Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 303/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i ust. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi A sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r., nr [...] wymierzającą A Sp. z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości [...] zł. za urządzanie gier na urządzeniu elektronicznym do gier poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., dalej określanej skrótem "O.p.") oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 612 – ze zm., dalej określanej skrótem: u.g.h.) oraz art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z 2 grudnia 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016r. poz. 1948),.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ ustalił na wstępie, że 26 października 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu [...] położnym w R. przy ul. [...]. Kontrolowany lokal był typowym punktem gier, w którym nie była prowadzona inna działalność gospodarcza. Wewnątrz lokalu stwierdzili 11 automatów do gier, z czego 3 automaty były włączone i gotowe do gry, w tym m.in. urządzenie elektroniczne do gier o nazwie Magic Games II o numerze [...], na którym gracz prowadził gry. Urządzenie to wyglądem przypominało automaty eksploatowane w kasynach gry, nie posiadało poświadczenia rejestracji. Na urządzeniu umieszczona była naklejka z której wynikało, że dysponentem urządzenia jest A Sp. z o.o. z/s w B..

Z ustaleń kontroli sporządzono protokół nr [...]. Ponadto czynności dokonane w trakcie kontroli utrwalono za pomocą kamery cyfrowej.

Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegający na rozegraniu gier na ujawnionych elektronicznych urządzeniach. W trakcie eksperymentu i odtworzenia możliwości gry stwierdzono, że gry urządzane na automacie Magic Games II o numerze [...], mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Automat zawierał wrzutniki monet oraz akceptor banknotów. Wpłacone kwoty zamieniane były na punkty wyświetlane na liczniku Kredyt wg przelicznika 10 zl = 100 punktów kredytowych. W automatach zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych.

W celu rozpoczęcia/kontynuowania gry należało automat zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na maksymalny czas gry oraz na punkty. W trakcie rozgrywania kolejnych gier nie udało się wpłynąć na układ symboli pojawiających się na ekranie gdyż automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Automat umożliwiał prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. uzyskano także wygrana pieniężną.

Ustalenia kontroli dały podstawę do wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zakończonego wydaniem [...] r. przez Naczelnika Urzędu Celnego w R. decyzji wymierzającej Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Spółka w odwołaniu, wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji, zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. rażące naruszenie art.4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

2. naruszenie zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, póz. 1540 ze zm.), podczas gdy obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został - wbrew dyrektywie 98/34/WE - notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego nie mogły one być zastosowane; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona;

3. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną;

4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej w Katowicach, nie uznał zasadności wniesionego odwołania i zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

Organ na wstępie wskazał, że 1 marca 2017r. weszła w życie ustawa z dnia 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016r., 1948 z dnia 2 grudnia 2016r.), na mocy której organem odwoławczym od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R., stał się Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach. Dalej wskazał, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. W polskim porządku prawnym obowiązuje bowiem zasada działania nowego prawa wprost. Jedną z naczelnych zasad prawa materialnoprawnego jest zasada niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit).

Następnie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w kontrolowanym lokalu na spornym urządzeniu o nazwie Magic Games II, których przebieg został utrwalony w protokole z eksperymentu procesowego oraz na nośniku DVD, pozwoliły na stwierdzenie, że:

1. ww. automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych,

2. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych,

3. wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

4. gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Przechodząc do analizy przesłanek będących podstawą wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, organ wskazał, że w niniejszej sprawie za podmiot urządzający takie gry słusznie uznano Spółkę z o.o. A, co wynikało z ustaleń kontrolnych zawartych w protokole z kontroli. Faktu bycia właścicielem automatów do gier strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Z akt sprawy wynika, że w trakcie przeprowadzonej w dniu 26 października 2015 r. kontroli z zakresu urządzania gier na automatach, w lokalu [...] znajdującym się w R. przy ul. [...] stwierdzono 11 urządzeń do gier, w tym urządzenie o nazwie Magic Games II o numerze [...].

Na podstawie eksperymentu w postaci gier kontrolnych na ww. urządzeniu ustalono, że podczas rozegranej na tym automacie grze uruchomione bębny zatrzymywały się przypadkowo, bez ingerencji gracza. Grający nie miał wpływu na układ (konfigurację ) figur po ich zatrzymaniu się, nie miał więc wpływu na końcowy rezultat gry. Gry na automacie umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, umożliwiając przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stwierdzono także, że gry na automacie organizowane były w celach komercyjnych. Warunkiem rozpoczęcia gier było włożenie do automatu środków pieniężnych (zakredytowanie ich).

W opinii Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, powyższy materiał znajdujący się w aktach tej sprawy pozwolił stwierdzić, że Spółka z o.o. A., w będącym w jej dyspozycji lokalu zlokalizowanym w R. przy ul. [...], urządzała gry na ww. automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Bezspornym w sprawie jest fakt, że ww. lokal o nazwie [...] nie był kasynem gry, a A. Sp. z o.o. sama nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, Naczelnik Urzędu Celnego w R., słusznie uznał, że A. Sp. z o.o. stała się podmiotem urządzającym gry na tym automacie poza kasynem gry. Ponadto zauważył, że gry były organizowane w lokalu o nazwie [...], w którym poza grami na automatach nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, co wskazuje, że w przedmiotowym lokalu prowadzona była działalność związana z urządzaniem gier hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Charakteryzuje się tym, że jej wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry. Organ wyjaśniając pojęcie "losowego charakteru gier" przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutami naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów i przywołał na poparcie zajętego stanowiska obszerne orzecznictwo sądowe i Trybunału Konstytucyjnego oraz uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16. W konsekwencji, cytując wyroki TSUE i sądów krajowych Dyrektor Izby Celnej nie podzielił argumentów oraz zarzutów odwołania i stwierdził, że zasadne było uznanie Spółki za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry, a także obciążenie jej karą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000,00 zł za sporny automat.

Organ przypomniał, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, to zarzuty Spółki w tym zakresie uznał za bezzasadne. Dalej podkreślił, że w dniu 16 maja 2016 r. NSA podjął uchwałę w sprawie sygn. akt II GPS 1/16 w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której treść przytoczył, wskazując na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa unijnego w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wskazał , że TSUE nie poruszał kwestii stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem tezy tego wyroku nie mają zastosowania w sprawie, a zatem zarzuty dotyczące tych kwestii są bezpodstawne.

W kontekście powyższych ustaleń zarzuty dotyczące bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku ich notyfikacji, organ uznał za chybione.

Odnosząc się do przedstawionej przez stronę interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych zgodnie z którym "Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji pierwszoinstancyjnej oraz zasądzenie kosztów postepowania.

W skardze pełnomocnik skarżącej zarzucił zaskarżonej decyzji:

a) rażące naruszenie art.4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego,

b) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), w brzmieniu po 3 września 2015r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

c) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art.4 ust.3 TUE i art.288 TFUE przez przyjęcie, że art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust.11 dyrektywy 98/34/WE stanowi przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art.89 § I ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona;

c) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP,

d) naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 §1 pkt 6 Ordynacji podatkowej.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że ustawa o grach hazardowych jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana przez sądy krajowe z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy. Podkreśliła, że wszelkie wątpliwości dotyczące interpretacji prawa Unii winny być rozstrzygane wyłącznie przez TSUE. Wskazała, że obowiązki wynikające z zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym ciążą nie tylko na sądach krajowych, ale na wszystkich organach stosujących prawo. Skoro wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznawanego za przepis techniczny, to brak jest również możliwości opierania się art. 89 ust. 1 pkt 2, który stanowi podstawę nałożenia kwestionowanej kary, a zatem nieprawidłowe są decyzje organów obydwu instancji. Dlatego, zdaniem skarżącej, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. W przekonaniu Spółki bezzasadna była nie tylko odmowa zastosowania przez organ art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, ale i posiłkowanie się art. 2 ust. 3 ustawy o grach które stanowią nienotyfikowane przepisy techniczne. W konsekwencji, zdaniem skarżącej organy, w sposób nieprawidłowy zastosowały sankcję określoną w art. 89 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazał na ich bezzasadność.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie Magic Games II o numerze [...] poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zasadnicze znaczenie mają dwie kwestie, tj. ustalenie właściwości organu orzekającego w sprawie oraz ustalenie, w razie spełnienia przesłanek faktycznych, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie przeprowadzenia kontroli, a później prowadzenia postępowania administracyjnego i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te w tym kształcie już nie obowiązywały, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.

Odnosząc się do pierwszej kwestii właściwości miejscowej i rzeczowej organu odwoławczego należy zauważyć, że do 28 lutego 2017 r. organem właściwym w sprawie nakładania kar m. in. za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w świetle art. 90 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do tego dnia był naczelnik urzędu celnego na obszarze którego urządzana była gra na automacie. Odwołanie od decyzji wymierzającej karę rozpoznawał właściwy dla organu I instancji Dyrektor Izby Celnej.

W rozpoznawanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w R. wydał decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną w dniu [...] r. Odwołanie wniesiono za jego pośrednictwem do Dyrektora Izby Celnej w Katowicach. Jednak przed jego rozpoznaniem doszło do zmiany stanu prawnego. Zmieniono strukturę i organizację organów skarbowych. Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie na podstawie art. 1 ustawy z 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz.1948) ustawa, także z 16 listopada 2016 r, o Krajowej Administracji Skarbowej. Na podstawie art. 160 ust. 1 pkt 4 Przepisów wprowadzających KAS zniesiono dyrektorów izb celnych, Zaś na podstawie ust. 4 art. 160 połączono przekształcone izby skarbowe w izby administracji skarbowej z, mającymi siedzibę w tym samym województwie, izbą celną i urzędem kontroli skarbowej.

Stosownie do art. 222 Przepisów wprowadzających KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W świetle znowelizowanego od 1 marca 2017 r. art. 90 u.g.h. karę pieniężną nakłada (z wyjątkami obowiązującymi od 1 kwietnia 2017 r., nie mającymi znaczenia dla sprawy), w drodze decyzji naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub (od 1 kwietnia 2017 r.) znajduje się niezarejestrowany automat.

W ocenie Sądu, art. 222 Przepisów wprowadzających KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynika z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy o KAS. Niniejsza sprawa nie należała do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS. Zatem Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach był rzeczowo i miejscowo właściwy do rozpoznania odwołania w rozpatrywanej sprawie.

Odnosząc się do kwestii podstawy materialnoprawnej wydanej decyzji zauważyć należy, że organ I instancji orzekał na podstawie art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Decyzje bowiem wydał w dniu 16 grudnia 2015 r. Natomiast organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie przede wszystkim art. 2 i 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. przewidziano w art. 6 i 7 ww. ustawy nowelizującej.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei, zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.).

W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku braku w akcie prawnym przepisów międzyczasowych w grę może wchodzić zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).

Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy ujawniono delict administracyjny – zgodnie z zasadą tempus regit actum. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu.

Jeżeli kwestia międzyczasowa nie została uregulowana, sięga się natomiast do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne – w przedmiotowej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych trzech automatów, co miało miejsce 26 października 2015 r. (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 - 79). Orzeczniczym potwierdzeniem prawidłowości przedstawionego rozumowania może zaś być chociażby wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12).

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017r. - art. 189c K.p.a.).

W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez stroną skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. Nadto rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika także z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze odstraszającym, represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że katalog naruszeń prawa administracyjnego – ustawy o grach hazardowych, uznanych za delict administracyjny uzasadniający nałożenie kary pieniężnej od 1 kwietnia 2017 r. uległ poszerzeniu. Nie do zaakceptowania w państwa prawa byłaby zatem sytuacja, gdy czyn nie noszący w dacie jego popełnienia czy ujawnienia znamion delictu administracyjnego podlegałby karze administracyjnej wprowadzonej później, np. dwa trzy lata po jego popełnieniu. Nie do zaakceptowania byłby także stan, w której o sytuacji prawnej osoby, fizycznej lub prawnej, decydowało to, kiedy organ przeprowadzi postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, przed, czy po zmianie przepisu prawa materialnego, kiedy organ odwoławczy rozpozna odwołanie od konstytutywnej decyzji wymierzającej karę, a wydanej przed zmiana przepisu. uruchomi postępowanie. Konstytucyjna zasada równości wobec prawa nakazuje każdą osobę naruszającą w ten sam sposób, w tym samym czasie prawo traktować tak samo. Zatem, jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu, trzeba wziąć pod uwagę wskazaną już regułę tempus regit actum (wyrok TK z dnia 2 marca 1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993). Odstępstwo od niej jest w wyjątkowych sytuacjach dopuszczalne, gdy jest to konieczne dla realizacji wartości konstytucyjnej, ocenianej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji ( vide: wyrok TK z dnia 3 października 2001 roku, K 27/01). Zagadnienia intertemporalne należy bowiem badać na gruncie zasad konstytucyjnych, a zwłaszcza zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony praw nabytych, równości obywateli wobec prawa oraz zasady sprawiedliwości, a w szczególności zakazu retroakcji. Zgodnie z tą ostatnią zasadą nie można ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami prawnymi mającymi miejsce w przeszłości, a w razie wątpliwości co do czasu obowiązywania ustawy należy przyjmować, co wielokrotnie było wyrażane w orzecznictwie, że każdy przepis normuje przyszłość a nie przeszłość (por. uchwałę NSA z dnia 20 października 1997 r. sygn. akt FPK 11/97, ONSA 1998, nr 1, poz. 10; uchwałę NSA z dnia 21 lutego 2000 r. sygn. akt OPS 6/99, ONSA 2000, nr 3, poz. 89; uchwałę NSA z dnia 12 marca 2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 101; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 1991 r. sygn. akt l PRN 34/91, LEX 10905).

Niezależnie od powyższego, Sąd zauważa, że w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie organ I instancji określił zakres tego postępowania bardzo szeroko, tj. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że - niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu).

W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS, co wynika z omówienia w uzasadnieniu materialnoprawnej podstawy zaskarżonej decyzji w jej brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., prawidłowo zastosował w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę -regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000,00 zł.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił dlaczego zastosował prawo materialne w jego brzmieniu sprzed zmiany.

W ocenie Sądu, w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ustalono okoliczności uzasadniające zastosowanie sankcji administracyjnej. Trafne były wnioski organu I instancji, podzielone także przez organ odwoławczy, co do tego, że urządzenie znajdujące się w lokalu (nie mającym statusu kasyna gry) było automatem do gier, a gry miały charakter losowy, umożliwiały wygrane rzeczowe – punkty oraz były urządzane w celach komercyjnych. Urządzającym gry była zaś skarżąca, która zresztą wcale temu nie zaprzeczała, artykułując jedynie legalność swojego przedsięwzięcia. Nie podważała także opisu przeprowadzonych na automacie gier kontrolnych i braku wpływu grającego na ich przebieg oraz możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających dalsze gry.

Sąd także nie dopatrzył się błędu subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Zaś konsekwencja wypełnienia hipotezy tej normy prawnej było zastosowanie sankcji w postaci kary pieniężnej opisanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, ze doszło do naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy.

W skardze, skarżąca Spółka w pierwszej kolejności odwołała się do przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201). Zarzuciła decyzji ostatecznej rażące naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie podczas, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) Spółka objęta była ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. W tej sytuacji, w przekonaniu skarżącej, do tej daty jej działalność nie była zabroniona, a zatem nie może być ona ścigana i zwalczana.

Przedstawiony argument jest zdaniem Sądu chybiony. Jak wynika ze wspomnianego art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201 – określanej dalej mianem ustawy zmieniającej), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej miały obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, do dnia 1 lipca 2016 r. Jak łatwo zauważyć, w oparciu o wspomniany przepis, osoby prowadzące legalną działalność na podstawie otrzymanej koncesji lub zezwolenia uzyskały okres przejściowy na dostosowanie się do nowych warunków prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Nowelizacja ustawy o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015 r., a w konsekwencji od tej daty do 1 lipca 2016 r. należało zastosować się do nowych wymogów działalności w zakresie urządzania gier hazardowych. Przepis ten ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Kontrola w lokalu [...], mieszczącym się w R. przy ul. [...] została przeprowadzona w dniu 26 października 2015r., a więc po dniu 3 września 2015r. tj. po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. Nr 1201). W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy".

Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. IJE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337).

Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Okoliczności legitymowania się stosowną koncesją lub zezwoleniem nie stwierdził bowiem organ I instancji, przestrzegając zasady prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 122 Ordynacji podatkowej. Także skarżąca, mając możliwość czynnego udziału w postępowaniu nie wykazała wcześniejszego posiadania zezwolenia lub koncesji. W konsekwencji, nie znalazła uznania Sądu argumentacja skarżącej upatrującej legalności swojego działania w obowiązywaniu okresu przejściowego na dostosowanie swojej działalności do nowych warunków prawnych, wyznaczonego w 4 ustawy zmieniającej.

Pozostałe zarzuty podniesione w skardze były skoncentrowane na zagadnieniu niezgodności polskiej regulacji prawnej z wymogami prawa unijnego oraz sprzeczności działań administracji z zasadami postępowania podatkowego wyrażonymi w art. 120, 121 oraz w art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

W tym kontekście fundamentalne znaczenie miała kwestia oceny tego, czy gry urządzane przez Spółkę istotnie były grami na automatach, prowadzonymi z naruszeniem prawa. W przekonaniu Spółki sytuacja taka nie miała miejsca, ponieważ art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zawierający definicję gry na automatach jest przepisem technicznym (specyfikacją techniczną), którego projekt powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej. Zdarzenie to nie miało zaś miejsca. W konsekwencji, w przekonaniu Spółki, organy oparły się na niemogących mieć zastosowania art. 6 oraz 14 u.g.h., w których sformułowano wymóg prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz ukształtowano ograniczenie sprowadzające się do dopuszczalności urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Z tego względu, w przekonaniu skarżącej, niezgodne z prawem było nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do tej kwestii należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących, ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11).

Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16 zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż organy obydwu instancji, z naruszeniem przepisów prawa unijnego zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto, należy zauważyć, że projekt ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. (nr notyfikacji: 2014/0537/PL), a nowa regulacja prawna obowiązuje od 3 września 2015 r. W tym stanie rzeczy, tym bardziej nie znajdują uzasadnienia argumenty i zarzuty skarżącej podkreślającej naruszenie prawa unijnego.

To samo dotyczy zarzutów procesowych. Nie sposób podzielić zapatrywania skarżącej co do naruszenia art. 120 i 121 O.p. oraz ukształtowanej w nich zasady legalizmu oraz zasady zaufania. Skoro bowiem działania organów obydwu instancji były zgodne nie tylko z polską ustawą, ale i z prawem unijnym, to nie miały miejsca uchybienia skutkujące naruszeniem wspomnianych pryncypiów postępowania podatkowego

Wbrew temu, co Spółka podnosi w skardze, decyzja zawiera zaś obszerne uzasadnienie faktyczne i prawne, a zatem nie można zarzucać jej obrazy art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie.

Należy również przywołać, wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie w sprawie C-303/15 usuwający zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h, .zgodnie z którym: Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne.

Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.