Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1936/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone wyroki i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 6, 7, 75, 77 par. 1, 80, 107 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz (spr.) Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 28 grudnia 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 1435/17 w sprawie ze skargi Samodzielnego Szpitala Miejskiego im. [...] w B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku; 2. zasądza od Samodzielnego Szpitala Miejskiego im. [...] w B. na rzecz Zarządu Województwa P. 7570 (siedem tysięcy pięćset siedemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 1435/17 po rozpoznaniu skargi Samodzielnego Szpitala Miejskiego im. [...] w B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dotacji w pkt 1. uchylił zaskarżoną decyzję, w pkt 2. zasądził od Zarządu Województwa P. na rzecz Samodzielnego Szpitala Miejskiego im. [...] w B. kwotę 18 757 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. Nr [...] Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013 określił kwoty zobowiązania w wysokości: 5.810,17 zł i 428.180,62 zł przypadające do zwrotu od skarżącego, wypłaconą w związku z realizacją projektu "Stworzenie infrastruktury oraz wdrożenie oprogramowania w Samodzielnym Szpitalu Miejskim im. [...] w B. umożliwiających uruchomienie e-usług medycznych oraz integrację z regionalnym systemem e-Zdrowie" na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu z dnia [...] czerwca 2013 r. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia zwrotu.

IZ wykazała, że Zamawiający zobligowany był do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze . zm., dalej: p.z.p.), ma do niego zastosowanie. W ramach postępowania o zamówienie publiczne przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i instalację infrastruktury sieciowo-serwerowej oraz wdrożenie oprogramowania na potrzeby projektu e-Zdrowie w Samodzielnym Szpitalu Miejskim im. [...] w B. stwierdzono, że zamawiający dopuścił się następujących nieprawidłowości.

1) nie zachował spójnych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie terminu wykonania zamówienia i zaniechał wprowadzenia zmiany ogłoszenia o zamówieniu prowadzącej do zachowana tożsamych zapisów w SIWZ, czym naruszył art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 p.z.p.,

2) zaniechał zmiany ogłoszenia w zakresie nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu, do czego był zobligowany na podstawie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p.,

3) wymagał przedłożenia certyfikatu ISO wystawionego dla firmy serwisującej a nie wykonawcy bez dopuszczenia złożenia dokumentu równoważnego oraz oświadczenia producenta, które nie było dokumentem dopuszczonym w świetle przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, czym naruszył art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 p.z.p. oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).,

4) dopuścił do faktycznej zmiany istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę osób wskazanych do jego realizacji w ofercie, a przy tym nie przewidział możliwości dokonania zmian umowy w tym zakresie, czym naruszył art. 139 ust. 1 i 2 oraz art. 144 p.z.p.,

5) zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu opis przedmiotu zamówienia, który był niewystarczający i dyskryminujący innych wykonawców niż dotychczasowy wykonawca, czym naruszył art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.

Organ uznał, iż stwierdzone naruszenia winny skutkować korektą finansową na poziomie 25% wydatków kwalifikowalnych rozliczonych i zrefundowanych w ramach wniosku o płatność nr [...], zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16, 21 i 26 Taryfikatora korekt finansowych.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. Nr [...] Zarząd Województwa P. w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy utrzymał w mocy sporne rozstrzygnięcie własne.

W pierwszym przypadku IZ ustaliła, że Zamawiający dwukrotnie dokonał modyfikacji SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Zmiana SIWZ dotyczyła m.in. warunku udziału w postępowaniu tj. kwalifikacji Kierownika Projektu. Beneficjent ograniczył wymagania dotyczące potwierdzenia posiadanych kwalifikacji (w pierwotnej wersji SIWZ: certyfikat "[...]" lub [...].[...] lub Project Management Professional (PMP) lub wyższy; po zmianie SIWZ: certyfikat Project Management Professional lub wyższy). Zmiany ogłoszenia o zamówieniu nie zawierały modyfikacji tego zapisu. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.3 pkt 1c nadal pozostał pierwotny zapis. Wobec powyższego nastąpiła rozbieżność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tego samego warunku.

Według IZ zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu zobligowany był do dokonania tożsamej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, czego nie dokonał, zatem nie można wykluczyć, iż potencjalnie doszło do ograniczenia konkurencji, zatem niewykluczone jest, iż więcej podmiotów mogących wykonać zamówienie złożyłoby oferty, których wartość cenowa mogłaby być niższa. Zaniechanie Zamawiającego w zakresie zmiany wymagań dotyczących kierownika projektu w sposób istotny mogło mieć realne znaczenie dla kręgu wykonawców, IZ ustaliło wysokość korekty na poziomie 25% (Tabela Nr 1 pozycja 16 Taryfikatora korekt) stwierdzając brak podstaw do obniżenia wysokości wskaźnika korekty do 10% lub 5%.

W drugim przypadku skutkującym korektą finansową na poziomie 25 procent IZ ustaliła, że zamawiający wymagał, aby potencjalny wykonawca dysponował odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W wyniku porównania Wykazu osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia dołączonego przez wybranego wykonawcę Konsorcjum firm: [...] i [...] do złożonej oferty i Analizy przedwdrożeniowej ustalono, że z 36 osób wchodzących w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie tylko jedna została wskazana również w "Wykazie osób" dołączonym do oferty. Żadna inna osoba wymieniona w Wykazie osób nie została ujęta w zespołach wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Według IZ osoby wskazane przez wykonawcę w ofercie, nie wykonywały faktycznie jakiejkolwiek czynności w projekcie. Osoby i funkcje określone w SIWZ były zbędne do wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zweryfikował faktycznego udziału osób wskazanych w ofercie w kontekście wymogów zamieszczonych w SIWZ, dopuszczając do realizacji przedmiotu zamówienia inne osoby niezależnie od posiadanych przez nie kwalifikacji.

Doszło tym samym do istotnej zmiany elementu zamówienia w stosunku do treści oferty, zmiany tej dokonano bez zachowania formy pisemnej, a ponadto nie przewidziano możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, naruszając tym samym art. 139 ust. 1 i 2 oraz art. 144 p.z.p. W konsekwencji IZ nałożył za powyższe naruszenie 25% korekty kosztów kwalifikowalnych zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 26 Taryfikatora korekt.

Sąd I instancji rozpoznając skargę złożoną przez Samodzielny Szpital Miejski im. [...] w B. uznał, że nałożenie na Skarżącego korekty finansowej na poziomie 25 proc. w obu tych przypadkach nie było zasadne.

Sąd I instancji uznał, że w świetle złożonych zeznań m.in. przez świadka M. J. N. w dniu [...] marca 2017 r. oraz świadka T. S. a także oświadczeń pracowników złożonych do akt sprawy, organ nie miał racji, że w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie weszły osoby nie wymienione w ofercie. Tego aspektu sprawy organ nie wyjaśnił należycie, zasadnym czyniąc zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.), art. 6 k.p.a. i art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. czyli przepisów obligujących organ do poszukiwania w każdej sprawie prawdy obiektywnej.

Świadek wyraźnie wskazał, że w przedmiotowym przetargu brały udział wymienione w ofercie osoby natomiast przy tego typu inwestycjach oprócz wskazanych osób niezbędne jest zaplecze personelu które pomaga przy realizacji projektu, a sama umowa tego nie zabraniała.

W ocenie Sądu I instancji wiarygodne było zeznanie świadka, że specyfika wykonania tak złożonego projektu wymaga nakładu odpowiedniej ilość osób i pracy. Zapewnienie tego jest możliwe przez cały zespół wdrożeniowy, osobami koordynującymi i decyzyjnymi były osoby wskazane w ofercie. Pojawiające się inne osoby jedynie uczestniczyły w całości inwestycji za poleceniem osób wymienionych w ofercie - powyższe potwierdziła dalsza część zeznań. Świadek wskazywał, że osoby z zaplecza developerskiego nie zostały wskazane ponieważ ich rola i działania były koordynowane przeze niego i kierownika projektu i nie miały bezpośredniego kontaktu - fizycznego kontaktu. Testować można zdalnie, a testy się odbyły.

Sąd I instancji zauważył, że szereg osób wchodzących w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie, złożyło do akt sprawy oświadczenia w których potwierdziły swój udział w realizacji projektu i wskazały osoby, które z nimi w tym zakresie współpracowały.

Sąd podzielił ponadto ocenę Skarżącego, że zgodnie z §2 ust. 4 pkt 1 umowy z dnia [...] czerwca 2014 r. wykonawca zobowiązał się do zapewnienia i wykonania przedmiotu umowy przy pomocy pracowników i podwykonawców posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie do prawidłowego wykonania umowy, a więc wynika z powyższego, iż uczestnictwo pracowników, niewymienionych w ofercie wykonawcy było dopuszczalne.

Zamawiający żądał dysponowania określonymi osobami (posiadającymi odpowiednie kompetencje) i w zakresie tych osób nie doszło do zmiany personalnej. Każda z osób potwierdziła, że albo realizowała projekt albo była zaangażowana w zakresie doradczym. Dodatkowo przy realizacji projektu brały udział osoby nie wymienione w ofercie. Tak było w tym postępowaniu - oprócz osób wymienionych w SIWZ i wskazanych w ofercie, projekt realizowały osoby nie wymienione z konkretnej funkcji.

W ocenie Sądu powyższe działanie nie stanowiło naruszenia prawa. Nawet jeżeli przyjąć, że do zmiany umowy doszło to zgodnie z art. 144 p.z.p. zakazuje się jedynie jej istotnych zmian. Jeśli zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter nieistotny, to przepisy p.z.p. nie stanowią żadnej przeszkody dla jej wprowadzenia.

IZ przyjęła błędnie, że zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku i dopuścił do realizacji osoby, które pierwotnie nie miały w nim uczestniczyć, to IZ powinna powyższe wątpliwości wyjaśnić prowadząc rzetelne postępowanie dowodowe w sprawie.

Sąd podzielił ocenę skarżącego, że normą jest, że wykonawca korzysta z różnych grup ludzi, nie tylko tych bezpośrednio odpowiedzialnych tj. kadry kierowniczej i specjalistycznej. Sąd wskazał, że w stanie sprawy zmiany nie nosiły charakteru istotnego. Osoby wskazane do realizacji projektu, zrealizowały go, przy pomocy osób dodatkowych, czego przepisy nie zakazywały. Co potwierdzają dowody przedstawione przez Skarżącego, których organ ani nie obalił innymi dowodami, ani nie odniósł się do nich w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Zdaniem Sądu, organ nie odniósł się do świadczących na rzecz skarżącej oświadczeń pracowników, jedynie stwierdzając kategorycznie, że nie wykonali oni świadczenia, ale swoich stwierdzeń nie poparli żadnymi dowodami. Tymczasem ciężar dowodu w postępowaniu administracyjnym spoczywa na tym, kto z określonego faktu wyprowadza skutki prawne. W związku z powyższym Sąd uznał, że w powyższym zakresie działanie IZ stanowiło naruszenie art. 6 k.p.a., art 7 k.p.a. i 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. i w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p., a także art. 107 k.p.a.

Sąd odnosząc się do zmiany ogłoszenia przez Skarżącego w zakresie nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu skutkiem czego było naliczenie wydatków niekwalifikowanych w wysokości 25% wskazał, że powyższa korekta była przedwczesna, gdyż sporne jest jej nałożenie w maksymalnej wysokości. Kwestia tego czy zarzucane niedociągnięcia przez Instytucje Zarządzającą na podstawie ustaleń IA stanowią czy nie stanowią realnego lub potencjalnego ograniczenia konkurencyjności na rynku bądź nierównego traktowania mając na uwadze specyfikę przetargu jest kwestią wtórną, w sytuacji gdy organ nie uzasadnił w powyższym zakresie nałożenia kary w maksymalnej wysokości, tj. nie dokonał właściwego miarkowania. Potrzeba miarkowania wysokości korekty finansowej jest zaś niezbędna i jest wyraźnie sygnalizowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. Rzeczą organu było przeanalizowanie wagi uznanych nieprawidłowości w kontekście przyjętych w Taryfikatorze stawek. Stąd przyjęcie w sprawie stawek maksymalnych przy braku jakichkolwiek rozważań co do wagi poszczególnych uchybień stanowi naruszenie przywołanych wyżej regulacji. Tym samym Sąd przyjął, iż doszło do naruszenia art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące (...) (Dz. Urz. UE z 2006 r. L 210, s. 25), do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

Z uwagi na stwierdzone uchybienia procesowe Sąd nie dokonywał dalszej oceny prawidłowości wydanego przez organ rozstrzygnięcia oraz za przedwczesne uznał odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

Co do pozostałych nałożonych przez organ korekt finansowych w zaskarżonej decyzji tj. w wysokości niższej niż 25 proc., po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdził, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu. Decyzja znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym, a nałożenie każdej z ww. korek zostało uzasadnione i poparte prawidłowo stwierdzonym stanem faktycznym.

Mając więc na względzie istotne wady, którymi obarczone było postępowanie dowodowe przeprowadzone przez organy, w zakresie nałożenia korekt w wysokości 25 proc., Sąd uznał, że bez ich usunięcia i bez przeprowadzenia postępowania dowodowego w sposób zupełny, nie jest możliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy. W tym stanie rzeczy ustosunkowywanie się przez Sąd do pozostałych argumentów skargi, mających charakter merytoryczny byłoby na obecnym etapie postępowania przedwczesne.

Sąd I instancji wskazał, że w toku ponownego postępowania organ winien wziąć pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do postępowania dowodowego wyrażone w niniejszym wyroku w zakresie miarkowania nałożonych korekt finansowych i zebrania zupełnego materiału dowodowego z odniesieniem się do dowodów świadczących na korzyść Skarżącego oraz z przełożeniem powyższego na pełne i prawidłowe uzasadnienie decyzji.

Zarząd Województwa P. wniósł skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, a następnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz oddalenie skargi bądź o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 133 § 1, w zw. z art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. oraz w związku z art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a.- poprzez poczynienie w wyroku ustaleń faktycznych niezgodnych z aktami sprawy, w efekcie czego Sąd niezasadnie uznał, iż Instytucja Zarządzająca przeprowadziła postępowanie z naruszeniem art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. i nieprawidłowo zastosował art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a., tj. uchylił decyzję stwierdzając naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, podczas gdy prawidłowo Sąd pierwszej instancji powinien uznać, iż organ administracyjny w sposób wyczerpujący zebrał materiał dowodowy i dokonał jego prawidłowej oceny, zgodnie z w/w przepisami postępowania oraz przedstawił w sposób kompletny i zrozumiały motywy swojego rozstrzygnięcia oraz zastosować art. 151 p.p.s.a., tj. oddalić skargę;

2) art. 141 § 4, w zw. z art. 153 p.p.s.a., poprzez:

a) sporządzenie uzasadnienia z naruszeniem przedmiotowego przepisu polegającym na całkowitym braku uzasadnienia w zakresie orzeczenia o kosztach postępowania, co w danym przypadku było niezbędne z uwagi na to, iż wysokość kosztów jest wyższa niż wynikająca z norm prawem przepisanych;

b) udzielenie wskazań co do dalszego postępowania w taki sposób, iż są one w ocenie organu niezrozumiałe;

c) sporządzenie uzasadnienia w zakresie oceny prawnej dotyczącej wykładni art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w sposób całkowicie niezrozumiały w efekcie czego nie można prześledzić sposobu rozumowania Sądu, co jest niezbędne w celu wzięcia przedmiotowej oceny prawnej pod uwagę w toku ponownego postępowania prowadzonego przez organ administracyjny;

d) wyjaśnienia zasadniczych motywów rozstrzygnięcia, a w szczególności zarzutów naruszenia przez organ administracyjny przepisów postępowania, w sposób na tyle niezrozumiały, iż nie sposób zweryfikować prawidłowości procesu myślowego Sądu pierwszej instancji, w efekcie czego wyrok nie poddaje się kontroli;

3) art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. poprzez uchylenie decyzji w całości, w tym również w zakresie dotyczącym korekty w kwocie 5 810,17 zł (punkt I decyzji z [...].05.2017 r., która została utrzymana w mocy decyzją z [...].08.2017 r.), w sytuacji gdy z uzasadnienia wyroku jednoznacznie wynika, iż Sąd pierwszej instancji nie kwestionuje zasadności nałożenia przedmiotowej korekty;

4) art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 6 , 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. poprzez niezasadne stwierdzenie, iż organ administracyjny naruszył przedmiotowe przepisy postępowania w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy i w efekcie nieprawidłowe zastosowanie art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a., w sytuacji gdy Sąd pierwszej instancji prawidłowo powinien uznać, iż organ administracyjny nie naruszył przedmiotowych przepisów postępowania;

5) art. 151 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na niezastosowaniu, w sytuacji gdy działając prawidłowo Sąd pierwszej instancji powinien zastosować przedmiotowy przepis i oddalić skargę;

6) art. 200, 205 § 1 oraz § 2 p.p.s.a. poprzez zasądzenie na rzecz Szpitala zwrotu kosztów postępowania sądowego w kwocie wyższej niż kwota kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw;

7) art. 206 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie, w sytuacji gdy z punktu 8 uzasadnienia wyroku jednoznacznie wynika, iż Sąd stwierdza brak podstaw do kwestionowania stanowiska organu administracyjnego w zakresie korekt w wysokości niższej niż 25%, zatem skarga została uwzględniona w ok. 60%. Prawidłowo stosując przedmiotowy przepis - zwłaszcza biorąc pod uwagę znaczną wysokość kosztów postępowania - Sąd pierwszej instancji powinien częściowo odstąpić od obciążenia organu administracyjnego kosztami postępowania;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) naruszenie art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym uznaniu, iż "kwestia tego czy zarzucane niedociągnięcia przez Instytucję Zarządzającą na podstawie ustaleń IA stanowią czy nie realnego lub potencjalnego ograniczenia konkurencyjności na rynku bądź nierównego traktowania" jest kwestią wtórną, w sytuacji gdy organ nie uzasadnił w powyższym zakresie nałożenia kary w maksymalnej wysokości, podczas gdy dokonując prawidłowej wykładni w/w przepisów Sąd powinien uznać, iż w pierwszej kolejności Instytucja Zarządzająca powinna zbadać czy doszło do nieprawidłowości indywidualnej lub systemowej (np. poprzez naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych, w tym w zakresie dotyczącym ograniczenia konkurencji), a dopiero w drugiej kolejności wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze;

2) naruszenie 144 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym uznaniu, iż w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Skarżący nie dopuścił do istotnych zmian umowy w rozumieniu przedmiotowego przepisu prawa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawa została rozpoznana w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm.).

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć większość zarzutów okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia prawa materialnego zawartego w punkcie II.1) petitum skargi kasacyjnej należy dojść do wniosku o jego niezasadności. Otóż zarzut ten został skonstruowany na przyjęciu stanowiska Sądu I instancji, które w istocie rzeczy zostało "wyrwane z kontekstu". Otóż autor skargi kasacyjnej wskazał na fragment uzasadnienia zawarty na stronie 20 w punkcie 6 uzasadnienia orzeczenia Sądu I instancji, zgodnie z którym "Kwestia tego czy zarzucane niedociągnięcia przez Instytucję Zarządzającą na podstawie ustaleń IA stanowią czy nie stanowią realnego lub potencjalnego ograniczenia konkurencyjności na rynku bądź nierównego traktowania mając na uwadze specyfikę przetargu jest kwestią wtórną, w sytuacji gdy organ nie uzasadnił w powyższym zakresie nałożenia kary w maksymalnej wysokości, tj. nie dokonał właściwego miarkowania". W takim ujęciu wywód w skardze kasacyjnej jest zasadny. Jednakże dochodzimy do zupełnie odmiennego wniosku, w sytuacji, gdy zapoznamy się z całością wywodu Sądu I instancji ujętego w punkcie 6 uzasadnienia. Otóż Sąd wskazał, że: "Organ zarzucił Skarżącemu, co jest nie sporne, zmianę ogłoszenia w zakresie nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu, do czego był zobligowany na podstawie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., a czego skutkiem było naliczenie wydatków niekwalifikowanych w wysokości 25%. Powyższa korekta była w ocenie Sądu przedwczesna, gdyż sporne jest jej nałożenie w maksymalnej wysokości.

Kwestia tego czy zarzucane niedociągnięcia przez Instytucje Zarządzającą na podstawie ustaleń IA stanowią czy nie stanowią realnego lub potencjalnego ograniczenia konkurencyjności na rynku bądź nierównego traktowania mając na uwadze specyfikę przetargu jest kwestią wtórną, w sytuacji gdy organ nie uzasadnił w powyższym zakresie nałożenia kary w maksymalnej wysokości, tj. nie dokonał właściwego miarkowania.

Potrzeba miarkowania wysokości korekty finansowej jest zaś niezbędna i jest wyraźnie sygnalizowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (w sprawie C-406/14, orzeczenie dostępne na stronie internetowej: curia.europa.eu) Trybunał jednoznacznie wskazał, iż kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, a mianowicie: charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, wagi nieprawidłowości, straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Przytoczenie tego fragmentu w całości diametralnie zmienia znaczenie wypowiedzi Sądu I instancji. Sąd ten bowiem potwierdził, że w zakresie zagadnienia dotyczącego nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu mamy do czynienia ze sporem co do wysokości korekty, a nie ze sporem co do istnienia nieprawidłowości. Istnienie nieprawidłowości jest w tym zakresie niekwestionowane. W konsekwencji zasadnie Sąd ten odwołał się do wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14.

Zauważyć należy, że w skardze kasacyjnej zarzucono wadliwą wykładnię art. 98 ust. 2 w związku z art 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Jednakże w uzasadnieniu skargi kasacyjnej w żadnej mierze nie wyjaśniono na czym owa wadliwa wykładania tych przepisów miała polegać. W konsekwencji Naczelny Sad Administracyjny, w tym zakresie, nie miał podstaw do weryfikacji zaskarżonego orzeczenia.

Również niezasadny okazał się zarzut ujęty w punkcie I. 1) petitum skargi kasacyjnej. Naczelny Sad Administracyjny podziela rozważania Sądu I instancji zawarte na stronach 16 – 19 uzasadnienia (w punkcie 5) zaskarżonego wyroku. W tym fragmencie uzasadnienia Sąd I instancji w sposób logiczny i konsekwentny wykazał nieprawidłowości w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez organy administracyjne.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzono, że wyjaśnienia złożone przez osoby wymienione w ofercie wykonawcy, jako uczestniczące w realizacji zamówienia nie są wiarygodne, z uwagi na to, iż zostały sporządzone według szablonu, zawierają ogólnikową treść, bez wskazania konkretnych czynności, jakie poszczególne osoby wykonywały. Z uzasadnienie decyzji I instancji wynika, że w tej sprawie wezwano do złożenia pisemnych wyjaśnień 11 osób. Wyjaśnienia dotyczyły wykonywania/niewykonywania czynności w ramach umowy zawartej z wykonawcą (s. 16 ). Powyższe potwierdza daleko idącą wadliwości przeprowadzenia postępowania dowodowego w tej sprawie. Otóż wyjaśnienia osoby trzeciej odebrane w inny sposób niż przy przeprowadzeniu dowodu ze świadka nie stanowią dowodu w postępowaniu administracyjnym. Owszem, na podstawie art. 50 § 1 k.p.a. organ może wezwać osobę do złożenia wyjaśnień, co jednak nie oznacza że wyjaśnienia te mają walor dowodu w spawie administracyjnej. Parafrazując stanowisko autora skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że postępowanie dowodowe w tej sprawie przeprowadzono w sposób zdecydowanie nieszablonowy, do tego stopnia, że naruszono art. 6, 7, 77 § 1, 80 oraz 75 § 1 k.p.a.

Zasadny jest zarzut zawarty w punkcie I. 2) lit. a) petitum skargi kasacyjnej, natomiast niezasadne okazały się zarzuty zawarte w punkcie I. 2) lit. b-d) petitum skargi kasacyjnej.

Na wstępie należy stwierdzić, że zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia owego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z tej normy prawnej. O naruszeniu tego przepisu można zatem mówić w przypadku gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera jednego z ww. elementów. Ponadto przyjmuje się, iż wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej jedynie wówczas, gdy to uzasadnienie nie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (vide: J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2011, uwaga 7 do art. 141). Natomiast mankamenty uzasadnienia wyroku polegające na niedostatecznym rozwinięciu poszczególnych jego elementów, w sytuacji gdy pomimo tego zaskarżony wyrok poddaje się kontroli instancyjnej, nie stanowią naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy (vide: wyrok NSA z dnia 5 lipca 2017 r., I OSK 2693/15, www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

W związku z powyższym, ze względu na to, że w uzasadnieniu brak jest uzasadnienia w zakresie orzeczenia o kosztach postępowania zarzut w tym zakresie okazał się zasadny.

Natomiast jest on niezasadny w odniesieniu do pozostałych mankamentów uzasadnienia wymienionych przez autora skargi kasacyjnej. Sąd w uzasadnieniu zawarł wskazania co do dalszego postępowania (s. 21 uzasadnienia). Wyraźnie wskazał na konieczność uwzględnienia oceny prawnej w zakresie miarkowania nałożonych korekt finansowych oraz zebrania w sposób prawidłowy materiału dowodowego podkreślając przy tym konieczność zachowania zasady obiektywizmu.

Ocena prawna dotycząca wykładni art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady Nr 1083/2006 przeprowadzona na s. 20 uzasadnienia, odwołująca się do orzeczenia TSUE w sprawie C-406/14 jest logiczna i przejrzysta. Sąd wprost stwierdził, że przyjęcie w niniejszej sprawie stawek maksymalnych przy braku jakichkolwiek rozważań co do wagi poszczególnych uchybień stanowi naruszenie przywołanych wyżej regulacji.

Wreszcie stwierdzenie w skardze kasacyjnej, że wyjaśnienie zasadniczych motywów rozstrzygnięcia, a w szczególności zarzutów naruszenia przez organ administracyjny przepisów postępowania, dokonano w sposób na tyle niezrozumiały, iż nie sposób zweryfikować prawidłowości procesu myślowego Sądu pierwszej instancji, w efekcie czego wyrok nie poddaje się kontroli, jest nieprawdziwe. Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie wytyczonym przez skargę kasacyjną uporał się z weryfikacją zaskarżonego wyroku, w szczególności z aspektem naruszeń organów administracyjnych w postępowaniu dowodowym oraz z aspektem braku zastosowania miarkowania korekty finansowej. Inną natomiast kwestią jest to, że uzasadniając ten zarzut autor skargi kasacyjnej opiera się na "wyrwanym z kontekstu" sformułowaniu Sądu I instancji (s. 20 uzasadnienia), o czym była już mowa w niniejszym uzasadnieniu.

W dalszej kolejności zgodzić należy się z zarzutem zawartym w punkcie I.3) petitum skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jeżeli zatem przedmiotem zaskarżonej decyzji są dwa odrębne rozstrzygnięcia, co miało miejsce w tej sprawie, a sąd pierwszej instancji uznał zasadność skargi w części co do jednego rozstrzygnięcia, to powinien on zaskarżoną decyzję wyeliminować z obrotu w zakwestionowanej części, a nie w całości. W tej sprawie doszło natomiast do sytuacji, w której wyeliminowano z obrotu prawnego decyzję w części, w której została ona uznana za zgodną z prawem.

Niezasadny jest natomiast zarzut zawarty w punkcie I.4) petitum skargi kasacyjnej. Uzasadnienie w kwestii niezasadności tych zarzutów jest tożsame z uzasadnieniem dotyczącym zarzutów zawartych w punkcie I.1) petitum skargi kasacyjnej.

Również niezasadny jest zarzut zawarty w punkcie 1. 5) petitum skargi kasacyjnej a dotyczący naruszenia art. 151 p.p.s.a. Przepis ten ma charakter wynikowy, który stanowi, że w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części. Przepis ten stanowi jedynie prawną podstawę orzeczenia odpowiednio uchylającego decyzję lub oddalającego skargę. Ze względu na to, że Sąd I instancji dopatrzył się naruszenia przepisów stanowiących podstawę do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, co Naczelny Sąd Administracyjny zaakceptował, zarzut ten okazał się niezasadny.

Przedwczesne jest rozpatrywanie zarzutu zawartego w punkcie I. 6) petitum skargi kasacyjnej. Owa przedwczesność wiąże się z uwzględnieniem zarzutu zawartego w puncie I. 2) lit. a ) petitum skargi kasacyjnej. Skoro bowiem Sąd I instancji zaniechał w ogóle uzasadnienia w zakresie kosztów postępowania, nie sposób rozważać o zasądzeniu tych kosztów w wysokości wyższej niż kwota kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw.

Z tego samego powodu przedwczesne jest rozpatrywanie zarzutu zawartego w punkcie I. 7) petitum skargi kasacyjnej dotyczącego art. 206 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu.

Również przedwczesny jest zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. Co prawda w skardze kasacyjnej zarzucono wykładnię tego przepisu, jednakże powiązano ją ze stanem faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie. W istocie rzeczy zakwestionowano zatem zastosowanie tego przepisu. Ze względu jednak na to, że Sąd I instancji zakwestionował w części ustalenia stanu faktycznego organów administracyjnych przedwczesne jest rozważanie o zastosowaniu art. 144 ust. 1 w tej sprawie.

Ponownie rozpoznający niniejszą sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zobowiązany jest uwzględnić uwagi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uwzględnił skargę kasacyjną i uchylił zaskarżony wyrok oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

O kosztach postępowania kasacyjnego obejmujących wpis od skargi kasacyjnej oraz wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).