Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 922/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2008-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Brachel-Ziaja (spr.) Sędziowie : NSA Izabela Dobosz WSA Piotr Głowacki Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2008 r. sprawy ze skargi K. W. i J. W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie odmowy wydania decyzji nakładającej obowiązek wykonania czynności skargę oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...].2002 r. znak: [...]- wydaną w sprawie budowy budynku gospodarczego na działce nr [...] w [...], gm. [...] przez J. i K. W. (właścicieli nieruchomości) - odmówił wydania decyzji nakładającej na właścicieli nieruchomości obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem budowy budynku gospodarczego na opisanej wcześniej działce.

Decyzją z dnia [...] 2007 r. znak: [...] - wydaną po rozpatrzeniu odwołania G. i J. D. od powyższej decyzji - [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] uchylił tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji na podstawie art. 138 § 2 i art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt. 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. nr 156 poz. 1118 z późn. zm.).

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ odwoławczy opisał dotychczasowy przebieg postępowania. Przedmiotem niniejszego postępowanie administracyjnego jest legalność budowy budynku gospodarczego na działce nr [...] w [...]. W toku postępowania organ I instancji przeprowadził dnia [...] 1999 r. oględziny, podczas których ustalono, iż na tej działce prowadzone są prace budowlane - budowa budynku gospodarczego. Inwestor przedłożył pozwolenie na budowę [...] z dnia [...] 1988 r., które obejmuje budowę budynku mieszkalnego oraz budynku gospodarczego i ogrodzenia. Inwestor nie przedłożył dziennika budowy twierdząc, że posiada go kierownik budowy. Kolejne oględziny organ l instancji przeprowadził [...] 1999 r. Nie stwierdzono wówczas wykonywania robót galwanizacyjnych, budowa była w trakcie realizacji, jednakże roboty w czasie wizji nie byty wykonywane. W trakcie oględzin wstępnie ustalono odstępstwa od przedłożonego w Inspektoracie projektu. [...] 1999 r. organ I instancji przeprowadził następne oględziny stwierdzając, że roboty budowlane trwają, a całość dachu od ostatniej wizji jest pokryta blachą. W trakcie oględzin w dniu [...] 2000 r. ustalono, iż dziennik budowy został wydany w dniu [...]1988 r., a według dziennika roboty rozpoczęto i kierownikiem budowy z dniem [...] 1997 r. został M. D. Według zapisu w dzienniku budowy przerw dłuższych niż 2 lata nie było. Ostatni zapis w dzienniku jest nosi datę [...] 2000 r. Inwentaryzację geodezyjną powykonawczą obiektu w dniu [...] 1999 r. wykonał uprawniony geodeta R. Z.

W toku postępowania administracyjnego zapadły następujące rozstrzygnięcia:

1. decyzja Naczelnika Miasta i Gminy [...] z dnia [...]1988 r., znak: [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca J. i K. W. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z budynkiem gospodarczym,

2. decyzja Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia [...] 1998 r., znak: [...] zezwalająca na użytkowanie części budynku gospodarczego na działce nr [...] położonej w miejscowości [...],

3. decyzja Wojewody [...] z dnia [...]1999 r., znak: [...] uchylająca decyzję Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia [...] 1998 r., znak: [...] w całości i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji,

4. decyzja Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia [...] 1998 r., znak: [...] nakazująca J. i K. W. przedłożenia określonych dokumentów,

5. decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] 2000 r., znak: [...] uchylająca decyzję Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia [...] 1998 r., znak [...] w całości i orzekająca zaniechanie użytkowania budynku gospodarczego zlokalizowanego na działce nr [...] w [...],

6. decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] 2000 r., znak: [...] umarzająca postępowanie w sprawie budowy budynku gospodarczego na działce nr [...] w [...],

7. decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] 2001 r., znak: [...] uchylająca skarżoną decyzję PINB w [...] z dnia [...] 2000 r., znak: [...] w całości i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Na skutek ponownego przeprowadzenia postępowania organ I instancji wydał dnia [...] 2002 r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane decyzję znak: [...], którą odmówiono wydania decyzji nakładającej na J. i K. W. obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem budowy budynku gospodarczego na wymienionej działce.

Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli G. i J. D.

Rozpatrując odwołanie [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] stwierdził, że organ I instancji naruszył przepisy ustawy - Prawo budowlane.

Inwestorzy uzyskali decyzję o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z budynkiem gospodarczym. Zgodnie z warunkami określonymi w tej decyzji powierzchnia zabudowy budynku gospodarczego powinna wynosić 252,5 m2, powierzchnia użytkowa - 219 m2, zaś kubatura - 1093 m3. Zgromadzona w aktach sprawy inwentaryzacja powykonawcza przedmiotowego budynku gospodarczego wskazuje, iż w wyniku zmian dokonanych przez inwestorów robót budowlanych zwiększyły się parametry przedmiotowego obiektu w postaci powierzchni użytkowej (438 m2) oraz kubatury (1.293 m3). Z treści zawiadomienia o zakończeniu budowy budynku gospodarczego z dnia [...].2000 r. wynika, że inwestor w rubrykach: powierzchnia zabudowy, powierzchnia użytkowa, kubatura wpisał przytoczone parametry obiektu zgodnie z wymienioną inwentaryzacją. Organ odwoławczy wypożyczył akta sprawy od Urzędu Miasta i Gminy [...] - który był właściwy w 2000 r. do przyjęcia obiektu do użytkowania - dotyczące przedmiotowego zgłoszenia. Analiza tych akt wykazała, że inwestor poinformował właściwy organ o stanie faktycznym budowy. Jednocześnie z akt sprawy PINB wynika, że Urząd Miasta i Gminy nie wniósł sprzeciwu w drodze decyzji w terminie określonym przez ustawę Prawo budowlane, jak również, że decyzja o pozwoleniu na budowę nie była zmieniana, uchylana lub unieważniana.

Organ I instancji uznał zgłoszenie zakończenia budowy przez inwestora za skuteczne z powodu braku sprzeciwu przez właściwy organ. Jednak pogląd taki jest nie do zaakceptowania, bowiem prowadzi do obejścia przepisów prawa, lekceważenia przez inwestorów prawa, a przede wszystkim narusza przepis art. 54 prawa budowlanego z 1994 r. Organ odwoławczy podkreślił, że zawiadomienie o zakończeniu budowy skuteczne jest tylko w stosunku do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę.

Obiekt gospodarczy będący przedmiotem postępowania posiada inne parametry niż określono w decyzji o pozwoleniu na budowę. Z materiału dowodowego nie wynika, że inwestor uzyskał decyzję o zmianie pozwolenia na budowę, a także że w okresie 12 lat prowadzenia inwestycji nie wystąpiły przerwy dłuższe niż 2 lata. W aktach sprawy znajduje się co prawda dziennik budowy wydany w dniu [...] 1988 r., jednak pierwszy wpis jest z dnia [...] 1997 r. w którym zapisano: "2. budynek gospodarczy - część wschodnia - przykryta dachem, część zachodnia - wykonane mury fundamentowe i część murów parteru". Na podstawie powyższych zapisów nie można stwierdzić, że w procesie budowlanym nie było przerw o których mowa w art. 37 ustawy Prawo budowlane. Sprawa ciągłości budowy nie została poparta wystarczającym materiałem dowodowym, co stanowi o naruszeniu art. 7 i 77 k.p.a.

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że z zawiadomienia o wszczęciu postępowania z dnia [...] 2000 r. wynika, że przedmiotem postępowania jest ustalenie legalności i zgodności z istniejącym pozwoleniem na budowę robót budowlanych prowadzonych przy rozbudowie budynku gospodarczego na działce nr [...] w [...] własności K. i J. W. Skoro organ I instancji w uzasadnieniu skarżonej decyzji nie stwierdził przerw dłuższych niż 2 lata w prowadzeniu budowy przedmiotowego obiektu, niezrozumiałym jest dla organu odwoławczego fakt zainicjowania postępowania w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone urzędu. Decyzją PINB odmawia się wydania nakazu wykonania czynności w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, natomiast uzasadnienie jest sprzeczne z sentencją decyzji. Powyższe stanowi, że skarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. Organ I instancji nie wyjaśnił wątpliwości wskazanych w decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2001 r. znak: [...], tym samym zaskarżona decyzja nie rozstrzygnęła kwestii podnoszonych przez skarżących. Powyższe uchybienia obligują organ odwoławczy do uchylenia skarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, gdyż zakres uchybień przekracza postępowanie uzupełniające, o którym mowa w art. 136 k.p.a. Ponowne postępowanie przed organem I instancji winno wyjaśnić wszystkie aspekty tej sprawy, a strony postępowania będą miały możliwość wnosić uwagi i żądania zgodnie z art. 10 k.p.a.

Powyższą decyzję zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego K. W. i J. W. - właściciele nieruchomości będącej przedmiotem niniejszego postępowania, wnosząc o jej uchylenie w całości i zarzucając jej naruszenie:

- art. 136 k.p.a. poprzez przyjęcie, że brak jest możliwości przeprowadzenia postępowania dowodowego uzupełniającego przed organem II instancji, albowiem zakres uchybień rzekomo przekracza postępowanie uzupełniające - w sytuacji, gdy określone przez organ II instancji przesłanki świadczą o możliwości uzupełnienia w ramach toczącego się postępowania odwoławczego,

- art. 28 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż G. i J. D., którzy wnieśli odwołanie od decyzji I instancji, przysługuje przymiot strony w postępowaniu administracyjnym - w sytuacji, gdy przymiot ten już wcześniej utracili,

- art. 107 k.p.a. poprzez ograniczenie się w treści uzasadnienia do wskazania, iż organ I instancji winien ponownie rozpatrzyć sprawę bez jednoczesnego wskazania okoliczności, jakie organ I instancji powinien wyjaśnić przy ponownym rozpatrywaniu sprawy.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnił, że w uzasadnieniu decyzji wskazał jakie okoliczności wymagają wyjaśnienia w ponownym postępowaniu przed organem I instancji, a zakres okoliczności niedostatecznie wyjaśnionych uzasadniał wydanie decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. W kwestii naruszenia art. 28 k.p.a. organ odwoławczy stwierdził, że zarzuty w tym przedmiocie powinny być podnoszone w ramach ponownie prowadzonego postępowania administracyjnego przed organem I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do wydania przez organ II instancji decyzji kasatoryjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].2002 r. została wydana na podstawie pobieżnie zanalizowanego materiału dowodowego z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów i bez przekonującego wyjaśnienia okoliczności wskazanych w poprzedniej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...].2001 r. W decyzji tej organ odwoławczy nakazał wyjaśnienie, czy w obrocie prawnym funkcjonuje pozwolenie na budowę i obejmuje ono przedmiotowy budynek - a jeżeli tak, to czy nie doszło do realizacji przedmiotowego obiektu budowlanego z odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę, czy są to tzw. "istotne odstępstwa" i na czym one konkretnie polegają, czy też istniejące pozwolenie nie obejmuje przedmiotowego obiektu budowlanego albo straciło swą ważność. Rozstrzygnięcie to było przedmiotem badania przez tut. Sąd, który wyrokiem z dnia 24 marca 2004 r. sygn. II SA/Kr 3794/01 oddalił skargę aprobując tym samym treść zaskarżonej decyzji.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] w decyzji z dnia [...] 2002 r. udzielił odpowiedzi na powyższe pytania uznając, że przedmiotowy budynek został wybudowany na podstawie ważnej decyzji o pozwoleniu na budowę z nieistotnymi odstępstwami i przystąpiono do użytkowania zgodnie ze złożonym zgłoszeniem. Uzasadnienie takiego stanowiska jest nieprzekonujące i nie stanowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Organ I instancji zebrał obszerny materiał dowodowy, jednakże przy wydawaniu decyzji z dnia [...].2002 r. wykorzystał tylko niewielką jego część naruszając w ten sposób art. 80 k.p.a. Dowody, na których oparł się PINB nie są wystarczające do uznania legalności wykonanych robót budowlanych. W pierwszej kolejności ustalenia wymaga kiedy prowadzone były kolejne roboty budowlane, bowiem - jak słusznie stwierdził organ odwoławczy - sprawa ciągłości budowy nie została dostatecznie wyjaśniona. W dalszej kolejności należy ustalić istnienie i zakres odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a następnie rozważyć, czy stwierdzone odstępstwa mają charakter istotny, czy nie. Również ta kwestia została przez PINB potraktowana pobieżnie przy jednoczesnym pominięciu istotnej części materiału dowodowego.

Trzeba zauważyć, że zebrane w sprawie materiały częściowo pozostają w sprzeczności, co wymaga dokładnej analizy i wyjaśnienia które z nich - i dlaczego - uznano za wiarygodne. Sprzeczności pojawiają się nawet w treści protokołów kolejnych wizji lokalnych. W protokole oględzin z dnia [...] 1999 r. zapisano "wstępnie ustalono odstępstwa od przedłożonego projektu w Inspektoracie" - jednakże bez wyjaśnienia o jakie odstępstwa chodzi. W protokole oględzin z [...] 2000 r. znajduje się natomiast zapis: "dokonano oględzin budynku gospodarczego, zgodności jego budowy z udzielonym pozwoleniem na budowę i zatwierdzoną dokumentacją nie stwierdzając odstępstw". Inne dowody (np. oświadczenia kierownika budowy, zgłoszenie zakończenia budowy) wskazują natomiast, że nastąpiły odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie wysokości budynku, powierzchni użytkowej i kubatury.

Wśród dowodów pominiętych przez PINB na szczególną uwagę zasługuje "ekspertyza w sprawie stanu technicznego budynku gospodarczego przeprojektowanego na zakład usług galwanizerskich i ślusarsko - produkcyjnych na działce nr [...] w [...]" sporządzona w [...] w [...] i [...] 1997 r. przez dwóch rzeczoznawców posiadających uprawnienia budowlane. Sąd zwraca uwagę na następujące zapisy:

- na str. 2 ekspertyzy jako podstawę opracowania wskazuje się m. in. projekt zmiany przeznaczenia istniejącego budynku gospodarczego na pracownię usług ślusarsko - produkcyjnych opracowany przez arch. M. D. (...) - rok 1996, opieczętowany przez Wydział Architektury Urzędu Miasta i Gminy [...]. W aktach sprawy nie ma takiego projektu - jest jedynie dokumentacja zamienna ze [...] 1998, powstała "w wyniku ekspertyzy", o której mowa,

- również na str. 2 ekspertyzy znajduje się stwierdzenie: "obiekt zrealizowano bez kwalifikowanego udziału osób uprawnionych, jak również bez prawomocnej decyzji dopuszczającej zmiany w użytkowaniu"

- cytat ze str. 3 ekspertyzy: "elaborat dotyczy wyłącznie oceny stanu technicznego obiektu wzniesionego samowolnie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, to jest zmienionej postaci budynku gospodarczego przystosowanego do działalności zakładu usług galwanizerskich i ślusarsko - produkcyjnych w ramach nieostatecznej decyzji wykonanego samodzielnie przez właściciela nieruchomości bez nadzoru osoby uprawnionej. (...) Opracowanie niniejsze nie zastępuje inwentaryzacji architektoniczno - budowlanej ani rozwiązań projektu przerwanej realizacji budowy,

- wśród załączników do ekspertyzy znajduje się wymieniona wyżej nieostateczna decyzja z dnia [...].1996 r. znak [...] o pozwoleniu na zmianę sposobu użytkowania istniejącego budynku gospodarczego zlokalizowanego na działce nr [...] w [...].

Organ I instancji powinien powyższą ekspertyzę szczegółowo zanalizować i odnieść się do jej zapisów o "przerwanej realizacji budowy" oraz o "obiekcie wzniesionym samowolnie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane". Do materiału dowodowego należy również dołączyć projekt zmiany przeznaczenia istniejącego budynku gospodarczego na pracownię usług ślusarsko - produkcyjnych opracowany przez arch. M. D. w 1996 roku i o ile to możliwe ustalić, kiedy został on opieczętowany przez Wydział Architektury Urzędu Miasta i Gminy [...].

O tym, że budynek był użytkowany na długo przed zgłoszeniem zakończenia robót budowlanych świadczy m. in. decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] 2000 r., znak: [...] orzekająca zaniechanie użytkowania budynku gospodarczego. Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że postępowanie przed organem nadzoru budowlanego początkowo dotyczyło nie legalności wykonanych robót budowlanych, ale samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu na zakład usług ślusarsko produkcyjnych i galwanizacyjnych. W trakcie postępowania stwierdzono wykonywanie w budynku takich usług, a postanowienie o wstrzymaniu użytkowania istniejącego budynku na cele zakładu wydano już [...] 1998 r. Jednocześnie [...]WINB zaznacza, że roboty budowlane przy realizacji budynku nie były zakończone w dacie wydawania decyzji tj. [...] 2000 r.

Stwierdzenia powyższe będą miały istotne znaczenie przy ustalaniu przebiegu robót, w szczególności zaś przy weryfikacji zapisów w dzienniku budowy i twierdzeń kierownika budowy o tym, że przy realizacji budynku nie było przerw dłuższych niż dwa lata. Kolejnym dowodem, który wymaga weryfikacji jest dowód z przesłuchania K. W. i M. D. w dniu [...] 1999 r. K. W. oświadczył wówczas: "w trakcie budowy budynku gospodarczego podjąłem zamiar zmiany jego architektury i częściowo konstrukcji powierzając dokonanie zmian P. D. i i prosząc o prowadzenie dziennika budowy (...) budynek gospodarczy nie użytkuję a budowę prowadzę zgodnie z dokumentacją zatwierdzoną przez UMIG w [...]". M. D. stwierdził natomiast: "od 1988 r. co najmniej dwa - trzy razy w roku byłem obecny na budowie stwierdzając postęp w realizacji inwestycji. Obecnie budowa budynku gospodarczego przebiega zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę".

Jeżeli analiza pełnego materiału dowodowego doprowadzi do wniosku, że roboty budowlane prowadzono na podstawie pozwolenia na budowę z 1988 r. z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, to w następnej kolejności PINB powinien rozważyć, czy odstępstwa te są istotne. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że "nie zachodzą warunki art. 36a", co oznacza, że dokonane w stosunku do projektu zmiany uważa za nieistotne. Mają o tym świadczyć: opieczętowana pieczątką urzędu gminy inwentaryzacja budynku gospodarczego z [...] 1999 r. - jako dowód, że organ administracji architektoniczno - budowlanej uznał zmiany w projekcie budowlanym za nieistotne oraz oświadczenia projektanta i kierownika budowy M. D. z dnia [...] 2000 r. i oświadczenie M. D. złożone do protokołu w dniu [...].2002 r. Trzeba jednak podkreślić, że zawiadomienie o zakończeniu budowy, o którym mowa w art. 54 prawa budowlanego i niewniesienie sprzeciwu przez organ administracji we wskazanym tam terminie nie może prowadzić do legalizacji robót budowlanych wykonanych niezgodnie z pozwoleniem na budowę. Jak bowiem wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawnie skuteczne jest zawiadomienie o zakończeniu budowy tylko co do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem i warunkami pozwolenia na budowę (wyrok z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt VII SA/Wa 1264/06, LEX nr 276509).

Art. 36a wprowadzono do prawa budowlanego w 1997 r. i do dnia dzisiejszego był wielokrotnie zmieniany. Początkowo zakazywał on dokonywania w trakcie budowy istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego nie definiując ich bliżej, a od 31 maja 2004 r. w ust. 5 art. 36a wskazano odstępstwa od zatwierdzonego projektu, które wymagają zmiany pozwolenia na budowę. Wcześniej przepis ten był bardzo nieostry i dawał możliwość bardzo dużej swobody przy ocenie co stanowi istotne, a co nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego. Obecnie w art. 36a ust. 5 pkt 2 ustala się, że konieczne jest uzyskanie decyzji o zmianie udzielonego pozwolenia na budowę jeżeli planowane odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego dotyczy jego charakterystycznych parametrów: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. Nie obowiązuje już pkt 3 omawianego przepisu, w którym była mowa o zmianie geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych). W niniejszej sprawie zmiany w stosunku do zatwierdzonego projektu dotyczyły powierzchni użytkowej, kubatury budynku oraz jego wysokości do kalenicy dachu. Wprawdzie art. 36a ust. 5 wszedł w życie 4 lata po zawiadomieniu o zakończeniu budowy i nie może mieć bezpośredniego zastosowania do oceny zmian dokonanych przy realizacji przedmiotowej inwestycji, jednakże może stanowić pewną wskazówkę interpretacyjną dla organów nadzoru budowlanego. Jeżeli bowiem zmiany tak istotnych parametrów jak wielkość powierzchni użytkowej (jej dwukrotne powiększenie), wysokość budynku (zwiększenie jej 1 metr) i kubatura (zwiększenie jej o 200 m3) stanowią w ocenie organu I instancji odstępstwa nieistotne i nie wymagające zmiany pozwolenia na budowę, to stanowisko takie wymaga bardzo szczegółowego i przekonującego uzasadnienia.

Organ I instancji wywodzi, że Urząd Miasta i Gminy [...] po zapoznaniu się z inwentaryzacją budynku gospodarczego z [...]1999 r. opieczętował projekt nie wydając decyzji uchylającej pozwolenie na budowę, co oznacza, że uznał odstępstwa za nieistotne. Nie zwalnia to jednak Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z samodzielnej oceny dokonanych zmian w kontekście ich zakresu i znaczenia oraz pod kątem ich istotności, na co również zwrócił uwagę organ odwołwczy w zaskarżonej decyzji.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że organ I instancji wydając decyzją z dnia [...].2002 r. pominął znaczną część materiału dowodowego przekraczając granice swobodnej oceny dowodów i naruszając art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Braki te są tak daleko idące, że ich uzupełnienie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, co uzasadniało uchylenie tej decyzji przez organ odwoławczy i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Art. 138 § 2 k.p.a. ma zastosowanie nie tylko wówczas, gdy organ I instancji nie zebrał wystarczającego materiału dowodowego, ale również w sytuacji, gdy znaczną część posiadanych dowodów pominął przy rozstrzyganiu sprawy. "Postępowanie wyjaśniające" w rozumieniu tego przepisu obejmuje nie tylko zbieranie materiału dowodowego, ale także jego wszechstronne zanalizowanie tj. jego rozpatrywanie w rozumieniu art. 77 § 1 k.p.a. Jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego jest jego dwuinstancyjność. Strona ma prawo do dwukrotnego rozpoznania jej sprawy przez organ I i II instancji. Organ odwoławczy ma jednak bardzo ograniczone możliwości dowodowe, bowiem art. 136 k.p.a. przyznaje mu prawo tylko do przeprowadzenia dodatkowego postępowania celem uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. W niniejszej sprawie zakres pominiętego materiału dowodowego jest tak duży, że jego analiza nie mieści się w pojęciu "uzupełnienia dowodów i materiałów". Już w decyzji z dnia [...] 2001 r. [...]WINB wskazał na braki postępowania wyjaśniającego, które wymagają uzupełnienia. Kwestie obowiązywania pozwolenia na budowę, oceny dokonanych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego pod kątem ich istotności oraz ocena dokonanego zgłoszenia zakończenia robót budowlanych zostały potraktowane pobieżnie, a dowody wybiórczo, co nie może zostać uznane za zrealizowanie wskazówek organu odwoławczego. Kwestie te w dalszym ciągu wymagają wyjaśnienia w oparciu o cały zebrany i rzetelnie rozpatrzony materiał. Dlatego też bezzasadny jest zarzut naruszenia w zaskarżonej decyzji art. 136 k.p.a.

Nie można również zgodzić się z zarzutem, że organ odwoławczy naruszył art. 107 k.p.a. ograniczając się do wskazania, iż organ I instancji winien ponownie rozpatrzyć sprawę bez jednoczesnego wskazania okoliczności, jakie organ I instancji powinien wyjaśnić przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Przede wszystkim z dosłownego brzmienia art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że wydając decyzję kasatoryjną organ odwoławczy może, a nie musi wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wbrew twierdzeniom skarżących okoliczności wymagające wyjaśnienia zostały jednak w zaskarżonej decyzji wskazane. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] zwrócił uwagę, że brak sprzeciwu w stosunku do zgłoszenia zakończenia robót budowlanych nie oznacza legalizacji robót budowlanych wykonanych niezgodnie z pozwoleniem na budowę. Ponadto wskazał, że na podstawie zapisów w dzienniku budowy nie można stwierdzić, że w procesie budowlanym nie było przerw dłuższych niż 2 lata, a sprawa ciągłości budowy wymaga bardziej szczegółowego wyjaśnienia. [...]WINB odwołał się również do swojej wcześniejszej decyzji z dnia [...] 2001 r. stwierdzając, że organ I instancji nie wyjaśnił wątpliwości wskazanych w tamtej decyzji. Wszystkie te okoliczności powinny być wzięte pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, a jej rozstrzygnięcie należy oprzeć na całym zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, wszechstronnie ocenionym i zanalizowanym.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 28 k.p.a. należy przypomnieć, że G. i J. D. biorą udział w niniejszym postępowaniu administracyjnymi od samego początku tj. od ponad dziesięciu lat. Ich prawo do występowania w niniejszej sprawie w charakterze strony do tej pory nie było kwestionowane. Również [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie miał żadnych podstaw by przyjąć, że odwołujący się utracili przymiot stron postępowania. Dopiero w skardze do sądu wskazano, że G. i J. D. "wraz z wyodrębnieniem z działki [...] w [...] działki [...] utracili przymiot strony, a to przez fakt utraty wspólnej granicy nieruchomości należącej do skarżących z nieruchomością należącą do p. D.". Kwestie te powinny zostać zweryfikowane w ponownym postępowaniu przed organem I instancji, a obecnie nie stanowią podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem nie zostały nawet uprawdopodobnione.

Uznając zaskarżoną decyzję za prawidłową należało oddalić skargę K. W. i J. W., o czym orzeczono na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r. Nr 153 poz. 1270 ze zm.).