Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 2895/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.26 ust.1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Alojzy Skrodzki, Sędziowie sędzia WSA Maciej Kurasz (sprawozdawca), sędzia WSA Beata Sobocha, Protokolant sekretarz sądowy Agata Rogosz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej C. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) stwierdza, że uchylona decyzja nie może być wykonana w całości, 3) zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz Gminy Miejskiej C. kwotę 5145 zł (słownie: pięć tysięcy sto czterdzieści pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Z przedłożonych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie akt sprawy wynikało, iż Zarząd Województwa M. decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. działając na podstawie przepisów art. 138 § 1 pkt 1 i art. 268a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm. – dalej jako "Kpa"), w związku z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590, ze zm.) oraz art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze zm.) i art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm. dalej "u.z.p.p.r."), po rozpatrzeniu odwołania Beneficjenta - Gminy Miejskiej C. – dalej jako "Skarżąca", "Gmina" z dnia 21 grudnia 2012 r. – utrzymał w mocy decyzję M. Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej "JWPU", "Instytucja Zarządzająca") z dnia [...] grudnia 2012 r. zobowiązującą Gminę do zwrotu dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej jako "EFRR") w wysokości 77.204,23 zł z odsetkami.

2. W decyzji organu odwoławczego został przedstawiony następujący stan faktyczny sprawy: w dniu 24 marca 2010 r. została zawarta pomiędzy Województwem M. reprezentowanym przez Zarząd Województwa M. a Skarżącą gminą umowa o dofinansowanie projektu pn. "Skomunikowanie centrum miasta przez modernizację ulicy [...], [...],[...] i budowę nowego odcinka do drogi krajowej nr 60" nr RPMA.03.01.00-14-158/08 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. 2007-2013 (RPO WM) pomiędzy Województwem M. a Beneficjentem - Gminą Miejską C.. Przedmiotowa umowa była zmieniona dwukrotnie aneksem, tj. dnia 29 grudnia 2010 r. i 21 maja 2012 r. Na jej podstawie Skarżącej przyznano środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej "EFRR") w wysokości 3 931.781,12 zł. Dofinansowaniem objęto m.in. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego: "Pełnienie nadzoru archeologicznego i inwestorskiego przebudowy ul. [...],[...],[...] i budowa ul. [...] łączącej ul. [...] z drogą krajową nr 60 (realizacja w ramach skomunikowania centrum miasta C.)" - usługa, "Przebudowa ul. [...],[...],[...] i budowa ul. [...] łączącej ul. [...], drogę krajową nr 60 (realizacja w ramach skomunikowania centrum miasta C.- roboty budowlane, a także zamówienia udzielone na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. dalej jako "ustawa P.z.p").

3. W dniach 12 marca - 16 marca 2012 r. organ pierwszej instancji przeprowadził kontrolę u Skarżącej. Kontrola dotyczyła prawidłowości wykorzystania środków EFRR w ramach Działania 3.1 RPO WM 2007 - 2013. W dniu 6 kwietnia 2012 r. organ pierwszej instancji przekazał Gminie informację pokontrolną. W informacji tej stwierdzono m in. naruszenie art. 29 ust 3 ustawy P.z.p. poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia. Wyjaśniono, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zamawiający wskazał w przedmiarze robót oraz w kosztorysie ofertowym następujące znaki towarowe: studzienki deszczowe z gotowych elementów z tworzyw sztucznych Tegra, separator lamelowy PSW LAMELA. W świetle opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu z dnia 26 kwietnia 2011 r. (o sygn. DKF - IV-8121-69-GB/11, NK: 54011/11) pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" stwierdzone w wyniku kontroli dokumentacji dotyczącej przedmiotowego postępowania naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych kwalifikują się do kategorii nieprawidłowości pt: "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia", co skutkuje korektą finansową w wysokości 10 % (patrz załącznik do dokumentu pt: "Wymierzanie korekt finansowych..." - tabela 4, poz. 3)."

4. Strona nie zgodziła się z tym ustaleniami i pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r. złożyła zastrzeżenia m in. w części dotyczącej nałożenia korekty finansowej w wysokości 10% w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Przebudowa ul. [...],[...],[...] i budowa ul. [...] łączącej ul. [...] z drogą krajową nr 60 (realizacja w ramach skomunikowania centrum miasta C.)". W piśmie z dnia 25 kwietnia 2012 r. Gmina w zakresie ww. naruszenia złożyła zastrzeżenia do ustaleń zawartych w tej informacji oraz przekazała w związku z tym niezaakceptowaną informację pokontrolną w tej sprawie. Gmina wskazała na zawarte w punkcie D2 informacje dot. zadania "Przebudowa ulicy [...],[...],[...] i budowa ul. [...] łączącej ul. [...] z drogą krajową nr 60 (realizacja w ramach skomunikowania centrum miasta C.). Skarżąca nie akceptując treści ustaleń zespołu kontrolnego wskazała, iż w jej ocenie MJWPU nakładając na beneficjenta przedmiotowego projektu korektę finansową w kwocie 371.030,42 zł, a także uznając kwotę 21 520 zł za wydatki niekwalifikowane, naruszyła następujące przepisy prawa unijnego i krajowego: - artykuł 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L.06.210.25 ze zm.) poprzez pominięcie przez MJWPU przy nakładaniu korekty charakteru i wagi nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli (w ocenie Skarżącej nieprawidłowości te miały jedynie formalny charakter), a także faktu, że przedmiotowe naruszenia nie spowodowały jakichkolwiek strat po stronie funduszy europejskich (kontrola nie wykazała jakichkolwiek strat lub szkód dla funduszy), nawet tych o charakterze potencjalnym, przez co nałożenie korekty w jej ocenie jest sprzeczne było z ww. przepisem, artykuł 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niezastosowanie się przy nakładaniu korekty do art. 98 ww. Rozporządzenia Rady, punkt 3 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Europejskich UE" poprzez: niezastosowanie się do dyspozycji przepisu w zakresie konieczności wzięcia pod uwagę przy nakładaniu korekty, stopnia naruszenia przepisów ustawy P.Z.P. oraz skutków finansowych dla wydatków ze środków funduszy UE. Gmina podniosła również, że organ pierwszej instancji w toku kontroli nie wykazał zaistniałej szkody i mimo to nałożył obowiązek zapłaty korekty. Wobec powyższego Gmina nie zgodziła się z treścią informacji w części objętej niniejszą decyzją i wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy przez jednostkę kontrolującą.

5. Z akt spawy wynikało, iż częściowo zastrzeżenia zostały uwzględnione przez Zespół kontrolujący, w wyniku czego korekta finansowa 10% (Taryfikator, tabela 4, poz. 3) w wysokości 371.030,42 zł (EFRR 315 375,86 zł) za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. została zmniejszona do kwoty 90.828,51 zł (do zwrotu EFRR 77.204,23 zł) przy użyciu wyliczenia metodą dyferencyjną.

6. Strona, nie zgadzając się nadal na zalecenia pokontrolne, wniosła o wydanie przez MJWPU decyzji administracyjnej w trybie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych.

7. Brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną, w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem decyzji JWPU nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. wzywającej do zwrotu części dofinansowania z EFRR w wysokości 77 204,23 zł. W uzasadnieniu decyzji JWPU powołała się na naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych, a więc procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy unijnych. Stwierdzone naruszenie dotyczy art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. - dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, w związku z posłużeniem się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający w przedmiarze robót oraz w kosztorysie ofertowym wpisał: studzienki deszczowe z gotowych elementów z tworzyw sztucznych Tegra i separator lamelowy PSW Lamela. Kwota podlegająca zwrotowi za powyższe naruszenie została wyliczona jako wyłączenie z dofinansowania wydatków na materiały, które niezgodnie z ustawą, opisano przy użyciu znaków towarowych

8. Strona złożyła odwołanie od przedmiotowej decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i odstąpienie od nałożonej korekty lub uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Skarżonej decyzji Gmina zarzuciła naruszenie: art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L.06.210.25 ze zm.), dalej rozporządzenie Rady nr 1083/2006, poprzez pominięcie przez MJWPU przy nakładaniu korekty charakteru i wagi nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli (nieprawidłowości według Strony miały jedynie formalny charakter), a także faktu, że przedmiotowe naruszenia nie spowodowały jakichkolwiek strat po stronie funduszy europejskich (wg. Strony kontrola nie wykazała jakichkolwiek strat lub szkód dla funduszy), nawet tych o charakterze potencjalnym, przez co nałożenie korekty jest sprzeczne z ww. przepisem, art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niezastosowanie się przy nakładaniu korekty do art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, pkt 3 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych zawiązane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", niezastosowanie się do dyspozycji przepisu w zakresie konieczności wzięcia pod uwagę przy nakładaniu korekty, stopnia naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz skutków finansowych dla wydatków ze środków funduszy UE,

9. Zarząd Województwa M. wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że fakt naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. nie był kwestionowany przez Skarżącą, ani na etapie czynności kontrolnych, ani w odwołaniu od skarżonej decyzji. Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p.. Jednakże, ze względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. Zamawiający narusza ustawę P.z.p. jeżeli, mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Wobec czego słusznie w ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji słusznie uznał, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. W decyzji organu pierwszej instancji, jako podstawę wyliczenia korekty finansowej wskazano pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. w W. Departamentu Strategii i Rozwoju Regionalnego z dnia 6 lipca 2012 r. Nie można jednak zgodzić się z twierdzeniem Gminy, że organ I instancji ograniczył się do ww. pisma i jedynie w oparciu o nie nałożył korektę. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że to nie powoływane pismo samo w sobie stanowi podstawę do wyliczenia korekty, lecz stanowisko Instytucji Zarządzającej RPO WM przyjęte na posiedzeniu Zarządu Województwa M., będące zgodne z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych...", które to stanowisko zostało niniejszym pismem przekazane do JWPU. Istotnie, zgodnie z przyjętą przez Zarząd Województwa M. Informacją w sprawie możliwości wymierzania obniżonych korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, zarekomendowano JWPU wdrożenie rozwiązania dotyczącego nieuprawnionego stosowania znaków towarowych, polegającego na nienakładaniu automatycznie poziomu korekty wynikającej z Taryfikatora. Wskazano, że "JWPU powinna wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości. Co do zasady używanie znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia jest nieprawidłowością, jednak w momencie kiedy użyte znaki nie dotyczą istotnych elementów zamówienia możliwe jest nałożenie 100 % korekty tylko na te konkretne wydatki. Rekomendacja jest zgodna ze stanowiskiem przedstawicielki Urzędu Zamówień Publicznych prezentowanym w dniu 11 kwietnia 2012 r. podczas VI posiedzenia Komitetu ds. Kontroli i Audytu Funduszy Strukturalnych i Funduszu Spójności 2007-2013. " Opierając się na przepisach prawa wspólnotowego i krajowego organ wyższego stopnia nie podzielił zarzutu Gminy, dotyczącego naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości został określony wprost w decyzji jako finansowanie z budżetu UE wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi (tj. z art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p.). Organ w uzasadnieniu decyzji wskazał, że narzucając wykonawcy materiały konkretnego producenta, zamawiający naruszył zasadę konkurencji, a także przez takie działanie może wpływać na ceny rynkowe wymaganych produktów, umożliwiając ich zawyżanie, w związku z ograniczeniem udziału na rynku produktów równoważnych. Wzięta została pod uwagę również waga nieprawidłowości, oszacowana na równowartość kwoty poniesionej przez Gminę na zakup materiałów, dokonany z naruszeniem przepisów. Ponieważ są to wydatki, które zostały poniesione niezgodnie z obwiązującymi przepisami, ich zakup nie może być dofinansowany z publicznych środków, jakimi w tym przypadku jest EFRR. W przeciwnym razie objęcie ich dofinansowaniem stanowiłoby szkodę w budżecie UE, spowodowaną poniesieniem wydatku, który jako nieprawidłowy, nie powinien być dofinansowany. To właśnie jest istotą potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Podkreślenia wymaga, co wskazał organ I instancji, że zastosowana metoda rozliczenia dofinansowania jest najmniej dotkliwa dla Strony, a jednocześnie chroni środki publiczne przed niezasadnym wydatkowaniem, gdyż Strona z jednej strony nie odnosi korzyści z naruszenia prawa, finansując z własnych środków nieprawidłowy zakup, przy czym nie ponosi nadmiernej dolegliwości finansowej nie płaci żadnych kar. Sugestia Strony o formalnym charakterze nieprawidłowości nie może zostać zaakceptowana przez organ odwoławczy. Wytyczne MRR "Wymierzanie korekt finansowych..." wymieniają konkretne nieprawidłowości mające charakter formalny, które nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych, nie należy do nich jednak naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p.. Stwierdzone naruszenie ustawy nie miało wyłącznie formalnego charakteru, za które nie powinna być stosowana korekta finansowa. Naruszenie procedury wykorzystania środków unijnych powodowało bowiem uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody, a charakter naruszenia, jak wykazano powyżej, mógł spowodować powstanie szkody (szkoda potencjalna) w budżecie unijnym. Wobec powyższego za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. bezpodstawnego stwierdzenia, że wystąpiły trzy przesłanki, których kumulatywne wystąpienie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w projekcie. Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego. Drugą jest stan, w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta. Trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie przepisu prawa, występujące na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta - powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Mając na względzie przytoczony stan faktyczny i prawny uznać należy, że użycie znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia narusza zakaz określony w art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p., tym samym Skarżąca nie zapewniła zachowania uczciwej konkurencji. Organ odwoławczy podniósł, że zarówno wykrycie naruszenia prawa UE, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej. Za logiczną konsekwencję takiego naruszenia prawa uznać więc także należy, że wskazane naruszenie skutkować mogło wyższą ceną zamawianych materiałów, a tym samym - wobec wystąpienia przez Stronę o dofinansowanie w ich zakupie ze środków unijnych - mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W uzasadnieniu decyzji podniesiono także, że w krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Art. 26 ust. 1 ww. ustawy wymienia wprost zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). Na podstawie Porozumienia w sprawie Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. 2007-2013, zawartego pomiędzy Zarządem Województwa M. (IZ) a M. Jednostką Wdrażania Programów Unijnych (IP II), organ wydał zaskarżoną decyzję. Organ drugiej instancji zauważył, że podstawą prawną wydanej decyzji jest dyspozycja art. 207 ust. 1 pkt 2, pkt 9 i pkt 11 ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie ze wspomnianym przepisem (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) "w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy". Art. 184 ust. 1 ww. ustawy - zawarty w rozdziale 6: "Wykonywanie budżetu środków europejskich" - stanowiąc, że: "wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu" - odsyła właśnie w szczególności do ustawy P.z.p. jako procedury obowiązującej przy wykorzystywaniu środków unijnych. Organ wydał więc decyzję na podstawie przepisów krajowych i zgodnie z nimi, a wydając ją zastosował się, wbrew twierdzeniom Strony, do art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, co zostało dowiedzione powyżej w pkt 1 uzasadnienia niniejszej decyzji. Organ wskazał również, że spełnienie kumulatywnie przesłanek warunkujących nałożenie korekty finansowej: wystąpienie, na skutek działania lub zaniechania Gminy, naruszenia prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, zostało dowiedzione w pkt 1 uzasadnienia niniejszej decyzji. Dokument MRR "Wymierzanie korekt finansowych... " został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL) i jest zgodny z przepisami wspólnotowymi, w tym z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006. Cytując pkt 3 dokumentu MRR "Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów P.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, którą zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie wartości nieprawidłowości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych" i dokonując jego wykładni w sposób, jaki uczyniła to Strona. Organ drugiej instancji podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej stopień naruszenia przepisów ustawy P.z.p. oraz skutków finansowych dla wydatków ze środków funduszy UE zostały wzięte pod uwagę przy nakładaniu korekty i określone w skarżonej decyzji w ten sposób, że organ wskazał, iż naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez narzucenie wykonawcom materiałów konkretnego producenta, narusza zasadę konkurencji, a także przez takie działanie może wpływać na ceny rynkowe wymaganych produktów, umożliwiając ich zawyżanie, w związku z ograniczeniem udziału na rynku produktów równoważnych. Działanie mogło także ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, oferujących produkty inne, niż wskazane przez Zamawiającego. Finansowanie z EFRR (budżetu UE) wydatków poniesionych nieprawidłowo, niezgodnie z obwiązującymi przepisami, wydatków dokonanych w sposób zakłócający uczciwą konkurencję stanowiłoby szkodę w budżecie UE. Jej wysokość została określona jako kwota poniesiona na nieprawidłowe wydatki, której wysokość wskazał sam Zamawiający. Konsekwencją powyższego jest, że dokonano wykazania szkody jaką jest/byłoby objęcie dofinansowaniem z budżetu UE wydatku, który jako nieprawidłowy, nie powinien być dofinansowany, co uzasadnia nałożenie korekty. Organ odwoławczy wskazał, że nie można zgodzić się z twierdzeniem Skarżącej, jakoby naruszenie miało charakter formalny. Wytyczne MRR "Wymierzanie korekt finansowych..." wymieniają nieprawidłowości o charakterze formalnym, które nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych, nie należy do nich jednak naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Charakter naruszenia, jak wykazano powyżej, mógł spowodować powstanie szkody (szkoda potencjalna) w budżecie unijnym. Istotą systemu zamówień publicznych jest optymalizacja wydatków publicznych, realizowana w oparciu o podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, którymi są zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Naruszenie, którego dopuściła się Gmina, wpłynęło na naruszenie powyższych zasad, co z kolei mogło mieć wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Wysokość zastosowanej korekty określona została po indywidualnym oszacowaniu rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., przy uwzględnieniu stopnia naruszenia oraz relacji wysokości korekty do wartości szkody, a co za tym idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości.

10. W skardze na ostateczną decyzję podtrzymano argumentację Skarżącej zaprezentowaną w odwołaniu oraz w uprzednich zastrzeżeniach do kontroli. Stanowisko Skarżącej zostało uzupełnione o zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. w szczególności art. 7, art. 77 Kpa poprzez niezgromadzenie dostatecznego materiału dowodowego, niedokonanie należytej oceny dowodów, brak wszechstronnego i dokładnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że bezsporne jest w sprawie, że przy zamawianiu robót oraz we wzorze kosztorysu ofertowego znalazły się nazwy własne (znaki towarowe) w pozycjach: studzienki deszczowe z gotowych elementów z tworzyw sztucznych Tegra oraz separator lamelowy PSW Lamela. Skarżący podniósł wszakże, że używając - jako zamawiający - ww. nazw towarowych nie zmierzał w żadnym razie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Należy tu zauważyć, iż jako przedmiot zamówienia wskazano przecież przebudowę ulicy [...],[...] i [...] w C. oraz budowę ul. [...] łączącej ul. [...] z drogą krajową nr 60, a nie stanowiące jedynie element składowych owego przedmiotu zamówienia studzienki deszczowe czy separatory; wartość studzienek i separatorów oznaczonych nazwami Tegra i PSW Lamela wykorzystanych przy realizacji zadania wynosi tylko około 2% wartości przedmiotu zamówienia, nie jest więc znacząca. Zastosowanie przez zamawiającego nazw własnych dotyczyło zatem detali składowych nie będących istotą przedmiotu zamówienia. Określenie w przedmiarze i wzorze kosztorysu dwóch z wielu elementów składowych zamówienia poprzez użycie nazwy własnej, nie eliminowało z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców ani też nie stwarzało określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Celem takiego opisu wskazanych elementów zamówienia nie było preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego świadczenia odpowiadającego jego potrzebom. Zastosowanie przy realizacji zamówienia materiałów oznaczonych znakami towarowymi nie było wymogiem bezwzględnym (w żadnym miejscu SIWZ nie zabroniono zastosowania materiałów równoważnych), zamawiający traktował zastosowane nazwy własne tylko jako przykładowe, opisujące poprzez nazwę handlową oczekiwany przez niego standard jakościowy i funkcjonalny przedmiotowych materiałów. Zamawiający brał tu pod uwagę, że akurat w przypadku studzienek deszczowych i separatorów ich opis będzie efektywniejszy i bardziej adekwatnie odda charakterystykę przedmiotu, gdy nastąpi odesłanie do znaku towarowego; skuteczność takiego oznaczenia będzie wyższa aniżeli w razie jego dokonania poprzez opis cech funkcjonalnych, technicznych czy jakościowych. W ocenie zamawiającego posługiwanie się nazwami "tegra" i "lamela" jest obecnie ogólnie przyjęte w języku fachowym dla oddania cech fizycznych i parametrów technicznych pewnych kategorii produktów. Podkreślić przy tym trzeba, że zainteresowani wykonawcy bez żadnych trudności mogli zinterpretować i zidentyfikować przedmiot zamówienia, a także nie dostrzegali naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego, o czym świadczy brak pytań, odwołań czy uwag co do treści zamówienia. W tym stanie rzeczy za jedyne, drobne i nieistotne dla sprawy, a wynikające wyłącznie z niedopatrzenia uchybienie zamawiającego uznać można pominięcie przy określaniu dwóch detali składowych przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych - wymaganego przez ustawę (art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p.) - dopisku "lub równoważny. "Reasumując, naruszenie przez skarżącą Gminę art. 29 ust. 3 ww. ustawy ("nieprawidłowość" w rozumieniu art. 98 ust. 2 Rozporządzenie Rady nr 1083/2006) miało w jej ocenie jedynie formalny charakter, a jego waga była znikoma - w szczególności zaistniałe uchybienie nie miało żadnego wpływu na ograniczenie konkurencji zainteresowanym wykonawcom i na wynik przetargu. Użyte w przedmiarze robót i wzorze kosztorysu ofertowego konkretne nazwy materiałów dotyczyły tylko dwóch z nich, a udzielone zamówienia zrealizowane zostały prawidłowo. Nawet jeżeli beneficjent pomocy publicznej popełni błąd poprzez naruszenie przepisów z zakresu prawa zamówień publicznych, to żądanie od niego zwrotu otrzymanych środków może mieć miejsce dopiero po ustaleniu skutków finansowych zaistniałej nieprawidłowości dla wydatków ze środków funduszy UE, zgodnie z powoływanym już art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 - w postaci określonej straty. Z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia wynika, że strata może mieć też charakter potencjalny, skoro pojęciem "nieprawidłowość" określono jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, jednakże należy zwrócić uwagę na to, że potencjalność szkody jest powiązana ze stwierdzeniem o nieuzasadnionym wydatku z budżetu ogólnego. Tym samym właściwa jednostka powinna ustalić, że nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, a następnie zamieścić swoje ustalenia w decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Należy przy tym wskazać, że czym innym w rozumieniu pojęcia "nieprawidłowość" jest samo jej ustalenie, a czym innym jest dokonanie korekty w oparciu o art. 98 ust. 2 rozporządzenia, bowiem korekta może odnosić się jedynie do strat poniesionych przez fundusze, a nie do potencjalnych nieprawidłowości. Organy działające w niniejszej sprawie nie wykazały, aby naruszenie przez skarżącego art. 29 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych w jakikolwiek, choćby potencjalny sposób przyczyniło się do powstania strat w funduszach europejskich. Wobec stwierdzenia wystąpienia przedmiotowego naruszenia, ograniczono się jedynie do automatycznego przypisania temu naruszeniu 100% wskaźnika do obliczenia korekty, o którym mowa piśmie Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. w W. Departamentu Strategii i Rozwoju Regionalnego z dnia 6 lipca 2012 r. o sygn. SR-POKL-III050.7.2012 AG, pomijając przy tym zupełnie formalny charakter tego naruszenia i brak wykazania jakiejkolwiek szkody po stronie funduszy unijnych, związanej z tym naruszeniem. Organ I instancji w uzasadnieniu swojej decyzji przyznał wręcz, że w sprawie nie ma możliwości ustalenia realnej szkody - nadpłaty ponad cenę rynkową - spowodowanej zarzucanym złamaniem przepisu P.z.p.. Z kolei w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wydanej w II instancji znalazła się teza, że szkoda polega na dofinansowaniu wydatku poniesionego nieprawidłowo, niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Jednak taka interpretacja prowadziłaby do sytuacji, że beneficjent pomocy byłby zobowiązany do zwrotu środków zawsze w przypadku naruszenia przepisu z dziedziny zamówień publicznych, choćby to naruszenie w rzeczywistości jakiejkolwiek szkody nie spowodowało. W przekonaniu Skarżącej o stracie finansowej uzasadniającej ewentualne skorygowanie wysokości dofinansowania można by mówić wówczas, gdyby organy konkretnie wykazały, że przedmiotowe roboty można było wykonać za mniejszą kwotę, zaś kwota faktycznie zapłacona została z powodu naruszenia przepisów zawyżona, co z kolei skutkowało zawyżeniem wydatków z funduszy unijnych. Inaczej rzecz ujmując, chodziłoby o porównanie wysokości faktycznie wydatkowanych środków po dokonanym naruszeniu ze stanem, jaki by istniał, gdyby naruszenie nie miało miejsca i ustalenie różnicy w tym zakresie. Jednak w niniejszej sprawie organy lego rodzaju ustaleń całkowicie zaniechały. Na bezzasadność żądania zwrotu dotacji (w tym wypadku jako pobranej w nadmiernej wysokości) w oparciu o samo stwierdzenie naruszenia przepisów regulujących zamówienia publiczne i konieczność uprzedniego dokonania niezbędnych ustaleń i ocen co do skutków, jakie spowodowało to naruszenie zwracał uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 września 2011 r" sygn. akt V SA/Wa 812/11. Nałożenie na skarżącą Gminę obowiązku zwrotu części dofinansowania, pomimo nieziszczenia się przesłanek dopuszczalności korekty finansowej określonych w art. 98 ust. 2 Rozporządzenie Rady nr 1083/2006, oznacza zarazem naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Powołany przepis stanowi bowiem wyraźnie, że jednym z zadań instytucji zarządzającej jest ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Działające w sprawie organy naruszyły, w przekonaniu skarżącego, zasady postępowania dowodowego określone art. 7 i 77 kpa, nakazujące podjęcie niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

11. Pismem z dnia 20 stycznia 2014 r. Skarżąca uzupełniła zarzuty skargi w kwestii naruszenia przepisów postępowania. Wskazała, iż decyzja dotycząca zwrotu części dofinansowania nie została poprzedzona wydaniem rozstrzygnięć w zakresie wysokości korekty. W tym zakresie Gmina powołała się na aktualne orzecznictwo sadów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga zasługiwała na uwzględnienie.

12. Przenosząc określone w przepisach ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej powoływanej jako "p.p.s.a") kryteria oceny zaskarżonego aktu administracyjnego na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja Zarządu Województwa M. utrzymująca w mocy decyzję M. Jednostki Wdrażania Programów Unijnych rozstrzygającej w zakresie wysokości korekty finansowej i zobowiązującej Skarżącą do zwrotu części dofinansowania pochodzącej EFRR - narusza przepisy prawa procesowego w stopniu dającym podstawę do jej uchylenia

13. Przedmiotem powyższych decyzji było nałożenie na Skarżącą korekty finansowej związanej z naruszeniem zasad zamówienia publicznego dotyczącego projektu dofinansowanego środkami pochodzącymi z EU. Sąd oceniając legalność zaskarżonej decyzji wziął pod uwagę istotę korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz regulacje w zakresie trybu postępowania organów administracyjnych w przypadkach wystąpienia sytuacji uzasadniających nałożenie korekty. Sąd odnosząc się do najdalej idących zarzutów naruszenia przepisów postępowania wskazanych pośrednio w piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2014 r. uznał, iż zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia art. 207 ustawy o finansach publicznych, w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r.

14. Sąd wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, a także korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 ww. przepisu państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano następujące znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również TSUE (ETS) przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98). W literaturze przedmiotu zauważa się jednak, że w przepisach sektorowych rozporządzeń 1083/06 i 1828/06 uwzględniono wyłącznie przepisy ustalające definicje nieprawidłowości i podmiotu gospodarczego jako jego sprawcy oraz przepisy odnoszące się do niektórych obowiązków państw członkowskich związanych z wykrywaniem nieprawidłowości. W rezultacie, część obowiązków związanych z nieprawidłowościami określają przepisy sektorowe (np. obowiązek nakładania korekt finansowych ustalony w art. 99 rozporządzenia 1083/06), inne obowiązki ustanawiają przepisy horyzontalne (np. obowiązek nakładania kar administracyjnych, o którym mowa w art. 5 rozporządzenia 2988/95), jeszcze inne obowiązki określają jednocześnie przepisy sektorowe i przepisy horyzontalne (np. obowiązek odzyskiwania kwot wydatkowanych nieprawidłowo określony w art. 4 rozporządzenia 2988/95 i art. 70 rozporządzenia 1083/06). Próba ujednolicenia unijnych ram prawnych regulujących obowiązki państw członkowskich odnoszące się do nieprawidłowości nie została przeprowadzona w sposób optymalny, a uwzględnienie części obowiązków ustalonych w horyzontalnym rozporządzeniu 2988/95 do sektorowych rozporządzeń 1083/06 i 1828/06 właściwie dodatkowo komplikuje konstrukcję normatywną. (por. Justyna Łacny: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 4). Podnieść należy, że w przepisach prawa unijnego nie określono w sposób jednoznaczny podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania, czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sądowy państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Posłużenie się tą definicją prowadzi zaś do następującej konkluzji: "Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowanych nieprawidłowo.".

15. Na gruncie niniejszej sprawy należało zatem poddać ocenie, jaki podmiot i w jakim trybie był zobowiązany do ustalenia, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz do orzeczenia o skutkach tych nieprawidłowości. Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): - zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; - określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; - określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; - określenie systemu realizacji programu operacyjnego; - zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; - dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; - prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; - odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; - ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Należy zwrócić uwagę, że art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wśród zadań instytucji zarządzającej wymienia odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Stanowił on normę kompetencyjną skorelowaną z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 ze zm.), co wprost wynika z treści tego przepisu. Po wejściu w życie ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. (Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm.) zadania Instytucji zarządzającej określone w art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. w zakresie wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań pozostają w bezpośrednim związku z unormowaniem zawartym w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Wprowadzenie do u.z.p.p.r. przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nastąpiło jako wyraz realizacji postulatów jednostek samorządu terytorialnego, które domagały się określenia kompetencji w zakresie nakładania korekt finansowych. Oznacza to, że art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wraz z odpowiednim przepisem ustawy o finansach publicznych nie był uznawany za dostateczną podstawę prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych. W przeciwnym razie wprowadzanie pkt 15 a byłoby całkowicie zbędne

16. W związku z tak zarysowanym problemem należy zastanowić się, czy przepis art. 26 ust. 1 pkt 15, w którym wyraźnie mowa jest o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu, może być traktowany jednocześnie jako podstawa do ustalenia, nałożenia korekt finansowych i do uznania tych kwot jako podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.r.r. daje instytucji zarządzającej prawo, ale i obowiązek, ustalania nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06, bowiem bez tej oceny nie wchodzi w ogóle w grę nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a może badać, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" w sposób oczywisty wskazuje na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wypowiada się jednak w żaden sposób, co do trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w pkt 15a, w szczególności zaś co do formy. W zakresie odzyskiwania, w tym zwrotu przyznanych środków ustawodawca wyraźnie przewidział w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydawanie decyzji.

17. W przedmiotowym stanie faktycznym organ pierwszej instancji po przeprowadzeniu kontroli wystosował do Skarżącej pisma zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w których wymieniono dostrzeżone naruszenia, Sklasyfikowano je w oparciu o dokumenty urzędowe i przyjęty w nich taryfikator korekty. Sąd zauważa, iż w zakresie wysokości korekty doszło do wymiany szeregu pism, w których dochodziło do specyficznej "negocjacji" wysokości korekty. Organ pierwszej instancji pod wpływem kolejnych argumentów Skarżącej przyjmował kolejne wartości korekty powołując się przy tym pośrednio na wewnętrzne stanowiska organów, w tym stanowisko instytucji audytowej. Wskazać także należy, że w zakresie ustalania wysokości ostatecznej korekty strony postępowania korespondowały ze sobą mailowo, a pisma przesyłane w tym zakresie nie miały cech rozstrzygnięć administracyjnych. W ocenie Sądu takie postępowanie w sprawie ustalania wysokości korekty należało ocenić za niewłaściwe. W zakresie ustalania korekty stanowiącej rodzaj należności publicznoprawnych nie może zaistnieć sytuacji arbitralności, czy też kontaktów stron o charakterze pozaprocesowym (nawet w sytuacji jak wskazywano w sprawie pilności sprawy).

18. Nie jest sporne w niniejszej sprawie, iż organ pierwszej instancji posiadał uprawnienie do określenia wysokości korekty. Prawo takie wynika także z umowy o dofinansowanie zawartej między stronami. W zawartej umowie wskazano wprost na możliwość nałożenia na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Cywilnoprawny charakter umowy o dofinansowanie powoduje, że w zakresie w niej nieunormowanym zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy aktów właściwych dla systemu wdrażania funduszy europejskich takich, jak ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, także procedury, wytyczne i instrukcje wydawane przez właściwe instytucje zaangażowane w proces realizacji programu operacyjnego. Wyżej opisane Wytyczne, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy zmienionej następnie dwoma aneksami stały się warunkami umowy poprzez zapis umowny zawarty w § 19 ust. 8 umowy. Umowa zawarta między stronami w niniejszej sprawie nie określa jednak, w jakim trybie następuje nałożenie korekt finansowych, przy czym bynajmniej nie jest oczywiste, że powinno to nastąpić przy zastosowaniu art. 207 ustawy o finansach publicznych, który wyraźnie upoważnia organ pierwszej instancji do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków wydatkowanych sposób określony w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Wprawdzie praktyka, którą można ustalić na podstawie dostępnych w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczeń sądów administracyjnych zapadłych w podobnych sprawach, pozwala stwierdzić, że instytucje zarządzające określają i nakładają korekty finansowe, wykorzystując tryb przewidziany w art. 207 ustawy o finansach publicznych przyjmując za pewnik, że jest to tryb właściwy, jednakże praktyka ta rodzi po stronie beneficjentów wątpliwości. Dowodem na to są dwie interpelacje poselskie skierowane do Ministra Rozwoju Regionalnego (nr 17871 i nr 24318), w których podnoszono zastrzeżenia co do stosowania taryfikatora, a także wyrażano wątpliwości co do sposobu ochrony praw beneficjenta w sytuacji sporu z instytucją zarządzającą. Tą ostatnią kwestią zajął się Minister Rozwoju Regionalnego, udzielając odpowiedzi w dniu 9 września 2011 r., w której stwierdzono, że w razie sporu między stronami umowy w trakcie jej realizacji spór taki powinien być skierowany do rozstrzygnięcia w postępowaniu przed sądem powszechnym, a wyjątkiem od tego jest sytuacja, w której zaistniała konieczność wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków wydatkowanych w nieprawidłowy sposób. Skoro w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 26 ust. 1 pkt 15a mowa jest o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się dosyć oczywisty wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

19. Brak akceptacji ze strony Skarżącej dla stwierdzeń organu pierwszej instancji dotyczących naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych i złożenie zastrzeżeń stał się podstawą do wystosowania przez JWPU pisma z dnia 5 października 2012 r. określonego jako zalecenia pokontrolne – korekta, którym wezwano do zastosowania się do wyniku kontroli i uiszczenia kwoty korekty. Wezwano Skarżącą do dokonania zwrotu części dofinansowania w terminie 14 dni. Poinformowano jednocześnie, że ustalenia zawarte w tym piśmie są ostateczne i staną się podstawą do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych,.

20. Decyzja wydana w dniu [...] grudnia 2012 r. przez organ pierwszej instancji przyjmuje formułę odwoływania się do ustaleń zawartych w pismach informujących o wyniku kontroli i do nałożonych tym pismach korekt finansowych. Zdaje się to sugerować, że orzekając o zwrocie środków finansowych, Instytucja Zarządzająca ma już ustaloną podstawę do nałożenia korekt i jej zadaniem jest doprowadzenie, poprzez wydanie decyzji do odzyskania tej części wypłaconych środków, która objęta jest korektami finansowymi. Przy takiej koncepcji ustalenia poczynione w wyniku kontroli stanowić miałyby rodzaj "prejudykatu". W decyzji nie wyjaśniono jednak, jakie znaczenie należy nadawać tym ustaleniom, w szczególności zaś nie wyjaśniono, czy na etapie postępowania administracyjnego wszczętego w związku z tym, że beneficjent dobrowolnie nie uiścił nałożonych korekt, możliwa jest jeszcze polemika z ustaleniami w zakresie naruszeń przepisów ustawy o zamówieniach publicznych i z wysokością nałożonych korekt finansowych za dwa elementy zamówienia.

21. W związku z tym, że wcześniej zawiadomiono Skarżącą o tym, że ustalenia te są ostateczne rodzi się pytanie o prawne znaczenie pisma zawierającego ustalenia przyjęte w wyniku kontroli i jest ono o tyle zasadne, że w przypadku, gdyby ustalenia te traktować jedynie jako rodzaj wstępnego ustalenia, czy też rodzaj opinii stanowiącej podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego, to pozostaje problem jak potraktować działanie władcze Instytucji Zarządzającej, jakim jest samo nałożenie korekt finansowych przypisanych do poszczególnych naruszeń prawa o zamówieniach publicznych. Jeżeli zalecenia pokontrolne miałby stanowić jedynie sygnał do wszczęcia postępowania administracyjnego, w którym w pełnym zakresie będą badane wszystkie kwestie związane z dostrzeżonymi w wyniku kontroli naruszeniami, a także nastąpi ich zakwalifikowanie do kategorii naruszeń wymagających nałożenia korekty, to całkowicie zbędne byłoby wcześniejsze nałożenie korekt finansowych, gdyż w istocie stanowiłoby to dublowanie działań. Zakładając racjonalność ustawodawcy, należy jednak za nieprzypadkowe uznać wprowadzenie do ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju art. 26 ust. 1 pkt 15a, zaś nieokreślenie w ustawie procedury ustalania korekt finansowych i formy ich nakładania można próbować tłumaczyć tym, że w przypadku dofinansowania projektu w drodze zawarcia umowy stosunek łączący beneficjenta i Instytucję Zarządzającą ma charakter cywilnoprawny i beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie. Może to świadczyć o tym, że w istocie nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął, podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku analizowanej umowy obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Przy takim podejściu do zagadnienia nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Wydaje się, że przyjęte w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju rozwiązanie dotyczące korekt finansowych jest niedopracowaną próbą dopasowania obowiązków państwa członkowskiego w zakresie prawidłowości wykorzystania środków finansowych UE do sytuacji indywidualnego beneficjenta, którego obowiązki są wyznaczane treścią umowy o dofinansowania zawartej według stosowanego umownego wzorca. Stąd bierze się niejasność w procedurze nakładania korekt finansowych. Przepisy rozporządzenia Rady nr 1083/06 w sposób dosyć jasny opisują relacje między państwami członkowskimi a Komisją w zakresie korekt finansowych, a w szczególności procedurę nakładania tych korekt. Procedurę tę uruchamia dostarczenie państwu członkowskiemu wyników kontroli przeprowadzonej przez Komisję zawierających tymczasowe wnioski. Do wniosków tych państwo członkowskie może zgłosić zastrzeżenia. W dalszej kolejności podejmowane są działania mające na celu wypracowanie porozumienia. Jeśli porozumienie to nie zostaje osiągnięte Komisja podejmuje decyzję nakładającą korektę finansowa. Decyzja z kolei podlega zaskarżeniu do Trybunału w trybie skargi na nieważność (art. 263 TFUE). Przełożenie tych relacji na stosunek beneficjent - instytucja przyznająca w drodze umowy środki na dofinansowanie, razi brakiem uwzględnienia cywilnoprawnego charakteru stosunku między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą. Nie zmienia to faktu, że w analizowanym przypadku pozostaje nierozstrzygnięta przez Instytucję Zarządzającą w zaskarżonych decyzjach kwestia charakteru prawnego nałożonych korekt i prawnego znaczenia pisma zawierającego ustalenia w przedmiocie naruszeń przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Rozstrzygnięcie tej kwestii wywołuje daleko idące skutki. Jeśli bowiem ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest ostateczne, to w ramach wszczętego postępowania administracyjnego przedmiotem rozstrzygnięcia może być jedynie orzeczenie o zwrocie kwot stanowiących ustalone i nałożone już wcześniej korekty. Treść obu wydanych w sprawie decyzji wyraźnie wskazuje na to, że orzeczeniem objęto jedynie zwrot środków, a w uzasadnieniach oparto się na "ostatecznym" ustaleniu w przedmiocie korekt. Instytucja Zarządzająca nie mogła zresztą zawrzeć innego rozstrzygnięcia w swych decyzjach, skoro ich podstawą prawną był art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych, dający jej uprawnienie wyłącznie do orzekania o zwrocie środków. Bez odpowiedzi jednak pozostaje w tej sytuacji pytanie o możliwość kwestionowania przez beneficjenta w ramach wszczętego postępowania zasadności i wysokości nałożonych korekt.

22. Jak już wcześniej wspomniano, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.r.r. wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z wyżej cytowanych przepisów wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. Jak wynika z toku postępowania w niniejszej sprawie, w trakcie tych czynności doszło do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno – i administracyjnoprawne. Zasadniczą cechą stosunku cywilnoprawnego jest równorzędność (równość) podmiotów tego stosunku, co przejawia się w braku wzajemnego podporządkowania stron. Jednocześnie stosunek ten cechuje autonomia woli stron wyrażająca się w braku bezpośredniego przymusu ze strony państwa oraz przyznaniu podmiotom znaczących możliwości swobodnego kształtowania treści stosunków cywilnoprawnych, co do zasady to strony decydują o tym, czy i na jakich warunkach dojdzie do zawarcia umowy. Cechą stosunków cywilnoprawnych jest również to, że realizacja praw wynikających z tego stosunku nie jest podporządkowana woli jednego podmiotu, albowiem roszczenia te mogą być dochodzone w postępowaniu sądowym, a o uprawnieniach każdej ze stron decyduje niezależny, nie zainteresowany sporem arbiter. Z kolei cechą charakterystyczną stosunku administracyjnoprawnego jest nierównorzędność pozycji podmiotów tego stosunku, polegająca na tym, iż prawo przyznaje jednemu z uczestników tego stosunku (organowi administrującemu) prawo jednostronnego, władczego orzekania o sferze prawnej innych podmiotów. Rozstrzyganie konfliktów powstających na gruncie tego stosunku następuje w trybie postępowania administracyjnego które nie jest prowadzone przez niezależny podmiot lecz przez organ administracyjny, z mocy przepisów prawa wyposażony w odpowiednie instrumenty do władczego wkraczania w sferę uprawnień i obowiązków jednostki (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 grudnia 2010 r. sygn. akt I SA/Gd 1115/10, Centralna Baza Orzecznictwa Sądów Administracyjnych). Postępowanie administracyjne winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. Działanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. W ocenie Sądu kwestia dotycząca określenia wysokości korekty finansowej powinna być rozstrzygana w odrębnym postępowaniu, w którym badano by naruszenia prawa wspólnotowego z zakresu udzielania zamówień publicznych, czy też skutki w postaci szkody finansowej wynikającej ze zbyt wysokiej ceny zakontraktowanego zamówienia. W tym właściwym dla korekty finansowej postępowaniu instytucja zarządzająca powinna rozstrzygać powołując się wyłącznie na przepisy stanowiące źródła prawa, czy korekta ma mieć wyłącznie charakter sankcji w postaci ukarania beneficjenta za uchybienie przepisom mających wpływ na stosowanie reguł prawa unijnego, czy też ma odpowiadać realnej szkodzie powstałej w wyniku naruszenia m.in. przepisów ustawy P.z.p. W postępowaniu tym zdaniem Sądu brak jest podstaw do dowolnego powoływania się na wewnętrzne dokumenty urzędowe, czy też poglądy pracowników zajmujących się kontrolami wydatkowania środków unijnych. W przedmiotowym postępowaniu organy powinny wobec braku jednoznacznych krajowych przepisów odwoływać się wprost do przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wytycznych Komisji Europejskiej pozostających w zgodzie z ww. przepisami. W tym przedmiocie Sąd wskazuje, że zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej: "celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będzie zgodna z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku". Zasada ta, zbliżona w swej istocie do art. 44 ustawy o finansach publicznych, uznaje, że wydatki kwalifikowane to takie, które były możliwie najmniejsze w aspekcie osiągania jak najlepszych nakładów. W ocenie Sądu wydaje się zatem zasadne aby w zakresie ustalenia korekty finansowej przeprowadzić właściwe postępowania zakładające powyższe cele.

23. Sąd podkreśla zatem, iż mimo wyposażenia Instytucji Zarządzającej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.r.r. w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie zostało wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym. Za takie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, które to pismo w ocenie Sądu nie spełniało cech odrębnej decyzji. Zatem dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.r.r., w związku z art. 207 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja zobowiązująca Gminę do zwrotu części środków dofinansowania, zostały wydane przedwcześnie. Niepoprzedzenie decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona Skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono ją możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

24. Stwierdzona konieczność wydania decyzji w przedmiocie korekt, powoduje, że postępowanie powinno być ponownie przeprowadzone z zastosowaniem reguł przewidzianych w art. 7 i art. 77 § 1 Kpa. Ponieważ decyzja Zarządu Województwa M. zostały uchylona z przyczyn procesowych, przedwczesne jest, poza wskazanymi powyżej postulatami dotyczącymi zakresu postępowania co do ustalenia wysokości korekty finansowej wiążące wypowiadanie się Sądu w kwestii zasadności pozostałych zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów prawa materialnego, naruszenia zasady konkurencyjności, czy też niezbadania przez organy administracyjne charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości w zamówieniu publicznym.

25. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej.

26. O uchyleniu zaskarżonej decyzji organu - jak w punkcie pierwszym wyroku - Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. W sprawie wykonalności uchylonej decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. – jak w punkcie drugim sentencji wyroku. Uwzględniając wniosek Skarżącego o zasądzenie od Zarządu Województwa M. zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego orzeczono stosownie do treści art. 200 oraz art. 205 p.p.s.a.. Na koszty te składają się uiszczony wpis stosunkowy od skargi, uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa oraz ustalone na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.)wynagrodzenie radcy prawnego.