Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 129/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Protokolant Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 19 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 545/14 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od F. Spółki z o.o. w J. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 października 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę F. spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2014 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

Skarżąca spółka wnioskiem z dnia 4 kwietnia 2014 r. wystąpiła o przedłużenie zezwolenia uzyskanego mocą decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] marca 2009 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 182 punktach gier na terenie województwa dolnośląskiego, na okres kolejnych sześciu lat.

Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Dyrektor Izby Celnej we W., odmówił przedłużenia zezwolenia z dnia 11 marca 2009 r.

Objętą skargą decyzją z dnia 25 czerwca 2014 r. organ utrzymał w mocy swojej poprzednie rozstrzygniecie.

W skardze F. spółka z o.o. zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), który jest w zdaniem strony przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L 98.2004.37). W związku zaś z brakiem notyfikacji ustawy o grach hazardowych, art. 138 ust. 1 tej ustawy nie mógł być stosowany. Organ był natomiast zobowiązany do rozważenia zastosowania art. 135 ust. 1 u.g.h.

Organ w odpowiedzi wskazał, ze podstawą decyzji był art. 138 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. Udzielone zezwolenia przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych utrzymując moc do czasu wygaśnięcia (art. 129 ust. 1 ug.h.). W ocenie organu ustawy o grach hazardowych nie notyfikowano, gdyż uznano, że nie zawiera ona przepisów technicznych. Mając na uwadze wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ stwierdził, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE. Uznanie przepisu za techniczny nie przesądza natomiast o obowiązku jego notyfikacji. Odnośnie "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych, zdaniem organu, przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są tylko przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów według przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące udzielanie zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych i przepisy przejściowe tej ustawy stanowią, według organu, niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży. Organ stwierdził, że według stanowiska TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeśli ustanawiają one "warunki" determinując w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W sprawie takie warunki nie zachodziły. Automaty do gier o niskich wygranych nie stanowią jednorodnego produktu. Są grupą urządzeń o różnych cechach i parametrach technicznych, posiadających tylko pewne cechy wspólne (określoną wysokość stawki i wygranej za jedną grę). Grupa urządzeń użytkowana jako automaty o niskich wygranych jest bardzo duża. Często wystarczy dokonać niewielkich zmian parametrów technicznych lub programowych, aby zmienić ich funkcje. Automaty mogą nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane do gier o niskich wygranych, w Polsce, w kasynach gry, lub za granicą. Zdaniem organu, uznając, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie podlegałyby one obowiązkowi ich notyfikacji z uwagi na ich wyłączenie w oparciu o klauzulę derogacyjną z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Zamiarem ustawodawcy był bowiem nadzór i kontrola nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach. Przedstawiając obrót automatami do gier w latach 2007 – 2011, organ stwierdził, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, a na sytuację w tym zakresie miała wpływ nie tylko ustawa o grach hazardowych, ale też nasycenie rynku i wzmożenie kontroli w związku z wykrytymi nieprawidłowościami.

Sąd I instancji oddalając skargę spółki stwierdzi, że istota sporu sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe - art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h., mając na uwadze wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.; dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a więc czy przed wejściem w życie ten akt prawny powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd stwierdził, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej co oznacza, iż państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony. Muszą natomiast uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Nie pozbawia to jednak państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu (art. 36, 52, 62, 65 TFUE) lub są uzasadnione nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. W tym zakresie Sąd wskazał, że jak wypowiedział się TSUE w orzeczeniu wyroku z 19 lipca 2012 r., dopuszczalne są - mogące stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34, pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

W ocenie Sądu I instancji, rozwiązania normatywne ustawy o grach hazardowych, zastosowane przez organ w sprawie, są kompleksowe. Nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd działających na rynku krajowym gier. Nie mają charakteru ukrytego ograniczenia. Ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego. Sąd wskazał, iż jak wynikało z uzasadnienia projektu do ustawy, oparto je na dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych, mających istotne znaczenie informacjach, skłaniających do wprowadzenia stosownych zmian w kwestii regulacji gier hazardowych. Zdaniem Sądu regulacje prawne zawarte w ustawie o grach hazardowych stanowiły spójną i adekwatną całość dla osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. Nie naruszały one również zasad proporcjonalności.

Sąd I instancji, mając na uwadze klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług, na kanwie unormowań dyrektywy 98/34, przede wszystkim jej art. 10, podzielił pogląd organu, że na tle art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy, definiującego pojęcie "przepisów technicznych", krajowe uregulowania prawne przyjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowiły przepisów technicznych. Zgodnie bowiem z tym przepisem, "przepisami technicznymi" są specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Sąd I instancji przywołując treść sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w tym przede wszystkim jego punkty 36 – 39, wskazał, że Trybunał nie rozstrzygnął, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał tylko, że mogą one mieć potencjalnie, czyli hipotetycznie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Ma być on "istotny", a nie zaś jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy.

Sąd zauważył, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane, poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką. Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, co stwierdzano podczas czynności oględzin automatów w ramach procedur kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczyły, zdaniem Sądu o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Umożliwiały więc spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów, ich oprogramowania, wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak wykazał organ celny, nie mogą zostać ocenione jako istotne i nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą służyć one i do wyższych wygranych oraz w kasynach. Sąd zauważył, że na gruncie ustawy o grach hazardowych nie dokonano podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej.

Zdaniem Sądu, skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach, poza kasynami, jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz na nowych już zasadach, mogą być też wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych to nie można uznać ich użytkowania za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Tym samym przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.

Zmiana miejsca i pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie wiąże się to z transformacją zasadniczego celu lub funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznana za wpływającą istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do przekształcenia charakteru tych automatów, jako służących do gier.

Sąd stwierdził, że nie było podstaw do przyjęcia, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący, a tym samym istotny czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń mogą pozostać w obrocie.

Dokonując oceny na gruncie wyłącznie art. 138 ust. 1 u.g.h., powołanego jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji, Sąd I instancji zaznaczył, że przepis ten nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem przedłużenia zezwolenia na działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowiło przeszkody w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę po przystosowaniu tych automatów do wymogów prawnych, określonych w aktualnie obowiązującej ustawie o grach hazardowych.

Sąd stwierdził, że powołany przez skarżącą art. art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jako ewentualna podstawa prawna decyzji, nie mógł być zastosowany, gdyż ustawa ta utraciła moc prawną. Tym samym organ zasadnie nie zastosował powołanego przepisu. Natomiast w odniesieniu do powołanego przez spółkę art. 135 ust. 1 u.g.h., również i ten przepis nie mógł zostać zastosowany gdyż nie obejmuje on zezwoleń wydawanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych dotyczące automatów o niskich wygranych.

Reasumując, Sąd I instancji stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podała art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

F. spółka z o.o. w J. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania przepisów:

1) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 129 ust. 2 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego (realizujący nadrzędne interesy publiczne) wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłącznie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co nie miało miejsca;

2) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm., dalej: rozporządzenie) oraz § 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 129 ust. 2 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 138 ust. 1 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego (realizujący nadrzędne interesy publiczne) wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłącznie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co nie miało miejsca;

3) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.) w związku z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. Poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., odnoszącej się również do przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego założenia jakoby wskazane w pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE oraz w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;

b) mylnego przyjęcia wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, ze nienotyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonywany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwość sprzedaży produktu;

c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 138 ust. 1 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

d) jawnie sprzecznego z wiążącą wykładnią TSUE uznania, że zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania też zasadniczej właściwości omawianego produktu, podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwość produktu;

e) niezgodnego z wiążąca interpretacją TSUE przyjęcia, że "nawet (...) przy uwzględnieniu ustalonego ustawą o grach hazardowych limitu kasyn gry i zainstalowaniu w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów", podczas gdy w pkt 38 wyroku TSUE wskazał, że ustawowy limit kasyn i możliwych do używania w nich automatów, stanowi istotny czynnik, który Sąd musi uwzględnić;

4) art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową wykładnię pojęcia "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach u.g.h., wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidywalnymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojecie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu u.g.h., stanowi odrębna i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości, jak również poprzez błędne uznanie, że gry na automatach o niskich wygranych stanowiły >>wyjątek<< od zasady urządzania gier na automatach w kasynach gry, podczas gdy były i są one jeszcze przejściowo równorzędną kategorią gier losowych, a nie wyjątkiem od reguły;

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych czynnikach natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych regulacji prawnych" które wpłynąć miały na ograniczenie obrotu automatami, jak również stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny" charakter spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego" charakteru, co utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem także wskutek jego oderwania w tym zakresie od treści akt tej konkretnej sprawy;

II. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy założeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący "regulację techniczną" uniemożliwiającą przedłużenie zezwolenia w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi, wydanym w oparciu o bezskuteczny przepis prany, co uzasadnia uchylenie obu zaskarżonych decyzji w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.;

2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h. "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, w braku dokonania której nie mogą być one stosowane;

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji oraz rozpoznanie skargi co do istoty, alternatywnie uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

Dyrektor Izby Celnej we W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasadzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w W., co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

Analiza środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń, które ze względu na ich sposób sformułowania i argumentowania trzeba rozpatrzeć łącznie, sprowadza się do tego, że Sąd pierwszej instancji wypowiedział się w sposób błędny co do technicznego charakteru art. 138 ust. 1 (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 2) ustawy o grach hazardowych i w kontekście tego - do skutków braku ich notyfikacji. Zdaniem strony, naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż powołane przepisy - jako techniczne i nienotyfikowane - nie powinny być stosowane, a ich stosowanie przez organy administracji w tej sprawie spowodowało naruszenie wskazanych w analizowanej skardze kasacyjnej przepisów prawa wspólnotowego i dorobku orzeczniczego TSUE (ETS).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty postawione w skardze kasacyjnej okazały się chybione. Przypomnienia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym tych zezwoleń udzielono, według przepisów dotychczasowych. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten jako przepis przejściowy spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej".

W rozpatrywanej sprawie ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność spółki prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Podkreślenia wymaga, że przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 (Podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat) i ust. 4 (Wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio.) ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 11 marca 2009 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.).

Jednak jak wyjaśniono, spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Jednocześnie podkreślić należy, że brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. W przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności zastosowania przepisów przejściowych - nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii należy zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak, jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Pogląd ten został przez Naczelny Sąd Administracyjny zaaprobowany w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (pkt 3.1) .

Podkreślenia również wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. Stanowisko to, przy uwzględnieniu treści art. 129 ust. 1 u.g.h., w kwestii braku możliwości przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie zabrania zmian ustawodawczych (pkt 79).

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły objęte zarzutami środka odwoławczego naruszenia przepisów prawa materialnego, powołanych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, czy Traktatów unijnych, przepisów Konstytucji RP jak również bezpośrednio powiązane z nimi naruszenia przepisów postępowania.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.