Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 688/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. , art. 135, art. 200
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 12, art. 36
journal: Dz.U. 2017 poz 2222
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 7 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Asesor WSA Małgorzata Kowalska Protokolant sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 roku sprawy ze skargi W.Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. na rzecz W. Z. kwotę 427 (czterysta dwadzieścia siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. po rozpoznaniu odwołania W.Z. od decyzji Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.); art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3, ust. 6, ust. 8, ust. 12 pkt 1 oraz ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2222 ze zm.), dalej u.d.p., uchwały nr [...]Rady Miejskiej w Ł. z dnia 31 sierpnia 2016 r. w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego uchwały w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. [...] z dnia 21 września 2016 r., poz. 4040).

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 21 grudnia 2015 r. W.Z. wystąpiła o wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego o powierzchni 18 m² na Z. ul. A 78 (stoisko nr 1) w okresie od 1 lutego 2016 r do 31 stycznia 2017r.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Prezydent Miasta Ł. zezwolił PPHU"B" Z. W. na zajęcie pasa drogowego o pow. 18 m² w pasie drogi powiatowej ul. A w Ł. dla umieszczenia stoiska handlowego na prawach wyłączności przy cmentarzu Z. w celu prowadzenia sprzedaży kwiatów i zniczy we wnioskowanym okresie i zobowiązał do uiszczenia z tego tytułu opłaty w kwocie 6588 zł ( 1 zł x 18 m²x 366 dni).

W dniu 21 października 2016 r. dokonano w terenie kontroli i stwierdzono w protokole z kontroli, że w pasie drogi w miejscu stoiska nr 1 (18 m²) w sektorze C umieszczono tymczasowy obiekt handlowy. W dniu 16 listopada 2016 r. dokonano pomiaru obiektu i stwierdzono, że jego powierzchnia mierzona wg rzutu poziomego wynosi 19,33 m² . Kolejna kontrola przeprowadzona została w dniu 5 grudnia 2016 r.

W dniu 16 grudnia 2016 r. W.Z. została zawiadomiona o wszczęciu 5 grudnia 2016 r. z urzędu postępowania w sprawie samowolnego zajęcia pasa drogowego ul. A – drogi powiatowej ( działka nr 29/33 w obrębie [...]) dla umieszczenia tymczasowego obiektu handlowego. W zawiadomieniu stwierdzono, że uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności dla umieszczenia stoiska handlowego nie uprawnia do posadowienia w jego miejscu tymczasowego obiektu handlowego (samowoli budowlanej), nawet jeżeli podstawą jego konstrukcji jest przyczepa samochodowa. Wobec tego za każdy dzień pozostawania tego obiektu w pasie drogowym nałożona zostanie kara w wysokości 10- krotnej stawki opłaty podstawowej. Postępowanie to zostało zakończone wydaniem decyzji stanowiącej przedmiot zaskarżenia w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Zaznaczyć należy, że w tym samym dniu strona została powiadomiona o wszczęciu postępowania w sprawie przywrócenia do stanu poprzedniego pasa drogowego ul. A poprzez usunięcie tymczasowego obiektu handlowego pozostającego w pasie drogowym bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi.

Wnioskiem z dnia 20 grudnia 2016 r W.Z. wystąpiła o wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego o pow. 18 m² przy cmentarzu Z. na kolejny okres od 1 lutego 2017 r. do 31 stycznia 2018 r.

Sądowi z urzędu wiadomo, że decyzją z dnia 16 maja 2017 r. SKO w Ł. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta Ł. z dnia 2 lutego 2017 r. wydaną na podstawie art. 36 ustawy o drogach publicznych nakazującą W.Z. przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogi powiatowej ul. A w Ł. poprzez usunięcie tymczasowego obiektu handlowego. Prawomocnym wyrokiem z dnia 4 października 2017 r. sygn. III SA/Łd 703/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił decyzję SKO oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Ł. wskazując, że organy administracji winny najpierw ustalić jaki charakter ma obiekt skarżącej, a w szczególności czy wymagana jest decyzja o jego rozbiórce. Dopiero w sytuacji ustalenia, że decyzja o rozbiórce nie jest wymagana należy rozważyć możliwość wydania decyzji, o której mowa w art. 36 u.d.p.

Ponadto decyzją z dnia [...]marca 2018 r. SKO w Ł. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta Ł. odmawiającą W.Z. zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na kolejny okres od 1 lutego 2017 r. do 31 stycznia 2018 r. z uwagi na fakt, że miejsce jest całkowicie zajęte przez obiekt handlowy ( przyczepę). Przyczepa stanowi tymczasowy obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, co wyklucza wydanie zezwolenia na zajęcie tej części pasa drogowego.

Rozpoznając skargę W.Z. na powyższą decyzję SKO w Ł. z dnia [...] marca 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi postanowieniem z dnia 19 września 2018 r. w sprawie III SA/Łd 505/18 zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne do czasu zakończenia postępowania administracyjnego w sprawie nakazania skarżącej przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego.

W postępowaniu, które jest przedmiotem oceny sądu w niniejszej sprawie, wszczętym 5.12.2016 r. w przedmiocie samowolnego zajęcia pasa drogowego, organ I instancji decyzją z dnia 3 lutego 2017 r. o nr 4013.4.2.1.2017 nałożył na stronę karę pieniężną za samowolne zajęcia pasa drogowego pod całoroczny obiekt handlowy o powierzchni 19,33 m2 w okresie od 21.10.2016 r. do 02.02.2017 r., w wysokości 14.207, 55 zł wskazując w jej podstawie prawnej art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.

Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję z dnia [...] lutego 2017r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, decyzją z dnia [...] organ I instancji nałożył na skarżącą prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PPHU "B" z siedzibą w Ł. karę pieniężnej w wysokości 14.207,55 zł za samowolne zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej w dzielnicy W. tj. ulicy A (dz. nr 29/33 w obrębie [...]) – droga powiatowa nr 1227 E pod tymczasowy obiekt handlowy o powierzchni 19,33 m2, w okresie od dnia 21.10.2016 r. do dnia 02.02.2017 r. Wyjaśniono, że wysokość kary wynika z następującego obliczenia: (0,70 zł x 19,33 m2 x 105 dni) x 10 jako opłata karna = 14.207,55 zł.

W podstawie prawnej decyzji organ wskazał m.in. art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, ust. 3, ust.6, ust.8, ust. 10, ust. 11, ust. 12, ust. 13 i ust. 15 ustawy o drogach publicznych. Organ I instancji przedstawił w uzasadnieniu tej decyzji dotychczasowy przebieg postępowania oraz wskazał, że umieszczenie obiektu stanowi zajęcie pasa drogowego i wymagało uzyskania odrębnego zezwolenia zarządcy drogi, innego niż zezwolenie dla umieszczenia stoiska handlowego, jakie strona posiadała.

W odwołaniu skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez:

a) brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności okoliczności kluczowych z punktu widzenia podjętego rozstrzygnięcia – charakteru zajęcia pasa drogowego przez stronę, rzeczywistej liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego oraz rzeczywistej liczby dni jego zajmowania;

b) podjęcie rozstrzygnięcia w oparciu o elementy stanu faktycznego ustalone w drodze czynności przeprowadzonych w sposób rażąco odbiegający od wymogów procedury administracyjnej, bez umożliwienia stronie wypowiedzenia się na ich temat po zakończeniu postępowania wyjaśniającego - co łącznie składa się na naruszenie zasady prawdy obiektywnej;

2. art. 67 § 2 pkt 3 i art. 68 § 2 k.p.a. poprzez brak utrwalenia wyników oględzin przeprowadzonych w dniach 21.10.2016 r., 16.11.2016 r. i 02.02.2017 r. w formie protokołu podpisanego przez stronę, i pomimo tego przyznanie poczynionym w ten sposób ustaleniom pełnej wartości dowodowej

3. art. 8 i art. 16 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób jaskrawo sprzeczny z zasadą ogólną budzenia zaufania do władzy publicznej, czego wyrazem było wymierzenie kary za okres od 21.10.2016 r. do 02.02.2017 r., podczas gdy w okresie od 01.02.2016 r. do 31.01.2017 r. strona legitymowała się zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego udzielonym przez Prezydenta Miasta Ł. ostateczną decyzją nr [...] z dnia [...]01.2016 r. , co równocześnie należy odczytywać jako zignorowanie konsekwencji prawnych wynikających z ww. decyzji, a tym samym naruszenie zasady ogólnej trwałości decyzji ostatecznych

4. art. 10 § 1, art. 79 § 1 i 2 oraz art. 81 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji bez zapewnienia stronie udziału w oględzinach przeprowadzonych w dniach 21.10.2016 r., 16.11.2016 r. i 02.02.2017 r. co skutkowało naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. Powołując się na ustawę o drogach publicznych organ wskazał, że zgodnie z jej art. 40 ust. 1 zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w arf. 22 ust. 2, 2a lub 2c". Równocześnie w myśl art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam". Organ odwołał się także do treści art. 40 ust. 4, ust. 12 u.d.p.

Organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji nałożył na stronę karę za samowolne zajęcie pasa drogowego tj. drogi powiatowej w dzielnicy W. ul. A (dz. m 29/33 w obrębie [...]) - droga powiatowa m 1227 E, pod tymczasowy obiekt budowlany o powierzchni 19,33 m2, w dniach od 21 października 2016 r. do 02 lutego 2017 r.

Kolegium zauważyło, że aby można było taką karę za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia nałożyć muszą być spełnione określone przez ustawodawcę przesłanki tj.:

- po pierwsze, nie może być wątpliwości co do tego, że strona zajmowała pas drogowy na potrzeby o których mowa w art. 40 ust. 2 u.d.p., a więc również, że strona umieściła w pasie drogowym obiekt budowlany niezwiązany z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

- po drugie, nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że strona postępowania nie

miała zezwolenia właściwego zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego na potrzeby o których mowa w art. 40 ust. 2 u.d.p, a więc również, na umieszczenie w pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Organ podkreślił, że strona powinna zajmować pas drogowy zgodnie z zezwoleniem, a co za tym idzie fakt posiadania przez nią zezwolenia na określony sposób zajęcia nie oznacza, że może ona wykorzystywać pas drogowy w inny tj. niezgodny z zezwoleniem sposób;

umieszczony w pasie drogowym - w niniejszym przypadku w pasie drogi powiatowej w dzielnicy W. ul. A (dz. m 29/33 w obrębie [...]) - droga powiatowa m 1227 E. Co więcej nie może być też wątpliwości co do tego, w jakim okresie obiekt ten był umieszczony w pasie drogowym bez zezwolenia (zajmowano pas drogowy bez zezwolenia), a także jaką powierzchnię pasa drogowego zajmowano bez zezwolenia. Okoliczności powyższe powinny być udokumentowane w aktach sprawy w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa;

Kolegium ustaliło, że decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. o nr [...] Prezydent Miasta Ł. zezwolił stronie na zajęcie pasa drogowego dla umieszczenia stoiska handlowego na prawach wyłączności przy cmentarzu Z. w celu sprzedaży kwiatów i zniczy w okresie od 01 lutego 2016 r. do 31 stycznia 2017 r. Powierzchnię zajęcia określono jako 18 m2 (stoisko nr 1/ sektor "C"), ustalając z tego tytułu opłatę w kwocie 6.588,00 zł. W podstawie prawnej tej decyzji wskazano art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p., - tzn. strona we wskazanym okresie dysponowała zezwoleniem na zajęcie "pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1 -3";

Wskazano ponadto, że w wyniku przeprowadzenia w dniu 21 października 2016r. kontroli w terenie – do akt sprawy załączono protokół, którego przedmiotem był "tymczasowy obiekt handlowy (samowola budowlana), stanowiący własność skarżącej, prowadzącej działalność pod nazwą PPHU "B". Z protokołu wynika, że w pasie drogowym ul. A (działka nr 29/33, obręb [...]) umieszczono obiekt - w obszarze wyznaczonym jako miejsca przeznaczone do handlu stoiskowego przy cmentarzu Z., na stoisku oznaczonym nr 1, w sektorze C. Zaznaczono, że "obiekt umieszczono w miejscu wymienionego stoiska (18 m2), na zajęcie którego skarżąca uzyskała zezwolenie decyzją Prezydenta Miasta Ł. nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., wydane na okres od 01.02.2016 r. do 31. 01.2017 r. " Do protokołu załączono dokumentację fotograficzną;

Dodatkowo w dniu 16 listopada 2016 r. wykonany został pomiar obiektu handlowego, a w aktach sprawy znajduje się protokół oraz wykonana dokumentacja fotograficzna. Z protokołu wynika, że "powierzchnia obiektu (mierzona wg rzutu poziomego) wynosi 19,33 m2" oraz wskazano sposób jej wyliczenia. W dniu 5 grudnia 2016 r. przeprowadzono ponowną kontrolę w terenie, a załączony do akt sprawy protokół potwierdza, że "tymczasowy obiekt handlowy (samowola budowlana) stanowiący własność skarżącej ma powierzchnię 19,33 m2. Wszystkie kontrole przeprowadziła starszy inspektor z Wydziału Zezwoleń i Uzgodnień Zarządu Dróg i Transportu E.B. Pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. zawiadomiono stronę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie samowolnego zajęcia pasa drogowego ul. A

Kolejna kontrola przeprowadzona w dniu 2 lutego 2017 r. "na okoliczność samowolnego zajęcia pasa drogowego ul. A", potwierdziła dalsze funkcjonowanie umieszczonego bez zezwolenia obiektu handlowego (samowoli budowlanej), stanowiącego własność W.Z. Ww. obiekt nadal zlokalizowany jest w miejscu stoiska oznaczonego nr 1 - w sektorze C - przy II bramie cmentarza Z.". Do protokołu kontroli załączono dokumentację fotograficzną.

Kolegium odnotowało także fakt, wydania decyzji odmawiającej stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi publicznej ul. A w okresie od 01.02.2017 do 31.01.2018 r. (decyzja SKO z dnia 23 marca 2018 r. nr SK0.4163.4.2018 utrzymująca w mocy odmowną decyzję organu I instancji z dnia 23 stycznia 2018 r.) Podkreślono, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze przesądziło, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych oraz treść pisma Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta Ł. z dnia 14 grudnia 2017r., że przyczepa samochodowa o funkcji handlowej, z jaką mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym, stanowi tymczasowy obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego. Dlatego, w ocenie Kolegium, organ I instancji prawidłowo uznał, iż skoro w miejscu wskazanym we wniosku usytuowany jest tymczasowy obiekt budowlany, to wyklucza to wydanie zezwolenia na zajęcie tej części pasa drogowego ul. A dla umiejscowienia stoiska handlowego.

Kolegium wskazało także, że WSA w Łodzi wyrokiem z dnia 4 października 2017r. o sygn. akt III SA/Łd 703/17 uchylił decyzję Kolegium z dnia [...] maja 2017 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z dnia [...] lutego 2017 r. nakazującą stronie przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego drogi powiatowej ulicy A w Ł..

Analizując spełnienie w okolicznościach niniejszej sprawy przesłanek pozwalających na nałożenie na stronę kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia Kolegium uznało, że zostały one spełnione. Zdaniem Kolegium, w świetle zgromadzonej w aktach sprawy dokumentacji, a także wyjaśnień strony, nie ma wątpliwości co do tego, że zajmowała ona pas drogowy na potrzeby o których mowa w art. 40 ust. 2 u.d.p. Strona prowadziła sprzedaż kwiatów i zniczy przed cmentarzem Z. tj. zajmowała pas drogowy ul. A w Ł. (dz. m 29/33 w obrębie [...]) - droga powiatowa nr 1227E. Udokumentowane w aktach sprawy i potwierdzone przez stronę okoliczności niniejszej sprawy wskazują, iż zajmowano wskazany pas drogowy - czego strona nie kwestionuje.

W świetle zgromadzonej w aktach sprawy dokumentacji organ odwoławczy uznał, że wbrew temu co twierdzi strona, nie posiadała ona zezwolenia właściwego zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego na potrzeby, o których mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p - a więc na umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Jak bowiem wynika z akt sprawy strona dysponowała zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego - drogi powiatowej w dzielnicy W. w Ł. dla umieszczenia stoiska handlowego na prawach wyłączności przy cmentarzu Z. w okresie od 01 lutego 2016 r. do 31 stycznia 2017 r.

Wobec twierdzeń strony organ odwoławczy wskazał, że zasadniczą kwestią jest ustalenie charakteru obiektu (ustabilizowanej przyczepy samochodowej), który został umieszczony przez stronę niniejszego postępowania w pasie drogi powiatowej przy bramie cmentarza Z. SKO podkreśliło, że jest to w istocie jedyna kwestia sporna w niniejszej sprawie. Jak wynika ze zgromadzonych w aktach sprawy dokumentów, w tym również przedłożonych przez stronę w niniejszym przypadku nie może być wątpliwości co do tego, że strona zajmowała pas drogowy pod tymczasowy obiekt budowlany, a więc nie tak jak to wynikło z posiadanego przez nią zezwolenia z dnia 18 stycznia 2016 r. - na które się zresztą powołuje. Kolegium podzieliło stanowisko wyrażone już przez tutejsze Kolegium w decyzji z dnia [...] marca 2018 r. o nr [...]. Zdaniem Kolegium przyczepa ustawiona przez stronę we wskazanym powyżej pasie drogowym nie może być traktowana jako stoisko handlowe lecz stanowi tymczasowy obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane, przez tymczasowy obiekt budowlany należy rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przykrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. Przy ocenie innych typów obiektów, które nie zostały wyraźnie wymienione w art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane, konieczne jest określenie celu, w jakim dany obiekt został umieszczony na nieruchomości oraz ustalenie okresu funkcjonowania na tej nieruchomości. Ustawowa definicja tymczasowego obiektu budowlanego nie wyklucza potraktowania przyczep jako kiosków ulicznych, jeżeli zostały one przeznaczone do prowadzenia w nich stałej działalności handlowej w określonym miejscu – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Okoliczności niniejszej sprawy (udokumentowane w aktach w postaci dokumentacji fotograficznej, wykonanej zarówno przez organ administracji publicznej, jak i stronę oraz wyjaśnień strony) wskazują na to, że strona posadowiła w pasie drogowym ul. A w Ł., w sektorze C przy bramie cmentarza Z., obiekt który został zbudowany na bazie przyczepy samochodowej posiadającej dwa koła, na której zainstalowano metalową konstrukcję, na wszystkich ścianach zamontowano żaluzje, a wewnątrz umieszczono regały. Dla zapewnienia stabilności, zamontowano podpory i wsporniki połączone podłożem. Organ podkreślił, że cechy konstrukcyjne przedmiotowego obiektu, jego połączenie lub brak połączenia z gruntem czy jego uzbrojenie w media, pozostają bez znaczenia dla kwalifikacji tego obiektu jako tymczasowego obiektu budowlanego. Najistotniejszy jest bowiem cel w jakim dany obiekt został umieszczony na nieruchomości oraz czas funkcjonowania tego obiektu.

Zdaniem organu zgromadzone w aktach sprawy dokumenty oraz wyjaśnienia strony wskazują w sposób nie budzący wątpliwości, że posadowiony przez stronę w pasie drogowym obiekt wykorzystywany jest przez nią na cele działalności handlowej. Zatem przyczepa samochodowa o funkcji handlowej, z jaką mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym, stanowi tymczasowy obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane. Dodatkowo stanowisko to potwierdza także Wydział Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta Ł. w piśmie z dnia 14 grudnia 2017 r.

W ocenie Kolegium organ I instancji prawidłowo uznał, że strona niniejszego postępowania zajmowała pas drogowy pod tymczasowy obiekt budowlany. Tym samym więc nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że strona – mimo iż powinna zajmować pas drogowy zgodnie z posiadanym zezwoleniem - zajmowała go inaczej tj. niezgodnie z zezwoleniem, gdyż zamiast umieścić w nim stoisko handlowe zajmując tym samym pas drogowy na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3 art. 40 ust. 2 u.d.p. (otrzymała bowiem zezwolenie w oparciu o treść art. 40 ust. 2 pkt 4 udp), umieściła ona w pasie drogowym tymczasowym obiekt budowlany, a więc zajmowała pas drogowy w sposób o którym mowa w treści art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p, na co nie miała zezwolenia. A co za tym idzie udokumentowane w aktach sprawy i w istocie potwierdzone przez stronę (za pomocą dokumentacji fotograficznej oraz jej oświadczeń) okoliczności niniejszej sprawy wskazują, iż strona nie dysponowała zezwoleniem właściwego zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego pod umieszczenie w nim tymczasowego obiektu budowlanego, nie dysponowała ona bowiem zezwoleniem o którym mowa w treści art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.

W świetle zgromadzonej w aktach sprawy organ uznał, że tymczasowy obiekt budowlany niezwiązany z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (o którym mowa w treści art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.) został umieszczony w pasie drogowym, co potwierdza zarówno strona, jak i zgromadzona w aktach sprawy dokumentacja. Zgromadzona w aktach sprawy dokumentacja w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazuje również na powierzchnię zajęcia pasa drogowego. Zarówno bowiem ustalenia organu I instancji jaki i oświadczenia strony (w aktach sprawy znajduje się pismo strony, które wpłynęło do organu I instancji w dniu 7 marca 2017 r., w którym wskazuje ona, iż na dole zajmowane przez nią pod przyczepę miejsce handlowe ma powierzchnię 17,6 m2, potwierdza przy tym, że zgodnie z pozwoleniem ma prawo zajmować 18 m2. Dalej wyjaśnia, iż "na wysokości 2 m są puszki metalowe gdzie zwijają się rolety. U góry wystają brzegi puszki rolet, co daje 1,33 m2 tj. 19,33 m kw.

Okoliczności niniejszej sprawy zdaniem organu, wskazują również na to, że nie może być wątpliwości co okresu zajmowania pasa drogowego przez stronę. Z akt sprawy wynika, że tymczasowy obiekt budowlany posadowiony przez stronę we wskazanym pasie drogowym istniał w dniu 21 października 2016 r. - co w sposób nie budzący wątpliwości wynika z protokołu dokonanej w tym dniu kontroli oraz dokumentacji fotograficznej, fakt ten potwierdzają również kolejne kontrole, w tym kontrola z dnia 2 lutego 2017 r. wraz z wykonaną w tym dniu dokumentacją fotograficzną. Okoliczności te potwierdza również strona w piśmie z dnia 23 grudnia 2016 r., z którego wynikają okoliczności dostosowania przyczepy samochodowej do potrzeb prowadzenia sprzedaży kwiatów i zniczy przed cmentarzem. Kolegium stwierdziło także, że wprawdzie w odwołaniu od decyzji strona wskazuje, że organ I instancji nie uwzględnił okresu na jaki obiekt został usunięty z pasa drogowego ulicy A w Ł. w związku z koniecznością jego naprawy i konserwacji, to równocześnie nie wskazuje ani terminu, ani okoliczności naprawy. Tym samym skład orzekający Kolegium uznał twierdzenia te za gołosłowne, tym bardziej że jak wynika z zamieszczonej do akt sprawy dokumentacji, dostosowana do handlu przyczepa samochodowa została wykonana niedawno, widać, że jest ona w bardzo dobrym stanie, jest osadzona na stalowej ramie i została ustabilizowana przez liczne podpory.

Również sposób obliczenia kary za zajęcie pasa drogowego nie budził wątpliwości składu orzekającego Kolegium. Okoliczności niniejszej sprawy wskazują, iż strona umieściła we wskazanym pasie drogowym tymczasowy obiekt budowlany o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., o powierzchni 19,33 m2, i był on tam umieszczony w okresie od 21 października 2016 r. do 2 lutego 2017 r., a więc przez 105 dni.

W zakresie zarzutów strony co to prowadzonego postępowania Kolegium uznało, że nie znajdują one potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Organ wskazał, że częściowo (poza protokołem i dokumentacją fotograficzną wykonaną w dniu 2 lutego 2017 r.) dokumenty te powstały przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie, a uzyskany w ich wyniku materiał dowodowy, dawał uzasadnione podstawy do uznania, że strona dokonała zajęcia pasa drogowego ul. A pod tymczasowy obiekt budowlany tj. obiekt handlowy (przyczepę), a więc na inny cel niż wynikał z posiadanego przez stronę zezwolenia oraz z treści § 2 ust.1 zarządzenia Prezydenta Miasta Ł. nr [...] z dnia [...]02.2013r. w sprawie wyznaczania targowisk miejskich i miejsc przeznaczonych do sprzedaży/handlu na terenie miasta Ł. - i spowodowały podjęcie działań zmierzających do wszczęcia z urzędu postępowań w sprawie. W świetle powyższego zdaniem organu trudno przyjąć, iż zarządca drogi miał obowiązek przeprowadzania dodatkowych czynności dowodowych (np. oględzin z udziałem strony) dla stwierdzenia faktu ustawienia przez stronę przyczepy handlowej w pasie drogowym ul. A przy cmentarzu Z. w Ł., który to fakt, co już wyżej wskazano, został potwierdzony wskazanymi powyżej protokołami kontroli i pomiaru tego obiektu, dokonanymi w ramach kontroli przez zarządcę drogi zajętości pasa drogowego jak i przez samą stronę, która nie tylko na piśmie wypowiedziała się w tej sprawie ale i załączyła do akt sprawy wykonaną przez siebie dokumentację fotograficzną, która w 100% potwierdza ustalenia poczynione przez organ administracji publicznej. Zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy był znany stronie, która odniosła się do niego pismem z dnia 23 grudnia 2016 r. (które wpłynęło do organu w dniu 22 grudnia 2016 r.) Z treści tego pisma wynika, iż strona nie kwestionowała faktu ustawienia w miejscu, w którym prowadziła dotąd stoisko handlowe dla sprzedaży kwiatów i zniczy, zgodnie z zezwoleniem zarządcy drogi, obiektu na bazie przyczepy samochodowej. W ocenie organu nie naruszono wskazanych przez stronę art. 67 § 2 pkt 3 i art. 68 § 2 k.p.a.

Kolegium uznało za niezasadny zarzut naruszenia art. 8 i art. 16 k.p.a., wskazując, że strona nie legitymowała się ona zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego pod tymczasowy obiekt budowlany o którym mowa wart. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. Zezwolenie jaki posiadała dotyczyło art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p., a więc obiektu jaki widnieje na zdjęciu które załączył do akt sprawy wraz z pismem z dnia 14 lutego 2017 r.

i zostało opisane jako: "wygląd stoiska handlowego przed umieszczeniem obiektu".

Odnosząc się do wyroku WSA w Łodzi z dnia 4 października 2017 r. (o sygn. akt III SA/Łd 703/17), Kolegium wskazało, że w świetle art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. wtórne znaczenie ma podnoszona przez WSA w Łodzi we wskazanym wyroku okoliczność, czy obiekt wymaga czy też nie wymaga decyzji rozbiórkowej. Ta kwestia ma oczywiście znaczenie z punktu widzenia nakazania przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego, nie ma jednak pierwszoplanowego znaczenia w niniejszej sprawie.

W skardze skierowanej do sądu W.Z. zarzuciła naruszenie:

1. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaakceptowanie uchybień popełnionych przez organ pierwszej instancji, które polegały na:

a) braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności charakteru zajęcia pasa drogowego przez stronę, rzeczywistej liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego oraz dni jego zajmowania;

b) podjęciu rozstrzygnięcia w oparciu o elementy stanu faktycznego ustalone w drodze czynności przeprowadzonych w sposób rażąco odbiegający od wymogów procedury administracyjnej, bez umożliwienia stronie wypowiedzenia się na ich temat po zakończeniu postępowania wyjaśniającego - co łącznie wypada uznać za naruszenie zasady ogólnej prawdy obiektywnej;

2. art. 8 i art. 16 k.p.a. poprzez zaakceptowanie uchybień organu pierwszej instancji, a polegających na przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sposób sprzeczny z zasadą ogólną budzenia zaufania do władzy publicznej, czego wyrazem było orzeczenie kary za okres 21.10.2016 r. – 2.02.2017 r., podczas gdy w okresie od 1.02.2016 do 31.01.2017 r. strona legitymowała się zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego udzielonym decyzją Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...]stycznia 2016r.

3. art. 67 § 2 pkt 3 i art. 68 § 2 k.p.a. poprzez zaakceptowanie uchybienia popełnionego przez organ pierwszej instancji, polegającego na braku utrwalenia wyników oględzin przeprowadzonych w dniach 21.10.2016 r., 16.11.2016 r. i 02.02.2017 r. w formie protokołu podpisanego przez stronę, i pomimo tego faktu przyznanie poczynionym w ten sposób ustaleniom pełnej wartości dowodowej;

4. art. 10 § 1, art. 79 § 1 i 2 k.p.a. poprzez zaakceptowanie uchybień popełnionych przez organ pierwszej instancji, których przejawem było przeprowadzenie postępowania administracyjnego bez zapewnienia stronie udziału w oględzinach przeprowadzonych w dniach 21.10.2016 r., 16.11.2016 r. i 02.02.2017 r. - co skutkowało naruszeniem zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu.

Skarżąca wskazała, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia art. 40 ust. 6 i ust. 12 u.d.p.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej koszów postępowania według norm przepisanych oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. skarżąca popierała skargę i wyjaśniła , że decyzja w sprawie wszczętej przez PINB ma być wydana pod koniec listopada . Podkreśliła, że przyczepa nie pełniła funkcji kwiaciarni, tylko regału na znicze. W obiekcie nie ma ani wody ani prądu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188 .) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie nie ulega wątpliwości, że skarżąca na mocy ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...]stycznia 2016 r. posiadała zezwolenie na zajęcie 18 m² pasa drogowego drogi powiatowej ulicy A w Ł. (przy cmentarzu Z.) w okresie od 1 lutego 2016 r. do 31 stycznia 2017 r. dla umieszczenia stoiska handlowego na prawach wyłączności w celu prowadzenia sprzedaży kwiatów i zniczy , udzielone na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p. Skarżąca na bazie przyczepy samochodowej postawiła w wyznaczonym miejscu obiekt handlowy (przypominający blaszany kontener), z którego prowadzona jest sprzedaż, którego powierzchnia wg rzutu poziomego wynosi 19,33 m². Skarżąca tej okoliczności nie kwestionuje. W piśmie z dnia 7 marca 2017 r. skierowanym do Prezydenta Miasta Ł. stwierdza jednoznacznie, że powierzchnia stoiska na dole wynosi 17,6 m², a na wysokości ponad 2 m są puszki metalowe, gdzie zwijają się rolety, które wystają za obrys stoiska, co daje 19,33 m².

W dniu 20 grudnia 2016 r. skarżąca wystąpiła o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego o pow. 18 m² na kolejny okres od 1 lutego 2017 r. do 31 stycznia 2018r., a jak przedstawiono już powyżej, organy odmówiły wydania zezwolenia.

Zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta Ł. nakładającą na skarżącą karę pieniężną w wysokości 14 207,55 zł za samowolne zajęcie pasa drogowego pod tymczasowy obiekt handlowy o powierzchni 19,33 m² w okresie od dnia 21 października 2016 r. do 2 lutego 2017 r.

Nie ulega zatem wątpliwości, że kara, poza 1 i 2 dniem lutego 2017 r. obejmuje okres, w którym skarżąca posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego o pow. 18 m² na prawach wyłączności w celu prowadzenia sprzedaży kwiatów i zniczy.

Podstawowy problem jaki należy więc rozważyć w sprawie dotyczy tego, czy za okres na który skarżąca posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, organ mógł naliczyć karę za samowolne zajęcie pasa drogowego, tylko dlatego, że w obrębie przyznanego placu skarżąca umieściła obiekt handlowy służący, zgodnie z udzielonym zezwoleniem, do prowadzenia sprzedaży kwiatów i zniczy.

Odrębną kwestią jest zajęcie większej o 1,33 m² powierzchni pasa drogowego niż udzielono zezwolenia i zajmowanie pasa drogowego po upływie terminu, na który udzielono zezwolenia.

Ponadto dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy na obecnym etapie postępowania nie ma istotnego znaczenia, jaki charakter ma obiekt usytuowany przez skarżącą w pasie drogowym tj. czy jest to obiekt budowlany wymagający podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego, czy jest to tylko przyczepa samochodowa przystosowana do prowadzenia działalności handlowej, której usunięcie organ może nakazać na podstawie art. 36 u.d.p. jeżeli jej postawienie było niezgodne z warunkami podanymi w zezwoleniu.

W ocenie Sądu, odpowiedź na podstawowe dla rozstrzygnięcia sprawy pytanie dotyczące istnienia podstawy prawnej do nałożenia na skarżącą kary za samowolne zajęcie pasa drogowego w okresie od 21 października 2016 r. do 31 stycznia 2017 r . musi być negatywna. W tym zakresie doszło do naruszenia przez organy obu instancji przepisów prawa materialnego – przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 2222 ze zm. ).

Drogi publiczne podlegają prawnej ochronie z uwagi na ich znaczenie gospodarcze i bezpieczeństwo ich użytkowników. Drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych ( art. 1 ). Drogi publiczne służą przemieszczaniu się pojazdów i pieszych i nie mogą być, co do zasady, wykorzystywane na inne cele niż na potrzeby zarządzania drogami lub na potrzeby ruchu drogowego. Jedynie w drodze wyjątku, na zasadach określonych w art. 39 ust. 3 i ust. 7 ustawy o drogach publicznych, dopuszczalne jest wykorzystywanie pasa drogowego to jest wydzielonego liniami granicznymi gruntu wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, na cele niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami publicznymi lub potrzebami ruchu drogowego.

W art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych ustawodawca przewidział, że lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej /.../. ( ust. 7 art. 39 u.d.p. dotyczy udostępniania przez zarządcę drogi kanału technologicznego i nie ma w sprawie zastosowania) .

Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej.

W myśl art. 40 ust. 2 zezwolenie, o którym mowa w ust. 1 dotyczy:

1/ prowadzenia robót w pasie drogowym;

2/ umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3/ umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4/ zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

W art. 40 ust. 16 ustawodawca udzielił Radzie Ministrów delegacji do określenia w drodze rozporządzenia warunków niezbędnych do udzielania zezwoleń na zajmowanie pasa drogowego na cele, o których mowa w ust. 2 , mając na względzie bezpieczeństwo użytkowania i ochronę dróg. Zgodnie z § 1 ust. 1 - 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego ( t.j. Dz. U z 2016 poz. 1264), zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wniosek powinien zawierać dane podmiotu występującego o zajęcie pasa drogowego, cel zajęcia pasa drogowego, jego lokalizację i powierzchnię oraz planowany okres zajęcia. Do wniosku należy także załączyć szczegółowy plan sytuacyjny i zatwierdzony projekt organizacji ruchu, jeżeli zajęcie pasa drogowego wpływa na ruch drogowy lub ogranicza widoczność na drodze albo powoduje wprowadzenie zmian w istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub pieszych. Art. 40 ust. 2 u.d.p. wyczerpująco wylicza sytuacje, w których zarządca drogi jest umocowany do wydania decyzji w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, o czym świadczy użyte w przepisie sformułowanie "zezwolenie /.../ dotyczy". Ustawodawca nie użył w tym wypadku określenia w "szczególności" czy "może dotyczyć" co oznacza, że zarządca drogi ma podstawę prawną do wydania decyzji w przedmiocie zajęcia pasa drogowego tylko w tych 4 wymienionych w ustawie przypadkach. Przepis art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, jako regulujący kwestie stanowiące wyjątek od zasady wykorzystywania drogi i pasa drogowego na potrzeby zarządzania drogami lub potrzeby ruchu drogowego, powinien być interpretowany ściśle. ( stanowisko takie zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 maja 2008 r. w sprawie II GSK 122/08 – dostępne: www.nsa.gov.pl ). Takie rozumienie treści przepisu art. 40 ust 2 ustawy o drogach publicznych potwierdza też brzmienie art. 40 ust 16 ustawy, który wskazuje, że możliwe jest udzielanie zezwoleń na zajmowanie pasa drogowego tylko na cele, "o których mowa w ust. 2". Cel na jaki nastąpić ma zajęcie pasa drogowego podaje zarówno strona ubiegająca się o zezwolenie jak i organ udzielający zezwolenia (§1 ust. 2 pkt 2 i § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ).

W rozpoznawanej sprawie decyzja udzielająca skarżącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jednoznacznie określiła cel na jaki nastąpić miało to zajęcie. Chodziło o umieszczenie stoiska handlowego na prawach wyłączności w celu prowadzenia sprzedaży kwiatów i zniczy, na wydzielonym placu oznaczonym jako stoisko nr 1 /sektor C na ulicy A przy cmentarzu Z. Skarżąca, jak wskazuje decyzja Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...]stycznia 2016 r. mogła zająć pas drogowy na prawach wyłączności umieszczając tam stoisko handlowe.

Za takie stoisko handlowe można niewątpliwie uznać przyczepę samochodową odpowiednio przystosowaną do prowadzenia z niej sprzedaży ( skarżąca twierdzi, że przyczepę wykorzystuje tylko jako regał na znicze, a nie jest to kwiaciarnia).

W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że skarżąca zajmowała pas drogowy w okresie objętym zaskarżoną decyzją na inny cel niż prowadzenie w tym miejscu sprzedaży kwiatów i zniczy, a jeżeli umieszczony przez nią w okresie objętym decyzją z [...]stycznia 2016 r. w pasie drogowym obiekt handlowy, został tam umieszczony niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu bądź stanowi obiekt budowlany, zastosowanie znajduje art. 36 u.d.p., bądź przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( j.t. Dz. U. z 2017 poz. 1332 ze zm., ostatnia zm. Dz.U. z 2018 r. poz. 650 ). Natomiast nie ma podstaw do uznania, że zajmowała ona w okresie od 21 października 2016 r. do 31 stycznia 2017 r. pas drogowy bez zezwolenia, w sytuacji, gdy takie pozwolenie wówczas posiadała.

Zgodnie z art. 36 u.d.p. w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, lub bez zawarcia odpłatnej umowy cywilnoprawnej, o której mowa w art. 22 ust. 2 , 2a lub 2c , lub niezgodnie z warunkami tej umowy, właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego. Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego .

Z treści przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, że sam ustawodawca rozróżnia sytuacje zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia lub niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu, a więc nie mogą być one traktowane jako tożsame w skutkach, a taki skutek powodowałoby zaakceptowanie stanowiska organu.

Ponadto z treści art. 40 ust. 12 u.d.p. wynika, że wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez zarządcę drogi jest dopuszczalne tylko w 3 ściśle określonych przypadkach zajęcia pasa drogowego:

1/ bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2 , 2a lub2c ,

2/ z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2 , 2a lub2c ,

3/ o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2 , 2a lub2c .

Ponieważ ustawodawca nie przewidział możliwości wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu, czy jak chce organ, zajęcia pasa drogowego na inny cel niż wynikał z posiadanego zezwolenia, a co najwyżej taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego w okresie od 21 października 2016r. do 31 stycznia 2017 r. narusza przepisy prawa materialnego tj. art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p., przez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy poza 2 dniami objętymi zaskarżoną decyzją, skarżąca zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności posiadała .

Równocześnie należy zauważyć, że już ze sposobu naliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego wynika, że jest to zgoda czasowa. Powyższe oznacza, że z upływem ostatniego dnia zezwolenia, właściciel obiektu zawsze jest zobowiązany do jego usunięcia pod rygorem nałożenia kary w trybie art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu. Możliwość pozostawania w pasie drogowym urządzenia lub obiektu, na który udzielone zostało już zezwolenie, uzależniona jest zawsze od wydania kolejnego zezwolenia. Tak więc dla legalnego pozostawania w pasie drogowym, wymagane jest zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na każdy kolejny okres pozostawania obiektu w tym pasie, udzielone przez właściwego zarządcę drogi (wyrok WSA w Lublinie z dnia 27 marca 2018 r. III SA/Lu 683/17- www.nsa.gov.pl) .

W rozpatrywanej sprawie nałożona na skarżącą kara obejmowała dwa dni ( 1 i 2 lutego 2017r. ), na które skarżąca nie posiadała już zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, choć o takie pozwolenie wystąpiła wcześniej, bo już 20 grudnia 2016 r. Zasadność wymierzenia kary za ten okres będzie zależała od prawomocnego zakończenia postępowania w sprawie wydania takiego zezwolenia . Na dzień zamknięcia rozprawy postępowanie sądowoadministracyjne w sprawie III SA/Łd 505/18 było zawieszone postanowieniem z dnia 19.09. 2018 r. W tym zakresie rozstrzygnięcie sprawy zależeć będzie od zakończenia postępowania w tym przedmiocie.

Odnosząc się do kwestii zajęcia przez skarżącą powierzchni większej niż określona w zezwoleniu należy stwierdzić, że mimo podnoszonych zarzutów procesowych dotyczących przeprowadzonych kontroli i pomiarów skarżąca w istocie nie kwestionuje faktu, że rzut poziomy obiektu handlowego z uwagi na wystające ponad obrys przyczepy żaluzje przekracza 18 m² i wnosi 19,33 m². Gdyby skarżąca zakwestionowała ten wynik pomiaru , powinien on zostać powtórzony przy ponownym rozpoznaniu sprawy po wcześniejszym powiadomieniu skarżącej, a protokół z tej czynności powinien zostać sporządzony zgodnie z art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Naruszenie powyższego przepisu mogłoby stanowić podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji tylko wówczas, gdyby mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy. Ponieważ skarżąca nie kwestionuje powierzchni zajmowanej przez jej stoisko , nie była to podstawa uchylenia zaskarżonej decyzji.

Reasumując, okoliczność, że w okresie posiadania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celu innym niż wymienione w art. 40 ust. 2 pkt 1-3 u.d.p. ,strona umieściła w tym miejscu przyczepę, odpowiednio ustabilizowaną i obudowaną, w celu prowadzenia z niej sprzedaży, niezależnie od charakteru jaki ma ten obiekt handlowy, nie może stanowić podstawy do uznania, że strona zajmuje pas drogowy bez zezwolenia i wymierzenia kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa . Jeżeli organ, nawet w trakcie okresu, na który udzielono zezwolenia na zajęcie pasa drogowego uzna, że strona zajmuje pas drogowy niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu, może na podstawie art. 36 u.d.p. wydać decyzję o przywróceniu pasa drogowego do stanu poprzedniego lub powiadomić organ nadzoru budowlanego.

Ponownie rozpoznając sprawę organ zastosuje się do zaprezentowanej wykładni art. 40 ust. 12 u.d.p. Organ powinien wziąć pod uwagę, że może być zasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za całą zajmowaną powierzchnię tylko za te dwa dni, na które nie posiadała już zezwolenia (1 i 2 lutego 2017 r.) oraz za cały okres objęty zaskarżoną decyzją w zakresie przekroczenia powierzchni określonej w zezwoleniu. Nie mniej jednak w tej kwestii organ powinien poczynić swoje ustalenia po prawomocnym zakończeniu postępowania w sprawie III SA/Łd 505/18 (które obecnie jest zawieszone postanowieniem Sądu z 19.08.2018 r.).

Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a w zw. z art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. (wpis sądowy od skargi w wysokości 427 zł).

k.ż.