Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 867/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 65 § 1 i 2, art. 659 § 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1025
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2,
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Marta Wertelecka po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 434/16 w sprawie ze skargi W. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia 29 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od W. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 434/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę W. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia 29 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 26 listopada 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu "B." mieszczącym się w J. przy ul. W., w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z powyższych czynności sporządzony został m.in. protokół oględzin oraz protokół eksperymentu procesowego. W jego wyniku stwierdzono, że w w/w miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie H., które w momencie rozpoczęcia kontroli było aktywne i dostępne dla klientów lokalu, a na urządzeniu były reklamy gier. Ustalono, że jest to urządzenie posiadające dwa monitory LCD, pulpit sterowniczy, wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuwetę na monety oraz naklejoną kartę z numerem H.. Z zeznań W. B. wynika, że automaty były sprawne, że po wpłaceniu bilonu rozgrywano na nich gry i padały wygrane, wypłacane bilonem. Strona oświadczyła, że nie wie dlaczego w czasie kontroli nie można uruchomić automatów, jednocześnie dodała, że nie posiada żadnych pilotów, czy też sterowników do uruchamiania automatu. W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono, że automat nie posiadał wymaganych poświadczeń rejestracyjnych nadanych przez Ministra Finansów lub właściwego naczelnika urzędu celnego. Mając powyższe na uwadze zaszło uzasadnione podejrzenie, że badane urządzenie umożliwia urządzanie gier hazardowych.

W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.).

W trakcie kontroli okazana została "umowa najmu powierzchni użytkowej nr 1612", zawarta w dniu 1 maja 2014 r. pomiędzy firmą "B." B. W. (zwana wynajmującą), a firmą "P." Spółka z o.o. (zwany spółką). Zgodnie z umową wynajmujący oddaje spółce powierzchnię użytkową o metrażu 2 m2 znajdującą się w w/w lokalu w celu urządzania i prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Miesięczny czynsz najmu Strony określiły na stały miesięczny procent od przychodów w wysokości 40% (przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Umowa zawarta została na czas nieokreślony. Mając powyższe na uwadze stwierdzono, że skarżąca prowadząca firmę Bar Restauracja "E." dysponowała automatem do gry, który został zainstalowany w lokalu "B.", i organizowała na nim gry w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., czerpiąc z tego tytułu zyski.

Decyzją z dnia 29 lipca 2015 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 i 91 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał zaskarżone orzeczenie w mocy. Po dokonaniu analizy całości zgromadzonego w sprawie materiału stwierdził, powołując się na przepisy art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej, natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). stwierdził, że w tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznał, że z akt sprawy wynika, iż dysponentem oraz urządzającym gry na automatach była W. B. Potwierdza to m.in. treść "umowy najmu powierzchni użytkowej nr 1612", która jest de facto umową o współpracę, gdzie występuje podział zysków ze wspólnego przedsięwzięcia w proporcjach 40 do 60 procent. Nie można więc powyższej umowy traktować jako umowy najmu. W umowie tej występuje element podziału wspólnego zysku z korzyści urządzenia do gier hazardowych oraz podział ról, a mianowicie uzgodnienia dotyczące postępowania personelu w przypadku kontroli ze strony uprawnionych organów państwa. Jak wynika z załącznika nr 4 do powyższej umowy, wynajmujący oraz pracownik B. posiadają skonkretyzowane obowiązki (np. powinni żądać od funkcjonariuszy okazania legitymacji służbowych postanowień prokuratora lub sądu, czy też składać wnioski do protokołu czynności, a nawet sprzeciwiać się przeszukania lokalu i odmawiać dostępu do urządzenia) w określonych sytuacjach, co wykracza poza zwyczajowy zakres umowy najmu. Ponadto możliwość otwarcia urządzenia, a przede wszystkim możliwość używania opcji serwisowych, co zostało zawarte w w/w umowie, wykracza daleko poza zwykłą treść umowy najmu, której przedmiotem powinno być oddanie lokalu lub jego części za stały czynsz do władania innemu podmiotowi, a nie obsługa pozostawionych tam urządzeń.

Na fakt urządzania przez stronę gier na automatach wskazuje również zeznanie W. B., która oświadczyła, że przedmiotowy automat uruchamia, kiedy "pojawi się chętny do gry". Również fakt unieruchomienia automatu w momencie rozpoczęcia kontroli wskazuje na techniczne możliwości zdalnego wyłączania urządzeń do gier hazardowych przez obsługę lokalu świadczy o tym, że strona w stosunku do automatów wykonywała dodatkowe czynności wykraczająca poza zwyczajowe czynności umowy najmu. Powyższe wyczerpuje znamiona pojęcia "urządzanie gier".

Organ stwierdził, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane tylko przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie takiej działalności w konkretnej lokalizacji wydane do końca 2009 r., urządzającym gry jest osoba posiadająca tytuł prawny do automatu (właściciel automatu), jak również może nim być osoba dzierżawiąca automat, osoba wynajmująca powierzchnię pod automat, jak również każda inna czerpiąca korzyści z tego rodzaju nielegalnej działalności (właściciel lokalu, stacji paliw, sklepu, pubu, kafejki internetowej, osoba obsługująca automat itd.). Tym samym zarzut błędnego przyjęcia, że strona nie urządzała gier hazardowych w lokalu, uznano za bezzasadny.

Gry dostępne na badanym urządzeniu spełniały także kolejne wynikające z art. 2 ust. 3 u.g.h., przesłanki tj. - posiadały charakter losowy, co potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, tj. protokół z przeprowadzenia eksperymentu i oględzin urządzenia, a także opinia biegłego sądowego. Organ powołał się także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych.

Oddalając skargę Sąd I instancji w pierwszej kolejności wskazał na treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i stwierdził, że jest nią związany.

Sąd zaakceptował ustalenia organu I instancji, że na spornym automacie były urządzane gry losowe w rozumieniu u.g.h. Stwierdził, że wobec tego, a także w związku z tym, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie hazardowej, zasadnym było nałożenie na nią kary zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca mogła być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy. Wskazał, że z materiału dowodowego wynika, iż skarżąca nie tylko udostępniła powierzchnię w swoim lokalu pod automat do gier, ale również zobowiązała się do zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim zachowaniem skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwiła dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza".

Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniono w lokalu gastronomicznym dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki (zakredytowania automatu). Obie strony umowy najmu były przy tym zainteresowane, by zainstalowany w barze skarżącej automat funkcjonował.

W konsekwencji skarżąca podlega karze pieniężnej, jako urządzająca gry. Formalnie zawarta umowa najmu oznaczała bowiem swego rodzaju porozumienie co do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie w lokalu skarżącej i partycypowania w czerpanym z tego dochodzie.

Z powyższych względów skargę, jako nieuzasadnioną, Sąd oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze. zm., dalej jako p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

Powyższemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) również art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy P. Sp. z o.o. oraz Stroną Skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to:określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane,czynszu w wysokości 40% orazinstrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez Skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

3) niezależnie także art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przede wszystkim należy zauważyć, że o ile trafne jest spostrzeżenie skarżącej o braku definicji legalnej pojęcia "urządzającego gry", o tyle przyjęta przez WSA wykładnia wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych przemawia za uznaniem skarżącej za wypełniającą ich hipotezę.

Powołany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś zgodnie z ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość tej kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Zauważyć jednocześnie należy, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest, na gruncie art. 3 u.g.h., dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie i szereg następujących po tym przepisie norm ściśle określa wspomniane zasady i świadczy o tym, że działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych podlega ścisłej reglamentacji. Mając na uwadze ratio legis przepisów ustawy o grach hazardowych Naczelny Sąd Administracyjny podziela wyrażany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń czy też zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. przykładowo wyroki NSA: z 23 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4823/16, z 22 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5635/16, z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 1037/17, z 12 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5313/16; te i dalej powoływane wyroki NSA dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, https://cbois.nsa.gov.pl/). W judykaturze przyjmowane jest również stanowisko, w świetle którego warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. przykładowo wyroki NSA z: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3745/17 i z 15 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 677/17). W braku zatem, podnoszonej w motywach skargi kasacyjnej, definicji legalnej pojęcia "urządzającego gry" w judykaturze jednolicie przyjęto, że hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. obejmuje podmioty prowadzące szeroko rozumianą, tj. obejmującą którąkolwiek, część lub wszystkie z powyżej wymienionych przesłanek, działalność, mającą na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu do gier hazardowych zgodnie z jego przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców. Co więcej, szeroki zakres definicji pojęcia "urządzającego gry" umożliwia nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, co niezbędne jest jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia, stałaby w sprzeczności z zasadą skuteczności stanowionego prawa (por. teza wyroku NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, jak również przykładowo wyrok NSA z 31 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 1033/17).

Odnotować także trzeba, że w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, zgodnie z którym samo wynajęcie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza, zaś każdorazowo w takich przypadkach organy administracji podatkowej mają obowiązek wnikać w rzeczywistą treść zawartej umowy (por. wyroki NSA: z 31 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 1033/17, z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 350/18).

Mając na uwadze dotychczasowe rozważania odnośnie do wykładni pojęcia "urządzającego gry" należy uznać za trafne stanowisko Sądu pierwszej instancji, z którego wynika, że w rozpoznawanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń oraz prawidłowej ich oceny, pozwalających na przyjęcie, że skarżąca była podmiotem "urządzającym gry". Nie można jednocześnie, w świetle ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, zgodzić się z twierdzeniem skarżącej wyrażonym w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, że jej czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w zaskarżonym wyroku trafnie podniósł, że zawarta 24 lutego 2014 r. przez skarżącą W. B. (jako wynajmującym) oraz P. Sp. z o.o. (jako najemcą) umowa najmu powierzchni użytkowej, zawiera szereg postanowień wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu art. 659 § 1 i § 2 k.c. Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę wyrażoną przez Sąd pierwszej instancji, że organy administracji celnej poddały szczegółowej analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącą a najemcą - P. Sp. z o.o., uznając w konsekwencji, że działalność skarżącej i spółki przybrała charakter wspólnego przedsięwzięcia polegającego na połączeniu lokalu, do którego tytuł prawny miała skarżąca, oraz automatu do gier będącego w dyspozycji najemcy, zaś celem tego przedsięwzięcia było urządzanie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a zatem "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd pierwszej instancji zasadnie uznał, że organy prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które miały istotne znaczenie z punktu widzenia norm prawa administracyjnego mających zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. W szczególności na uwagę zasługuje uzależnienie wysokości czynszu najmu od eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej (art. 3 pkt 3 umowy najmu) oraz zawarcie w umowie postanowienia, zgodnie z którym skarżąca otrzymywała korzyści finansowe w postaci 40% od przychodów z tytułu użytkowania wstawionych do lokalu automatów, przy czym przychód oznaczał różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a wypłatami z automatu. Sąd pierwszej instancji trafnie zakwalifikował umowę, na mocy której skarżąca, jak wynika z niepodważanych przez skarżącą ustaleń organów administracyjnych zaakceptowanych przez WSA, zapewniała warunki umożliwiające uruchomienie automatów do gry (dostęp do energii elektrycznej) oraz swobodny dostęp w godzinach otwarcia lokalu właścicielowi automatów i jego przedstawicielom, serwisantom, jako umowę zawierającą postanowienia wykraczające poza essentialia negotii umowy najmu z art. 659 § 1 i § 2 k.c. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt postanowień umownych uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, uznanie, że skarżąca dokonywała czynności polegających na "urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry".

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności jaka, w ocenie skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W punkcie pierwszym powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. jest związany tą uchwałą. Powołany ostatnio przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE, jak również związany z tym zarzut naruszenia przepisów postępowania okazały się chybione.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c), w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.). Koszty te obejmują wynagrodzenie pełnomocnika Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.