Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 113/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 25 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak (spr.) Sędziowie WSA Szymon Widłak WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi G. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] grudnia 2016 roku, nr [...], po rozpatrzeniu odwołania G. K. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] zerwca 2016 roku, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z urządzeniem gier poza kasynem gry na automatach.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W dniu 20 kwietnia 2015, w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. ustalili, że w sklepie spożywczym [...], w którym działalność prowadziła G. K. znajduje się urządzenie o nazwie Apex nr [...] przypominające wyglądem automaty do gier hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na w/w automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Następnie, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Naczelnik Urzędu Celnego w P., decyzją z dnia [...] czerwca 2016 roku, o nr [...] wymierzył stronie z tego tytułu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności na ustalenia poczynione w toku czynności kontrolnych, Naczelnik Urzędu Celnego przyjął, że gry urządzane na automacie znajdującym się w lokalu strony, spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Gry kontrolne na przedmiotowym urządzeniu potwierdziły, że mają one charakter losowy, bowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry zależy bowiem od zasilenia automatu pieniędzmi, automat wypłaca wygrane pieniężne, które są wypłacane bezpośrednio z automatu.

Organ ten stwierdził ponadto, że gry zorganizowane zostały z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 a ustawy. Urządzanie gier na automatach w taki sposób nie tylko narusza przepisy ustawy o grach hazardowych, ale również naraża na straty budżet państwa, z uwagi na brak odprowadzania podatków z tytułu urządzanych gier.

Organ uznał, że osobą urządzającą gry na tym automatach była G. K., która nie posiadając koncesji ani zezwolenia, o którym mowa w art.129 ust.1 u.g.h urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej strona, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, zarzuciła naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projekty ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 Ordynacji podatkowej, 2) naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącym urządzającym gry, 3) art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, przez błędne ustalenie, że odwołująca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, i bez rozstrzygnięcia wątpliwości w tym zakresie i bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego 4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw z art.6 ust.4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia i tym samym nie mogącego ponosić sankcji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h 5) naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kodeks karny skarbowy, przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną. Ponadto wniesiono w odwołaniu o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r (sygn. akt. V Kz 142/15) bądź do czasu ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w P., utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał, że gry urządzane na spornych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na badanym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a przeprowadzenie eksperymentu nie było jedyną czynnością dowodową organu I instancji, a ponadto miało umocowanie w przepisach postępowania. Organ Izby Celnej podniósł, że odwołująca urządzała gry na automatach poza kasynem gry w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnienie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Gdyby odwołująca nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod sporny automat, to niemożliwa byłaby gra na nim, czerpała zysk nie tylko z najmu powierzchni lokalu, ale z tego tytułu, że był tam eksploatowany automat do gry. Podkreślono jeszcze, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 14 ust.l i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h są zgodne z art. 2, 7 Konstytucji.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2017 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, zarzucono naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, 2) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącej w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h jako, że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h 3) naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw z art.89 ust. 1 pkt 2 i art.91 u.g.h poprzez skierowanie decyzji do pomiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h ) 4) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że strona jest podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, 6) naruszenie art. 180 § 1 w zw z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. O Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na eksperymencie odtworzenia możliwości gry pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w P. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutów odwołującego dotyczących braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych organ wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2015, poz. 613 ze zm.) organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. 2013, poz. 1404 ze zm.), funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Zatem w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 roku, sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: orzeczenia.nsa. gov.pl).

Zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2015,poz. 613 ze zm.) organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego została przeprowadzona z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Organ celny uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń wstawionych do lokalu skarżącego za automaty do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), uzasadnił je obszernie, odnosząc się do wszystkich istotnych okoliczności.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem, należy zgodzić się z poglądem przedstawionym przez NSA wyrokach: z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14; z dnia 5 listopada 2015 r" II GSK 2032/15 i z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1602/15), że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. nie można pominąć unormowań zawartych w u.s.c. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 - powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się nadto wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy, w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Efekt tych czynności może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, umożliwiającym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi.

Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach stanowiących urządzanie gier na automatach można mówić w przypadku skarżącej, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym zwłaszcza umowa dzierżawy powierzchni zawarta ze Spółką H. z siedzibą w W. Umowa wyraźnie w paragrafie pierwszym zakłada, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier, a dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy. Wynagrodzenie skarżąca miała otrzymywać od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Zobowiązano ją też w § 6 umowy do niezwłocznego informowania dzierżawcy w przypadku włamania bądź istotnego uszkodzenia urządzenia. Właścicielka lokalu odmówiła podpisania pokwitowania odbioru urządzenia nie podając przyczyny, pomimo iż podpisała w tym samym dniu protokół oględzin. W protokole przesłuchania świadka podała, że zgodnie z umową dzierżawi powierzchnię lokalu pod automat i w związku z tym odmawia składania dalszych wyjaśnień. W ocenie Sądu - zapisy umowy wykraczają poza zwykłą umowę najmu czy dzierżawy, a obowiązki i zachowanie wydzierżawiającej pozostają w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Skarżąca była zatem podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki, które pozostają w ścisłym związku z działalnością obejmującą urządzenie gier na automacie poza kasynem gry.

W świetle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności organ celny prawidłowo uznał, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 roku, o sygn. akt II FPS 8/09, CBOSA).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ jednoznacznie wykazał, że sporne automaty są urządzeniami umożliwiającymi wygrane rzeczowe, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. W zawiązku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o błędnej wykładni lub błędnym zastosowaniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa.

W kontrolowanej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie skarżący nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego uznać trzeba, że organ celny nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.

W świetle powołanej uchwały zarzuty z pkt 1 i 2 skargi uznać należy za chybione. NSA w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszony w skardze zarzut niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanych, mimo takiego obowiązku, przepisów, podobnie jak powiązany z nim zarzut drugi - naruszenia zasady prawdy obiektywnej, zasady oficjalności oraz zasady zaufania poprzez pominięcie przez organy skutków technicznego charakteru przepisów powołanych w podstawie prawnej decyzji i sprzężenia wymienionych wyżej norm.

Sąd nie podziela też zarzutu pełnomocnika strony o zbiegu sankcji za urządzanie gier na podstawie art.89 u.g.h i art.107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, czyli wymierzania kary wobec tych samych osób za identycznie zdefiniowany czyn. Otóż postępowanie toczące się na podstawie ustawy o grach hazardowych i postępowanie w oparciu o przepisy kodeksu karnego skarbowego to dwa niezależne postępowania i skutkujące odmiennymi sankcjami. W przypadku tego pierwszego jest to kara administracyjna w postaci kary pieniężnej. Ma ona charakter obiektywny, niezależny od winy podmiotu urządzającego grę. Natomiast w odniesieniu do sankcji karno-skarbowej ma ona charakter represyjny i jest związana z kwestią winy za czyn zabroniony. Organ prawidłowo w uzasadnieniu na poparcie swojego stanowiska przytoczył wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008 r., o sygn. TK 75/066, w którym Trybunał jednoznacznie orzekł, że konstytucyjny zakaz "ne bis in iudem" nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowiły wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącej karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), skargę oddalono.