Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 790/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1, 2, art. 135 ust. 1, 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 253a par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Protokolant Sekretarz sądowy Bartosz Adamus po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji punktu gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] o odmowie zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy, wskazał, że A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. w piśmie z dnia 1 września 2009r. złożyła wniosek o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...], na mocy której udzielono spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres sześciu lat poprzez zmianę lokalizacji oraz zatwierdzenie zmian w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych, polegających na zmianie lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych w punktach: Bar A, [...] D. 102; Restauracja B, [...] Ł., ul. W. 65; C, [...] Ł., ul. B. 20; Kawiarnia D, [...] P., ul. S. 31; Handel Art. Spoż.- Przemysł. i Gastronomia D. D., [...] I., F. 33; Lokal Usługowy, [...] A., ul. P. 76; Lokal Usługowy, [...] P., ul. G. 26 i wpisanie w ich miejsce odpowiednio nowych lokalizacji punktów gier: Sklep Odzieżowy M. D., R. K., [...] K., ul. S. 19a; Bar K. K. , [...] Ł., ul. P. 220; Punkt Finansowy K. M., [...] Ł., ul. L. 21; Restauracja Europejska C. P., [...] S., ul. S. 25; Lokal Usługowy, K. K. [...] W., ul. G. 3; Lokal Usługowy, J. L. [...] P., ul. M. 6; Pawilon Handlowy E, [...] S., Pl. K. 18.

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi decyzją z dnia [...] odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] zaś decyzją z dnia [...] – po rozpoznaniu odwołania spółki - utrzymał ją w mocy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 29 września 2010r., III SA/Łd 313/10, oddalił skargę spółki na decyzję z dnia 8 kwietnia 2010r. W wyniku rozpatrzenia skargi kasacyjnej spółki, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 września 2013r., II GSK 54/11, uchylił ten wyrok, decyzje Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] i dnia [...]

Ponownie rozpoznając sprawę, decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] stwierdził bowiem, że organy administracji publicznej, w tym organy celne, nie mają kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej, jaką jest ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwana dalej u.g.h., z prawem Unii Europejskiej, tj. dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-237 ze zm.), zwaną dalej dyrektywą 98/34/WE. Przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Organ administracji odwołał się do prezentowanego w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwanego dalej TSUE, stanowiska, zgodnie z którym swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego. Mogą podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, co w odniesieniu do rynku gier losowych i hazardowych, w tym gier na automatach, jako formy hazardu, pozostawione jest szerokiej swobodzie prawodawcy krajowego. W przypadku hazardu dopuszcza się daleko idącą swobodę reglamentacji, sięgającą po jej zakazanie, z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego. Do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest, w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, że państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne państwa, nie może wpłynąć na ocenę, czy system taki jest potrzebny i ocenę proporcjonalności podjętych środków. Środki te muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz do poziomu ochrony, który władze te zamierzają zapewnić. Odnosząc się do charakteru art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i 3 u.g.h. oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, organ administracji wskazał, że w myśl u.g.h. liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Maksymalnie mogą obecnie funkcjonować 52 kasyna. W każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3 640 automatów. Nie każdy wpływ na sprzedaż produktu kwalifikować będzie przepis jako techniczny w rozumieniu dyrektywy, a jedynie taki, który wpływa na sprzedaż produktów w sposób istotny. Na podstawie danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu INTRASTAT dotyczących nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych, importu i eksportu automatów do gier hazardowych, które zostały objęte kodem CN 95043010 oraz kodem CN 95043020 organ administracji ustalił, że w 2010r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009r., aby w 2011r. ponownie wzrosnąć. Największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012r. Po spadku sprowadzanych automatów w 2010r., w latach 2011 i 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010r. mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2009r. nastąpiło nasycenie rynku. Przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005r. (dane uzyskane z systemu KRAG). Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE. W porównaniu z 2009r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010r. zmalała. Ponownie następuje jej wzrost w 2011r. i w 2012r. Największą ilość automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2012r. Zdaniem organu z powyższego wynika, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2010r., ich liczba ponownie wzrosła w 2011r. i 2012r. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. W 2010r. liczba ta zmalała, a w latach 2011 i 2012 wzrosła. Na wielkość sprzedaży i ilość eksploatowanych automatów do gier miały wpływ wykrywane nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W 2010r. prowadzono 2 204 postępowania przygotowawcze i 306 postępowań mandatowych. W 2011r. urzędy celne wszczęły 1 261 postępowań przygotowawczych w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe dotyczące urządzania gier na automatach. Zajęto 3 183 automaty. W okresie między dniem 10 a 21 marca 2009r. do Ministra Finansów wpłynęło ponad 25 000 wniosków o rejestrację automatów do gier o niskich wygranych. Po dniu 21 marca 2009r. wpłynęło około 200 wniosków o rejestrację automatów do gier o niskich wygranych. W tym okresie podmioty rejestrowały automaty w oparciu o posiadane zezwolenia, co może sugerować potrzebę rozszerzenia lub odnowienia parku maszyn, tym bardziej, że wiele spośród zarejestrowanych automatów spółki zdecydowały się wycofać z eksploatacji. Spółki, dokonując zgłoszenia wycofania automatów, uprzednio nigdy ich nie eksploatowały. Część z nich, pomimo wystąpienia i uzyskania poświadczenia rejestracji, znajdowała się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Znaczne zapasy automatów znajdowały i znajdują się w magazynach przedsiębiorców. W 2009r. na dzień 31 grudnia zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych. Liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 53 156 szt. Eksploatowanych było tylko 62% wszystkich automatów zarejestrowanych. W 2010r. na dzień 31 grudnia zarejestrowanych było 64 027 automatów do gier o niskich wygranych. Liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 19 190 szt. Eksploatowanych było tylko 30% wszystkich automatów zarejestrowanych. W 2011r. na dzień 31 grudnia zarejestrowanych było 51 515 automatów do gier o niskich wygranych. Liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 14 157 szt. Eksploatowanych było tylko 27,5% wszystkich automatów zarejestrowanych. W warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. Interwencjonizm państwa w zakresie zapewnienia zbytu konkretnych towarów określonej branży byłby nie tylko sprzeczny z zasadami gospodarki rynkowej, przyczyniałby się do uprzywilejowanego traktowania niektórych podmiotów, ale także uniemożliwiałby kreowanie przez państwo polityki także tam, gdzie nie podlega ona harmonizacji na gruncie unijnym. Całkowite uwolnienie działalności gospodarczej od wszelkich ograniczeń, przez pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli mogłoby zagrażać jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu lub konstytucyjnie chronionemu dobru obywateli. Podstawowym przedmiotem zastosowania automatów do gier jest wykorzystywanie ich do urządzania na nich gier. Dla automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry nie istnieją minimalne, czy maksymalne limity stawek i wygranych na automatach. Automaty do gier o niskich wygranych posiadają stosunkowo niskie stawki (do 0,50 zł) i dosyć niskie wygrane (do 60 zł). Sam podział na automaty do gier o niskich wygranych oraz automaty do gier istniejący na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zniesiony przez u.g.h. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). W praktyce w kasynach gry są umieszczane automaty, w których stawka jest bardzo niska wynosząca 2 gr, a więc nawet niższa niż ta jaka jest w automatach niskowygraniowych. Podmioty działające na rynku przystosowują się do istniejących warunków, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Przyczynia się to do rozwoju kasyn gry. Nie można zatem mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora. Przystosowanie automatów do gier o niskich wygranych do pracy w kasynach gry lub salonach gier w większości sprowadza się do przestawienia w opcjach serwisowych kilku pól. Przeważnie wystarczy zmienić wartość maksymalnej stawki za pojedynczą grę (zmiana maksymalnej stawki za pojedynczą grę jednocześnie wpływa na zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać w grze). Na polskim rynku występują automaty do gier o niskich wygranych o różnym poziomie zaawansowania technologicznego. Do najmniej zaawansowanych można zaliczyć automaty bębnowe, z bębnami elektromechanicznymi zawierającymi określoną stałą ilość symboli występujących po sobie w ustalonej kolejności, które w łatwy sposób można wykorzystać jako symulatory do gier (automaty zręcznościowe). Program gry na automatach zapisany jest na jednej lub dwóch pamięciach EPROM. Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, przy dwóch pamięciach, wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Zmiany może wymagać opis niektórych przycisków sterujących. Niemniej jednak czas i koszt takiej czynności jest niewielki. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa), których oprogramowanie zapisane jest na pamięci(ach) Compact Flash (jednej lub dwóch), a płyty wyposażone są w gniazda USB lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, przy dwóch pamięciach Compact Flash wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać opis niektórych przycisków sterujących. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa), których oprogramowanie zapisane jest na pamięci(ach) EPROM, a płyty wyposażone są w gniazda USB lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na przeprogramowanie i zainicjowanie programu wynosi około 1-2 godzin. Do przeprogramowania może być wymagany interfejs dedykowany do zastosowanej płyty logicznej. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać opis niektórych przycisków sterujących. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa) oparte na platformach PC, których oprogramowanie zapisane jest na pamięci Compact Flash lub dysku twardym, a płyta wyposażona jest w gniazda USB i/lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych instalowanych na komputerach domowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, pamięci Compact Flash wynosi około pół godziny. Natomiast czas potrzebny na zainstalowanie programu(ów) na dysku twardym wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać również opis niektórych przycisków sterujących. W 2009r. przeprowadzono ogółem 7 379 kontroli w zakresie warunków, w jakich urządzane były gry na automatach do gier o niskich wygranych. W 3 379 przypadkach (45,8%) stwierdzono nieprawidłowości i uchybienia. Dotyczyły one głównie przekroczenia maksymalnej stawki za udział w grze oraz nielegalnej reklamy takich gier. Zjawiskiem częstym było przeprogramowanie automatów do gier o niskich wygranych tak, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Taka praktyka naruszała przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a z uwagi na jej skalę była bodźcem do zmiany istniejących przepisów i objęcia sektora gier na automatach o niskich wygranych zwiększonym nadzorem poprzez przesunięcie tej działalności w segment kasynowy. W 2010r. przeprowadzono ogółem 12 556 kontroli punktów gier na automatach o niskich wygranych. W 1 624 przypadkach ujawniono nieprawidłowości i uchybienia (13%). Skala nieprawidłowości w 2010r. w stosunku do 2009r. zmniejszyła się o ponad 32%. Różnica ta jest jeszcze większa, jeśli uwzględni się fakt, że w 2010r. przeprowadzono o prawie 40% więcej kontroli niż w 2009r. Z tych względów, zdaniem organu administracji, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania tego rodzaju automatów wygranych wskazują, że istnieje dla nich inne zastosowanie. Nie jest niemożliwe, czy w znaczący sposób utrudnione przeprogramowanie, czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu u.g.h. (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom u.g.h. Jednym z celów wprowadzenia u.g.h. była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. Poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się ich dostępność. Przy istniejącym modelu rynku automatów do gier, nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Zgodnie z u.g.h. urządza się tego rodzaju gry w kasynach. Każda osoba, która chciałaby wejść do kasyna jest rejestrowana. Istotnym bodźcem dla wprowadzenia obecnie obowiązującej regulacji był fakt, iż popularyzacji automatów do gier o niskich wygranych towarzyszył wzrost liczby uzależnień. Na kwestię uzależnień zwrócił uwagę TSUE w pkt 39 wyroku C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sprawie Fortuna i inni. Specjaliści od terapii uzależnień wymieniają najczęściej pośród gier powodujących powstawanie uzależnień automaty do gry (tzw. jednoręki bandyta), bingo, ruletkę, gry w karty (poker, Black Jack), wyścigi konne, wyścigi psów. Mężczyźni oraz młodzi ludzie w wieku od 10 do 24 lat stanowią dużą liczbę nałogowych graczy uzależnionych od gry na automatach (tak zwanych terminalach loteryjnych), którzy mają tendencję do częstszego grania oraz do stawiania wielkich stawek. Ludzie, którzy praktykują gry hazardowe online i grają na terminalach loteryjnych, wydają się proporcjonalnie bardziej narażeni na pojawienie się problemu gry patologicznej, gdyż to oni właśnie są szczególnie dobrze obeznani z Internetem i mają dostęp do gier w sieci. Znaczący wzrost liczby osób uzależnionych od hazardu zbiega się ze wzrostem liczby udzielonych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz towarzyszącym temu zjawisku bardzo dynamicznym wzrostem liczby zarejestrowanych automatów do gier. Dostępność gier jest jednym z istotnych parametrów mających wpływ na powstawanie zjawiska uzależnienia od hazardu. Skutkiem powyższego był kilkukrotny wzrost przychodów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co może świadczyć nie tylko o bardzo dużym upowszechnieniu się tej formy rozrywki, lecz także o zwiększeniu intensywności grania. Niepożądanym efektem tego zjawiska jest wzrost liczby osób zagrożonych uzależnieniem od gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych. Jednocześnie wraz ze wzrostem możliwości uczestnictwa w grach hazardowych następuje stopniowy wzrost świadomości społecznej w zakresie problematyki dotyczącej uzależnienia od hazardu. Od 2004r. do 2006r. liczba osób leczących się na koszt Narodowego Funduszu Zdrowia z patologicznego hazardu w zasadzie nie ulegała większym zmianom i oscylowała w granicach około 400 osób. Następnie liczba ta uległa znacznemu zwiększeniu. W 2007r. było to 631 osób, w 2008r. było to 948 osób, natomiast do września 2009r. było to już 1 340 osób (dane za 9 miesięcy). Wzrostowi liczby osób uzależnionych towarzyszył jednocześnie kilkukrotny wzrost wydatków na leczenie z kwoty 113 629 zł w 2004r. do kwoty 799 573 zł w 2009r. (za 9 miesięcy). Samo tylko porównanie wydatków na leczenie osób uzależnionych od hazardu w 2008 i 2009r. (za okres 9 miesięcy) wskazuje na ich wzrost o około 80% w stosunku do całego 2008r. Leczenie uzależnienia od hazardu ma charakter dobrowolny. Nie wszystkie osoby uzależnione od hazardu poddają się leczeniu. Tym samym nie jest możliwe precyzyjne określenie rzeczywistej skali tego zjawiska. Do sektora gier hazardowych mają zastosowanie ograniczenia dopuszczone przez orzecznictwo TSUE. Przy grach hazardowych ochrona konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. O ile sporne przepisy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był istotny na tyle, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przepisy te nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy, czy że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. Wprawdzie u.g.h. wprowadza pewne ograniczenia swobodnego przepływu towarów, to niemniej jednak jest to uzasadnione względami interesu ogólnego jako nadrzędnymi i wymienionymi w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2010r., Dz.Urz.UE. C 2010 nr 83), zwanego dalej TfUE.

W skardze na powyższą decyzję spółka A wniosła o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej w Ł., zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, podczas gdy ten przepis w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych;

2) art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., przez odmowę podporządkowania się przez Dyrektora Izby Celnej w Ł. wiążącym wskazaniom i wiążącej ocenie prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2013r., II GSK 54/11, polegającą na kategorycznym przesądzeniu, że dopóki art. 153 ust. 2 u.g.h. obowiązuje i nie zostanie uchylony, przepis ten będzie przyjmowany za podstawę wydawanych decyzji pomimo, iż Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest częścią polskiego porządku prawnego w rozumieniu art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej o.p.;

3) art. 121 § 1 w zw. z art. 124 o.p. polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania przez brak ustosunkowania się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń skarżącej spółki popartych złożonymi w toku postępowania dowodami w postacie stenogramów z posiedzeń komisji sejmowej oraz wspólnego posiedzenia komisji senackich, a dotyczących wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. z dnia 18 i 20 listopada 2009r. o możliwym istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju, w tym o niskich wygranych;

4) art. 122 w zw. z art. 187 § 1 i art. 191 o.p. przez rażąco dowolne i nieusprawiedliwione przyjęcie, że dane dotyczące obrotu towarami objętymi kodem CN 95043010 dotyczącym gier uruchamianych monetą, banknotem lub żetonem albo innym podobnym artkułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem oraz kodem CN 95043020 dotyczącym pozostałych gier należy odnosić wyłącznie do automatów do gier hazardowych, podczas gdy wskazane kody odnoszą się w oczywisty sposób w szczególności do urządzeń zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości, a tym samym żadną miarą nie będących typami automatów do gier.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2014r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest na mocy § 2 art. 1 tej ustawy pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może ją uchylić, stwierdzić nieważność lub niezgodność z prawem, a może to uczynić, stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a., jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu. Rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a.).

Stosownie do obowiązującego w dacie wydania przez organ administracji zaskarżonej decyzji przepisu art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w konkretnej sprawie administracyjnej. Związanie oceną prawną powinno być rozumiane jako wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Oznacza to zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie danej normy przez organ, który wydał ten akt, zostało uznane za błędne. Ocena prawna może dotyczyć w szczególności stanu faktycznego sprawy, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, kwestii zastosowania określonego przepisu do wydania danego rozstrzygnięcia. Związanie organów administracji publicznej oraz sądów oceną prawną oznacza, że w tym zakresie nie mogą one formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonymi wcześniej w orzeczeniu sądowym i zobowiązane są do podporządkowania się jej w pełnym zakresie (por wyrok NSA z dnia 19 października 2007r., II FSK 1128/06). Wskazania stanowią konsekwencje oceny prawnej przebiegu postępowania przed organami administracji. Użyty w przepisie art. 153 p.p.s.a zwrot "wiążą w sprawie" oznacza, że chodzi tutaj o tożsamość sprawy oraz wyznaczające ją elementy zakreślające granice związania orzeczeniem sądu. Powinna to być więc sprawa tożsama pod względem przedmiotowym i podmiotowym (por. wyrok NSA z dnia 3 kwietnia 2008r., I FSK 1466/06). W szczególności o tożsamości sprawy decyduje podstawa prawna powstania danego stosunku prawnego, tj. podstawa prawna i okoliczności faktyczne. Istotna zmiana któregoś z tych elementów powoduje, że mamy do czynienie w istocie z nową sprawą (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2007r., I FSK 1390/06, z dnia 3 kwietnia 2008r., II FSK 100/07, Legalis). Skutkiem podjętego w danej sprawie wyroku sądu administracyjnego jest więc co do zasady jest zakaz formułowania w toku każdego postępowania w tej sprawie nowych ocen prawnych – sprzecznych z wyrażonym wcześniej przez sąd administracyjny poglądem, a organ zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku. Jedynie zmiana stanu prawnego sprawy lub istotna zmiana okoliczności faktycznych uzasadnia odstąpienie od tej zasady (A. Kabat [w:] B.Dauter, B.Gruszczyński, A.Kabat, M.Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze 2006, s. 325-326).

Z kolei przepis art. 170 p.p.s.a. stanowi, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Stosownie zaś do art. 171 p.p.s.a. wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia.

Kontrolując zaskarżoną decyzję w tak zakreślonej kognicji oraz mając na uwadze wiążącą ocenę prawną i wytyczne zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2013r., II GSK 54/11, którym uchylono wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 29 września 2010r., III SA/Łd 313/10, oraz zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] wraz z poprzedzającą ją decyzją tego organu z dnia [...]- sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. u.g.h., jak i mogących mieć istotny wpływ na ten wynik przepisów prawa procesowego, tj. o.p.

W pierwszej kolejności podnieść trzeba, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia 10 stycznia 2014r. zostały wydane w trybie art. 253a o.p. Zgodnie z art. 253a § 1 o.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Zasadniczym kryterium podjęcia decyzji o uchyleniu lub zmianie decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawa, w trybie art. 253a § 1 o.p., jest brak przepisów szczególnych wyłączających możliwość wzruszenia decyzji oraz skonkretyzowany "ważny interes strony" lub "interes publiczny". Przesłanki te wyznaczają zakres postępowania wyjaśniającego, ograniczając je do badania zaistnienia wymienionych przesłanek. Przesłanki wzruszenia decyzji ostatecznej "ważny interes strony" i "interes publiczny" muszą być przy tym na tyle ważne, aby "równoważyły" i usprawiedliwiały odstępstwo od zasady trwałości decyzji ostatecznej, wyrażonej w art. 128 o.p. W myśl poglądów orzecznictwa, wypracowanych na tle art. 155 k.p.a. (będącego odpowiednikiem art. 253a o.p.) tryb zmiany lub uchylenia decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawa służy do wzruszania zarówno decyzji administracyjnych prawidłowych, to znaczy wolnych od wad materialnoprawnych i procesowych, jak też w odniesieniu do wadliwych decyzji ostatecznych, które są jednak dotknięte wadami innymi niż wady kwalifikowane (por. wyrok NSA z dnia 4 stycznia 2011r., I OSK 339/10). Możliwość weryfikacji decyzji ostatecznej w trybie art. 253a o.p. dotyczy jednak takich decyzji, których cel nie został jeszcze całkowicie zrealizowany, przy wydawaniu których organ dysponował (zgodnie z normą prawną) pewnym luzem decyzyjnym i mając do wyboru możliwość korzystniejszego dla strony rozstrzygnięcia, zmienia rozstrzygnięcie mniej korzystne, na rozstrzygnięcie korzystniejsze, a przesłankami tej zmiany i wzruszenia decyzji ostatecznej jest ważny interes strony lub interes publiczny (por. wyrok NSA z dnia 9 maja 2005r., OSK 1746/04 oraz wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2007r., I GSK 319/06). W żadnym przypadku tryb ten nie może natomiast posłużyć jako podstawa do ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy zakończonej decyzją ostateczną (por. wyrok NSA z dnia 5 stycznia 2007r., I OSK 586/06). Organy – po stwierdzeniu, że decyzja nadaje się do weryfikacji w trybie art. 253a o.p. – mają, na co wskazuje zwrot "może być zmieniona lub uchylona", swobodę w wyborze rozstrzygnięcia. Oznacza to, że kontrola sądowa pod względem zgodności z prawem decyzji wydanej w omawianym trybie nadzwyczajnym ogranicza się do zbadania, czy organy przeprowadziły postępowanie wyjaśniające zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regułami, a więc czy organy prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, czy wyciągnięte wnioski mają swoje uzasadnienie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, są logiczne i poprawne, a także czy dokonana przez organy ocena mieści się w ustawowych granicach (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 2008r., II FSK 660/07).

Spośród wymienionych w art. 253a § 1 o.p. przesłanek podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma okoliczność "sprzeciwiania" się przez przepis szczególny zmianie ostatecznej decyzji z dnia 25 listopada 2008r. o udzieleniu skarżącej spółce zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Okoliczność ta – co istotne – była już przedmiotem analizy w tej sprawie przez NSA. W wyroku z dnia 20 września 2013r., II GSK 54/11, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ winien w pierwszej kolejności odnieść się do powołanego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", gdyż wyrok ten jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 o.p., a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy u.g.h. mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Ponownie rozpoznając sprawę organ administracji publicznej wykonał – o czym będzie szczegółowo dalej - tak określone wskazówki co do dalszego postępowania w sprawie. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że w istocie zarzuty spółki nie tkwią w niewykonaniu zaleceń wskazanego wyroku, lecz w odmiennej ocenie charakteru prawnego przepisów u.g.h., konsekwencji zaniechania notyfikacji Komisji Europejskiej tych przepisów i ocenie okoliczności faktycznych sprawy. Z uzasadnień zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 10 stycznia 2014r. wynika bowiem, że w ocenie organu administracji nie ma podstaw prawnych do zmiany decyzji z dnia 25 listopada 2008r. w zakresie lokalizacji punktów gier z uwagi na treść art. 135 ust. 2 u.g.h., a więc istnienie przepisu szczególnego sprzeciwiającego się zmianie decyzji w zakresie objętym żądaniem w trybie nadzwyczajnym, opartym na art. 253a o.p. Przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie wpłynęły na obrót automatami na tyle istotnie, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Skarżąca spółka, nie zgadzając się z tym stanowiskiem organu administracji, podnosi, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, jest więc przepisem technicznym, który z uwagi na fakt, iż nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, nie może być stosowany.

Rozpoznanie sporu co do charakteru u.g.h. i konsekwencji braku ich notyfikacji wymaga wskazania stanu prawnego sprawy. W tym zakresie zauważyć należy, że art. 129 ust. 1 u.g.h. przewiduje, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi natomiast, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Z powyższych przepisów – uwzględniając tylko samo ich brzmienie – wynika, że zmiana decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji automatów do gier o niskich wygranych, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, jest niedopuszczalna. Wyczerpuje to określoną w art. 253a o.p. negatywną przesłankę zmiany decyzji ostatecznej wyrażoną zwrotem "jeśli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się". Samo brzmienie przepisu nie jest jednakże wystarczające do sformułowania takiej tezy, a to z uwagi na spór co do tego, czy u.g.h. wymagała uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej oraz jurydyczny spór co do tego, czy brak notyfikacji u.g.h. powoduje obowiązek odmowy jej zastosowania, czy też sprowadza się jedynie do oceny konsekwencji prawnych tego faktu. Istotne znaczenie dla tej kwestii ma wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Jak wynika z treści zadanych pytań prejudycjalnych wyrok ten dotyczył przepisów przejściowych u.g.h., tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. W tym wyroku TSUE stwierdził wprost, że charakter techniczny ma jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. (pkt 25). W pkt 27 wyroku przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 30). Należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe u.g.h. można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w pkt 72 wyroku w sprawie Lindberg, C-267/03). Uznał również, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37 - 39). Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h. W ocenie Trybunału w tych okolicznościach przepisów u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34). Przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W wyroku tym Trybunał stwierdził zatem, że przepisy, których dotyczyły pytania prejudycjalne, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., mogą być uznane za potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Dla przyjęcia, że mamy do czynienia z przepisem technicznym, niezbędna jest jednakże ocena, iż wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim jest istotny, a nie jakikolwiek. TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. nie przesądził jednak ostatecznie, tak jak w przypadku art. 14 ust. 1 u.g.h., że przepisy przejściowe, a wśród nich i art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym, którego projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE. Gdyby bowiem tak miało być, to nie miałoby żadnego sensu zobowiązywanie sądu krajowego, zarówno w sentencji tego wyroku, jak i w pkt 37 jego uzasadnienia, do badania wpływu przepisów przejściowych u.g.h. na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Mając na uwadze ten wyrok TSUE, zwrócić trzeba uwagę, że zgodnie z art. 267 TfUE kompetencje TSUE w zakresie orzekania w trybie prejudycjalnym sprowadzają się do wykładni traktatów oraz ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne UE. Na tle art. 267 TfUE polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, OTK-A 2015/3/30, podzielając wątpliwości co do technicznego charakteru przepisów u.g.h., wskazał, że z tego przepisu wynika dość jasny podział kompetencji. TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. Oznacza to, zdaniem TK, że sądy krajowe nie są właściwe do dokonywania interpretacji budzących wątpliwości przepisów unijnych, a TSUE nie jest uprawniony ani do stosowania prawa unijnego do konkretnej sprawy, ani też wyjaśniania stanu faktycznego, będącego przedmiotem rozpoznania sądu krajowego. Przyjmuje się natomiast, że TSUE, dokonując wykładni prawa unijnego, może wyposażyć sąd krajowy w stosowne dyrektywy interpretacyjne wiążące się z prawem unijnym, które mogą być użyteczne w danej sprawie, zawisłej przed sądem pytającym. TSUE nie ma jednak z całą pewnością kompetencji do dokonywania wykładni, tym bardziej wiążącej, prawa krajowego ani też orzekania o jego obowiązywaniu. Wykładnia przepisów krajowych należy bowiem do sądów krajowych. Orzeczenie TSUE w kwestii wykładni lub ważności prawa unijnego jest wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wniósł pytanie prejudycjalne, z chwilą jego ogłoszenia. Oznacza to, że sąd krajowy jest zobowiązany w danej sprawie zastosować przepisy unijne w znaczeniu ustalonym w orzeczeniu TSUE. Z reguły sąd krajowy bierze także pod uwagę sformułowane przez TSUE wskazówki interpretacyjne wiążące się z prawem unijnym. Orzeczenie TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie ma – jak argumentował TK - skuteczności erga omnes, nie jest wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Nie ulega jednak wątpliwości, że oddziałuje na orzecznictwo innych sądów krajowych siłą autorytetu samego TSUE oraz mocą argumentów użytych w orzeczeniu prejudycjalnym. Sądy krajowe oraz inne organy publiczne nie powinny bowiem co do zasady przyjmować odmiennej interpretacji prawa unijnego niż ustalona w orzecznictwie TSUE. Z drugiej jednak strony nie jest wykluczone, aby ten sam sąd, który złożył już pytanie prejudycjalne, a także inny sąd krajowy ponownie wniósł takie pytanie do TSUE, jeżeli ma poważne trudności z wykładnią i zastosowaniem orzeczenia, pojawią sią nowe wątpliwości dotyczące rozumienia przepisu czy też nowe okoliczności, które mogą doprowadzić do wydania odmiennego niż dotychczas orzeczenia przez TSUE. Zakres związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. jest więc ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Nie bez znaczenia ma i ta okoliczność, że art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. został umieszczony w rozdziale zawierającym przepisy przejściowe i dostosowujące. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r., II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych u.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby – jak argumentował NSA we wskazanym wyroku - uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. A zatem przepisy nowej ustawy nie znajdują zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. Nie ustanawiają też przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2014r., I SA/Po 350/15). Konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy (tak też wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013r., III SA/Wr 281/13, przyjęty przez WSA w Poznaniu w powołanym wyżej wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r., I SA/Po 350/15). Zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h. odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy (tak też wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2014r., I SA/Po 350/13). W wyroku z dnia 23 lipca 2013r., P 4/11, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że z ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Nie wynikał z niej również zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Na gruncie takiego stanu materialnoprawnego dopuszczalność odpowiedniej zmiany zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności hazardowej stała się, jak zauważył Trybunał Konstytucyjny, przedmiotem kontrowersji. W orzecznictwie sądów administracyjnych częściej była ona negowana, niż aprobowana, ale ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny – uchwałą siedmiu sędziów – ustalił w tej sprawie, korzystną dla przedsiębiorców wykładnię normy prawa procesowego, art. 155 k.p.a., która nie miała jednak charakteru powszechnie obowiązującego (uchwała siedmiu sędziów z dnia 3 listopada 2009r., II GPS 2/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 4). W konsekwencji tego Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając tak jak w niniejszej sprawie, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wspomnianej uchwały NSA – nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy – inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być więc pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. Trybunał Konstytucyjny zwrócił przy tym uwagę, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a. jako przesłanki zmiany prawomocnej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych będą z reguły pozostawać w konflikcie, co wynika dobitnie z motywów uchwalenia ustawy hazardowej, zaostrzającej reglamentację hazardu. Trybunał Konstytucyjny uznał w związku z tym, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak – na podstawie przepisów przejściowych – dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń – czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie u.g.h. nie zezwala. Trybunał Konstytucyjny podkreślił nadto, że zasada ochrony interesów w toku nie może być postrzegana jako gwarancja niezmienności prawa, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia, a prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom (zob. wyrok z 16 września 2003r., K 55/02, OTK ZU nr 7/A/2003, poz. 75). To stanowisko polskiego TK koresponduje z poglądem wyrażonym przez TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015r., C–98/14, w którym stwierdził on, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Nie można zatem uznać, że na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne, tym bardziej, że w tej sprawie skarżąca spółka wnosiła jedynie o zmianę decyzji ostatecznej polegającą na zastąpieniu dotychczasowych punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami. Natomiast na organie wydającym zaskarżoną decyzję ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Trybunał Konstytucyjny – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego ((zob. wyrok z dnia 13 marca 2007r., K 8/07). Wobec powyższego organ administracji nie był uprawniony do odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. zwłaszcza w sytuacji, gdy Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013r. orzekł, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Nie należy też tracić z pola widzenia, na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Niezależnie od tego nawet gdyby wbrew powyższym wywodom przyjąć, że art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji, to nie sposób nie zauważyć, iż w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie określono konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych zwartych w u.g.h. Konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych nie ustanawiają przepisy prawa unijnego, w tym sama dyrektywa 98/34/WE. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Trybunał ten w wyroku z dnia 9 marca 1978r. w sprawie Simmenthal (C – 106/77) - odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych – stwierdził, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010r., w sprawach Melki i Abdeli, C – 188/10 i C – 189/10 oraz powołane tam orzecznictwo Trybunału). Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. Przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa (por. np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA C-194/94; wyrok z dnia 16 czerwca 1998r. w sprawie Lemmens, C-226/97 oraz wyrok z dnia 28 sierpnia 2000r. w sprawie Unilever C-443/98). Podkreślić jednak należy, że zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. W powołanym wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny przyjął, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji. Tym samym uchybienie takie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Odmowa zastosowania przez sąd krajowy obowiązujących przepisów prawa byłaby więc oparta wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE odnoszącej się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Odmowa ta prowadziłaby do pominięcia regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz nieuwzględnienia okoliczności braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Przepis art. 91 ust. 3 Konstytucji nie ma – jak słusznie podniósł Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r., I KZP 15/13 - zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą. Z reguły odmienny jest także ich zakres zastosowania. Kolizja pomiędzy obowiązkiem notyfikacji a ustawą (lub innym aktem prawnym) zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od tego zakresu, który wynikałby z prawa unijnego. Niezależnie od tego wskazać należy, że dyrektywa 98/34/WE została implementowana aktem niższego rzędu, bowiem w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002r. nr 239, poz. 2039 ze zm.). Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w zakresie hierarchii źródeł prawa zmieniona, co może wskazywać na to, że polski ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Ponadto w przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. A zatem zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie może uzasadniać twierdzenia o swoistej restytucji poprzednio obowiązujących unormowań prawnych i obowiązku rozpatrywania na ich podstawie wniosku skarżącej spółki.

Nie sposób też pominąć i tej okoliczności, że w dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201). Stosownie do art. 1 pkt 36 tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. otrzymał brzmienie "zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych". Porównanie treści tego przepisu przed i po tej zmianie prowadzi do wniosku, że stan prawny odnoszący się do zakazu zmiany zezwoleń w zakresie miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych nie uległ istotnej zmianie. W uzasadnieniu do projektu ustawy wyjaśniono, że przeredagowanie omawianego przepisu miało na celu wyłącznie dokładne i zrozumiałe dla adresata wyrażenie intencji prawodawcy, iż zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gier (z określonym wyjątkiem). W tej sytuacji przyjęcie stanowiska, że art. 135 ust. 2 u.g.h. w podobnych lub identycznych stanach faktycznych raz miałby zastosowanie a w innych nie z uwagi na brak notyfikacji pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i legalizmu. Dodać też należy, że ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. W powiadomieniu nr 2014/537/PL Komisja Europejska stwierdziła, że projekt aktu prawnego nie jest ani przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. Stanowi to dodatkowy argument potwierdzający zasadność stanowiska organu administracji.

Zważywszy na powyższe nie są zasadne sformułowane w skardze zarzuty naruszenia art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE. Dokonana przez organ administracji ocena, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, jest zatem prawidłowa. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił w sposób przekonujący, nie podważone przez skarżącą spółkę, okoliczności, potwierdzające brak istotnego wpływu przepisów przejściowych u.g.h. na obrót automatami, a tylko wpływ o tym charakterze pozwoliłby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W szczególności organ wskazał na konieczność wymiany automatów zarejestrowanych w latach 2003 – 2005 z uwagi na długość ich eksploatacji (5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005r.); wykrywanie nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; porównanie ilości faktycznie eksploatowanych automatów z zarejestrowanymi, które mogły być eksploatowane, lecz nie były (bo stanowiły zapasy magazynowe); możliwość przeprogramowania automatów w sposób nie pozbawiający ich istotnych właściwości. Organ administracji stwierdził też, że ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że nie będą one mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany w celu dalszego wykorzystania. Przytaczając zaś dane statystyczne dotyczące lat 2004 – 2009, wykazał istnienie zależności pomiędzy wzrostem liczby zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uzyskanych w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zwiększeniem dostępności tego rodzaju automatów, a wzrostem liczby osób uzależnionych od hazardu i kosztów związanych z ich leczeniem. Faktem notoryjnym jest, że tego rodzaju automaty były wówczas powszechnie dostępne (w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych zwłaszcza w miejscowościach wypoczynkowych). Nie budzi też wątpliwości, że znaczna część tych automatów zarówno w 2010r., jak i w 2011r. była jeszcze wykorzystywana do urządzania gier na podstawie zezwoleń uzyskanych przed wejściem w życie u.g.h., jak również bez takich zezwoleń. Organ administracji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zasadnie również wykazał, odnosząc się do specyfiki działalności branży hazardowej, że interes społeczny (interes publiczny), pozostający w kolizji z interesem przedsiębiorstw hazardowych, uzasadnia danie mu priorytetu właśnie z uwagi na zagrożenia jakie dla ogółu społeczeństwa niesie hazard przy iluzorycznych tylko korzyściach z gry. Ograniczenie zysków z tego typu działalności uzasadnione jest nadrzędnymi celami porządku publicznego i proporcjonalne w odniesieniu do założonego celu (art. 56 TfUE). Wskazując na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013r., P 4/11, organ administracji stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie został wyeliminowany ze zbioru wiążących źródeł prawa, co potwierdza zasadność jego zastosowania w sprawie. Wbrew przekonaniu skarżącej spółki tak przedstawione okoliczności faktyczne stanowią wystarczające uzasadnienie tezy o nietechnicznym charakterze przepisów u.g.h. Jak bowiem słusznie podniósł Naczelny Sąd Administracyjny ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h. mogła mieć tylko charakter ogólny i abstrakcyjny. Odnosić się mogła tylko do określonych przepisów u.g.h. w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu, np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 28 października 2015r., II GSK 1624/15).

W konsekwencji tego za prawidłową uznać należy również dokonaną przez organ administracji ocenę, że trybem właściwym do rozpoznania wniosku skarżącej spółki o zmianę decyzji ostatecznej był tryb unormowany w art. 253a o.p., zaś art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem szczególnym sprzeciwiającym się weryfikacji decyzji ostatecznej z dnia 25 listopada 2008r. w tym trybie i w konsekwencji uwzględnieniu żądania skarżącej spółki. Na brak możliwości powrotu do stanu prawnego, obowiązującego przy wydawaniu decyzji w postępowaniu zwyczajnym, w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 154 i art. 155 k.p.a., art. 265 Kodeksu celnego, art. 253 i art. 253a o.p. oraz konieczność uwzględnienia aktualnego stanu faktycznego sprawy i obowiązujących prawnych przesłanek uchylenia lub zmiany decyzji wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 kwietnia 2004r., GSK 7/04.

Nie są również zasadne zarzuty naruszenia art. 121 § 1 w zw. z art. 124 o.p. polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania; oraz art. 122 w zw. z art. 187 § 1 i art. 191 o.p. przez rażąco dowolne i nieusprawiedliwione przyjęcie, że dane dotyczące obrotu towarami objętymi kodem CN 95043010 dotyczącym gier uruchamianych monetą, banknotem lub żetonem albo innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem oraz kodem CN 95043020 dotyczącym pozostałych gier należy odnosić wyłącznie do automatów do gier hazardowych, podczas gdy wskazane kody odnoszą się w oczywisty sposób w szczególności do urządzeń zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości, a tym samym żadną miarą nie będących typami automatów do gier. Przedstawiając bowiem dane dotyczące dynamiki nabyć i dostawy wewnątrzwspólnotowej automatów do gier hazardowych w poszczególnych latach, organ administracji podkreślił, że tabela 1 nie obejmuje towarów opisanych w deklaracjach jako "gry z ekranem" oraz "gry z monitorem". W zestawieniu w tabeli 2 uwzględnił dane dotyczące "gier z ekranem" oraz "gier z monitorem" (strona 13 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Organ przedstawił dane z systemu obsługi zgłoszeń celnych oraz INTRASTAT dotyczące przywiezionych do Polski towarów objętych kodem CN 95043010 oraz kodem 95043020 w latach 2009 – 2012. Nawet gdyby przyjąć, że dane te obejmowały nie tylko automaty do gier losowych, ale również konsole i urządzenia do gier wideo (zręcznościowych lub logicznych) uruchamiane monetami, banknotami, kartami bankowymi, żetonami lub jakimikolwiek innymi środkami płatniczymi, to okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przedmiotem analizy organu były bowiem także inne, a wyżej szczegółowo już wymienione, czynniki mające istotny wpływ na dynamikę nabyć i dostawy wewnątrzwspólnotowej automatów do gier hazardowych. Organ nie miał też obowiązku odrębnego ustosunkowywania się do stenogramów sporządzonych w toku procedury legislacyjnej nad projektem u.g.h. a odzwierciedlających zgłaszane wówczas wątpliwości co do charakteru przepisów projektu u.g.h.; wątpliwości, które nie znajdują potwierdzenia w już powołanych faktach. Wystarczające w tym zakresie było natomiast zgodnie z dyrektywami kierunkowymi wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. podanie okoliczności wskazujących na brak wpływu u.g.h. na obrót automatami.

Mając powyższe na uwadze sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

d.j.