Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 723/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2015 r. sprawy ze skargi "E." Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania odnośnie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF, Główny Inspektor), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (WIF) we [...] z dnia [...] listopada 2014 r., którą umorzono postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania przedsiębiorcy: "E." Sp. z o.o. z siedzibą w L., prowadzącej w/w aptekę ogólnodostępną "[...]", położoną w L., zaprzestania prowadzenia reklamy aptek z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawa farmaceutycznego (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271; dalej: Prawo farmaceutyczne, p.f) poprzez uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "[...]" w programie "[...]" oraz nakładającej na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 6 000 zł, - za prowadzenie reklamy ww. apteki i jej działalności.

Powyższa decyzja GIF została wydana na podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 pf oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071, z późn. zm.; dalej: K.p.a.).

W uzasadnieniu przypomniano, że pismem z dnia [...] października 2014 r. [...] WIF we [...] zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przez przedsiębiorcę "E." Sp. z o.o. prowadzącego aptekę ogólnodostępną "[...]" w L. poprzez udział w programie "[...]". Organ pierwszej instancji wezwał jednocześnie stronę do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy apteki.

Przedsiębiorca złożył stosowne wyjaśnienie w piśmie z dnia [...] października 2014 r., w którym wskazał, że w przedmiotowej aptece program funkcjonował od [...] lutego 2010 r. do [...] kwietnia 2013 r. Strona podniosła również, że postępowanie prowadzone w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, wskutek rezygnacji apteki z uczestnictwa w programie "[...]" stało się bezprzedmiotowe i powinno zostać umorzone.

Pismem z dnia [...] października 2014 r. organ pierwszej instancji zawiadomił stronę o ostatecznym zakończeniu postępowania jednocześnie informując o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z uprawnienia.

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. [...] WIF we [...] umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce "E." z o.o. z siedzibą w L. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "[...]" oraz nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 6. 000 zł.

Od powyższej decyzji strona, za pośrednictwem [...] WIF we [...], złożyła do GIF odwołanie. Strona zaskarżyła decyzję w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w kwocie 6.000 zł i wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia na odwołującego kary pieniężnej w kwocie 6. 000 zł i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, albo

2) uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia na odwołującego kary pieniężnej w kwocie 6. 000 zł i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Strona zarzuciła decyzji [...] WIF naruszenie następujących przepisów:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "[...]" w programie "[...]" stanowiło reklamę apteki i jej działalności;

2) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane jest uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym "[...]";

3) art. 107 § 1 K.p.a. i art. 94a ust. 3 pf poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 § 1 rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a § 1, zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy;

4) art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia według stanu na dzień wydania decyzji apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w programie "[...]""[...]";

5) art. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf i art. 107 ust. 1 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej;

6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

Pismem z [...] grudnia 2014 r. GIF powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył o prawie strony do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie 7 dni od otrzymania zawiadomienia.

GIF, po zapoznaniu się z zebranym w niniejszej sprawie materiałem, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

GIF podzielił ocenę organu pierwszej instancji co do zakwalifikowania działalności apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w L. (...) polegającej na uczestnictwie apteki w programie "[...]" umożliwiającego zarejestrowanym w programie klientom apteki nabycie wybranych produktów leczniczych nierefundowanych w promocyjnych cenach (jedynie w aptekach realizujących program), jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności.

Przepis art. 94a ust. 1 pf stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie pf brak jest definicji legalnej reklamy. Próby dookreślenia tego pojęcia można jednak znaleźć w orzecznictwie.

W uzasadnieniu do orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07) czytamy: "Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie zatem każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym. Za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego tub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży".

Ponadto, Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, podobnie sygn. akt VII SA/Wa 698/08) stwierdził: "Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy z 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży". W przytoczonym orzeczeniu Sąd odwołał się również do definicji słownikowej pojęcia reklamy i wskazał: "Za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003)".

Zdaniem GIF, formą reklamy aptek i ich działalności są w szczególności programy lojalnościowe, a za taki należy uznać program "[...]".

Celem programów lojalnościowych jest budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Jednak przede wszystkim, programy lojalnościowe służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Odnosząc zawarte w orzecznictwie próby zdefiniowania reklamy aptek do informacji na temat mechaniki i celowości programów lojalnościowych, należy stwierdzić, że są one (programy) formą zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamy aptek i ich działalności. Stanowią bowiem próbę przywiązania konsumentów do dokonywania zakupów wyłącznie w aptece, która realizuje program przewidujący dla jego uczestników korzystniejsze ceny. Innymi słowy - obniżona cena wybranych produktów stanowi "nagrodę" za dokonanie zakupu w konkretnej aptece - uczestniczącej w odpowiednim programie.

GIF wyjaśnił, że program "[...]" był związany z ofertą produktów leczniczych i pielęgnacyjnych przeznaczonych dla kobiet w ciąży, matek i małych dzieci. Oferta programu dotyczyła nabywania na promocyjnych warunkach różnego rodzaju produktów i usług, w tym nabywania w aptekach honorujących kartę programu produktów nierefundowanych ze środków publicznych honorowała uprawnienia uczestników tego programu (klientów) do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Materiały dotyczące programu były dostępne w lokalu apteki, a o możliwości przystąpienia do programu informowali pracownicy apteki, dalsza komunikacja z klientem odbywała się za pośrednictwem strony internetowej oraz infolinii po podpisaniu przez klienta zgody na taką formę komunikacji. Fakt skierowania programu do konkretnej grupy odbiorców, identyfikowania uczestników programu za pomocą legitymacji oraz możliwości zakupu produktów po niższej cenie w aptece uczestniczącej w programie, zdaniem GIF, ponad wszelką wątpliwość kwalifikuje program "[...]" jako program lojalnościowy, który w opinii GIF a także w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych (np. wyroki VISA/Wa 895/14, VISA/Wa 2196/13, VISA/Wa 2195/13, VISA/Wa 2331/12) stanowi niedozwoloną art. 94a pf reklamę apteki.

Strona zarzuciła [...] WIF niezastosowanie przepisów art. 20 i 22 Konstytucji. Ustawa zasadnicza w art. 20 stanowi, że społeczna gospodarka rynkowa, będąca podstawą ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, oparta jest w szczególności na wolności działalności gospodarczej, której ograniczenie może być wprowadzone jedynie poprzez przepis ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Niewątpliwie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne jest takim właśnie ograniczeniem. Apteki, mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnia, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do kompetencji ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym.

Przepis art. 94a ust. 3 pf stanowi: "W razie naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy". Decyzja taka może być zatem wydana tylko w przypadkach, gdy organ sprawujący nadzór oceni daną działalność jako naruszającą zakaz prowadzenia reklamy apteki, przy czym przepis nie wskazuje, że naruszenie to musi być stwierdzone odrębną decyzją, czy też stanowić niezbędny element decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Innymi słowy, jak podniósł GIF rozstrzygnięciem zawartym w decyzji wydanej w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 pf powinien być zgodnie z przepisami ustawy właśnie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy, a nie samo stwierdzenie naruszenia wspomnianego przepisu.

Odnosząc się do zarzutu niemożliwości nałożenia przez organ I instancji kary pieniężnej przy jednoczesnym umorzeniu postępowania GIF stwierdził, że organ I instancji umorzył postępowanie w związku z informacją strony, że nie uczestniczy w programie lojalnościowym "[...]".

W związku z brzmieniem art. 105 § 1 k.p.a., który stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

W niniejszej sprawie WIF umorzył postępowanie, gdyż przedmiotowa apteka zakończyła swój udział w programie "[...]". Powyższe nie świadczy jednak, że organ nie miał prawa nałożyć kary pieniężnej.

Należy zauważyć, że w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 450/13, który wydawany był w analogicznym stanie faktycznym ([...]Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] umorzył postępowanie dotyczące naruszenia przepisu zakazującego reklamy aptek i jednocześnie nałożył karę pieniężną), Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa oraz nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów administracji, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Argumentację taką podał również w wyroku z 28 sierpnia 2013r. (sygn. akt VI SA/Wa 449/13), Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, iż "wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Pomimo, że strona zaprzestała reklamy, organ zobligowany był do nałożenia kary, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 pf zostało umorzone."

Podobne stanowisko było prezentowane także przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 29 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 457/13), w którym Sąd stwierdził, iż umorzenie postępowania przy jednoczesnym nałożeniu kary pieniężnej jest właściwe: "Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich, że ocena faktów, prawa i subsumcji stanu faktycznego do zastosowanych przepisów zostały dokonane prawidłowo, co także oznaczało, że postępowanie w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wydając wyrok dnia 2 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 458/13) wskazał także, iż "organ, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi tą reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy strona zaprzestała reklamy a postępowanie zostało umorzone. Organ pierwszej instancji nie dopuścił się w tym zakresie uchybień zarówno prawa materialnego jak i proceduralnego."

W dalszej części uzasadnienia wyroku Sąd wskazał, że "Wobec naruszenia zakazu reklamy apteki zasadne jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego".

Prawo farmaceutyczne reguluje w szczególności zadania i uprawnienia organów Inspekcji Farmaceutycznej, a także wymogi w zakresie prowadzenia aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Podmioty podejmujące tego rodzaju działalność obowiązane są - zwłaszcza jako profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego - do zapoznania się z treścią przepisów w niej zawartych, jak również do ich przestrzegania. Wspomniana ustawa została zmieniona przez ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, która to ustawa wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności. Od dnia wejścia w życie powyższej nowelizacji (1 stycznia 2012 r.) wydawane były liczne decyzje nakazujące zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nakładające kary pieniężne na podmioty, które zakazu zawartego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne nie przestrzegały.

Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 pf karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przepis ten jest przykładem klasycznej normy o charakterze sankcyjnym, przewidującym karę administracyjną za dokonanie penalizowanego czynu, czyli prowadzenie reklamy apteki.

Jedyną, wskazaną w ustawie, przesłanką konieczną do nałożenia kary pieniężnej jest bowiem prowadzenie reklamy wbrew przepisom.

Przepis art. 129b ust. 2 pf stanowi: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Jak słusznie zauważa organ pierwszej instancji, nałożenie kary pieniężnej w tym przypadku jest obligatoryjne. Konstrukcja przepisu ("nakłada" a nie "może nałożyć") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Natomiast wysokość kary administracyjnej pozostawiona jest uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, z wyłączeniem jej górnej granicy, tj. 50 000 zł. W decyzji nałożono karę w wysokości 6.000 zł, więc mieszczącą się w dolnych granicach jej wymiaru. Wzięto pod uwagę następujące okoliczności: charakter reklamy oraz istnienie wcześniejszego naruszenia przepisów przez stronę w tej kwestii. W związku z powyższym GIF nie znalazł podstaw do uznania nałożonej przez WIF kary pieniężnej w wysokości 6.000 zł za zbyt wysoką.

Na decyzję GIF z [...] stycznia 2015 r. strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej:

1) naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji: a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L. przy ul. [...], w Programie "[...]" z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 1991 r. Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy w decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] z dnia [...] listopada 2014 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L. przy ul. [...], w Programie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 pf, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] z dnia [...] listopada 2014 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L. przy ul. [...], w Programie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] z dnia [...] listopada 2014 r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 pf poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 pf zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] z dnia [...] listopada 2014 r.,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji wraz z zasądzeniem kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca uznała, że niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy jest taki, że na dzień wydania decyzji prowadzona przez skarżącą Spółkę apteka nie uczestniczyła w programie "[...]", z którym to uczestnictwem organ II instancji, utrzymując w mocy w zaskarżonej części decyzję organu I instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności – w świetle art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Zdaniem strony w niniejszej sprawie brak jest również podstaw do uznania, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L. w programie "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 pf Postępowanie administracyjne w tym zakresie zostało umorzone. W konsekwencji brak jest podstawy prawnej do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 6.000 zł., skoro kara ta nakładana jest zgodnie z art. 129 ust. 1 pf na tego, kto wbrew przepisom art. 94a pf prowadzi m. in. reklamę apteki i jej działalności.

W ocenie skarżącej nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób. które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów.

Wskazać należy, że komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonywała się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta. Oferta cenowa (rabatowa) była związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych elektów gospodarczych w warunkach konkurencji. Informacje o aktualnej ofercie cenowej były przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności (bezczynności) z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności czy celowości.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r. którą utrzymano w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r., umarzającą postępowanie w części nakazującej Spółce "E." Sp. z o.o. z siedzibą w L. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej Apteka [...] położonej w L. oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w programie "[...]", nakładającą nań karę pieniężną w kwocie 6.000 zł.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przede wszystkim prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf, art. 2, 20, 22 Konstytucji RP, art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf, a także naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Zgodnie z zasadami orzekania w sądach administracyjnych w pierwszej kolejności podlegają rozpatrzeniu zarzuty naruszenia przepisów konstytucji RP, następnie – przepisów postępowania, a dopiero po tym zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego.

I tak, Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, 20 i art. 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, określony w art. 94a ust. 1 pf (o czym niżej) wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepis art. 94a ust. 1 pf został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska, przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo umorzył zaskarżoną decyzją postępowanie dotyczące nakazania - na podstawie art. 94a pf - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożył karę pieniężną, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 pf. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 6.000 zł była rażąco wygórowana.

Powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej przepis art. 94a pf został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. wspomnianej wyżej dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r.

Art. 94a pf został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 pf przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 pf – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom aptek, ale także zachęcanie przez internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie "[...]".

Program ten, jak wynika z ustaleń organu, skierowany był do kobiet w ciąży oraz matek z małym dzieckiem. Uczestnictwo w programie potwierdzała karta programu uprawniająca jego uczestników do nabywania wybranych produktów z rabatem do 25 % (niektórych aż do 40%).

W ramach programu "[...]" oferowano wybrany asortyment po promocyjnych cenach tylko jego uczestnikom. Program miał zatem na celu zapewnienie osobom nim objętym możliwości dokonania zakupu określonych produktów po atrakcyjnych cenach, co należy uznać za działanie mające na celu przyciągnięcie do apteki uczestniczącej w programie nowych klientów i zachowanie dotychczasowych. Zadaniem programu było zbudowanie trwałej, długoterminowej relacji kobiet z grupy docelowej z programem, zaproponowanie uczestnikom dodatkowych korzyści wynikających z posiadania karty i uczestnictwa w samym programie.

Fakt prowadzenia programu "[...]" komunikowano publicznie. Na stronie internetowej znajdowały się informacje na temat aptek, które uczestniczą w programie oraz korzyści z tego płynących. Informacje o programie klient mógł też otrzymać za pośrednictwem infolinii. Dla uczestników programu przygotowano we współpracy z różnymi partnerami specjalne promocje na produkty i usługi dla rodziców i dzieci. Katalog produktów po obniżonych cenach był dostępny w aptekach i w internecie. Pakiety startowe "[...]" wraz z kartami dystrybuowano trzema kanałami: bezpośrednio farmaceuci w aptekach, poprzez wysyłkę pocztową młodym mamom na porodówkach w ponad 300 szpitalach w kraju. Informacja "[...]" dostępna była w internecie i prasie.

Sąd podzielił pogląd organu, że program "[...]" jest jedną z form reklamy, albowiem ma on za zadanie przyciągnięcie nowych klientów i zatrzymanie starych, a tym samym doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród najbardziej wartościowych klientów. Realizacja tego programu niewątpliwie zapewniała podniesienie sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają bowiem nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie konkurencji ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (por. Marta Koremba w Komentarzu/ Lex Omega do art. 94 a pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 pf, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 pf, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki, przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a pf, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 pf in fine). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Błędny jest także wniosek skarżącej utożsamiający cechy architektoniczne, szatę graficzną logo apteki, kulturę obsługi, zaangażowanie personelu w udzielanie informacji, z działalnością reklamową apteki. Przymioty te nie stanowią bowiem bezpośredniej zachęty do dokonywania zakupów w danej aptece, przez co wyraża się jej działalność celem zwiększenia sprzedaży, a jedynie pośrednio wpływają na atrakcyjność apteki w odbiorze klientów. Co więcej, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a pf nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w programie "[...]" nie narusza przepisu art. 94a pf. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W tym stanie rzeczy Sąd nie dopatrując się naruszenia w sprawie norm prawa materialnego ani przepisów postępowania na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.