Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1815/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 57 ust. 7, art. 59f ust. 1-3, 59g ust. 1-3
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka (spr.) po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej S. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 6 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1488/16 w sprawie ze skargi S. R. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1488/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, oddalił skargę S. R. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...], w przedmiocie nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał na następujące ustalenia faktyczne:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] postanowieniem z dnia [...] września 2016 r., nr [...], na podstawie art. 57 ust. 7, art. 59 f ust. 1-3, art. 59 g ust. 1-3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), nałożył na S. R. obowiązek uiszczenia w terminie 7 dni, od daty otrzymania postanowienia, kary z tytułu przystąpienia do użytkowania budynku usługowego (sklep) wraz z zapleczem socjalno-biurowym, położonego na działce nr ew. działki [...], przy ul. M. w R.

Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że w dniu 2 września 2016 r. inspektorzy nadzoru budowlanego przeprowadzili kontrolę ww. budynku usługowego (sklep) wraz z zapleczem socjalno-biurowym. Ustalono, że S. R. decyzją Starosty Powiatowego w [...] z dnia [...] października 2015 r. uzyskał pozwolenie na budowę budynku usługowego wraz z zapleczem socjalno-biurowym przy ul. M. w R.. Projekt przewidywał budowę budynku dwukondygnacyjnego. W trakcie oględzin stwierdzono, że dotychczas inwestor wykonał parter budynku (dwa lokale handlowo-gastronomiczne), który jest użytkowany. Organ I instancji ustalił również, że przed przystąpieniem do użytkowania wybudowanej części budynku inwestor nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie.

Organ powiatowy wskazał, że szczegółowy opis budynku i fakt jego użytkowania przedstawiono w sporządzonym protokole z oględzin, stanowiącym załącznik do akt sprawy. Budynek i jego użytkowanie udokumentowano na fotografiach. Organ przedstawił sposób obliczenia wymierzonej stronie kary pieniężnej, jako dziesięciokrotności iloczynu stawki opłaty s - 500 zł, współczynnika kategorii obiektu k - 15 (budynek handlu), współczynnika wielkości obiektu w - 1, co dało łączną kwotę 75.000 zł.

Zażalenie na ww. postanowienie wniósł S. R.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na ustalenia stanu faktycznego sprawy, dokonane przez organ pierwszej instancji. Podniósł okoliczność przeprowadzenia w dniu 2 września 2016 r. przez organ powiatowy kontroli obiektu budowlanego. Zgodnie z tym protokołem na działce nr [...] przy ul. M. [...] w R. wybudowano część parterową dwukondygnacyjnego budynku usługowego (sklepu) z zapleczem socjalno-biurowym, na budowę którego inwestor uzyskał pozwolenie na budowę z dnia [...] października 2015 r. Stwierdzono, że obiekt ten jest użytkowany. W dotychczas wybudowanej części obiektu znajdują się dwa lokale handlowo-gastronomiczne. W jednym z nich znajduje się lodziarnia, w drugim prowadzona jest sprzedaż "kebabu". Pracownicy organu dokonali zakupu napojów w jednym z lokali, a dowód zakupu załączyli do akt sprawy. Podczas oględzin stwierdzono obsługę w ruchu ciągłym. Klienci lokalu dokonywali zakupów oraz konsumowali produkty przy stolikach ustawionych przed budynkiem. Organ ustalił, że na użytkowanie przedmiotowej części budynku inwestor nie uzyskał pozwolenia.

Organ wojewódzki podał, że w wydanej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] października 2015 r., nr [...], organ administracji architektoniczno-budowlanej w pouczeniu zawarł informację o obowiązkach inwestora przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego. Według organu drugiej instancji nie jest sporne, że inwestor nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu.

Organ II instancji stwierdził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] prawidłowo ustalił adresata przedmiotowego postanowienia, zgodnie bowiem z zebranym materiałem dowodowym inwestorem budynku jest S. R., a co do zasady adresatem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, jest inwestor. Według organu, w przedmiotowej sprawie nie zachodziły szczególne okoliczności, uzasadniające skierowanie postanowienia do innego adresata. Organ nie dał wiary zapewnieniom inwestora, iż bez jego zgody udostępniono teren nieruchomości niepowołanym osobom. Na paragonie fiskalnym zakupu, którego dokonali pracownicy organu pierwszej instancji widnieje nazwa podmiotu trudniącego się sprzedażą "W. S.C. ul. C. [...], ul. M. [...], [...]R.". Z Rejestru Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej wynika, że na dzień kontroli wspólnikiem ww. Spółki był przedsiębiorca S. R., działający pod nazwą R. [...] S. R. z adresem wykonywania działalności "Ul. M. [...] w R.". W świetle powyższego organ uznał, że nie jest możliwe, aby działalność handlowa w przedmiotowym budynku była prowadzona bez wiedzy i zgody inwestora.

Zdaniem organ wojewódzkiego, organ pierwszej instancji ustalił także prawidłowo wysokość nałożonej kary pieniężnej, o której mowa w art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane.

Odnosząc się do zarzutu nadmiernej surowości nałożonej kary, organ drugiej instancji stwierdził, że wysokość kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu nie podlega miarkowaniu ani też uznaniu organu wymierzającego karę. Dla wymierzenia przedmiotowej kary nie może też mieć znaczenia kwestia trudnej sytuacji osobistej strony. Organ wyjaśnił także, że art. 81a ustawy Prawo budowlane jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisów k.p.a. Do czynności kontrolnych nie mają zastosowania ogólne zasady postępowania dowodowego uregulowane w Kodeksie postępowania administracyjnego, dotyczy to w szczególności braku konieczności zawiadamiania inwestora o zamiarze przeprowadzenia czynności kontrolnych. W czynnościach kontrolnych organu pierwszej instancji nie był więc wymagany udział inwestora. Wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie dokonano kontroli oraz prowadzono postępowanie w stosunku do osoby, która popełniła samowolę użytkową, nie zaś w stosunku do przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą w branży budowlanej, o której mowa w art. 85a ustawy Prawo budowlane. Dodatkowo organ podkreślił, że inwestor poinformowany telefonicznie o czynnościach kontrolnych nie przybył na miejsce kontroli oraz nie wskazał pracownika prowadzącego sprzedaż w lokalu jako upoważnionego do uczestnictwa w czynnościach kontrolnych. W związku z powyższym organ uznał, że zachodził uzasadniony przypadek (art. 81a ust. 3 ustawy Prawo budowlane), w którym kontroli obiektu można było dokonać w obecności świadka – funkcjonariusza Straży Gminnej w R.

W ocenie organu odwoławczego zebrany materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, nie było zatem potrzeby powoływania innych jeszcze świadków. Dowód z zakupu napojów, jak i obszerna dokumentacja zdjęciowa potwierdzają odnotowane w protokole kontroli przystąpienie do użytkowania wybudowanej części budynku. Organ podkreślił także, że wprawdzie organ powiatowy nie ustosunkował się do prośby strony o wydłużenie terminu do złożenia wniosków dowodowych (wyjaśnień), jednakże uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Strona przedłożyła takie wnioski i wyjaśnienia przy wnoszeniu zażalenia.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wniósł S. R., zarzucając naruszenie:

- art. 81a ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, przez dokonanie czynności kontrolnych organu nadzoru budowlanego bez obecności jednej z osób wskazanych w ust. 2 przywołanej regulacji, pomimo tego, że brak było podstaw do odstąpienia od tej zasady i zastosowanie wyjątku wskazanego w ust. 3 tejże regulacji, skoro nie zachodził żaden uzasadniony przypadek umożliwiający odwołanie się do tego przepisu, a skarżący jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą, które to okoliczności wyłączają możliwość stosowania ww. przepisu,

- art. 10 § 1 k.p.a., poprzez przeprowadzenie czynności dowodowych, obejmujących dokonanie kontroli potwierdzonej protokołem z dnia 2 września 2016 r. bez udziału skarżącego, co skutkowało pozbawieniem go czynnego udziału w zasadniczym etapie postępowania dowodowego oraz brakiem możliwości składania wyjaśnień i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, czym jednocześnie naruszono art. 8 k.p.a. ze względu na niezrealizowanie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej,

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy w tym w szczególności niewyjaśnienie, czy skarżący faktycznie użytkuje lokal znajdujący się przy ul. M. w R. oraz czy prowadzi w nim działalność gospodarczą, pomimo nieuzyskania pozwolenia na użytkowanie,

- art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonego postanowienia z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych twierdzeń, brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego, w tym w szczególności niewystarczające wyjaśnienie przyczyn dla których nie uwzględniono argumentów skarżącego dotyczących pozbawienia go czynnego udziału w każdym stadium postępowania.

W konsekwencji, skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, poprzez nałożenie kary finansowej, pomimo tego, że nie zostały spełnione przesłanki uprawniające do takiego działania, tj. nie przystąpiono do użytkowania obiektu z naruszeniem przepisów art. 54 i art. 55 ustawy Prawo budowlane.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie.

W merytorycznym uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wskazał, że nie podziela zarzutu skargi o wydaniu kwestionowanego postanowienia z naruszeniem przepisów postępowania, w tym naruszenia art. 81a ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Podkreślił przy tym, że stosownie do art. 81 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane do podstawowych obowiązków organów administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego należy nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego. Z art. 81a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane, wynika, że organy nadzoru budowlanego lub osoby działające z ich upoważnienia mają prawo wstępu do obiektu budowlanego, na teren budowy czy zakładu pracy. Przepis ten tworzy normy działające w sposób bezpośredni, co oznacza, że do dokonania czynności kontrolnych nie jest konieczne wydanie uprzedniego aktu administracyjnego (postanowienia bądź decyzji administracyjnej). Szczególny tryb dokonywania czynności kontrolnych, uregulowany został w ustawie Prawo budowlane i wskazuje on, że do przeprowadzonego postępowania kontrolnego nie mają zastosowania przepisy k.p.a. dotyczące oględzin (art. 85 k.p.a.) i obowiązku zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia oględzin. Ustawodawca zapewnił udział świadków w przeprowadzeniu czynności kontrolnych, poprzez wprowadzenie przepisów art. 81a ust. 2-4 ustawy Prawo budowlane (patrz. Z. Niewiadomski. Prawo budowlane. Komentarz, wyd. 5, str. 723). Stosownie do art. 81a ust. 2 ustawy Prawo budowlane, czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku. W przypadku kontroli podmiotu niebędącego przedsiębiorcą, w razie nieobecności osób, o których mowa w ust. 2, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka.

W ocenie Sądu I instancji, w realiach sprawy zachodziła możliwość wykorzystania przez organ dowodu z protokołu oględzin obiektu budowlanego (jego wybudowanej części), dokonanych pod nieobecność inwestora. Należy mieć bowiem na względzie, że rzecz dotyczy kontroli obiektu budowlanego pod kątem przystąpienia do jego użytkowania bez uprzedniego uzyskania stosownego pozwolenia na użytkowanie. Sąd podzielił linię orzecznictwa sądowego, na którą powołał się także organ drugiej instancji, że w takim przypadku nie ma konieczności przeprowadzania czynności w obecności inwestora lub właściciela obiektu, bądź osoby przez niego upoważnionej. Osobą uczestniczącą może być bowiem jakakolwiek osoba pełnoletnia, nawet nie związana w żaden sposób z kontrolowanym obiektem. Dotyczy to w szczególności braku konieczności zawiadamiania inwestora o zamiarze przeprowadzenia czynności kontrolnych. W przypadku, gdy celem tych czynności jest ustalenie, czy obiekt jest użytkowany bez uzyskania pozwolenia właściwego organu, uprzedzenie inwestora o terminie kontroli byłoby niezasadne, dawałoby mu bowiem możliwość odpowiedniego przygotowania obiektu na czas kontroli (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1939/09, z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 458/10). Dodatkowo, Sąd wojewódzki podkreślił, że z akt sprawy wynika, że S. R. został poinformowany o czynnościach kontrolnych, jednak nie przybył na miejsce kontroli, nie wskazał też osoby upoważnionej do uczestniczenia w czynnościach kontrolnych. W takiej sytuacji czynności kontrolne odbyły się bez uczestnictwa inwestora. Okolicznością bezsporną jest przy tym, że to S. R. decyzją Starosty [...] z dnia [...] października 2015 r., uzyskał pozwolenie na budowę budynku usługowego (sklep) z zapleczem socjalno-biurowym. Dotychczas inwestor wybudował jedynie parter budynku. W trakcie kontroli, pracownicy organu nadzoru budowlanego dokonali zakupu napojów w ww. obiekcie. Uzyskali paragon, dołączony do akt sprawy, na którym jako podmiot wykonujący sprzedaż widnieje Spółka W. SC w R., której wspólnikiem jest S. R.. Pracownicy organu w protokole kontroli wskazali, że w parterze budynku handlowo-usługowego znajdują się dwa lokale handlowo-gastronomiczne. W jednym lodziarnia, a w drugim prowadzona jest sprzedaż kebabu. Kontrolujący stwierdzili, że w lokalach klienci w sposób ciągły dokonują zakupów i dokonują konsumpcji na placu przed budynkiem z ustawionymi do tego celu stolikami. Pracownicy organu sporządzili dokumentację obiektu obrazującą stan faktyczny, utrwalony w protokole kontroli. Organ ustalił, że przed przystąpieniem do użytkowania wybudowanej części ww. obiektu budowlanego inwestor nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na jej użytkowanie.

Sąd wojewódzki podniósł także, że skarżący został zawiadomiony pismem organu z dnia 8 września 2016 r. o wszczęciu postępowania w sprawie nielegalnego użytkowania przedmiotowego budynku. W piśmie tym znajduje się informacja o uprawnieniach jakie przysługują stronie postępowania na podstawie art. 10 § 1 k.p.a. Skarżący w piśmie kierowanym do organu z dnia 21 września 2016 r. wnosił o przedłużenie terminu do złożenia wniosków dowodowych (wyjaśnień) o kolejne 14 dni, gdyż po zapoznaniu się z dokumentami w organie, uznał, że zachodzi potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego. Organ pierwszej instancji wydał postanowienie o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, z pominięciem ww. wniosku strony, jednakże słusznie wskazano, że uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. Skarżący skorzystał bowiem z prawa do wniesienia zażalenia, przez co miał możliwość złożenia wyjaśnień i oświadczeń oraz dołączenia stosownych dokumentów na poparcie swych racji. W postępowaniu zażaleniowym skarżący uzupełniał swoje stanowisko w sprawie o czym świadczy jego pismo kierowane do organu z dnia 4 października 2016 r., tak więc w postępowaniu administracyjny spełniony został cel, dla którego ustanowiona została zasada zawarta w treści art. 10 § 1 k.p.a.

W ocenie Sądu, ponadto, w świetle realiów niniejszej sprawy oraz przyjętych w k.p.a. reguł dowodowych, samo twierdzenie skarżącego, że nie przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego, a podjął jedynie czynności przygotowawcze, czy też twierdzenie, że ktoś inny wpuścił na teren obiektu osoby trzecie, bez zgody skarżącego nie może wystarczyć do obalenia dowodu z dokumentów zebranych przez organ. Samo subiektywne przekonanie strony o wadliwe zebranym i ocenionym materiale dowodowym przez organ, jeżeli nie jest potwierdzone obiektywnie weryfikowalnymi dowodami, jest niewystarczające dla skutecznego podważenia wiarygodności materiału dowodowego zebranego przez organy. Skarżącemu znany był materiał dowodowy w oparciu, o który organ ustalił istotne dla tej sprawy okoliczności. Protokół kontroli, dowód sprzedaży napojów dokonanej w budynku objętym kontrolą oraz dokumentacja fotograficzna, wbrew wywodom skarżącego potwierdzają ustalenia organu przyjęte za podstawę faktyczną sprawy. Stosownych dowodów podważających wiarygodność tych dokumentów skarżący nie przedstawił ani na etapie postępowania administracyjnego, ani nie powołał w skardze. Strona nie może natomiast zasadnie oczekiwać, od organu administracji publicznej, dysponującego już określonym materiałem dowodowym, poszukiwania jeszcze innych dowodów, które prowadziłyby do obalenia ustaleń dokonanych na podstawie już zgromadzonych dowodów, tylko z tego powodu, że dotychczas zebrane dowody są dla strony niesatysfakcjonujące i mogą mieć dla strony niekorzystny wpływ na wynik sprawy. Organ nie był zobligowany zatem do przeprowadzenia dowodów z przesłuchiwania świadków, co podnosił skarżący w zażaleniu, na potwierdzenie okoliczności dostatecznie ustalonych już zebranym w sprawie materiałem dowodowym.

Zdaniem Sądu wojewódzkiego, organ odwoławczy w ramach swoich uprawnień kontrolnych prawidłowo ocenił materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji. Organ prowadzący postępowanie podjął czynności niezbędne, mające na celu zebranie całego materiału dowodowego oraz rozpatrzył ten materiał. Organ dokonał także oceny znaczenia i wartości dowodów dla toczącej sprawy, czy dana okoliczność została udowodniona. Wynik swych ustaleń organ przedstawił w pełnym uzasadnieniu postanowienia, zawierającego przedstawienie stanu faktycznego i prawnego sprawy oraz wyjaśnił potrzebę wydania rozstrzygnięcia o określonej treści. Tym samym, Sąd uznał, że zarzuty naruszenia zaskarżonym postanowieniem wskazanych przez skarżącego przepisów postępowania, były niezasadne.

Kary pieniężna została również przez organ pierwszej instancji nałożona zasadnie i wyliczona w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę dziesięciokrotność iloczynu stawki opłaty s - 500 zł, przy współczynniku kategorii obiektu k - 15 (budynek handlu) oraz współczynniku wielkości obiektu w - 1, co daje wynik w postaci kwoty 75.000 zł. Postanowienie zostało skierowane do właściwego podmiotu S. R., który był adresatem decyzji o pozwoleniu na budowę obiektu objętego przedmiotem sprawy. Sąd nie znalazł podstaw do podważenia tych ustaleń organu. Skarżący zawarł z właścicielem umowę dzierżawnego użytkowania parteru budynku na działce nr [...] w R. na okres 10 lat. Zamiar ten skarżący zrealizował, a uznane za trafne ustalenia organu, wskazują, że skarżący rozpoczął użytkowanie ww. obiektu, bez uzyskania decyzji na podstawie art. 55 ustawy Prawo budowlane. Użytkowanie obiektu potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Sąd podkreślił, że skarżący ponosi odpowiedzialność za osoby, które w miejscu kontroli organu, dokonywały sprzedaży w ramach prowadzonej przez skarżącego działalności gospodarczej, o skutku tym świadczy dowód w postaci paragonu z zakupu napoju w spornym obiekcie. Ponadto sposób zorganizowana lokalu oraz intensywność jego wykorzystania zobrazowana materiałem dowodowym, nie potwierdza twierdzenia o podejmowaniu jedynie czynności przygotowawczych w przedmiotowym obiekcie budowlanym. Obiekt ten był wykorzystywany do działalności usługowo-handlowej. Dowody zgromadzone w sprawie wskazują, że do grona osób, które miały dostęp i korzystały z tego lokalu nie można zaliczyć jedynie pracowników lokalu, wykonawcy prac budowlanych i właściciela nieruchomości. Z dokumentacji fotograficznej wynika jednoznacznie, że w przedmiotowym miejscu odbywała się sprzedaż produktów branży gastronomicznej i połączona z możliwością konsumpcji przez klientów korzystających z ww. lokali, a nie prace przygotowawcze i przechowywanie towaru w tym miejscu.

W tym stanie rzeczy, Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżone postanowienie jak i poprzedzające je postanowienie organu pierwszej instancji, nie naruszają prawa procesowego i materialnego, które to naruszenie, uzasadniałoby uwzględnienie skargi.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył S. R., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o zastosowanie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie wyroku oraz postanowień organów obu instancji, jak również o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów wpisu, opłaty kancelaryjnej za uzasadnienie wyroku Sądu I instancji wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 173 § 1 i 2 p.p.s.a zarzucono naruszenie:

1) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 81a ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, przez oddalenie skargi na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż dopuszczalne było dokonanie czynności kontrolnych organu nadzoru budowlanego bez obecności jednej z osób wskazanych w art. 81a ust. 2 ustawy Prawo budowlane, pomimo tego, że brak było podstaw do odstąpienia od tej zasady i zastosowania wyjątku wskazanego w ust. 3 tejże regulacji, skoro nie zachodził uzasadniony przypadek umożliwiający odwołanie się do tego przepisu, a skarżący jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą;

- art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 10 § 1 k.p.a., przez oddalenie skargi na skutek błędnego przyjęcia, że organy administracji prawidłowo przeprowadziły czynności dowodowe związane z dokonaniem kontroli potwierdzonej protokołem z dnia 2 września 2016 r., podczas gdy czynności te zostały przeprowadzone bez udziału skarżącego, co skutkowało pozbawieniem go czynnego udziału w zasadniczym etapie postępowania dowodowego, w tym brakiem możliwości składania dodatkowych wniosków dowodowych, przedstawienia wyjaśnień i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, czym jednocześnie naruszono art. 8 k.p.a. ze względu na niezrealizowanie zasady pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej;

- art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., przez oddalenie skargi na skutek błędnego przyjęcia, że organy obydwu instancji zrealizowały obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy i zrealizowały obowiązek prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, podczas gdy w toku postępowania administracyjnego nie doszło do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a organy administracji dopuściły się naruszeń polegających na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, a także niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym w szczególności nieprzeprowadzeniu dowodów zawnioskowanych przez skarżącego zmierzających do wyjaśnienia, czy faktycznie użytkuje on lokal znajdujący się przy ul. M. w R. oraz czy prowadzi w nim działalność gospodarczą, pomimo nieuzyskania pozwolenia na użytkowanie;

- art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a., poprzez niezrealizowanie przez Sąd I instancji obowiązku wyczerpującego i wszechstronnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, co pozbawiło skarżącego informacji o jego przesłankach, a przy jednoczesnym rozstrzygnięciu sprawy bez wszechstronnego rozważenia całokształtu materiału dowodowego skutkowało zaakceptowaniem naruszenia przez organy administracji przepisów art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

2) prawa materialnego, tj. art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary finansowej, pomimo tego, że w toku sprawy nie wyjaśniono w sposób przekonujący zaistnienia podstaw do jej zastosowania ze względu na nieprzeprowadzenie wszelkich istotnych w sprawie dowodów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona rozwinęła zarzuty, wskazując m.in., że w art. 81a ust. 2 ustawy Prawo budowlane wskazano wprost krąg osób, których obecność jest niezbędna przy dokonywaniu czynności kontrolnych, przy czym wystarczy obecność jednej z nich. W realiach niniejszej sprawy żadna z osób wskazanych w ww. przepisie nie była obecna przy czynnościach kontrolnych. Samo telefoniczne poinformowanie skarżącego o zamiarze przeprowadzenia kontroli nie mogło zastępować wypełnienia tego obowiązku, bowiem z przepisu wynika wprost, że osoba taka musi być obecna przy czynnościach, a nie jest wystarczające udzielenie jej informacji o kontroli. Brak było także podstaw do zastosowania trybu z art. 81a ust. 3 ustawy Prawo budowlane i przywołania osoby trzeciej jako świadka obecnego przy oględzinach. Po pierwsze przepis ten może mieć zastosowanie wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, a jak wskazuje się w literaturze, okoliczność ta powinna być rozpatrywana indywidualnie, przy czym każdorazowo organ administracji musi wykazać niezbędność dokonania kontroli bez udziału osób wymienionych w ust. 2 (A. Plucińska - Filipowicz, M. Wierzbowski, Prawo budowlane. Komentarz, Lex 2016, por. także: H. Kisilowska (red.), Prawo budowlane z umowami w działalności inwestycyjnej. Komentarz, Lex 2010). W niniejszej sprawie osobom przeprowadzającym kontrolę udało się nawiązać kontakt z inwestorem. W związku z tym powinny one zrealizować obowiązki z art. 81a ust. 2 ustawy Prawo budowlane i zapewnić obecność jednej z osób wskazanych w tym przepisie, a dopiero gdyby okazało się to niemożliwe, dopuszczalne byłoby przywołanie świadka. W dalszym ciągu konieczne byłoby jednak wyjaśnienie (w treści protokołu kontroli) przyczyn, dla których uznano, że zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 81a ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Sam fakt, że skarżący nie był w stanie natychmiast przybyć na miejsce kontroli oraz, że nie był w stanie wyznaczyć osoby uprawnionej do reprezentowania jego interesów (ponieważ żadna osoba nie posiadała wystarczającej wiedzy) nie może natomiast usprawiedliwiać takiego działania organu administracji. W niniejszej sprawie nie uzasadniono także przyczyn zastosowania trybu z art. 81a ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Okoliczność ta została zasygnalizowana już w skardze do Sądu I instancji, a pomimo tego Sąd nie ustosunkował się do tego zarzutu i nie wskazał, dlaczego działanie organu w tym zakresie uznał za prawidłowe. Zdaniem strony, niezależnie od powyższego, za brakiem możliwości stosowania art. 81a ust. 3 ustawy Prawa budowlanego przemawiała także okoliczność posiadania przez skarżącego statusu przedsiębiorcy. Skoro zatem zarówno organy administracji, jak i Sąd I instancji przyjęły zgodnie ze stanem rzeczywistym, że skarżący jest przedsiębiorcą, to zastosowanie przywołanego przepisu było tym bardziej niedopuszczalne. Niezależnie zatem od wyłączenia stosowania art. 81a ust. 3 ustawy Prawo budowlane kontrola prowadzona wobec skarżącego powinna być także dokonywana zgodnie z art. 85a ustawy Prawo budowlane, tj. na zasadach określonych w art. 77-84d ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis art. 85a ustawy Prawo budowlane odnosi się do każdego przedsiębiorcy, a nie tylko takiego, którego przedmiot działalności dotyczy wykonywania robót budowlanych. W realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie strony, skoro nie zrealizowano wymogu związanego z obecnością przy czynnościach kontrolnych inwestora lub jednej z osób mogących reprezentować jego interesy to przy uwzględnieniu niedopuszczalności zastosowania wyjątkowego trybu obejmującego przeprowadzenie kontroli przy udziale świadka należy uznać, że doszło do poważnego naruszenia obowiązujących przepisów proceduralnych w zakresie przeprowadzania kontroli przestrzegania obowiązków wynikających z prawa budowlanego. Samo umożliwienie wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału na późniejszym etapie oraz uzupełnienie stanowiska w złożonym później piśmie nie mogło sanować powyższych naruszeń, skoro pomimo takiego działania ze strony skarżącego organy administracji nie podjęły jakichkolwiek czynności zmierzających do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Szczególny charakter art. 81a ustawy Prawo budowlane wobec ogólnych zasad procedury administracyjnej nie może skutkować naruszeniem nadrzędnej i fundamentalnej wszak zasady czynnego udziału stron w postępowaniu.

S. R. podkreślił, że gdyby uwzględniono jego wnioski i zapewniono mu czynny udział w każdym etapie postępowania, to być może byłoby możliwe ustalenie choćby częściowo odmiennego stanu faktycznego, niż ten przyjęty przez organy administracji i zaakceptowany następnie przez Sąd I instancji. Niewątpliwie jednym z dowodów mógłby być dowód z przesłuchania strony, przy czym wyjaśnienia skarżącego mogłyby zostać złożone w ramach dokonywania kontroli obiektu budowlanego, ponieważ w tym czasie skarżący mógłby w sposób najbardziej wyczerpujący udzielić informacji o przedmiotowym obiekcie, przyczyniając się do zwiększenia wartości dowodowej dowodu z oględzin, udokumentowanego na zgromadzonych fotografiach.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy dodać, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, iż strona wnosząca ten środek odwoławczy, zarzucając naruszenie konkretnych przepisów prawa w określonej formie, sama wyznacza obszar kontroli kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny bierze zaś pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., a która nie zachodzi w tej sprawie.

W analizowanej skardze kasacyjnej sformułowano zarówno zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania jak i zarzuty naruszenia prawa materialnego.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 9 marca 2005 r., sygn. akt FSK 618/04, ONSAiWSA 2005, nr 6, poz. 120; zob. szerzej J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2010, s. 419).

I tak, w ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a.

Podkreślić należy, że przepisy art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a., są przepisami ustrojowymi. Przy czym § 2 art. 3 p.p.s.a. składa się z punktów. Strona wnosząca skargę kasacyjną winna określić podstawę prawną według najmniejszej jednostki redakcyjnej danego przepisu, adekwatnie do stanu wynikającego ze sprawy. W tym przypadku zapewne chodziło o art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a., albowiem przedmiotem zaskarżenia było postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym. Rolą Sądu nie powinno być jednakże poszukiwanie konkretnego przepisu prawnego stanowiącego podstawę zarzutu.

Sąd administracyjny może naruszyć ww. przepisy wówczas, gdy zaniecha kontroli skutecznie złożonej skargi, rozpozna sprawę nienależącą do jego kognicji, zastosuje środek kontroli inny niż określone w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi bądź zastosuje inne niż zgodność z prawem kryterium kontroli działalności administracji publicznej. W tej sprawie Sąd rozpoznał skargę na postanowienie ostateczne, oceniał go pod kątem legalności, zastosował środek kontroli przewidziany w art. 151 p.p.s.a. To czy ocena legalności zaskarżonego postanowienia była prawidłowa czy też błędna, nie może być utożsamiane z naruszeniem ww. przepisów. Okoliczność, że skarżący kasacyjnie nie zgadza się z wynikiem tej kontroli nie stanowi naruszenia tych przepisów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy wskazać, że przepis ten określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku, a mianowicie: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu, albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia, jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się, bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10). Prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku nie wymaga przy tym szczegółowego odniesienia się przez sąd pierwszej instancji do wszystkich zarzutów skargi oraz podniesionej w niej argumentacji, a jedynie w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego. Błędnej nawet oceny okoliczności faktycznych, czy też wadliwości argumentacji dotyczącej wykładni lub zastosowania prawa materialnego, nie można utożsamiać z brakami uzasadnienia wyroku pierwszoinstancyjnego. W związku z powyższym, przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może stanowić właściwej płaszczyzny do skutecznego zakwestionowania stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można również skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego. W drodze zarzutu naruszenia omawianego przepisu można kwestionować "techniczną kompletność" uzasadnienia, a nie prawidłowość merytoryczną, bowiem temu celowi służą zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny, mając na uwadze powyższe, analizując uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nie dopatrzył się w nim takich mankamentów, które obligowałyby go do uwzględnienia skargi kasacyjnej, w tym zakresie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogom określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a. i poddaje się kontroli instancyjnej. W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji niewątpliwie odniósł się do meritum sprawy, dokonał kontroli zaskarżonego postanowienia, pod kątem istnienia przesłanek do nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Strona nie może zaś oczekiwać, że w ramach tego zarzut skutecznie zwalczy ustalony w sprawie przez organy i zaakceptowany przez Sąd stan faktyczny sprawy, następnie "nałożony" pod konkretny przepis prawa materialnego.

Zamierzonego skutku nie mogły odnieść także pozostałe zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Zostały on przez Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznane łącznie, albowiem są ze sobą powiązane.

Podkreślić należy, że zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, organy administracji stoją na straży praworządności i podejmują kroki niezbędne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (zasada swobodnej oceny dowodów - art. 80 k.p.a.). Obowiązek rozpatrzenia całego materiału dowodowego jest związany ściśle z przyjętą zasadą swobodnej oceny dowodów. Swobodna ocena dowodów, aby nie przerodziła się w samowolę, musi być dokonana zgodnie z normami prawa procesowego oraz z zachowaniem reguł tej oceny, tj. po pierwsze - opierać się należy na materiale dowodowym zebranym przez organ, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach prawa. Po drugie ocena powinna być oparta na wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego i po trzecie - organ powinien dokonać oceny znaczenia i wartości dowodów dla toczącej się sprawy, z zastrzeżeniem ograniczeń dotyczących dokumentów urzędowych, które mają na podstawie art. 76 § 1 k.p.a. szczególną moc dowodową. W końcu, po czwarte - rozumowanie, w wyniku którego organ ustala istnienie okoliczności faktycznych, powinno być zgodne z zasadami logiki.

Wymaga również wyjaśnienia, że dla stwierdzenia przez sąd administracyjny naruszenia art. 10 k.p.a. w stopniu uzasadniającym uchylenie kontrolowanego aktu nie wystarcza samo tylko stwierdzenie naruszenia standardów określonych tym przepisem. Podnosząc zarzut naruszenia praw procesowych zagwarantowanych art. 10 § 1 k.p.a. strona musi wykazać, że takie naruszenie istotnie miało miejsce, ale ponadto, że uniemożliwiło jej ono podjęcie konkretnie wskazanej czynności procesowej – co miało istotny wpływ – na rozstrzygnięcie sprawy. Strona musi wykazać, że zachodzi związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem przepisów proceduralnych a treścią rozstrzygnięcia, tj. wykazać, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik rozstrzygnięcia mógłby być inny, że stwierdzone uchybienia były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego rozstrzygnięcia. Rozważenie powyższej okoliczności powinno nastąpić na tle całego zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie.

Wnoszący skargę kasacyjną podnosi, że pierwotnym źródłem wszelkich naruszeń występujących w niniejszej sprawie był tryb przeprowadzenia przez pracowników organu nadzoru budowlanego kontroli w dniu 2 września 2016 r. Wskazuje na przepisy art. 81a ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z ww. przepisami, czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku. W przypadku kontroli podmiotu niebędącego przedsiębiorcą, w razie nieobecności osób, o których mowa w ust. 2, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka. Stwierdza, że bezpodstawnie przyjęto, że dopuszczalne było dokonanie czynności kontrolnych organu nadzoru budowlanego bez obecności jednej z osób wskazanych w art. 81a ust. 2 ustawy Prawo budowlane, pomimo tego, że brak było podstaw do odstąpienia od tej zasady i zastosowania wyjątku wskazanego w ust. 3 tejże regulacji, skoro nie zachodził uzasadniony przypadek umożliwiający odwołanie się do tego przepisu, a skarżący jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą. W tym też zakresie upatruje naruszenia art. 10 k.p.a., podnosząc, że został pozbawiony czynnego udziału w zasadniczym etapie postępowania dowodowego, w tym brakiem możliwości składania dodatkowych wniosków dowodowych, przedstawienia wyjaśnień i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie sposób jest się doszukać naruszenia trybu przeprowadzenia kontroli obiektu, mając na uwadze w szczególności charakter przedmiotowego postępowania, którego celem jest ustalenie, czy doszło, bądź nie, do przystąpienia do użytkowania obiektu z naruszeniem przepisów określonych w art. 55 ustawy Prawo budowlane.

Przepisy art. 81a ust. 1-4 ustawy Prawo budowlane określają kompetencje dla organów nadzoru budowlanego oraz osób działających z ich upoważnienia do przeprowadzania czynności kontrolnych na terenie obiektów budowlanych, na terenie budowy oraz na terenie zakładów pracy. Przepis art. 81a ustawy Prawo budowlane, regulujący dokonywanie czynności kontrolnych, stanowi lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie zawiadamiania o kontroli. Oznacza to, że do prowadzonego w oparciu o ten przepis postępowania kontrolnego, nie mają zastosowania przepisy Kodeksu dotyczące zawiadomienia o terminie kontroli (art. 79 k.p.a.). Co więcej, w przypadku, gdy celem tych czynności jest ustalenie, czy obiekt jest użytkowany bez uzyskania pozwolenia właściwego organu, uprzedzenie inwestora o terminie kontroli byłoby niezasadne, dawałoby mu bowiem możliwość odpowiedniego przygotowania obiektu na czas kontroli. W takiej sytuacji udowodnienie nielegalnego użytkowania obiektu byłoby niemożliwe, gdyż wystarczyłoby, aby naruszający prawo zaprzestał użytkowania na czas przeprowadzenia oględzin, a następnie nadal nielegalnie użytkował obiekt. Podkreślić należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono pogląd, iż organy nadzoru budowlanego mają kompetencje do przeprowadzania kontroli ad hoc bez uprzedzania kontrolowanych o zamiarze przeprowadzenia czynności kontrolnych. Ustawodawca celowo nadał organom nadzoru budowlanego uprawnienia do zwalczania samowoli użytkowej. Organy tzw. policji budowlanej, realizując uprawnienia władcze, czynią to niewątpliwie w interesie publicznoprawnym - w celu zapewnienia bezpieczeństwa publicznego oraz ochrony wartości deklarowanych w prawie budowlanym. Na podstawie ust. 4 art. 81 organy nadzoru budowlanego posiadają uprawnienia do przeprowadzania kontroli, potwierdzonych odpowiednimi ustaleniami w protokołach z tych kontroli. Protokolarne ustalenia dokonane w toku czynności kontrolnych stanowią materiał dowodowy, w rozumieniu przepisów Działu II rozdziału 4 k.p.a., w postępowaniach administracyjnych prowadzonych w sprawach regulowanych przepisami ustawy Prawo budowlane i są podstawą do wydawania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1939/09; z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 458/10).

Jak wynika także z zaskarżonego postanowienia, inwestor został poinformowany, w dniu kontroli, telefonicznie o czynnościach kontrolnych, jednakże nie przybył na miejsce kontroli oraz nie wskazał pracownika prowadzącego sprzedaż w lokalu jako upoważnionego do uczestniczenia w czynnościach kontrolnych. Tym samym niejako sam pozbawił się możliwości uczestniczenia w czynnościach kontrolnych. Kontrola została zatem przeprowadzona w obecności świadka – funkcjonariusza Straży Gminnej w R., stosownie do art. 81a ust. 3 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym, w przypadku kontroli podmiotu niebędącego przedsiębiorcą, w razie nieobecności osób, o których mowa w ust. 2, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka. Przy czym należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, za prawidłowe uznaje zapatrywanie organu, że w rozpoznawanej sprawie dokonano kontroli oraz prowadzono postępowanie w stosunku do osoby, która popełniła samowolę użytkową, nie zaś w stosunku do przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą w branży budowlanej, o której mowa w art. 85a ustawy Prawo budowlane. Wystarczające było aby osobą uczestniczącą w kontroli było osoba pełnoletnia, nawet nie związana w żaden sposób z kontrolowanym obiektem. Ponadto, należy wskazać na pogląd doktryny, który Sąd podziela, że przepis art. 85a ustawy Prawo budowlane wydaje się zbędny, na gruncie przepisów prawa budowlanego, organy kontrolują bowiem obiekty i roboty budowlane. Nie jest przedmiotem kontroli tych organów prowadzenie działalności gospodarczej przez podmiot kontrolowany. Kontrola obiektu budowlanego, w którym jest prowadzona bądź ma być prowadzona działalność gospodarcza, nie zmienia niczego z punktu widzenia przedmiotu tej kontroli – oceny zgodności z prawem wykonanych obiektów lub robót budowlanych, stwierdzenia czy doszło do nielegalnego użytkowania obiektu (zob. M. Wincenciak, Komentarz aktualizowany do art.85(a) Prawa budowlanego, LEX).

Podstawową przesłanką odpowiedzialności inwestora z tytułu przystąpienia do użytkowania jest bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie sprawcy niezgodne z przepisami prawa, dlatego też ustalenia organu, co do bezprawnego użytkowania obiektu nie mogą budzić żadnych wątpliwości. Surowość kary wymaga odpowiednio wnikliwie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, czy rzeczywiście przesłanka polegająca na przystąpieniu do użytkowania wystąpiła (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 marca 2010 r., sygn. akt II OSK 499/09; z dnia 20 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1658/09).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego takie postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w tej sprawie. Ustalono bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że nastąpiło nielegalne użytkowanie obiektu. Protokół kontroli, dowód sprzedaży napojów dokonanej w budynku objętym kontrolą oraz dokumentacja fotograficzna, potwierdzają ustalenia organu przyjęte za podstawę faktyczną sprawy. Twierdzenie skarżącego, które tak naprawdę zmierza do wykazania, że tylko podczas przesłuchania inwestora w trakcie przeprowadzanej kontroli, jego wyjaśnienia mogłyby się przyczynić do zwiększenia wartości dowodowej dowodu z oględzin, udokumentowanego na zgromadzonych fotografiach, że możliwe byłoby ustalenie choćby częściowo odmiennego stanu faktycznego, nie może podważyć mocy zgromadzonych w sprawie dokumentów. Brak obecności skarżącego podczas oględzin nie można utożsamiać z naruszeniem art. 10 k.p.a., ani także z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Po pierwsze z tego względu, że nie skorzystał z możliwości brania udziału w oględzinach. Po drugie z uwagi na fakt, że skarżący miał możliwość, zapoznania się ze zgromadzoną dokumentacją, z czego skorzystał, jak również do złożenia wyjaśnień i oświadczeń, z czego także skorzystał, wprawdzie dopiero na etapie postępowania zażaleniowego, albowiem organ I instancji nie uwzględnił jego wniosku o przedłużenie terminu do złożenia wniosków dowodowych (wyjaśnień). Jak słusznie wskazał Sąd wojewódzki, w postępowaniu administracyjnym spełniony został cel, dla którego ustanowiona została zasada zawarta w treści art. 10 k.p.a. Uchybienie zaś z postępowania przed organem I instancji, w postaci nieuwzględnienia wniosku o przedłużenie terminu, nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. Organ odwoławczy w ramach swoich uprawnień kontrolnych prawidłowo ocenił materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji. Skarżący kasacyjnie, poza kwestionowaniem trybu przeprowadzenia kontroli obiektu i prób wykazania braku swojego udziału podczas jej przeprowadzania, na wynik sprawy, nie przedstawił żadnej argumentacji podważającej ustalenie, że w sprawie doszło do nielegalnego użytkowania obiektu.

Tym samym nie sposób jest stwierdzić, aby w konsekwencji doszło do naruszenia art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Ustalony stan faktyczny sprawy w pełni uzasadniał zastosowanie ww. przepisu.

Z tych względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.

Skarga kasacyjna został rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, stosownie do art. 182 § 2 p.p.s.a.