Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 208/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant referent Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu 14 września 2016 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynęło za pośrednictwem e-mail zawiadomienie o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki o nazwie "[...]" zlokalizowanej w S. przy ul. [...]. W zawiadomieniu podano, że po raz kolejny ww. apteka narusza zakaz prowadzenia reklamy aptek, poprzez umieszczenie w witrynie apteki plakatu z produktem leczniczym i jego ceną. Do zawiadomienia dołączono zdjęcie witryny okiennej, wykonane [...] września 2016 r.

W związku z powyższym pracownik Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...], A. G., [...] września 2016 r. udała się do przedmiotowej apteki i sporządziła dokumentację fotograficzną zewnętrznego oznakowania lokalu ww. apteki.

Dokonując analizy powyższego materiału dowodowego stwierdzono, że w witrynie okiennej apteki prowadzonej przez Stronę zamieszczono plakat "[...]" przedstawiający produkt leczniczy [...], opakowanie 90 tabletek powlekanych. Na plakacie umieszczono zdjęcie ww. leku, cenę - 5,99 zł, krótką informację o produkcie, dane podmiotu odpowiedzialnego oraz pouczenie dla pacjenta.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z [...] października 2016 r., znak: [...], zawiadomił przedsiębiorcę "[...]" sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w L., prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]" położoną w S. przy ul. [...], o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jednocześnie Strona została poinformowana o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu.

Równocześnie pismem z dnia [...] października 2016 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do pomiotu odpowiedzialnego, tj. G. S.A. z siedzibą w P., o udzielenie informacji, czy przedmiotowy plakat stanowi reklamę produktu leczniczego [...], czy reklama ta jest prowadzona na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, czy jest prowadzona tylko w aptece "[...]" w S. przy ul. [...] oraz, czy podana na plakacie cena sprzedaży leku obowiązuje tylko w tej aptece.

Pismem z 18 października 2016 r., spółka G. S.A. z siedzibą w P. poinformowała, iż podmiotem odpowiedzialnym w odniesieniu do produktu leczniczego [...], tabletki powlekane, jest obecnie spółka G. Spółka z o. o. z siedzibą w W..

W związku z powyższym, pismem z [...] października 2016 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do ww. spółki będącej podmiotem odpowiedzialnym w odniesieniu do produktu leczniczego [...], o informacje czy plakat przedstawiający lek [...] stanowi reklamę tego produktu leczniczego, czy reklama ta jest prowadzona na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, czy jest prowadzona tylko w aptece "[...]" w S. przy ul. [...] oraz, czy podana na plakacie cena sprzedaży leku obowiązuje tylko w tej aptece.

W piśmie z 3 listopada 2016 r. spółka G. Spółka z o. o. z siedzibą w W., jako podmiot odpowiedzialny wskazała, że zleciła ona prowadzenie reklamy produktu leczniczego [...], polegającej na umieszczeniu na plakacie zdjęcia ww. produktu oraz informacji o produkcie. Reklama ta miała być prowadzona w aptece "[...]" w S. przy ul. [...], a także w innych aptekach. Powyższe zlecenie nie obejmowało jednak wskazania ceny przedmiotowego produktu leczniczego, a spółka G. Spółka z o. o. z siedzibą w W. nie ma wiedzy o cenach odsprzedaży swoich produktów, stosowanych w innych aptekach. Ponadto w piśmie wskazano, że reklama produktu leczniczego [...] nie jest już prowadzona.

Pismem z [...] listopada 2016 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień, dotyczących daty umieszczenia przedmiotowego plakatu w witrynie okiennej apteki oraz daty ewentualnego usunięcia plakatu.

Pismem z 28 listopada 2016 r., pełnomocnik Spółki zwrócił się o przesłanie fotokopii plakatu będącego przedmiotem postępowania, celem złożenia wyjaśnień przez Stronę.

Pismem z dnia [...] grudnia 2016 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował pełnomocnika, iż Strona, ma prawo wglądu w akta sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów oraz, że czynność wglądu w akta sprawy może być przeprowadzona jedynie w lokalu organu administracji publicznej, tj. w siedzibie Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] przy ul. [...], w obecności pracownika inspektoratu. Ponadto Strona w zawiadomieniu o wszczęciu niniejszego postępowania została poinformowana o prawie do czynnego udziału w postępowaniu oraz o możliwości dokonania przeglądu dokumentów zgromadzonych w sprawie.

Pismem z dnia [...] stycznia 2017 r" znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował pełnomocnika Strony o przysługującym prawie do wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa do zajęcia stanowiska w sprawie.

Z uwagi na brak odpowiedzi pełnomocnika Strony na wezwanie z [...] listopada 2016 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z [...] marca 2017 r., znak: [...], ponownie wezwał pełnomocnika Spółki do złożenia wyjaśnień dotyczących dokładnej daty umieszczenia w witrynie okiennej przedmiotowej apteki plakatu "[...]", przedstawiającego produkt leczniczy [...], oraz daty jego ewentualnego usunięcia. Pełnomocnik Strony nie udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie.

W dniu [...] kwietnia 2017 r. pracownik [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego udał się do ww. apteki w celu zweryfikowania informacji o naruszeniach zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz sporządził dokumentację fotograficzną oznakowania lokalu przedmiotowej apteki w S. przy ul. [...]. Z dokumentacji tej wynikało, że w witrynie okiennej apteki brak było plakatu z lekiem [...], a umieszczono tam kolejny plakat reklamowy zatytułowany "[...]" przedstawiający produkt leczniczy [...] 400mg, tabletki drażowane wraz z ceną -15,99 zł.

W związku z powyższym, pismem z [...] kwietnia 2017 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do podmiotu odpowiedzialnego, tj. U. Spółka z o. o. z siedzibą w W., o udzielenie informacji, czy powyższy plakat stanowi reklamę produktu leczniczego [...] 400mg, prowadzoną na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, czy jest ona prowadzona tylko w powyższej aptece oraz, czy zlecenie prowadzenia reklamy powyższego produktu leczniczego obejmowało podanie na plakacie ceny sprzedaży leku -15,99 zł, a także, czy cena ta obowiązuje tylko w tej aptece.

Pismem z 18 maja 2017 r. spółka U. sp. z o. o. z siedzibą w W., wskazała, iż ww. spółka jest przedstawicielem podmiotu odpowiedzialnego w zakresie reklamy leków. W piśmie wyjaśniono, że spółka U. Sp. z o. o. z siedzibą w W. zleciła sieci aptek [...], która przejęła sieć Aptek "[...]", reklamę leku [...] 400mg w okresie od 1 do 30 kwietnia 2017 r., polegającą na umieszczeniu reklamy w folderze reklamowym apteki oraz dodatkowo na plakacie w aptece. Zlecenie powyższe nie obejmowało umieszczenia ceny sprzedaży produktu.

Pismem z [...] maja 2017 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował pełnomocnika Strony o rozszerzeniu zakresu niniejszego postępowania (na podstawie dokumentacji fotograficznej sporządzonej [...] kwietnia 2017 r.) o podejrzenie prowadzenia reklamy apteki "[...]" w S. przy ul. [...], poprzez wystawienie w oknie izby ekspedycyjnej plakatu "[...]", przedstawiającego produkt leczniczy [...] 400mg, tabletki drażowane wraz z ceną - 15,99 zł.

Pismem z [...] maja 2017 r., znak: [...],[...] WIF wezwał pełnomocnika Strony do złożenia wyjaśnień, dotyczących dokładnej daty umieszczenia plakatu "[...]" przedstawiającego produkt leczniczy [...] 400mg w witrynie okiennej apteki, oraz do podania daty ewentualnego usunięcia ww. plakatu.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z 1 czerwca 2017 r. pełnomocnik Strony poinformował, że plakat przedstawiający produkt leczniczy [...] 400mg był umieszczony w oknie izby ekspedycyjnej apteki tylko przez okres miesiąca (w kwietniu 2017 r.).

Pismem z dnia [...] czerwca 2017 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył Stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonych w sprawie materiałów i dowodów. Do dnia wydania decyzji w ł instancji, Strona nie zapoznała się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, nie złożyła dodatkowych wyjaśnień, ani nie zgłosiła żadnych nowych wniosków dowodowych i żądań.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zakończył prowadzone postępowanie administracyjne decyzją z [...] lipca 2017 r., znak: [...], którą:

1. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę "[...]" sp. z o. o. sp. k., z siedzibą w L., zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez wystawienie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w S. przy ui. [...], plakatu "[...]" przedstawiającego produkt leczniczy [...], opakowanie 90 tabletek powlekanych wraz z podaną ceną - 5,99 zł oraz plakatu "[...]" przedstawiającego produkt leczniczy [...] 400mg, tabletki drażowane wraz z podaną ceną - 15,99 zł i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki;

2. nałożył na przedsiębiorcę "[...]" sp. z o. o. sp. k., z siedzibą w L. karę pieniężną w wysokości 8000, 00 zł. (słownie: osiem tysięcy złotych).

Od powyższej decyzji Strona odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem organu l instancji. Strona zaskarżyła decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w części tj. w punkcie 2, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania/ uchylenie i przekazanie do ponownego rozpoznania organowi I instancji, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego.

Pismem z [...] października 2018 r., znak: [...], organ odwoławczy powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania, wyznaczając termin do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu wojewódzkiego w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że przedmiotem postępowania administracyjnego było naruszenie przez Spółkę "[...]" sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w L., prowadzącą aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]" położoną w S. przy ul. [...], zakazu reklamy aptek. Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne i przytoczone w uzasadnieniu decyzji orzecznictwo Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Przedmiotem niniejszego postępowania było prowadzenie przez przedsiębiorcę - "[...]" sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w L. niedozwolonej reklamy działalności apteki o nazwie "[...]" w S., ul. [...], poprzez umieszczenie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej plakatu "[...]" przedstawiający produkt leczniczy [...], opakowanie 90 tabletek powlekanych wraz z podaną ceną - 5,99 zł oraz plakat "[...]" przedstawiający produkt leczniczy [...] 400mg, tabletki drażowane wraz z podaną ceną -15,99 zł.

Powyższą okoliczność została potwierdzona w toku postępowania administracyjnego. Materiał zdjęciowy znajduje się w aktach sprawy.

Z ustalonych w sprawie okoliczności, wynika ponadto, że przedmiotowy materiał reklamowy wyróżniał cenę produktu leczniczego, w sposób wskazujący, że jest ona wyjątkowo korzystna, wbrew zaleceniom pomiotu odpowiedzialnego, co uzasadnia przyjęcie, że odpowiedzialność za prowadzenie przedmiotowych działań ponosi Strona.

Plakat reklamowy - z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego, który zgodnie ze zgromadzoną dokumentacją wisiał w oknie apteki - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi zachętę do skorzystania z usług apteki, w której przedmiotowy plakat jest umieszczony, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny (wyróżnienie ceny sugeruje, że produkt jest znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach).

Działanie strony miało zatem na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do Spółki aptece i wyróżnienie jej na tle konkurencji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim należy podkreślić, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] umożliwił stronie, w toku prowadzonego postępowania zapoznanie się z aktami sprawy i wypowiedzenie się w trybie art. 10 § 1 k.p.a. Organ I instancji wykonując dyspozycję art. 7 i art. 77 k.p.a., dążąc do wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego i jego prawidłowej oceny, skierował pracownika Inspektoratu do apteki o nazwie "[...]" w S., ul. [...], celem udokumentowania okoliczności prowadzenia reklamy ( wykonano fotografie). Organ nie zgodził się ze stanowiskiem prezentowanym przez stronę, iż mamy do czynienia z brakiem materiału dowodowego oraz niepełnym ustalaniem stanu faktycznego w sprawie. Zauważyć należy, że fakt prowadzenia reklamy apteki i jego okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z zdjęć, wskazujących, że witrynie apteki wisiał ww. plakat reklamowy.

Zdaniem organu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut strony odnośnie błędnego wskazania adresata decyzji, jako podmiotu prowadzącego aptekę, a nie podmiotu prowadzącego reklamę. Adresatem przepisu art. 94 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne jest bowiem każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a więc nie tylko organizator (podmiot odpowiedzialny za materiał reklamowy), ale przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą - aptekę,

w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy

i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam.

Strona w odwołaniu podniosła, że informacja zawarta na plakacie nie stanowiła niedozwolonej reklamy apteki. Powyższy zarzut w ocenie organu należy uznać za chybiony. Zamieszczony w witrynie okiennej apteki "[...]"

w S., ul. [...], plakat przedstawiał produkt leczniczy wraz z wyróżnioną graficznie ceną tego produktu. Analiza ww. plakatu i ekspozycji pozwala wyciągnąć wniosek, że stanowiły one niewątpliwie zachętę skierowaną do pacjenta, który przechodząc obok apteki otrzymywał jasny komunikat o możliwości zakupu tańszego produktu leczniczego, o czym wyraźnie świadczy odznaczający się napis z ceną. Dobór kolorystyki zarówno w przypadku ww. napisu jak i wielkość liter oraz kontrast, miały na celu przekazanie informacji o obowiązującej w aptece promocji.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zebrane w sprawie dowody wzajemnie uzupełniają się i nie budzą wątpliwości. Z. tego względu nie było potrzeby przeprowadzania dodatkowego postępowania dowodowego.

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego zdanie organu nie ulega wątpliwości, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej

o nazwie "[...]" w S., ul. [...]. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne skutkuje, zgodnie z przepisem art. 94a ust. 3 tej ustawy, wydaniem nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Wobec zaprzestania prowadzenia reklamy, zasadnym było umorzenie postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, organ I instancji dokładnie przeprowadził postępowanie dowodowe, prawidłowo ustalił stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości - wydał decyzję znajdującą oparcie w przepisach ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co znalazło swoje odzwierciedlenie w jej uzasadnieniu.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

Przepis art. 105 k.p.a. stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki o nazwie "[...]" w S., ul. [...], w związku z zaprzestaniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki za pomocą plakatu reklamowego "[...]". Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek i ich działalności doszło.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do

50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności."

Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 ww. ustawy (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 8000 zł a zatem w dolnych granicach zagrożenia. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dostrzegł możliwości, obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa

w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Wskazano, że w odniesieniu do przedmiotowej apteki były już nakładane kary za reklamę.

Pismem z dnia 21 grudnia 2018 r. "[...]" Sp. z o.o. Sp. k., reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła do Sądu skargę na ww. decyzję GIF z dnia [...] listopada 2018r. , zarzucając decyzji:

1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 104 § 1 i § 2 w zw. z art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego - poprzez zamieszczenie w pkt 2 decyzji rozstrzygnięcia w postaci nałożenia kary, bez wskazania z jakiego tytułu w/w kara została nałożona:

2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art, 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego - poprzez zaniechanie zarówno przez Organ I jak i II instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu Faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nic dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w S., przy ul. [...], działalności o charakterze reklamowym w zakresie wskazanym przez Organy;

3) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez bledną jego wykładnie, co doprowadziło do przyjęcia, że informacje zawarte na plakatach stanowiły niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy ze wskazywanych powyżej działań nic można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

4) naruszenie art. 129b ust. 1 ustany Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożone) na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie, uchylenie, na podstawie art. 135 decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie oraz zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty wskazując na brak wyjaśnienia sprawy. Ponadto w ocenie skarżącej nie podjęto starań w kierunku stwierdzenia, jaki podmiot odpowiada za ewentualne umieszczanie w aptece przedmiotowego plakatu. Z treści przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę. Kwestii tej nie sposób zweryfikować, ponieważ brak w tym zakresie jakichkolwiek dowodów i ustaleń zarówno organu I instancji, jak i organu II instancji.

Zaniechanie przez organy powyższych działań należy uznać za istotne uchybienie, wpływające na treść wydanych w sprawie decyzji. W szczególności - gdy weźmie się pod uwagę regulację zawartą w art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, która bezpośrednio nakazuje wiązać wysokość nakładanej kary pieniężnej z długością okresu, w jakim reklama apteki była prowadzona oraz nakładać karę na podmiot odpowiedzialny za prowadzenie reklamy apteki, który niekoniecznie musi być tożsamy z podmiotem prowadzącym aptekę.

W konsekwencji powyżej wskazanych naruszeń organy błędnie przyjęły za udowodnione, iż w aptece "[...]" mieszczącej się w S., przy ulicy [...], była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą. Prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku.

Ponadto skarżąca wyjaśniła, że wywieszony w witrynie apteki plakat ze wskazaniem ceny produktu nie tylko nie może zostać i uznany za niedozwoloną reklamę apteki, ale przede wszystkim - stanowi realizację nałożonych

na przedsiębiorcę prawnych obowiązków, związanych m.in. z nakazem uwidaczniania cen towarów, które - wraz z wywieszkami cenowymi - nie są dostępne w miejscu widocznym dla konsumenta.

Prowadzenie reklamy produktu leczniczego na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego jest działaniem dozwolonym na podstawie art. 60 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ustawodawca, zezwalając na prowadzenie reklamy produktów leczniczych, wprowadził jednocześnie znaczne ograniczenia w tym zakresie, lecz żadne z tych ograniczeń nie obejmuje zakazu prowadzenia reklamy produktu leczniczego przez podmioty prowadzące działalność apteczną.

Skarżąca zakwestionowała również wysokość nałożonej na nią kary.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2017 poz. 1369, ze zm.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie jest ona zasadna.

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie narusza prawa.

Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, utrzymująca w mocy decyzję [...] WIF stwierdzającą, że skarżąca prowadziła reklamę działalności apteki, nakazująca zaprzestania tej reklamy i nakładająca na nią karę pieniężną z tytułu prowadzenia apteki.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała istotny wpływ na wynik sprawy.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U.

z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127); Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

Sąd podziela ocenę organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej jako formę reklamy. Na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo ustalił i ocenił, działanie skarżącej spółki polegające na umieszczeniu w witrynie ww. apteki o nazwie "[...]" w S., ul. [...], plakatu reklamowego - "[...]" przedstawiający produkt leczniczy [...], opakowanie 90 tabletek powlekanych. Na plakacie umieszczono zdjęcie ww. leku, cenę - 5,99 zł, krótką informację o produkcie, dane podmiotu odpowiedzialnego oraz pouczenie dla pacjenta. Plakat reklamowy umieszczono w witrynie apteki.

Plakat reklamowy - z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi zachętę do skorzystania z usług apteki, w której przedmiotowy plakat jest umieszczony, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny (wyróżnienie ceny sugeruje, że produkt jest znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach).

Sąd podziela zatem stanowisko organu, że działanie strony miało zatem na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do Spółki aptece i wyróżnienie jej na tle konkurencji, a nie jak twierdzi strona realizuje obowiązku informowania o cenach produktu.

W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują zarzuty strony skarżącej dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego. Zapewniono stronie możliwość udziału w sprawie. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a. i nie podziela zarzutów skargi co do braku materiału dowodowego oraz niepełnego ustalania stanu faktycznego w sprawie. Wbrew zarzutom skargi fakt prowadzenia reklamy apteki i jego okres wynika z zebranego

w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z zdjęć, wskazujących, że w okresie od dnia 10 maja 2016 r. do 12.09.2016 r. w aptece wisiał ww. plakat reklamowy.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek i ich działalności doszło.

W ocenie Sądu, organy uzasadniły szczegółowo dlaczego na spółkę nałożona została kara pieniężna w wysokości 8000 zł (słownie: osiem tysięcy złotych). Organ wskazał, że to kolejna kara nałożone w związku z reklamą przedmiotowej apteki Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.