Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 2294/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 188, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1,art. 89 ust. 1, art. 89 ust. 2, art. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Protokolant ref. staż. Natalia Puchalska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył E. K. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie, poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu [...] grudnia 2013 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w Restauracji "[...]" w L., w którym działalność gospodarczą prowadziła E. K., znajdował się automat do gier o nazwie [...] nr [...] przypominający swoim wyglądem automaty, na jakich urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. – dalej: "u.g.h."). Automat ten był podłączony do sieci elektrycznej, sprawny i gotowy do gry.

W trakcie kontroli przedłożono umowę o wspólnym przedsięwzięciu nr [...] z dnia 01 września 2013 r. zawartą pomiędzy właścicielką lokalu E. K. (zwaną w umowie Partnerem I) a dysponentem ww. urządzenia do gry Spółką z o.o. [...] z siedzibą w Ś. (w umowie - Partner II). Przedmiotem umowy było ustalenie zasad wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów przy pomocy wspólnej eksploatacji wymienionych w załączniku urządzeń do gier, w lokalu użytkowym Partnera I.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2008 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm. – dalej: "u.s.c."), funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu, są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi dodatkowo z naruszeniem przepisów tej ustawy.

W odwołaniu z dnia [...] lutego 2015 r. strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Jednocześnie strona wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpatrzenia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego złożonego przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem o sygn. II GSK 686/13.

Postanowieniem z dnia06 listopada 2015 r. Dyrektor Izby Celnej

odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm. – dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie spór sprowadza się do nie tyle do kwestii, czy organ I instancji kierując się przepisem art. 89 ust. 1 u.g.h., zasadnie wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Ustosunkowując się do zarzutów odwołującej Dyrektor Izby Celnej w pierwszej kolejności odniósł do kwestii obowiązywania przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z uwzględnieniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14.

W powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE uznał bowiem, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. – dalej: "dyrektywa 98/34/WE").

Organ zaznaczył, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. W przeciwnym wypadku ustawodawca zrobiłby odniesienie do tego przepisu. Ustawa o grach hazardowych docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry.

W ocenie organu art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotów, które działały, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. TSUE uznał za przepis techniczny, o czym stanowi zarówno treść pytań prejudycjalnych wystosowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, jak również to, że inne przepisy ustawy o grach hazardowych, odnoszące się do możliwości prowadzenia gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach tylko i wyłącznie w kasynach gry, w tym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie spotkały się z krytyką Trybunału. Organ zauważył, że z wyroku Trybunału wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Nadto sądy krajowe niejednokrotnie orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, co potwierdza, że nie było obowiązku jej notyfikacji. Najistotniejsze zaś w niniejszej sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne.

W ocenie organu nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu wyroku TSUE, w oderwaniu od całej jego treści. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał bowiem na celu pozbawienia tego typu działalności jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. Z orzecznictwa Trybunału można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. W ocenie organu przyznanie słuszności stanowisku odwołującej, że nie może ona zostać ukarana za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Organ zauważył, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. W ocenie organu uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Zdaniem organu kara, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. dotyczy takich sytuacji, w których podmioty po wygaśnięciu posiadanej koncesji/zezwoleń, będą nadal urządzały gry tak jakby koncesje lub zezwolenia posiadały, jak również wtedy, kiedy podmioty zorganizują przedsięwzięcia wyczerpujące znamiona takich gier jak gra bingo pieniężne, zakłady wzajemne, ww. loterie, czy gra bingo fantowe, nie legitymując się w trakcie ich trwania odpowiednimi zezwoleniami. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że kara z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. odnosi się do sytuacji, w której podmiot urządzający gry na automacie w kasynie gry, lub na podstawie zezwolenia (na prowadzenie salonu gier na automatach, na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), w ramach posiadanej koncesji lub zezwolenia będzie eksploatował automat do gier (lub do gier o niskich wygranych), który nie będzie posiadał odpowiedniego poświadczenia rejestracji. Zdaniem organu, karze wynoszącej 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry będzie podlegał również podmiot, który posiadając zezwolenie na urządzenie np. loterii audioteksowej, będzie w niej wykorzystał urządzenie losujące, które nie będzie posiadało stosownego poświadczenia rejestracji. Organ stwierdził, że żadna z powyżej wymienionych sytuacji, nie odnosi się do stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszej sprawie i w tym przypadku jedyną karą, której może podlegać strona, jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca 12 000 zł od każdego automatu.

Organ argumentował, że zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ww. ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 powołanej ustawy te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze. Dominować ma losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Dyrektor Izby Celnej wskazał że, aby ustalić, czy dana gra ma charakter losowy, należy przeprowadzić indywidualną ocenę stanu faktycznego. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej kontroli ustalili, że gra na automacie polega na zdobywaniu punktów, a wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli, jaki powstanie po zatrzymaniu się obracających się w trakcie gry bębnów. Funkcjonariusze ustalili także, że aby rozpocząć grę konieczne było zasilenie automatu kwotą pieniężną, za co uzyskiwało się odpowiednią ilość punktów do rozegrania, które należało przelać za pomocą przycisku "START" z pola Kredyt do pola Bank. Po wyborze rodzaju gry i wysokości stawki, zadanie grającego polega jedynie na naciśnięciu przycisku wprowadzającego w ruch wirtualne bębny z symbolami. Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego, który po dokonaniu oględzin przedmiotowego automatu, stwierdził, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Zebrany zatem materiał dowodowy, zdaniem organu, potwierdza, że gry na przedmiotowym automacie są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Były one organizowane w celach komercyjnych, oferowały wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. oraz wygrane pieniężne, zaś organ celny nie ma wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że jest on losowy. Zdaniem organu materiał zgromadzony w niniejszej sprawie dawał podstawy do tego, by E. K. uznać za podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry.

W skardze z dnia [...] listopada 2015 r. skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1). przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 208 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieumorzenie postępowania, które jest bezprzedmiotowe,

2). prawa materialnego tj. art. 89 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

3). przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 188 w związku z art. 199 O.p. poprzez jego niezastosowanie i tym samym odmówienie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, podczas gdy przedmiotem tego dowodu były okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy,

4). prawa materialnego tj. art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: "TfUE) w związku z art. 89 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W świetle powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej) kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza zgromadzonych dowodów. Dla oceny zachowania skarżącej w kontekście scharakteryzowanego wyżej pojęcia "urządzającego gry" istotny jest fakt, iż posiadając tytuł prawny do władania lokalem strona zawarła w dniu [...] stycznia 2013 r. umowę o wspólnym przedsięwzięciu ze Spółką z o.o. [...] z siedzibą w Ś.. Z zapisu § 1 pkt 1 wynika, że przedmiotem umowy jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów (...) przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych wymienionych w załączniku urządzeń do gier, w lokalu użytkowym strony. Według § 2 strony umowy postanawiają, iż dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia będą przez nie dzielone według określonych w umowie zasad. Punkt ten reguluje podział zysków ze wspólnej eksploatacji urządzeń (m.in. wysokość miesięcznej opłaty ryczałtowej za jedno urządzenie w wysokości [...] zł netto plus należny podatek VAT), począwszy od chwili uruchomienia urządzeń. Natomiast § 4 ustala pozostałe obowiązki stron umowy, w tym zobowiązuje skarżącą do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksploatowanie i atrakcyjny wygląd oraz niezwłoczne informowanie Partnera II lub upoważnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Nie ulega wątpliwości, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na ww. automacie. Poprzez wyrażenie zgody na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów – w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ponadto z postanowień § 2 umowy wynika, że skarżąca czerpała dochód z prowadzonej działalności w postaci comiesięcznej opłaty w wysokości [...] zł netto z tytułu wspólnej eksploatacji automatu, na którym były urządzanie gry w jej lokalu.

Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu naruszenia art. 89 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu bezskutecznego.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie, wbrew zarzutom skargi, przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem.

W rezultacie nie jest uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 56 TfUE. Wbrew twierdzeniom skargi przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, może być zatem skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Nie można w konsekwencji zaaprobować stanowiska skarżącej, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją.

Odnosząc się do argumentu skarżącej, że skoro postępowanie wobec Prezesa Zarządu Spółki, w posiadaniu której był przedmiotowy automat oskarżonego o przestępstwo z at. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. – dalej: "k.k.s."), zostało przez Sąd Okręgowy w P. umorzone, ponieważ Sąd nie dopatrzył się popełnienia czynu zabronionego, wskazać należy, że powyższe orzeczenie nie ma związku z niniejszą sprawą, gdyż dotyczy innego podmiotu. Ponadto postępowanie karne skarbowe ma na celu stwierdzenie, czy nie zostało popełnione przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, a orzeka o tym sąd powszechny. Natomiast postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, ma na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy i stanowi odrębne postępowanie zakończone wydaniem decyzji administracyjnej z zastosowaniem ustawy - Ordynacja podatkowa. Są to dwa niezależne postępowania, zakończone zasadniczo odmiennymi rozstrzygnięciami: wyrokiem sądu i decyzją administracyjną oraz różnym rodzajem sankcji.

Sąd wyjaśnia również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14 stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Ponadto w wyroku z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 188 O.p. poprzez odmowne rozpatrzenie wniosku strony o jej przesłuchanie. Żądanie strony przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeśli spełnione zostaną dwa warunki. Po pierwsze, gdy przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy oraz po drugie, gdy okoliczności te nie zostały wystarczająco stwierdzone innym dowodem. Oznacza to, że organ podatkowy może nie uwzględniać żądania strony dotyczącego przeprowadzenia dowodu, gdy w jego ocenie przedmiotem dowodu są okoliczności nie mające znaczenia dla sprawy oraz gdy co prawda dowód taki ma znaczenie dla sprawy, lecz dowód zgłoszony przez stronę dotyczy okoliczności już dostatecznie wyjaśnionych i stwierdzonych innym dowodem. O uwzględnieniu wniosku strony w sprawie przeprowadzenia dowodu decyduje organ podatkowy, kierując się wyłącznie tymi dwiema przesłankami, podlegającymi jego swobodnej ocenie.

W ocenie Sądu materiał dowodowy zebrany w sprawie pozwalał jednoznacznie przyjąć, że skarżąca była urządzającą gry na przedmiotowym automacie w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.