Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1344/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzje II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77, art.136
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 30 ust 1 pkt 3, art. 49 b
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Irla Sędziowie: WSA Beata Łomnicka WSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi W. S. i A. S. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 11 sierpnia 2015 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących W. S. i A. S. kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. decyzją z dnia 24 lutego 2015 r. znak: [...] na podstawie art. 49b ustawy prawo budowlane, nakazał inwestorowi W. i A. S. rozbiórkę ogrodzenia o długości 8,20 m zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości P. od strony drogi gminnej publicznej oznaczonej jako działka nr [...] w P. gm. T.

Odwołanie od tej decyzji wnieśli W. i A. S.

Decyzją z dnia 11 sierpnia 2015 r., znak [...] Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie na podstawie art. 138 § 1 pkt. 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm., dalej: "u.p.b.") uchylił zaskarżoną decyzję w całości i nakazał inwestorowi W. i A. S. rozbiórkę ogrodzenia na odcinku A-B o długości 8,20 m (zgodnie z załącznikiem do niniejszej decyzji) zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości P. od strony drogi gminnej publicznej oznaczonej jako działka nr [...] w P. gm. T.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ II instancji opisał przebieg postępowania przed organem I instancji.

W dniu 20 stycznia 2014 r. na dziennik podawczy PINB wpłynęło pismo Wójta Gminy T., w którym zwrócił się z wnioskiem o sprawdzenie legalności wykonanego na dz. [...] i [...] w P. ogrodzenia w zakresie odległości od dróg gminnych.

W dniu 14 lutego 2014 r. organ I instancji przeprowadził oględziny podczas których ustalono następujący stan faktyczny: "Na działkach nr [...] i [...] w m. P. wykonywane jest ogrodzenie od strony dróg gminnych oznaczonych jako działki nr [...] i [...] w m. P.. (...) Ogrodzenie to stanowi (w dniu kontroli) cokół betonowy o wysokości od 10 do 30 cm oraz słupki z rur stalowych, brak siatki ogrodzeniowej. Całkowita wysokość ogrodzenia wynosi 1, 45 m do 1,65 m. (...) Przy skrzyżowaniu dróg: dz. [...] i dz. [...] wykonanych jest pięć słupków murowanych z cegły. Brak bram wjazdowych na działki nr [...] i [...] w P. Pan A. S. oświadcza, że roboty budowlane przy budowie ogrodzenia rozpoczął we wrześniu 2013 roku i nie dokonywał zgłoszenia w Starostwie Powiatowym w T.." (k. [...] akt PINB).

Za pismem z dnia 6 marca 2014 r. znak: [...] Urząd Gminy T. poinformował PINB, że '"działka nr [...] położona w miejscowości P., gm. T. jest drogą publiczną natomiast działka nr [...] położona w miejscowości P., gm. T. nie ma statusu drogi publicznej." Ponadto Urząd Gminy T. poinformował organ I instancji że działki o nr ewid. [...] i [...]

w miejscowości P. nie są objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (k. akt PINB).

Postanowieniem z dnia 12 marca 2014 roku znak: [...] organ I instancji zawiesił z urzędu postępowanie w sprawie budowy ogrodzenia na działce nr [...] od strony drogi oznaczonej jako działka nr [...] w miejscowości P. gm. T., do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, to jest przeprowadzenia postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla legalizacji przedmiotowego ogrodzenia, budowanego bez wymaganego zgłoszenia (k. [...] akt PINB).

W dniu 26 sierpnia 2014 r. na dziennik podawczy PINB wpłynęło pismo w sprawie Wójta Gminy T. znak: [...], w którym przesłał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji polegającej na budowie ogrodzenia na działce o nr ewid. [...] położonej w miejscowości P.(k. [...] akt PINB).

Postanowieniem z dnia 8 września 2014 r. znak: [...] w oparciu o art. 77 k.p.a. PINB nałożył na Inwestora W. i A. S. obowiązek przedłożenia operatu geodezyjnego wskazującego odległość wykonanego ogrodzenia (słupków murowanych z wypełnieniem jednego przęsła) od osi drogi gminnej oznaczonej jako działka nr [...] w P., opracowanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia geodezyjne (k. [...] akt PINB).

W dniu 31 października 2014 r. na dziennik podawczy PINB wpłynęło pismo w sprawie A. S., w którym przesłał inwentaryzację powykonawczą dotyczącą ogrodzenia wybudowanego na działce o nr ewid. [...] w P.(k. [...] akt PINB).

W dniu 5 grudnia 2014 r. wpłynęło kolejne pismo w sprawie A. S., w którym przedłożył szkic polowy w skali 1:250 dotyczący wykonania ogrodzenia na działce o nr ewid. [...] w P.(k. [...] akt PINB).

Organ odwoławczy dalej wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nakazania Inwestorom Państwu W. i A. S. wykonania rozbiórki ogrodzenia o długości 8,20 m zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] w miejscowości P.od strony drogi gminnej oznaczonej jako działka o nr ewid. [...] w miejscowości P.

Ustalony w sprawie stan faktyczny realizuje dyspozycję normy zawartej w art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b., który stanowi: Zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3:

3) budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2.20 m (...).

W niniejszej sprawie ogrodzenie działki o nr ewid. [...] w miejscowości P. zlokalizowane jest od strony drogi gminnej, która jest drogą publiczną zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.

W konsekwencji na realizację przedmiotowej inwestycji budowlanej konieczne było dokonanie uprzedniego zgłoszenia.

W przypadku nie dokonania przez Inwestora uprzednio zgłoszenia do organu administracji architektoniczno-budowlanej zastosowanie znajdzie art. 49b. ust. 1 u.p.b., który stanowi: "Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ".

W tym miejscu należy nadmienić, że zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw Do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Niniejsza ustawa weszła w życie z dniem 28 czerwca 2015r. zatem w niniejszej sprawie zastosowanie ma dotychczasowe brzmienie art. 49b ustawy Prawo budowlane.

Jednakże zgodnie z art. 49b ust. 2 u.p.b.: "Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni:

1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4;

2) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania

W decyzji nr [...] o warunkach zabudowy z dnia 1 lipca 2014 r. znak: [...] Wójt Gminy T. ustalił lokalizację ogrodzenia trwałego w odległości 3 m od osi drogi gminnej.

Inwestor przedłożył inwentaryzację powykonawczą ogrodzenia, na której brak jest oznaczenia odległości ogrodzenia od osi drogi gminnej oznaczonej jako działka o nr ewid. [...] w miejscowości P. Następnie Inwestor ponownie wezwany przez organ do przedłożenia operatu geodezyjnego, przedłożył szkic polowy sporządzony przez uprawnionego geodetę. Na przedmiotowym szkicu geodeta wykazał odległości ogrodzenia od drogi oznaczonej jako działka [...], a w części jako działka [...] w P. W związku z powyższym przedmiotowy szkic polowy nie zawiera istotnych dla sprawy precyzyjnych odległości ogrodzenia od osi drogi gminnej. Wobec powyższego organ I instancji po bezskutecznym wezwaniu Inwestora do przedłożenia właściwego dokumentu dokonał analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, porównując przedłożoną przez Inwestora inwentaryzację powykonawczą, załącznik graficzny do ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydanej przez Wójta Gminy T. oraz szkic do protokołu z oględzin przeprowadzonych przez organ I instancji w dniu 14 lutego 2014 r. W ten sposób powstał szkic sporządzony na kopii inwentaryzacji ogrodzenia obrazujący kolorem zielonym dopuszczalną linię ogrodzenia zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydaną przez Wójta Gminy T. Jak wynika z powyższego szkicu odległość ogrodzenia znajdującego się na działce o nr ewid. [...] od działki drogowej o nr ewid. [...] w miejscowości P. wynosi mniej niż 3 m.

W związku z powyższym w sposób bezsporny wykazano, że przedmiotowa inwestycja budowlana jest niezgodna z obowiązującymi przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym.

Zatem organ I instancji w przedmiotowym stanie faktycznym zasadnie odstąpił od legalizacji.

W dacie rozstrzygania przez organ I instancji istniała ostateczna decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu nr [...] wydana przez Wójta Gminy T. w dniu 1 lipca 2014 r. znak: [...], w której określono odległość przedmiotowego ogrodzenia od osi drogi gminnej jako 3 m. Przedmiotowe ogrodzenie zgodnie z ustaleniami organu I instancji zostało ulokowane w odległości mniejszej niż 3 m od osi drogi gminnej na odcinku długości 8,20 m.

Reasumując PINB w niniejszej sprawie wydał prawidłową decyzję o rozbiórce ogrodzenia. Jednak mając na uwadze nieregularny przebieg ogrodzenia i możliwość wątpliwości zobowiązanych przy wykonywaniu niniejszej decyzji MWINB uznał za konieczne doprecyzowanie nałożonego obowiązku i dołączenie do decyzji załącznika graficznego opartego na karcie 36 akt PINB.

Mając na względzie powyższe, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie zreformował skarżoną decyzję oraz dołączył do niej załącznik graficzny.

Powyższą decyzję zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie W. S. i A. S., zarzucają jej naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1.) art. 7, 77 §1, 80 k.p.a., polegające na zaniechaniu dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy poprzez nie wyjaśnienie kiedy, czy i na jakiej podstawie powstała droga gminna oznaczona jako działka nr [...] w P. oraz z jakich działek została utworzona w sytuacji gdy jak wynika z map zgromadzonych w sprawie droga ta w części przebiega przez działkę skarżących, tj. działkę nr [...],

2.) art. 107 § 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie podstawy faktycznej decyzji,

3.) art. 136 k.p.a. polegającego na jego niezastosowaniu, mimo konieczności przeprowadzenia dodatkowego postępowania celem uzupełnienia dowodów,

4.) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez zmianę decyzji organu I instancji, pomimo że w sprawie zachodziły przesłanki do uchylenia decyzji I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Zarzucono również naruszenie przepisów prawa materialnego to jest art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane poprzez jego zastosowanie w sytuacji kiedy budowa spornego ogrodzenia nie wymagała zgłoszenia.

Uzasadniając swoje stanowisko skarżący wskazali, że zarówno organ I jak i II instancji zaniechał dokładnego ustalenia stanu faktycznego oraz zebrania pełnego materiału dowodowego w niniejszej sprawie. W sprawie nie zostało ustalone jaki status posiada "droga" oznaczona jako działka nr [...] w P. gm. T. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że organ I instancji pismem z dnia 6 marca 2014 roku, skierował zapytanie do Wójta Gminy T, w wyniku którego PINB uzyskał informację, że droga oznaczona jako działka nr [...] w P. jest drogą gminną w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych. taka informacja jest nie wystarczająca, w sytuacji gdy nie została ona poparta żadnymi innymi dowodami, np. w postaci uchwały o zaliczeniu drogi do kategorii dróg gminnych. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 2 ustawy o drogach publicznych — zaliczenie do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy po zasięgnięciu opinii właściwego zarządu powiatu. Natomiast art. 7 ust. 3 ustawy o drogach publicznych stanowi, że ustalenie przebiegu istniejących dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy.

Z wypisu rejestru gruntów wynika, że Urząd Gminy T. jest władającym na zasadach samoistnego posiadania w stosunku do działki nr [...] W niniejszej sprawie zachodzi szereg wątpliwość czy aby na pewno droga oznaczona jako działka nr [...] w P. jest drogą gminną. Ponadto, zarówno z kopii mapy zasadniczej, jak i kopii mapy ewidencyjnej wynika, że przedmiotowa droga przebiega przez część działki nr [...] należącej do skarżących. Jednak skarżący nigdy nie otrzymali żadnej decyzji w przedmiocie przejęcia własności części ich działki w celu utworzenia drogi gminnej.

Równie istotną kwestią w niniejszej sprawie jest ustalenie kiedy (o ile w ogóle) droga oznaczona jako działka nr [...] w P. została zaliczona do kategorii dróg gminnych. Ma to o tyle istotne znaczenie, że istnieje również taka możliwość, że w momencie kiedy skarżący rozpoczęli budowę ogrodzenia to droga oznaczona jako działka nr [...] mogła jeszcze nie być drogą gminną, albowiem stosowna uchwała mogła zapaść w terminie późniejszym od chwili rozpoczęcia budowy ogrodzenia przez skarżących.

Zgodnie z treścią art. 77 k.p.a. organ administracyjny jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć zgromadzony materiał dowodowy, co nie zostało jednak uczynione w niniejszej sprawie.

W świetle powyższego zasadny jest także zarzut naruszenia art. 136 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, mimo iż zachodziły przesłanki do jego przeprowadzenia.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu wskazać należy, że organ nie uzasadnił podstawy faktycznej wydanej decyzji. Treść art. 107 § 1 k.p.a. wymaga, by decyzja administracyjna zawierała m.in. uzasadnienie faktyczne i prawne, przy czym uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W zaskarżonej decyzji, odnośnie ustalenia, że ogrodzenie na działce o nr ewid. [...] w miejscowości P. zlokalizowane jest od strony drogi gminnej, organ wskazuje jedynie ogólnikowo na wynik analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie. Brak jest natomiast w niniejszej sprawie powołania jakichkolwiek dowodów na których organ oparł taki, a nie inny stan faktyczny. Pominięcie zatem, w uzasadnieniu decyzji administracyjnej, oceny okoliczności faktycznych, mogących mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, stwarza przesłankę do uznania naruszenia przez organ administracji publicznej przepisów o postępowaniu administracyjnym, w stopniu wywierającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Resumując, skoro nie zostało w sprawie ustalone, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że droga oznaczona jako działka nr [...] jest drogą gminną, to nie było podstaw do wydania decyzji o rozbiórce ogrodzenia na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane, albowiem budowa ogrodzenia przez skarżących nie wymagała zgłoszenia stosownie do treści art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie i w całości utrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sad Administracyjny zważył co następuje.

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej określanej jako "p.p.s.a." - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 poz.1409 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji przez organ II Instancji (bez uwzględnienia nowelizacji przyjętej ustawą z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 poz. 443), w związku z brzmieniem przepisu przejściowego – art. 6 ust. 1 tej ustawy), zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m.

Jeżeli budowa ogrodzenia nie została poprzedzona zgłoszeniem, do jej legalizacji zastosowanie ma art. 49b ustawy prawo budowlane, zgodnie z którym właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ (ust. 1). Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni:

1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4;

2) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

W niniejszej sprawie organy przyjęły, że fragment ogrodzenia, którego rozbiórkę nakazano został wybudowany od strony drogi publicznej – drogi gminnej stanowiącej działkę nr [...] w P. Skarżący już w odwołaniu wskazywał, że działka nr [...] (droga ) nie posiada urządzonej księgi wieczystej, w części należy do prywatnych właścicieli działek nr [...] i [...] W aktach sprawy organu I Instancji (k. 2) zalega wypis z rejestru gruntów, z którego wynika, że Gmina T. jest władającym na zasadzie samoistnego posiadania działki nr [...] oznaczonej symbolem "dr".

Mimo tak sformułowanych zarzutów odwołania i przytoczonej treści wypisu z rejestru gruntów, organ II instancji nie wyjaśnił sprawy poprzez ustalenie, czy działka nr [...] rzeczywiście stanowi drogę publiczna –drogę gminną.

Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2015 poz. 460), do dróg gminnych zalicza się drogi o znaczeniu lokalnym niezaliczone do innych kategorii, stanowiące uzupełniającą sieć dróg służących miejscowym potrzebom, z wyłączeniem dróg wewnętrznych. Zaliczenie do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy po zasięgnięciu opinii właściwego zarządu powiatu. Ustalenie przebiegu istniejących dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem sądów administracyjnych, "konieczną przesłanką do skutecznego podjęcia przez radę gminy uchwały o zaliczeniu drogi do kategorii dróg gminnych jest legitymowanie się przez gminę prawem własności do gruntów, po których droga taka przebiega. Zatem droga, która nie jest własnością gminy, nie może być drogą gminną i z tego powodu nie może być zaliczona do dróg gminnych." (tak NSA w wyroku z dnia 17 lipca 2014r. sygn. I OSK 708/14)

Zwrócić należy uwagę, że organy nie przyjęły że jest to budowa ogrodzenia od strony "innego miejsca publicznego", bo za takie można uznać drogę wewnętrzną ogólnie dostępną dla nieograniczonej liczby osób, ale zdecydowanie w swoich decyzjach wskazały na budowę ogrodzenia od strony drogi publicznej – drogi gminnej, nie mając ku temu przesłanek, co więcej dysponując dokumentem, który wątpliwości te w oczywisty sposób wywoływał. Tym samym uzasadniony jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy obu instancji art. 7, 77 §1, 80 k.p.a., polegające na zaniechaniu dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy poprzez nie wyjaśnienie kiedy, czy i na jakiej podstawie powstała droga gminna oznaczona jako działka nr [...] w P. oraz naruszenia przez organ drugiej instancji art. 136 poprzez brak przeprowadzenia dodatkowego postępowania celem uzupełnienia dowodów i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez zmianę decyzji organu I instancji, pomimo że w sprawie zachodziły przesłanki do uchylenia decyzji I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Uchybienia te mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

Wobec powyższego zaskarżona decyzja podlega uchyleniu na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a., natomiast decyzja organu I Instancji na zasadzie art. 135 p.p.s.a.O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a.