Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2076/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1 pkt 11,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Paulina Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2011 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] Minister Finansów, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), w związku z art. 2 ust. 1 pkt 11, ust. 6 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] rozstrzygającą, że planowane przez T. S.A. z siedzibą w W. (dalej zwaną skarżącą) przedsięwzięcie p. "[...]" jest grą losową – loterią audioteksową w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

Podstawę faktyczną i prawną stanowiły następujące ustalenia:

Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2010 r., strona skarżąca – T.S.A. z siedzibą w W. - wystąpiła do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2010 r. o grach hazardowych, czy planowane przez skarżącą przedsięwzięcie pod nazwą "[...]" jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ww. ustawy. Do wniosku skarżąca załączyła projekt regulaminu konkursu.

Konkurs pod nazwą "[...]" adresowany jest do telewidzów audycji telewizyjnej pod nazwą "[...]", którą skarżąca zamierza emitować w ramach programu telewizyjnego T. Uczestnicy konkursu zgłaszają się wysyłając pod wskazany numer telefonu w dniu [...] grudnia 2010 r. w godz. 22:02:00 -23:31:59, SMS-a o treści "[...]". Koszt SMS-a wynosi 3,66 zł brutto – (§ 2 pkt 3 regulaminu). Każdy uczestnik, który wyśle SMS otrzyma informację zwrotną powiadamiającą go, czy jego SMS był pierwszy czy kolejny w danej minucie trwania konkursu. W każdej minucie trwania konkursu przewidziana jest jedna nagroda dla uczestnika, którego SMS jako pierwszy został zarejestrowany przez system konkursowy organizatora w danej minucie (§ 3 pkt 2 regulaminu). W konkursie przewidziane są nagrody zwykłe i specjalne. O rodzaju nagrody uczestnika informować będzie SMS zwrotny odesłany przez organizatora (§ 3 pkt 3 regulaminu). Organizator telefonicznie w czasie trwania audycji skontaktuje się z uczestnikami, którzy staną przed szansą wygrania nagród specjalnych. Nagrody przypadną tym uczestnikom, którzy udzielą pełnej i poprawnej odpowiedzi na pytanie wiedzowe, zadane przez przedstawiciela organizatora w trakcie połączenia telefonicznego (§ 3 pkt 4 regulaminu). W przypadku nie udzielenia poprawnej odpowiedzi przez uczestnika na zadane pytanie nagroda specjalna przypadnie innemu uczestnikowi, takiemu, którego SMS był pierwszy w następnej minucie przedsięwzięcia i który poprawnie odpowie na zadane przez przedstawiciela organizatora pytanie wiedzowe (§ 3 pkt 4 regulaminu).

W terminie [...]-[...] stycznia 2011 r. przedstawiciel organizatora podejmie próbę skontaktowania się telefonicznie z uczestnikami, którzy staną przed szansą wygrania nagród zwykłych. Nagroda zwykła przypadnie w udziale temu uczestnikowi, który udzieli pełnej i poprawnej odpowiedzi na pytanie wiedzowe zadane mu przez przedstawiciela organizatora w trakcie połączenia telefonicznego. W przypadku nie udzielenia poprawnej odpowiedzi przez uczestnika na zadane pytanie nagroda zwykła pozostanie własnością organizatora (§ 3 pkt 5 regulaminu).

W przypadku, gdy z jakichkolwiek powodów nie da się ustalić SMS-a lub numeru telefonu, z którego został wysłany, który powinien był być zarejestrowany jako pierwszy w danej minucie przedsięwzięcia, to nagrody zwykle przeznaczone dla pierwszych w tych minutach nadawców SMS-ów zostaną w dniu [...] stycznia 2011 r. przyznane innym osobom wyłonionym spośród wszystkich nadawców, którzy poprawnie nadesłali SMS (§ 3 pkt 6 regulaminu).

W przedmiotowym przedsięwzięciu organizator oferuje nagrody zwykłe - pieniężne i specjalne - rzeczowe. Nagrody zwykłe i specjalne będą przyporządkowane naprzemiennie każdej minucie przedsięwzięcia (§ 4 pkt 2 regulaminu)

W uzasadnieniu wniosku skarżąca zaznaczyła, iż planowany konkurs nie jest grą losową w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w szczególności nie jest loterią audioteksową wskazaną w art. 2 ust. 1 pkt 11 ww. ustawy. Ponadto, w sprawie nie zachodzi przesłanka uzależnienia wyniku gry od przypadku, bowiem o tym, czy uczestnik nabywa prawo do nagrody decyduje jego wiedza.

Po rozpatrzeniu wniosku, decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Minister Finansów rozstrzygnął, iż przedsięwzięcie pod nazwą "[...]" jest grą losową – loterią audioteksową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odwołując się do treści art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, organ zaznaczył, iż z przedstawionego opisu gry jednoznacznie wynika, iż na etapie kwalifikacji osób, które będą miały szansę na uzyskanie wygranej - pod warunkiem udzielenia pełnej i poprawnej odpowiedzi na pytanie - występuje element losowości. Twierdzenie to organ wywodzi z faktu, iż przy wyłanianiu zwycięzców nagród uwzględniane są tylko zgłoszenia, które zostaną zarejestrowane w systemie jako pierwsze w danej minucie trwania akcji.

W ocenie organu, samo stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową) wystarczy, aby zakwalifikować daną grę do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych - obecnie ustawy o grach hazardowych - (sygn. akt II SA 1095/99, sygn. akt II SA 3217/00). Wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci "elementu wiedzy" lub zręczności mających stworzyć pozory braku losowości, a które nie mają istotnego wpływu na warunki do odbioru nagrody nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej (zależności wyniku gry od przypadku) - wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1999 r. II SA 1513/99.

Obowiązek spełnienia przez uczestników dodatkowych warunków przed wydaniem wygranych nie zmienia charakteru przedsięwzięcia na konkurs wiedzowy. W grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, a w konsekwencji wynik całej ery zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA /Wa 1000/06.

Reasumując organ uznał, iż planowane przedsięwzięcie, prowadzone zgodnie z przedstawionymi we wniosku zasadami, spełnia łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisanej w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych tj. loterii audioteksowej.

W odwołaniu od powyższej decyzji, skarżąca podniosła, iż analiza mechanizmu, jaki znajdzie zastosowanie w planowanym przedsięwzięciu pozwala na wykluczenie elementu losowości jako czynnika determinującego wynik konkursu. Zaznaczyła, iż począwszy od pierwszego etapu opisanego mechanizmu, który nie jest fazą samej gry, a jedynie służy wyłonieniu uczestników rozgrywki, element losowości został zastąpiony elementem kolejności zgłoszeń, który decyduje o dopuszczeniu do samej gry. Rozwiązania technologiczne zastosowane w planowanym przedsięwzięciu pozwalają na dokładne ustalenie listy uczestników, którzy wyślą SMS w określonym przez organizatora porządku, podczas trwania konkursu i pozwalają na eliminację przypadkowości jako czynnika determinującego wynik całej gry. Zdaniem strony skarżącej, formuła bazująca na mechanice "kto pierwszy ten lepszy" z całą pewnością nie bazuje na elemencie losowości, co znajdowało niejednokrotnie potwierdzenie w interpretacjach wydanych przez Ministra Finansów. Konstrukcja ta jest analogiczna do konstrukcji premiującej każdą ilość osób, które jako pierwsze dokonają danej czynności, od dokonania której organizator uzależnia przyznanie nagród w akcji. W ocenie skarżącej, bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, iż czynnością taką w tym konkretnym przypadku jest nadanie wiadomości SMS, a osobą która zyskuje możliwość uczestniczenia w konkursie jest jedynie pierwsza osoba, która nadała zarejestrowaną w danej minucie wiadomość. Zdaniem skarżącej na tej samej zasadzie funkcjonują przedsięwzięcia, w których organizator premiuje pierwszych np. 10, 100 czy 1000 osób, które dokonają wskazanej przez niego czynności. W obu przypadkach premiowane jest pierwszeństwo w wykonaniu określonej czynności. Kolejność zgłoszeń uzależniona jest od percepcji oraz sprawności manualnej osoby wysyłającej wiadomość a także - w pewnym sensie - od technicznych możliwości aparatu telefonicznego, którego używa i technicznych parametrów sieci obsługiwanej przez operatora telefonii komórkowej. W żadnym wypadku zatem czynnik losowy nie determinuje wyniku gry, którą w tej sytuacji można sklasyfikować jako czystą formę rozgrywki sprawnościowo-szybkościowej.

Odnosząc się do cytowanych przez organ orzeczeń sądów administracyjnych, skarżąca podniosła, iż dotyczą one kwestii kwalifikacji przedsięwzięć w których bezwzględnie jeden z etapów jest etapem czysto losowym. W niniejszej sprawie, w jej ocenie, spór o kwalifikację konkursu nie koncentruje się wokół zagadnienia, czy konkurs, w którym jeden z etapów wstępnych zależy od przypadku jest grą losową, ale wokół zagadnienia, czy którykolwiek z etapów opisanego we wniosku o rozstrzygnięcie mechanizmu zależy od przypadku.

Zdaniem skarżącej, wydając zaskarżone rozstrzygnięcie, organ błędnie uznał, iż pierwszy z etapów opisanego powyżej mechanizmu jest uzależniony od czynników losowych i na bazie takiego założenia wydał zaskarżoną decyzję. Ponadto, w uzasadnieniu rozstrzygnięcia nie wskazał przyczyn, dla których uznał, iż jeden z etapów konkursu uzależniony jest od przypadku. Tymczasem to właśnie zagadnienie kwalifikacji mechanizmu opartego na rozgrywce sprawnościowo-szybkościowej (mechanizmu kolejności zgłoszeń) stanowi istotę kwalifikacji całego konkursu. Pomijając wskazane zagadnienie oraz błędnie uznając, iż zaprezentowany przez stronę mechanizm jest mechanizmem losowym Minister Finansów naruszył dyspozycję art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. organ utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2010 r.

W uzasadnieniu decyzji organ podtrzymał argumentację uzasadniającą twierdzenie, iż planowana przez skarżącą akcja, prowadzona zgodnie z przedstawionymi we wniosku zasadami, spełnia łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisane w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych.

Oceniając mechanizm doboru uczestników do etapu drugiego, organ podkreślił, że wykazuje on cechy losowości. Możliwość wysłania SMS-a tak, aby nastąpiło "zarejestrowanie w systemie konkursowym jako pierwsze w każdej minucie trwania konkursu" nic jest uzależnione od zręczności uczestnika. Znając minutę, w ciągu której należy wysiać SMS-a, wszyscy uczestnicy będą starali się zrobić to skutecznie. Uczestnicy nie mogą wiedzieć czyj SMS, spośród wielu innych, będzie pierwszy w danej minucie. Może się równierz zdarzyć, iż od terminu ogłoszenia konkursu i rozpoczęcia pierwszej minuty przez dłuższy czas nikt nie wyśle SMS-a zgłoszeniowego i osoba, która w danym momencie podejmie taką decyzje wcale nie musi wykazywać się sprawnością i szybkością w nadawaniu SMS-a aby być pierwsza i wygrać.

Tym samym powoływanie się na stanowisko Ministra Finansów odnośnie przedsięwzięć, gdzie nagradzane były osoby, których SMS-y zostały zarejestrowane jako pierwsze i mieściły się we wskazanym przez organizatora przedziale np.: 10 pierwszych, jest całkowicie nieuzasadnione i nieuprawnione oraz stanowi w tym wypadku przejaw nadużycia i manipulacji.

Organ zaznaczył, iż stanowisko Ministra Finansów odnośnie przedsięwzięć opartych na mechanizmie nagradzania SMS-a zarejestrowanego jako pierwszy w danej minucie jest niezmienne. Mechanizm taki oceniany jest jako losowy, a przedsięwzięcia oparte na tej metodzie rozstrzygnięcia kwalifikowane są jako gry losowe.

Powyższe w ocenie organu wyklucza przyjęcie, że proponowana przez skarżącą rozgrywka ma formę czysto sprawnościowo - szybkościową, a nie losową, bowiem zakwalifikowanie uczestnika do drugiego etapu konkursu nastąpi w sposób losowy.

W ocenie organu, nie uzasadnione pozostaje również twierdzeniem wnioskodawcy, iż pierwszy etap gry, w którym należy wysłać płatnego SMS-a zgłoszeniowego nie jest fazą samej gry, w sytuacji gdy, jest to nieodzowny element bez spełnienia, którego uczestnictwo w ww. przedsięwzięciu jest nie możliwe. Ponadto, warunek ten jest wskazany w regulaminie powyższego przedsięwzięcia w § 2 zatytułowanym "Warunki uczestnictwa w konkursie" oraz w § 3 "Przebieg konkursu", w którym w pkt. 1 organizator wskazuje, iż: "Udział w konkursie polega na wysłaniu SMS-a...". W związku z powyższym, w ocenie organu, nie można zgodzić się z wnioskodawcą, iż nie jest to element gry, a jedynie ma służyć wyłonieniu uczestników rozgrywki. Wyłonienie uczestników, którzy otrzymają szansę udzielania odpowiedzi na pytania konkursowe, w ocenie organu, bez wątpienia jest pierwszym etapem konkursu, bez którego dalszy etap konkursu nie odbyłby się.

W świetle powyższego, nie uprawnione jest twierdzenie strony, że spór o kwalifikację konkursu nie koncentruje się wokół zagadnienia, czy konkurs, w którym jeden z etapów wstępnych zależy od przypadku jest grą losową, ale wokół zagadnienia, czy którykolwiek z etapów opisanego we wniosku o rozstrzygnięcie mechanizmu zależy od przypadku. Należy podkreślić ponadto, iż element przesyłania przez uczestników odpłatnych zgłoszeń SMS, poza wyłonieniem kandydatów do nagród, ma dla organizatora znaczenie również ze względu na osiągane z tego tytułu przychody.

Jak wynika z analizowanego mechanizmu konkursu, etap mający na celu wyłonienie osób, które będą miały szansę gry o nagrodę, opiera się na elemencie losowym. Tym samym, w ocenie organu, całkowicie nie zrozumiały i zaskakujący jest zarzut, iż w treści uzasadnienia decyzji Minister Finansów nie wskazał przyczyn, dla których uznał, iż jeden z etapów konkursu uzależniony jest od przypadku pomijając tę kwestię w zupełności. W ocenie organu sformułowanie powyższego zarzutu świadczyć może o braku staranności przy konstruowaniu odwołania oraz braku należytej analizy treści decyzji organu.

Zdaniem organu, zaskarżona decyzja zawiera wyczerpujące uzasadnienie, wskazujące motywy, jakimi kierował się organ podejmując zakończone rozstrzygnięcie. Obejmuje ono zarówno uzasadnienie prawne oraz faktyczne. Organ ustalił i wskazał bezspornie stan faktyczny sprawy w oparciu, o który zastosował w sprawie określoną normę prawną, dokonując wyczerpującego uzasadnienia dla dokonanej przez siebie oceny przedsięwzięcia w kontekście okoliczności faktycznych sprawy, jak i obowiązującego stanu prawnego oraz ukształtowanego w tym zakresie orzecznictwa sądów administracyjnych. Odnosząc się do zarzutów strony, organ podniósł, iż dokonana przez nią negacja oceny i stanowiska organu zaprezentowanego w zaskarżonej decyzji nie wynika ani z uzasadnianych okoliczności faktycznych, ani z uzasadnienia opartego na normie prawnej. Stanowisko przyjęte przez stronę wynika wyłącznie z faktu, iż chce ona uniknąć formalności związanych z organizowaniem loterii audioteksowej, w szczególności z obowiązku uzyskania zezwolenia oraz z konieczności wypełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych i w przepisach wykonawczych, uiszczenia opłaty za zezwolenie oraz płacenia podatku z tytułu urządzania loterii audioteksowej.

Odnosząc się natomiast do stanowiska strony, zgodnie z którym przedmiotową działalność należy uznać za konkurs wiedzowy, organ podkreślił, iż konkursami wiedzowymi są przedsięwzięcia, których celem jest faktyczna i obiektywna weryfikacja wiedzy uczestników. Konkursy takie są przeprowadzane w warunkach samodzielnego udzielania odpowiedzi. Organizatorzy takich konkursów nie dopuszczają możliwości wykorzystywania przez uczestników jakiejkolwiek pomocy czy też podpowiedzi innych osób.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca, zarzucając organowi naruszenie art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, polegające na wydaniu rozstrzygnięcia uznającego konkurs "[...]" za grę losową - loterię audioteksową, w sytuacji gdy mechanizm konkursu nie pozwala na przyjęcie, iż wynik konkursu zależy od przypadku, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Ministrowi Finansów.

W uzasadnieniu skargi, cytując treść art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skarżąca podkreśliła, iż zasadniczym elementem definicji gry losowej jest zależność wyniku gry w szczególności od przypadku, która decyduje o uznaniu konkursu za grę losową. Zdaniem skarżącej regulamin konkursu nie wskazuje na losowanie lub przypadkowy wybór osób uczestniczących w przedsięwzięciu. Wręcz przeciwnie, mechanizm wyboru takich osób do udziału w konkursie jest jak najbardziej usystematyzowany i wskazuje wyraźnie osoby, które będą mogły odpowiedzieć na pytania zadawane w drugim etapie konkursu. Osoby te nie są wybierane z utworzonej listy nadesłanych wiadomości SMS metodą losową, czy też przypadkowo, lecz według ścisłe opisanego w regulaminie klucza, stworzonego i przewidywalnego już przed rozpoczęciem konkursu. Ze stanowiskiem organu należałoby zgodzić się, gdyby wybór dokonywany był przypadkowo, jednakże absolutnie nie można takiego stanowiska zaakceptować w sytuacji, w której wybierane do dalszej gry są osoby, których wiadomości SMS zostały zarejestrowane na - z góry - określonych w regulaminie pozycjach. Obiektywnie zatem element losowości został w przypadku zaprezentowanego mechanizmu wyeliminowany.

Skarżąca powołując się na decyzję Ministra Finansów w innym postępowaniu wskazała, że organ uznaje, iż elementem decydującym o losowości przedsięwzięcia "[...]" jest nieświadomość, czy też niewiedza uczestnika o tym, że jego wiadomość SMS będzie spełniać warunki, aby zakwalifikować się do kolejnego etapu konkursu. Zdaniem organu to, że uczestnik nie może wiedzieć, czyj SMS, spośród wielu innych, będzie pierwszy w danej minucie, skutkuje uzależnieniem wyniku przedsięwzięcia od przypadku. Zdaniem skarżącej organ błędnie zakłada, iż stan wiedzy osób biorących udział jest różny i uczestnik przedsięwzięcia "[...]" nie ma wiedzy, czy jego SMS zostanie zarejestrowany na pierwszej w danej minucie pozycji uprawniającej do dalszego udziału w grze, zaś uczestnik przedsięwzięcia opartego na mechanizmie pierwszeństwa, w którym premiowane dalszym udziałem w konkursie jest zarejestrowanie uczestnika na którymś z pierwszych np. 10, 20, czy też 100 miejsc ma pewność, że jego SMS zostanie zarejestrowany na takiej pozycji.

Odnosząc się do twierdzeń organu, zawartych w zaskarżonej decyzji, skarżąca podniosła, iż w jej ocenie, organ błędnie założył, iż uzależnienie wyniku gry od przypadku jest determinowane przez subiektywną ocenę uczestnika takiej gry nie zaś od jej mechanizmu, podczas gdy obiektywnie to ten mechanizm a nie odczucie uczestnika decyduje o charakterze gry. Sam mechanizm przedstawiony w regulaminie konkursu "[...]" nie pozostawia miejsca przypadkowi. Do dalszego etapu gry przechodzą nie osoby wylosowane w toku realizowanego przedsięwzięcia, lecz osoby, które zostały zarejestrowane na odpowiednich - określonych w regulaminie konkursu pozycjach

Skarżąca podkreśliła, że absolutnie nie można zgodzić się, że obiektywne czynniki, takie jak percepcja, sprawność manualna, możliwości techniczne sieci obsługiwanej przez operatora telefonii komórkowej, czy techniczne możliwości aparatu telefonicznego nie mają wpływu na zarejestrowanie danego SMS-a jako pierwszego w danej minucie trwania konkursu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie; podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.).

W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga T. S.A. z siedzibą w W. nie zasługuje na uwzględnienie.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest ocena mechanizmu zastosowanego w planowanym przez stronę przedsięwzięciu pn. "[...]".

W ocenie Ministra Finansów, planowana przez wnioskodawcę akcja, prowadzona zgodnie z przedstawionymi we wniosku zasadami, spełnia łącznie ustawowe przesłanki gry losowej, opisane w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 19 listopada 2010 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540). Jej wynik tj. otrzymanie nagród przez poszczególnych uczestników, zależeć będzie od przypadku.

Zdaniem skarżącej, mechanizm przedstawiony w regulaminie konkursu pn. "[...]" nie pozostawia miejsca przypadkowi. Regulamin konkursu nie wskazuje na losowanie lub przypadkowy wybór osób uczestniczących w przedsięwzięciu. Jest on usystematyzowany i wskazuje wyraźnie osoby, które będą mogły uczestniczy w drugim etapie konkursu. Do dalszego etapu gry przechodzą bowiem nie osoby wylosowane w toku realizowanego przedsięwzięcia lecz osoby, które zostały zarejestrowane na odpowiednich - określonych w regulaminie pozycjach.

Sąd podziela stanowisko Ministra Finansów, zgodnie z którym przedmiotowy konkurs wyczerpuje ustawowe przesłanki w zakresie uznania go za grę losową.

Udział w konkursie polega na przesyłaniu przez jej uczestnika wiadomości SMS, starającego się, ażeby wiadomość ta została zarejestrowana jako pierwsza w danej minucie trwania konkursu, tj. takiej, dla której regulamin przewiduje szansę na uzyskanie wygranej. Podjęte przez niego działania, zmierzające do uzyskania wygranej, polegają na próbie uplasowania się na pozycji premiowanej wejściem do drugiego etapu. Jednakże nie może on wiedzieć, czy inni uczestnicy wiadomości SMS prześlą wcześniej i tym samym na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego wiadomość - SMS. Wbrew twierdzeniom skarżącej, mechanizm wyłaniania osób, które będą miały szansę gry o nagrodę nie jest oparty na zasadzie "kto pierwszy ten lepszy". Uczestnicy gry nie mogą wiedzieć, czyja wiadomość SMS spośród wielu innych będzie pierwsza w danej minucie. Wysyłając wiadomość, uczestnik gry nie ma możliwości nadania jej jako pierwszej w danej minucie. Może się zdarzyć, że od terminu ogłoszenia konkursu i rozpoczęcia pierwszej minuty przez dłuższy czas nikt nie wyśle SMS-a zgłoszeniowego i osoba, która w danym mome4ncie podejmie taką decyzję, wcale nie musi wykazywać się sprawnością i szybkością w nadawaniu SMS-a aby być pierwsza i wygrać. Ponadto może się zdarzyć, że z uwagi na dużą liczbę osób wysyłających SMS-y pierwszym SMS-em w danej minucie może być SMS wysłany znacznie wcześniej niż przed pierwszą minutą trwania konkursu. Zatem zakwalifikowanie się do drugiego etapu zależy od przypadku. Oczywiście, że wszyscy uczestnicy gry starają spełniać warunki określone w regulaminie, jednakże możliwość uplasowania się na premiowanym miejscu zależy od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu. Ich aktywność polega wyłącznie na wysyłaniu wiadomości SMS i oczekiwaniu na wynik swego działania.

Mechanizm rozstrzygnięcia sprowadzający się do próby przewidzenia numeru zarejestrowanej wiadomości stanowi dla uczestnika gry rozstrzygnięcie losowe. Nie zmienia jego charakteru sposób wyboru zgłoszeń, który nie jest ani swobodny, ani dowolny. Z punku widzenia uczestnika gry, wybór pierwszych w danej minucie zgłoszeń jest tak samo niewiadomy jak wybór zgłoszeń przypadkowych. Mechanizm wyłaniania osób, które miałyby szansę o nagrodę oparty na zasadzie "kto pierwszy, ten lepszy" miałby miejsce wtedy, gdyby organizator wskazał, że szanse gry nagrody będzie miało np. 100 pierwszych osób.

Zgodzić się należy z organem, że zakwalifikowanie uczestnika do drugiego etapu konkursu nastąpi w sposób losowy.

W drugim etapie gry, zadaniem uczestnika będzie udzielenie odpowiedzi na zadane pytanie wiedzowe, a więc spełnienie dodatkowego warunku. Po udzieleniu poprawnej odpowiedzi uczestnik uzyska prawo do nagrody przewidzianej w regulaminie konkursu.

Obowiązek spełnienia przez uczestników konkursu dodatkowych warunków przed wydaniem wygranych, nie zmienia charakteru przedsięwzięcia. Poglądy orzecznictwa w powyższej kwestii są ustalone. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 maja 2003 r., sygn. akt II SA 453/99 wskazano, że zależność wyniku konkursu – odnośnie do podziału nagród – od przypadku nie oznacza jego uzależnienia tylko i włącznie od przypadku. W każdym bowiem konkursie mogą być określane warunki precyzujące sposób zachowania się osoby pragnącej w nim uczestniczyć. Do warunków takich można zaliczyć np. obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane w czasie konkursu pytanie, zwłaszcza gdy nie wymaga to od uczestnika szczególnej wiedzy i zręczności."(). Nie ma też podstaw do uznania ocenianej gry jako "klasycznego" konkursu, gdyż nie spełnia ona wymagań konkursu o wiarygodnym przebiegu, opartego na wiedzy uczestników, w których otrzymanie nagrody uzależnione jest od wykazania się wyłącznie wymaganą wiedzą, sprawdzaną w odpowiednim trybie przez właściwe podmioty (niezależne komisje konkursowe). Kryteria uznania gry za konkurs oparty na wiedzy zostały wypracowane przez orzecznictwo, a więc choć nie zostały wywiedzione wprost z ustawy, to trudno zarzucać im pozaustawowy charakter. Próby urządzania konkursów wypełniających znamiona gry losowej, z pominięciem przedstawionych kryteriów, należy uznać za samowolne rozszerzenie przez organizatora wykładni ustawy oraz formę obchodzenia jej przepisów (patrz: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 grudnia 1999 r., sygn. akt II SA 1513/99),

W grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku. Zależność wyniku od przypadku nie oznacza, że wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. W konsekwencji przedmiotowa gra ma charakter losowy (patrz: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007 r. sygn. akt II GSK 87/07).

Zasadniczym elementem ustawowym definicji gry losowej jest zależność wyniku od przypadku, co, w świetle powyższych rozważań ma miejsce w przedmiotowym konkursie.

Wobec tego, ze wynik przedmiotowej gry zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin, a podmiot urządzający grę oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe, trafnie organ zakwalifikował przedmiotowe przedsięwzięcie jako grę losową, spełniającą łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisanej w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy.

Reasumując, decyzja Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. odpowiada prawu. Została wydana w oparciu o wyczerpująco zebrany materiał dowodowy, po dokonaniu wnikliwej analizy zasad gry pn. "[...]" przedstawionych w regulaminie i wniosku. Organ ustalił i wskazał stan faktyczny sprawy, w oparciu o który zastosował w sprawie określoną normę prawną, dokonując wyczerpującego uzasadnienia dla dokonanej przez siebie oceny przedmiotowego przedsięwzięcia.

Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.