Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 607/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 156 par 1 pkt 5; art. 107 par 1 i 3; art. 7; art. 8; art. 77 par 1; art. 80; art. 6
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1 i 3; art. 94 ust. 1; art. 129b ust. 2;
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. sprawy ze skargi B. S.A. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2017 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) utrzymał w całości mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej WIF) z [...] listopada 2015 r., którą nakazano B. SA sp. k. z siedzibą w [...] zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oraz nałożono karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Jako podstawę prawną skarżonej decyzji podano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2016 r., poz. 2142), dalej p.f.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Od września 2008 r. B. SA sp.k. z siedzibą w [...] (dalej skarżąca), w oparciu o stosowne zezwolenia, prowadzi aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]", położoną w [...], przy ul. [...].

W marcu 2015 r. WIF przeprowadził w Aptece kontrolę, w ramach której zbadał jej działalność w zakresie m.in. przestrzegania wymagań określonych w art. 94a ust. 1 p.f. W czynnościach kontrolnych uczestniczył kierownik apteki, który podpisał protokół kontroli.

Na skutek ustaleń poczynionych w czasie kontroli WIF w czerwcu 2015 r. z urzędu wszczął wobec skarżącej postępowanie w przedmiocie podejrzenia naruszenia przez nią, w ramach prowadzenia ww. apteki, zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. poprzez wydawanie pacjentom/klientom tej apteki kart o treści "[...]" (dalej Karta), zawierających także kod kreskowy oraz naliczanie na karcie punktów za dokonany zakup (z wyłączeniem leków refundowanych), które zamieniane są na rabat przy zakupie w aptece suplementów diety i/lub kosmetyków.

O wszczęciu powyższego postępowania organ powiadomił skarżącą oraz wezwał ją do odpowiedzi na pytania:

1. od kiedy Apteka wydaje Karty oraz czy przystąpienie do programu związanego z posiadaniem Karty jest proponowane wszystkim klientom Apteki;

2. czy istnieje spisany regulamin określający zasady uczestnictwa w tym programie, a w przypadku odpowiedzi pozytywnej zobowiązano skarżącą do nadesłania potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii takiego regulaminu oraz informacji w jaki sposób pacjent może się zapoznać z treścią tego regulaminu;

3. czy program związany z Kartą zawierającą także kod kreskowy jest programem własnym Apteki, a jeśli nie, to z kim zawarto umowę na realizowanie takiego programu, do wyjaśnień dołączyć potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię umowy;

4. kto drukuje i dostarcza do Apteki Karty, czy skarżącą jako przedsiębiorca prowadzący tą Aptekę, czy podmiot zewnętrzny, z którym skarżąca ma zawartą umowę; w przypadku zawarcia umowy z podmiotem zewnętrznym do wyjaśnień proszę dołączyć potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię przedmiotowej umowy;

5. ile Kart wydano pacjentom;

6. kto udziela rabatu, ustala sposób naliczania punktów i okres, w którym można przy zakupie w Aptece zrealizować nagromadzone punkty.

W odpowiedzi skarżąca wskazała, że "Ad. 1 - Apteka wydaje karty od [...] stycznia 2012 r. i są one dostępne dla każdego pacjenta na jego życzenie. Wydanie karty nie jest proponowane pacjentom. Ad. 2 - Nie istnieje spisany regulamin określający zasady uczestnictwa w programie. Pacjent nie ma żadnych obowiązków wynikających z posiadania Karty. Ad. 3 - Program jest naszym programem własnym. Ad. 4 - Informacja dotycząca zasad współpracy z podmiotem dostarczającym Karty stanowi, w naszej ocenie tajemnicę przedsiębiorstwa i nie jest w żaden sposób związana z przedmiotowym postępowaniem.(...). Ad. 5 - Apteka nie jest w stanie precyzyjnie określić tle Kart wydano pacjentom na moment sporządzenia niniejszego pisma. Ad. 6 - Rabatu udziela podmiot prowadzący Aptekę w sposób nieusystematyzowany; nie funkcjonuje pojęcie "realizacji nagromadzonych punktów". Podmiot prowadzący Aptekę przekazuje obsadzie fachowej Apteki informacje na temat możliwości udzielania rabatów lub braku takiej możliwości - według swojego uznania. Polityka rabatowa jest zmienna. Punkty dają ogólną informację na temat wolumenu sprzedaży, rabaty zależne są jednak od wielu innych czynników jak przykładowo: zakup konkretnych produktów, ilość nabytych produktów przez podmiot prowadzący Aptekę, oferta hurtowa, indywidualna sytuacja pacjenta, wartość transakcji, itp."

Skarżąca poniosła także, że w jej ocenie stosowanie objętych wezwaniem Kart nie stanowi reklamy apteki. "Karty te nie są rozpowszechniane publicznie, a jedynie dostępne na wyraźne życzenie pacjenta, który dokonał już w aptece zakupu. Umieszczone na nich dane mają charakter wyłącznie informacyjny i nie noszą cech zachęty do korzystania z apteki." Strona oświadczyła także, że: "nie jest wykluczone, że posiadacz karty uzyskał rabat w aptece, jednak polityka rabatowa jest ukształtowana przez wiele czynników i niepowiązana z samym posiadaniem karty."

WIF nakładając na skarżącą nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy działalności Apteki oraz wymierzając jej karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych wskazał, że z dniem 1 stycznia 2012 r. znowelizowane zostały przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne dotyczące reklamy aptek. Zgodnie z art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu ustalonym w art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r. nr 122, poz. 696) "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Obecny zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych i punktów aptecznych jest zatem szerszy w porównaniu do stanu obowiązującego do 31 grudnia 2011 r., gdyż dotyczy on jakichkolwiek działań reklamowych, a nie jak poprzednio odnoszących się jedynie do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych finansowanych ze środków publicznych.

Organ I instancji przyjął, że obecnie reklamą jest "wszystko", co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Ponieważ Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji "reklamy działalności aptek" organ odwołał się do opracowań słownikowych tego pojęcia oraz do orzecznictwa sądów administracyjnych. Stwierdził, że Karta wydawana w Aptece skarżącej stanowi zachętę dla potencjalnych pacjentów/klientów do dokonywania zakupu właśnie w tej Aptece, a przez to zwiększa obroty Apteki. Wskazał, że fakt otrzymania punktów przez pacjenta, naliczanych po okazaniu Karty, za dokonane zakupy, które zamieniane są na rabat udzielony na zakup suplementów diety i kosmetyków, potwierdzono w czasie kontroli Apteki. Program realizowany przy użyciu Kart organ uznał za program lojalnościowy, a tym samym za reklamę Apteki i jej działalności.

Uzasadniając wysokość nałożonej kary pieniężnej WIF wskazał, że jest ona adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przez skarżącą przepisu art. 94a p.f.

Skarżąca z zachowaniem trybu i terminu odwołała się od decyzji WIF i zarzuciła m.in. naruszenie art. 94a p.f. przejawiające sie w uznaniu, że Program proponowany przez Aptekę stanowi formę reklamy. W związku z powyższym wniosła o uchylenie decyzji WIF w całości oraz o umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Postanowieniem z [...] listopada 2016 r. GIF włączył w poczet materiału dowodowego protokół z kontroli przeprowadzonej w marcu 2015 r. w Aptece, o czym powiadomił skarżącą i pouczył o przysługujących jej uprawnieniach.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF na wstępie wyjaśnił co rozumie pod niezdefiniowanym w ustawie Prawo farmaceutyczne pojęciem reklamy apteki, czyniąc to w oparciu o definicję reklamy zawartą w "Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki PWN, Warszawa 2003 r. oraz o liczne orzecznictwo sadów administracyjnych. Podał, że za reklamę uznaje każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Tym samym za reklamę apteki i jej działalności uznał każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

W ocenie GIF wydawanie klientom/pacjentom w Aptece skarżącej Kart o treści "[...]" jest formą programu lojalnościowego, którego celem jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

GIF wskazał, że programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Organ odwoławczy przypomniał, że w Aptece przeprowadzona została kontrola, w wyniku której ustalono m.in., że klient, który dokona w niej zakupów, po okazaniu Karty otrzyma punkty, które - jak wyjaśnił kierownik Apteki, następnie zamieniane są na rabat udzielony na zakup suplementów diety i kosmetyków. Stwierdzono, że przy zakupie w Aptece na kwotę [...] złotych punktacja pacjenta wzrosła z [...] pkt do [...] pkt. Z protokołu kontroli (punkt XVI) oraz oświadczenia kierownika Apteki (załącznik nr 12 do protokołu kontroli) wynika, że "Karta funkcjonuje w Aptece w następujący sposób:

• jest wydawana na prośbę pacjenta;

• zawiera dane adresowe pacjent (imię, nazwisko, adres zamieszkania - dane te są dostępne podczas systemowego otwarcia karty);

• pacjent okazuje ją w trakcie transakcji sprzedażowej;

• karta posiada kod kreskowy, który jest wczytywany przez czytnik kodów kreskowych;

• transakcja sprzedażowa powoduje dopisanie punktów na Karcie;

• program dopisywania punktów nie dotyczy leków refundowanych - podczas kontroli dokonano testu sprzedaży leku refundowanego, który wykazał, że zakup leku refundowanego nie wiąże się z dopisywaniem punktów i otrzymaniem rabatu;

• pacjent otrzymane punkty zamienia na rabat udzielany na suplementy i kosmetyki.

W ocenie organu odwoławczego ustalenia WIF odnośnie reklamowego charakteru Programu potwierdzają wyjaśnienia samej skarżącej zawarte w piśmie z [...] lipca 2015 r., w którym przyznała, że w Aptece udzielane są rabaty klientom i że jest ona za to odpowiedzialna. GIF nie podzielił przy tym stanowiska skarżącej jakoby nie można było ustalić ile wydano Kart. Wskazał, że kierownik Apteki potwierdził, że Karty te zawierają dane osobowe pacjentów. A zatem już z tego wynika, że można ustalić ile takich Kart wydano. Jako nie mające dla sprawy znaczenia organ uznał wyjaśnienia zawarte w piśmie z [...] lipca 2015 r., że udzielanie rabatów każdorazowo jest decyzją uznaniową personelu Apteki.

Reasumując GIF stwierdził, że skarżąca poprzez wydawanie pacjentom/klientom Kart dopuściła się naruszenia art 94a ust. 1 p.f.

Nie znajdując uzasadnienia dla zarzutów odwołania, dotyczących naruszenia przepisów procesowych, tj. art. 7, art. 8, art. 75, art. 77 oraz art. 107 § 3 k.p.a., organ odwoławczy podał, że materiał dowodowy zebrany w sprawie, a zwłaszcza wyjaśnienia samej skarżącej z [...] lipca 2015 r. oraz zeznania kierownika jej Apteki, jednoznacznie dowodzą, że w Aptece tej była prowadzona zakazana reklama. Zdaniem GIF argumentacja skarżącej dotyczy w istocie odmiennej (od dokonanej przez WIF) wykładni art. 94a ust. 1 p.f. Ponadto zdaniem GIF organ pierwszej instancji: zawiadomił skarżącą o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania; umożliwił jej wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji; w toku postępowania zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy oraz dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

Za całkowicie chybiony GIF uznał zarzut naruszenia przez organ I instancji art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. bowiem w sposób wystarczająco dokładny wskazał w punkcie 1 swojej decyzji, jakie działania uznał za zakazaną reklamę Apteki.

W zakresie wysokości wymierzonej kary pieniężnej GIF podał, że nie miał podstaw do jej obniżenia gdyż Karty są wydawane pacjentom od [...] stycznia 2012 r., a do chwili wydania niniejszej decyzji skarżąca nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia reklamy Apteki za pomocą owych Kart. Nadto organ wskazał, że skarżąca, jako przedsiębiorca, jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym art. 94a p.f.), a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia. Wyjaśnił również, że kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. Co więcej, od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie B. SA sp. k. z siedzibą w [...] zarzuciła:

1. naruszenie art. 94a p.f. poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że:

a. wszystko, co nie stanowi informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego jest reklamą;

b. jej udział w programie realizowanym za pośrednictwem Kart stanowi program lojalnościowy, a tym samym stanowi reklamę w rozumieniu ww. przepisu;

2. naruszenie art. 7, art. 8 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w konsekwencji:

a. uznanie, że punkty naliczane przy dokonywaniu zakupów były zamieniane na rabat;

b. przyjęcie, że jakiekolwiek dodatkowe działania w zakresie opieki farmaceutycznej mają charakter programów lojalnościowych;

c. uznanie, że realizowała program lojalnościowy za pośrednictwem Kart wydawanych pacjentom, podczas gdy realizowany przez nią program nie nosił cech programu lojalnościowego, tj. nie premiował pacjenta za dokonywanie kolejnych zakupów w Aptece i był on dostępny tylko na życzenie pacjenta i nie był ogłaszany publicznie, zaś Karta służyła wyłącznie technicznemu ułatwieniu identyfikacji pacjenta oraz ustaleniu wolumenu sprzedaży, ponadto pacjent nie uzyskiwał wiedzy na temat punktów naliczonych w systemie;

3. naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób tendencyjny, ignorujący obowiązek jego indywidualizacji, mając na celu jedynie dostosowanie czynionych ustaleń w zakresie stanu faktycznego do typowych decyzji nakazujących zaprzestanie reklamy polegającej na prowadzeniu programu lojalnościowego;

4. z ostrożności procesowej naruszenie art. 129b ust. 2 p.f. poprzez brak należytego uzasadnienia wysokości nałożonej kary, brak indywidualizacji rozważań dotyczących wysokości kary, zwłaszcza w kontekście braku wcześniejszego ukarania oraz braku dolnej granicy ustawowej wysokości kary;

5. z ostrożności procesowej naruszenie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a., a w konsekwencji zaniechanie stwierdzenia nieważności decyzji WIF, podczas gdy jej sentencja w pkt 1 jest na tyle niezrozumiała, że powoduje brak możliwości jej wykonania o charakterze trwałym.

Mając na uwadze powyższe naruszenia skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji GIF, jak i ją poprzedzającej decyzji WIF oraz o umorzenie postępowania; ewentualnie o stwierdzenie nieważności zarówno zaskarżonej decyzji GIF, jak i ją poprzedzającej decyzji WIF oraz o umorzenie postępowania.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona stwierdziła, że organy bezzasadnie przyjęły, że jej działania nosiły cechy reklamy. Wskazała, że uczestniczenie w programie, poprzez wydawanie pacjentowi, na jego wyraźne życzenie, Karty, a ponadto posiadanie Karty, nie było związane z przyznawaniem rabatów pacjentom apteki w sposób usystematyzowany.

Skarżąca podniosła, że art. 94a p.f. jest przepisem mieszczącym się w autonomicznej definicji sprawy karnej w rozumieniu Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności co oznacza całkowity zakaz rozszerzającej jego wykładni jako przepisu o charakterze represyjnym.

Co do wysokości kary pieniężnej stwierdziła, że nie koresponduje ona z wysokością innych kar nakładanych na podmioty prowadzące reklamę i to w odniesieniu do działań typowych, nie pozostawiających wątpliwości co do ich kwalifikacji. Ponadto nie koresponduje ona z karami nakładanymi na podmioty prowadzące typowe programy lojalnościowe na obszarze całego kraju, stosujące politykę rabatową oraz promując w mediach program i biorące w nim udział apteki. Zdaniem skarżącej kara nałożona na nią jest wygórowana i zmierza do wyrządzenia jej dużej dolegliwości finansowej, zaś GIF nie dokonał prawidłowej kontroli jej wysokości.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi podając, że w jego ocenie bezspornym i znajdującym oparcie w przepisach prawa, orzecznictwie i aktach postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie skarżąca od 2012 r. prowadziła działania polegające na wydawaniu pacjentom/klientom tej apteki kart o treści "[...]", zawierających także kod kreskowy oraz naliczanie na karcie punktów za dokonany zakup (z wyłączeniem leków refundowanych), które zamieniane są na rabat przy zakupie w aptece suplementów diety i/lub kosmetyków.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

Jak już wyżej wspomniano w rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że w kontrolowana apteka w prowadzonej działalności proponowała klientom własną kartę pod swoją nazwą; "[...]". Organy inspekcji farmaceutycznej ustaliły ponadto, że karty te posiadały kod kreskowy oraz naliczane na karcie punkty były zamieniane na rabat przy zakupie w tej aptece suplementów diety oraz/i kosmetyków.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi należy w pierwszej kolejności wskazać, że zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine p.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści nie można podzielić wywodów skarżącej, że w świetle tego bezwzględnego zakazu reklamy apteki działania skarżącej, polegające na dysponowaniu taką kartą dostępną w aptece dla każdego klienta - niezależnie od sposobu uzyskania informacji o tej karcie, nie były taką zakazaną reklamą.

Sąd podzielił stanowisko organu, że takie działania służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży. Nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W tym aspekcie sprawy Sąd zauważa, że orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące wykładni pojęcia reklamy aptek jest jednolite. (vide; wyroki NSA sygn. akt II GSK 59/15, II GSK 265/15, II GSK 682/15).

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do zarzucanego w skardze naruszenia art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. i sformułowanego z ostrożności procesowej wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji WIF Sąd uznał, że zarzut ten jest niezasadny.

Sentencja decyzji organu I instancji zawarta w punkcie 1 decyzji została zredagowana prawidłowo i zgodnie z art. 94a ust. 3 p.f. Zawiera ona nakaz zaprzestania działań polegających na wydawaniu przez aptekę kart o wskazanej treści oraz nakazanie zaprzestania naliczania punktów na karcie za dokonany zakup, które to punkty zamieniane są na rabat.

Ponadto, zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia" jako elementu decyzji administracyjnej nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu I instancji nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na wydawaniu kart zawierających nazwę apteki, wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości co do zakresu jego wykonania.

Jednocześnie Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 2 p.f. W myśl tego przepisu karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. (ust. 2).

Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez skarżące zabronionej reklamy omawianej apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego samą wysokość nałożonej kary. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający, a wysokość nałożonej kary pieniężnej została przez organ uzasadniona. Z zaskarżonej decyzji wynika, że główną przesłanką wysokości wymierzonej kary był fakt, iż karty wydawane są pacjentom od 1 stycznia 2012 r., zaś od podmiotu profesjonalnie zajmującego się prowadzeniem apteki wymagana jest znajomość przepisów prawa. Natomiast okoliczności, które zadecydowały o wysokości kary w innych postępowaniach, innym podmiotom, nie są okolicznościami, które powinien, a nawet może badać organ w konkretnej sprawie.

Ustosunkowując się zatem do zarzutu naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 5.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności skarżącej skoro w rozpoznawanej sprawie doszło do długotrwałego łamania zakazu reklamy przez skarżącą.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.