Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 836/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 i art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant St. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi ,,A’’ Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w B. –(dalej: stronie, skarżącej) karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Hot Spot Platin o nr [...] i Casino Games o nr [...] poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał w szczególności przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2017, poz. 201 - dalej zwana "O.p.") oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 - dalej zwana "u.g.h.").

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w lokalu "B" w S., przy ul. [...] , będącym w dyspozycji "C" Sp. z o.o., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono włączone do sieci i gotowe do gry automaty o nazwie: Hot Spot Platin o nr [...] i Casino Games o nr [...]. Z ustaleń dokonanych w trakcie kontroli wynikało, że właścicielem kontrolowanych automatów była firma "A" Sp. z o.o. Fakt ten potwierdzało także oznaczenie na automacie (naklejka z nadrukiem).

Oględziny każdego urządzenia pokazały, że jest ono wyposażone m.in. w panel z przyciskami funkcyjnymi i wrzutnik monet. Przeprowadzona przez kontrolujących funkcjonariuszy gra kontrolna na tym urządzeniu zainicjowana została kwotą:

- w automacie Hot Spot Platin o nr [...]– 10 zł (jeden banknot), za którą grający uzyskał 100 pkt kredytowych. Gra została uruchomiona poprzez przycisk "Start". Wprawione w ruch zostały 3 widoczne na monitorze bębny z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Kolumny zatrzymały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Z gry uzyskano wygraną w postaci punktów uwidocznionych na ekranie monitora. Punkty te zwiększyły pulę punktów powalając na ich wykorzystanie w dalszej grze. Gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy bębny lub rozdając karty.

- w automacie Casino Games o nr [...] – 20 zł (jeden banknot) za którą grający uzyskał 200 pkt kredytowych. Gra została uruchomiona poprzez przycisk "Start". Wprawione w ruch zostało 5 widocznych na monitorze bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Kolumny zatrzymały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Z gry uzyskano wygraną w postaci punktów uwidocznionych na ekranie monitora. Punkty te zwiększyły pulę punktów powalając na ich wykorzystanie w dalszej grze. Gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy bębny lub rozdając karty.

W wyniku kontroli, a w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na tych urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gry rozgrywane są automatycznie, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych, a nadto zawierają element losowości.

Gry na tych automatach organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenie nie posiada poświadczenia rejestracji. Ustalenia kontroli opisano w protokołach z dnia [...] r.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął wobec "A" Sp. z o.o. w B. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli, decyzją z dnia [...] r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Od decyzji powyższej strona, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając rażące naruszenie:

1. art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego K.- [...] z dnia [...] roku (sygn. [...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego;

2. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), który mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznany zostały wprost za przepis techniczny, wobec czego, z uwagi na brak jego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

3. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

4. z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Uzasadniając swoje stanowisko, skarżący powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. zapadłe w sprawach o sygnaturach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Podniesiono przy tym, że z uwagi na fakt, iż decyzja organu I instancji została wydana m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych, których projekt we właściwym czasie nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, brak jest prawnych podstaw do obciążenia spółki karą pieniężną.

W uzasadnieniu odwołania, strona stwierdziła, że organ pierwszej instancji starannie wyselekcjonował do tej sprawy tylko dowody mu wygodne (np. protokół kontroli), a pominął jednocześnie wszystkie te dowody, które kategorycznie i autorytarnie (z racji prawomocności orzeczenia sądu) przeczą tezom forsowanym w toku postepowania.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. jako organ drugiej instancji, zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że według art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Dalej organ wskazał, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry, następnie zaś ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych czyli, czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicje z art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h.

Odnośnie osoby urządzającej grę poza kasynem gry stwierdził, że strona została uznana za podmiot urządzający gry. Wynika to z ustaleń kontrolnych zawartych w protokole z kontroli. Z oznaczeń zawartych na przedmiotowych automatach wynikało, że jego dysponentem jest właśnie strona, która faktu tego nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. Jednocześnie bezspornym w sprawie jest fakt nieposiadania przez stronę, określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna. Wiedzę taką posiadają bowiem organy celne z urzędu.

Przywołując regulację art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Stwierdził, że w ustalonym stanie faktycznym przepisy te znajdują zastosowanie do skarżącej Spółki.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) zauważył, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wbrew opinii strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dotyczące naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie organu odwoławczego, niezasadny był zarzut naruszenia art. 122 O.p. poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie postanowienia Sądu Rejonowego K.-[...]z dnia [...] roku (sygn. [...]), znanego organom celnym z urzędu. Jak podkreślono, orzeczenie to zostało wydane w sprawie o przestępstwo skarbowe, o znamionach określonych w art. 107 § 1 kks, Tymczasem, organy administracyjne są uprawnione i zobowiązane do czynienia własnych ustaleń w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. Inny jest bowiem cel postępowania administracyjnego i karnego (w sprawie karnej skarbowej). Rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu karnym skarbowym nie podważa zaś ustaleń faktycznych dokonanych przez kontrolujących, a w związku z tym, nie wpływa ono na wydanie decyzji kończącej postępowanie oraz nie determinuje rozstrzygnięcia sprawy.

W ocenie organu odwoławczego, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat do gier.

Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia sądów administracyjnych, które przywołano w uzasadnieniu decyzji organu drugiej instancji, to jest w szczególności wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. II GSK 183/14 odwołujący się do orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2010 r., sygn. P 9/08, z 7 lipca 2009 r., sygn. K 13/08, z 31 marca 2008 r., sygn. SK 75/06 oraz m.in. wyroki Trybunału Konstytucyjnego 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 i z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14. Z tego organ wywiódł, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu pierwszej instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym bardziej, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Podkreślił, że taki stan rzeczy potwierdza także uchwała NSA 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Organ wskazał, że przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowią o jego nadużyciu. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania.

Prawidłowość rozstrzygnięcia w tej sprawie potwierdza wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt: P 4/14), uznający zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją oraz uchwałą Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt: II GPS 1/16).

Na decyzję organu drugiej instancji Spółka, reprezentowana przez adwokata, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła rażące naruszenie:

1.art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas, gdy organ winien działać o zasadę legalizmu;

2. art. 216 O.p., polegające na nierozpoznaniu wniosku o umorzenie postępowania z dnia [...] r. i niewydanie orzeczenia w tej materii a to postanowienia odmawiającego zawieszenia postępowania i uniemożliwienie skorzystania przez stronę z instancji odwoławczej (zażalenia) co narusza zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu i realizacji ochrony interesów w postpowaniu z udziałem organów celnych, a także uniemożliwia stronie skarżącej złożenia ewentualnych dalszych wniosków dowodowych i skorzystania z zasady dwuinstancyjności postępowania;

3.art. 122 O.p., mające wpływ na treść wydanej decyzji, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, polegające na pominięciu znanego z urzędu organom celno-skarbowym, postanowienia Sądu Rejonowego K. – [...] z dnia [...]r. ([...]) zupełnie zignorowanego przez organ.

Ponadto z ostrożności procesowej, zaskarżonej decyzji dodatkowo strona skarżąca zarzuciła rażące naruszenie:

4.prawa Unii Europejskiej, jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm. -zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

5. art. 120 ustawy O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

6. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Wskazując na powyższe, skarżący wystąpił o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji oraz o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego

Dodatkowo, Spółka wniosła o:

- przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, wskazując iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania;

-zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych;

- a także o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest to, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust.1 punkt 2) u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu odpowiedzi podtrzymał argumentację zawartą w decyzji ostatecznej. Wskazał na legalność swojego działania, zgodność rozstrzygnięcia zarówno z Konstytucją RP, jak i z polskim ustawodawstwem, a także powołał orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Trybunału Konstytucyjnego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, potwierdzające jego racje. Wskazał ponadto, iż nie doszło do naruszenia art. art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie. Ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest bowiem uzależnione od uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów, ani opinii jednostki certyfikującej, a prawo do samodzielnego zbadania przez funkcjonariuszy celnych charakteru gier na automatach wynikało wprost z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zmianami) – zwanej dalej w skrócie: "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c P.p.s.a.). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem.

W prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ponad wszelką wątpliwość ustalono okoliczności uzasadniające wymierzenie kary pieniężnej. Trafne były wnioski organów, co do tego, że urządzenia znajdujące się w skontrolowanym lokalu, nie mającym statusu kasyna gry, były automatami do gry. Organizowane na nich gry miały zaś charakter losowy oraz były prowadzone w celach komercyjnych. Urządzającym gry była skarżąca Spółka, która tego faktu nie kwestionowała, artykułując legalność swojego przedsięwzięcia oraz brak uzasadnienia prawnego do nałożenia na niego kary.

Sąd nie zgadza się z argumentacją prawną Spółki i stoi na stanowisku, że działalność prowadzona przez skarżącą nie miała podstaw prawnych, a zatem słuszne było nałożenie na nią kary pieniężnej w wysokości 24.000,00 zł.

Na aprobatę nie zasługuje podniesiony w skardze zarzut "intertemporalny". Zdaniem skarżącego, organ odwoławczy wydając swoje orzeczenie zastosował niewłaściwe przepisy. Sąd nie podziela tego zarzutu. Decyzja organu I instancji pochodzi bowiem z dnia [...]r. Konstytutywne orzeczenie Naczelnika Urzędu Celnego sformułowano więc jeszcze przed zmianą przepisów ustawy o grach hazardowych – w poprzednim, a nie w obecnym stanie prawnym. W tym kontekście nie sposób stwierdzić, czemu ma służyć podniesiony w skardze zarzut rażącego naruszenia art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w związku z art. 7 Konstytucji RP. Czyżby skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika chciał, ubiegając "kalendarz" zmian w ustawie, ponosić odpowiedzialność administracyjną za czyn popełniony "pod rządami" wcześniejszych, łagodniejszych przepisów nie w oparciu o te unormowania, ale na podstawie późniejszych, wchodzących w życie po ujawnieniu niezgodnego z prawem działania przepisów surowszych, w których "stawka" kary wzrasta z dotychczasowych 12 000, 00 zł. od jednego automatu do 100 000,00 zł.?

W tej sytuacji, wobec podniesionego zarzutu, kwestią wymagającą zbadania jest pytanie o to, czy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wydając swoje rozstrzygnięcie już po dokonanych zmianach (jego decyzja pochodzi z [...] r., podczas, gdy modyfikacja ustawy o grach hazardowych miała miejsce z dniem 1 kwietnia 2017 r. – por. art. 12 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) zastosował właściwe przepisy. W tym przypadku ustalenie właściwego czasowo prawa jest proste. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu.

Jeżeli kwestia międzyczasowa nie została uregulowana, sięga się natomiast do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne – w przedmiotowej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych dwóch automatów, co miało miejsce w dniu [...]r. (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 - 79). Orzeczniczym potwierdzeniem prawidłowości przedstawionego rozumowania może zaś być chociażby wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12.

W przekonaniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, przedstawione argumenty jasno świadczą o bezzasadności pierwszego zarzutu podniesionego w skardze. Odnosząc się zaś do dalszych zastrzeżeń skarżącego wyartykułowanych w kolejnych punktach jego pisma inicjującego postępowanie sądowoadministracyjne przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym należy zważyć co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany we wspomnianej uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Powołaną wyżej uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem gry. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015 r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio.

W uzasadnieniu uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi.

Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Jak zaznaczył we wspomnianej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Trybunał dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry.

Jednocześnie, we wspomnianym wyroku TSUE zasygnalizowano, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W świetle przedstawionych argumentów, za chybione Sąd uznał zarzuty skargi dotyczące rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, a także zasady legalizmu działania władzy publicznej.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do Skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzenia.

Sąd nie podzielił także słuszności zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez niezastosowanie tych unormowań w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest minister właściwy do spraw finansów. Decyzja ministra w tym zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak z powyższego wynika, wspomniany minister wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na uzyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. otrzymują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.).

Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy administracyjne mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, co zarzut skargi czyni bezzasadnym.

Co do zarzutu nierozpoznania wniosku o umorzenie postępowania i – tym samym - naruszenia praw podatnika, należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie postępowanie zostało wszczęte z urzędu, tymczasem, w myśl art. 208 § 2 O.p., na wniosek strony może być umorzone wyłącznie takie postępowanie, które na jej żądanie zostało wszczęte. Już sam ten argument świadczy o nietrafności zarzutu podniesionego w skardze. Dodatkowo, zauważyć należy, że – wbrew twierdzeniom skarżącej - pominięcie milczeniem wniosku o umorzenie postępowania nie pozbawiło strony możliwości wniesienia zażalenia. Jak bowiem wiadomo, wspomniany środek prawny przysługuje wyłącznie wtedy, gdy ustawa tak stanowi (por. art. 236 § 1 O.p.). Nie ma zaś przepisu, z którego wynikałoby, że zażalenie można wnieść na odmowę umorzenia postępowania w sytuacji, gdy złożenie wniosku w tej sprawie nie jest możliwe, gdyż postępowanie wszczęto z urzędu.

Tym samym, wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, nie doszło do obrazy art. 216 związku z art. 123 § 1 i art. 200 § 1 O.p. Należy zauważyć, że organy obydwu instancji zastosowały się do dyspozycji art. 200 § 1 O.p. i prawidłowo wyznaczyły stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego (por. stosowne zawiadomienia wydane przez organy obu instancji).

Brak także podstaw do tego, aby podzielić zarzut rażącego naruszenia art. 122 O.p., mającego wpływ na treść wydanej decyzji - poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, polegające na pominięciu znanego Organowi I Instancji postanowienia Sądu Rejonowego K. [...] z dnia [...] r. ([...]) zupełnie zignorowanego przez organ. Dzieje się tak, ponieważ brak jest podstaw do przyjęcia, że postanowienie wydane w sprawie karnej skarbowej w jakikolwiek sposób determinuje rozstrzygnięcie mające zapaść w postępowaniu administracyjnym, czy podatkowym. Prawo administracyjne oraz prawo podatkowe służą innym celom niż prawo karne. We wszystkich tych dziedzinach prawa różne są przesłanki orzekania i dlatego postanowienia zapadłe w postępowaniu karnym nie wiążą organów administracyjnych, czy podatkowych.

Odnosząc się do wniosków skarżącej o przeprowadzenie przez Sąd dowodów z dokumentów załączonych do skargi – Sąd wyjaśnia, że to na organach prowadzących postępowanie, a nie na sądzie administracyjnym, ciąży obowiązek zgromadzenia i oceny całego materiału dowodowego. To do organów należy zebranie materiału dowodowego w stopniu wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 122 i 187 § 1 O.p.), a następnie jego ocena zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.). Sąd administracyjny, jako sąd I instancji, orzeka natomiast na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 P.p.s.a.). Przeprowadza postępowanie dowodowe tylko wyjątkowo i tylko z dowodu z dokumentu, stosownie do art. 106 § 3 P.p.s.a. Sąd może dopuścić przeprowadzenie dowodu z dokumentu, jeżeli w jego ocenie jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przed sądem administracyjnym możliwe jest więc jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe (ograniczone do możliwości przeprowadzenia dowodu z dokumentu, zarówno urzędowego, jak i prywatnego). Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu przez sąd będzie przy tym dopuszczalne jedynie, gdy postulowany dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu.

W ocenie Sądu zaoferowane przez skarżącą materiały kryteriów tych nie spełniają. Nie stanowią bowiem, w części, dowodu z dokumentów w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a. Cechy tej nie mają bowiem złożone opinie prawne (por. wyroki NSA: z 16 września 2015 r., sygn. FSK 1973/04, z 10 grudnia 2005 r. sygn. FSK 2671/04, z 24 września 2015 r. sygn. II OSK 1692/14), bądź glosy do wyroków. Z kolei, orzeczenia sądu bądź organów są wprawdzie dokumentami urzędowymi, jednak – jak już wskazano - art. 106 § 3 p.p.s.a. wyznacza ścisłe granice dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów. Z regulacji tej wynika, że może być dopuszczony jedynie dowód uzupełniający, ściśle ze sprawą powiązany. Cechy takiej nie ma zaoferowane postanowienie Sądu Najwyższego zapadłe w sprawie karnej skarbowej. Z kolei pismo Ministerstwa Finansów kierowane do Prokuratora Generalnego nie stanowi orzeczenia wydanego przez organ administracji.

Co do wniosku o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym odnośnie ustalenia "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. – zauważyć trzeba, że Sąd nie dostrzega takiej potrzeby. Z przepisów ustawy o grach hazardowych jasno wynika, że przepis ten nie jest technicznym, a w przekonaniu tym utwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Trybunału Konstytucyjnego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W rozpoznawanej sprawie, Sąd w całości podzielił stanowisko i argumentację tut. Sądu wyrażoną w nieprawomocnym wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., w sprawie o sygn. III SA/Gl 785/17 w odniesieniu do tożsamych zarzutów podniesionych odnośnie innej skarżącej Spółki.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd oddalił skargę, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a.