Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 455/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2021-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 144,
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 48, art. 49, art. 34 ust. 3 pkt 1, art. 49,
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędzia WSA Krzysztof Armański, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 maja 2021 r. sprawy ze skargi Z. M. na postanowienie Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r., znak: [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Ke [...]

UZASADNIENIE

Postanowieniem z 10 marca 2021 r., [...], Inspektor Nadzoru Budowlanego (Ś.) po rozpatrzeniu zażaleń Z. M. oraz K. M. na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB) w S.-K. z dnia 24 listopada 2020 r., ustalające opłatę legalizacyjną w wysokości [...] zł dla Z. M. z tytułu legalizacji samowolnie wybudowanego budynku magazynowego w kształcie litery "L" o wymiarach ok. 19,20 x 5,70 m + 3,50 x 3,00 m przy ul. [...] r. nr [...] w S. (nr ewid. [...]), jednocześnie wzywające Z. M. do wpłacenia powyższej kwoty opłaty legalizacyjnej w terminie 7 dni od dnia otrzymania tego postanowienia, uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu Ś. wskazał, że podstawą postanowienia organu I instancji były art. 49 ust. 1 i ust. 2, art. 59f ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 59g, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane oraz art. 123 k.p.a.

Na postanowienie dwa odrębne zażalenia złożyli Z. M. oraz K. M. podnosząc, że organ stopnia podstawowego w sposób nieprawidłowy nałożył obowiązek uiszczenia opłaty legalizacyjnej tylko na Z. M.. Zdaniem stron skarżących podmiotami zobowiązanymi winni być "aktualni właściciele nieruchomości", a nie jedynie jeden z nich, co stwarzałoby większą szansę na uiszczenie opłaty legalizacyjnej ze względów finansowych. Ponadto strony skarżące wniosły o zweryfikowanie, czy ustalona opłata została wyliczona w sposób prawidłowy.W ostateczności wniesiono o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Z. M., w treści swojego zażalenia, poinformowała, że złożyła do Wojewody Ś. wniosek o umorzenie ustalonej opłaty legalizacyjnej.

Rozpatrując wniesione zażalenie Ś. ustalił, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S.-K. przeprowadził w dniu 23 sierpnia

2016 r. kontrolę w sprawie budowy budynku magazynowego usytuowanego na działce przy ul. [...] r. w S. (działka o nr ewid. [...]). Podczas kontroli ustalono, że na działce tej zrealizowany został min. budynek magazynowy w kształcie litery "L" o wymiarach około 19,20 x 5,70 m + 3,0 x 3,50 m usytuowany przy granicy wschodniej działki i w odległości około 1,5 m od granicy południowej. Budynek magazynowy wykonany z płyt warstwowych na fundamencie betonowym, wykonane zostały wszystkie instalacje wewnętrzne i zewnętrzne. Od strony granicy południowej zlokalizowano zewnętrzny klimatyzator na fundamencie, wewnątrz budynku roboty budowlane całkowicie zakończone, wykonana podłoga z płytek ceramicznych, wykonane instalacje elektryczne, klimatyzacja.

Uczestnicząca w kontroli Z. M. oświadczyła, że jest współwłaścicielem ww. działki wraz z K. M.. Natomiast inwestorem budynku magazynowego jest tylko ona. Budynek został wykonany w lipcu 2016 r., posiada pozwolenie na budowę wydane przez Starostę Skarżyskiego z dnia 8 lipca 2016 r. Budynek magazynowy nie był wytyczany przez uprawnionego geodetę. Inwestorka poinformowała również, że nie zgłaszała rozpoczęcia budowy do organu nadzoru budowlanego, nie posiada dziennika budowy.

Natomiast uczestnicząca w kontroli E. D. oświadczyła, że budowa budynku została rozpoczęta w miesiącach kwiecień/maj, a zakończona

w czerwcu, tj. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Zeznająca dodała również, że budynek jest za wysoki i ogranicza dostęp światła słonecznego na działce stanowiącej jej współwłasność.

Po wszczęciu postępowania, w piśmie z dnia 26 sierpnia 2016 r. B. W., współwłaścicielka sąsiedniej nieruchomości, wyraziła swoją dezaprobatę wobec usytuowania urządzeń klimatyzacyjnych budynku magazynowego od strony działki będącej jej własnością, z uwagi na ciągłą, głośną pracę urządzeń.

W aktach sprawy organu I instancji znalazła się decyzja Wojewody Ś. z dnia 30 sierpnia 2016 r., którą uchylono decyzję Starosty [...] z 8 lipca 2016 r. w całości i umorzono postępowanie organu I instancji

w sprawie wydania pozwolenia na budowę. Powodem uchylenia i umorzenia postępowania był fakt, że budowa magazynu została rozpoczęta bez wymaganej przepisami prawa decyzji o pozwoleniu na budowę.

Wobec powyższego PINB w S. - K. postanowieniem z dnia 2 września 2016 r., na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego nakazał Z. M. wstrzymanie robót budowlanych przy budowie budynku,

z jednoczesnym nałożeniem na inwestora w terminie do 30 marca 2017 r., obowiązku przedłożenia wymaganych prawem dokumentów, tj. ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, czterech egzemplarzy projektu budowlanego przedmiotowej budowy wraz z uzgodnieniami i opiniami, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Następnie w związku ze złożonym przez Z. M. wnioskiem

o zawieszenie postępowania administracyjnego do czasu wydania przez właściwy organ decyzji o warunkach zabudowy, PINB w S. - K. postanowieniem z dnia 31 marca 2017 r. wydanym na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., zawiesił postępowanie administracyjne do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, tj. do czasu wydania przez Burmistrza [...] i Gminy w S. ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania działki dla przedmiotowej inwestycji.

Po podjęciu postępowania, postanowieniem z dnia 9 kwietnia 2019 r. organ

I instancji na podstawie art. 49 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego nałożył na Z. M., w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia, obowiązek uzupełnienia projektu budowlanego o wyjaśnienia i sprecyzowanie, czy przy potencjalnej zabudowie w granicy działki zrealizowana budowa budynku magazynowego spełnia warunki określone w § 12 warunków technicznych.

Ww. termin, po interwencji zobowiązanej, został przesunięty pismem organu I instancji z dnia 3 października 2019 r.

Przy piśmie z 16 listopada 2020 r. Z. M. przedłożyła dokumentację techniczną dotyczącą budynku.

Następnie organ I instancji wydał postanowienie z dnia 24 listopada 2020 r. będące przedmiotem postępowania zażaleniowego.

Organ odwoławczy wskazał, że na etapie postępowania zażaleniowego ustalił,

że budynki o Nr 4, 6, 6a i 8 podłączone są do sieci wodociągowej od ul. [...]. Przyłącze wodociągowe do budynku Nr [...] biegnie przez działki o Nr ewid. [...]

i [...].

W wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez Ś. ustalono, że budynek magazynowy znajduje się w tylnej części działki przy ul. [...] r. nr [...] w S.. W części frontowej budynku magazynowego na całej jego szerokości ok. 4,64 m znajduje się nieuwzględniona w projekcie zadaszona część obiektu (przedsionek), zamykana od góry roletą zewnętrzną, posadzka wyłożona gresem. W ścianie wschodniej przedsionka znajdował się otwór drzwiowy, w trakcie kontroli zasłonięty skrzyniami. Za przedsionkiem, w ścianie północnej budynku, znajduje się wejście do 3 pomieszczeń magazynowych. Zastany w trakcie kontroli stan faktyczny sprawy wskazał, że przedmiotowy obiekt ma kształt litery "U" (łącznie z "przedsionkiem"). Od strony południowej budynek usytuowany jest w odległości ok. 1,60 m od betonowego ogrodzenia, zaś od strony wschodniej znajduje się w granicy działki. W trakcie kontroli stwierdzono, że cały teren nieruchomości przy ul. [...] r. nr [...] jest utwardzony (z wyłączeniem fragmentu działki za budynkiem).

Uczestnicząca w kontroli Z. M. oświadczyła m.in., że "rampa znajdująca się we frontowej części budynku (od strony wejścia) powstała z zadaszenia fragmentu terenu znajdującego się przy drzwiach wyjściowych ze starego budynku. Drzwi stanowią miejsce wydawania towaru - wyrobu gotowego przy załadunku. Ze względów higienicznych miejsce to zostało zadaszone (...) ".

Organ ustalił także na podstawie informacji [...] S. G. Sp.

z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w K., że strefa kontrolna dla gazociągu PE100 dn 40 s/c, usytuowanego przy przedmiotowym obiekcie, wynosi 1 m (0,5m na stronę).

Ś. stwierdził, że z zebranego materiału dowodowego w sprawie wynika, że inwestorka - Z. M. przystąpiła do budowy budynku magazynowego usytuowanego na działce o nr ewid. [...] w S. przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, co poskutkowało uchyleniem przez Wojewodę Ś. decyzji Starosty [...] z 8 lipca 2016 r. i umorzeniem postępowania organu I instancji w sprawie wydania pozwolenia na budowę.

Z przedłożonego w toku postępowania przez inwestorkę projektu budowlanego, sporządzonego w marcu 2019 r. przez mgr inż. M. N. wynika, że przedmiotem opracowania jest budynek magazynowy o kształcie litery "L". Jednak z ustaleń dokonanych przez inspektorów Ś. podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 1 lutego 2021 r. wynika, że stan rzeczywisty obiektu odbiega od przedstawionego w projekcie budowlanym. W części frontowej budynku znajduje się "przedsionek" zamykany od góry roletą zewnętrzną, nie przedstawiony w projekcie. Na marginesie należy dodać, że "przedsionek" ten znajdował się już w trakcie kontroli przeprowadzonej przez inspektorów PINB w S. - K. w dniu 23 sierpnia 2016 r., co potwierdza sporządzona w ówczesnym czasie dokumentacja fotograficzna. Dlatego też niepokoi fakt, iż pomimo wiedzy o innym kształcie obiektu organ I instancji zaakceptował przedłożony przez inwestora projekt budowlany. Co więcej należy zwrócić uwagę, że przedstawiony w projekcie rzut obiektu - litera "L" nie jest kompatybilny z znajdującymi się na stronie internetowej [...] zdjęciami działki o nr ewid. [...], na których pokrycie dachowe budynku magazynowego jest przedstawione w jasnym kolorze, w kształcie prostokąta. W takim samym kolorze pokrycie dachowe znajduje się na dobudowanej od strony zachodniej części do głównej bryły budynku produkcyjnego znajdującego się na ww. działce. Ponadto elewacja zachodnia budynku produkcyjnego jest łudząco podobna do elewacji budynku magazynowego będącego przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego. Co więcej - "łamany" dach budynku produkcyjnego wskazuje na jego późniejszą rozbudowę. Zdaniem organu, kwestia ta wymaga wyjaśnienia ponieważ może okazać się, że w czasie samowolnej budowy budynku magazynowego nastąpiła również samowolna rozbudowa budynku produkcyjnego w stosunku do pierwotnego zamierzenia przedstawionego w projekcie budowlanym. W związku z tym koniecznym wydaje się być, aby organ I instancji przejrzał dokumentację techniczną budynku produkcyjnego usytuowanego na działce o Nr ewid. [...] w celu ustalenia kiedy i na jakiej podstawie budynek przyjął obecny kształt.

Organ zauważył, że w decyzji Burmistrza [...] i Gminy S.

o warunkach zabudowy z dnia 2 lutego 2018 r. znajduje się zapis, że udział powierzchni biologicznie czynnej działek objętych opracowaniem winien wynosić nie mniej niż 40% powierzchni. Natomiast z przeprowadzonych w dniu 1 lutego 2021 r. czynności kontrolnych wynika, że właściwie cała nieruchomość przy ul. [...] r. nr [...] jest utwardzona kostką brukową.

Wskazując na art. 49 Prawa budowlanego organ odwoławczy podniósł, że

w związku z tym, że stan faktyczny budynku będącego przedmiotem niniejszego postępowania odbiega od projektu budowlanego przedłożonego przez inwestora, nie ma możliwości ustalenia opłaty legalizacyjnej z tytułu legalizacji obiektu, co skutkuje uchyleniem zaskarżonego postanowienia PINB w S. - K. z dnia 24 listopada 2020 r. oraz przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi

I instancji. Ustalenie opłaty legalizacyjnej jest pierwszym krokiem do zalegalizowania samowolnie wykonanego obiektu budowlanego, a z uwagi na fakt stwierdzonej niezgodności przedłożonego projektu budowlanego ze stanem faktycznym, na chwilę obecną ustalenie opłaty legalizacyjnej jest przedwczesne. W związku z czym inwestor winien przedłożyć projekt budowlany zgodny ze stanem rzeczywistym.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze Z. M. wniosła o uchylenie postanowienia z 10 marca 2021 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:

- art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. przez uchylenie postanowienia organu

I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w sytuacji, gdy brak było podstaw do wyboru takiego wariantu orzeczenia organu odwoławczego,

- art. 139 k.p.a. poprzez naruszenie zakazu reformationis in peius,

- art. 124 § 1 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. i art. 8 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. przez brak ustosunkowania się organu II instancji do zarzutu podniesionego przez skarżącą w zażaleniu na postanowienie z 24 listopada 2020 r.

W uzasadnieniu skarżąca zauważyła, że organ odwoławczy uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia mając na uwadze kwestie odnoszące się do budynku magazynowego oraz produkcyjnego. Jednakże kasacja postanowienia z tego drugiego powodu nie jest zasadna, gdyż sprawa administracyjna dotyczy legalizacji samowolnie wybudowanego budynku magazynowego, na co organ II instancji wyraźnie wskazuje we wstępnej części postanowienia. Granice postępowania zostały też wskazane w zawiadomieniu skierowanym do stron, o jakim mowa w art. 61 § 1 i 3 k.p.a. Kwestia budowy czy rozbudowy budynku produkcyjnego nie może być połączona z prowadzoną sprawą administracyjną, nie mogła być tym bardziej powodem, dla którego organ II instancji sięgnął po wariant kasacyjny rozstrzygnięcia.

Kasacja postanowienia nie jest też uzasadniona z powodu okoliczności faktycznych dotyczących budynku magazynowego. "Organ powinien samodzielnie ocenić, co wynika z faktu, że rzut obiektu – litera "L" nie jest kompatybilny ze znajdującymi się na stronie internetowej mapy.geoportal.gov.pl zdjęciami działki o nr ewid. [...], na których pokrycie dachowe budynku magazynowego jest przedstawione w jasnym kolorze, w kształcie prostokąta." Skarżąca podniosła, że budynek w kształcie litery L został dobudowany do starego budynku magazynowego, wskutek czego powstał "przedsionek". Został on przykryty dachem, w efekcie czego zdjęcie lotnicze może generować przekonanie, że budynek ma kształt prostokąta.

W ocenie skarżącej organ odwoławczy nie wykazał w sposób przekonujący, że organ I instancji naruszył przepisy postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Odnosząc się do naruszenia zakazu reformations in peius skarżąca wskazała, że kwestionowała jedynie wysokość opłaty legalizacyjnej oraz ustalenie jej dla jednego ze współwłaścicieli, nie zaś samą możliwość legalizacji budowy. Organ II instancji zakwestionował w istocie samą możliwość legalizacji, co jest niekorzystne dla stron. Składały one zażalenie mając na uwadze ochronę, jaką daje art. 139 k.p.a.

Ponadto organ II instancji nie ustosunkował się do zarzutu naruszenia przez organ I instancji art. 49 ust. 2 w zw. z art. 59f ust. 1-3 Prawa budowlanego polegającego na tym, że jeżeli w świetle przepisów należało wezwać do uiszczenia opłaty aktualnych właścicieli nieruchomości, a nie jedynie jednego z nich, to stwarzałoby to większą szansę na uiszczenie opłaty legalizacyjnej ze względów finansowych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Na podstawie art. 119 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który odpowiednio miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Skarga wniesiona w kontrolowanej sprawie nie została uwzględniona, aczkolwiek część z podniesionych w niej zarzutów jest trafna. Sąd uznał jednak, że zasadność argumentacji skargi w pewnym zakresie (o którym mowa będzie niżej) nie miała ostatecznie wpływu na wynik sprawy, gdyż koniecznym jest ponowne rozpatrzenie sprawy przez organ I instancji i wyjaśnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.

Postanowienie kasacyjne objęte skargą wydane zostało na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. Zgodnie z tymi przepisami, organ odwoławczy może uchylić zaskarżone zażaleniem postanowienie w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy postanowienie to zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu.

Postępowanie administracyjne prowadzone było na podstawie art. 48 i 49 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed dniem 19 września 2020 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333), z uwagi na fakt, że przed tą datą zostało wszczęte i niezakończone (zob. art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. poz. 471 z późn. zm.).

Okolicznością niekwestionowaną przez strony, znajdującą potwierdzenie

w zgromadzonym materiale dowodowym, jest to, że Z. M. rozpoczęła budowę budynku magazynowego na działce nr [...] w S. przy ul. [...] r. bez wymaganej prawem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wprawdzie Starosta [...] decyzją z dnia 8 lipca 2016 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorce pozwolenia na budowę tej inwestycji, jednak

w wyniku złożonego odwołania decyzja ta została uchylona, a postępowanie organu

I instancji w sprawie wydania pozwolenia na budowę umorzone (decyzja Wojewody Ś. z dnia 30 sierpnia 2016 r., znak. [...]). Powodem takiego rozstrzygnięcia organu odwoławczego był fakt, że inwestorka rozpoczęła budowę zanim decyzja Starosty [...] z 8 lipca 2016 r. stała się ostateczna. Nie ulega więc wątpliwości, że mamy do czynienia z samowolą, o jakiej mowa w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, która podlega legalizacji wedle procedury określonej

w art. 48 i 49 tej ustawy.

Postanowienie nakładające opłatę legalizacyjną jest jednym z ostatnich etapów postępowania legalizacyjnego, określonym w art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem, organ nadzoru budowlanego, przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami

o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

3) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane

- oraz, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

Jak wynika z ustaleń organów, w toku prawidłowo wszczętego postępowania legalizacyjnego, inwestorka przedłożyła wszystkie dokumenty, do których złożenia zobowiązał ją organ I instancji postanowieniem z 2 września 2016 r., tj.:

- ostateczną decyzję Burmistrza [...] i Gminy S. z 2 lutego 2018 r. o warunkach zabudowy działki budowlanej oznaczonej numerami ewidencyjnymi [...], [...] oraz [...], położonej przy ul. [...] r. w S., dla inwestycji polegającej na budowie budynku magazynowego do przechowywania wyrobów cukierniczych i realizacji urządzeń budowlanych niezbędnych do użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem;

- cztery egzemplarze projektu budowlanego budowy budynku magazynowego położonego j.w.;

- oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Kontrolowane przez Sąd postanowienie kasacyjne organu odwoławczego

z dnia 10 marca 2021 r., wskazuje na dwa obszary uchybień popełnionych przez PINB w S.-K. w toku postępowania legalizacyjnego, które zadecydowały

o zastosowaniu art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a.:

1. niewyjaśnienie rozmiarów obiektu będącego przedmiotem legalizacji

i konieczność ustalenia w związku z tym, czy w trakcie samowolnej budowy budynku magazynowego nastąpiła również samowolna rozbudowa budynku produkcyjnego w stosunku do pierwotnego zamierzenia przedstawionego w projekcie budowlanym,

2. odniesienie się do sprzeczności pomiędzy ustalonym w decyzji o warunkach zabudowy udziałem powierzchni biologicznie czynnej działek objętych opracowaniem na "nie mniej niż 40 %" powierzchni, a utwardzeniem kostką brukową "właściwie całej nieruchomości przy ul. [...] Nr [...]".

W ocenie Sądu, argumentacja zaprezentowana w zaskarżonym postanowieniu w zakresie przyczyn podjęcia przez organ II instancji rozstrzygnięcia kasacyjnego zasługuje w zdecydowanej większości na akceptację.

Ad. 1 Nie ulega wątpliwości, że rozmiary samowoli muszą być ustalone

w sposób precyzyjny, gdyż zależy od nich wysokość opłaty legalizacyjnej.

Jak wynika z uzasadnienia kontrolowanego postanowienia, pomiędzy orzekającymi w sprawie organami występuje różnica w ocenie tego, jaki kształt ma samowolnie zrealizowany budynek magazynowy. Organ I instancji przyjął, na podstawie kontroli przeprowadzonej 23 sierpnia 2016 r., że budynek magazynowy, oznaczony nr [...] na szkicu do sporządzonego wówczas protokołu, ma kształt litery L. Tymczasem organ II instancji przeprowadzając kontrolę 1 lutego 2021 r. uznał, że wybudowano go w kształcie litery U. Z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia wynika przy tym, że ową literę U tworzy nieuwzględniony przez PINB w S.-K. przedsionek w części frontowej tego budynku. Porównanie wymiarów kontrolowanego przez organy obiektu, naniesionych na szkice wykonane: 23 sierpnia 2016 r. (przez organ I instancji) oraz 1 lutego 2021 r. (załącznik nr [...] do protokołu kontroli przeprowadzonej przez Ś.) wskazuje na to, że organy odmiennie ustaliły szerokość budynku magazynowego od strony zachodniej. Wedle pomiarów PINB przy pierwszej kontroli wynosi ona 5,70 m. Szerokość wejścia do budynku oznaczono wówczas na 4,66 m (odległość pomiędzy ścianą budynku produkcyjnego a linią stanowiącą przedłużenie zachodniej ściany budynku magazynowego). Przy drugiej kontroli organ odwoławczy określił natomiast szerokość budynku w tym samym miejscu na 5,63 m, nanosząc dodatkowo istniejący przedsionek w części wejściowej. Ł. z nim, szerokość całego obiektu od strony zachodniej wynosi więc 8,5 m (w tym przedsionek 2,67 m), a więc znacznie więcej niż wynika to z kontroli przeprowadzonej przez organ I instancji. Szerokość wejścia Ś. wymierzył na 4,64 m, co daje z kolei wielkość bardzo zbliżoną do tej, którą podał PINB w trakcie kontroli przeprowadzonej 23 sierpnia 2016 r. Analiza obu szkiców i porównanie przedstawionych wyżej wyników pomiarów mogłaby więc wskazywać na to, że albo oba organy opisały inny stan na gruncie albo któryś z nich dokonał błędnych pomiarów szerokości kontrolowanego obiektu od strony zachodniej. Wątpliwości, jakie w związku z tym się pojawiają, nie usuwają w żaden sposób inne dowody zgromadzone w sprawie. Dołączone do protokołów obu kontroli zdjęcia tej części obiektu, który organ odwoławczy określa jako przedsionek, którego miał nie uwzględnić organ I instancji, zdają się bowiem przedstawiać dokładnie taki sam stan rzeczy: przedsionek zamykany jest roletą zewnętrzną i ta część obiektu znajduje się w takiej samej odległości od stałych elementów znajdujących się w budynku produkcyjnym, przylegającym do kontrolowanego (kratka wentylacyjna, rura spustowa, urządzenia umieszczone na dachu). Na tyle, na ile pozwala jakość kopii zdjęć znajdujących się w aktach administracyjnych, można przypuszczać, że samowolnie zrealizowany budynek magazynowy w tej części tworzy linię prostą, a nie uskok o wymiarze 2, 67 m, jak sugerują pomiary wykonane podczas kontroli przeprowadzonej przez Ś.. Ze szkicu wykonanego 1 lutego 2021 r. wynika bowiem, że przedsionek został wysunięty w kierunku północnym w stosunku do głównej ściany kontrolowanego obiektu. Na szkicu tym nie naniesiono jednak budynku produkcyjnego (w przeciwieństwie do tego, który wykonany został przy pierwszej kontroli przez organ I instancji), do którego przylega - poza wejściem - cała ściana północna budynku magazynowego, przez co trudno dokładnie ocenić przyczyny, dla których oba organy dokonały tak różnych pomiarów kontrolowanego obiektu, przy założeniu, że pomiędzy pierwszą a drugą kontrolą stan na gruncie nie uległ zmianie, jak przyjął organ odwoławczy w zaskarżonym postanowieniu.

Dodatkowe wątpliwości w przeprowadzeniu oceny, który z organów poczynił prawidłowe ustalenia w zakresie wielkości i kształtu samowolnie wybudowanego budynku magazynowego, pojawiają się przy lekturze i analizie projektu budowlanego złożonego przez inwestorkę, opracowanego w grudniu 2018 r. (a więc półtora roku po pierwszej kontroli), wedle którego budynek objęty opracowaniem ma kształt litery L, a nie U. Wynika to wprost z inwentaryzacji istniejącego obiektu, stanowiącej część złożonego projektu budowlanego, gdzie tak właśnie opisano i przedstawiono inwentaryzowany budynek i określono jego szerokość od strony zachodniej na 575 cm.

Przyjętego przez organy kształtu kontrolowanego budynku, czy to w formie litery L, czy też U, nie potwierdzają natomiast znajdujące się w aktach zdjęcia z portalu internetowego geoportal.gov.pl, na których samowolnie zrealizowany obiekt przedstawiony jest jako prostokąt, na co zwrócił uwagę organ II instancji

w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wszystkie podniesione wyżej okoliczności świadczą o tym, że koniecznym jest wyjaśnienie dokładnych rozmiarów budynku magazynowego wybudowanego przez inwestorkę. Na obecnym etapie nie jest bowiem możliwa merytoryczna weryfikacja prawidłowości ustaleń w tym zakresie. Nie można także przyjąć, jak podnosi się

w skardze, że organ odwoławczy mógł samodzielnie ocenić zgromadzone dowody

i poczynić ustalenia co do kształtu i rozmiarów budynku. Nie chodzi bowiem wyłącznie o zdjęcia z portalu geoportal.gov.pl, ale przede wszystkim o wiele innych wątpliwości związanych z odmiennymi pomiarami, jakie poczyniły organy obu instancji w trakcie przeprowadzonych kontroli. Przy przyjęciu, że w ciągu 3,5 roku, jaki upłynął pomiędzy pierwszą i drugą kontrolą, nie uległ zmianie stan na gruncie, nie da się - bez wyjaśnienia przyczyny omówionych rozbieżności - ustalić, jaki kształt ma samowolnie zrealizowany budynek i w związku z tym, w jakiej wysokości należy określić opłatę legalizacyjną.

Przedstawione wyżej powody były wystarczające do zastosowania art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.pa., niemniej jednak słusznie zwrócił organ odwoławczy uwagę na konieczność wyjaśnienia przy ponownym rozpatrzeniu sprawy kwestii dotyczącej powierzchni biologicznie czynnej.

Podkreślić należy, że decyzja Burmistrza [...] i Gminy S. z 2 lutego 2018 r. ustaliła warunki zabudowy na działkach nr [...], [...] oraz [...] i co do tych trzech działek organ określił w decyzji, że udział powierzchni biologicznie czynnej nie powinien być mniejszy niż 40 %. Wprawdzie w treści tej decyzji organ używa pojęcia "działka budowlana", ale z samej sentencji wynika, że należy przez to rozumieć wszystkie trzy działki ewidencyjne objęte decyzją. Warunki zabudowy ustalone zostały bowiem dla "działki budowlanej oznaczonej numerami ewidencyjnymi [...], [...] oraz [...], położonej przy ul. [...] r. w S.", a więc niewątpliwie dla całej tak określonej nieruchomości. Tym samym określenie powierzchni biologicznie czynnej na nie mniej niż 40% dotyczy udziału w łącznej powierzchni trzech działek ewidencyjnych objętych decyzją o warunkach zabudowy.

Wymogi określone w tej decyzji uwzględnione zostały w złożonym przez inwestorkę projekcie budowlanym, opracowanym dla wszystkich wymienionych wyżej działek. Wynika z niego, że na działce nr [...] znajduje się jednokondygnacyjny budynek gospodarczy, na działce nr [...] – budynek mieszkalno-handlowy, zaś na działce nr [...] – samowolnie zrealizowany budynek magazynowy i budynek gospodarczy. Wybudowanie budynku magazynowego pociągnęło za sobą zmiany

w sposobie zabudowy i zagospodarowania działki nr [...], polegające na powiększeniu terenu zabudowanego kosztem zieleni. Z zestawienia powierzchni działek po całkowitym wykonaniu inwestycji wynika, że całkowita ich powierzchnia wynosi 1375 m2, w tym projektowana powierzchnia biologicznie czynna 550 m2, co daje 40% (str. 1 i 2 projektu zagospodarowania działek). Zgodnie z projektem, utwardzeniu podlegało jedynie dojście do budynku magazynowego, zaś pozostała niezabudowana część działek objętym opracowaniem, miała pozostać biologicznie czynna (mapa do celów projektowych zawierająca projekt zagospodarowania terenu).

Kwestia zachowania odpowiedniej powierzchni biologicznie czynnej i co za tym idzie okoliczność utwardzenia nieruchomości, mają istotne znaczenie w sprawie

z uwagi na treść art. 49 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Ustalenie wysokości opłaty legalizacyjnej poprzedza bowiem badanie zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym,

a w tym konkretnym przypadku, wobec braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy. Ostatnim etapem postępowania legalizacyjnego, po uiszczeniu przez inwestora opłaty legalizacyjnej, jest wydanie decyzji:

1) o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót;

2) o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona (art. 49 ust. 4).

Jak wynika z akt sprawy, w kontrolowanym przypadku mamy do czynienia

z obiektem już wybudowanym, a więc z sytuacją, o jakiej mowa w art. 49 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Wybudowany obiekt budowlany musi zatem przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, odpowiadać ustaleniom określonym zarówno w tym projekcie, jak i w decyzji o warunkach zabudowy. Celem postępowania legalizacyjnego jest bowiem doprowadzenie do tego, aby samowolnie wzniesiony obiekt budowlany odpowiadał przepisom Prawa budowlanego oraz przepisom o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Z treści art. 48 ust. 2 oraz art. 49 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane wynika, że chodzi nie tylko o to, aby sam obiekt nie naruszał przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem, ale także, aby można było stwierdzić zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu

z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W przypadku obiektów już wybudowanych, faktyczne zagospodarowanie obszaru, na którym zlokalizowany jest samowolnie zrealizowany obiekt ma znaczenie kluczowe, gdyż integralną częścią projektu budowlanego, który ma ulec zatwierdzeniu w końcowym etapie postępowania legalizacyjnego, jest projekt zagospodarowania działki lub terenu. Sam projekt budowlany powinien przy tym spełniać wymagania określone w decyzji o warunkach zabudowy (art. 34 ust. 1 oraz art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego). Spełnienie warunków z art. 49 ust. 1 pkt 1- 3 ustawy stanowi przesłankę ustalenia opłaty legalizacyjnej, co organ winien sprawdzić zanim określi wysokość tej opłaty.

Złożony przez inwestorkę projekt zagospodarowania terenu w zakresie określenia powierzchni biologicznie czynnej jest zgodny z decyzją o warunkach zabudowy, natomiast wobec stwierdzonego przez organ II instancji zmiany stanu faktycznego na gruncie i utwardzenia większości powierzchni, koniecznym staje się wyjaśnienie, na ile i w jaki sposób ustalenia zawarte w decyzji są aktualnie możliwe do zrealizowania. Nie można bowiem zaakceptować sytuacji, w której organ legalizuje samowolę budowlaną poprzez zatwierdzenie złożonego projektu budowlanego (w tym projektu zagospodarowania działki lub terenu) mając wiedzę, że rozwiązania zaproponowane w tym projekcie zdezaktualizowały np. wskutek zmiany stanu faktycznego i w związku z tym nie da się ich już zrealizować, w konsekwencji czego cała inwestycja nie zostaje doprowadzona do zgodności z prawem. Stanowisko inne niż wyżej zaprezentowane podważałoby sens i cel, któremu służy postępowanie legalizacyjne przewidziane w art. 48 i nast. tej ustawy.

Z tych względów koniecznym jest wyjaśnienie wszystkich okoliczności związanych z faktycznym utwardzeniem terenu objętego projektem budowlanym

i upewnienie się, jeszcze przed ustaleniem opłaty legalizacyjnej, co do możliwych rozwiązań dotyczących zachowania powierzchni biologicznie czynnej określonej

w decyzji o warunkach zabudowy. W razie potwierdzenia ustaleń, jakie wynikają

z kontroli przeprowadzonej przez organ II instancji, organ może rozważyć zastosowanie art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego i w razie potrzeby zobowiązać inwestora do przedłożenia aktualizacji projektu uwzględniającego zmiany w zakresie utwardzenia terenu.

Postanowienie objęte skargą spełnia więc wymogi określone w art. 138 § 2

w zw. z art. 144 k.p.a., gdyż uchylone postanowienie organu I instancji zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania (art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przyjmując przedstawioną wyżej argumentację trzeba przyjąć, że orzeczenie kasacyjne organu II instancji jest nie tylko zasadne w okolicznościach sprawy, ale również nie narusza w żaden sposób zasady określonej w art. 139 w zw. z art. 144 k.p.a. Zgodnie z tymi przepisami, organ odwoławczy nie może wydać postanowienia na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżone postanowienie rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Konieczność wyjaśnienia, jakie są wymiary legalizowanego budynku pozostawia kwestię kształtu i powierzchni tego obiektu otwartą i nie przesądza w żaden sposób prawidłowości ustaleń, jakie mogą wynikać z kontroli przeprowadzonej 1 lutego 2021 r. Wyniki tej kontroli, w porównaniu z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie, wskazują jedynie na to, że kwestia rozbieżności pomiędzy pomiarami przeprowadzonymi przez oba organy i istnienie dodatkowego przedsionka, zwiększającego – wedle organu odwoławczego – powierzchnię samowolnie wzniesionego obiektu, wymaga dodatkowych czynności wyjaśniających. Podobnie zresztą jak okoliczność związana z zachowaniem powierzchni biologicznie czynnej.

Sytuacja skarżącej nie uległa więc pogorszeniu wskutek rozpatrzenia jej zażalenia. Uchylenie postanowienia organu I instancji powoduje, że obowiązek uiszczenia opłaty legalizacyjnej został odroczony w czasie i choćby już z tego względu nie można mówić o naruszeniu przez organ II instancji zakazu reformationis in peius. W zażaleniu inwestorka wnioskowała zresztą o wydanie postanowienia kasacyjnego. Oceny tej nie zmienia również okoliczność, że rozpatrując sprawę ponownie organ będzie zobowiązany do wyjaśnienia okoliczności, które mają wpływ na wysokość opłaty legalizacyjnej. Kwestionując postanowienie ustalające opłatę legalizacyjną inwestor nie może oczekiwać, że przedmiotem rozstrzygnięcia organu odwoławczego będzie tylko i wyłącznie kwestia związana z wysokością tej opłaty, gdyż – jak wskazano już wyżej – wymierzenie opłaty legalizacyjnej jest jednym z integralnych elementów procedury mającej na celu doprowadzenie samowolnie wybudowanego obiektu do stanu zgodnego z prawem. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu w skardze, zaakceptowane przez Sąd przyczyny, stanowiące podstawę zastosowania art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. nie zmierzają do zakwestionowania samej możliwości legalizacji, a jedynie do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Ma natomiast rację skarżąca podnosząc, że zakres postępowania wyjaśniającego nie może zmieniać przedmiotu niniejszej sprawy i nie ma podstaw, aby w jego ramach znalazła się ewentualna rozbudowa budynku produkcyjnego, jeżeli miała ona miejsce i była niezgodna z ustaleniami uzyskanego w tym zakresie pozwolenia na budowę. Zakres przedmiotowy kontrolowanego postępowania administracyjnego został określony w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z urzędu z dnia 24 sierpnia 2016 r. Postępowanie to prowadzone jest w sprawie samowolnie wybudowanego budynku magazynowego. Jeżeli organ nadzoru budowlanego uznałby w trakcie prowadzonych czynności, że inwestorka samowolnie zrealizowała inne roboty budowlane, niezwiązane z przedmiotem postępowania (np. przy budynku produkcyjnym, jak sugeruje organ II instancji) i konieczną byłaby w tym zakresie interwencja organu nadzoru budowlanego, może wszcząć odrębne postępowanie administracyjne. Odmienne stanowisko wyrażone przez organ odwoławczy w zaskarżonym postanowieniu ocenić należy jako nietrafne, jednak nie ma ono wpływu na wynik sprawy.

Słusznie również podnosi autor skargi, że w postanowieniu kasacyjnym organu odwoławczego zabrakło odniesienia się do zarzutu obu zażaleń dotyczącego wezwania do uiszczenia opłaty legalizacyjnej wyłącznie inwestorkę, z pominięciem drugiego współwłaściciela nieruchomości, "co stawia pod znakiem zapytania faktyczną możliwość legalizacji pod względem finansowym". Naruszenie przez organ II instancji art. 124 § 2 k.p.a. w tym zakresie także nie miało wpływu na wynik sprawy z uwagi na konieczność uchylenia postanowienia objętego zażaleniem z przyczyn wskazanych już wyżej. Zajęcie merytorycznego stanowiska co do adresata (adresatów) rozstrzygnięcia dotyczącego opłaty legalizacyjnej nie zmieniłoby w żaden sposób prawidłowej oceny organu odwoławczego, wedle której istotne okoliczności sprawy winny zostać wyjaśnione przez organ I instancji.

Ponieważ ostatecznie kontrolowana decyzja odpowiada prawu, Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.