Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3376/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G Sp. z o.o. we W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1004/15 w sprawie ze skargi G Sp. z o.o. we W na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [..] września 2015 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od G Sp. z o.o. we W na rzecz Dyrektora Izby Administracyjny Skarbowej we Wrocławiu 4.800 (cztery tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA we Wrocławiu lub Sąd I instancji) oddalił skargę G Sp. z o.o. we W (dalej: skarżący lub spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor) z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 12 czerwca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w należącym do skarżącej spółki lokalu we Wrocławiu, w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT, które stanowiło własność spółki P.

Z umowy najmu powierzchni lokalu zawartej pomiędzy firmą G Sp. z o.o., a firmą P Sp. z o.o. wynika, że wynajmujący oddaje najemcy powierzchnię użytkową o metrażu 1 m2 znajdującą się w tym lokalu w celu urządzania i prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej: u.g.h. Najemca zobowiązywał się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego czynszu w wysokości 70% utargu z eksploatowanych automatów do gier użytkowanych na wynajmowanej powierzchni. Umowa zawarta została na czas nieokreślony

Kontrola wykazała że gry zawierają element losowości oraz są grami o wygrane pieniężne, i tym samym wyczerpują definicję gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono także, że lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego we Wrocławiu włączył do prowadzonego postępowania ekspertyzę biegłego sądowego z dnia 16 sierpnia 2014 r., sporządzoną do sprawy o sygn. akt RKS 411/2014/451000. W ekspertyzie biegły potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.

Decyzją z dnia [..] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego we Wrocławiu nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej decyzji organ podał art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA we Wrocławiu oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd I instancji stwierdził, że z ustaleń organów wynika, że badany automat jest urządzeniem spełniającym przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto z dokonanych ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych, ponieważ uruchomienie gry warunkowane było koniecznością wniesienia opłaty.

W ocenie Sądu I instancji organy celne zasadnie uznały skarżącą spółkę za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, gdyż czerpała ona zysk z tejże działalności. Z treści umowy zawartej pomiędzy skarżącą spółką, a P sp. z o.o. wynika, że miesięczny czynsz za wynajmowaną powierzchnię będzie stanowić kwota zryczałtowana w wysokości 70% z utargu eksploatowanych automatów do gier, użytkowanych na wynajmowanej powierzchni. Z ustaleń poczynionych przez organy celne nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie Sądu I instancji działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i obligowało do nałożenia przewidzianej przez ustawodawcę kary pieniężnej, ale na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a nie – jak przyjęły organy – art. 89 ust. 2 pkt. 2. Mimo jednak powyższej wadliwości organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

WSA uznał, że brak notyfikacji przepisów nie uniemożliwia stosowania przepisów penalizacyjnych tej ustawy, między innymi przepisów dotyczących kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h.

Sąd I instancji nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Tego przepisu nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi co do istoty, alternatywnie - o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna", nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. przez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek: a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry; b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

II. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

2) art. 134 § 1 p.p.s.a. przez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej, zdaniem WSA, przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1, podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowi wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy;

3) art. 134 § 2 p.p.s.a. przez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej jako wypełniającej przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1, skutkowałoby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej niż dotychczas nałożona, co w świetle przewidzianego w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakazu reformationis in peius uniemożliwiło sądowi uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy nie można uznać jakoby uczynienie zadość stanowisku skarżącej mogło stanowić naruszenie wspomnianego zakazu orzekania na niekorzyść;

4) art. 66 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.; dalej: ustawa o TK) przez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (wyrok TSUE z 9 marca 1978 r. Simmenthal).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli NSA.

W tej sprawie skarga kasacyjna zarzuca WSA naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Istota zarzutów naruszenia prawa materialnego sprowadza się do twierdzenia, że: 1) WSA błędnie przyjął, iż stwierdzone w sprawie działania skarżącej wypełniały dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak przyjęły organy administracji, 2) zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mogły być w sprawie zastosowane, ponieważ są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (sprzężonymi z art. 14 u.g.h., który został uznany za przepis techniczny w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej na etapie ich tworzenia. Natomiast zarzuty naruszenia przepisów postępowania zmierzają do wykazania, że WSA: 1) wyszedł poza granice sprawy, kwalifikując działanie skarżącej jako wypełniające dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., 2) błędnie przyjął, że uchylenie decyzji z powodu wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. prowadziłoby do naruszenia zakazu reformationis in peius, 3) błędnie przyjął, że w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) TK uznał, iż nie ma przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., 4) niezasadnie oddalił skargę w sytuacji, gdy kara pieniężna została nałożona na podstawie przepisów technicznych, które nie mogły być zastosowane z uwagi na brak ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

W ocenie NSA, skarga kasacyjna skarżącej nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżony wyrok WSA, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z art. 184 p.p.s.a. NSA oddala skargę kasacyjną nie tylko wtedy, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, a więc gdy po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu sentencja nie uległaby zmianie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 207/04, ONSAiWSA 2005, Nr 5, poz. 101; B. Gruszczyński, [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009).

W skardze kasacyjnej nie zakwestionowano stosownymi zarzutami ustaleń faktycznych poczynionych przez organy administracji i zaakceptowanych przez WSA, które legły u podstaw decyzji o nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej. Z ustaleń tych wynika, że: 1) skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, 2) urządzane gry były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., 3) skarżąca nie miała koncesji na prowadzenie kasyna gry, 4) automat nie był zarejestrowany.

Zdaniem NSA, w świetle tych ustaleń organy administracji prawidłowo uznały, że skarżąca podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącym że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżącej skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h..

Nieprawidłowy jest natomiast pogląd WSA, że w okolicznościach tej sprawy organy powinny były zastosować nie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., lecz art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Stanowisko zajęte przez WSA było prezentowane, chociaż niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes NSA wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. W pkt 2 uchwały z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a NSA w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Błędne przyjęcie przez WSA, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej skarżącej, gdyż nie budzi wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Jak już wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie podważyć.

Przede wszystkim NSA nie podziela stanowiska skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności jaka w ocenie skarżącej zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.. Kwestia ta była przedmiotem rozważań NSA we wskazanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.. Stąd podniesione zarzuty, oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazały się nieskuteczne.

Nie mogły zostać uwzględnione również zarzuty naruszenia przez WSA art. 134 § 1 p.p.s.a. (zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a) i art. 134 § 2 p.p.s.a. (zgodnie z którym sąd nie może wydać rozstrzygnięcia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności). Podkreślenia wymaga, że stosownie do art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skuteczność podstawy naruszenia przepisów postępowania wymaga oceny, że stwierdzone uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W odniesieniu do omawianych zarzutów naruszenia przepisów postępowania taka zależność nie występuje. Zauważyć bowiem należy, że zarówno zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. (przez wyjście przez WSA poza granice sprawy), jak i zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. (przez przyjęcie, że uchylenie decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i zobligowanie organów do wydania decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. doprowadziłoby do pogorszenia sytuacji prawnej skarżącej) zostały powiązane z przyjętym w zaskarżonym wyroku stanowiskiem, że podstawę prawną nałożenia na skarżącą kary pieniężnej powinien stanowić art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Tymczasem, jak wskazano wyżej, to stanowisko WSA było nieprawidłowe. W takiej sytuacji podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 134 § 1 i 2 p.p.s.a. - nawet gdyby okazały się trafne - nie mogłyby prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 66 ustawy o TK. Zgodnie z tym przepisem Trybunał orzekając jest związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi. Przepis ten określa granice, w jakich orzekał TK przy rozpoznawaniu składanych do niego środków prawnych. Adresatem tego przepisu nie był natomiast WSA, który w zaskarżonym wyroku nie dokonał wykładni tego przepisu, ani go nie stosował.

Nie mógł zostać uwzględniony również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. przez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia, w sytuacji gdy karę pieniężną nałożono na podstawie nienotyfikowanego Komisji Europejskiej przepisu technicznego, o którym mowa w art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Jak wskazano wyżej, przepis, na podstawie którego nałożono na skarżącą karę pieniężną (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie nie było zatem wyłączone na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Na koniec należy się odnieść do pisma procesowego pełnomocnika spółki, które zostało nazwane nowym uzasadnieniem podstaw kasacyjnych. W piśmie tym spółka wywodziła, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. nastąpiło poprzez jego zastosowanie pomimo widocznych naruszeń procesowych w zakresie ustalenia podmiotu, wobec którego może być stosowana ta sankcja. Skarżąca starała się wykazać, że nie była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podając że gry urządzała spółka P, będąca właścicielem automatu i najemcą powierzchni lokalu pod tym automatem. W ocenie NSA stanowisko skarżącej przedstawione piśmie procesowym nie jest w swej istocie uzupełnieniem zarzutu tylko postawieniem nowego zarzutu. Faktycznie spółka powołuje się w piśmie procesowym na art. 89 u.g.h., który wymieniony był w petitum skargi kasacyjnej, jednakże w skardze kasacyjnej odnosiła się do techniczności tego przepisu i braku notyfikacji, a w piśmie procesowym odnosi się do błędnego ustalenia podmiotu, wobec którego zastosowano sankcję przewidzianą w tym przepisie. W konsekwencji stwierdzić należy, że pismo nie jest uzupełnieniem zarzutu tylko stawia zupełnie nowy zarzut, co na tym etapie postępowania nie jest już dopuszczalne.

Z przedstawionych powodów NSA na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.