Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3389/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, 3, 6, 89, 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Sławomir Fularski, Sędzia WSA - Justyna Mazur (spr.), Protokolant ref. staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2016 r. sprawy ze skargi E. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą (...) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... maja 2015 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez E. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą [...] (dalej także "skarżąca", "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej "Dyrektor IC") z [...] maja 2015 r. nr [...]utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. (dalej "Naczelnik UC") z [...] lutego 2015 r. nr [...] wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w C., [...] czerwca 2012 r. w ramach realizacji zadań Służby Celnej, wskazanych między innymi w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") przeprowadzili kontrolę w lokalu użytkowym [...] w M., przy ul. [...], podczas której ujawnili dwa włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier

o nazwach HOT SPOT nr [...] oraz MULTI [...] nr [...].

W toku czynności kontrolnych ujawniono umowę najmu powierzchni, zawartą [...] maja 2012 r. w M. między władającą lokalem J. D., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą [...] w M. a skarżącą. Z treści tej umowy wynikało, że odpowiedzialną za instalację i eksploatację automatów w lokalu była skarżąca, która wynajęła wydzieloną część jego powierzchni w celu użytkowania ww. automatów i uiszczała z tego tytułu czynsz wynajmującej lokal.

Ponadto funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne tych urządzeń oraz eksperymenty procesowe, opisane w protokole oględzin oraz protokole

z przeprowadzenia eksperymentu z [...] czerwca 2012 r. Przesłuchano także świadka.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego, o którym mowa w art. 107 § 1 k.k.s. automaty zatrzymano do postępowania karnego skarbowego i w ramach tego postępowania poddano badaniom biegłego [...] A. C., który w sporządzonej [...] października 2012 r. opinii stwierdził, że urządzenia realizują gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej "u.g.h." lub "ustawa

o grach hazardowych").

Postanowieniem z [...] stycznia 2015 r. Naczelnik UC wszczął postępowanie

w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zakończone decyzją tego organu z [...] lutego 2015 r., wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 24.000 zł.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie ewentualnie uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania postawiła zarzuty naruszenia przepisów:

- prawa procesowego, tj.: art. 210 § 1 pkt 5 i 6 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie umieszczenia w kwalifikacji prawnej zaskarżonej decyzji art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co powoduje, że:

a/ podstawa prawna rozstrzygnięcia nie zawiera normy prawnej, którą miała naruszyć skarżąca, co powoduje, że brak jest podstaw do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną, albowiem art. 89 ustawy o grach hazardowych, podobnie jak jego karnoskarbowy odpowiednik art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter blankietowy, a więc do jego popełnienia jest niezbędne naruszenie zakazu lub obowiązku wskazanego

w ustawie, co w niniejszej sprawie nie ma odzwierciedlenia w podstawie prawnej decyzji;

b/ podstawa prawna decyzji jest sprzeczna z jej uzasadnieniem, albowiem jak wynika z treści pisemnych motywów orzeczenia Pani E. P. została ukarana karą pieniężną, ponieważ prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co nie znajduje odzwierciedlenia w podstawie prawnej rozstrzygnięcia,

c/ uchybienia wskazane powyżej są konsekwencją zaniechania odniesienia się przez Naczelnika UC w C. do problematyki związanej z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i wynikającej z niej niemożności ich stosowania, na którą wskazuje zarówno Naczelny Sąd Administracyjny jak i Sąd Najwyższy, wskutek czego sztucznie usunięto z podstawy prawnej decyzji art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, który wielokrotnie został uznawany przez sądy jako przepis techniczny, co powoduje, że zaskarżona decyzja ma charakter arbitralny,

a przez fikcję jej uzasadnienia i podstawy prawnej jest ona oczywiście wadliwa i jako taka podlega wyeliminowaniu z obrotu prawnego;

- prawa materialnego, tj.: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie, a w konsekwencji nałożenie na Skarżącą - prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą - kary administracyjnej w kwocie 24.000 zł podczas, gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie powyższych norm prawnych może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania

i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego "zastosowanie

w uzasadnieniu decyzji", pomimo iż przepis ten ma charakter techniczny,

w konsekwencji czego jego obowiązywanie i możliwość stosowania wobec podmiotów prywatnych wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej, która nie miała miejsca

w procesie legislacyjnym prowadzonym w związku z uchwaleniem przez Sejm RP ustawy o grach hazardowych, która to okoliczność powoduje, iż przedmiotowa norma nie może być źródłem jakichkolwiek nakazów bądź zakazów stosowanych wobec obywateli, a także nie może stanowić podstawy prawnej decyzji organu administracji publicznej, które to uchybienia powodują, iż zaskarżona decyzja jest oczywiście wadliwa i jako taka winna zostać uchylona, zaś postępowanie w sprawie umorzone.

Dyrektor IC, utrzymując w mocy, w wyniku rozpatrzenia odwołania decyzję Naczelnika UC powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gry na automatach wypełniają przesłankę z art. 2 ust. 3 art. w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., gdyż są to gry na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości. Wskazano, że gry były organizowane w celach komercyjnych, są grami o wygrane pieniężne (rozliczane poza automatami, gdyż automaty nie były konstrukcyjnie przystosowane do wypłacania wygranych pieniężnych) i rzeczowe w postaci wygranych punktów, pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez zakupu dalszych punktów CREDIT. Organ odwoławczy powołał się przy tym na opinię z [...] października 2012 r. sporządzoną przez biegłego sądowego A. C.. Przywołano także wyniki przeprowadzonego w sprawie przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gry (zob. str. 6 – 7 zaskarżonej decyzji).

Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa

w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani innego zezwolenia. Nie prowadziła nadto działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U.

z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Po przeprowadzeniu analizy znaczenia terminu "urządzać" oraz dokonaniu analizy treści zawartej umowy dzierżawy z [...] maja 2012 r. (zob. str. 9 zaskarżonej decyzji) organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (wynajęła część powierzchni lokalu celem zainstalowania i eksploatacji stanowiących jej własność automatów do gier).

Organ odwoławczy wskazał również, iż zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry. Dyrektor IC wyjaśnił przy tym, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Dlatego w realiach niniejszej sprawy zasadnym było wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pozostałe zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał za chybione (zob. str. 10

– 20 zaskarżonej decyzji). Przedstawił także własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.), podnosząc, że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, iż ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11,

C – 214/11 i C – 217/11, jak również poglądy prawne prezentowane szeroko

w orzecznictwie sądów krajowych, w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak

i przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej "O.p.", "Ordynacja podatkowa") organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu

w mocy decyzji organu I instancji.

Na powyższą decyzję Skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika (adwokata) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie. Występując o uchylenie w całości decyzji organów obydwu instancji, pełnomocnik skarżącej postawił przy tym zarzuty naruszenia przepisów:

a. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, a w konsekwencji nałożenie na skarżącą kary administracyjnej w łącznej kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podczas gdy:

- Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r.

w sprawie Fortuna sp. z o.o. oraz Grand sp. z o.o.,

- Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu w treści postanowienia z 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13),

- Sąd Najwyższy w postanowieniu z 27 listopada 2014r. (II KK 55/14), jednoznacznie wskazali, że art. 14 ust. 1 u.g.h., który przewiduje nakaz urządzania gier m.in. na automatach wyłącznie w kasynie gry ma charakter techniczny, co powodowało konieczność notyfikacji tej normy prawnej Komisji Europejskiej, zaś brak tego działania zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości powoduje ten skutek, że nienotyfikowane przepisy o charakterze technicznym nie mogą być źródłem zakazów i nakazów adresowanych do obywateli, co w realiach niniejszej sprawy ma tym większe znaczenie, że art. 89 u.g.h. jest przepisem o charakterze blankietowym, a zatem jego zastosowanie ma miejsce dopiero wówczas, gdy stwierdzone zostanie naruszenie konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych, którym w niniejszej sprawie miał być art. 14 ust. 1 u.g.h., a który z uwagi na uchybienia legislacyjne nie może być stosowany;

b. art. 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP poprzez zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, pomimo, iż obowiązujące Rzeczpospolitą Polską ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zezwala na stosowanie tych norm prawnych bez uprzedniej uch notyfikacji Komisji Europejskiej;

c. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust 4 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, a w konsekwencji nałożenie na skarżącą kary administracyjnej, podczas gdy z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że "do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 2009 r.

o grach hazardowych, może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry (...) Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt

w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s., gdyż wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych urządzała i prowadziła grę hazardową; czyn ten jest zabroniony i ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnoskarbowym", a zatem strona jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt

w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a ponadto nałożenie kary prowadzi do podwójnej karalności, gdyż organy celne wszczęły i prowadzą postępowanie karne przeciwko skarżącej, którego przedmiotem jest to samo zachowanie, za które strona została ukarana w niniejszym postępowaniu, które to uchybienia powodują, iż zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca jest oczywiście wadliwa i jako tak winna zostać uchylona, zaś postępowanie w sprawie umorzone.

W uzasadnieniu skargi jej autor rozwinął wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując

w całości stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, którą nałożono na Skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a jej podstawę prawną stanowiły między innymi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust.1 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry

na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry

i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organy obydwu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych zgodnie uznały, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu

z urzędu wskazał nadto, że skarżąca nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Podkreślił również, że jako osoba fizyczna takiej koncesji, czy też zezwolenia, nie mogła uzyskać.

W związku z tym, że zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skarżącej w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art.

4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej

i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku

z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Tym samym zarzuty z pkt a i b skargi należy uznać za nieusprawiedliwione, gdyż Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden

z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował

z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe".

Przechodząc do dalszej analizy, to należy zgodzić się z następującą tezą zawartą w powyższym wyroku NSA z 9 grudnia 2015 r., iż art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15,

z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Tym niemniej stwierdzić należy, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym istniał pogląd, który wskazywał na brak możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2

w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ze względu na nierozerwalny związek wspomnianych przepisów z art. 14 ust. 1 u.g.h., który został bezwarunkowo uznany za przepis techniczny, i który jako nienotyfikowany, nie wywiera skutków prawnych. Okoliczność istnienia istotnych wątpliwości w odniesieniu do powyższego zagadnienia prawnego spowodowała, że w związku z tym faktem Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy

i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy

o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?"

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie II GPS 1/16, uchwałę zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Naczelny Sąd Administracyjny w powyższej uchwale wskazując, że art. 89 ust.

1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że może on stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych,

o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt 4.7 uzasadnienia).

Związek art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, którym to stanowiskiem Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej także: "p.p.s.a."; por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Nadto podkreślenia wymaga, że jeśli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia

4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym

w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W taki sam sposób jak treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy ocenić art. 6 ust.

1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15,

II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma

w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust.

1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych

w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz, jak powiedziano, wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to czy ma koncesję czy też nie, podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany,

a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W dalszym ciągu wyjaśniając rozstrzygnięcie przypomnieć należy, iż zgodnie

z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie

z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. Z opinii A. C. – biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. – wynika, że badane automaty są urządzeniami komputerowymi. Automaty umożliwiają organizowanie gier w celach komercyjnych, rozgrywanie gier odbywa się za wykupione punkty kredytowe, które można wykupić przez wpłatę pieniędzy do automatu lub wygrać w grach wideo. Automaty umożliwiają organizowanie gier realizowanych elektronicznie (komputerowo), gier bez możliwości bezpośredniej wypłaty przez automat wygranej pieniężnej, gier zawierających elementy losowości, gier o charakterze losowym, gdzie o układzie symboli uzyskanych na bębnach po zręcznościowym uruchomieniu gry decyduje algorytm gry – nie gracz.

Z opinii biegłego wynika także, iż automaty umożliwiają prowadzenie rozliczeń finansowych gier wideo prowadzonych za punkty kredytowe wykupione pomiędzy grającym a osobą nadzorującą pracę automatu poza automatem. Zdaniem biegłego, gry rozgrywane na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji Dyrektor IC zasadnie stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw.

z art. 2 ust. 4 u.g.h. tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym)

o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości. Tych ustaleń nie kwestionuje skarżąca, a w ocenie sądu zostały dokonanie prawidłowo. Odnośnie natomiast ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez ustawę o grach hazardowych pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969,

s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Z kolei zwrot "charakter"

w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc

z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra

w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach są zainstalowane dwa rodzaje gier: pierwszy rodzaj to gry zręcznościowe, którego celem jest uzyskanie punktów zręcznościowych (polegają na zręcznościowym trafieniu w podświetlany przycisk Graj zręcznościowo)

i drugi rodzaj gier - losowe (gry wideo), które są uruchamiane zręcznościowo - jednocześnie z chwilą uzyskania wygranej w grze rodzaju pierwszego. Po uruchomieniu gry wideo dalszy jej przebieg (wynik końcowy) jest losowy i zależy tylko od algorytmu gry, przypadku, losu. O wyniku gry wideo decyduje program komputerowy gry – nie gracz. W ocenie sądu bez znaczenia dla kwalifikacji urządzeń jako automatów do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniach tych rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniach miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Należy także zaznaczyć, że gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych. Sporne urządzenia są urządzeniami komputerowymi.

Podkreślić także należy, że gra na automatach polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry

i jej koniec). Czynności zakredytowania automatu nie można więc utożsamiać z grą w konkretną grę na automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać

w wybraną przez siebie grę, osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej. Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier,

w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. A więc w wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu pojedynczych gier wideo, może bowiem zmienić rodzaj gry, określić stawkę za pojedynczą grę, zainicjować uruchomienie kręcenia się bębnów uzyskując wynik (wygraną lub przegraną). Tym samym wykupiony czas gry jest to czas udostępniony graczowi na korzystanie

z urządzenia w celu przeprowadzania na nim nieokreślonej liczby gier, a nie czas jednej gry. Istotne jest, że przeprowadzenie każdej kolejnej gry wideo jest uzależnione od niezerowej liczby punktów kredytowych w ramach wykupionego limitu czasu, bowiem bez posiadania punktów kredytowych dalsze rozgrywanie pojedynczych gier wideo nie jest możliwe, nawet jeżeli limit czasu nie został jeszcze wyczerpany oraz, że wygrana ma postać punktów kredytowych, za które można rozgrywać kolejne pojedyncze gry wideo. Nie ulega zatem wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automaty umożliwiają prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier wideo za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier wideo decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowych urządzeniach za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W związku z powyższym należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na automatach oraz, że

w wykupionym czasie jest możliwe rozgrywanie szeregu pojedynczych gier. Powyższych ustaleń organy dokonały na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC

i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W tym miejscu sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i prawidłowo organ podał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów, a w szczególności umowy najmu z [...] maja 2012 r. uznał skarżącą za urządzającą gry. Z umowy tej bowiem wprost wynika, że skarżąca wynajęła [...] w lokalu pod instalację urządzeń do gier. Wskazano także, że tylko najemca lub osoba przez niego pisemnie upoważniona jest uprawniona do dysponowania i rozporządzania zainstalowanymi urządzeniami. Zatem to skarżąca jako najemca jest podmiotem urządzającym gry.

W ocenie sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle ustawy

o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015r., II GSK 2037/15). Kwestę tę w sposób jednoznaczny rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, w którym orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.

2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy,

a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie, w ocenie sądu organy podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zdaniem sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W swojej decyzji Dyrektor IC opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

Z tych wszystkich względów, uznając zarzuty skargi za bezzasadne Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.