Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 487/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2 lit. b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 8, art./ 23 lit. a,  art. 23 lit. b, art. 58, art. 59, art.129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 2 i 3.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, 187 par. 1, art. 188, art. 191.
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik – spr. Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 listopada 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 24 stycznia 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 26 kwietnia 2011 r., nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz A. Sp. z o.o. w [...] kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 26 kwietnia 2011 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 138 ust. 3, w związku z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - o grach hazardowych, cofnął zezwolenie udzielone "A." Sp. z o.o. w [...] – zwanej dalej Spółką - decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 27 stycznia 2006 r., nr [...] (zmienione późniejszymi decyzjami) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 15 grudnia 2009 r. przeprowadzono kontrolę należącego do w/w Spółki automatu do gier X, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], znajdującego się w lokalu "[...]" w [...]. Wyniki kontroli zawarte w protokole z dnia 15 grudnia 2009 r. wskazały, że wartość stawki za udział w jednej grze wynosi od 1 do 100 punktów, co odpowiada kwotom od 0,10 zł do 10,00 zł. Na zlecenie organu, powołany w ramach postępowania karnego, biegły sądowy R. R. wydał opinię z dnia 10 kwietnia 2010 r. oraz uzupełniającą opinię z dnia 5 maja 2010 r., z których to wynika, że stawki za udział w jednej grze na tym automacie kształtują się w granicach od 0,10 zł, do 10 zł (przy czym z akt administracyjnych wynika, że stawki za jedną grę kształtują się od 0,10 do 20 zł ). Organ stwierdził, że automat nie jest zgodny z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), przewidzianych dla automatów o niskich wygranych gdyż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,07 euro (art. 2 ust. 2 pkt 2 b ).

W związku z powyższymi ustaleniami Dyrektor Izby Celnej w Opolu postanowieniem z dnia 14 maja 2010 r., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego, udzielonego decyzją z dnia 27 stycznia 2006 r. Z uwagi jednak na niedoręczenie tego pisma stronie postępowanie to zostało wszczęte ostatecznie na mocy postanowienia z dnia 7 października 2010 r.

Przedstawiając dalej stan faktyczny sprawy organ wskazał, że w dniu 17 listopada 2010 r., przeprowadzono kolejną kontrolę należącego do Spółki automatu do gier Y, nr fabryczny [...], nr rejestracji [...], umiejscowionego w lokalu "[...]" w [...]. Wyniki kontroli utrwalone w protokole z dnia 17 listopada 2010 r., wskazały, że wartość stawki za udział w jednej grze wynosi od 1 do 100 punktów, co odpowiada kwotom od 0,10 zł do 10,00 zł. Również na zlecenie organu, powołany został w ramach postępowania karnego, biegły sądowy R. R., który wydał opinię z dnia 29 grudnia 2010 r. Z opinii tej wynika, że stawki za udział w jednej grze na tym automacie kształtują się w granicach od 0,10 zł, do 10,00 zł, co powoduje, że badany automat narusza przepis art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, który określa maksymalną stawkę za udział w jednej grze (0,50 zł).

W toku postępowania administracyjnego Spółka wystąpiła o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania autorów opinii technicznych jednostki badającej Ministra Finansów, opinii weryfikujących, przesłuchania pracownika Ministerstwa Finansów, który działając w jego imieniu dokonywał rejestracji kwestionowanych automatów do gier, funkcjonariuszy celnych wykonujących szczególny nadzór podatkowy, oraz biegłego sądowego. Spółka wniosła również o przeprowadzenie dowodów z pełnej dokumentacji weryfikacyjnej, jak i rejestracyjnej kwestionowanych automatów, z wszystkich innych kontroli wykonywanych w ramach szczególnego nadzoru podatkowego, jak również o powołanie biegłego celem wydania opinii uzupełniającej. Wnioskowane przez Spółkę dowody nie zostały dopuszczone, a zdaniem organu, materiał dowodowy wskazywał, że badany automat X nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] nie spełnia wymogów w zakresie dopuszczalnych stawek wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, określonych w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, natomiast automat do gier Y, nr fabryczny [...], nr rejestracji [...] nie spełnia wymogów technicznych automatu o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Uzasadniając swoje stanowisko organ stwierdził, że w obu opiniach biegłego wskazano, że wskazywane automaty dopuszczały maksymalną wartość jednorazowej wygranej w kwotach wyższych niż ustalone przepisami i stąd też na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych zaszła konieczność cofnięcia wskazanego zezwolenia.

Z treścią powyższej decyzji nie zgodziła się Spółka, składając wniosek o ponowne rozpoznanie. Decyzji zarzuciła naruszenie: art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, art. 15b ust. 4 i 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych oraz w zw. z § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, art. 120 i art. 122 w zw. z art. 187 § 1, art. 188, art. 191 Ordynacji podatkowej; art. 197 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej, art. 191 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 15b ust. 4 i 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 2, art. 7 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i wskazując na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie na podstawie art. 201 § 1 ust. 2 Ordynacji podatkowej zawieszenie niniejszego postępowania do czasu uzyskania odpowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na postawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytanie prawne w zakresie zgodności z prawem europejskim przepisów ustawy o grach hazardowych jak i do czasu uzyskania odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego na postawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu pytanie prawne dotyczące zgodności w/w przepisu z przepisami krajowymi. W uzasadnieniu "odwołania" podkreślała, iż zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy nie można uznać za kompletny, wobec braku rozpoznania przez Spółkę zawnioskowanych w toku postępowania dowodów.

Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając jako organ II instancji, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z dnia 26 kwietnia 2011 r. W podstawie prawnej wskazał art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 8, art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Po przedstawieniu stanu faktycznego sprawy organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie kontroli podlegały dwa automaty: X, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], który nie spełnia wymogów technicznych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych określonych w art. 2 ust. 2 pkt 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz Y, nr fabryczny [...], nr rejestracji [...], który umożliwiał grę o wyższe wygrane i stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane przez przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W związku z tym, iż w/w automaty umożliwiały grę o wygrane wyższe i stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., o niskich wygranych i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych Spółka rażąco naruszyła określone warunki w zezwoleniu, co obligowało organ na zasadzie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych do cofnięcia zezwolenia. Przytaczając przepisy obowiązujące w dniu wydania Spółce zezwolenia wskazał mi. in., że zgodnie z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003r. Nr 102 poz. 946) warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która wskazuje na zakres oraz zabezpieczenia automatu przed ingerencją z zewnątrz. Przenosząc powyższe regulacje na grunt niniejszej sprawy, odnotował, że analizowane opinie techniczne z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia 22 października 2008 r., nr [...] oraz z dnia 20 lutego 2008 r. zostały sporządzone przez Katedrę Technologii Maszyn Politechniki [...], czyli upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Podpisy na nich zostały złożone przez mgr K. Z., dr hab. inż. W. F. oraz prof. dr hab. inż. A. G.. Organ zauważył jednak, iż w obu opiniach, jedyną osobą, która nie była pracownikiem Politechniki [...], a której podpis figuruje, jako osoby prowadzącej badania oraz na wzorach plomb, była K. Z.. To, w ocenie organu, uzasadnia twierdzenie, że badań poprzedzających rejestrację nie przeprowadziła upoważniona do tego jednostka (Zakład Homologacji). Nadto stwierdził, że widniejący na opiniach podpis osoby niebędącej pracownikiem Politechniki [...] całkowicie je dyskwalifikuje. Wywodził organ, że skoro opinie przedrejestracyjne podpisywała jako prowadzący badania osoba, która oględzin nie wykonywała, to w rzeczywistości przeprowadzała je osoba, której podpis widnieje na wzorze plomby rejestracyjnej umieszczonej w opinii. Dodatkowo organ, wykorzystując w tym zakresie protokoły przesłuchań W. F. i K. Z. z innego postępowania, wskazywał również na inne nieprawidłowości występujące podczas badania przedrejestracyjnego. W tym zakresie eksplikował, iż nie wszystkie automaty uwidocznione w opiniach podlegały badaniu (wybór określonej liczby automatów do kontroli z danej partii), a samo badanie sprowadzało się do ich oględzin, które wykonywała osoba nie posiadająca stosownego upoważnienia. W ocenie organu Spółka, miała świadomość, iż zakres badań nie odpowiada zakresowi określonemu w § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a nadto rozmyślnie pozyskała opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację z dnia 22 października 2008 r., nr [...] i z dnia 13 marca 2009 r., [...] dotyczącą automatów, które w dniu wystawienia tychże opinii nie istniały. Ostatecznie cytując przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, iż Spółka rażąco naruszyła określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które obligowało organ do cofnięcia zezwolenia. Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów organ stwierdził, iż przedstawione opinie techniczne, które odnoszą się do kontrolowanych automatów są niewiarygodne, a przeprowadzone badania przedrejestracyjne są nierzetelne oraz niezgodne z ich wymogami, wszelka zatem argumentacja odnosząca się do tych opinii, w jego ocenie, nie ma racji bytu. Nadto podniósł, że w niniejszej sprawie stan faktyczny ustalony został na podstawie badania kontrolnego oraz opinii biegłego i wskazywał on na możliwość przekroczenia maksymalnej stawki gry oraz na to, że automaty mogły być niebadane, bądź nie były badane prawidłowo, niemożliwym było przychylenie się do wniosków dowodowych Spółki. Organ nie zgodził się również z naruszeniem art. 197 Ordynacji podatkowej i twierdzeniem Spółki, iż za osobę posiadająca wiedzę specjalistyczną nie można uznać funkcjonariuszy celnych, skoro występująca z ramienia jednostki badającej K. Z. posiada wykształcenie ekonomiczne, a w zakresie badania automatów została jedynie przeszkolona na Politechnice [...]. W ocenie organu bezzasadny pozostaje także zarzut naruszenia przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który dotyczy zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy i nie odnosi się do cofania poświadczenia rejestracji automatu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu "A." Spółka z o.o. w [...] domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i wnosiła o umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej zawartych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (w skrócie "TFUE"), tj. przepisów art. 34 TFUE – czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskie, art. 49 TFUE – to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej, art. 56 TFUE – to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej; przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia na podstawie aktu prawnego, który powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienia w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej (art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy Nr 98/34). W zakresie prawa krajowego wskazywała na naruszenie art. 2 Konstytucji RP – zasady zaufania obywateli do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji RP – zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej, art. 7 i art. 83 Konstytucji RP – zasady praworządności – poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 ustawy, który to przepis rażąco narusza przywołane zasady konstytucyjne , a także naruszenie art. 138 ust. 3 ustawy – poprzez jego nieprawidłową wykładnię, polegającą na przyjęciu, że działalność na podstawie obowiązujących przepisów prawa może prowadzić do pozbawienia skarżącej uprawnień do takiej działalności, art. 138 ust. 3 ustawy w zw. z art. 23b ust. 1 ustawy – poprzez przyjęcie, że dopuszczalna jest weryfikacja statusu urządzenia do gier o niskich wygranych z pominięciem opinii wydanej przez jednostkę badającą, o której mowa w art. 23f ustawy, chociaż jednostka ta ma status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i opiniowanie automatu, art. 129 ust. 3 ustawy w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie nieuprawnionej wykładni zawartych w tym przepisie terminów specjalistycznych, chociaż ich wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej (według Spółki znajdującą w aktach opinię biegłego sądowego należy zdyskredytować z uwagi na oczywisty brak wiedzy fachowej w tym zakresie), art. 59 punkt 2) ustawy poprzez jego wadliwe zastosowanie, mające postać orzeczenia w oparciu także i o ten przepis, jednakże bez wyjaśnienia, na czym polegać miałoby zarzucane naruszenie warunków objętych zezwoleniem, regulaminem lub przepisem prawa, art. 188 Ordynacji podatkowej – poprzez odmowę zrealizowania zgłoszonych wniosków dowodowych zgłoszonych przez stronę w odwołaniu w celu wykazania okoliczności istotnych w sprawie, przeciwnych tezom głoszonym przez organ celny, art. 122, art. 180, art. 190, art. 191 i art. 197 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej – poprzez uznanie za opinię biegłego w rozumieniu tych przepisów takich opracowań sporządzonych na potrzeby innego postępowania, które nie spełniają nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego według przepisów o postępowaniu podatkowym.

Skarżąca Spółka wniosła ponadto o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi co do zgodności art. 138 ust. 3 ustawy z art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP, ze stanowioną w nim zasadą proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej, art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzioną z nich zasadą praworządności, a także co do zgodności art. 129 ust. 3 ustawy z art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, a w ich konsekwencji z zasadą dookreśloności przepisów prawa. Domagała się nadto zwrócenia się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym.

W obszernym uzasadnieniu zarzuciła, że w ustalonym stanie faktycznym sprawy organ nie udowodnił w sposób wystarczający i przekonywujący, że ziściła się przesłanka naruszenia art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako warunku niezbędnego dla zastosowania represji z art. 138 ust. 3 czy z art. 59 punkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącej ustalenie, że określony automat nie spełnia warunków do uznania go za automat do gier o niskich wygranych może odbyć się jedynie w wyniku cofnięcia rejestracji takiego automatu, co wymaga badania i opinii certyfikowanej jednostki badającej, a nie eksperymentu, czy opinii "zwykłego" biegłego sądowego. Wartość dowodowa tak eksperymentu jak i opracowania biegłego, jest w ocenie Spółki oczywiście zbyt niska dla skutecznego zakwestionowania opinii jednostki badającej Ministra Finansów, wydanej podczas rejestracji każdego urządzenia. W konsekwencji wywodziła, iż błędna była dokonana przez organ ocena dowodów w przedmiocie uznania prymatu wypowiedzi kontrolera oraz biegłego nad opinią specjalistycznej jednostki badającej Ministra Finansów. Tym bardziej, że skarżąca przyjmując wątpliwości organu zaoferowała w postępowaniu własne wnioski dowodowe żądając m.in. wykonania prawem przewidzianego badania kontrolnego wykonanego w jednostce badającej posiadającej umocowanie Ministra Finansów. Nadto argumentowała, że pominięcie przez organ czynności procesowych wnioskowanych przez stronę, mających na celu wprowadzenie do postępowania dowodu na okoliczności dla strony korzystne stanowi rażące naruszenie procedury, które skutkować winno uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji wydanej w I instancji. W przeciwnym razie strona nie byłaby w stanie w żaden sposób zanegować przyjętego stanowiska organu, a wtedy prowadzenie całego postępowania straciłoby w ogóle sens.

W odpowiedzi na skargę organ wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał podniesioną w zaskarżonej decyzji argumentację.

Na przeprowadzonej w dniu 3 lipca 2012 r. rozprawie, Sąd z uwagi na zadane w dniu 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10 przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Gdańsku pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawiesił przedmiotowe postępowanie. Postanowieniem z dnia 1 października 2012 r., Sąd podjął zawieszone postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 30 października 2012 r., w związku z ogłoszonym w dniu 19 lipca 2012 r., orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C0214/11 i C-217/11, organ przekazał swoje stanowisko wynikające z analizy tego orzeczenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ) – dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja z dnia 24 stycznia 2012 r., Dyrektora Izby Celnej w Opolu, który działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 26 kwietnia 2011 r., cofającą udzielone skarżącej Spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

Poza sporem pozostawało to, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego udzielono skarżącej Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 27 stycznia 2006 r., nr [...], na okres sześciu lat.

U podstaw zapadłego rozstrzygnięcia legło ustalenie, że należące do Spółki automaty do gry X, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] i Y nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], nie spełniają wymogów w zakresie dopuszczalnych stawek wygranych dla automatów o niskich wygranych, a to automat do gry X, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], w zakresie stawek określonych w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), natomiast automat do gry Y, nr fabryczny [...], nr rejestracji [...] w zakresie określonym w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) o grach hazardowych.

Ustalenia w stosunku do automatu do gry X, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] zostały dokonane w oparciu o opinie biegłego sądowego z dnia 10 kwietnia 2010 r. oraz opinię uzupełniającą z dnia 5 maja 2010 r. i przeprowadzony w dniu 15 grudnia 2009 r., przez funkcjonariuszy celnych eksperyment. W stosunku zaś do automatu do gry Y, nr fabryczny [...], nr rejestracji [...] w oparciu o opinię biegłego sądowego z dnia 29 grudnia 2010 r. i przeprowadzony w dniu 17 listopada 2010 r., przez funkcjonariuszy celnych eksperyment.

Skarżąca Spółka, formułując w skardze liczne zarzuty, zakwestionowała również "sposób" dokonania tego ustalenia - podnosząc, że podważenie legalności i prawidłowości działania automatu do gier o niskich wygranych, może nastąpić jedynie w oparciu o opinię jednostki badającej (i to opinię negatywną). Reprezentując takie stanowisko, już w trakcie postępowania administracyjnego, Spółka wnosiła o przeprowadzenie dowodu m.in. z opinii jednostki badającej, który to wniosek nie został przez organ uwzględniony. Oceniając zatem przeprowadzone postępowanie dowodowe stwierdzić należy, że przyczyną wszczęcia postępowania były wyniki kontroli przeprowadzonej w dniu 15 grudnia 2009 r., której przedmiotem był automat do gry X. W dacie udzielania Spółce zezwolenia oraz w dniu w/w kontroli warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowały przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z przepisem art. 2 ust. 2a ww. ustawy, grami na automatach są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych.

W myśl art. 2 ust. 2b grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej zwana ustawą, która co do zasady całościowo (aczkolwiek z pewnymi wyjątkami - art. 144), w miejsce aktu poprzednio obowiązującego, uregulowała problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Zgodnie z przepisem art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z przepisów tych należy wywodzić, że generalnie do postępowania w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy nowej.

Z art. 129 ust. 1 ustawy wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dotyczy to jednak prowadzenia samej działalności, nie zaś stosowania przepisów postępowania administracyjnego wszczętego po wejściu w życie nowej ustawy.

W art. 129 ust. 3 ustawy określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych należy rozumieć gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z treści art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy wynika, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na obu automatach należących do skarżącej powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a nie jak to zostało przyjęte w stosunku do automatu do gry X, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Nadto jak wynika z przepisu art. 138 ust. 2 ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 ustawy, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Przepisy te mają następujące brzmienie: organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia (art. 58 ustawy).

Przepis art. 59 ustawy stanowi: organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku:

1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia;

3) obniżenia kapitału zakładowego Spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1;

4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych Spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego;

6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 138 ust. 3 ustawy organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

Z treści art. 138 ust. 3 ustawy wynika natomiast, że w przypadku stwierdzenia takiego stanu faktycznego, w którym automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, właściwy organ orzeka na podstawie przepisu art. 138 ust. 3, a nie na podstawie przywołanych wyżej art. 58 i art. 59, w szczególności przepisu art. 59 pkt 2 ustawy.

Podkreślić należy, że przypadek umożliwienia przez automat gry o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, można ująć w zakresie pojęcia - rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia - zawartego w art. 59 pkt 2 ustawy. Jednak szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydanej przed dniem 1 stycznia 2010 r. (a z taką sytuacją mamy od czynienia w niniejszej sprawie) wyłącza stosowanie art. 59 pkt 2 ustawy, jako przepisu ogólnego, względem szczegółowej regulacji przewidzianej w art. 138 ust. 3 ustawy. Zastosowanie wprost art. 59 ustawy do badanego przypadku byłoby możliwe tylko wówczas, gdyby nie istniał przepis szczególny (tj. art. 138 ust. 3 ustawy) obejmujący swym zakresem cofanie zezwolenia wydanego przed 1 stycznia 2010 r. wskutek stwierdzonego przekroczenia wartości jednorazowej wygranej lub maksymalnej stawki za udział w jednej grze (art. 129 ust. 3 ustawy). Tymczasem w zakresie zestawionych unormowań aktualna pozostaje zasada lex specialis derogat legi generali. Za takim rozgraniczeniem zakresów stosowania tych przepisów przemawia również ich "umiejscowienie" w ustawie. Unormowanie zawarte w art. 59 znalazło się w rozdziale 5 - "Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia" (przed nowelizacją ustawy z dnia 26 maja 2011 r., tytuł ten brzmiał "Koncesje i zezwolenia"), zaś przepis art. 138 ust. 3 ustawy umieszczono w rozdziale 12 - "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Przy czym treść przepisu art. 138 ust. 3 ustawy należy ściśle wiązać i interpretować z treścią przywołanego powyżej przepisu art. 129 ustawy.

Mając na uwadze powyższe zważyć należy, że organ odwoławczy wadliwie przywołał w podstawie prawnej art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Tym samym zasadnym jest zarzut skargi naruszenia art. 59 pkt 2 ustawy.

Nadto zauważyć należy, że do ujętego w art. 138 ust. 3 ustawy, trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wyłącznie (z wykluczeniem innych dowodów) ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" ustawy Skoro jednak do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba, że ustawa stanowi inaczej), uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 Ordynacji podatkowej).

Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu".

Powyższe, zdaniem Sądu, nie uzasadniało jednak bezkrytycznego uznania przez organy obu instancji wniosków eksperymentu i opinii biegłego sądowego wyłącznie za miarodajne dla oceny braku zgodności stanu automatu z warunkami rejestracji, pomijając całkowicie potrzebę zweryfikowania tych ocen przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych. Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), dokonując wykładni celowościowej przepisów regulujących kwestię podmiotu właściwego do przeprowadzenia wskazanego badania.

Podnieść należy, iż zlecenia przeprowadzenia dodatkowej opinii z upoważnionej jednostki badającej domagała się skarżąca Spółka składając wniosek dowodowy w tym zakresie. Odmowę zlecenia dodatkowej opinii przeprowadzonej przez kompetentną jednostką badającą na potrzeby prowadzonego przez siebie postępowania organy uzasadniły zbytecznością przeprowadzania dowodów na okoliczność już wyjaśnioną i stwierdzoną innymi dowodami. Odmowa uwzględnienia wniosku dowodowego strony w sposób oczywisty naruszyła art. 188 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym, co do zasady żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Nieuwzględnienie żądania przeprowadzenia dowodu może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy nie zostało zgłoszone w toku postępowania i dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają znaczenie dla sprawy. W świetle treści powyższego przepisu ma zatem znaczenie dla sprawy istotny dowód zgłaszany na tezę odmienną od tezy uznawanej przez organ za dostatecznie wyjaśnioną. Słusznie zatem podnosi skarżąca w skardze, że ignorowanie przez organ tej oczywistej reguły postępowania dowodowego może wskazywać na świadome unikanie konfrontacji dowodów już zebranych z wynikiem dowodu, którego przeprowadzenia domagała się strona. Skarżąca konsekwentnie wnosiła w toku postępowania o zweryfikowanie dowodów, na których opierał się organ, poprzez zlecenie zbadania automatu przez biegłego z jednostki badającej z Ministerstwa Finansów, celem wyjaśnienia sprzeczności z ustaleniami, na które powoływał się organ. W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji skarżąca Spółka zasadnie zwracała uwagę na potrzebę posiłkowania się opiniami osób wyspecjalizowanych w znajomości działania automatów i urządzeń do gier, dysponujących wiedzą pozwalającą na dokonanie wiarygodnej analizy przebiegu gry pod kątem wymogów ustawowych. W ocenie Sądu zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego sporządzona na potrzeby innego postępowania) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 § 3 ustawy.

Tym bardziej, że ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) ograniczyła wachlarz środków służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Od tej daty, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23a ust. 1ustawy), przy czym badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 ustawy). W tej sytuacji nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Stosownie do treści art. 14 ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tego aktu stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (tj. ustawy o grach hazardowych), w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Wprawdzie w dacie przeprowadzenia obu eksperymentów jak i wszczęcia postępowania oraz wydania decyzji pierwszej instancji, tj. 26 kwietnia 2011 r. przepisy nowelizacji nie obowiązywały, jednak odwołanie strony zostało rozpatrzone decyzją Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 24 stycznia 2012 r. Oznacza to, że w niniejszej sprawie, z uwagi na treść art. 23b ustawy decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą. Postępowanie nie zostało bowiem zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r. i z tego względu Dyrektor Izby Celnej w Opolu miał obowiązek zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu. Przesądza o tym również zasada dwuinstancyjności (art. 127 Ordynacji podatkowej), która nakazuje organowi odwoławczemu rozpoznać sprawę merytorycznie, z uwzględnieniem wszelkich zmian zarówno co do stanu faktycznego sprawy, jak i prawnego, zatem organ ma obowiązek stosować przepisy obowiązujące w dacie rozstrzygania (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 października 2010 r., sygn. akt I GSK 226/10, opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Reasumując podkreślić trzeba, że tylko jednostka badająca – upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23 f ustawy o grach hazardowych, może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, w tym z opiniach biegłego, które zostały przeprowadzone w toku innego postępowania, było wadliwe. W konsekwencji postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia w istotnym zakresie, a zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić należy, iż w ocenie Sądu, dowolne i nieuprawnione zawężenie przez organ orzekający w pierwszej instancji, jak i w postępowaniu odwoławczym zakresu postępowania dowodowego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy związane było także z naruszeniem prawa materialnego, polegającym na błędnej wykładni art. 59 pkt 2 w zw. z art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Zauważyć należy, że na uwzględnienie nie zasługiwały podniesione przez skarżącą zarzuty naruszenia przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, jak i 7 i 83 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Konstytucja RP w art. 2 stanowi, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Stosownie natomiast do treści art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Wolność gospodarcza (art. 22 Konstytucji) stanowi tzw. prawo podmiotowe o charakterze "negatywnym". Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Ograniczenie zasady wolności gospodarczej poprzez wprowadzenie ustawowego wymogu uzyskania koncesji czy zezwolenia na jej prowadzenie jest zatem konstytucyjnie dopuszczalne, o ile wprowadzone zostało z uwagi na ważny interes publiczny. Dopuszczalność ograniczenia wolności gospodarczej również rozpatrywać należy z punktu widzenia zasady proporcjonalności (art. 20 Konstytucji), a więc ze względu na ochronę innych wartości konstytucyjnych, a w szczególności bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i praw innych osób. Te bowiem wartości dookreślają ogólniejsze pojęcie interesu publicznego. Odwołanie się do kategorii interesu publicznego w art. 22 Konstytucji nie oznacza więc pozostawienia ustawodawcy swobody w określaniu rodzaju chronionego interesu. Przy ustaleniu treści pojęcia interesu publicznego muszą być brane pod uwagę pozostałe regulacje konstytucyjne, a także hierarchia ich wartości wynikająca z koncepcji demokratycznego państwa prawnego. Niewątpliwie do kategorii "interesu publicznego" zaliczyć należy te wartości, które są wskazywane w art. 31 ust. 2 Konstytucji, w tym też ochronę wolności i praw innych osób (wyrok TK z 10 października 2001 r., K 28/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 212). Zarówno zatem koncesjonowanie działalności gospodarczej polegającej na wydawaniu koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych jak i cofanie tych zezwoleń nie stanowi ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności.

Z powyższych względów brak jest podstaw do uznania, aby ustawa o grach hazardowych naruszała wymienione przez stronę skarżącą przepisy Konstytucji RP, tym bardziej w sytuacji, gdy zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustawy o grach hazardowych (wyrok NSA z 9 grudnia 2009r. II GSK 189/09).

Wreszcie podkreślenia wymaga, iż w polskim systemie prawnym obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawa, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekał sprzeczności z Konstytucją.

W kwestii natomiast zgłoszonych przez spółkę wniosków o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym i do Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, należy zauważyć, że przewidziana w art. 193 Konstytucji RP możliwość przedstawienia przez sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, jest uprawnieniem należącym do kompetencji sądu. Podobnie rzecz się ma z pytaniami prawnymi kierowanymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W rozpoznawanym przypadku powodem uchylenia zaskarżonej decyzji stało się naruszenie przepisów proceduralnych, i dopóki organy – po ewentualnym przeprowadzeniu dowodu z opinii jednostki badającej – nie wypowiedzą się merytorycznie w sprawie, niecelowe według Sądu byłoby występowanie z sugerowanymi przez stronę skarżącą pytaniami.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy winny uwzględnić wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C0214/11 i C-217/11. Wskazanym bowiem wyżej wyrokiem Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, co następuje: "Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Trybunał Sprawiedliwości UE wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1/ "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 Trybunał stwierdził (powołując wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C- 267/07 Lindberg), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądzanie oczekiwać. W pkt 35 zaś Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania". Co prawda omawiany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń). Przytoczona jednakże wyżej sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala jednak przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Wprawdzie - na co wskazuje uzasadnienie wyroku - Trybunał Sprawiedliwości UE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu. Mając jednakże na względzie obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem to organy w pierwszym rzędzie zobowiązane będą do oceny charakteru przepisu art. 138 ust. 3, art. 129 ust. 3 ustawy. W konsekwencji powyższego to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak i decyzję organu pierwszej instancji. Orzeczenie w punkcie drugim uzasadnia art. 152 P.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 i 2 P.p.s.a. Na koszty te składają się: wpis w kwocie 500 zł, koszty zastępstwa procesowego w kwocie 240 zł, opłata za pełnomocnictwo w wysokości 17 zł, co łącznie stanowi zasądzoną kwotę 757 zł.

-----------------------

8