Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4776/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1416/15 w sprawie ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od S. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 25 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 1416/15, oddalił skargę S. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. dnia [...] sierpnia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym, iż [...] czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Krośnie przeprowadzając czynności kontrolne stwierdzili, że w lokalu S. w K. przy ul. [...], znajduje się urządzenie do gry o nazwie BLACH HORSE nr [...] stanowiące własność P. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej: "Spółka"). W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gra na badanym automacie odbywa się w sposób losowy, bez możliwości zatrzymania gry w wybranym przez prowadzącego eksperyment momencie, wykazano zarówno losowość jak i komercyjność gry. Nadto, na podstawie zeznań S. S., dołączonej do akt umowy najmu, a także zeznań A. K. (pracownika) organ ustalił, że w dniu [...] października 2013 r. skarżący zwarł umowę na dzierżawę lokalu ze Spółką P.. Z tytułu czynszu Spółka płaci 10.000 zł netto miesięcznie + VAT. Skarżący otrzymał instrukcję postępowania w razie kontroli lub ingerencji osób trzecich. Pracownicy skarżącego instruują klientów co do sposobu korzystania z automatów, zaś w razie usterek mają obowiązek wezwać serwis.

W związku z powyższymi ustaleniami, Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r., wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] maja 2015 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu decyzją z [...] sierpnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy potwierdził, iż gry na poddanym kontroli automacie mają charakter losowy i zawierają element losowości, wyczerpując definicję gier na automatach. Następnie organ stwierdził, ze skarżący swoim zachowaniem wypełnił znamiona pojęcia "urządzania gier na automacie", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jako prowadzący lokal "[...]" w K. zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej, wynajął Spółce część powierzchni użytkowej (120 m2) w celu prowadzenia gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Automat udostępniony został do publicznego korzystania, zaś obsługa lokalu nie tylko pilnowała aby automaty nie uległy zniszczeniu, ale w razie awarii wzywała serwisanta, udzielała graczom pomocy w obsłudze automatu (w tym ustawianiu stawki w danej grze) przez co stworzono graczom (klientom lokalu) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych. Umiejscowienie automatów do gier w lokalu prowadzonym przez Skarżącego, wiązało się z podniesieniem jego atrakcyjności, zwiększeniem dochodów. Organ nie podzielił pozostałych zarzutów odwołanie odnoszących się do ustawy o grach hazardowych oraz oceny techniczności tych przepisów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalając skargę skarżącego wskazał, iż w jego ocenie organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonym automacie charakteryzowały się i odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów oraz opinie upoważnionej jednostki badającej w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów Sąd wskazał, iż w sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Z tego też względu za nieuprawnione uznać w niniejszej sprawie należało zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Sąd wskazał, iż z umowy wynika, że Skarżący wynajął Spółce część powierzchni użytkowej celem prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Umowa miała charakter odpłatny, a skarżący był nie tylko uprawniony, ale i obowiązany do dbałości o wstawione do lokalu urządzenie, jak również do jego prawidłowej obsługi. Posiadał klucz do urządzeń, instrukcję postępowania w przypadku bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w tej instrukcji czynności organów administracji publicznej w stosunku do zainstalowanych w lokalu urządzeń. Pracownik skarżącego, zatrudniona na stanowisku barmanki A. K. wskazywała klientom sposób rozpoczęcia gry i dawała podstawowe instrukcje - (dowód: umowa z dnia [...] października 2013 r., zeznania S. S. i A. K.).

Wobec powyższego, w ocenie Sądu, ze stanu faktycznego wynika, że skarżący nie tylko wynajął lokal pod automaty do gry, ale również zobowiązał się odpłatnie do ich obsługi i zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim zachowaniem skarżący zarówno udostępnił lokal do zamontowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwił dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza".

WSA odnosząc się do zarzutu związanego z tzw. "podwójnym karaniem", wskazał, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na zasadach określonych w u.g.h. i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Organ odwoławczy wymienił wszystkie istotne różnice pomiędzy naruszenie regulacji o charakterze administracyjnym, a czynem zabronionym, i te argumenty Sąd w pełni podziela.

Podsumowując, Sąd wyeksponował, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna, oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. Tym samym, w świetle powyższego zwarte w treści umowy zapewnienia Spółki co do legalności prowadzenia gier na zamontowanych w lokalu automatach nie mogą zwalniać Skarżącego od tej odpowiedzialności, która jak wyżej wykazano oderwana jest od winy, a wyłączną przesłanką jest stwierdzenia prowadzenia gier poza kasynem gry.

Skargę kasacyjna od wyroku Sądu I instancji złożył S. S. wnosząc o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucił naruszenie prawa materialnego:

1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i prowadzącemu działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wynajmującego powierzchnię lokalu, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) niezależnie także art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

3) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy Sp. z o.o. oraz S.S. wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w szczególności udostępnienie lokalu do zamontowania urządzeń; umożliwienie dostępu do automatów przez graczy w godzinach otwarcia lokalu, włączenie automatów do sieci elektrycznej, nie może świadczyć o podejmowaniu przez Skarżącego działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier".

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżący zarzucił mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu w odpowiedzi na skargę kasacyjną z dnia [...] sierpnia 2016 r. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 11 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez uznanie, że dopuszczalne był zastosowanie względem skarżącego kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepisy te na etapie projektowania u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, mimo że stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA trafnie powołał się w tym zakresie na uchwalę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16). W punkcie 1. tejże uchwały NSA stwierdził, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści. Zatem skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to nie było obowiązku jego notyfikacji na etapie projektowania u.g.h., wobec czego nie ma przeszkód do stosowania tegoż przepisu jako podstawy prawnej rozstrzygnięć organów administracji.

W konsekwencji nie mógł zostać uwzględniony również zarzut naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. We wskazanej uchwale NSA jednoznacznie bowiem stwierdził, że dla stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (który nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) nie ma znaczenia brak notyfikacji mającego charakter techniczny art. 14 ust. 1 u.g.h.. Z uwagi na to, sam fakt zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez organy administracji nie obligował WSA do uwzględnienia skargi skarżącego.

Niezasadny jest również zarzut zaakceptowania przez WSA błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., której - zdaniem skarżącego - dokonały organy administracji. Należy zauważyć, że u.g.h. nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Takiej wykładni pojęcia "urządzający gry" dokonał również WSA (vide s. 12 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), nie ograniczając rozumienia tego pojęcia - wbrew zarzutowi skarżącego - do podmiotu, który jedynie wynajął powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier.

Całkowicie chybiony okazał się również postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez WSA przepisów kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy, która łączyła skarżącego z właścicielem automatów do gry. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie regulują - stosownie do art. 8 u.g.h. - przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.). Działając zgodnie z tymi przepisami, organy, a także kontrolujący ich działalność WSA, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego.

Wreszcie nie mógł zostać uwzględniony zarzut błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez uznanie skarżącego za urządzającego gry poza kasynem gry i wymierzenie mu za to kary pieniężnej. W świetle ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji, zaakceptowanych przez WSA i niezakwestionowanych skutecznym zarzutem w skardze kasacyjnej, działania skarżącego nie ograniczały się tylko do wynajęcia części powierzchni lokalu właścicielowi automatów do gier hazardowych. Ustalono bowiem, że skarżący posiadał klucze do urządzeń, instrukcję postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich lub wskazanych w tej instrukcji czynności organów administracji publicznej w stosunku do zainstalowanych w lokalu urządzeń, a pracownik skarżącego udzielał klientom korzystającym ze skontrolowanych automatów pomocy w ich obsłudze (w tym w ustawieniu stawki w danej grze). W świetle zaprezentowanej wyżej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., trafnie uznano, że działania skarżącego wskazywały, iż jest on urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.