Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1105/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzje I i II instancji oraz postanowienie organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust.1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. P.Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 maja 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 292/19 w sprawie ze skargi F.P.Sp. z o.o. w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 4 grudnia 2018 r. nr GIF-P-L-0740/421-1/KR/17 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu z dnia 14 lipca 2017 r. nr WIPOP.85221.01.2017; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz F.P. Sp. z o.o. w B.kwotę 3297 (trzy tysiące dwieście dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

]Uzasadnienie

F. P. sp. z o. o. z siedzibą w B. zaskarżyła wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 maja 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 292/19 oddalający jej skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 4 grudnia 2018 r. nr GIF-P-L-0740/421-1/KR/17 w przedmiocie niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Zaskarżony wyrok został wydany w następującym stanie sprawy:

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu (dalej: WIF lub Organ I instancji) zawiadomiony został o podejrzeniu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.S. na B.W.(...)" położonej w miejscowości Z. w przy ul. B.(...), poprzez informowanie na drzwiach ww. apteki o poszukiwaniu osób do promocji apteki oraz poprzez "notoryczne nachodzenie sąsiednich aptek nagabując personel do grupowego przejścia do konkurencji". Następnie WIF otrzymał informację od Wielkopolskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, przez podmiot prowadzący aptekę wymienioną wyżej o reklamie na mobilnym banerze umiejscowionym za samochodem, zawierający napis: "A.S. ul. B. W. (...)". Apteka była prowadzona przez F. P. sp. z o. o. z siedzibą w B. (dalej: Skarżąca lub Spółka).

W toku postępowania Spółka wyjaśniła, że zarówno kolportaż ulotek jak i uruchomienie baneru mobilnego zlecone były jednorazowo przez nią i zrealizowane przez firmę B. J. J. z siedzibą w Z.. Ulotki wydane zostały w nakładzie 500 sztuk, a kolportowane były okresie od 19 do 30 grudnia 2016 r., natomiast baner przewożony był ulicami Z. w okresie od 19 do 21 grudnia 2016 r. Ponadto wskazano również, że na lokalu po jego remoncie, a przed złożeniem wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej umieszczone były ogłoszenia o poszukiwaniu osób do promocji, a także o poszukiwaniu osób do pracy w aptece. Ogłoszenie o promocji miało na celu znalezienie osoby z rynku lokalnego, która przygotuje stronę wizualną witryn apteki i zaaranżuje wygląd sali ekspedycyjnej, w tym funkcjonalne ustawienie regałów i stanowisk kasowych. Według strony apteka nie jest w żaden sposób przez Spółkę promowana.

Decyzją z dnia 14 lipca 2017 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu:

1. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej prowadzenia przez Skarżącą przepisów art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego tj. stosowanie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej;

2. nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 8 000 zł (osiem tysięcy złotych) za prowadzenie w okresie od 19-30 grudnia 2016 r. reklamy placówki ochrony zdrowia.

Od tej decyzji Spółka odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutyki.

Decyzją z dnia 4 grudnia 2018r. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm., dalej: u.p.f. lub prawo farmaceutyczne) oraz art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zmianami, dalej: kpa) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł co do istoty sprawy:

1.umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez Skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej polegającej na:

a) kolportażu wizytówek zawierających nazwę apteki, logo, informację o godzinach otwarcia, informację o lokalizacji apteki - w okresie od 19 do 30 grudnia 2016 r.;

b) wykorzystaniu banera mobilnego umiejscowionego za samochodem wyposażonym w system nagłaśniający, odtwarzający nagranie zawierające zachętę do wizyty w ww. aptece - w okresie od 19 do 21 grudnia 2016 r.:

- ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez Stronę ww. reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

2. nałożył na Spółką karę pieniężną w wysokości 8 000.00 zł za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A. S. na B. W. (...)" zlokalizowanej w miejscowości Z. przy ul. B.W.(...) polegającej na:

a) kolportażu wizytówek zawierających nazwę apteki, logo, informację o godzinach otwarcia, informację o lokalizacji apteki - w okresie od 19 do 30 grudnia 2016 r.;

b) wykorzystaniu banera mobilnego umiejscowionego za samochodem wyposażonym w system nagłaśniający, odtwarzający nagranie zawierające zachętę do wizyty w ww. aptece - w okresie od 19 do 21 grudnia 2016 r.

Organ odwoławczy podzielił ocenę Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu co do reklamowego charakteru podejmowanych przez Stronę działań. Zdaniem GIF o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez stronę decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie GIF przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o kolportażu wizytówek, wykorzystaniu banera mobilnego, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (ponosi koszty druku, koszty zlecenia wykonania ww. usługi agencji reklamowej), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. W ocenie Organu zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Podawanie informacji o lokalizacji i godzin pracy aptek nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7a § 1, 11, 80, 107 § 3 kpa Organ odwoławczy podkreślił, że nie można utożsamiać z wadliwą oceną materiału dowodowego faktu, że organ nie podzielił stanowiska strony w sprawie.

GIF uznał, że Skarżąca zaprzestała prowadzenia reklamy apteki jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, co uzasadniało umorzenie postępowania, niemniej jednak jedynie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Tymczasem organ I instancji w sentencji decyzji umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej prowadzenia przez Skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Dopiero z uzasadnienia decyzji wynika, że zamiarem WIF w Poznaniu było umorzenie postępowania jedynie w zakresie nakazania stronie zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy, bowiem z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy wydanie decyzji w powyższym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Przyjąć należy, że gdyby celem organu było umorzenie postępowania, którego istotą było ustalenie, czy strona narusza art. 94a u.p.f. to nie dopuszczalnym byłoby jednoczesne nałożenie kary w trybie art. 129b u.p.f. Organ uznał za uzasadnioną wysokość nałożonej kary.

Farmacja Podlaska sp. z o. o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie SA skargę na powyższą decyzję, podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zmianami, dalej: ppsa). Uzasadniając wyrok stwierdził, że w działaniu organów nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Przytoczył treść art 94a ust. 1 u.p.f. WSA uznał, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. WSA podzielił należy stanowisko Organu, że podawanie informacji o lokalizacji i godzin pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Jednak w przedmiotowej sprawie działanie polegające na wykorzystaniu mobilnego banera wyposażonego w system nagłaśniający i rozpowszechnianie treści dotyczących nazwy, lokalizacji i godzin pracy apteki, oraz kolportaż wizytówek z tymi samymi danymi, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, poprzez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług. Sąd I instancji zgodził się z Organem, że przeciętny konsument, napotykając informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki, nawet jeśli nie zawiera ona elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki.

Sąd i instancji za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f.. W przedmiotowej sprawie skarżąca zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, w związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe. Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu z obowiązku nałożenia kary, gdy nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary.

WSA uznał, że kara została nałożona przy uwzględnieniu wszystkich wymienionych w art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Za bezzasadne sąd uznał zarzuty dotyczące naruszenia przez organ art. 80 kpa w zw. z art. 7 kpa. oraz art. 7a § 1 kpa Sąd i instancji

nie podzielił również zarzutu skargi, że decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 8 ustawy - Prawo przedsiębiorców.

F. P. sp. z o. o. zaskarżyła omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na przyjęciu, że podawanie informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach - co doprowadziło do uznania, że wizytówki i banner umieszczony na przyczepie samochodu osobowego, zawierające informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowią naruszenie zakazu reklamy aptek i jej działalności - w sytuacji gdy art. 94a ust. 1 zdanie 2 Prawa farmaceutycznego wprost wyłącza spod zakazu reklamy informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki i nie wprowadza w tym zakresie żadnych warunków ani ograniczeń.

Podnosząc ten zarzut, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 4 grudnia 2018 r. nr GIF-P-L-0740/421-1/KR/17, oraz o zasądzenie zwrotu od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych. Zrzekła się rozprawy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną, nie wnosił o przeprowadzenie rozprawy

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym na podstawie art. 182 § 2 ppsa, gdy strona wnosząca skargę kasacyjną zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym.

Zgodnie z art. 183 § 1 zdanie pierwsze ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Żadna z przyczyn nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 ppsa w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 ppsa – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ppsa), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ppsa). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega zatem na ponownym rozpoznaniu sprawy merytorycznie w jej całokształcie, lecz uzasadnione jest odniesienie się jedynie do zarzutów.

W skardze kasacyjnej podniesiono tylko jeden zarzut dotyczący naruszenia art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego poprzez błędną wykładnię tego przepisu. Zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. Przystępując do rozważania tego zarzutu należy zauważyć, że przepis ten składa się z dwóch zdań. Pierwsze z nich stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. W drugim zdaniu stwierdza się, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Pierwsze zdanie zakazujące reklamy należy rozumieć szeroko. Gdyby poprzestawać na tym pierwszym tylko zdaniu, to można przyjąć, że kolportowanie ulotek zawierających nazwę apteki, godziny jej otwarcia ze względu na funkcję tej informacji i zamiar jej rozpowszechnienia w możliwie szerokim kręgu potencjalnych klientów może stanowić szeroko pojmowaną reklamę. Jednak dla wykładni (a w konsekwencji i dla zastosowania) art. 94a ust. 1 u.p.f. istotna jest treść zdania drugiego tego przepisu. Zdanie to wprowadza ustawowe wyłączenie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego z pojęcia reklamy w rozumieniu i dla zastosowania art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze u.p.f. Wyłączenie to należy rozumieć w ten sposób, że nie jest reklamą także taka informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki, która ma cechy reklamy pojmowanej jako każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i mogące być w taki sposób odbierane przez adresatów, o ile informacja ta w swojej warstwie treściowej nie wychodzi poza wskazanie lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego. Wyłączenie to ma szeroki zakres. Ustawodawca nie wprowadził żadnych szczegółowych wymogów co do tego, jaki sposób podawania dozwolonej w zakresie treści informacji (w zakresie formy, techniki rozpowszechniania, miejsca i czasu publikacji) będzie powodował wyłączenie informacji z zakresu pojęciowego reklamy. Zatem stosujący się do przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. ma prawo odczytywać ten przepis literalnie i uznać, że może bez narażania się na negatywne konsekwencje rozpowszechniać informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki (punktu aptecznego) w dowolny sposób i w dowolnym miejscu i czasie. W związku z tym nie jest zakazaną reklamą nie tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki zamieszczona na lokalu apteki, czy na budynku, w którym mieści się apteka, lecz również taka informacja w innych dostępnych miejscach przekazywana w formie pisemnej, czy też werbalnej, jak w przedmiotowej sprawie. Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrażał już analogiczny pogląd co do wykładni przepisu art. 94 ust. 1 prawa farmaceutycznego m. in w wyrokach: z 22 października 2021 r. sygn. akt II GSK 778/21, z 3 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 2269/21, z 11 stycznia 2022 r. sygn. II GSK 2478/21.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej wykładnię przepisu art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego oraz ustalony i niezakwestionowany stan faktyczny będący podstawą orzekania, należy stwierdzić, że usprawiedliwiony jest sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię dokonana w odniesieniu do ustalonego w sprawie niekwestionowanego stanu faktycznego, co uzasadnia uwzględnienie skargi kasacyjnej.

Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności, Naczelny Sąd Administracyjny – na podstawie art. 188 ppsa i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę oraz uchylił zaskarżoną decyzję. Zgodnie z art. 188 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w stopniu, w jakim – uwzględniając charakter postępowania przed NSA – nie zachodzą wskazania co do ponownego postępowania sądowoadministracyjnego przed sądem pierwszej instancji, a NSA może prawomocnie zweryfikować dokonaną przez ten sąd kontrolę legalności zaskarżonego aktu. Taki stan wyjaśnienia sprawy ma miejsce w tej sprawie, gdyż podstawą wydania decyzji w niekwestionowanym stanie faktycznym była wadliwa wykładnia art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 ppsa, uchylił zaskarżony wyrok i orzekł merytorycznie, uchylając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a zaskarżoną decyzję, oraz decyzję ją poprzedzającą.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 w związku z art. 205 § 2 ppsa i art. 200 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 3297 zł stanowi zwrot wpisu od skargi (320 zł), wpisu od skargi kasacyjnej (160 zł), opłaty kancelaryjnej za odpis orzeczenia Sądu pierwszej instancji z uzasadnieniem (100 zł), opłata skarbowa od złożenia dokumentu potwierdzającego udzielenie pełnomocnictw (17 zł) a także zwrot wynagrodzenia radcy prawnego – 1800 zł za pierwszą instancję i 900 zł za drugą instancję.