Uchwała Składu Siedmiu Sędziów NSA, sygn. akt OPS 6/00
NSA w Warszawie (przed reformą)
Data orzeczenia: 2000-06-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 627  Cudzoziemcy, repatrianci, nabycie nieruchomości przez cudzoziemca
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 5
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz. 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 10
journal: Dz.U. 1997 nr 114 poz. 739
law: Ustawa z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach.
article: art. 19 pkt 5
journal: Dz.U. 1995 nr 74 poz. 368
law: Ustawa z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym.
Teza: Odmówić wyjaśnienia przedstawionych wątpliwości prawnych.

TEZY

Odmówić wyjaśnienia przedstawionych wątpliwości prawnych.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny przy udziale Wiesława Czerwińskiego prokuratora Prokuratury Apelacyjnej delegowanego do Ministerstwa Sprawiedliwości w sprawie ze skargi Andrzeja N. /Andriya N./ na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26 lutego 1999 r. (...) w przedmiocie odmowy wizy pobytowej i wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po rozpoznaniu (...) wątpliwości prawnych przekazanych przez skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego postanowieniem z dnia 16 grudnia 1999 r. V SA 858/99, do wyjaśnienia w trybie art. 49 ust. 2 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./:

Czy przewidziane w art. 52 ust. 5 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej uprawnienia osoby, której polskie pochodzenie zostało stwierdzone zgodnie z ustawą do osiedlania się na stałe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest materialnoprawną przesłanką pozytywną wymagającą uwzględnienia także w postępowaniu o wydanie wizy pobytowej przez cudzoziemca, który uważa, że odpowiada cechom wskazanym w tym przepisie.

W jaki sposób i z jakimi konsekwencjami dla postępowania sądowoadministracyjnego w kwestii legalizacji pobytu w Polsce, stwierdza się istnienie polskiego pochodzenia osoby, o czym mowa w art. 52 ust. 5 Konstytucji, jeśli akt ten rodzący uprawnienia dla jednostki należy stosować bezpośrednio w sytuacji, gdy w obowiązującym stanie prawnym nie przewidziano stosownego trybu?

podjął następującą uchwałę:


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 16 grudnia 1999 r. w sprawie V SA 858/99 skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił na podstawie art. 49 ust. 2 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ o wyjaśnienie przez skład siedmiu sędziów wątpliwości prawnych zawartych w pytaniach przytoczonych w sentencji.

Wątpliwości prawne powstały na tle następującego stanu faktycznego:

Andriy N., obywatel Ukrainy, używający w pismach do władz polskich imienia i nazwiska - Andrzej N., legitymujący się paszportem ukraińskim ważnym do dnia 2 lipca 2007 r., zwrócił się w dniu 29 grudnia 1998 r. z wnioskiem o udzielenie mu wizy pobytowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wskazując na konieczność sprawowania opieki nad zamieszkałą w W. babką, obywatelką polską, Marią N.

Wojewoda M. decyzją z dnia 4 lutego 1999 r. odmówił Andrzejowi N. udzielenia wizy pobytowej i jednocześnie orzekł o jego wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zobowiązał do opuszczenia Polski w terminie do dnia 13 lutego 1999 r. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że wnioskodawca przybył do Polski dnia 5 maja 1998 r. w ramach ruchu bezwizowego w celu odwiedzenia krewnych. Jego legalny, dziewięćdziesięciodniowy pobyt upłynął z dniem 4 sierpnia 1998 r. Wnioskodawca nie wykazał legalnego źródła utrzymania, a ponadto nie dopełnił obowiązku meldunkowego, przez co naruszył przepisy ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach /Dz.U. nr 114 poz. 739 ze zm./ oraz przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych /Dz.U. 1984 nr 32 poz. 174 ze zm./.

W odwołaniu od tej decyzji Andrzej N. podał, że pochodzi z rdzennie polskiej rodziny mieszkającej na byłych kresach polskich, gdzie wszystkim Polakom, bez ich zgody, nadano obywatelstwo radzieckie. Cała jego najbliższa rodzina /2 siostry i brat ojca/ zamieszkują w Polsce. Po przyjeździe do Polski początkowo przebywał w Wałbrzychu u brata ojca, a następnie u siostry i matki ojca, a swojej babki, Marii N. Są to osoby w podeszłym wieku, wymagające stałej opieki. Wnioskodawca pozostaje na ich utrzymaniu, a swój pobyt w Polsce przedłużył ze względu na zły stan zdrowia członków najbliższej rodziny.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją z dnia 26 lutego 1999 r wydaną na podstawie art. 13 ust. 1 pkt 9 i art. 52 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach oraz art. 127 par. 2 i art. 138 par. 1 pkt 1 Kpa utrzymał w mocy decyzję Wojewody M. Organ odwoławczy podzielił stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że odwołujący się przebywał od dnia 4 sierpnia 1998 r. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy pobytowej i bez dopełnienia obowiązku meldunkowego, co stanowi naruszenie obowiązujących przepisów prawa. Powyższa okoliczność uzasadnia nie tylko odmowę udzielenia wizy /art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach/ lecz także uzasadnia wydalenie /art. 52 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 powołanej ustawy o cudzoziemcach/.

W skardze skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Andrzej N. powołał się ponownie na okoliczności zawarte w odwołaniu od decyzji Wojewody M., a ponadto podał, że po przyjeździe do W. kilkakrotnie był w Urzędzie Wojewody w celu uzyskania informacji co do możliwości legalnego pobytu w Polsce. Przed Świętami Bożego Narodzenia w 1998 r. złożył wymagane dokumenty i paszport, który oddano mu w lutym 1999 r. wraz z decyzją o wydaleniu oraz zakazem wjazdu do Polski. Fakt zatrzymania paszportu uniemożliwił mu wyjazd, a brak wizy - dopełnienie obowiązku meldunkowego. Podczas pobytu w Polsce jest na wyłącznym utrzymaniu ciotki, Janiny Ł. i babki, Marii N., którymi się opiekuje. Znalazł także firmę, która wyraża zgodę na jego zatrudnienie.

W odpowiedzi na skargę Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wniósł o jej odrzucenie na podstawie art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym podnosząc, że skarżący zarówno w dacie złożenia wniosku o udzielenie wizy pobytowej, jak i wniesienia skargi, przebywał w Polsce nielegalnie, bo bez ważnej wizy pobytowej, dlatego nie przysługuje mu skarga do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W tym stanie sprawy skład orzekający powziął wątpliwości prawne sformułowane w sentencji postanowienia. W uzasadnieniu postanowienia skład orzekający podniósł, że z uwagi na przepis art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, który to przepis wyłącza właściwość sądu w sprawach wiz i zezwoleń na przekroczenie przez cudzoziemca granicy państwa oraz zgody na ich wydanie, zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony, azylu i wydalania z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków dotyczących cudzoziemców przebywających legalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, uznanie, że skarżący przebywa nielegalnie /a tak przyjęto w zaskarżonej decyzji/ uzasadniałoby odrzucenie skargi na posiedzeniu niejawnym, w tym także w części dotyczącej wydalenia z Polski, chociaż decyzja w tym zakresie wydana została z urzędu nawet bez wszczęcia postępowania administracyjnego. Zdaniem składu orzekającego art. 19 pkt 5 ustawy o NSA budzi wątpliwości co do swej konstytucyjności, które w sprawie, V SA 402/99 wyraziły się w skierowaniu postanowieniem z dnia 29 października 1999 r. do Trybunału Konstytucyjnego w trybie art. 193 Konstytucji pytania prawnego: "Czy zgodne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej oraz Konwencją o Prawach Dziecka, a zwłaszcza art. 45 Konstytucji przewidującym powszechne prawo do sądu oraz art. 3 Konwencji o Prawach Dziecka, jest wyłączenie w art. 19 pkt 5 ustawy o NSA kompetencji tego sądu do kontroli decyzji o wydaleniu cudzoziemca, gdy uprawdopodobniono, iż decyzja o wydaleniu narusza konstytucyjnie chronione interesy jednostki, w zakresie ochrony rodziny i prawa dziecka chronione Konwencją".

W uzasadnieniu postanowienia podniesiono, że sprawa nie była jednak badana w postępowaniu administracyjnym pod kątem konstytucyjnego prawa wnioskodawcy do osiedlenia w Polsce. Stosownie bowiem do art. 52 ust. 5 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej "osoba, której pochodzenie polskie zostało stwierdzone zgodnie z ustawą może osiedlić się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na stałe". Skarżący w toku postępowania administracyjnego powoływał się na polskie pochodzenie. Powstaje więc wątpliwość co do tego, czy cytowany przepis Konstytucji ma znaczenie dla prawnej sytuacji skarżącego, w tym na dopuszczalność stosowania art. 19 pkt 5 ustawy o NSA, tak jak postulowano to w odpowiedzi na skargę, wnioskując o jej odrzucenie. Gdyby bowiem okazało się, że art. 52 ust. 5 Konstytucji daje cudzoziemcom polskiego pochodzenia uprawnienia materialnoprawne, które winny być uwzględnione w czasie postępowania legalizacyjnego, a uprawnienia te nie były brane pod uwagę w czasie tego postępowania, wówczas waga naruszenia konstytucyjnego uprawnienia musiałaby skutkować niemożnością powołania się przez organ administracji na niedopuszczalność kontroli sądowej. Uwzględnienie takiego zarzutu przez sąd stanowiłoby akceptację istnienia deliktu konstytucyjnego, tj. braku aktu wykonawczego do art. 52 ust. 5 Konstytucji.

Analizując uprawnienie cudzoziemca pochodzenia polskiego z art. 52 ust. 5 Konstytucji skład orzekający wskazał na trzy kwestie wymagające rozważenia.

Po pierwsze, kto jest adresatem tego przepisu, skoro w aktualnym stanie prawnym, w tym w ustawie z 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach, a także w ustawie z dnia 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim /Dz. U. nr 10 poz. 69/ - nie występuje procedura stwierdzenia polskiego pochodzenia.

Po drugie, czy na skutek istnienia luki instrumentalnej w obowiązującym systemie prawa jest dopuszczalne traktowanie przez sąd uprawnienia konstytucyjnego per non est, w sytuacji gdy Konstytucja wymaga bezpośredniego stosowania, a upłynęły już dwa lata, w ciągu których należało dostosować ustawodawstwo zwykłe do treści Konstytucji.

Po trzecie, czy "prawo osiedlenia" wymienione w interpretowanym przepisie Konstytucji, jako najszersze treściowo uprawnienie do legalizacji pobytu cudzoziemca, obejmuje sobą także prawo mniej intensywne w postaci legalizacji pobytu, np. do otrzymania wizy pobytowej.

Oceniając charakter uprawnienia wynikającego z art. 52 ust. 5 Konstytucji skład orzekający podniósł, że Konstytucja z 1997 r. w art. 8 ust. 2 wprowadza domniemanie bezpośredniego jej stosowania, o którego wyłączeniu może przesądzać tylko wyraźny przepis samej Konstytucji. Zasada wyrażona w art. 8 ust. 2 Konstytucji oznacza, "że w tych wszystkich przypadkach, gdy postanowienia konstytucyjne są sformułowane w sposób na tyle precyzyjny i jednoznaczny, by możliwe było ich odniesienie do konkretnych sytuacji zachodzących w rzeczywistości prawnej, podmiot stosujący prawo powinien oprzeć swe działania /rozstrzygnięcia/ bezpośrednio na takim postanowieniu, a dopiero w drugiej kolejności powinien powoływać odpowiednie postanowienia ustaw zwykłych. Bezpośrednie stosowanie konstytucji nie prowadzi do wskazywania konfliktu między normą konstytucyjną, a postanowieniami ustawy zwykłej, ale sprowadza się do przyjęcia normy konstytucyjnej jako zasadniczej podstawy orzeczenia" /L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 1998, wyd. Liber, str. 43/. Przepis art. 52 ust. 5 Konstytucji stanowi źródło prawa podmiotowego cudzoziemców legitymujących się polskim pochodzeniem. Jednocześnie jednak sam przepis wskazuje, że intencją ustawodawcy było istnienie stosownego trybu stwierdzenia polskiego pochodzenia w drodze ustawowej. Brak tego rodzaju ustawy nie może stanowić dostatecznej przyczyny déni de justice, tj. odmowy wymierzenia sprawiedliwości w wypadku uprawnienia mającego źródło w Konstytucji. Stałoby to w sprzeczności z powołaną wyżej, a aprobowaną w prawie konstytucyjnym, zasadą przyjęcia normy konstytucyjnej jako zasadniczej podstawy orzeczenia, na wypadek konfliktu z ustawodawstwem zwykłym.

Ponadto, zdaniem składu orzekającego, zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji zdanie 1, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanowione tylko w ustawie. Przyjęcie, że istnienie luki instrumentalnej /brak wymaganej ustawy regulującej tryb postępowania/, jako przyczyny odmowy stosowania przepisu przyznającego konstytucyjne uprawnienie oznaczałoby, że de facto aprobuje się /sprzecznie z brzmieniem cytowanego przepisu Konstytucji/ także ograniczenie uprawnienia wywołane istnieniem luki w prawie. Luka spowodowana brakiem wydania ustawy, o której mowa w art. 52 ust. 5 Konstytucji, oznacza przerzucenie na jednostkę ryzyka bezprawia legislacyjnego, wyrażającego się w zaniechaniu obowiązków legislatywy. Stosowaną ustawę należało wydać najpóźniej w ciągu dwóch lat od wejścia w życie Konstytucji /art. 236/. Termin ten już ekspirował, natomiast bezpośrednie stosowanie Konstytucji nastąpiło z momentem wejścia jej w życie - /por. L. Garlicki, Konstytucja a ustawy przedkonstytucyjne, Wejście w życie nowej Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, red. Z. Witkowski, Toruń 1998, str. 44/. Tego rodzaju zaniechanie wydania ustawy jest sprzeczne z zasadą demokratycznego państwa prawa i może być ocenione w kategoriach deliktu konstytucyjnego. Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 6 stycznia 1999 r. III RN 108/98 i z dnia 14 stycznia 1999 r. III RN 155/98 wyraził pogląd, że istnienie luki w prawie spowodowanej brakiem przepisu wykonawczego do ustawy zwykłej nie oznacza niemożności realizacji materialnoprawnego uprawnienia wynikającego z ustawy pozbawionej aktu wykonawczego, a nadto bezczynność taka stanowi delikt konstytucyjny.

Z drugiej jednak strony powinność bezpośredniego stosowania Konstytucji ma swoje granice; nie może prowadzić do zastąpienia przez sąd ustawodawcy i kreowania brakującej normy. Zgodzić się należy z poglądem, iż granicą jest tu sytuacja "gdy norma konstytucyjna jest sformułowana w sposób pozwalający na jej samoistne stosowanie" /L. Garlicki, Konstytucja (...), str. 43/. Realizacja uprawnienia przewidzianego w art. 52 ust. 5 Konstytucji wymaga drogi administracyjnej /tak gdy chodzi o postępowanie organów administracji, jak i sądową kontrolę nad zgodnością z prawem ich decyzji, wykonywaną przez NSA/. Skoro tak, to procedura administracyjna i sądowoadministracyjna, jako zawierające powszechne ramy prawidłowości postępowania mogą stać się - przy odpowiednim ich zastosowaniu - substytutem brakującego uregulowania trybu stwierdzania polskiego pochodzenia cudzoziemca, o czym mowa w art. 52 ust. 5 Konstytucji. Skoro brak jest przepisów szczególnych o trybie stwierdzania polskiego pochodzenia, to w ramach ogólnego postępowania administracyjnego o legalizację pobytu cudzoziemca fakt jego polskiego pochodzenia powinien być sprawdzony, przeanalizowany i zweryfikowany w ramach ogólnego postępowania dowodowego /art. 7, art. 77, art. 107 Kpa/.

W uzasadnieniu postanowienia zwrócono uwagę, że decyzje legalizacyjne zapadają w warunkach uznania administracyjnego, co daje organowi orzekającemu dużo swobody. W wypadku osób pochodzenia polskiego /zweryfikowanego przez organ administracyjny w trakcie postępowania/ istniałoby swoiste domniemanie pozytywnego rozstrzygnięcia, chyba że sprzeciwiałby się temu nakaz wydania decyzji odmownej; lub pozytywnemu rozstrzygnięciu stałby na przeszkodzie nie budzący wątpliwości interes ogólny /por. wyrok NSA z dnia 11 czerwca 1981 r., SA 820/81 - OSPiKA 1982 z. 1-2 poz. 22, z glosą J. Łętowskiego/. Inaczej mówiąc: standardy procedury administracyjnej i uznania administracyjnego, w sprawach legalizacji pobytu cudzoziemców powołujących się na swe polskie pochodzenie, powinny być stosowane przez administrację z uwzględnieniem normy konstytucyjnej art. 52 ust. 5, zaś Naczelny Sąd Administracyjny powinien kwestie te kontrolować, jeśli sam nie chce narazić się na zarzut aprobaty deliktu konstytucyjnego. Stosowanie art. 52 ust. 5 Konstytucji poprzez standardy Kpa dotyczy nie tylko legalizacji pobytu cudzoziemca poprzez osiedlenie na stałe, ale także wiz, jako mniej daleko idących form legalizacji pobytu cudzoziemców. Jeśli bowiem komuś daje się prawo w większym zakresie, to sytuacja ta pochłania sobą także uprawnienie idące mniej daleko /argumentum de maiori ad minus/.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy pokreślić, że skład siedmiu sędziów, do którego stosownie do art. 49 ust. 2 ustawy o NSA, zwrócono się o wyjaśnienie wątpliwości prawnych podejmuje uchwałę wyjaśniającą treść przepisu prawnego w granicach zakreślonych przez skład orzekający w sentencji postanowienia. Następstwem podjęcia uchwały wyjaśniającej wątpliwość prawną jest bowiem związanie uchwałą w danej sprawie składu orzekającego /art. 49 ust. 5 ustawy o NSA/. Jedynie w takim zakresie w jakim skład orzekający postanowił wystąpić o wyjaśnienie wątpliwości prawnej rezygnuje on z prawa do samodzielnego rozstrzygania określonej kwestii prawnej /art. 178 ust. 1 Konstytucji/. Poza zakresem przedstawionego przez skład orzekający zagadnienia prawnego, a przez to i rozważań składu siedmiu sędziów, jest kwestia zgodności z Konstytucją art. 19 pkt 5 ustawy o NSA oraz postanowień ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach, której przepisy stanowiły podstawę prawną decyzji /zwłaszcza z art. 52 ust. 5 Konstytucji/. Badanie zgodności ustaw z Konstytucją nie należy do kompetencji powiększonych składów sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniających wątpliwości prawne w trybie art. 49 ust. 2 ustawy o NSA. Sąd, przed którym toczy się sprawa ma własną kompetencję do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, jeżeli doszedł do przekonania, że przepis ustawy jest niezgodny z Konstytucją /art. 193 Konstytucji/.

Wątpliwości składu orzekającego sformułowano w dwóch pytaniach. Pierwsze pytanie zakłada, że skład orzekający nie ma wątpliwości, iż skarga jest dopuszczalna, problem prawny wymagający wyjaśnienia sprowadza się bowiem do tego, czy charakter materialnoprawnego uprawnienia wynikającego z art. 52 ust. 5 Konstytucji jest przesłanką pozytywną podlegającą uwzględnieniu także w postępowaniu o wydanie wizy pobytowej. Zagadnienie prawne wyrażone w drugim pytaniu przez skład orzekający dotyczy sposobu stwierdzenia istnienia polskiego pochodzenia oraz konsekwencji tego dla postępowania sądowoadministracyjnego w sprawie legalizacji pobytu osoby pochodzenia polskiego w sytuacji, gdy nie ma ustawy określającej tryb stwierdzania pochodzenia polskiego, o której mowa w art. 52 ust. 5 Konstytucji. W tym pytaniu zakłada się, że art. 52 ust. 5 Konstytucji stosuje się bezpośrednio, gdyż w obowiązującym stanie prawnym nie przewidziano "stosownego trybu". Pytanie zostało sformułowane na tyle szeroko, że może dotyczyć tak konsekwencji dla właściwości sądu jak i dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. W pytaniu o "konsekwencje" mogą mieścić się nie tylko zagadnienia prawa materialnego związane z legalnością pobytu, ale także mające znaczenie dla właściwości sądu do rozpatrzenia sprawy z uwagi na przepis art. 19 pkt 5 ustawy o NSA. Przepis ten wyłącza jurysdykcję sądu administracyjnego w sprawach wiz i zezwoleń na przekroczenie przez cudzoziemca granicy państwa oraz zgód na ich wydanie, zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony, azylu i wydalania z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków dotyczących cudzoziemców przebywających legalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Kwestia zgodności z Konstytucją tego unormowania, jakkolwiek podniesiona w uzasadnieniu postanowienia składu rozpoznającego skargę, jest poza zakresem wyjaśniania wątpliwości prawnych przez skład orzekający.

Zdaniem składu orzekającego nie wydano ustawy, o której mowa w art. 52 ust. 5 Konstytucji i wobec tego wystąpiła luka nazywana instrumentalną. Nie rozwijając kwestii natury terminologicznej, chodzi o sytuację, gdy brak jest normy, która powinna zostać ustanowiona zgodnie z inną normą obowiązującą. Sytuację taką określa się "swoistą luką prawa", czy "luką realizacyjną" /W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria Państwa i Prawa, PWN 1980, str. 368/. W konsekwencji stwierdzenia istnienia luki realizacyjnej skład orzekający uznał, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia niezbędne jest uwzględnienie normy konstytucyjnej przez jej bezpośrednie stosowanie i dlatego wątpliwości prawne dotyczą skutków, które wywołuje art. 52 ust. 5 Konstytucji w postępowaniu o wydanie wizy pobytowej oraz określenia w jaki sposób i z jakimi konsekwencjami prawnymi stwierdza się pochodzenie polskie, jeżeli ustawodawca nie uregulował tego w ustawie. Przesłanką bezpośredniego stosowania art. 52 ust. 5 Konstytucji było zatem stwierdzenie luki w prawie.

Z uzasadnienia postanowienia wynika bowiem, że zdaniem składu orzekającego przepis art. 52 ust. 5 Konstytucji statuuje uprawnienie cudzoziemca, który ma pochodzenie polskie do osiedlenia się na stałe na terytorium Polski. Przesłanką tego uprawnienia jest stwierdzenie pochodzenia polskiego zgodnie z ustawą. Z tego przepisu Konstytucji skład orzekający wyprowadza wniosek, że przepis Konstytucji nakłada obowiązek wydania odrębnej ustawy regulującej stwierdzanie pochodzenia polskiego i konkretyzującej prawo osiedlenia się na stałe w Polsce osoby, której pochodzenie polskie zostało stwierdzone, a taka ustawa dotychczas nie została wydana, pomimo upływu dwuletniego terminu określonego w art. 236 ust. 1 Konstytucji.

Nieuchwalenie takiej ustawy oraz zasada bezpośredniego stosowania przepisów Konstytucji nasunęła wątpliwości prawne, które w istocie rzeczy sprowadzają się do tego, jak wypełnić lukę prawną polegającą na tym, że z jednej strony z przepisu Konstytucji wynika wprost prawo osoby mającej pochodzenie polskie do osiedlenia się na stałe w Polsce, z drugiej jednak strony nie ma ustawy określającej tryb stwierdzania pochodzenia polskiego w związku z prawem do osiedlenia się w Polsce osoby mającej pochodzenie polskie.

Przedstawione do wyjaśnienia wątpliwości prawne są więc ściśle związane z przyjętym przez skład orzekający założeniem i ich wyjaśnienie byłoby uzasadnione tylko wówczas, gdyby założenie to było trafne.

Skład powiększony orzekający w tej sprawie nie podziela jednak stanowiska wyrażonego w postanowieniu. Nie można bowiem zakładać, że z przepisu art. 52 ust. 5 Konstytucji wynika obowiązek dla ustawodawcy do wydania odrębnej ustawy, której przedmiotem będzie określenie stwierdzania pochodzenia polskiego. Sprawy te mogą być przecież uregulowane także w ustawach, które swoim zakresem obejmują szerszą problematykę dotyczącą cudzoziemców. Nie ma wystarczających podstaw do twierdzenia, że przepis art. 52 ust. 5 Konstytucji przesądza w sposób jednoznaczny, że sprawy, o których mowa w tym przepisie wymagają ich uregulowania w odrębnej ustawie i że ustawa taka nie została wydana. Z przepisu tego można wyprowadzić tylko taki wniosek, że przepisy rangi ustawowej mają określać stwierdzanie pochodzenia polskiego dla potrzeb osiedlenia się w Polsce. Przepisy takie mogą być w różnych ustawach. Nie powinno ulegać wątpliwości, że problematyki, o której mowa w art. 52 ust. 5 Konstytucji dotyczy ustawa z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach /Dz.U. nr 114 poz. 739 ze zm./., a także ustawa z dnia 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim /Dz.U. nr 10 poz. 49 ze zm./. Ustawa o cudzoziemcach przewiduje możliwość ubiegania się o wizę repatriacyjną, którą wydaje się cudzoziemcowi narodowości polskiej lub pochodzenia polskiego, który zamierza przesiedlić się na stałe do Rzeczypospolitej Polskiej /art. 10 ustawy o cudzoziemcach/. Celem wydania wizy repatriacyjnej jest umożliwienie przyjazdu do kraju i osiedlenie się. Ustawa o cudzoziemcach, pomimo, że posługuje się określeniem "pochodzenie polskie" nie definiuje jego zakresu znaczeniowego i w tym tylko sensie pomimo, że przewiduje możliwość powrotu osób pochodzenia polskiego, może nasuwać wątpliwości. W piśmiennictwie prawniczym postanowienia dotyczące wiz repatriacyjnych wyraźnie wiąże się z art. 52 ust. 5 Konstytucji /J. Białocerkiewicz, Cudzoziemcy w Rzeczypospolitej Polskiej, Toruń 1998, str. 110-114, tezy 2, 3, 16 do art. 10/. Z kolei w ustawie o obywatelstwie polskim /art. 12 ust. 2/ przewidziane jest prawo do uzyskania obywatelstwa polskiego z mocy prawa przez osobę przybywającą do Polski jako repatriant. Inną sprawą wykraczającą poza granice wyjaśnianego zagadnienia prawnego, jest kwestia ocen, czy obowiązujące ustawy, a zwłaszcza ustawa o cudzoziemcach i ustawa o obywatelstwie polskim są w pełni zgodne z unormowaniem art. 52 ust. 5 Konstytucji.

Z tych względów należało dojść do wniosku, że rozpoznanie sprawy nie zależy od wyjaśnienia wątpliwości prawnych przedstawionych przez skład orzekający. Skoro bowiem nie ma podstaw do przyjęcia założenia, iż nie ma ustawy dotyczącej materii określonej w art. 52 ust. 5 Konstytucji, to bezprzedmiotowe jest wyjaśnienie, w jakim trybie ma być stwierdzone pochodzenie polskie z uwagi na brak takiej ustawy oraz bezprzedmiotowe jest wyjaśnienie treści prawa do osiedlenia się w Polsce wyłącznie na podstawie art. 52 ust. 5 Konstytucji. Oznacza to, że brak jest podstaw do wyjaśnienia przedstawionych wątpliwości prawnych w trybie art. 49 ust. 2 ustawy o NSA.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę jak w sentencji.