Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 425/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89 ust.1 pkt.2, art 14 ust.1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art.151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska,, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 lipca 2017 r. sprawy ze skargi R. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia 17.02.2017 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia 02.08.2016 r., znak: [...], która wymierzono R. S. karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na automacie do gry A. o nr [...] poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia.

W dniu 06.05.2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili w lokalu, tj. Sklep Spożywczo - Przemysłowy w G. przy ulicy I., w którym R. S. (dalej "Strona", "Skarżący") prowadził działalność gospodarczą, czynności kontrolne związane z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

W toku kontroli ujawniono jeden automat do gier A. nr [...]. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że ww. automat jest automatem do gier losowych według definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W związku z powyższym kontrolujący dokonali pierwszych czynności procesowych, zatrzymując przedmiotowy automat.

Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równolegle prowadzonego postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu postanowieniem

z dnia 05.04.2016 r. w stosunku do Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ I instancji postanowieniem z dnia 25.04.2016 r. włączył do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy ze sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. [...], obejmujący: protokół przeszukania z dnia 06.05.2015 r., umowę dzierżawy powierzchni z dnia 01.09.2014 r., protokół oględzin rzeczy z dnia 06.05.2015 r., protokół oględzin rzeczy z dnia 06.05.2015 r. wraz z odtworzeniem gier w trybie rzeczywistym, opinię biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w P. dot. badania automatu A. nr [...].

Decyzją z dnia 02.08.2016 r., nr [...], organ I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na zabezpieczonym w toku kontroli automacie.

W ocenie organu I instancji, Strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) – dalej w skrócie "u.g.h." i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...]. Organ wskazał, że Strona zawarła w dniu 01.02.2014 r. umowę dzierżawy części powierzchni użytkowej w swoim lokalu z T. Sp. z o.o. w celu zainstalowania urządzeń do gier. Prawnym dysponentem automatu była ww. Spółka. Zgodnie z § 2 pkt 1 umowy dzierżawy miesięczny czynsz dzierżawny wynosił 40 % przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń od sumy przychodów w danym miesiącu. Podstawą ustalania wysokości czynszu będzie protokół wyjęcia gotówki sporządzony raz w miesiącu przez przedstawiciela ww. Spółki dokumentujący uzyskane przychody. Organ I instancji podkreślił nadto, że na dzień kontroli (06.05.2015 r.) Sklep Spożywczo – Przemysłowy w G. przy ulicy I., w którym działalność gospodarczą prowadziła Strona, nie posiadał statusu kasyna oraz, że w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze zatrzymali również klucze do resetowania automatu. Te okoliczności, zdaniem organu I instancji, świadczyły, że Strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki, o których mowa w u.g.h.

Od ww. decyzji organu I instancji Strona wniosła do Dyrektora Izby Celnej w S. odwołanie, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

W treści odwołania Strona zamieściła również wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Ł. oraz do czasu ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów u.g.h.

Organ odwoławczy postanowieniem z dnia 27.09.2016r. odmówił zawieszenia.

Organ odwoławczy wyżej opisaną decyzją z dnia 17.02.2017 r. nie zgodził się z argumentacją strony i utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W treści uzasadnienia wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Przywołał także treść art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Organ odwoławczy podejmując rozstrzygnięcie w sprawie dokonał analizy zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego, w tym m.in. dokumentów zgromadzonych w toku przeprowadzonej kontroli oraz postępowania karnego skarbowego.

Organ odwoławczy dokonał również analizy przesłanek art. 2 u.g.h. i pod ich kątem ocenił gry na zabezpieczonym automacie. W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony materiał dowodowy w sprawie w postaci: opinii biegłego sądowego oraz eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych potwierdził jednoznacznie, że gry rozgrywane na przedmiotowym automacie rozgrywają się o wygrane pieniężne jak również o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze oraz możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze), zatem gry urządzane były w celach komercyjnych, a wyniki gier mają charakter losowy.

Odwołując się do treści art. 89 ust. 1 u.g.h., organ odwoławczy podkreślił, iż zgodnie z karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Wysokość kary w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynosi [...] od każdego automatu.

Organ odwoławczy dokonał analizy pojęcia "urządzający gry" wobec braku ustawowej definicji. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S., z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje te grę hazardowa bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, że w dniu kontroli w Sklepie Przemysłowo-Spożywczym zlokalizowanym w G. przy ul. I., znajdował się włączony do eksploatacji automat do gier o nazwie A., wstawiony na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 01.09.2014 r. Z treści umowy wynika, że firma T. Sp. z o.o. wydzierżawiła od właściciela ww. sklepu, tj. R. S., część lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca miał prowadzić działalność gospodarczą. W zamian za wydzierżawienie powierzchni w lokalu Strona — prawny dysponent lokalu miał otrzymywać czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 40% od sumy przychodów w danym miesiącu. Podstawą ustalenia wysokości czynszu miał być protokół wyjęcia gotówki sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy dokumentujący uzyskane przychody, przez które należy rozumieć kwotę wyjętej gotówki.

Zdaniem organu, Strona wypełniła swoim zachowaniem znamiona pojęcia "urządzania gier" na automatach, a to już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu w formie dzierżawy części lokalu pod instalację i eksploatację urządzeń do gier. Pobierał za to korzyści materialne w postaci czynszu dzierżawnego w wysokości 40 % od sumy przychodów w danym miesiącu. Organ nadto wskazał, że jakkolwiek w umowie dzierżawy powierzchni lokalu, w którym ustawiony był przedmiotowy automat, Strona nie miała określonych jakichś szczególnych obowiązków podlegających realizowaniu w procesie gry, to jednak jak wynika z jej treści, Strona przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako pewien % od przychodu generowanego przez automat. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako osoba jedynie udostępniająca lokal, otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale był zainteresowany, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również on osiągał wyższe przychody. W takiej sytuacji nie był on tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej grę, ale jej animatorem będącym istotnie zainteresowanym jej wynikami. Jakkolwiek z umowy tej wynika bowiem jedynie, że zobowiązał się on do wydzierżawienia powierzchni pod stojące automaty, zaś działalność gospodarczą w tym zakresie miał prowadzić właściciel automatów, to fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność nie zaś dla podmiotów, z których jeden jest urządzającym grę, a drugi tylko podwykonawcą nie będącym takim podmiotem (urządzającym grę). Czynsz uzyskiwany z umowy dzierżawy jest bowiem ścisłe związany z samą grą. Można sobie wyobrazić, że w przypadku braku eksploatacji automatu wydzierżawiający nie odniesie żadnego zysku. Jest on zatem - tak jak przedsiębiorca zainteresowany tym, aby gra przynosiła jak największy dochód. Rodzaj określonego czynszu motywuje go do tego. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gry staje się on również osobą urządzającą grę. Nie jest on tym samym już tylko podmiotem udostępniającym pomieszczenie do zainstalowania automatu, ale wyczerpuje znamiona pojęcia osoby urządzającej grę. Jak wskazał organ odwoławczy, powyższe potwierdza linia orzecznicza prezentowana przez: WSA w Rzeszowie z dnia 21.10.2016 r.,sygn. akt II SA/Rz 357/16, WSA w Poznaniu z dnia 06.10.2016 r. sygn. akt I SA/Po 108/16, z dnia 06.10.2016 r. sygn. akt I SA/Po 218/16, z dnia 27.10.2016 r. sygn. akt I SA/Po 415/16, WSA w Łodzi z dnia 27.09.2016 r. sygn. akt III SA/Łd 974/15, z dnia 11.10.2016 r. sygn. akt III SA/Łd 702/15, WSA w Krakowie z dnia 19.10.2016 r. sygn. akt III SA/Kr 364/16, WSA w Warszawie z dnia 28.10.2016 r. sygn. akt VIII SA/Wa 255/16, WSA w Białymstoku z dnia 05.07.2016 r. sygn. akt I SA/Bk 887/15, z dnia-23,05.2016 r. sygn. akt I SA/Bk 1083/15.

Tak więc zdaniem Organu odwoławczego należy uznać, że zezwolenie przez Stronę na zainstalowanie automatu w jej lokalu miało bezpośredni wpływ zarówno na pozyskanie większej liczby klientów lokalu, ale tym samym większej liczby graczy, a Strona jako dysponent lokalu miała bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym miała bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom. Swoim zachowaniem Strona zarówno udostępniła lokal do zamontowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwiła dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, uzyskując czynsz dzierżawny zależny od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia wynoszący 40% od sumy przychodów - wyczerpując tym samym definicję pojęcia "urządzania". Wskazać również należy, że choć z zawartej umowy dzierżawy powierzchni nie wynikają wprost inne obowiązki Strony, to jednak, aby rzeczywista eksploatacja urządzenia Spółki mogła mieć miejsce, Strona musiała: zapewnić dostęp graczom do urządzenia (grający, aby "dostać się" do automatu, musieli skorzystać z innej, niewynajętej powierzchni, będącej w wyłącznej dyspozycji Strony), dostarczyć energię elektryczną celem zasilenia urządzenia, a także utrzymywać w czystości automat i wynajętą powierzchnię. Ponadto, Strona pełniła nadzór nad automatem oraz pośredniczyła w jego właściwej eksploatacji. Jak wynika bowiem z protokołu przesłuchania świadka z dnia 13 maja 2016 r., M. S., żona Strony, która pomagała mężowi w prowadzeniu sklepu zeznała, że z serwisantem kontaktowała się w każdej potrzebie obsługi automatu, głównie w przypadku braku wypłaty lub awarii, w sklepie serwisant automatu pozostawiał klucz serwisowy (wynika to również z załącznika do protokołu przeszukania z 06.05.2015 r.), w sprawie wypłaty wygranych serwisant przyjeżdżał do sklepu co najmniej raz lub kilka razy w miesiącu, tym samym zdarzało się, że w przypadku niewystarczającej kwoty na wypłatę wygranej, M. S. osobiście kasowała punkty kluczem serwisowym aby odblokować automat. Tym samym, Strona nie ograniczała się tylko i wyłącznie do wydzierżawienia części lokalu, w której prowadziła działalność gospodarczą, lecz sprawowała pośrednio nadzór nad automatem oraz pośredniczyła przy przekazywaniu informacji dotyczących działania automatu.

Nadto, organ odwoławczy podniósł, że interpretacja takiej umowy dzierżawy powierzchni winna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma zawarta w art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej należy przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie. Umowa zawarta przez Stronę (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) z inną spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony "umową dzierżawy powierzchni". Poszczególne elementy tej umowy zdają się wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, Wydzierżawiający (R. S.) uzyskał roszczenie o zapłatę czynszu. Istotne jest również, że wysokość świadczenia Spółki określonego jako czynsz została jednak określona w specyficzny sposób, tj. jako 40% od przychodu generowanego przez automat w danym miesiącu.

Analizując zatem powyższe postanowienia umowy, w świetle art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego, uznać należy, że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały obie strony umowy, tj. lokalu użytkowego, będącego własnością pana R. S. oraz automatu będącego w dyspozycji Spółki z o.o. T. Wspólne podjęcie takiej działalności umożliwiło dopiero uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art. 89 ust. 2 pkt u.g.h. Analizując zapisy przedmiotowej umowy trzeba mieć na uwadze dodatkowo i to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy automat był niewątpliwie eksploatowany w celach komercyjnych (odpłatność uiszczania przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier (w rzeczywistości zysk — skoro chodziło o różnice między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych) miałyby być w istocie dzielone między stronami umowy, w proporcji 40% dla Wydzierżawiającego, czyli pana R. S. i 60% dla dzierżawcy - Spółki z o.o. T. Uzależnienie natomiast czynszu dzierżawnego od zysków z urządzania gier w lokalu, do którego tytuł prawny posiadała Strona, pozwala na przyjęcie istnienia po jego stronie interesu faktycznego i finansowego, w tym by zyski uzyskiwane z tych gier były jak największe.

Zdaniem organu odwoławczego, ustalony w niniejszej sprawie na podstawie zgromadzonych materiałów dowodowych stan faktyczny sprawy wskazuje, że rola Strony w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w jego lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępniania części powierzchni w ww. lokalu w ramach typowej umowy cywilnoprawnej, lecz wykraczając poza zawartą umowę polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym jej zaangażowaniu w nielegalny proceder urządzania gier na automatach, noszącym znamiona nielegalnego według aktualnie obowiązujących przepisów.

Ponadto, jak dalej wskazał organ odwoławczy, nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że pan R. S. nigdy nie legitymował się stosownym zezwoleniem na prowadzenie na terenie województwa [...] działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal, w którym znajdował się ww. automat, nie posiadał statusu kasyna gry jak też ośrodka czy punktu gier. Na marginesie wskazać należy, że Strona wstawiając do swojego lokalu urządzenie do gier, nie upewniła się co do charakteru gier na nim urządzanych, przyjmując w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

W toku tych kontroli stwierdzono urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, co powinno wzbudzić wątpliwości podmiotu, czy działalność prowadzona przez dzierżawcę powierzchni jest zgodna z prawem. Pomimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej, Strona wspólnie ze Spółką z o.o. T., w oparciu o umowę dzierżawy powierzchni eksploatowała automat A. [...], posiadając udział w zyskach z tego urządzenia. Tym samym należy uznać, że jest niewątpliwie osobą, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Mając zatem na uwadze całokształt zgromadzonych w niniejszej sprawie dowodów oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ odwoławczy stwierdził, że Strona urządzała gry na automacie w lokalu nieposiadającym statusu kasyna gry, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

Tym samym, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S., okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w związku z czym słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...].

Odnosząc się do zarzutu odwołania co do braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h., które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar, organ odwoławczy powołując uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. wydaną w sprawie o sygn. I GPS 1/16, stwierdził te zarzuty za niezasadne.

Skarżący od decyzji organu odwoławczego złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto o zasądzenie od organu odwoławczego kosztów postępowania sądowego, tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Skarżący zarzucił organowi odwoławczego naruszenie:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany / art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 UGH, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. I pkt 2 UGH;

III. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (dalej UGH) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

3. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

Ewentualnie, w przypadku nie podzielania przez Sąd zarzutu IV., podnoszę:

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 1 listopada 2009r., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do Skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności Skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

Nadto, zaskarżonej decyzji zarzucono:

5. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W dniu 11 lipca 2017 r. do tut. Sądu wpłynęło pismo Skarżącego z dnia 06.07.2017 r. w przedmiocie wykładni pojęcia "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry wraz z odpisem wyroku NSA z dnia 07.06.2017 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 5336/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skargi nie uwzględniono, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego jak i przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzuty skargi Sąd uznał za niezasadne.

Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2).

Stosownie zaś do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z dnia 2016 r., poz. 718 ze zm.) – dalej w skrócie "p.p.s.a.", uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje przepis art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji co do jej zgodności z prawem wykazała, że decyzja ta nie narusza prawa w stopniu wymagającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Istota sporu sprowadza się do ustalenia, czy organ prawidłowo wymierzył Skarżącemu karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej w skrócie "u.g.h.".

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16.

Z uchwały tej wynika, po pierwsze - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po wtóre - że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że: "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego NSA wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Wskazany obowiązujący porządek prawny nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela, co oznacza, że zarzuty skargi w tym zakresie są bezpodstawne.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wskazać należy, że w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi zaś art. 2 ust. 4 u.g.h., "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z kolei zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Zdaniem Sądu, zabezpieczony w sprawie automat spełnił przesłanki z ww. przepisów, co oznacza, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry, gry bowiem urządzane na tym automacie umożliwiają wygrane rzeczowe i pieniężne, a zatem mają charakter losowy, co zostało ustalone w sposób niepodważony na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności opinii biegłego sądowego oraz eksperymentu przeprowadzonego w dniu kontroli przez funkcjonariusza celnego.

Natomiast, odnosząc się do zarzutu skargi co do naruszenia art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. przez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., zdaniem Sądu i ten zarzut jest niezasadny.

Kontroli Sądu w rozpoznawanej sprawie podlegała decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia 17.02.2017 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia 02.08.2016 r., którą wymierzono Skarżącemu karę pieniężnej w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Kwestionowana decyzja została wydana na podstawie art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 612 ze zm. ) - dalej w skrócie "u.g.h.", które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe przepisom ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) - dalej "O.p.", stosownie do regulacji przewidzianych w art. 8 i 91 u.g.h. Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego w zakresie wskazanych przepisów materialnych z zachowaniem reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187 i art. 191 O.p. oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 O.p. oraz art. 124 O.p.

Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa właściwej dla merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy, co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób ustalić jej rzeczywisty stan i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Jak wynika z ustaleń organu, na Skarżącego została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie A. [...] poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji.

Zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (ust. 1 pkt 2), zaś wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...] od każdego automatu (ust. 2 pkt 2).

W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, w wyniku kontroli administracyjnej lokalu, tj. Sklepu Spożywczo-Przemysłowego w G. przy ulicy I., do którego władania Skarżący posiada tytuł prawny (własność - okoliczność niesporna), funkcjonariusze organu celnego ujawnili i zatrzymali włączone do eksploatacji urządzenie A. [...], w stosunku do którego przeprowadzono eksperyment ustalając, że na automacie tym istnieje możliwość przeprowadzenia gry/gier o charakterze losowym w rozumieniu przepisów u.g.h., co potwierdza znajdujący się w aktach sprawy protokół oględzin rzeczy z dnia 06.05.2015 r. – odtworzenie możliwości gry na automatach.

Ustalenia te dodatkowo potwierdziła opinia biegłego sądowego z dnia 04.08.2015 r., z której wynika, że zbadane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, wyposażonym w urządzenie wypłacające (wyrzutnik monet tzw. hopper), i prowadzenie na nim gier umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej, a także wygranej rzeczowej pozwalającej na kontynowanie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Gry prowadzone na tym automacie mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Nadto, opinia ta potwierdziła komercyjny charakter gier na badanym automacie wskazując, że w celu rozpoczęcia gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów lub monet do akceptora monet.

Organ również ustalił na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 01.09.2014 r., zawartej pomiędzy Skarżącym, a T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, że strona skarżąca była "urządzającym gry na automacie" w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., a według organu świadczy o tym treść postanowień tej umowy dzierżawy zawartych w § 2, stanowiący, że z tytułu wydzierżawienia powierzchni lokalu Skarżący jako Wydzierżawiający lokal miał od ww. Spółki jako Dzierżawcy otrzymywać miesięcznie czynsz dzierżawny w wysokości 40 % przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń. Organ przy tym niespornie ustalił, że Skarżący nie dysponował stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal stanowiący przedmiot dzierżawy nie posiadał statusu ośrodka gier.

Nie jest sporne, że dysponentem automatu ujawnionego i zatrzymanego w toku kontroli administracyjnej w lokalu Skarżącego, wynajmowanym przez T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., była ta Spółka.

Powyższe okoliczności stanowiły dla Dyrektora Izby Celnej w S. podstawę do utrzymania w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, którą nałożono na Skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że Skarżący był "urządzającym gry" na ujawnionym w czasie kontroli i zbadanym automacie.

W ocenie Sądu, nie jest uzasadniony jest zarzut skargi przez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego "urządzającym gry".

Zdaniem Sądu, już sama treść postanowień ww. umowy dzierżawy powierzchni świadczy, że to Skarżący (będąc właścicielem lokalu wydzierżawionego na rzecz Spółki T., będącej dysponentem prawnym zatrzymanego automatu, zainstalowanego celu urządzania gier) był podmiotem urządzającym gry na ujawnionym i zatrzymanym automacie wspólnie ze Spółką T.

Zgodzić się należało z organem, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że w dniu kontroli w Sklepie Przemysłowo-Spożywczym zlokalizowanym w G. przy ul. I., znajdował się włączony do eksploatacji automat do gier o nazwie A., wstawiony na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 01.09.2014 r. Z treści bowiem umowy wynika, że Spółka T. wydzierżawiła od właściciela ww. sklepu, tj. od Skarżącego część lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca miał prowadzić działalność gospodarczą. W zamian za wydzierżawienie powierzchni w lokalu Skarżący mając tytuł własności do lokalu (okoliczność niesporna) miał otrzymywać czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosiła 40% od sumy przychodów w danym miesiącu, zaś podstawą ustalenia wysokości czynszu był protokół wyjęcia gotówki sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy dokumentujący uzyskane przychody, przez które należy rozumieć kwotę wyjętej gotówki.

Tym samym słusznie organ uznał, że Skarżący wypełnił swoim zachowaniem ustawowe znamiona pojęcia "urządzania gier" na automatach przez samo udostępnienie części powierzchni w swoim lokalu w drodze dzierżawy pod instalację i eksploatację urządzeń do gier. Pobierał z tego tytułu korzyści materialne w postaci czynszu dzierżawnego w wysokości 40 % od sumy przychodów w danym miesiącu. Organ nadto słusznie wskazał, że jakkolwiek w umowie dzierżawy powierzchni lokalu, w którym ustawiony był przedmiotowy automat, Skarżący nie miał określonych jakichś szczególnych obowiązków podlegających realizowaniu w procesie gry, to jednak jak wynika z jej treści, Skarżący przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako pewien % od przychodu generowanego przez automat. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako osoba jedynie udostępniająca lokal, otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale nadto był zainteresowany, by przychody z tego tytułu były jak najwyższe, gdyż wówczas również on osiągał wyższe przychody. W takiej sytuacji nie był on tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej grę, ale jej animatorem będącym istotnie zainteresowanym jej wynikami. Jakkolwiek z umowy tej wynika jedynie, że zobowiązał się on do wydzierżawienia powierzchni pod stojące automaty, zaś działalność gospodarczą w tym zakresie miał prowadzić właściciel automatów (Spółka T.), to fakt podziału przychodu pomiędzy stronami umowy dzierżawy, jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, nie zaś dla podmiotów, z których jeden jest urządzającym grę, a drugi tylko podwykonawcą nie będącym takim podmiotem (urządzającym grę). Czynsz uzyskiwany z umowy dzierżawy jest bowiem ściśle związany z urządzaniem samej gry. W przypadku bowiem braku eksploatacji automatu, wydzierżawiający nie odniesie żadnego zysku. Jest on zatem, tak jak przedsiębiorca, zainteresowany by gra przynosiła jak największy dochód. Sposób ustalenia wysokości czynszu stanowi motywację do podejmowania inicjatywy w zakresie eksploatacji automatu zmierzającej do zwiększenia przychodu. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gry, staje się on również osobą urządzającą grę. Nie jest on tym samym już tylko podmiotem udostępniającym pomieszczenie do zainstalowania automatu, ale nadto wyczerpuje ustawowe znamiona pojęcia "urządzającego gry hazardowe". Dlatego zgodzić się należało z organem, że ustalony w niniejszej sprawie na podstawie zgromadzonych materiałów dowodowych stan faktyczny sprawy wskazuje, że rola Skarżącego w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w jego lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępniania części powierzchni w ww. lokalu w ramach typowej umowy cywilnoprawnej, lecz wykraczając poza zawartą umowę polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym jej zaangażowaniu w nielegalny proceder urządzania gier na automatach, noszącym znamiona nielegalnego według aktualnie obowiązujących przepisów.

Ponadto, trafnie również organ podniósł, że nie bez znaczenia pozostaje niesporna okoliczność, że Skarżący nigdy nie legitymował się stosownym zezwoleniem na prowadzenie na terenie województwa [...] działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal, w którym znajdował się ww. automat, nie posiadał statusu kasyna gry jak też ośrodka czy punktu gier. Skarżący tym samym, wstawiając do swojego lokalu urządzenie do gier, nie upewniając się co do charakteru gier na nim urządzanych, przyjęła w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

W toku tych kontroli stwierdzono urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Mimo, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej, Skarżący wspólnie ze Spółką T., w oparciu o umowę dzierżawy powierzchni, eksploatował automat A. [...], czerpiąc zyski z eksploatacji tego urządzenia. Tym samym zgodzić się należało z organem, że Skarżący - jako udostępniający część lokalu za odpłatnością w formie czynszu uzależnionego od wysokości uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na przedmiotowym automacie - był niewątpliwie osobą, która współorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wobec tego uprawnione było przyjęcie, że działania Skarżącego uzasadniały zastosowanie wobec niego kary administracyjnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ w swojej argumentacji powołuje się również na protokół przesłuchania żony Skarżącego, którego brak jest w aktach administracyjnych sprawy, jednakże Sąd uznał, że to uchybienie procesowe nie miało jednak wpływu na wynik sprawy w świetle innych dowodów zgromadzonych w sprawie, które były wystarczające dla merytorycznego rozpoznania sprawy, przy czym co istotne, Skarżący tej okoliczności nie kwestionował.

Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot faktycznie realizujący (wykonujący) te zachowania (działania, czynności). Nie wystarczą tutaj ustalenia co do zamiaru "urządzania gier". Chodzi o czynności faktyczne w zakresie "urządzania gier".

W rozpoznawanej sprawie, organ odwoławczy obszernie przedstawił przekonującą argumentację, znajdującą oparcie w wystarczającym materiale dowodowym jak i przepisach prawa. Z niespornych ustaleń organu wynika, że Skarżący uzyskiwał wraz ze Spółką T. dochód z tytułu dzierżawy części lokalu na rzecz tejże Spółki, co jednoznacznie świadczy, że oba te podmioty były urządzającymi gry, Skarżący bowiem udostępnił lokal, zaś Spółka automat do gry, i w konsekwencji tych wspólnych działań czerpali wspólnie zysk. Dlatego też powołane przez Skarżącego w piśmie procesowym z dnia 06.07.2017 r. orzeczenia sądów administracyjnych, w tym załączony wyrok NSA z dnia 07.06.2017 r. II GSK 5336/16, wydane w innych stanach faktycznych, nie mogły mieć analogicznego zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ustawy - Ordynacji podatkowej, które tutaj mają zastosowanie, stosownie do art. 8 i 91 u.g.h., organy rozpoznające sprawę dochowały obowiązkom przeprowadzenia postępowania podatkowego, zgodnie z obowiązującymi zasadami wyrażonymi m.in. w art. 121,122, 187 § 1 oraz 191 O.p., przeprowadziły bowiem postępowanie w sposób budzący zaufanie do organów, podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły cały materiał dowodowy oraz oceniły, czy dana okoliczność została udowodniona. Dowody ocenione zostały bezstronnie, w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, a ich analiza i ocena została dokonana w całokształcie i wzajemnym powiązaniu, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co znalazło odzwierciedlenie w wydanej decyzji, a zwłaszcza w jej uzasadnieniu faktycznym i prawnym, stosownie do art. 210 § 1 pkt 6 i 4 O.p.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje, że organ dochował wskazanym wyżej zasadom w trakcie prowadzonego postępowania, jak i przy rozstrzyganiu sprawy, a w szczególności dysponował wystarczającymi dowodami dla jednoznacznego uznania, że Skarżący "urządzał gry" na zatrzymanym automacie.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r., nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) przez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Przepis art. 180 § 1 O.p. stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, a więc dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie budzi zaś wątpliwości, że ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuściła możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma zatem przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie przeprowadzenie eksperymentu (patrz protokół oględzin rzeczy z 06.05.2015 r. – odtworzenie możliwości gry na automacie) było w pełni uzasadnione, albowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a przez który należy rozumieć również sytuację mająca miejsce rozpoznawanej sprawie, tj. ujawnienie automatu do gier, w sytuacji gdy organizujący grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, tym bardziej, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25.11. 2015 r., II GSK 183/14).

Wymierzenie kary podmiotowi prowadzącemu gry na automatach poza kasynem gry, niewątpliwie wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne uprawnione są jaki i zobowiązane samodzielnie ustalić, czy wystąpiły ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r., II GSK 1788/15).

Trafnie także organ wskazał w odpowiedzi na skargę na wyrok z dnia 14 czerwca 2013 r., II GSK 1583/11, w którym Naczelny Sądu Administracyjny stwierdził, cyt.: "uzasadnieniem dokonania eksperymentu gry na automacie do gier jest wykonywanie przez uprawnionych funkcjonariuszy celnych kontroli, w ramach której omawiana czynność zostaje przeprowadzona, czyli sam charakter tej kontroli, jej zakres przedmiotowy, usprawiedliwiają – poza sprawdzeniem posiadanej dokumentacji, dokonania oględzin automatu do gier, etc. — podjęcie eksperymentu przeprowadzenia gry. Bez ustalenia faktycznego przebiegu gry na konkretnym automacie do gier nie byłoby możliwe zweryfikowanie przez organ stopnia przestrzegania przez kontrolowany podmiot urządzający gry zgodności jego działań z przepisami ustawy o grach hazardowych oraz warunkami posiadanego zezwolenia. Immanentną częścią takiej oceny organu są ustalenia faktyczne dotyczące zbadania stanu urządzenia (automatu) do gier oraz ustalenia przebiegu gry - dokonywane za pomocą dostępu środków dowodowych. Kwestionowana przez Skarżącego czynność kontrolna w postaci wykonania eksperymentu, doświadczenia, odtworzenia możliwości gry, temu właśnie służy, a uprawnienie do jej przeprowadzenia zostało wprowadzone normą ustawową, o czym mowa wyżej. Brak zatem jakichkolwiek podstaw prawnych do podważania legalności omawianej czynności.".

Wobec tego nie było podstaw do uwzględnienia i tego zarzutu skargi kwestionującego rzetelność przeprowadzonej kontroli oraz zasadność zatrzymania automatu. Poza tym, z akt rozpoznawanej sprawy nie wynika, by Skarżący w toku postępowania w ogóle podjął jakąkolwiek próbę podważenia ustaleń kontroli, w tym wyników eksperymentu na zatrzymanym urządzeniu. Samo wskazanie naruszenia przepisów postępowania jest niewystarczające dla obalenia tezy dowodowej przyjętej przez organ. Tym samym zarzuty co do naruszenia art. 180 § 1 O.p. zw. z art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy Służbie Celnej uznać należało za bezpodstawne.

W tym stanie sprawy Sąd uznał, że nie było podstaw do stwierdzenia, iż zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, czy też przepisy prawa materialnego, co uprawniało na podstawie art. 151 p.p.s.a. do oddalenia skargi jako niezasadnej.

Wszystkie przywołane wyżej orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.