Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 181/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 1 i  ust. 12
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art.107 par 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura (spr.),, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Zienkowicz, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi P. w S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 9 grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 1 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; zwanej dalej: "u.f.p."), art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; zwanej dalej: "p.z.p."), art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2015 r., poz. 1392) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267; zwanej dalej "k.p.a."), Zarząd Województwa [...], działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej w skrócie: "IZ RPO WZ" "Instytucja Zarządzająca" lub "Organ" ) na lata 2007-2013 (RPO WZ), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] r. nr [...], zobowiązującą [...] Spółkę z o.o. z siedzibą w Sz. do zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz z odsetkami, wykorzystanych z naruszeniem procedur, a otrzymanych na realizację projektu pn. "Wzmocnienie potencjału transportowego [...] w Sz. poprzez zakup nowych autobusów", w ramach RPO WZ.

Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym sprawy.

[...] w Sz. Spółka z o.o. z siedzibą w Sz. (zwane dalej: "Beneficjentem", "Zamawiającym", "Skarżącym" lub "Stroną") dnia [...] r. zawarło z [...] umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Wzmocnienie potencjału transportowego [...] w Sz. poprzez zakup nowych autobusów" Oś priorytetowa 2 "Rozwój infrastruktury transportowej i energetycznej", Działanie 2.1 "Zintegrowany system transportowy województwa", Poddziałanie 2.1.6 "Zintegrowany system transportu publicznego". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a [...] zostały zawarte dwa aneksy do umowy z 22 sierpnia 2013 r. oraz z 10 marca 2014 r.

Na mocy ww. umowy o dofinansowanie, [...] zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez [...] poprawnego wniosku o płatność, a Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie). Beneficjent zobowiązał się także do stosowania ustawy - p.z.p., w zakresie w jakim przepisy te mają zastosowanie do niego, jak i do projektu (§ 11 ust. 1 ww. umowy), pod rygorem zastosowania wobec niego korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z tzw. "Taryfikatorem", tj. dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie: Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju), określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (§ 11 ust. 10 ww. umowy). Uchwałą nr 1295/10 z dnia 26 czerwca 2010 r. Zarząd Województwa [...] przyjął dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który następnie zaktualizowano uchwałą Zarządu Województwa [...] nr 94/12 z dnia 27 stycznia 2012 r. Uchwałą nr 205/13 z dnia 13 lutego 2013 r. Zarządu Województwa [...] zmieniono uchwałę nr 94/12, w związku z czym dotychczas obowiązujący dokument otrzymał nowe brzmienie, które - z uwagi na datę wszczęcia czynności kontrolnych - zostało uwzględnione przez [...] w niniejszej sprawie.

W dniach 19-21 lutego 2014 r. [...] przeprowadziła kontrolę planową realizacji projektu, w toku której stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r. ze zm.; zwanego dalej "rozporządzeniem nr 1083/2006"), spowodowane naruszeniem p.z.p. w ramach postępowania pn. "Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych", tj. naruszeniem:

– art. 7 ust 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p., poprzez ustalenie dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert odnoszących się do warunków technicznych, tj. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert określił cenę oraz warunki techniczne w proporcjach 70/30 (w ramach warunków technicznych sprecyzowano kryteria, które rzutowały na wynik postępowania w efekcie w ramach przedmiotowego postępowania wpłynęła wyłącznie jedna oferta). Zamawiający w kryteriach oceny ofert odnoszących się do preferowanych warunków technicznych podał, że punktowane będą jedynie wysokość autobusu 3.200 mm-3.400 mm - 10 pkt oraz moc silnika 210 KM-250 KM - 10 pkt. Nadto w ramach pozostałych kryteriów maksymalną punktację określił dla pojazdów o parametrach: pojemność zbiornika paliwa – 100 l-130 l - 10 pkt, długość całkowita – 8.400 mm-8.500 mm - 4 pkt, szerokość całkowita – 2.300 mm-2.400 mm - 3 pkt. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego przyjął punktację, która preferuje pojazdy mieszczące się w określonych powyżej przedziałach parametrów. Jednocześnie w trakcie postępowania jeden z wykonawców (firma A.) zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem odnośnie możliwości złożenia oferty dotyczącej dostawy autobusów o minimalnie innych parametrach. W odpowiedzi Zamawiający nie wyraził zgody na dostawę autobusów o wysokości mniejszej od wskazanej (różnica 255 mm), o dopuszczalnej masie całkowitej większej od wskazanej (różnica 900 kg) oraz o pojemności skokowej silnika mniejszej od wskazanej (różnica 1.338,4 cm3). Zamawiający w żaden racjonalny sposób nie uzasadnił, dlaczego nie dopuścił innych parametrów niż określone w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 1, poz. 16 "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert");

– art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., poprzez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział jedynie podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia, określając, iż o zamówienie mogą ubiegać się podmioty, które wykażą się należytym wykonaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch umów sprzedaży autobusów turystycznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 50% wartości złożonej oferty (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, proporcjonalnie w stosunku rocznym do wskazanej i ilości umów sprzedaży z zaokrągleniem w górę do pełnej liczby) oraz posiadające minimum 10 stacji diagnostycznych na terenie Polski. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25%, przy jednoczesnym wskazaniu możliwości obniżenia wysokości korekty do poziomu 10% lub 5% w zależności od wagi stwierdzonej nieprawidłowości (Tabela nr 1, poz. 16 "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert");

– art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący, naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, tj. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia wskazując na konkretne dopuszczalne parametry w zakresie pojemności silnika, gabarytów, mocy, pojemności zbiornika paliwa, pojemności zbiornika na czynnik AdBlue, konstrukcji skrzyni biegów doprowadził do sytuacji, w której tylko jeden producent mógł zaoferować zrealizowanie dostawy. Nadto niedopuszczalnym było preferowanie rozwiązania opartego na wykorzystywaniu przez autobusy czynnika AdBlue, w ramach konieczności spełnienia normy Euro V, pomimo funkcjonowania alternatywnych sposób osiągania ww. normy (technologia EGR). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10% (Tabela nr 1, poz. 19 "Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia").

Pismem z 11 sierpnia 2014 r. Beneficjent złożył wyjaśnienia i zastrzeżenia do wyników czynności kontrolnych przeprowadzonych przez [...]. Na skutek udzielonych wyjaśnień, [...] odstąpiła (pismo z 4 grudnia 2014 r.) od stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p. oraz art 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. Natomiast w przypadku stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. podtrzymano ustalenie, że Beneficjent dopuścił się naruszenia, uznając jednakże, że specyfika wskazanej nieprawidłowości umożliwia obniżenie poziomu korekty finansowej z 25% do 10%.

Następnie, pismem z 15 stycznia 2015 r., [...] wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, stosownie

do art. 207 ust. 8 u.f.p. Nadto Beneficjent został poinformowany, że dodatkowo o kwotę [...] zł zostanie pomniejszona płatność końcowa przysługująca mu w ramach projektu.

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu, w dniu 3 lutego 2015 r. wobec Beneficjenta wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu nr [...]. Beneficjent, poinformowany o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień i zastrzeżeń, podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

W dniu [...] r. Zarząd Województwa [...] podjął decyzję nr [...], zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr [...] w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Pismem z 14 lipca 2015 r. Beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją administracyjną, zarzucając [...] wydanie tej decyzji z naruszeniem:

1) przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszeniem art. 7 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy,

2) przepisów prawa materialnego, tj.:

– art. 7 p.z.p., poprzez niezasadne uznanie, że warunki udziału w postępowaniu opisane przez Zamawiającego naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

– art. 22 ust. 4 p.z.p., poprzez niezasadne uznanie, że warunki udziału w postępowaniu zostały opisane przez Zamawiającego z naruszeniem zasady proporcjonalności,

– art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez błędne zastosowanie ww. przepisu do przedmiotowego stanu faktycznego wskutek uznania, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu nastąpiło z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych,

– art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez niezasadne uznanie, że naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisów.

W uzasadnieniu Beneficjent odniósł się szczegółowo do stwierdzeń [...] i przedstawił argumentację na poparcie stawianych zarzutów. Zdaniem Beneficjenta, w przedmiotowym postępowaniu pozostawał on w zgodzie z przepisami p.z.p. Wskazywał, że nawet w przypadku uznania, że opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu został sformułowany z naruszeniem przepisów, to jednak uznać należy, że naruszenia te mają wyłącznie charakter formalny, gdyż nie przyczyniają się oraz nie mogły choćby potencjalnie przyczyniać się do ograniczenia kręgu wykonawców, biorących udział w postępowaniu oraz wpływać na uczciwą konkurencję. Tym samym stwierdzone naruszenia nie mogły być uznane za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto, z ostrożności, Beneficjent wskazał na brak uzasadnienia dla nałożenia korekty finansowej przy zastosowaniu wskaźnika 10% w związku z wagą stwierdzonych naruszeń, w sytuacji, gdy Taryfikator nakazywał obniżenie korekty przy tego rodzaju naruszeniach do 5%.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, w dniu 9 grudnia 2015 r. Zarząd Województwa [...] wydał opisaną na wstępie decyzję utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] r.

W uzasadnieniu decyzji [...] podtrzymała stwierdzenie naruszenia prawa zamówień publicznych w postępowaniu pn. "Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych" w zakresie warunku prowadzenia przez wykonawców zarejestrowanej działalności gospodarczej oraz warunku wiedzy i doświadczenia. Odstąpiła natomiast od stwierdzenia naruszenia w zakresie wymogu posiadania minimum 10 stacji diagnostycznych.

Zdaniem [...], Beneficjent formułując w rozdziale VII.1.2. SIWZ warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wiedzy i doświadczenia, tj. określając, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy "(...) wykażą się należytym wykonaniem, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch umów sprzedaży autobusów turystycznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 50% wartości złożonej oferty (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, proporcjonalnie w stosunku rocznym do wskazanej ilości umów sprzedaży z zaokrągleniem w górę do pełnej liczby)" naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez użycie nieprecyzyjnego oraz niemożliwego do porównania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie [...], taka konstrukcja warunku prowadziła do sytuacji, w której podmioty prowadzące działalność gospodarczą krócej niż trzy lata mogły wykazać mniejszą wartość umów sprzedaży niż podmioty funkcjonujące dłużej w tym samym sektorze rynkowym. To zaś oznaczało, że opis sposobu oceny spełniania warunku nie zapewnił zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tymczasem opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem [...] zatem, Zamawiający wprowadził niedopuszczalne regulacje różnicujące wykonawców m.in. ze względu na wartość oferty i okresu prowadzenia działalności. Według [...], poprzez opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu zamawiający nie może tworzyć mechanizmów pozwalających na kształtowanie treści warunku przez wykonawców. Przy takiej konstrukcji warunku wykonawcy mogą w sposób zupełnie dowolny zmienić, czy też dostosować swoje możliwości realizacyjne (doświadczenie) do wartości własnej oferty, na którą to mają bezpośredni wpływ. [...] stwierdziła, że wątpliwości interpretacyjne potencjalnych wykonawców, których nie można wykluczyć (o czym świadczy także odmienna interpretacja zaprezentowana przez samego Beneficjenta w wyjaśnieniach z 11 sierpnia 2014 r. i we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy), mogły przyczynić się do ich rezygnacji ze złożenia ofert, pośród których to ofert mogła znajdować się ta najkorzystniejsza cenowo. Niejednoznaczność zapisów SIWZ mogła zatem przyczynić się do powstania szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie przez [...] wydatku wyższego aniżeli mogłoby być to konieczne.

[...]. uznała również, że wskazanie przez Zamawiającego w rozdziale VII ust. 1 pkt 1 SIWZ, iż w postępowaniu mogą brać udział jedynie podmioty posiadające zarejestrowaną działalność gospodarczą w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia – było niedopuszczalne na gruncie p.z.p. i mogło doprowadzić do naruszenia zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Działalność gospodarcza niezbędna do wykonania przedmiotu zamówienia nie jest bowiem działalnością, co do której istnieje obowiązek uzyskania szczególnych uprawnień. Nie można wykluczyć zatem sytuacji, że wykonawca nieprowadzący działalności gospodarczej lub prowadzący tę działalność w innym zakresie, dokonałby stosownej rejestracji po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej i przed uzyskaniem zamówienia, jednak z uwagi na postanowienia SIWZ odstąpił od uczestnictwa w przetargu. Działanie Beneficjenta, prowadzące do naruszenia p.z.p., spowodowało zatem potencjalną szkodę w budżecie UE.

Jednocześnie, z uwagi na nieprecyzyjne postanowienia SIWZ oraz argumentację przedstawioną we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy (wymóg, aby autobusy, zgodnie z marką – a nie wykonawca – posiadały na terenie Polski min. 10 stacji obsługi serwisowej, a także obowiązek załączenia do oferty dokumentów potwierdzających ich funkcjonowanie na terenie Polski – bez odnoszenia się do obowiązku wykazywania się tym potencjałem jako zasobem tego wykonawcy), [...] odstąpiła od stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., poprzez postawienie wymogu dotyczącego stacji obsługi serwisowej na terenie Polski. Wskazała przy tym, że powyższe – z uwagi na inne stwierdzone naruszenia – nie wpływa na wysokość ustalonej i nałożonej korekty finansowej.

[...] wyjaśniła również, że z uwagi na rodzaj stwierdzonych naruszeń zasadne było ustalenie i nałożenie, przy wykorzystaniu metody wskaźnikowej, korekty finansowej na poziomie 10%. Podniosła, że naruszenie p.z.p. w sprawie było bezsporne, a działanie Beneficjenta doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców i – jak wykazano – mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia. Powaga naruszenia nie pozwala przy tym na zastosowanie minimalnej stawki korekty finansowej na poziomie 5%. Beneficjent ograniczy bowiem możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym większej liczby wykonawców, którzy mogliby złożyć ofertę korzystniejszą niż ta, która została ostatecznie wybrana. Nie bez zaznaczenia pozostawał także fakt, że w badanym postępowaniu ofertę złożył tylko jeden podmiot, co też może świadczyć o tym, że analizowane postanowienia SIWZ mogły mieć wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie Skarżący wniósł o uchylenie decyzji [...] z dnia [...] r. oraz poprzedzającej ją decyzji [...] z dnia [...] r. i o zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 7 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez błąd w ustaleniach faktycznych w zakresie wpływu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu pn. "Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych" na możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a w konsekwencji bezzasadne uznanie, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

– art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., poprzez błędne zastosowanie ww. przepisu do przedmiotowego stanu faktycznego wskutek uznania, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu "Wzmocnienie potencjału transportowego [...] w Sz. poprzez zakup nowych autobusów" nastąpiło z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych,

– art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 p.z.p., poprzez błędną wykładnię ww. przepisów skutkującą uznaniem, że warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania uprawnień oraz wiedzy i doświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przetarg nieograniczony na zakup nowych autobusów turystycznych" sformułowane zostały w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

– naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez błędne zastosowanie przepisu wskutek bezzasadnego uznania, że sposób opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na zakup nowych autobusów turystycznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu powołanego przepisu.

W uzasadnieniu Skarżący przedstawił argumentację na poparcie stawianych zarzutów. Odnosząc się do kwestii naruszenia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Skarżący powołał się na ogólne ramy określania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, iż w analizowanym stanie faktycznym w odniesieniu do wszystkich potencjalnych wykonawców zastosowane zostały tożsame zasady. Zamawiający dokonał konkretyzacji spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, zastępując określenie kwotowe, opisem mechanizmu uwzględniającego w sposób pośredni wartość wymaganego doświadczenia. Zdaniem Skarżącego, zachowano zasady adekwatności i proporcjonalności, zaś przy uwzględnieniu specyfiki zamówienia niecelowym było zastosowanie sztywnej wartości zrealizowanych usług. Skarżący podniósł także,

że w zamówieniu doszło do maksymalnego rozszerzenia konkurencji, wykonawcy nie mieli swobody w dowolnym kształtowaniu swoich warunków, warunek jest jednoznaczny, natomiast wymagane doświadczenie zostało powiązane z czynnikiem natury obiektywnej, tj. okresem wykonywanej działalności. W opinii Skarżącego, sankcjonowane powinny być naruszenia ograniczające dostęp do udziału w postępowaniu, a nie jak w analizowanym przypadku - rozszerzające ten dostęp.

Odnosząc się do zakwestionowanego warunku prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie przedmiotu zamówienia, Skarżący zauważył, że przedmiotem zamówienia były autobusy o wartości ponad [...] mln. W praktyce obrotu gospodarczego dostawa autobusów turystycznych nie mogłaby być zrealizowana przez osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, biorąc pod uwagę dodatkowe warunki realizacji trzech dostaw autobusów w ostatnich 3 lat oraz posiadania minimum 10 stacji diagnostycznych, których [...] nie zakwestionowała. Dokonując ustaleń, [...] nie wzięła pod uwagę charakterystyki zamówienia i pozostałych warunków udziału w postępowaniu, zaś omawiany zapis pozostaje bez wpływu na konkurencję. Nie negując zatem możliwości wykonania niektórych zamówień przez osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej, Skarżący stwierdził, że przedmiotowe zamówienie nie mogło wpłynąć na konkurencję, a tym samym powodować szkody finansowej. Wskazał też na błędne ustalenie [...], że weryfikacja warunków następowała na podstawie dokumentów z rejestru lub ograniczała konkurencję do terytorium Polski.

Ponadto Skarżący zarzucił brak dokonania wnikliwej oceny przez [...] w przedmiocie stwierdzenia nieprawidłowości, w tym konkretyzacji korekty finansowej, wobec braku hipotetycznej możliwości powstanie szkody w budżecie przy zastosowaniu warunku prowadzenia działalności gospodarczej oraz obniżenia wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia. W ocenie Skarżącego, [...] nie wzięła pod uwagę szeregu czynników mających znaczenie dla oceny i wagi naruszeń i ich wpływu na możliwość powstanie szkody, m.in. charakterystyki przedmiotu zamówienia i realiów rynkowych związanych z dostawą autobusów i świadczeniami towarzyszącymi.

Skarżący odwołał się do zapisów Taryfikatora przewidujących możliwość odstąpienia od naliczenia korekty, jeśli naruszenie miało charakter wyłącznie formalny i nie wywoływało skutków finansowych.

Skarżący podniósł również zarzut naruszenia art. 15 k.p.a., z uwagi na wskazanie w zaskarżonej decyzji dodatkowego naruszenia, które nie było przedmiotem decyzji z dnia [...] r. Wskazał także na brak obniżenia korekty do 5%, która zgodnie z wynikami audytów KE i ETO powinna mieć zastosowanie w przypadku nieprawidłowości polegających na postawieniu wymogu posiadania sprzętu na etapie składania oferty, ograniczenia podwykonawstwa, wymagania doświadczenia lub uprawnień.

Zarząd Województwa [...], odpowiadając na skargę, wniósł o oddalenie skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz ustosunkował się do zarzutów zgłoszonych przez Skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie rozważań Sądu stwierdzić należy, że stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t.: Dz. U. z 2014 r.,

poz. 1647) oraz art. 3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, albo stwierdzenia nieważności orzeczenia. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez [...] decyzja, utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję, zobowiązującą Skarżącego do zwrotu środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu finansowanego

z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami.

Podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm. - dalej jako "u.f.p."), która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Stosownie bowiem do treści tego przepisu, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Należy w tym miejscu zauważyć,

że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (p.z.p., a w konsekwencji także u.f.p.), jak i przepisów unijnych. Stosownie bowiem do art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

(Dz. U. UE L 2006, Nr 210, poz. 25 ze zm. – dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006) instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione

i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Środki na dofinansowanie projektu "Wzmocnienie potencjału transportowego [...] w Sz. poprzez zakup nowych autobusów" wypłacane były Skarżącemu, jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, na podstawie umowy zawartej w dniu 23 lutego 2013 r. Beneficjent zobowiązał się do stosowania p.z.p. W umowie określono szczegółowo zasady realizacji, prawa i obowiązki stron, konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości.

W rozpoznanej sprawie stan faktyczny nie jest kwestionowany. Skarżący prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. W zaskarżonej decyzji [...] stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p

W art. 7 p.z.p. ustawodawca krajowy sformułował podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Te zasady znajdują swoje odzwierciedlenie w dalszych, szczegółowych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby postępowania i przewidujących określone środki prawne, z których mogą korzystać uczestnicy postępowania. Należy podkreślić, że uwzględnianie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie oznacza zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. Prawo zamówień publicznych, ustanawia szereg warunków podmiotowych jak i przedmiotowych, które muszą spełniać wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Wedle art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Przystępując do oceny argumentów skargi odnośnie naruszenia art. 7 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4, należy wskazać, że Sąd orzekający w niniejszej sprawie, uznał powyższe zarzuty za bezzasadne.

W rozpoznawanej sprawie naruszenie powyższych przepisów wyraziło się zdaniem [...] w kilku aspektach. Po pierwsze poprzez to, iż według [...], Beneficjent formułując w rozdziale VII.1.2. SIWZ warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wiedzy i doświadczenia - tj. określając, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy ,,(...) wykażą się należytym wykonaniem, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch umów sprzedaży autobusów turystycznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 50% wartości złożonej oferty (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, proporcjonalnie w stosunku rocznym do wskazanej ilości umów sprzedaży z zaokrągleniem w górę do pełnej liczby)" - naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez użycie nieprecyzyjnego oraz niemożliwego do porównania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem [...] taka konstrukcja warunku prowadziła do sytuacji, w której podmioty prowadzące działalność gospodarczą krócej niż trzy lata mogły wykazać mniejszą wartość umów sprzedaży niż podmioty funkcjonujące dłużej w tym samym sektorze rynkowym. Tym samym, w ocenie [...] opis sposobu oceny spełniania warunku nie zapewnił zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak podkreślała [...], opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wskutek powyższego zdaniem [...] Zamawiający wprowadził niedopuszczalne regulacje różnicujące wykonawców m. in. ze względu na wartość oferty i okresu prowadzenia działalności. Według Organu, poprzez opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu zamawiający nie może tworzyć mechanizmów pozwalających na kształtowanie treści warunku przez wykonawców. Przy takiej konstrukcji warunku wykonawcy mogą w sposób zupełnie dowolny zmienić, czy też dostosować swoje możliwości realizacyjne (doświadczenie) do wartości własnej oferty, na którą to mają bezpośredni wpływ. Jak wskazywała [...], konstrukcja taka prowadzi do naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji, bowiem wprowadza możliwość manipulacji tym warunkiem przez wykonawców, uwarunkowaną wysokością wynagrodzenia za realizację zamówienia.

Sąd odnośnie powyższego naruszenia w pełni podziela stanowisko [...] wyrażone w zaskarżonej decyzji. Istotnie wśród naczelnych zasad wyrażających sens i istotę udzielania zamówień publicznych jest zapewnianie przez zamawiającego uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców (art. 7 p.z.p.). Aby mówić o realizacji powyższych zasad w odniesieniu do stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 4) musi zostać zachowana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego, przejawiającym się w uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Odczytując warunek udziału w postępowaniu zawarty w rozdziale VII. 1.2 SIWZ Sąd również nie ma wątpliwości co do przejawów dyskryminacji wykonawców oraz wprowadzenia niejasnych kryteriów udziału w przetargu. Przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji analiza sytuacji potencjalnych oferentów zawiera jasne i czytelne wyjaśnienie w jakim zakresie doszło do pogorszenia sytuacji podmiotów dłużej działających na rynku względem tych, znajdujących się w początkowym okresie działalności. Interpretacja zapisów SIWZ doprowadziła [...] do prawidłowego stwierdzenia, iż wykonawca prowadzący działalność dłużej niż 1,5 roku musiał wykazać się jedną dostawą więcej od konkurencji, a nadto dostawy te (co najmniej 2) łącznie musiały być o 100% wyższe od wartości dostawy konkurencji, tj. opiewać na 50% wartości oferty. W przypadku podmiotów prowadzących działalność krócej niż 1,5 roku, warunek ten był mniej restrykcyjny. Podmioty te mogły bowiem wykazać się realizacją tylko jednej dostawy i to w dodatku o wartości 25% ceny ofertowej, nie zaś dwóch dostaw. Zatem wyraźnie warunek wiedzy i doświadczenia został powiązany w sposób nienaturalny i nieuzasadniony z okresem prowadzenia działalności gospodarczej. Zgodzić należy się bowiem, że dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferentów krócej działających na rynku odbyło się z jednoczesnym pokrzywdzeniem podmiotów o dłuższym stażu działalności, wykazujących się takim samym doświadczeniem, względnie wyższym lecz nieprzekraczającym wartości wynikającej z proporcji "doświadczenie/ okres działalności" zastosowanej w SIWZ.

Co warte jest podkreślenia, wprowadzonego wymogu doświadczenia obniżającego się wraz z okresem działalności wykonawcy nie sposób pogodzić

z interesem Zamawiającego, jakim jest gwarancja należytego wykonania zamówienia publicznego. Zgodzić się należy, iż logicznym jest, że osłabienie rygorów wobec podmiotów krócej działających, stworzyło korzystne warunki przetargu dla podmiotów niedostatecznie zweryfikowanych przez rynek, mogących wykazać się incydentalnym zamówieniem o nieznacznej wartości przy porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia. Podmioty o wyższej wiarygodności z wieloletnim stażem, które

w trzyletnim okresie poprzedzającym zamówienie, nie wykonały co najmniej dwóch umów na dostawę autobusów, zaś zrealizowały jedną porównywalną lub wyższą sprzedaż taboru autobusowego, nie kwalifikowały się natomiast do udziału w przetargu. Za trafne należy uznać stwierdzenie, że na gruncie przepisów aktualnie i poprzednio obowiązujących aktów wykonawczych tj. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817 ) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231) - przyjmuje się wyjściowy czasookres za jaki powinna nastąpić weryfikacja doświadczenia wykonawcy, a co za tym idzie ocena jego predyspozycji do należytej realizacji zamówienia. Co do zasady są to ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie. Doświadczenie potencjalnych wykonawców w zakresie realizacji zamówień powinno być proporcjonalne i odpowiadające przedmiotowi zamówienia publicznego, bez względu na okres działalności. Podstawowym wymogiem konkurencyjności jest, aby warunki podmiotowe były jednakowe dla wszystkich uczestników postępowania bez wyjątków różnicujących ich sytuację na jakiejkolwiek płaszczyźnie.

Niezależnie od tego [...] trafnie zwróciła uwagę na brak zachowania precyzji i jednoznaczności analizowanego warunku, co mogło - tak jak w przypadku Skarżącego - wywołać u wykonawców rozbieżności interpretacyjne i stanowić dodatkowy czynnik rezygnacji z udziału w postępowaniu. Trafnie wskazała [...], iż nawet Skarżący w różny sposób interpretował stworzony przez siebie zapis, co potwierdzały jego wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 11.08.2014 r., gdzie wskazał, że wykonawca prowadzący działalność krócej niż 1,5 roku winien wykazać się wykonaniem jednej umowy o wartości minimum 50% wartości złożonej oferty. Ostatecznie uznano natomiast, że w przypadku takiego wykonawcy wykonanie jednej umowy dotyczy umowy o wartości 25 % wartości złożonej oferty.

Już zatem same powyżej stwierdzone okoliczności uzasadniają, iż trafnie organ stwierdził naruszenie wskazanych przepisów p.z.p.

Niezależnie od powyższego, zgodzić nadto należy się z [...], iż także mające miejsce w sprawie przyzwolenie na samodzielne formułowanie warunku w zakresie wartości zrealizowanego zamówienia przez każdego z potencjalnych wykonawców- uzależnione bowiem od wysokości złożonej oferty, stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż powoduje iż wykonawcy będą oceniani w sposób odmienny, dla każdego z wykonawców wspomniany warunek i ocena jego spełnienia będzie brzmieć inaczej.

Kolejny aspekt naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., zdaniem [...] polegał na ograniczeniu konkurencji, poprzez wskazanie w rozdziale VII.1.1. SIWZ, że w postępowaniu mogą brać udział jedynie "podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia".

Skarżący w skardze akcentuje fakt, iż skoro przedmiotem zamówienia były autobusy o wartości ponad [...], to nie sposób uznać warunek prowadzenia działalności za nadmierny i proporcjonalny.

Z tymi argumentami Skarżącego również nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim należy wskazać na fakt, iż [...] nieprawidłowości zakwestionowanego zapisu upatruje nie tylko w fakcie wskazania, iż w postępowaniu mogą brać udział "podmioty prowadzące działalność gospodarczą", ale przede wszystkim w określeniu, iż działalność ta musi zawierać się "w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia".

Jak przewidział bowiem Zamawiający w Rozdziale VII pkt 1.1. SIWZ w przetargu mogli wziąć udział Wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień - posiadają zarejestrowaną działalność w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmował zakup nowych autobusów turystycznych. Poza sporem jest, iż czynności wykonywane w ramach przedmiotowego zamówienia nie wymagały posiadania przez wykonawcę żądnych szczególnych uprawnień, np.: licencji, koncesji, zezwoleń, wpisów i innych wynikających z przepisów prawa. Odczytując wprost warunki SIWZ należy przyjąć, iż mimo braku szczególnego obowiązku rejestracji działalności, udział w postępowaniu był niezależnie od tego zawężony do podmiotów prowadzących działalność "w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia" co dodatkowo jest pojęciem niedookreślonym, nieostrym.

Na potwierdzenie prawidłowości swojego stanowiska [...] trafnie przywołała uchwałę KIO z dnia 02.11.2010 r. (sygn. akt KIO/KD 78/10), gdzie stwierdzono, iż o "żaden przepis ustawy pzp nie uzależnia możliwości, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego od zarejestrowania działalności gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Bezpodstawne jest zatem ograniczanie kręgu podmiotów mogących brać udział w postępowaniu do wykonawców, którzy przez przystąpieniem do przetargu zarejestrowali działalność w zakresie obejmującym zamówienie, które będą realizować w przypadku wyboru ich oferty".

Sąd powyższe poglądy w pełni podziela i już z samych powyższych względów należało podzielić stanowisko, iż przez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców do posiadają zarejestrowaną działalność "w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia" naruszało art. 7 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p.

Trzeba jednak z drugiej strony także wskazać, iż [...] podkreśliła również, że nie podważa wywodu Strony, że podmioty realizujące przedmiotowe zamówienie co do zasady muszą być przedsiębiorcami. [...] wskazała jednak, iż należy mieć na uwadze, że powyższe dotyczy sytuacji w której dany podmiot już uzyskał konkretne zamówienie. Istotne jest, że na dzień składania ofert, nie musi być przedsiębiorcą. Trzeba jednak zdaniem [...] pamiętać, ze może się nim stać przed zawarciem umowy i wykonaniem dostawy. Zdaniem Sądu również powyższy pogląd zasługuje na akceptację.

Reasumując, zgodzić należy się z [...], że określenie wymogu jaki postawił Zamawiający wykonawcom, żądając, aby posiadali "zarejestrowaną działalność gospodarczą w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia" nie można uznać za niezbędne do przeprowadzenia weryfikacji uprawnień wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Działalność gospodarcza niezbędna do wykonania przedmiotu zamówienia nie jest działalnością co do której istnieje obowiązek uzyskania szczególnych uprawień. Nie można wykluczyć sytuacji,

iż wykonawca posiadający wymagane doświadczenie, jednak obecnie nieprowadzący działalności gospodarczej lub prowadzący działalność w innym zakresie, dokonałby stosownej rejestracji po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej jednak z uwagi na postanowienia SIWZ odstąpił od uczestnictwa w niniejszym przetargu.

Nie można się zgodzić z wynikającym z treści skargi stanowiskiem Strony,

iż organ pośrednio potwierdził, że Strona była uprawniona do sformułowania warunku w postaci prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia poprzez akceptację warunków dotyczących dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem oraz wymogu posiadania przez wykonawcę minimum 10 stacji serwisowych na terenie Polski, którego to wymogu ostatecznie organ nie zakwestionował. Otóż uważna lektura zaskarżonej decyzji wskazuje, iż [...] nie zaakceptowała warunku posiadania przez Wykonawcę 10 stacji serwisowych na terenie Polski. Podstawą natomiast tego, iż [...] odstąpiła od uznania wskazanego wymogu za naruszenie, było przyjęcie wyjaśnień Strony, iż w istocie wymóg ten nie stanowił warunku podmiotowego, lecz przedmiotowy i w istocie był to wymóg zapewnienia dostępu do 10 stacji serwisowych na terenie Polski. Uznano bowiem za słuszny wymóg, aby to autobusy – zgodnie z marką, a nie wykonawca – posiadały na terenie Polski minimum 10 stacji obsługi serwisowej.

Sporna w sprawie jest również poza samym faktem ich zaistnienia, ocena skutków prawnych powyższych naruszeń. Według Skarżącego, [...] nie dokonała wnikliwej analizy, czy stwierdzone naruszenia stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083/26

Z treści Skargi wynika, że zdaniem Strony naruszenia o ile w ogóle wystąpiły, mają charakter formalny, a [...] nie wykazała w sposób dostateczny, że stwierdzone naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody w budżecie unijnym poprzez poniesienie nieuzasadnionych wydatków. W zaskarżonej decyzji wyrażono natomiast stanowisko, że naruszenie prawa, którego dopuściła się Strona, wywołało potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż o zamówienie mogło ubiegać się więcej oferentów.

Odwołując się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który definiuje pojęcie "nieprawidłowości", jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stwierdzić należy, że nie budzi wątpliwości, że szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny

(por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013r., sygn. akt

II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013r., sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014r., sygn. akt II GSK 919/13).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Dotyczy to w szczególności błędów związanych z ogłaszaniem informacji o zamówieniach. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym wypełnieniu obowiązków informacyjnych zamawiającego, do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia.

W warunkach rozpoznawanej sprawy mowa być może zatem wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej. Wyrównaniu tego uszczerbku służy zaś jedynie tzw. metoda wskaźnikowa (a nie dyferencyjna, której zastosowanie wyklucza niemożliwość precyzyjnego ustalenia wysokości szkody, w jej postaci "realnej").

Metoda wskaźnikowa polega zaś – w dużym uproszczeniu – na stosowaniu korekt finansowych, na podstawie tzw. Taryfikatora.

Obowiązkiem organu krajowego, w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, było skonfrontowanie działania lub zaniechania beneficjenta

z konkretnym wzorcem zachowania i ustalenie, czy doszło do jego naruszenia.

W przypadku potwierdzenia takiego stanu, organ zobligowany był do dokonania niezbędnych korekt finansowych.

Wbrew zarzutom skargi, w zaskarżonej decyzji w sposób obszerny uzasadniono wystąpienie nieprawidłowości, zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jako naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Naruszenie nie mogło kwalifikować się w kategorii uchybień wyłącznie formalnych albowiem zbyt dużo argumentów przemawiało za zaistnieniem przynajmniej potencjalnej szkody w budżecie UE. Zapis SIWZ określający warunek doświadczenia na zasadzie procentowej wartości do zaoferowanej oferty, powodował uprzywilejowanie wykonawców mniej doświadczonych, pociągające za sobą jednoczesne wyłączenie lub ograniczenie możliwości złożenia oferty podmiotów dłużej prowadzących działalność o porównywalnym doświadczeniu, lecz nie osiągających minimalnego pułapu ilości i wartości sprzedaży autobusów. Podobnie mogło mieć wpływ na radykalne zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców ograniczenie możliwości złożenia oferty do podmiotów posiadających zarejestrowaną działalność gospodarczą w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Sąd podziela pogląd, iż [...] zaprezentowała indywidualną ocenę przypadku wskazując,

iż w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta opiewająca na kwotę [...] zł. Gdyby Zamawiający precyzyjnie, w sposób prawidłowy sformułował warunek udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz odnoszący się do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, jest wysoce prawdopodobnym, iż w postępowaniu wpłynęłoby więcej ofert. Nie ulega wątpliwości, że im większa jest konkurencja w postępowaniu tym bardziej miarodajny jest przegląd rynku danego zamówienia, a tym samym zwiększa się szansa uzyskania przez Zamawiającego optymalnej oferty z ekonomicznego punktu widzenia.

Tym samym nie zaszły w badanej sprawie przewidziane podstawy na które wskazuje Skarżący do odstąpienia od naliczenia korekty, jeżeli naruszenie miało charakter wyłącznie formalny i nie wywołuje skutków finansowych. Zdaniem Sądu, Organ skutecznie bowiem wykazał, iż ustalone naruszenia nie miały charakteru wyłącznie formalnego.

Nie mógł też stanowić podstawy uchylenia zaskarżonej decyzji zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności poprzez wskazanie przez organ odwoławczy dodatkowego naruszenia w postaci zaniechania obowiązku wymagania dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Powyższe stwierdzenie organu stanowiło wniosek wynikający z analizy zgromadzonego w sprawie materiału, nie miało wpływu na wynik postępowania który był zdeterminowany stwierdzeniem przez organy obu instancji naruszeń art. 7. w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p, nie miało ono żadnego wpływu na wysokość ustalonej przez organy obu instancji korekty.

Za nietrafne należało także uznać zarzuty Strony odnoszące się do tego,

iż rodzaj naruszeń stanowiących podstawę decyzji oraz ich wpływ na konkurencje

w postępowaniu uzasadnia w świetle wytycznych obniżenie wysokości korekty do 5 %. Organ posłużył się metodą wskaźnikową dla wyliczenia szkody w budżecie UE. Mając na uwadze rodzaj stwierdzonych naruszeń zdaniem Sądu, Organ trafnie uznał, iż właściwym pozostaje zastosowanie w analizowanym przypadku obniżonej korekty finansowej na poziomie 10%. W przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. Taryfikator (Tabela nr 1 poz. 16 "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert") przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25%, przy jednoczesnym wskazaniu możliwości obniżenia wysokości korekty do poziomu 10% lub 5% w zależności od wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Za 10% poziomem korekty przemawiało usprawiedliwione zdaniem Sądu, pełne przeświadczenie Organu o naruszeniu przez Skarżącą podstawowej zasady rządzącej systemem zamówień publicznych tj. konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, połączone z wynikiem przeprowadzonego postępowania sprowadzającego się do możliwości oceny i wyboru jednej oferty. Trafnie stwierdził zatem Organ, że powaga naruszenia jakiego dopuścił się Beneficjent nie pozwalała na zastosowanie minimalnej stawki korekty finansowej na poziomie 5%.

Reasumując, w ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca prawidłowo ustaliła,

że Strona naruszając obowiązki związane z udzielaniem zamówienia publicznego dopuściła się nieprawidłowości skutkujących obowiązkiem zwrotu części środków na podstawie art. 207 u.f.p. Organ prawidłowo stwierdził bowiem, że w sprawie wystąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Sądu, organ zasadnie też nałożył na Stronę korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10%.

Za nietrafne Sąd uznał również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów art. 7

i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu istnienia wpływu zastosowanego warunku udziału w postępowaniu i opisu sposobu oceny spełniania warunków na możliwość postania szkody w budżecie UE. Zdaniem Sądu Organ dokonał wszechstronnej oceny zebranego materiału i dostępnych informacji, i na tej podstawie dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych jak i przyjął właściwe podstawy rozstrzygnięcia.

Z powyżej wskazanych przyczyn, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a zatem skarga podlega, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddaleniu jako nieuzasadniona.