Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2643/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2021 poz 1129
law: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 24 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S (...)w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt I SA/Kr 932/17 w sprawie ze skargi S (...)w K. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 27 czerwca 2017 r. nr FE-I.3160.28.6.2016 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od S (...)w K. na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sad Administracyjny w Krakowie (dalej: WSA) wyrokiem z 28 lutego 2018 r., sygn. akt I SA/Kr 932/17 oddalił skargę S. (...) w K. (dalej: skarżący) na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego (dalej: Zarząd) z 27 czerwca 2017 r., nr FE-I.3160.284.6.2016 w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.

S (...)w K. (obecnie: S (...)w K.) wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Ponadto złożono wniosek o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329; dalej: ppsa) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 19, poz. 177 ze zm.; dalej: pzp) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż sformułowany przez skarżącego wymóg posiadania przez wykonawcę doświadczenia w postaci zrealizowania w okresie ostatnich pięciu lat 4. robót instalacyjno-budowlanych w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 200.000 zł każda, z uwagi na przedmiot zamówienia jest nieproporcjonalny i narusza zasadę uczciwej konkurencji, podczas gdy warunek ten jako uzasadniony indywidualnymi i charakterystycznymi dla strony skarżącej okolicznościami faktycznymi towarzyszącymi realizacji przedmiotu zamówienia nie naruszał przywołanych przepisów prawa zamówień publicznych;

2. rozdziału 6 podrozdział 2 pkt 1 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 z dnia 20 kwietnia 2010 r. wydanych przez Ministra Rozwoju Regionalnego (dalej: Krajowe wytyczne) w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 4a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm., dalej: uzpr) oraz w zw. z § 20 pkt 3 i § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie nr (...) z 28 kwietnia 2015 r. (dalej: umowa o dofinansowanie), poprzez niezastosowanie skutkujące błędnym przyjęciem, iż w ramach analizy wniosku skarżącego o dofinansowanie po stronie organu nie występował obowiązek ustalenia zgodności z prawem zamówień publicznych przeprowadzonego przez stronę skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wymiana instalacji c.o. (rurociągi, grzejniki, armatura) w budynkach szpitalnych nr: (...)", podczas gdy Krajowe wytyczne jednoznacznie zobowiązywały instytucje zarządzające do dokonania na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu oceny kwalifikowalności wydatku pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa krajowego;

3. art. 60 lit. a) i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L. 2006.210.25 ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006), poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż organ na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie nie był zobowiązany do rozważenia kwestii poprawności przeprowadzenia przez skarżącego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego na realizację zadania, podczas kiedy postępowanie to zostało zakończone przed złożeniem przez skarżącego wniosku o dofinansowanie projektu pt. "Poprawa efektywności energetycznej na terenie (...) poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej" (dalej: projekt), a zatem organ na podstawie rzeczywistych zdarzeń i dokumentacji, którą dysponowała strona skarżąca, posiadał możliwość oraz - zgodnie z przywołanymi regulacjami rozporządzenia 1083/2006 - był także obowiązany do dokonania oceny rzeczywistej kwalifikowalności wydatku rozumianej jako zgodność jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa zamówień publicznych;

4. art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm.; dalej: ufp) w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 i 7 oraz § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.; dalej: op) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż opóźnienie w wydaniu przez organ decyzji z 27 czerwca 2017 r. oraz poprzedzającego ją rozstrzygnięcia organu z 31 stycznia 2017 r. nastąpiło na skutek obiektywnych okoliczności niezależnych od organu, skutkujące zobowiązaniem skarżącego do zapłaty odsetek także za powstały po stronie organu okres opóźnienia w wydaniu każdej z przywołanych powyżej decyzji administracyjnych, podczas kiedy strona skarżąca żadnym swoim działaniem nie uniemożliwiła organowi terminowego wydania rozstrzygnięć oraz w sprawie nie wystąpiły wynikające z art. 54 § 2 op okoliczności usprawiedliwiające zaistniałe opóźnienie w rozpatrzeniu sprawy.

II. na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 145 § 1 pkt 3 ppsa w zw. z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej: kpa) oraz rozdziałem 6 podrozdział 2 pkt 1 Krajowych wytycznych, poprzez wadliwe nieuwzględnienie skargi na skutek uznania, iż:

a) zaskarżona decyzja nie narusza zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa, podczas kiedy organ zobowiązując stronę skarżącą do zwrotu części dofinansowania obarczył skarżącego skutkami finansowymi własnego zaniechania polegającego na niedokonaniu weryfikacji czy czynności skarżącego przeprowadzone w ramach realizacji Projektu jeszcze przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, a tym samym możliwe do skontrolowania przez organ przed podjęciem decyzji o wyborze Projektu do dofinansowania, były zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych;

b) dyspozycja art. 207 ust. 1 ufp nakłada na organ obowiązek dochodzenia środków nieprawidłowo wydatkowanych także jeśli organ dopuścił się zaniechania i na etapie oceny wniosku o dofinansowanie nie zweryfikował poprawności przeprowadzonego wcześniej postępowania przetargowego, podczas kiedy prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością Instytucji Zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów, nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich własnych uchybień na beneficjenta.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału I Izby Gospodarczej NSA - w oparciu o art. 15 zzs4 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2095 ze zm.; dalej: ustawa: COVID-19) sprawę skierowano na posiedzenie niejawne.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Wobec zgłoszonego wniosku o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i wobec wydanego w sprawie zarządzenia o skierowaniu sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 1 ustawy COVID-19 w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich Naczelny Sąd Administracyjny nie jest związany żądaniem strony o przeprowadzenie rozprawy. W przypadku skierowania sprawy podlegającej rozpoznaniu na rozprawie na posiedzenie niejawne Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie trzech sędziów.

Zauważyć należy też, że stosownie do art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19 przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Skład orzekający NSA podziela pogląd, że wykładnia funkcjonalna przepisów ustawy COVID-19 nakazuje opowiedzieć się za dopuszczalnością rozpoznania skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym. Przytoczone regulacje należy traktować jako "szczególne" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 ppsa. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m.in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy COVID-19 jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19. W niniejszej sprawie należało mieć też na uwadze ograniczone możliwości przeprowadzenia rozpraw we wszystkich sprawach przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku (por. wyrok NSA z 15 lipca 2021 r., sygn. akt III OSK 3743/21 i uchwała NSA z 30 listopada 2020 r., sygn. akt II OPS 6/19 dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże).

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Według art. 193 zdanie drugie ppsa, uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze ppsa. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 ppsa, oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

Ponadto wskazać należy, że stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 ppsa. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 ppsa, tj. na zarzucie naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ppsa) oraz na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ppsa).

Istota zarzutu podniesionego w pkt I.1. petitum skargi kasacyjnej sprowadza się do oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia (niewłaściwego zastosowania) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, jako norm uzasadniających nałożenie korekty finansowej i w konsekwencji obowiązku zwrotu przez skarżącego części udzielonego mu dofinansowania. W rozpoznawanej sprawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający sformułował wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowania w ostatnich pięciu latach 4 robót instalacyjno-budowlanych, tożsamym z przedmiotem zamówienia, o wartości co najmniej 200.000 zł każda. Organ, a za nim WSA uznały, że postawienie wskazanego wymogu stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i mogło w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, innych zaś postawić w pozycji uprzywilejowanej. Zamawiający ustalając warunek wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie wielu robót o małej wartości ograniczył dostęp do postępowania wykonawcom, którzy wykonali mniejszą ilość robót o większej wartości. Zatem wykonawcy, którzy wykonali tożsame prace instalacyjno-budowlane o wartości na jaką szacowano wartość zamówienia lub nawet kilkakrotnie wyższą, ale jedynie dwukrotnie lub trzykrotnie nie mieli możliwości złożenia swojej oferty. Przy czym nie można w żaden sposób wykluczyć, że ich oferty byłyby znacznie korzystniejsze pod względem finansowym niż oferta, która została w rzeczywistości wybrana.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że rozstrzygnięcie WSA akceptujące stanowisko wyrażone przez organ jest prawidłowe. Problematyka związana z realizacją zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania, który nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania jest przedmiotem szerokiej analizy zarówno w literaturze (patrz np. komentarz do art. 22 ustawy - Bazan A. Nowicki J. E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2015), jak i w orzecznictwie. Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z 6 października 2016 r., sygn. akt II GSK 376/16 (który to wyrok przywołał w motywach swojego rozstrzygnięcia WSA) stwierdził, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Według zaś ust. 4, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Wymóg związania opisu sposobu dokonania oceny spełnienia określonych warunków z przedmiotem zamówienia jak i proporcjonalność tego opisu do przedmiotu zamówienia nie zostały ustawowo dookreślone. Te normatywne sformułowania zaliczyć należy do zwrotów nieostrych.

Na gruncie przytoczonego art. 22 ust. 4 pzp podnosi się, że użyte w art. 22 ust. 4 sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.

Zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w rozumieniu art. 7 ust. 1 pzp - zgodnie z którym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Określenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może umożliwiać złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy. Przepis art. 22 ust. 4 pzp wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Wobec powyższego zasadnie przyjmuje się, że dla wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie trzeba wykazywać doświadczenia w zakresie usług tożsamych, identycznych z przedmiotem zamówienia, ale takich, które są do nich zbliżone, podobne pod względem rodzaju czy charakteru. Domaganie się przez zamawiającego doświadczenia tożsamego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (por. A. Bazan, J. E. Nowicki – Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex 2015, teza 24-25 i powołane tam orzeczenia).

W tym stanie rzeczy – skoro w rozpoznawanej sprawie sformułowano wymóg wykazania się doświadczeniem w postaci zrealizowania w okresie ostatnich pięciu lat 4 robót instalacyjno-budowlanych w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 200.000 zł każda – to wymóg ten zasadnie został uznany przez WSA i organ za naruszający art. 22 ust. 4. Przede wszystkim z racji nieproporcjonalności do przedmiotu zamówienia – braku adekwatności i konieczności do osiągnięcia celu – co stanowiło też naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 pzp).

Przechodząc do oceny zarzutu sformułowanego w pkt I.2. petitum skargi kasacyjnej uznać należy, że zarzut ten jest niezasadny. Jego istota sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy ramach analizy wniosku o dofinansowanie, po stronie organu występuje, bądź nie obowiązek ustalenia zgodności z prawem zamówień publicznych przeprowadzonego przez skarżącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem skarżącego Krajowe wytyczne jednoznacznie zobowiązują instytucje zarządzające do dokonania na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu oceny kwalifikowalności wydatku pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa krajowego.

Zgodnie z zapisami rozdział 6 podrozdział 2 pkt 1 Krajowych wytycznych: "Ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami. Oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu. Na etapie wyboru wniosków sprawdzeniu podlega potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku. Przyjęcie danego projektu do realizacji podpisanie z beneficjentem umowy o dofinasowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi do refundacji w trakcie realizacji projektu (lub rozliczenia - w przypadku systemu zaliczkowego), będą kwalifikować się do współfinansowania. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest również w trakcie realizacji projektu, kiedy beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność oraz w trakcie kontroli projektu na miejscu."

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż zapis ten wprost stanowi, że na etapie wyboru sprawdzeniu podlega jedynie potencjalna kwalifikowalność wydatków. Zatem należy przyznać rację organowi, który w odpowiedzi na skargę kasacyjną wskazał, że na etapie wyboru dokonał oceny potencjalnej kwalifikowalności wydatków ujętych we wniosku i wydatki te potencjalnie były kwalifikowalne, a na etapie późniejszym, tj. po podpisaniu umowy o dofinansowanie w wyniku przeprowadzonej kontroli (do której instytucja zarządzając była uprawniona zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie) stwierdzono, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp. Naruszenie to polegało na dokonaniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewniający równego traktowania wykonawców.

Organ ma obowiązek przestrzegania by operacje wybierane do dofinansowania spełniały wymogi wynikające z zasad wspólnotowych i krajowych, przez cały okres ich realizacji. Tym samym okoliczność, czy organ na etapie oceny wniosku o dofinansowanie zweryfikował poprawność przeprowadzonego wcześniej postępowania przetargowego i zaakceptował do refundacji wydatki poniesione przez beneficjenta nie mają istotnego znaczenia.

W konsekwencji, zarzut naruszenia rozdziału 6 podrozdział 2 pkt 1 Krajowych wytycznych w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 4a uzpr (upoważnienie dla Ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego do wydania wytycznych) oraz w zw. z § 20 pkt 3 i § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie (umowne związanie organu i skarżącego do stosowania Krajowych wytycznych) nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Kolejny zarzut naruszenia prawa materialnego podniesiony w pkt I.3. petitum skargi kasacyjnej niejako wiąże się z omawianym ostatnio zarzutem, w ten sposób, że dotyczy także możliwości dokonywania na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu oceny kwalifikowalności wydatku pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, z tą różnicą, że w tym przypadku chodzi o prawo wspólnotowe, tj. art. 60 lit. a) i art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006. Także i ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Jak wynika z przedstawionych w poprzednich akapitach wywodów, w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydawaniu środków z dofinansowania. Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że w ocenie TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a uzpr. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych.

W realiach kontrolowanej sprawy, skoro wskazane wyżej przepisy nakładają na organ obowiązek zapewnienia, że operacje wybierane do dofinansowania spełniają zasady wspólnotowe przez cały okres ich realizacji, to w sprawie nieistotna jest okoliczność, czy instytucja zarządzająca na etapie oceny wniosku o dofinansowanie zweryfikowała poprawność przeprowadzonego wcześniej postępowania przetargowego i zaakceptowała do refundacji wydatki poniesione przez beneficjenta przed datą złożenia wniosku o dofinansowanie projektu.

Kolejny zarzut naruszenia prawa materialnego wymieniony w pkt I.4 petitum skargi kasacyjnej także jest chybiony. Skarżący upatruje naruszenia art. 67 ust. 1 ufp w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 i 7 op w domaganiu się przez organ odsetek za okresy, za które, skarżący nie jest zobowiązany ich uiszczać, tj. w związku z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy.

Zgodnie z art. 67 w ust. 1 ufp do spraw dotyczących środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych stosuje się odpowiednio przepisy działu III op. Oznacza to, że zastosowanie będą miały tylko te przepisy wskazanego działu, które nie znajdują odpowiedniego uregulowania w ustawie o finansach publicznych. Stosownie do art. 207 ust. 1 ufp, który był podstawą dla organów do rozstrzygnięcia kwestii odsetek od kwoty określonej do zwrotu, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl natomiast art. 207 ust. 2a ufp odsetki, o których mowa w ust. 1, nalicza się do dnia zwrotu środków lub do dnia wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8, jeżeli taka zgoda została wyrażona.

Analiza powyższych przepisów wskazuje, że kwestia odsetek została jasno uregulowana w ustawie o finansach publicznych. Ustawodawca uznał, iż środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nienależnej wysokości już z chwilą przekazania tych środków beneficjentowi są środkami nienależnymi. Końcowy termin do naliczania odsetek, to dzień zwrotu środków lub dzień wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, jeżeli taka zgoda została wyrażona. Odesłanie do uregulowań zawartych w Ordynacji podatkowej dotyczy tylko kwestii wysokości odsetek, co oznacza, że będzie miał w tym zakresie zastosowanie art. 56 § 1 op. Natomiast wbrew zarzutom skargi kasacyjnej w sprawie nie będą miały zastosowanie przepisy art. 54 § 1 pkt 3 i 7 op. Dlatego też nie można WSA zasadnie zarzucać niezastosowania przepisów, które w rozpoznawanej sprawie nie miały zastosowania, a co za tym idzie nie musiały być przedmiotem kontroli sądowej.

Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega, że WSA – wbrew wskazanym wyżej zasadom odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do spraw dotyczących środków publicznych – niezasadnie odwołał się do art. 54 § 1 pkt 3 i 7 op, i dokonał oceny, czy przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu, jednak ta wadliwość rozstrzygnięcia nie miała wpływu na wynik sprawy. Wywód ten w okolicznościach rozpatrywanej sprawy był bowiem zbędny.

Przechodząc do zarzutu naruszenia przepisów postepowania podniesionych w pkt II.1.a.b. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że należy odnieść się do nich łącznie.

Zdaniem skarżącego, zaskarżona decyzja narusza m.in. zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa, bowiem organ zobowiązując skarżącego do zwrotu części dofinansowania obarczył go skutkami finansowymi własnego zaniechania, a dodatkowo uznał, że dyspozycja art. 207 ust. 1 ufp nakłada na organ obowiązek dochodzenia środków nieprawidłowo wydatkowanych także, jeśli organ dopuścił się zaniechania i na etapie oceny wniosku o dofinansowanie polegającego na niedokonaniu weryfikacji, czy czynności przeprowadzone w ramach realizacji projektu jeszcze przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, były zgodne z przepisami prawa. W ocenie skarżącego, WSA akceptując stanowisko organu naruszył art. 145 § 1 pkt 3 ppsa w zw. z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 kpa oraz rozdziałem 6 podrozdział 2 pkt 1 Krajowych wytycznych.

Naczelny Sąd Administracyjny ustosunkowując się wcześniej do zarzutu naruszenia prawa materialnego podniesionego w pkt I.2. petitum skargi kasacyjnej, który wiąże się bezpośrednio ze wskazanym wyżej zarzutem naruszenia przepisów postepowania, szczegółowo wyjaśnił, że na etapie analizy wniosku o dofinansowanie sprawdzeniu podlega jedynie potencjalna kwalifikowalność wydatków. Natomiast z art. 207 ust. 1 ufp (mającego w sprawie zastosowanie) wynika, że stwierdzenie zaistnienia przesłanek w nim określonych, zawsze obliguje organ do dochodzenia środków nieprawidłowo wydatkowanych wraz z odsetkami liczonymi w sposób wskazany w ustawie. Z treści art. 207 ust. 1 ufp nie wynika, by obowiązek zwrotu środków uzależniony był od zawinienia beneficjenta. Bez znaczenia pozostaje też okoliczność niezakwestionowania przez instytucję zarządzającą poprawności przeprowadzenia postępowania przetargowego na etapie oceny wniosku o dofinansowanie. Oznacza to, że niezależnie od chwili, w której ujawniony został fakt dofinansowania wydatku, który nie był wydatkiem kwalifikowalnym, powstaje konieczność zwrotu dofinansowania, gdyż nastąpiło naruszenie procedury przyjętej w systemie realizacji programu operacyjnego. Podsumowując, powtórzyć raz jeszcze należy, że nie są uprawnione twierdzenia skarżącego dotyczące jego niezawinionej postawy, wynikającej z wadliwego działania instytucji zarządzającej na etapie oceny wniosku o dofinansowanie.

Należy przyznać rację organowi, który w odpowiedzi na skargę kasacyjną stwierdził, że w myśl fundamentalnej zasady postępowania administracyjnego zawartej w art. 8 kpa – organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Do naruszenia tej zasady może jednak dojść wyłącznie w toczącym się postępowaniu administracyjnym. Natomiast – jak wynika z treści zarzutu naruszenia przepisów postępowania oraz jego uzasadnienia – naruszenia tych przepisów skarżący upatruje w tym, że instytucja zarządzająca na etapie oceny wniosku o dofinansowanie nie zweryfikowała w sposób należyty, przeprowadzonego przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod kontem jego zgodności z przepisami prawa. Z powyższego wynika zatem, że naruszenie zasady zaufania do organów państwa skarżący wiąże w istocie z okolicznościami poprzedzającymi wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania. Jak słusznie wskazał organ, w postępowaniu o udzielenie dofinansowania oraz podczas realizacji Projektu na etapie weryfikacji wniosków o płatność wskazana reguła postępowania administracyjnego nie znajdowała zastosowania.

Tym samym nie mogły zostać naruszone wskazane w tym zarzucie przepisy prawa w szczególności art. 145 § 1 pkt 3 ppsa w zw. z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 kpa.

Reasumując Naczelny Sąd Administracyjny – działając na podstawie art. 184 ppsa – orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 i art. 209 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265), które obejmuje wynagrodzenie pełnomocnika (1.800 zł), który brał udział w postępowaniu przed WSA za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną.