Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 4036/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6112 Podatek dochodowy od osób fizycznych, w tym zryczałtowane formy opodatkowania
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób fizycznych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 5a pkt 13, art. 22 ust. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 14 poz 176
law: Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący – Sędzia NSA Maciej Jaśniewicz, Sędzia NSA Stefan Babiarz (sprawozdawca), Sędzia NSA (del.) Anna Maria Świderska, Protokolant Paweł Kowalczyk, po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej K. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 25 września 2014 r. sygn. akt I SA/Go 380/14 w sprawie ze skargi K. G. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze z dnia 24 kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości poniesionej straty z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej za 2008 r. 1.) uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim, 2.) zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze na rzecz K. G. kwotę 447 (słownie: czterysta czterdzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

1. Wyrokiem z dnia 25 września 2014 r., I SA/Go 380/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę K.

G. (dalej zwanej skarżącą) na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej

w Zielonej Górze z dnia 24 kwietnia 2014 r. w przedmiocie określenia wysokości poniesionej straty z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej za 2008 r.

2. Ze stanu sprawy przyjętego przez sąd pierwszej instancji wynika, że organ pierwszej instancji ustalił, iż strona w złożonym w dniu 2 lutego 2009 r. zeznaniu PIT-36L za 2008 r. - wykazała stratę w kwocie 4.053.024,90 zł z działalności gospodarczej prowadzonej przez spółkę jawną, w której posiadała

w 2008 r. udziały w wysokości 45%.

Postępowanie kontrolne wobec spółki wykazało m.in.:

- zawyżenie kosztów uzyskania przychodów o wydatki na nabycie pochodnych instrumentów finansowych oraz w związku z realizacją umów dotyczących pochodnych instrumentów finansowych;

- zawyżenie przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej za 2008

r. o kwotę stanowiącą przychód z odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych oraz realizacji praw z nich wynikających.

Dyrektor UKS decyzją z dnia 24 stycznia 2014 r. określił skarżącej stratę poniesioną w 2008 r. z pozarolniczej działalności gospodarczej w wysokości 597.987,98 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Skarbowej w Zielonej Górze decyzją

z dnia 24 kwietnia 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie. Wyjaśnił, że postępowanie wykazało, iż część transakcji na pochodnych instrumentach finansowych (tj. walutowe transakcje zamiany stóp procentowych - CIRS oraz walutowe transakcje terminowe – WTT) zawieranych przez spółkę, której wspólnikiem była strona nie została przeprowadzona przez spółkę w związku

z prowadzoną działalnością gospodarczą i nie miała na celu zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów, a jedynie uzyskanie zysków spekulacyjnych.

W toku postępowania wzywano stronę o dostarczenie dokumentów, informacji i danych wyjaśniających okoliczności faktyczne zawiązane z zawarciem i realizacją transakcji na pochodnych instrumentach finansowych, m.in. do wykazania funkcji, którą wypełniały w podstawowej działalności gospodarczej spółki pochodne instrumenty finansowe, podanie proporcjonalnej wielkości pochodnych instrumentów finansowych względem podstawowego obrotu, celu ich wykorzystania w działalności gospodarczej, do wskazania istnienia związku pomiędzy prowadzoną przez spółkę działalnością gospodarczą, a zawartymi transakcjami dotyczącymi pochodnych instrumentów finansowych.

Organ przypomniał, że według twierdzeń strony pochodne instrumenty finansowe były wykorzystywane w spółce w celu zabezpieczenia przed ryzykiem kursowym oraz zabezpieczenia stóp procentowych. W ramach podstawowej działalności gospodarczej spółka wykonywała zamówienia dla klientów w walutach obcych. Zgodnie z polityką zarządzania ryzykiem kursowym, spółka dokonywała zabezpieczenia ryzyka walutowego na poziomie nie więcej niż 80% przepływów walutowych wynikających z zamówień w danej walucie, co odbywało się, m.in. poprzez wykorzystanie instrumentów pochodnych, przede wszystkim "zerokosztowych transakcji opcyjnych" i walutowych kontraktów terminowych lub też, o ile było to możliwe, poprzez mechanizm zabezpieczenia naturalnego (zawieranie umów z dostawcami lub podwykonawcami w walucie zamówień). W spółce ryzyko stóp procentowych występowało głównie w związku z zawieranymi umowami leasingu oraz umowami kredytów inwestycyjnych i obrotowych. Umowy te zawierane były są walucie euro i walucie krajowej i oparte były głównie o zmienne stopy procentowe. Ryzyko związane z zadłużeniem zostało uznane za istotne dla spółki

i dlatego wspólnicy podjęli decyzję o dokonaniu zabezpieczeń poprzez wykorzystanie swapu walutowo-procentowego (CIRS). Ustalono, że w dniu 10 października 2008 r. spółka zawarła dwie walutowe transakcje terminowe (WTT) na parze walutowej EUR/PL o nominale 500.000 EUR każda. Z zeznań strony wynikało, że transakcje te najprawdopodobniej miały służyć zabezpieczeniu kontraktu na formy wtryskowe. Strona wskazała, że po przejrzeniu dokumentów firmy byłaby w stanie wskazać konkretny kontrakt, którego dotyczyły ww. walutowe transakcje terminowe.

Odnosząc się do powyższego, Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że z uwagi na to, iż nie wskazano transakcji, które miałyby zostać zabezpieczone przez walutowe transakcje terminowe uznano, że zawarcie WTT nie było związane

z prowadzoną działalnością gospodarczą spółki. Za niewiarygodne też organ uznał twierdzenia, że transakcje WTT były takim samym narzędziem zabezpieczającym jak opcje walutowe, gdyż dodatkowa forma zabezpieczenia (w postaci WTT) miałaby zostać podjęta przy w zasadzie niezmienionym poziomie sprzedaży i zakupów

w walutach obcych i w dodatkowo poprawiających się dla eksporterów warunkach na rynku walutowym. Transakcja została zawarta w sytuacji spadku wartości PLN do EUR, co z punktu widzenia firm sprzedających za granicę i przyjmujących zapłatę

w EUR było sytuacją korzystną. Tym samym uznano, że koszty w wysokości 155.700,00 zł będące stratą z rozliczenia netto transakcji WTT nie stanowią kosztów uzyskania przychodów.

Odnośnie walutowych transakcji zamiany stóp procentowych - CIRS, stwierdzono, że w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą spółka zawarła trzy umowy kredytowe na sfinansowanie jej inwestycji, trwające również w 2008 r.

W 2008 r. spółka była związana czterema umowami walutowych transakcji zamiany stóp procentowych - CIRS. Bazową kwotę transakcji stanowił jen japoński, natomiast kwotę niebazową - złoty polski. W ocenie organu odwoławczego zasadnie ustalono, że zbieżność warunków zawartych umów kredytowych z warunkami swapów walutowo-procentowych (CIRS) jest wystarczająca, aby uznać, iż dwie umowy CIRS zostały podjęte w celu zabezpieczenia warunków płatności odsetek od umów kredytowych. Analiza i porównanie czasu trwania oraz wartości zawartych przez spółkę umów kredytowych oraz umów CIRS pozwala na uznanie, że swapy były wystarczające, aby zabezpieczyć poziom płaconych przez spółkę odsetek od kredytów.

Zdaniem organu odwoławczego zawarcie kolejnych umów CIRS miało charakter czysto spekulacyjny. Zawarto je zaledwie kilkanaście dni po poprzedzających je transakcjach, a ich niebazowe kwoty transakcji wykraczały poza wartość kapitału zaciągniętych kredytów. W lipcu i sierpniu 2008 r. zawarto dwie umowy CIRS o łącznej wartości nominalnej 25.000.000 zł, natomiast podpisany

w sierpniu 2008 r. aneks do umowy kredytowej, który zdaniem strony -

"w zasadniczy sposób zmieniał sytuację finansową spółki" i uzasadniał skorzystanie z nowych instrumentów finansowych - zwiększał kwotę kredytu o 800.000 zł (przy czym umowa CIRS podpisana w sierpniu 2008 r. została zawarta na kwotę 20 mln zł). Zatem poziom zabezpieczenia wynikający z ww. transakcji nie był adekwatny do zjawisk zabezpieczanych. Za niewiarygodne uznano wyjaśnienia strony wskazujące na dokonanie zabezpieczeń różnic kursowych od kredytów, które miały zostać podjęte w przyszłości tytułem ewentualnej przyszłej inwestycji. Organ odwoławczy podkreślił, że wspólnicy podjęli decyzję o nabyciu "instrumentu zabezpieczającego" (CIRS) przed nabyciem "instrumentu zabezpieczanego" (kredytu), co jest sprzeczne z samą ideą zastosowania swapu jako instrumentu optymalizacyjnego i wskazuje na jego spekulacyjne zastosowanie. Podkreślił, że zeznania strony skarżącej oraz wyjaśnienia zawarte w pismach z dnia 31 października 2012 r. i z dnia 17 czerwca 2013 r. wyraźnie wskazują, iż celem zawarcia umów CIRS było skompensowanie kosztów poniesionych na skutek korzystania z leasingów i kredytów przychodami

z transakcji CIRS. Tymczasem swap walutowo-procentowy jest instrumentem służącym do optymalizacji poziomu płatności, tj. służy do konwersji strumieni płatności w określonej walucie (i oprocentowaniu) na płatności o innym oprocentowaniu i w innej walucie (tzn. na warunkach korzystniejszych dla podmiotu). CIRS nie jest w żadnym wypadku narzędziem, które (przy założeniu podejścia niespekulacyjnego) ma służyć do całkowitego zniwelowania, czy skompensowania płatności. Działanie spółki, które miało na celu skompensowanie kosztów poniesionych na skutek korzystania z umów leasingów i kredytów przychodami

z transakcji CIRS nabrało charakteru czysto spekulacyjnego, zmuszając jednocześnie spółkę do zawierania transakcji CIRS o bardzo wysokim wolumenie. Zawarcie transakcji CIRS w wartościach przekraczających wartość zaciągniętych kredytów nie miało na celu ani uzyskania przychodu z działalności gospodarczej, jaką była produkcja form wtryskowych i wyrobów z tworzyw sztucznych, ani też zachowania (zabezpieczenia) źródła tych przychodów.

3. Zdaniem spółki, która nie zgodziła się ze stanowiskiem organu podatkowego - cel spekulacyjny powinien być oceniany z perspektywy dnia zawarcia transakcji opcyjnej, a nie z perspektywy czasu, w szczególności, jeżeli planowany przez podatnika cel nie został osiągnięty w planowanym wymiarze. Utrata przez eksportera części wpływów walutowych (lub osiągnięcie ich w innej walucie niż początkowo zakładana) nie może prowadzić ex post do uznania, że dana transakcja miała charakter spekulacyjny. Organy nie zbadały tej okoliczności i nie brały jej pod uwagę.

Ich twierdzenie, że strona używała pochodnych instrumentów finansowych do celów spekulacyjnych jest dowolne, nie zostało poparte żadnymi dowodami.

W szczególności organy nie zweryfikowały twierdzeń skarżącej, że od samego początku korzystania przez nią z instrumentów zabezpieczających istniało ryzyko zmian kursowych przy prowadzeniu działalności gospodarczej, a także ryzyko wzrostu stóp procentowych udzielonych kredytów.

Strona skarżąca wskazała również, że organy nie odniosły się do jej twierdzeń odnośnie gwałtownej aprecjacji, a następnie deprecjacji polskiej waluty w 2008 r., która była zasadniczą przyczyną skorzystania przez stronę z finansowych instrumentów pochodnych, zwłaszcza w świetle faktu, iż znacząca część przychodów dotyczyła obrotów z zagranicą. Ponadto pominięto fakt znacznego dysparytetu stóp procentowych kredytów oraz znacznego ryzyka ich wzrostu. Zaznaczyła, że zarzut (oparty na domniemaniu) uprawiania działań spekulacyjnych został postawiony skarżącej bez skonfrontowania jego zasadności z wyjaśnieniami banków lub zeznań ich pracowników (którzy znali firmę podatnika i proponowali mu konkretne, adekwatne - ich zdaniem - do potrzeb skarżącej, finansowe instrumenty zabezpieczające).

Skarżąca podkreśliła, że instrumenty finansowe zabezpieczające ryzyko kursowe firm dokonujących rozliczeń w walutach obcych, w szczególności importerów

i eksporterów, a także zmniejszające koszty obsługi ich zadłużenia z tytułu kredytów

i umów leasingowych stosowane są przez spółkę skarżącej od 2005 r., a ich zaliczanie do przychodów i strat z działalności gospodarczej nigdy wcześniej nie było kwestionowane ani przez organy skarbowe, ani podatkowe. Zmiana stanowiska organów skarbowych w tym przedmiocie narusza konstytucyjną zasadę zaufania obywatela do organów państwa.

Odnosząc się do twierdzeń organu, że niewiarygodne jest, jakoby transakcje WTT były takim samym narzędziem zabezpieczającym jak opcje walutowe wskazała, iż ocena funkcji jaką te transakcje spełniają nie może opierać się o kwestię wiary lub braku wiary organu. Musi ona zasadzać się na merytorycznej ocenie instrumentu, opartej na dogłębnej wiedzy, której - jak się wydaje - organ nie posiada. Zaznaczyła, że z wyjaśnień strony wyraźnie wynikało, iż przepływy pieniężne były i są zabezpieczane transakcjami WTT.

Zarzuciła organowi, że nie rozumie specyfiki branży, w której działa spółka, a która zajmuje się produkcją artykułów z tworzyw sztucznych i form wtryskowych. Trend zamówień na formy wtryskowe jest bardzo trudno prognozować, dlatego zawierając opcje spółka opierała się głównie na prognozach dotyczących artykułów z tworzyw sztucznych, gdyż ta produkcja jest wiodącą w jej zakładzie. W związku z tym, że

w trakcie roku pojawiły się zamówienia na formy wtryskowe jak i rozpoczęły się rozmowy dotyczące szczegółów przyszłych projektów na formy, strona postanowiła zawrzeć transakcję WTT, gdyż wiedziała, iż dotychczasowe zabezpieczenie z opcji walutowych jest niewystarczające.

Podważając zarzut organu, że wspólnicy podjęli decyzję o nabyciu "instrumentu zabezpieczającego" (CIRS) przed nabyciem "instrumentu zabezpieczanego (kredytu), wskazała, iż biegły w opinii stwierdził, że nie jest

w obowiązującym prawie, ani w praktyce zabezpieczeń wskazane, że przedsiębiorca ma zabezpieczyć się po wystąpieniu u niego ekspozycji walutowej, czy kredytowej. Wręcz przeciwnie, powinien zabezpieczyć się w momencie powzięcia decyzji lub rozpoczęcia negocjacji, ponieważ od tego momentu do podpisania umowy lub wystawienia faktury mija często okres liczony w miesiącach, który powoduje diametralną zmianę warunków przeprowadzenia zlecenia/projektu. Skarżąca przypomniała też, że brała również pod uwagę istniejące ryzyko wzrostu stóp % dla kredytów w kraju.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę wskazał, że pogląd

o konieczności związku przychodu z odpłatnego zbycia papierów wartościowych (oraz pochodnych instrumentów finansowych) z przedmiotem działalności spółki niemającej osobowości prawnej dla uznania go za przychód z pozarolniczej działalności gospodarczej, zyskał aprobatę w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki tego Sądu: z dnia 26 lutego 2014 r., II FSK 432/12,

z dnia 27 sierpnia 2013 r., II FSK 2465/11, z dnia 10 grudnia 2009 r., II FSK 988/08, z dnia 10 czerwca 2011 r., II FSK 209/10, z dnia 17 czerwca 2011 r., II FSK 303/10,

z dnia 5 października 2011 r., II FSK 634/10 i 277/11, czy z dnia 16 listopada 2011 r., II FSK 888/10, z dnia 26 czerwca 2012 r., II FSK 2525/10, dostępne na: https://cbois.nsa.gov.pl). Jeżeli spółka prowadzi działalność, z której przychody są zaliczane do przychodów wymienionych w art. 10 ust. 1 pkt 1, 2 i 4-9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych

(Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.- dalej: u.p.d.o.f.), to przychody wspólnika takiej spółki nie mogą być uznane za przychody ze źródła,

o którym mowa w art. 10 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.f., czyli za przychody z pozarolniczej działalności gospodarczej. Dlatego też przychody uzyskiwane przez spółkę niemającą osobowości prawnej z odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych zasadniczo powinny być kwalifikowane, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 10 i art. 10 ust. 1 pkt 7 u.p.d.o.f., do przychodów z kapitałów pieniężnych, co

w konsekwencji wyklucza możliwość ich zaliczenia do przychodów ze źródła, jakim jest pozarolnicza działalność gospodarcza.

Sąd zauważył, że nie jest to jednak zasada bezwzględna z uwagi na brzmienie art. 30b ust. 4 w związku z art. 30b ust. 1 u.p.d.o.f. Ustawodawca dopuszcza możliwość kwalifikowania dochodu (a więc na wcześniejszym etapie rachunku podatkowego także przychodu) z odpłatnego zbycia, między innymi pochodnych instrumentów finansowych, do źródła przychodów, jakim jest pozarolnicza działalność gospodarcza, pomimo tego, że przychód taki może być zakwalifikowany także do źródła przychodów w postaci kapitałów pieniężnych. Zatem zasada wynikająca z art. 5a pkt 6 u.p.d.o.f. jest w tym wypadku przełamana. Ze stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że podstawowym przedmiotem działalności spółki jawnej, w której wspólnikiem jest skarżąca, było wytwarzanie wyrobów

z tworzyw sztucznych oraz przetwórstwo tworzyw sztucznych (odpis aktualny

z Rejestru Przedsiębiorców, s. 21 t. I akt administracyjnych). Skarżąca podkreślała konsekwentnie, że zastosowanie przez spółkę instrumentów pochodnych (finansowe instrumenty zabezpieczające) miało na celu zabezpieczenie przed ryzykiem kursowym, jak również zabezpieczenie kontraktów zawieranych w walutach obcych.

Wskazana okoliczność potwierdza zatem, że zawieranie przez spółkę umów

w zakresie pochodnych instrumentów finansowych miało zatem charakter okazjonalny, ponieważ umowy te zawierane były przy okazji prowadzenia działalności gospodarczej, jakkolwiek pozostawały z nią w związku.

Sąd stwierdził zatem, że wbrew twierdzeniom organów podatkowych transakcje dotyczące instrumentów pochodnych - również te, które nie zostały zakwestionowane przez organ - mieściły się poza zakresem podstawowej działalności gospodarczej spółki, ponieważ nie były one zawierane w wykonywaniu działalności gospodarczej.

Przez odpłatne zbycie pochodnych instrumentów finansowych, następujące

w wykonywaniu działalności gospodarczej (art. 30b ust. 4 u.p.d.o.f.), należy rozumieć jedynie taki stan faktyczny, w którym obrót instrumentami pochodnymi stanowi przedmiot działalności podmiotu gospodarczego, a nie sytuację, gdy transakcje takie zawierane są jako zabezpieczenie innych transakcji, mieszczących się w ramach zasadniczej działalności gospodarczej.

Tym samym uznać należało, że przychód z transakcji odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych należy przyporządkować do źródła przychodów

z kapitałów pieniężnych i opodatkować zgodnie z regułami określonymi w art. 30b ust.1 u.p.d.o.f., natomiast ewentualna strata z tych transakcji nie będzie mogła podlegać rozliczeniu podatkowemu jako koszt uzyskania przychodów pozarolniczej działalności gospodarczej.

Sąd wskazał, że taka konkluzja czyni bezprzedmiotowym odnoszenie się do podniesionych w skardze zarzutów. Mimo stwierdzenia naruszenia przez organy podatkowe art. 30b ust. 1 w związku z art. 30 ust. 4 u.p.d.o.f., sąd pierwszej instancji - uwzględniając zasadę wynikającą z art. 134 § 2 p.p.s.a. - nie uchylił zaskarżonej decyzji.

5. Powyższy wyrok oddalający skargę skarżąca zaskarżyła w całości 2 skargami kasacyjnymi.

5A. W pierwszej skardze kasacyjnej (data na kopercie - 24 listopada 2014 r. – karta 118) skarżąca zarzuciła sądowi pierwszej instancji naruszenie:

1) art. 30b ust. 1 i ust. 4 w związku z art. 10 ust. 1 pkt 3 i pkt 7 u.p.d.o.f. - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, t.j. poprzez uznanie, że realizacja przez skarżącą praw wynikających z instrumentów finansowych (opcji walutowych) w związku

z zawarciem przez spółkę, w której uczestniczyła skarżąca - jako podmiotu, którego przedmiotem działalności gospodarczej nie jest obrót instrumentami finansowymi - umów mających na celu zabezpieczenie przed ryzykiem zmiany kursu walut, generuje przychód (dochód) z kapitałów pieniężnych i praw majątkowych, wymieniony w art. 10 ust. 1 pkt 7 u.p.d.o.f. i opodatkowany na zasadach określonych w art. 30b ust. 1 u.p.d.o.f.;

2) art. 22 ust. 1 u.p.d.o.f. - poprzez niezastosowanie tego przepisu i w konsekwencji

przyjęcie, że straty z tytułu realizacji terminowych transakcji walutowych oraz innych pochodnych instrumentów finansowych nie są kosztami uzyskania przychodów

z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, kiedy w rzeczywistości wydatki te służyły osiągnięciu przychodów, a także zachowaniu i zabezpieczeniu źródła przychodów.

Mając na uwadze powyższe, wniosła o: '

- uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim alternatywnie,

- uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku,

– zasądzenie zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.

5B. W drugiej skardze kasacyjnej tej samej strony (data nadania pisma na kopercie to dzień 26 listopada 2014 r. – karta nr 158) zarzucono naruszenie:

1) art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej:

p.p.s.a. - poprzez nierozważenie konsekwencji regulacji obowiązujących

w okresie dokonywania i rozliczania zakwestionowanych transakcji, jak również skutków zmian w regulacjach prawnych (w tym zwłaszcza - w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi), ze szczególnym uwzględnieniem zmiany definicji legalnej instrumentów finansowych, dla zasad opodatkowania strat skarżącej, a w konsekwencji - wyprowadzenie nieprawidłowych wniosków co do obowiązku rozliczenia takiej straty nie na zasadach ogólnych, ale w ramach rozliczenia przychodów z kapitałów pieniężnych w sytuacji, gdy WSA był zobowiązany do przeprowadzenia analizy tych okoliczności ex officio;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nie przedstawienie pełnej podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia, wadliwy opis stanu faktycznego i prawnego;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 121 § 1 ord. pod., art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 122 ord. pod., art.145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a.

w związku z art. 187 § 1 ord. pod., art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 191 ord. pod. - poprzez nieuchylenie przez sąd orzekający decyzji, przy których wydaniu doszło do naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływa na wynik sprawy,

4) art. 10 ust. 1 pkt 7 u.p.d.o.f. w związku z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi – dalej: u.o.i.f. - poprzez jego błędną interpretację i zastosowanie;

5) art. 10 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.f. w związku z art. 2 ust. 1 u.o.i.f. - poprzez jego błędną interpretację i zastosowanie;

6) art. 17 ust. 10 u.p.d.o.f. w związku z art. 2 ust. 1 u.o.i.f. - poprzez jego błędną interpretację oraz zastosowanie;

7) art. 30b ust. 4 w związku z art. 30b ust. 1 u.p.d.o.f. w związku z art. 2 ust. 1 u.o.i.f. - poprzez jego błędną interpretację i zastosowanie;

8) art. 23 ust. 1 pkt 38(b) u.p.d.o.f. w związku z art. 2 ust. 1 u.o.i.f. - poprzez jego błędną interpretację oraz nieprawidłowe zastosowanie.

Wskazując na powyższe, skarżąca wniosła o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i poprzedzających go decyzji organów administracyjnych I i II instancji i umorzenie postępowania;

alternatywnie,

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i poprzedzającej go decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze;

alternatywnie,

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości;

- zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego i ewentualnych kosztów dojazdu, których pełny spis zostanie przedstawiony na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy i dlatego podlega uwzględnieniu.

7. W pierwszej kolejności należy podnieść, że w rozpoznawanej sprawie skutecznie została wywiedziona jedynie ta skarga kasacyjna nadana wcześniej. Drugie pismo – późniejsze - zatytułowane "skarga kasacyjna" zostało złożone

z uchybieniem terminu do dokonania tej czynności. W konsekwencji NSA mógł rozpoznawać jedynie zarzuty o charakterze materialnoprawnym podniesione

w jednej skardze kasacyjnej, uzupełnione argumentacją zaprezentowaną

w późniejszym piśmie w zakresie prawa materialnego. Natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego podniesione w tym piśmie zostały uznane za spóźnione i jako takie nie podlegały ocenie sądu kasacyjnego.

8. Przed przystąpieniem do rozpatrzenia zarzutów skargi kasacyjnej należy wskazać, że przepisy proceduralne służą przede wszystkim do rekonstrukcji prawnopodatkowego stanu faktycznego. Jednakże zakres i potrzeba dokonywania określonych ustaleń i oceny materiału dowodowego zależne są w dużej mierze od przepisów prawa materialnego. W rozpatrywanej sprawie ocena zawieranych przez spółkę jawną, w której uczestniczył podatnik, walutowych transakcji terminowych oraz swapów walutowo-procentowych (z ang. Cross Currency Interest Rate Swap,

w skrócie: CIRS), powinna zostać poddana ocenie z punktu widzenia przede wszystkim normy wynikającej z art. 22 ust. 1 u.p.d.o.f., lecz nie pod kątem osiągania

z tego tytułu przychodów, gdyż tego rodzaju aktywność inwestycyjna nie była przedmiotem działalności spółki jawnej. Istotne zatem jest to, czy tego rodzaju operacje gospodarcze służyły zachowaniu albo zabezpieczenia źródła przychodów, na co zresztą wskazywała w toku postępowania sama strona skarżąca. Podkreślenia na wstępie wymaga, że zawierane przez spółkę jawną, w której wspólnikiem była skarżąca, swapy walutowo-procentowe (CIRS) nie były uznawane na gruncie podatku dochodowego od osób fizycznych za pochodne instrumenty finansowe, zatem brak było jakichkolwiek możliwości kwalifikowania przysporzeń uzyskiwanych z tego tytułu do przychodów kapitałowych, o których stanowi art. 17 ust. 1 pkt 10) u.p.d.o.f. Wynika to z tego, że definicja legalna pochodnych instrumentów finansowych zamieszczona w art. 5a pkt 13) u.p.d.o.f. wskazywała, że są nimi instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Z kolei art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy

z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. nr 183 poz. 1538 ze zm.; zwana dalej: "u.o.i.f.") definiował instrumenty finansowe (czyli w rozumieniu u.p.d.o.f. – "pochodne instrumenty finansowe") jako niebędące papierami wartościowymi finansowe kontrakty terminowe oraz inne równoważne instrumenty finansowe rozliczane pieniężnie, umowy forward dotyczące stóp procentowych, swapy akcyjne, swapy na stopy procentowe, swapy walutowe. Wynika stąd, że do dnia nowelizacji art. 2 pkt 2 lit. c) u.o.i.f., która to weszła w życie od dnia 21 października 2009 r., wyliczenie wymienionych w tym przepisie swapów miało charakter enumeratywny. Brak było zaś w nim swapów walutowo-procentowych. Dopiero na skutek nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 165 poz. 1316), zgodnie z którą analizowany przepis art. 2 pkt 2 lit. c) u.o.i.f. otrzymał brzmienie: "Instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są: (...) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne" - definicją legalną objęte zostały wszystkie swapy, a zatem należy przyjąć, że także swapy walutowo-procentowe. Pomimo zatem tego, że w praktyce obrotu gospodarczego swapy walutowo-procentowe były uznawane na równi ze swapami walutowymi, swapami stopy procentowej i swapami akcyjnymi za jedne z instrumentów finansowych, to jednak do dnia 21 października 2009 r. nie mogły być uważane za pochodne instrumenty finansowe w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 10) u.p.d.o.f. Tym samym brak było możliwości stosowania do nich reguł ustalania dochodów, a także kwalifikowania do poszczególnych źródeł przychodów np. na podstawie art. 30b ust. 4 u.p.d.o.f. Uznawaniu wobec tego swapów walutowo-procentowych za instrumenty finansowe dla celów opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych,

a tym samym możliwości kwalifikowania przychodów z ich odpłatnego zbycia oraz

z realizacji praw z nich wynikających do przychodów z kapitałów pieniężnych, sprzeciwiała się w 2008 r. zasada wyłączności ustawy i jej określoności wynikająca

z art. 217 Konstytucji RP. Dotyczy ona nie tylko samego nakładania podatków

i innych danin publicznych, ale i także określania podmiotów, przedmiotów opodatkowania i stawek podatkowych. Z tego unormowania wynika konieczność uregulowania w ustawie wszystkich podstawowych elementów – tak, by norma prawna zyskała cechy kompletności, precyzji i jednoznaczności, przy zastosowaniu dopuszczalnych w danym przypadku reguł wykładni. To zatem wyłącznie od woli legislatora podatkowego w świetle zasad wynikających z art. 84 i art. 217 Konstytucji RP zależy takie wyznaczenie podstawy opodatkowania, aby podatnik mógł w sposób precyzyjny określić treść ciążących na nim obowiązków daniowych, w tym również co do przedmiotu podatku, na co m.in. wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 29 lipca 2014 r., P 49/13 (publ. OTK-A 2014/7/79).

W kontekście zawartych w 2008 r. przez spółkę jawną - w której uczestniczyła skarżąca - walutowych transakcji terminowych i transakcji zamiany stóp procentowych (swapów walutowo-procentowych – CIRS) należy przyjąć, że przy ustalaniu kosztów uzyskania przychodów każdy wydatek - poza wyraźnie wskazanymi w ustawie - wymaga indywidualnej oceny pod kątem bezpośredniego związku z przychodem i racjonalnością działania dla osiągnięcia przychodu

z określonego źródła. Sytuacje, w których ów związek przyczynowy nie jest jednoznaczny, należy rozwiązywać według zasad racjonalnego rozumowania, odrębnie w odniesieniu do każdego przypadku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2006 r., II FSK 1447/05, publ. LEX nr 263869). Podkreślenia wymaga, że WSA w Gorzowie Wielkopolskim przechodząc

w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do oceny zarzutów procesowych pominął właściwą w tym zakresie wykładnię prawa materialnego, która wyznacza

i jednocześnie limituje zakres niezbędnych ustaleń faktycznych. W przypadku inwestycji związanych z instrumentami finansowymi, czy też quasi-instrumentami finansowymi na gruncie ustawy podatkowej, należy mieć przede wszystkim na względzie to, czy zawierane transakcje miały na celu zabezpieczenie bieżącej działalności danego podmiotu, czy też nosiły charakter jedynie spekulacyjny, a nie zabezpieczający. Bez znaczenia była w tym kontekście ocena i przewidywania spółki jawnej co do dalszej aprecjacji złotówki, a także sytuacja makroekonomiczna, gdyż przedmiotem jej zainteresowania w okresie dokonywania inwestycji w pochodne instrumenty finansowe, a także swapy walutowo-procentowe powinna być rzetelna

i wszechstronna ocena zagrożeń i spodziewanych ryzyk dla prowadzonej działalności gospodarczej. Nie ulega wątpliwości, że transakcje polegające na wymianie między kontrahentami płatności odsetkowych naliczanych od kwot nominowanych w różnych walutach i określanych według różnych stóp procentowych, czyli swapów walutowo-procentowych, wykorzystywane są do zabezpieczenia ryzyka walutowego oraz stóp procentowych wynikających z otwartych pozycji bilansowych określonego podmiotu, a umowy tego rodzaju mogą być postrzegane również jako narzędzia pozwalające zachować płynność finansową. Jednakże uznanie danego wydatku za koszt uzyskania przychodu w rozumieniu art. 22 ust. 1 u.p.d.o.f. powinno być uzależnione przede wszystkim od jego przeznaczenia dla danego podatnika w określonym czasie. W przypadku skarżącej i spółki, w której uczestniczyła trudno było oczekiwać

i zakładać w sposób racjonalny wystąpienia przychodów i korzyści związanych

z zabezpieczeniem w przypadku zawierania wszystkich transakcji swapów walutowo-procentowych. Podkreślenia wymaga fakt, że użyty w art. 22 ust. 1 u.p.d.o.f. zwrot

"w celu" oznacza, że nie każdy koszt poniesiony przez podatnika w związku

z prowadzoną działalnością podlega odliczeniu od podstawy opodatkowania. Odliczeniu podlega tylko ten wydatek, który pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym. Poniesienie wydatku ma - lub może mieć - wpływ na powstanie lub zwiększenie przychodów. Wydatek należy oceniać mając na uwadze racjonalność określonego działania dla osiągnięcia przychodu. Poniesienie wydatku musi zatem być powiązane z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą, ukierunkowaną na uzyskanie przychodów, a także powinien on przynajmniej potencjalnie wpływać na wielkość uzyskiwanych lub spodziewanych przychodów z tej działalności. Kosztowa kwalifikacja konkretnego wydatku u konkretnego podatnika musi więc uwzględniać charakter i profil prowadzonej działalności gospodarczej oraz ekonomiczną racjonalność poniesionego wydatku. Na stronie zaś ciąży obowiązek wykazania, że zamiar poniesienia określonego wydatku był obiektywnie związany

z osiągniętym lub nawet zamierzonym przychodem. Skutki materialnoprawne

w postaci potrącenia z przychodu wydatków w celu ich osiągnięcia mogą nastąpić jedynie wtedy, gdy podatnik przedstawi lub wskaże środki dowodowe uzasadniające poniesienie wydatków, a które umożliwią organowi podatkowemu przeprowadzenie dowodu w postępowaniu podatkowym na okoliczność istnienia związku pomiędzy poniesionymi wydatkami, a osiągniętym lub zamierzonym przychodem, bądź jego zabezpieczeniem. Ustalenia w zakresie dotyczącym celu poniesienia wydatku muszą mieć charakter zobiektywizowany, a skoro tak, to muszą one przede wszystkim zmierzać do odpowiedzi na pytanie, czy daje się racjonalnie powiązać konkretny wydatek z uzyskanym lub oczekiwanym przychodem, czy też jego zabezpieczeniem. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1058/11- warunkiem zaliczenia wydatków do kosztów uzyskania przychodów jest wykazanie przez podatnika, że poniesione wydatki są racjonalne tak co do zasady, jak i ich wysokości. Skoro ustawodawca wyraźnie wiąże koszty uzyskania przychodów z celem osiągnięcia przychodów, bądź zabezpieczeniem to cel ten musi być widoczny. Oznacza to, że ponoszone koszty powinny ustanowiony cel realizować lub co najmniej zakładać realnie jego osiągnięcie.

Jak trafnie zauważył organ podatkowy w chwili zawierania dwóch kolejnych umów CIRS o nr 112161 i 117176 spółka posiadał już dostateczne zabezpieczenie wynikające z zawieranych wcześniej umów tego samego rodzaju, czyli CIRS o nr 111989 i 116771, które w obu przypadkach o kilkanaście lub kilkadziesiąt dni je poprzedzały. Dokonana przez organ analiza umów zawieranych wcześniej trafnie wskazywała, że były one wystarczające dla zabezpieczenia poziomu płaconych przez spółkę jawną zobowiązań o charakterze kredytowym. Zasadnie zatem

w uzasadnieniu decyzji wskazano, że zakwestionowane umowy CIRS o nr 112161

i 117176 miały charakter spekulacyjny. Nie zasługuje na akceptację stanowisko, że dwie kolejne umowy CIRS miały zabezpieczać zarówno bieżące płatności, jak

i przyszłą, planowaną inwestycję, gdyż w tym kontekście właściwie przyjęto

w uzasadnieniu decyzji ostatecznej organu podatkowego, że w takim przypadku instrument zabezpieczający musiałby wyprzedzać nie tyle samą inwestycję, co kredyt, który miał ją sfinansować, czyli instrument, który miał być zabezpieczany. Podzielić należy zatem stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, że instrumenty pochodne - aby spełniały swoją funkcję - powinny być tak dobrane, by ich działanie było dostosowane do specyfiki działalności danej firmy. Koresponduje to

z wyrażonym w orzecznictwie stanowiskiem, że instrumenty finansowe, aby mogły pełnić funkcję zabezpieczenia przychodów, powinny być produktami typu tailor made (uszytymi na miarę), czyli stworzonymi przez banki dla danego podatnika jako indywidualnego klienta, co odróżnia je od inwestycji wysokiego ryzyka, które nie mogą zostać rozliczone w rachunku podatkowym (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2014 r., II FSK 1009/12).

Mając na uwadze dokonaną powyżej analizę stanu sprawy i obowiązujących przepisów przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd pierwszej instancji uwzględni wykładnię przepisów prawa materialnego zawartą w niniejszym wyroku.

9. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed

sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 oraz art. 209 p.p.s.a.