieuzasadnionym. Rola Spółki ""A" " ograniczała się jedynie do wynajęcia powierzchni pod działalność realizowaną przez "B" Sp. z o.o. Jedynym podmiotem, który można uznać za urządzającego takie gry, jest w takim przypadku właściciel urządzeń. Na poparcie swojej argumentacji pełnomocnik skarżącej przywołał wyrok WSA w Kielcach z dnia 14 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 542/15.

Zdaniem skarżącej zasadne są zarzuty wymienione w punktach 1-3 skargi koncentrujące się na różnych aspektach naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę, iż ""A" " Sp. z o.o. jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Dodatkowy argument przemawiający zdaniem skarżącej za uchyleniem decyzji obu instancji odnosi się do stanu prawnego, którego interpretacja musi uwzględniać stanowisko zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Skarżąca podniosła, że z uwagi na fakt, że decyzje organów wydane zostały w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy ustawy o grach hazardowych i tym samym nie mogą być utrzymane w mocy.

Ww. orzeczenie Trybunału stwierdza, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt powinien być przez Polskę zgłoszony do Komisji Europejskiej na etapie uchwalania ustawy o grach hazardowych. Brak notyfikacji przez Polskę pierwotnego projektu ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej powoduje, że sądy krajowe oraz organy administracji publicznej nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy. Notyfikowany w późniejszym okresie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. obowiązywać będzie w znowelizowanej wersji od dnia 01 lipca 2016r., jednakże notyfikacji nie poddano przepisu art. 6 ust. 1, co powoduje, że prezentowana w skardze argumentacja jest nadal aktualna. Zdaniem Skarżącej również analiza orzeczenia Trybunału potwierdza, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. również stanowi "przepis techniczny", a zatem również w tym zakresie projekt ustawy powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, co nie nastąpiło, a zatem również i ten przepis nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć organów administracji i sądów. Skarżąca stwierdza również, że wskazana przez TSUE i potwierdzona w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego (które to orzecznictwo Skarżąca przywołała) wadliwość przepisów u.g.h. powoduje, że nie można zasadnie stawiać zarzutu naruszenia normy art. 89 i 90 ustawy polegającego na nieprzestrzeganiu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

Na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów i przedstawionej na ich poparcie argumentacji pełnomocnik skarżącej podniósł, ze gdyby przyjąć , iż wymierzenie kary nastąpiło z poszanowaniem prawa, to stwierdzić należy, że organ wymierzający karę administracyjną w niniejszej sprawie uczynił to z naruszeniem prawa materialnego, polegającego na przyjęciu niewłaściwej podstawy prawnej. Organy obu instancji uznały, ze w sprawie można nałożyć karę w wysokości 12.000,- zł za jeden automat, tj. za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy, ewentualne wymierzenie kary finansowej mogłoby nastąpić wyłącznie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., przewidującym podleganie karze za urządzanie gier bez koncesji lub zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał w całej rozciągłości prezentowane stanowisko w sprawie i jego argumentację.

W uzasadnieniu swego stanowiska organ dodatkowo odwołał się do uchwały NSA z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. W ocenie organu każdy kto urządza gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2) podlega karze wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, jednak nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm. dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy).

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem, a w szczególności czy strona skarżąca jest takim podmiotem. Oceny wymaga również kwestia czy podstawą prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy jednak stwierdzić, że organy nie wykazały, jednoznacznie, że skarżąca Spółka była urządzającą gry w rozumieniu omówionych powyżej przepisów. Należy przy tym podzielić pogląd organu, że w lokalu ""A" " w B. , w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca zlokalizowane były automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. W chwili kontroli w lokalu były włączone i gotowe do gry oraz użytkowane automaty.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym organy powinny poczynić ustalenia co do urządzającego gry na automatach poza kasynem gry właściciela urządzeń. Natomiast w niniejszej sprawie ustalenie, że strona skarżąca może być uznana za urządzającą gry nie zostało poprzedzone i poparte zebranym materiałem dowodowym pozwalającym na wyciągnięcie takiego wniosku.

Organ odwołał się do umowy najmu powierzchni lokalu z dnia 1 lipca 2014r. zawartej pomiędzy skarżącą jako wynajmującym a najemcą i jednocześnie właścicielem automatów tj. "B" Sp. z o.o.. Najemca w lokalu miał prowadzić działalność w zakresie użytkowania urządzeń rozrywkowych. Organy poza umową najmu nie zebrały żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec powyższego należało ustalić czy w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącej na zasadach opisanych w zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy Kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu. Należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie źródłem solidarnej odpowiedzialności wynajmującego i najemcy nie była umowa najmu co wprost wynika z jej treści.

Stanowisko organu pierwszej instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność skarżącej i właściciela automatów wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.), a organ odwoławczy nie wypowiedział się w tym zakresie przyjmując jednak stanowisko organu pierwszej instancji za prawidłowe. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na skarżącą i "B" Sp. z o.o. Zaskarżona decyzja nie zawiera przekonującego uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy stanowiska w kwestii odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem skarżącej Spółki. Organ powołał się na łączącą stronę skarżącą umowę najmu części powierzchni lokalu oraz wynikający z niej obowiązek płacenia czynszu najmu, a także na fakt, że w przedmiotowym lokalu nie była prowadzona inna działalność. W oparciu o te przesłanki organ uznał skarżącą za urządzającego grę na automacie powołując się na przesłankę uzyskiwania korzyści materialnych z tego procederu. Sam fakt powoływania się na uzyskiwanie czynszu z tytułu najmu powierzchni lokalu w ocenie Sądu nie jest wystarczający do stwierdzenia wyczerpania przesłanek z art. 89 ust. 1 u.g.h. w opisanym powyżej stanie faktycznym.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu., w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

Podkreślić należy również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest uchwałą podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

A zatem co najmniej przedwczesny jest wniosek organów, że skarżąca Spółka pełniła rolę urządzającego gry na automatach znajdujących się w wynajmowanym przez nią lokalu.

Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.