Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1861/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Koncesje
Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 36 ust. 1 pkt 1 i 5
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia del. WSA Marek Sachajko Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 października 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1007/14 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w K. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Spółki z o.o. w K. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 120 (słownie: sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 14 lipca 2016 r., sygn. VI SA/Wa 1007/14, oddalił skargę [A.] Sp.

z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) z dnia [...] grudnia 2013 r. w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z [...] lipca 2011 r., wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 37 ust. 1-3 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm.), w skrócie: u.r.t., oraz art. 104 i art. 155 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosków: Radia [P.] Sp. z o.o. z siedzibą w W. z [...] lipca 2010 r. oraz [B.] Sp.

z o.o. z siedzibą w K. z [...] lipca 2010 r. o zmianę (rozszerzenie) koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego, Przewodniczący KRRiT rozszerzył koncesję

z [...] stycznia 2009 r. przyznaną Radiu [P.] Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "Radio [E.]", o stację zlokalizowaną w [K.] oraz odmówił Spółce [B.] zmiany (rozszerzenia) koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego ze stacji nadawczej w [K.].

W decyzji tej stwierdzono, że udział tematyki lokalnej w programie, odnoszącej się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, tj. K., [K.] i okolic, realizowanej poprzez różne rodzaje audycji, wyniesie nie mniej niż 11% tygodniowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00-22.00, w tym lokalne serwisy informacyjne (dzienniki) i publicystyka na temat problemów K., [K.] i okolic będą stanowiły nie mniej niż 6% tygodniowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00-22.00. Za podstawę obliczania udziału tematyki lokalnej w programie przyjęto tygodniowy czas nadawania programu (z wyłączeniem okresu wakacyjnego, tj. lipca i sierpnia) w porze dziennej, tj. w godzinach 6.00-22.00 (łącznie z czasem emisji reklam i telesprzedaży), czyli 112 godzin emisji w tygodniu.

Organ koncesyjny wskazał, że Radio [P.] (dalej: uczestnik) rozpowszechnia program radiowy o charakterze uniwersalnym i zasięgu lokalnym ze stacji nadawczej

w K.ie, a w związku z rozszerzeniem koncesji o stację nadawczą w [K.] uczestnik deklaruje zwiększenie udziału w programie tematyki lokalnej z 10% do 11% tygodniowego czasu nadawania programu, a elementów obligatoryjnych z 5% do 6% ww. czasu. Natomiast odnosząc się do wniosku [B.] Sp. z o.o., organ wskazał, że Spółka rozpowszechnia program radiowy o charakterze uniwersalnym i zasięgu lokalnym ze stacji nadawczych położonych w 7 miejscowościach woj. pomorskiego

i zachodniopomorskiego i stwierdził, że w związku z rozszerzeniem koncesji o stację nadawczą w [K.] wnioskodawca nie zamierzał wprowadzać istotnych zmian

w programie, deklarując natomiast, że w ramach już nadawanych audycji wzbogaci program o tematykę dotyczącą [K.] i okolic.

Organ uznał, biorąc pod uwagę sposób realizacji koncesji w dwóch kontrolowanych próbach, że nie należy rozszerzać zasięgu programu nadawanego przez [B.] Sp. z o.o., który nie realizuje koncesji w jej podstawowym zakresie. Organ uzasadniając rozszerzenie koncesji Spółce Radio [P.] podkreślił, że złożyła ona konkretne deklaracje zwiększenia udziału tematyki lokalnej w programie (o 1 pkt proc.)

i zadeklarowała, że 30% czasu przeznaczonego na tematykę lokalną poświęci problemom [K.] i okolic.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Przewodniczący KRRiT, działając na podstawie art. 33 ust. 2 i ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U.

z 2013 r. poz. 267), w skrócie: k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku [A.] Sp. z o.o. w K. – następcy prawnego [B.] Sp. z o.o. w K. (dalej: skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy, uchylił decyzję wydaną w pierwszej instancji w części dotyczącej pkt 2 ppkt 2 i nadał decyzji w tym zakresie nowe brzmienie, wydłużając godziny nadawania programu (do 23.00 zamiast do 22.00), co też skutkowało zmianą ilości godzin emisji w tygodniu, ze 112 na 119. W pozostałym zakresie decyzję tę utrzymał w mocy.

Organ odnosząc się do zarzutów skarżącej Spółki wskazał, że podstawowym obowiązkiem koncesjonariusza jest przestrzeganie warunków koncesji przez cały czas jej trwania. Naruszenie warunków stanowi przesłankę cofnięcia koncesji. Za niezasadne organ uznał twierdzenie Spółki, iż w świetle ustawy o radiofonii i telewizji, ma ona prawo do czasowego zaprzestania nadawania programu bez obowiązku informowania organu o tym fakcie, tj. bez żadnych konsekwencji, co odnosi się również do informowania organu o problemach technicznych uniemożliwiających realizację warunków koncesji.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem, Spółka wniosła skargę, domagając się uchylenia decyzji obu instancji i zarzucając naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 38 ust. 1 pkt 4 u.r.t. poprzez wadliwe zastosowanie oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewystarczające wyjaśnienie przyczyn, dla których organ dokonał kwalifikacji w zakresie lokalnego charakteru poszczególnych audycji skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718), w skrócie: p.p.s.a., oddalił skargę Spółki

i wskazał, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 u.r.t., w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności: stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją (pkt 1) oraz dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu (pkt 5). Zadaniem radiofonii i telewizji, jak wynika z art. 1 ust. 1 u.r.t., jest natomiast: dostarczanie informacji; udostępnianie dóbr kultury i sztuki; ułatwianie korzystania z oświaty, sportu i dorobku nauki; upowszechnianie edukacji obywatelskiej; dostarczanie rozrywki; popieranie krajowej twórczości audiowizualnej.

Sąd pierwszej instancji zgodził się ze stanowiskiem organu, że propozycja uczestnika w lepszy sposób, niż propozycja skarżącej, mogła zaspokajać potrzeby słuchaczy kołobrzeskich, pomimo że Spółka ta deklarowała większą od konkurenta ilość tygodniowego czasu nadawania programu o tematyce lokalnej. WSA stwierdził bowiem, że uczestnik zadeklarował 11% tematyki lokalnej w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23, w tym 6% elementów obligatoryjnych (dzienniki

i publicystyka na tematy lokalne), zaś skarżąca zadeklarowała 16% tematyki lokalnej, w tym 12% dzienników i publicystyki na tematy lokalne w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00. Słusznie w ocenie Sądu organ zauważył, że obszar nadawania programu przez uczestnika jest znacznie mniejszy, gdyż obejmuje, po rozszerzeniu koncesji, dwa miasta i okolice (K. i [K.]), niż obszar nadawania programu przez skarżącą obejmujący siedem miast (B., D., K., K., L., S. i R.) i ich okolice. Rozdysponowanie zatem na siedem miast, 16% czasu poświęconego tematyce lokalnej z ogólnego czasu emisji programu, w równej ilości dla każdego miasta, będzie mniejszą ilością czasu poświęconego każdemu miastu z osobna, niż poświęcenie, zgodnie z deklaracją uczestnika, z 11% czasu przeznaczonego na tematykę lokalną, 30% tego czasu tematyce dotyczącej [K.]. W tych okolicznościach propozycja uczestnika jest korzystniejsza dla słuchaczy z [K.], jak również bardziej konkretna niż propozycja skarżącej, która uzależniła swoją propozycję programową od bieżących potrzeb lokalnych.

Sąd pierwszej instancji zgodził się z organem, że zadeklarowane przez uczestnika zwiększenie, z 10% do 11% tygodniowego czasu nadawania poświęconego tematyce lokalnej, jest elementem przemawiającym na jego korzyść. WSA podkreślił również fakt, iż organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, że wynik oceny przesłanki z art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t. nie był rozstrzygający dla wyłonienia podmiotu, któremu zostanie rozszerzona koncesja, albowiem naruszenia warunków wykonywania koncesji były udziałem obu stron postępowania, a co za tym idzie, okoliczność ta nie wyróżniała żadnej z nich w sposób umożliwiający rozstrzygnięcie sprawy.

Reasumując, Sąd pierwszej instancji oddalając skargę nie dopatrzył się naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 1 ust. 1 u.r.t., jak i art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 38 ust. 1 pkt 4 u.r.t., czy też przepisów wykonawczych do ustawy. Sąd nie stwierdził również naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

II

W wywiedzionej do Naczelnego Sądu Administracyjnego skardze kasacyjnej skarżąca Spółka, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji poprzez ich błędną wykładnię:

a) polegającą na uznaniu przez WSA za zgodne z powyższymi przepisami, dokonane w zaskarżonej decyzji koncesyjnej rozszerzenie koncesji "Radia [E.]" o stację nadawczą w [K.] i odmowę rozszerzenia koncesji dla "[R.]" skarżącej o tę stację nadawczą, pomimo że:

- żadne przesłanki wskazywane w powyższych przepisach nie uzasadniały dokonanej przez organ oceny, że projekt "Radia [E.]" poszerzonego o stację nadawczą w [K.] przewyższa projekt "[R.]" poszerzonego o stację nadawczą w [K.];

- deklarowany przez skarżącą udział audycji o tematyce lokalnej, które miały być emitowane w [K.] w programie "[R.]" (wynoszący w skali tygodnia 19 godzin i 2 minuty), jest zdecydowanie większy, niż udział takich audycji w programie “Radio [E.]" (wynoszący w skali tygodnia 13 godzin i 5 minut);

- z treści ogłoszenia o możliwości uzyskania koncesji z dnia [...] maja 2010 r. wynika jednoznacznie, że KRRiT przez tematykę lokalną rozumie tematykę odnoszącą się do wszystkich miejscowości objętych zasięgiem nadawania koncesjonariusza, a nie tylko tematykę odnoszącą się do [K.];

- potrzeby informacyjne społeczności [K.] dotyczące wydarzeń i zagadnień lokalnych, w znacznie większym stopniu zaspokaja program o charakterze lokalnym obejmujący swym zasięgiem oraz zakresem tematyki lokalnej większą część Pomorza (L., S., K., B., D., K. i R.), niż program obejmujący swym zasięgiem jedynie [K.] i K., w sytuacji gdy na terenie stacji nadawczej w [K.] emituje swój program lokalne [K.] "Radio [K.]", więc umożliwienie tej społeczności dostępu do informacji lokalnych o nieco szerszym zasięgu - dotyczących całego regionu Pomorza, w znacznie większym stopniu wzbogaciłoby dostęp mieszkańców [K.] do, dotyczących także ich, spraw

i informacji o charakterze lokalnym obejmującym cały ten region;

b) polegającą na uznaniu przez WSA, że w sytuacji, gdyby ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT dotyczące możliwości rozszerzenia koncesji, jako tematykę lokalną kwalifikowało wyłącznie tematykę lokalną dotyczącą stacji nadawczej, o którą ma być poszerzona dotychczasowa koncesja, organ zwolniony byłby od obowiązku analizy realizacji zadań radiofonii i telewizji w zasięgu nadawania tej stacji przez już istniejące na tym obszarze stacje lokalne;

2) art. 2 Konstytucji RP i art. 8 k.p.a. poprzez ich wadliwą wykładnię i zaniechanie przez WSA ich zastosowania przy ocenie prawidłowości prowadzenia przez organ postępowania, w którym organ - w ogłoszeniu z dnia [...] maja 2010 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego, kierowanym do nadawców już posiadających koncesje na nadawanie programów lokalnych - definiuje tematykę lokalną jako tematykę "odnoszącą się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania" - czyli odnoszącą się do całego obszaru objętego zasięgiem nadawania koncesjonariusza po zmianie koncesji, a następnie w decyzjach koncesyjnych uznaje, wbrew treści ogłoszenia, za tematykę lokalną wyłącznie tematykę odnoszącą się do [K.]. Tym samym naruszające zasadę zaufania obywateli do organów państwa, było zaakceptowanie przez Sąd, przyjęcia przez organ za decydujący przy ocenie zakresu realizacji tematyki lokalnej, deklarowanego zakresu realizacji tematyki dotyczącej jedynie [K.], w sytuacji gdy z treści ogłoszenia wynikało, że tematyką lokalną jest tematyka dotycząca wszystkich miejscowości objętych zasięgiem nadawania i to stopień realizacji takiej tematyki powinien być przez Organ brany pod uwagę przy ocenie zamierzonego zakresu realizacji tematyki lokalnej;

3) art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 ust. 1 u.r.t. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu przez Sąd za zgodne z powyższymi przepisami:

- całkowite zaniechanie przez organ analizy realizacji zadań radiofonii lokalnej na terenie [K.] przez istniejące już w tym mieście lokalne "Radio [K.]" i zaniechanie dokonania w tym kontekście oceny wartości dla mieszkańców [K.] stacji lokalnej obejmującej swym zasięgiem tylko [K.] i K. oraz stacji lokalnej obejmującej swym zasięgiem region Pomorza;

- błędne przyjęcie przez organ, że projekt programu przedstawiony przez uczestnika przewyższa projekt skarżącej pod względem realizacji zadań lokalnej stacji radiowej

w [K.], oparte na błędnym założeniu, że określenie przez uczestnika, że

w ramach całkowitego czasu nadawania audycji poświęconych tematyce lokalnej 30% będzie dotyczyło [K.], a 70% K. w wyższym stopniu realizuje zadania lokalnej radiofonii w [K.], niż elastyczna formuła deklarowana przez skarżącą pozwalająca na dostosowywanie zakresu audycji dotyczących [K.] i innych miast na Pomorzu do bieżących potrzeb informacyjnych lokalnej społeczności oraz bieżących wydarzeń w tym regionie;

4) naruszenie przepisów rozporządzenia KRRiT z 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania

w sprawie udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych, poprzez ich wadliwą wykładnię i wadliwe zastosowanie, polegające na uznaniu za zgodne z tymi przepisami, dokonywanie przez organ ustaleń co do przestrzegania przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu na postawie materiałów (dowodów), które nie są przewidziane jako dowody w postępowaniu dotyczącym udzielenia (także zmiany koncesji) przez przepisy powyższego rozporządzenia, określającego w sposób enumeratywny zawartość wniosku koncesyjnego, a tym samym katalog dowodów, na podstawie których dokonywane jest rozstrzygnięcie w przedmiocie udzielenie koncesji;

5) art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t. poprzez jego wadliwą wykładnię, polegającą na uznaniu za prawidłowe, wadliwego rozpatrzenia kwestii dotychczasowego przestrzegania przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu przez podmioty ubiegające się o zmianę koncesji i nieuwzględnienie faktu, że

z oficjalnych sprawozdań KRRiT wynika, że to uczestnik, a nie skarżąca, czy też jej poprzednik notorycznie i sposób rażący naruszał przepisy u.r.t. w zakresie wykonywania koncesji na nadawanie programu radiowego zgodnie z ich treścią;

6) art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie za zgodną z powyższymi przepisami rażąco nieobiektywnej oceny organu (podzielonej przez WSA), że kwestia nieprzestrzegania warunków koncesji nie wyróżnia żadnej ze stron niniejszego postępowania w sposób umożliwiający rozstrzygnięcie przez organ na rzecz którejkolwiek ze stron, w sytuacji gdy:

- rażące naruszenia warunków koncesji przez uczestnika zostały stwierdzone w wielu rocznych sprawozdaniach KRRiT, zaś w sprawozdaniach tych skarżąca (podobnie jak jej poprzednik prawny) była pozytywnie oceniana;

- wyniki monitoringów przeprowadzonych w grudniu 2010 r. nie są miarodajne dla oceny przestrzegania przez strony niniejszego postępowania przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu, z następujących przyczyn:

• niewypełnianie warunków koncesji przez "[R.]" w dniach [...] listopada - [...] grudnia 2010 r. spowodowane było okolicznościami niezależnymi od skarżącej;

• ustalenie organu, że w programie "[R.]" także w okresie [...] grudnia - [...] grudnia 2010 r. nie były realizowane zapisy koncesyjne w zakresie udziału audycji lokalnych nie zostało w niniejszym postępowaniu koncesyjnym udowodnione, wynika z rozbieżnej oceny zawartości niektórych audycji traktowanych przez skarżącą jako lokalne, zaś ze względu na ważne przyczyny przemawiające za taką kwalifikacją, nie można zarzucić skarżącej zawinionego nieprzestrzegania warunków koncesji, nawet przy podzieleniu ocen organu;

• traktowanie wyników monitoringu stacji "Radio [E.]" dokonanego w grudniu 2010 r. tuż po tym, jak uczestnik zawiadomił organ o nierealizowaniu przez "[R.]" warunków koncesji i kiedy uczestnik musiał spodziewać się monitoringu własnej stacji, jest w sposób oczywisty niemiarodajne dla dokonywania ustaleń co przestrzegania przez tego nadawcę warunków koncesji;

7) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uznanie przez WSA za wystarczające, w kontekście wymagań tego przepisu, dokonane przez organ wyjaśnienie przyczyn, dla których organ dokonał kwalifikacji w zakresie lokalnego charakteru poszczególnych audycji w programie "[R.]" emitowanym w okresie [...]-[...] grudnia 2010 r., sprzecznej z kwalifikacją dokonaną w dobrej wierze i z należytą starannością przez skarżącą, zapisaną w sporządzonej w formie tabeli szczegółowej analizie programu "[R.]" dotyczącej okresu [...]-[...] grudnia 2010 r., załączonej do pisma skarżącej z dnia [...] lipca 2011 r., z której wynikało, że udział tematyki lokalnej w tym programie w analizowanym okresie wynosił 16,7% i był wyższy, niż wymagany w koncesji;

II. naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez dokonanie przez Sąd ustalenia niewynikającego

z akt sprawy, że "przedmiotem ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z [...] maja 2010 r. z którym związane jest niniejsze postępowanie, dotyczyło rozpowszechniania programu radiowego o zasięgu lokalnym i charakterze uniwersalnym, w którym są nadawane audycje o tematyce lokalnej odnoszącej się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania stacji nadawczej, zlokalizowanej w [K.]" i że chodziło w nim o tematykę lokalną dotyczącą wyłącznie [K.] i okolic, w sytuacji, gdy w ogłoszeniu tematyka lokalna nie została zawężona wyłącznie do [K.] i okolic o czym przesądza sformułowanie: "rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i charakterze uniwersalnym, w którym są nadawane audycje słowne i inne przekazy słowne oraz elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych poświęcone tematyce lokalnej odnoszące się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania" - który to zapis, w sytuacji, gdy ogłoszenie dotyczyło rozszerzenia koncesji dla już nadających program lokalny nadawców, powinien być interpretowany jako odnoszący się do całego zasięgu nadawania nadawcy lokalnego na podstawie koncesji uzupełnionej o stację nadawczą w [K.].

Naruszenie powyższe mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż prawidłowe ustalenie przez Sąd treści ogłoszenia, skutkowałoby dokonaniem przez Sąd wszechstronnej analizy stopnia realizacji zadań radiofonii i telewizji, której to analizy Sąd zaniechał opierając się na kwestionowanym powyżej błędnym ustaleniu treści ogłoszenia (dodatkowo błędnie przyjmując, że taka treść ogłoszenia zwalniałaby Sąd od takiej analizy) - s. 14 uzasadnienia wyroku.

Podnosząc te zarzuty skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych.

Uczestnik postępowania w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie wskazując, że zawarte w niej zarzuty i argumentacja, poza zarzutem naruszenia art. 2 Konstytucji RP, są powtórzeniem zarzutów skargi.

Organ koncesyjny nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna rozpoznawana w granicach podstaw kasacyjnych podlega oddaleniu, albowiem zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Skarżąca Spółka zarzuca naruszenie przez Sąd pierwszej instancji przepisów kodeksu postępowania administracyjnego – art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., nie wiążąc tych zarzutów z przepisami ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – natomiast wiąże naruszenie tych przepisów ze wskazanymi przepisami prawa materialnego. Tak sformułowane zarzuty są niezrozumiałe.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, iż skarżąca nie kwestionuje ustalonego stanu faktycznego – nie zgadza się natomiast z jego oceną dokonaną przez organ, a zaakceptowaną przez Sąd pierwszej instancji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Sąd art. 133 § 1 p.p.s.a., który sprowadza się do wadliwego, w ocenie kasatora, stanowiska, iż z ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2010 r. wynika, że przedmiotem tego ogłoszenia jest możliwość rozszerzenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym, w którym są nadawane audycje słowne i inne przekazy słowne oraz elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych poświęcone tematyce lokalnej odnoszące się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, a w tym audycje obligatoryjne o tematyce lokalnej, to ta problematyka lokalna ma przede wszystkim dotyczyć terenu [K.] i okolic. Zdaniem skarżącego z treści obwieszczenia nie wynika, iż rozszerzenie koncesji

o stację nadawczą w [K.] uzasadnia takie stanowisko Sądu pierwszej instancji.

Odnosząc się do tego zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że istotą postępowania w niniejszej sprawie było rozszerzenie koncesji o stację nadawczą

w [K.]. Z treści ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2010 r. wynika, iż można składać wnioski o rozszerzenie koncesji o kolejną stację nadawczą na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym zawierającego audycje słowne i inne przekazy słowne oraz elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych poświęcone tematyce lokalnej odnoszące się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania z uruchomionej stacji nadawczej w [K.].

Nie można więc uznać, że tak organ, jak i Sąd pierwszej instancji wadliwie przyjęły, iż oferta programowa wnioskodawcy nie powinna w wyraźnym stopniu uwzględniać w audycjach słownych i innych przekazach oraz w elementach audycji słowno-muzycznych poświęconych tematyce lokalnej odnoszącej się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania z nadajnika zlokalizowanego w [K.].

Istotą postępowania w niniejszej sprawie było rozszerzenie koncesji na stację nadawczą w [K.], a więc postępowanie toczące się w związku z tym ogłoszeniem miało służyć wyłonieniu nadawcy, który będzie nadawał program poświęcony problematyce lokalnej [K.] i okolic. Zasadne jest więc stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż postępowanie w niniejszej sprawie dotyczyło rozpowszechniania programu radiowego o zasięgu lokalnym, w którym są nadawane audycje o tematyce lokalnej odnoszącej się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania stacji nadawczej zlokalizowanej w [K.].

Nie można więc podzielić poglądu skarżącej, iż z ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT nie wynikało, iż problematyka lokalna winna dotyczyć w znacznym stopniu przede wszystkim [K.] i okolic.

Za niezasadne należy również uznać zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego.

W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia to, że zaskarżona decyzja jest decyzją o charakterze uznaniowym.

Kwestionowanie takiej decyzji wymagałoby wykazania, że organ w sposób dowolny, arbitralny, z pominięciem materiału dowodowego dokonał wyboru innej oferty niż oferta skarżącej.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ przytoczył argumenty, z jakich względów wybrał ofertę Spółki Radio [P.].

Art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zawiera kryteria wyboru obowiązujące przy wyborze ofert. Skarżąca nie zgadza się z oceną spełnienia kryterium z pkt. 1 i 5 tego przepisu przez uczestnika postępowania dokonaną przez organ, a zaakceptowaną przez Sąd pierwszej instancji. Przede wszystkim skarżąca zarzuca nieuwzględnienie dotychczasowej działalności uczestnika jako nadawcy, jak również niezasadne przyjęcie, iż skarżąca również naruszała warunki koncesji.

Ze stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić. Skarżąca już w odwołaniu podnosiła te zarzuty, a organ w zaskarżonej decyzji wyraźnie odniósł się do nich, wskazując dlaczego tych argumentów nie uznaje za uzasadnione. Organ wykazał, powołując się na konkretny materiał dowodowy, dlaczego przyjął, iż

w działalności obu oferentów miały miejsce fakty nieprzestrzegania warunków dotychczasowych koncesji.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ dokonując oceny ofert

w oparciu o przepisy art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji brał pod uwagę nieprzestrzeganie warunków koncesji w dotychczasowej działalności obu nadawców

i przyjął, iż "naruszenie warunku wykonywania koncesji było udziałem obu stron postępowania, a co za tym idzie okoliczność ta nie wyróżniała żadnej z nich w sposób umożliwiający rozstrzygnięcie przez organ na rzecz którejkolwiek ze stron".

Z taką oceną kryterium, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 5, Sąd pierwszej instancji się zgodził, a stanowiska tego nie można uznać za niezasadne.

Skarżąca spółka zarzuca sądowi wojewódzkiemu naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 ust. 1 u.r.t. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że

w stanie faktycznym ustalonym w tym postępowaniu zasadnie rozszerzono koncesję "Radia [E.]" o stację nadawcą w [K.].

Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji uznać należy zaś za nieusprawiedliwiony.

Podnieść należy, że zarzut błędnej wykładni prawa materialnego - a tego rodzaju właśnie naruszenie przywołanego przepisu ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. zarzuca skarga kasacyjna – to zarzut wadliwego zrekonstruowania normy prawnej, to jest mylnego zrozumienia treści przepisu przez sąd administracyjny I instancji, który wymaga – aby mógł być rozpatrzony – wykazania na czym dokładnie polegała błędna wykładnia przepisu, którego zarzut kasacyjny dotyczy i jaka powinna być jego wykładnia prawidłowa, co oznacza potrzebę podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnośnie do tego rodzaju kwestii spornej. Wskazanego elementu omawiany zarzutu nie zawiera. Sposób zaś, w jaki omawiany zarzut został skonstruowany świadczy o tym, że strona skarżąca istotę zarzucanego naruszenia prawa materialnego wiąże nie tyle z błędną wykładnią, co

z zarzutem niewłaściwego zastosowania wskazanego przepisu prawa. Zarzut "niewłaściwego zastosowania" prawa materialnego wymaga z kolei wykazania

i wyjaśnienia – elementu tego omawiany zarzut (również) nie zawiera – jak dany przepis prawa powinien być stosowany ze względu na stan faktyczny sprawy albo – ze względu na ten stan faktyczny – nie powinien być on stosowany.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu wypada zauważyć, że do kompetencji Przewodniczącego KRRiT należało, zgodnie z art. 34 ust. 1 u.r.t., dokonanie ogłoszenia o możliwości uzyskania koncesji.

Nieuzasadniony jest również zarzut, że organ nie uwzględnił okoliczności, iż na terenie [K.] działa już "Radio [K.]", które obejmuje swoim zasięgiem [K.] i K., bowiem należy zauważyć, że okoliczność ta była znana organowi. Ogłoszenie z dnia [...] maja 2010 r. dotyczyło rozpowszechniania, z nadajnika zlokalizowanego w [K.], programu radiowego i audycji o tematyce lokalnej – mimo istniejącego już w [K.] "Radia [K.]".

Sąd badając legalność zaskarżonej decyzji odniósł się nie tylko do zarzutów podniesionych w skardze, ale uzasadnił także, dlaczego wybór oferty uczestnika postępowania Spółki "Radio [P.]" nie był dowolny i nie został dokonany

z naruszeniem przepisów prawa, w tym art. 36 ust. 1 u.r.t.

Stanowisko Sądu pierwszej instancji należy uznać za prawidłowe, albowiem

z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wyraźnie wynika, iż okolicznością, która zadecydowała o wyborze oferty Radia [P.] był udział tematyki lokalnej dotyczącej [K.] i okolic w programie radiowym.

Za niezrozumiały należy uznać zarzut naruszenia przez WSA art. 2 Konstytucji RP i art. 8 k.p.a. poprzez wadliwą ich wykładnię i zaniechanie ich zastosowania.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, by Sąd dokonywał wykładni tych przepisów. W uzasadnieniu tego zarzutu skarżąca spółka ponownie podnosi argumenty skierowane do wadliwego rozumienia przez organ i Sąd pierwszej instancji treści ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2010 r., co do tematyki lokalnej dotyczącej miejscowości objętej programem lokalnym, a taka argumentacja nie uzasadnia zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP i art. 8 k.p.a.

Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji prawidłowo zaakceptował stanowisko organu, iż ogłoszenie z dnia [...] maja 2010 r. wskazywało na warunek w postaci tematyki lokalnej dotyczącej [K.]

i okolic ujętego w audycjach programu lokalnego.

Z przedstawionych wyżej względów nie można podzielić stanowiska skarżącej, że zostały naruszone wskazane w skardze kasacyjnej przepisy prawa.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną, a o kosztach orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.