Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3185/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz (spr.) Protokolant asystent sędziego Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 25 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1955/12 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] września 2010 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 340 (słownie: trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 25 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1955/12 po rozpoznaniu skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry, uchylił zaskarżoną decyzję (pkt I) oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlegała wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku (pkt II). Zasądził również od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

I

[...] – dalej: strona lub spółka – w dniu [...] października 2009 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w K. z wnioskiem o zmianę jego decyzji z dnia [...] marca 2009 r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] odmówił zmiany swojej decyzji z dnia [...] marca 2009 r.

Orzekając na skutek odwołania strony Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] września 2010 r. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Jako podstawę prawną decyzji powołano art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - zwanej dalej u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych). W uzasadnieniu decyzji organ podał, że ustawa o grach hazardowych jest aktem nadal obowiązującym, bowiem ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, ani też Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł jej wprowadzenia jako niezgodnego z prawem wspólnotowym.

[...] wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Sąd I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przywołał treść art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1, art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz art. 1 pkt 2 i 11, art. 8, art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 dalej: dyrektywa nr 98/34/WE ) i podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Sąd I instancji zauważył, że organ wydając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., jako materialnoprawnej podstawie orzeczenia, naruszył prawo. Powyższe z tego względu, że organ nie przeprowadził ustaleń co do tego, czy przepis art. 135 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przyjmując natomiast, że przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności w świetle przywoływanych wyroków TSUE. Organ nie wskazał też na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń tych zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu zmiany decyzji lokalizacyjnej, a rozważania te winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. W związku z tym organ mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, nie zawężając swych rozważań jedynie do prawa krajowego, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, jaki i też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych. Tym samym przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. wywołującego skutek w postaci zakazu zmiany wydanego zezwolenia, co z kolei pozwala na stwierdzenie, że przepis ten nie został właściwie zastosowany.

Zdaniem Sądu I instancji, postępowanie organu miało, zatem wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego. Powyższe z tego względu, że przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki. Zaniechanie ustalenia, że przepis krajowy uniemożliwiający prowadzenie danych usług naruszył ogólne zasady wspólnotowe, a nie wystąpiłyby ograniczenia tych zasad w ramach odstępstw traktatowych lub ochrony interesu ogólnego (np. ochrony wartości moralnych, religijnych i kulturalnych, ochrony konsumentów i porządku społecznego) prowadziłoby do tego, że przy stosowaniu prawa przez organy należałoby pominąć te regulacje na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku przepisów traktatowych. Konsekwencją tego jest też naruszenie krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120, art. 122 ustawy dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.; dalej: Ordynacja podatkowa lub O.p.) i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w konsekwencji nie pozwala na właściwą ocenę stanowiska organu.

WSA podkreślił, że rozpoznając ponownie sprawę organ winien uwzględnić wskazane wyżej okoliczności, a następnie dokonać ustaleń czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny; jeśli tak, to winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe, jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić. Organ winien również stwierdzić czy przywołany przepis narusza wskazane zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; jeśli organ stwierdzi, że naruszenie to nie zachodzi może wydać decyzję.

II

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżył powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

1) art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że organ naruszył prawo z uwagi na fakt, że nie przeprowadził właściwych ustaleń wskazanych w wyroku TSUE, które powinny zmierzać do ustalenia, czy przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE;

2) art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że organ naruszył prawo przez niewłaściwe zastosowanie, i przyjęcie że naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego;

3) art. 120 i art. 122 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób istotny mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

4) art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE);

5) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.

Dyrektor Izby Celnej w K. oparł skargę kasacyjną na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest zasadny sformułowany w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Do naruszenia tego przepisu miałoby dojść poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania.

Rozpatrując ten zarzut wskazać należy, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym ugruntowany jest pogląd, iż przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa jedynie obligatoryjne elementy uzasadnienia, zaś ewentualne merytoryczne wady argumentacji mającej uzasadniać przyjęte stanowisko Sądu nie są równoznaczne z ich brakiem, a tylko w tym ostatnim przypadku można by mówić o naruszeniu tego przepisu (por. np. wyroki NSA: z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt I OSK 1183/13; z dnia 19 grudnia 2011 r., sygn. akt I FSK 219/11; z dnia 20 stycznia 2006 r., sygn. akt I FSK 518/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw aby uznać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia wymogów określonych przepisem art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w ww. przepisie, w tym wskazania co do dalszego postępowania. To natomiast, że organ nie zgadza się z takimi wskazaniami nie może stanowić o naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 20 maja 2014 r., sygn. akt II FSK 1503/12).

Nie mógł również odnieść zamierzonego skutku sformułowany w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 120, art. 122 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 u.g.h., ponieważ jej autor nie uzasadnił, na czym miałoby polegać naruszenie tych przepisów i czy ewentualne uchybienia mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, który musi spełniać wymagania szczegółowo wskazane w p.p.s.a. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym, ponadto jej obligatoryjnym elementem, jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Uzasadnienie skargi kasacyjnej ma zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie prawa polegało i jaki to miało wpływ na wynik sprawy (por. wyroki NSA z: dnia 7 października 2014 r., sygn. akt I GSK 87/13; dnia 28 sierpnia 2014 r., sygn. akt I GSK 1835/13; dnia 31 lipca 2014 r., sygn. akt I GSK 82/13). Zadość temu wymogowi, nie czyni uzasadnienie powyższego zarzutu.

Zasługuje na uwzględnienie pierwszy zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że to organ administracji powinien dokonać ustaleń wskazanych w wyroku TSUE, zmierzających do stwierdzenia, czy przepis ten ma "charakter techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. dotyczących kar pieniężnych za prowadzenie gier poza kasynem gry (sygn. akt II GSK 1604/15, II GSK 1711/15, II GSK 1707/15 oraz II GSK 1296/15) uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny. Podobnie w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 oraz II GSK 1708/15) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dokonana przez Sąd I instancji ocena charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ma charakter jurydyczny i dokonanie jej przez Sąd I instancji, co do zasady jest trafne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w sprawie niniejszej, nakazana przez TSUE ocena, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny, także wtedy, gdy oceny takiej nie przeprowadzał organ administracji. Organ administracji stosując przepis, jednocześnie przyjmował, że nie ma podstaw do jego niestosowania z powodu naruszania prawa europejskiego, zatem uznawał, że przepis jest zgodny z prawem europejskim. Rzeczą sądu kontrolującego decyzję administracyjną jest dokonanie szczegółowej oceny omawianych przepisów u.g.h. wg zaleceń sformułowanych przez TSUE, a ocena ta mieści się w pojęciu szeroko rozumianej wykładni prawa materialnego.

W rozpoznawanej sprawie błędna kwalifikacja oceny charakteru przepisów przejściowych u.g.h, jako działania należącego do sfery postępowania dowodowego, spowodowała wadliwą ocenę sytuacji procesowej i nakazanie prowadzenia przez organ postępowania dowodowego w celu ustalenia, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. określony przez TSUE jako "potencjalnie techniczny" jest rzeczywiście "przepisem technicznym", tj. takim, który w sposób istotny wpływa na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych).

Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny jest uprawniony i zobowiązany do dokonania, w ramach sformułowanego zarzutu kasacyjnego, korekty rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd I instancji oraz do dokonania prawidłowej wykładni prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. i oceny charakteru tego przepisu w świetle dyrektywy 98/34 WE i wyroku TSUE, w szczególności wobec faktu, że we wcześniejszych wyrokach NSA wydanych w innych sprawach, ta ocena była już dokonana, a jest to ocena jurydyczna przepisu (zatem ocena uniwersalna), nie zaś ocena faktów.

TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C 213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że dokonana przez TSUE ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

TSUE w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem, co oczywiste, TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h., w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć "techniczny charakter" przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe u.g.h., co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 (sprawa Berlington) stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, iż przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Zaś w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Dokonując oceny "technicznego charakteru" przepisów przejściowych u.g.h. należy zatem mieć na względzie materię, której one dotyczą. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., który dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji.

Takie stanowisko, w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny zajął m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa na popyt na te produkty (automaty) z tym, że do przedsiębiorców już działających będzie on miał zastosowanie po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko tegoż Sądu wyrażone w orzecznictwie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, II GSK 255/14; II GSK 258/14; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15).

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z 19 lipca 2012r., zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

W rozpoznawanej sprawie jedyną przyczyną uchylenia decyzji przez Sąd I instancji było przyjęcie, że organ nie przeprowadził ustaleń co do tego, czy przepis art. 135 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Nie podzielając tego poglądu z przyczyn powyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostaje ona w zgodzie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z czym oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.