Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 817/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 151, art. 174, art. 176, art. 183, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 22 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2017 poz 1376
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
article: § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 6
journal: Dz.U. 2015 poz 1804
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r.  w sprawie opłat za czynności radców prawnych
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda (spr.) Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Artur Adamiec Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 943/15 w sprawie ze skargi Powiatu Z. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Powiatu Z. na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 3 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę Powiatu Z. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z [...] lipca 2015 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Postępowanie w sprawie wszczęto w związku ze stwierdzeniem, w trakcie przeprowadzonej [...]-[...] lutego 2014 r. kontroli planowej, naruszeń w toku realizacji przez beneficjenta Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego (RPO WŁ) na lata 2007-2013 - Powiat Z. - projektu pod nazwą: "Poprawa efektywności energetycznej budynków I Liceum Ogólnokształcącego im. K. W. w Z. poprzez ich termomodernizację".

W trakcie kontroli dokonano m.in. sprawdzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą:

- Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku I Liceum Ogólnokształcącego im. K. W. w Z.,

- Kontynuacja wymiany stolarki okiennej i drzwiowej w budynku I Liceum Ogólnokształcącego im. K. W. w Z.,

- Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pod nazwą "Nowoczesna szkoła a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Z.",

- Termomodernizacja budynków I Liceum Ogólnokształcącego w Z. w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych, docieplenia dachów i stropodachów oraz regulacji instalacji c.o.

Wszystkie postępowania zostały przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: Pzp).

Podczas czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła szereg naruszeń ustawy - Pzp w brzmieniu obowiązującym na datę prowadzenia kontrolowanych postępowań. Takie działanie skutkowało nałożeniem korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych na każde z czterech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a łączna kwota przypadająca do zwrotu wyniosła 56.541,51 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Wobec naruszenia przez Powiat Z. przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu Unii Europejskiej przepisów ustawy - Pzp oraz wskutek niewykonania zaleceń pokontrolnych, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zastosowała sankcję przewidzianą w przepisach ustawy o finansach publicznych, wydając decyzję z [...] lutego 2015 r. w przedmiocie zwrotu ww. środków.

Po weryfikacji wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z

[...] lipca 2015 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z

[...] lutego 2015 r. W uzasadnieniu organ odniósł się do zarzutów beneficjenta.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ m.in. stanęła na stanowisku, iż żądanie przez beneficjenta załączenia do oferty oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień. Tym samym wymóg taki utrudnił złożenie ofert potencjalnym wykonawcom. Co więcej, żądanie to naruszało zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców dlatego, że przerzucając na wykonawców ciężar pozyskania informacji zbędnych do złożenia oferty zamawiający nie dopełnił swojego ustawowego obowiązku zapewnienia wszystkim wykonawcom, na równych zasadach, informacji niezbędnych do przeprowadzenia danego postępowania. W ocenie organu nie można wykluczyć, że gdyby zamawiający nie zażądał złożenia oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a które potwierdzały wzięcie udziału w wizji lokalnej (stanowionej dla wykonawców jako warunek obligatoryjny), w sprawie o zamówienie publiczne mogła uczestniczyć większa ilość oferentów, a złożone oferty mogłyby być korzystniejsze od tych, które zostały wybrane, przez co zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być realizowane za niższą kwotę.

Wymagając wykazania przez oferentów, że mają dodatni wynik finansowy za ostatni rok obrotowy, zamawiający uniemożliwił złożenie ofert przez podmioty rozpoczynające działalność, a także przedsiębiorstwa w fazie rozwoju, które poczyniły znaczne inwestycje mogące przynieść zyski w przyszłości, a które byłyby w stanie wykonać zamówienie z należytą starannością. Powyższe naruszenia mogły więc znacząco ograniczyć krąg potencjalnych oferentów i spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło doprowadzić do wyboru oferty droższej, bowiem oferty korzystniejsze mogły nie zostać złożone z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na niespełnienie postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.

Nadto, skoro zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do żądania od podmiotów krajowych aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, nie mógł żądać od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego brak zakazu ubiegania się o zamówienie. Domagając się od podmiotów zagranicznych dokumentów odmiennych niż od podmiotów krajowych zamawiający w sposób nieuzasadniony zróżnicował ich sytuację. Wymóg przedstawienia dodatkowego dokumentu przez podmioty zagraniczne, aby mogły ubiegać się o zamówienie, jest nierównym traktowaniem wykonawców, a tym samym naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp.

Wskazanym na wstępie wyrokiem z 3 lutego 2016 r. WSA w Łodzi oddalił skargę Powiatu Z. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z [...] lipca 2015 r.

Wskazał, że podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z

11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L. nr 210 z 2006 r. poz. 25).

W sprawie, Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przez zażądanie od potencjalnych wykonawców:

- załączenia do oferty informacji dotyczącej przeciętnej liczby pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat (gdy okres działalności był krótszy, to w tym okresie) oraz wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i narzędzi jakimi dysponuje wykonawca.

Zamawiający nie dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego i osobowego. Skoro nie dokonano takiego opisu, to strona skarżąca nie mogła żądać od potencjalnych wykonawców złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia tego warunku. Wobec powyższego, żądane dokumenty nie były dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania;

- złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonania zamówienia i projektem budowlanym oraz o dokonaniu pomiaru stolarki będącej przedmiotem zamówienia. Oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej nie jest wymienione w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. i nie jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Wymóg złożenia takiego oświadczenia przez potencjalnych wykonawców stanowi zatem, w ocenie Sądu, naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp;

- określiła warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za 2006 r. Takie określenie warunku udziału w postępowaniu jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Z udziału w postępowaniu zostały bowiem wykluczone podmioty, które nie osiągnęły zysku w 2006 r., gdyż dopiero rozpoczęły działalność. Wykluczono także podmioty będące w fazie rozwoju, które poczyniły znaczne nakłady finansowe, a które jeszcze się nie zwróciły i przyniosą zyski dopiero w przyszłości. Nie można wykluczyć sytuacji, że podmioty te mogłyby złożyć tańsze oferty.

- złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, iż kadra techniczna posiada stosowne uprawnienia, mimo, że nie mogła wymagać przedłożenia takich dokumentów. Rodzaje dokumentów jakie zamawiający może żądać od wykonawców określone zostały w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226 poz.1817). Żądanie zatem dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp;

- odmiennych dokumentów od podmiotów krajowych i podmiotów zagranicznych. W ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ zamawiający zażądał od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składnia ofert. Natomiast od podmiotu krajowego w tym zakresie nie zażądał dokumentu. Nie ulega wątpliwości Sądu, iż w sytuacji, gdyby strona skarżąca nie żądała złożenia ww. dokumentów tylko zażądała złożenia oświadczenia, to mogłoby wpłynąć więcej ofert i mogłyby być one tańsze. Jest to także przejaw dyskryminowania podmiotów zagranicznych. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp.

W tej sytuacji naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.

Reasumując WSA w Łodzi stwierdził, że doszło do naruszeń przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych; za każde z tych naruszeń Instytucja Zarządzająca określiła korektę finansową w wysokości 5%, zgodnie regułą określoną w Taryfikatorze z 23 listopada 2012 r. Ponieważ za każde naruszenie określono korektę 5%, Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała jedną korektę o największej wartości procentowej, tj. 5%. Nadto samo zastosowanie Taryfikatora stanowi miarkowanie korekty finansowej, bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji, lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych (w sprawie - 5% w każdym postępowaniu).

W postępowaniu przed Instytucją Zarządzającą skarżąca nie wskazała żadnych szczególnych okoliczności przemawiających za obniżeniem korekt. Przedstawiła je dopiero w skardze. Żadnej z nich - zdaniem Sądu - nie można jednak uznać za szczególną, uzasadniającą obniżenie korekty finansowej.

W zaskarżonej decyzji omówiono każdy z przypadków naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wyjaśniono jakie przepisy zostały naruszone oraz na czym polegał każdy przypadek naruszenia, jak również dlaczego każdy z tych przypadków jest nieprawidłowością, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i dlaczego każdy przypadek naruszenia ustawy mógł spowodować szkodę w budżecie unijnym. Rozważania organu w tym zakresie są logiczne i przekonujące. W związku z czym, zdaniem Sądu I instancji, uzasadnione było nałożenie na skarżącą korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą. Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Powiat Z.wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji organu w obu instancjach, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. 2018 poz. 1302; dalej: ppsa) zarzucił wyrokowi Sądu I instancji:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

W odniesieniu do wszystkich postępowań:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240, ze zm., dalej: ufp), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

2. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L.2006.210.25 ze zm.; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent w ramach realizacji projektu dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a poprzez wzgląd na powyższe występuje podstawa do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006;

3. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż organ poprawnie w przypadku każdego z zamówień publicznych nałożył korektę finansową o najwyższym możliwym wskaźniku, gdy tymczasem organ nie odniósł się do wszystkich okoliczności pozwalających na obniżenie korekty finansowej, a wyłącznie do jednej z nich, a Sąd I instancji bezpodstawnie podzielił jego argumentację.

W zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

- Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku I Liceum Ogólnokształcącego im. K. W. w Z.,

- Kontynuacja wymiany stolarki okiennej i drzwiowej w budynku I Liceum Ogólnokształcącego im. K. W. w Z.;

4. art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że naruszające art. 7 ust. 1 Pzp i art. 25 ust. 1 Pzp (w sposób formalny) żądanie przez beneficjenta od wykonawców biorących udział w postępowaniu:

- dokumentów przy jednoczesnym braku uszczegółowienia blankietowej wersji warunków udziału w postępowaniu,

- oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonania zamówienia i projektem budowlanym oraz dokonania pomiarów stolarki,

- wykazania przez wykonawców dodatniego wyniku finansowego za 2006 i 2007 r., stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, gdy tymczasem tego rodzaju naruszenie posiada wyłącznie formalny charakter i nie posiada jednocześnie jakiegokolwiek negatywnego skutku finansowego dla budżetu UE.

W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.

- Termomodernizacja budynków I Liceum Ogólnokształcącego w Z. w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych, docieplenia dachów i stropodachów oraz regulacji instalacji c.o.:

5. art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że naruszające art. 25 ust. 1 Pzp (w sposób formalny) żądanie przez beneficjenta od wykonawców biorących udział w postępowaniu dokumentów:

- potwierdzających, że kadra techniczna posiada stosowane kwalifikacje (obowiązujące rozporządzenie zezwala zamawiającym żądać jedynie oświadczeń),

- przy jednoczesnym braku uszczegółowienia blankietowej wersji warunków udziału w postępowaniu,

stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, gdy tymczasem tego rodzaju naruszenie posiada wyłącznie formalny charakter i nie posiada jednocześnie jakiegokolwiek negatywnego skutku finansowego dla budżetu UE;

W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.

- Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. Nowoczesna szkoła a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Z.:

6. art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że naruszające art. 25 ust. 1 Pzp (w sposób formalny) żądanie przez beneficjenta:

- innych dokumentów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu od wykonawców zagranicznych niż krajowych,

- od wykonawców biorących udział w postępowaniu oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonania zamówienia i projektem budowlanym oraz dokonania pomiarów stolarki,

stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, gdy tymczasem tego rodzaju naruszenie posiada wyłącznie formalny charakter i nie posiada jednocześnie negatywnego skutku finansowego dla budżetu UE,

II. naruszenie przepisów postępowania, które w każdym z poniższych przypadków z osobna mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu:

1. art. 151 ppsa w zw. z art. 6, art. 7, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa, poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ w obu instancjach wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania działał na podstawie i w granicach prawa oraz wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach środka prawnego, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w sprawie nie występuje. Oznacza to, że NSA jako Sąd II instancji związany jest podstawami oraz wnioskami zawartymi w skardze kasacyjnej. Związanie to sprowadza się do możliwości badania naruszenia tylko tych przepisów, które zostały przez stronę skarżącą kasacyjnie wyraźnie wskazane.

Z uwagi na rozdzielenie w art. 174 ppsa podstaw kasacyjnych, zarzut naruszenia prawa materialnego może być oparty wyłącznie na normach o charakterze materialnym, a więc takich, które określają wzajemne prawa i obowiązki podmiotów stosunku prawnego, natomiast zarzut naruszenia przepisów postępowania - na normach o charakterze procesowym, a więc takich, które służą zabezpieczeniu realizacji norm materialnych oraz ich egzekwowania.

Ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawy jedynie w granicach zarzutów kasacyjnych, wnoszący środek prawny powinien w myśl art. 176 ppsa wskazać konkretny przepis, który jego zdaniem został naruszony oraz wykazać, na czym owo naruszenie polega, a w przypadku zarzutu naruszenia przepisów postępowania - dodatkowo, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a więc taki, że gdyby do niego nie doszło, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna. Ów formalizm wiąże się z powinnością prawidłowego skonstruowania podstaw kasacyjnych, co obejmuje zarówno obowiązek ich przytoczenia, jak i uzasadnienia.

Skarga kasacyjna została oparta na powiązanych ze sobą, określonych w art. 174 ppsa podstawach kasacyjnych, to jest zarzutach naruszenia przez niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów prawa wspólnotowego dotyczących pojęcia szkody, ustawy o finansach i prawa zamówień publicznych, jak również zarzucie uchybienia obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

Zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 151 ppsa w zw. z art. 6, 7, 11, 75 § 1, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 kpa skarżący kasacyjnie upatruje w przeprowadzeniu postępowania niezgodnie z przywołanymi przepisami, w niezebraniu i nierozpatrzeniu "w sposób wnikliwy i wyczerpujący" zgromadzonego materiału dowodowego.

Powyższy, powtórzony ze skargi zarzut, do którego obszernie odniósł się w uzasadnieniu swojego orzeczenia Sąd I instancji, nie zawiera bliższego uzasadnienia, a ponadto jest chybiony co do zasady.

Przepis art. 151 ppsa nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, gdyż jest to przepis ogólny (blankietowy), stanowiący jedynie prawną podstawę orzeczenia oddalającego skargę, nie jest zatem możliwe rozpoznanie takiego zarzutu bez powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów ustawy - ppsa. Wskazanie w dalszej części zarzutu norm procedury administracyjnej, które miał rzekomo naruszyć Sąd I instancji, ponadto bez sprecyzowania na czym miałoby polegać naruszenie każdej z tych norm, jest nieprawidłowe i z założenia niewłaściwe, bowiem przepisów tych WSA w Łodzi nie stosował.

Konsekwencją faktu, że uzasadnienie orzeczenia jest sporządzone w sposób uniemożliwiający kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, mogłoby być jedynie stwierdzenie wadliwości stwierdzonej w ramach skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 174 pkt 2 w zw. z art. 141 § 4 ppsa.

W myśl wskazanego wyżej przepisu, uzasadnienie wyroku winno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Regulacja ta określa zatem niezbędne elementy konstrukcyjne uzasadnienia wyroku, które ma służyć wyjaśnieniu stronom powodów rozstrzygnięcia i umożliwić kontrolę instancyjną.

Skarżący kasacyjnie - pomijając zasadniczą kwestię, iż nie odwołuje się do art. 141 § 4 ppsa - w istocie nie zarzuca, aby uzasadnienie orzeczenia nie zawierało któregoś z niezbędnych elementów lub że sporządzono je w sposób uniemożliwiający kontrolę kasacyjną. W gruncie rzeczy zarzut zmierza jedynie do podjęcia polemiki z ustalonym, a ocenionym i zaakceptowanym przez Sąd I instancji stanem faktycznym sprawy. Jego treść i uzasadnienie nie koresponduje zatem z treścią powołanego przepisu. Niemniej, analiza pisemnych motywów zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że uzasadnienie zawiera wszystkie wymienione przez ustawodawcę elementy, a przeprowadzenie kontroli instancyjnej orzeczenia jest w pełni możliwe, zwłaszcza że środek prawny nie zawiera zarzutów podważających ustalony stan faktyczny, co pozwala uznać ten przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku za w pełni miarodajny.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego należy zauważyć, że są one również w istocie powtórzeniem tych wskazanych w skardze i jedynie polemiką z prawidłowymi ustaleniami oraz wnioskami Sądu I instancji, nie wnosząc do sprawy nowych elementów.

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., do którego wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, stanowiący, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Jak - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (v. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 31.01. 2018 r., V SA/Wa 1034/17; wyrok WSA w Warszawie z 18.01.2018 r., V SA/Wa 1071/17, LEX nr 2508291; wyrok NSA z 18.01.2017 r., II GSK 342/16 - dostępne http://orzeczenia.nsa.gov.pl) - stwierdził Sąd I instancji, przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W sprawie, Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w dziesięciu przypadkach, poprzez niesprecyzowanie w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ jakie są jej wymagania w zakresie liczby pracowników, personelu kierowniczego oraz w zakresie urządzeń i narzędzi, którymi winien dysponować wykonawca.

Zamawiający nie przedstawił zatem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogów dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego i osobowego. Skoro nie dokonano takiego opisu, to strona skarżąca nie mogła żądać od potencjalnych wykonawców np. złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia danego warunku.

Przepis art. 22 ust. 1 Pzp określa warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o wykonanie zamówienia. Określenie to winno być skonkretyzowane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków. Opis taki stanowi kryterium, jakim zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a jego brak może prowadzić do dowolności w ocenie spełnienia warunków przez wykonawców i stwarza możliwość podejmowania arbitralnych decyzji.

Prawidłowy był zatem wniosek Sądu I instancji, że naruszenie wskazanego przepisu mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż ograniczało krąg potencjalnych wykonawców, którzy, po zapoznaniu się z zamówieniem nie byli w stanie ocenić, czy spełniają wymagania udziału w postępowaniu oraz nie wiedzieli w jaki sposób będzie dokonywana ocena spełnienia warunku. Mogli zatem żywić obawę, że ich oferta będzie arbitralnie oceniona, czyli w sposób dowolny, bez określonych kryteriów. W tej sytuacji nieokreślona część wykonawców mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu, a mogli oni złożyć korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej. W istocie doszło więc do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Należy w tej sytuacji zgodzić się z Sądem I instancji, że tego rodzaju naruszenie przez stronę art. 25 ust. 1 Pzp mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Szkoda potencjalna, czyli taka która mogłaby wystąpić, jest ze swej istoty niemierzalna. Z tego powodu wystąpienie nieprawidłowości uzasadniających dokonanie korekty w wysokości zdeterminowanej ich charakterem i wagą oraz stratą finansową uzasadniało zastosowanie metody wskaźnikowej.

Podpisując umowę o dofinansowanie projektu strona miała świadomość jakie przepisy ją wiążą i jakie są konsekwencje ich naruszenia. Nałożenie korekt finansowych jest bowiem efektem przyjęcia postanowień umownych. Zgodnie z umową, wywołujące skutki finansowe naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych powoduje obniżenie (korektę) przyznanego dofinansowania.

Zastosowany przez Instytucję Zarządzającą "Taryfikator" z 23 listopada 2012 r., zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tych korekt, miał służyć koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych.

Po stwierdzeniu, iż w sprawie doszło do nieprawidłowości, których zaistnienie skutkowało obowiązkiem nałożenia korekt finansowych, zaszła podstawa do zastosowania "Taryfikatora", czyli dokumentu mającego za zadanie ujednolicenia zasad mających wpływ na określanie wysokości korekty finansowej. Poprzez przypisanie stawek procentowych do konkretnych naruszeń, sam ten dokument stanowi swego rodzaju miernik wagi i charakteru naruszenia.

Podniesiony w środku prawnym zarzut, iż stwierdzone w toku postępowania naruszenia mogą być ocenione wyłącznie jako formalne, nie jest zasadny. Nie są one związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, a sam skarżący kasacyjnie nie podaje przekonywujących argumentów dla uzasadnienia przedstawionego stanowiska. Naruszenia miały oczywisty charakter, a ich waga jest znaczna, bo sprowadza się do utrudnienia uczciwej konkurencji. Tym samym mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 ppsa.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia

22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804).