Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 708/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz (spr.) Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2016 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 10 września 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary za usunięcie drzew oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 18 czerwca 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 88 ust. 2 i art. 89 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2015 r., poz. 1651 ze zm.) – dalej jako "ustawa", Wójt Gminy wymierzył A. (dalej jako "Spółka" lub "skarżący") administracyjną karę pieniężną w wysokości 1.532.069,02 zł za usunięcie bez wymaganego zezwolenia wskazanych w załączniku do decyzji 119 drzew gatunku: sosna zwyczajna, brzoza brodawkowata i wierzba iwa, rosnących na terenie działek o numerach [...] i [...] w obrębie geodezyjnym B., gmina S.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że w dniu 27 maja 2015 r., podczas wizji w terenie, stwierdził wycinkę drzew na ww. nieruchomościach, stanowiących własność skarżącego. Organ wskazał na treść art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, a następnie wyjaśnił, że dla ustalenia odpowiedzialności administracyjnej przewidzianej w art. 88 ustawy nie jest konieczne osobiste działanie ukaranego. Ponosi on odpowiedzialność również za takie czynności osób trzecich, na które się godził. W niniejszej sprawie skarżący, będący właścicielem nieruchomości, wiedział o usuwaniu drzew i na to działanie się zgodził, gdyż zawarł w dniu 24 marca 2015 r. umowę ze Z. O., właścicielem firmy B. (dalej jako "przedsiębiorstwo") na wycięcie samosiewu mieszanego i wywóz pozyskanego materiału z działek nr [...], nr [...] i nr [...] w B. Organ wyjaśnił też, że w dniu 1 czerwca 2015 r. przeprowadził oględziny w terenie, w których brała udział pracownica skarżącego. W toku oględzin ustalono, że na terenie działki nr [..] usunięto 95 sztuk drzew w wieku powyżej 10 lat. Dokonano pomiaru pozostawionych kłód,

a w przypadkach gdy pomiar był niemożliwy, zmierzono ich średnice i wyliczono obwód. Nadto ustalono, że na działce nr [...] wycięto 24 drzewa w wieku powyżej 10 lat. Ze względu na brak 23 kłód, obwód do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustalono przyjmując najmniejszy promień zgodnie z art. 89 ust. 3 ustawy. W jednym przypadku zmierzono średnicę kłody i obliczono obwód. Podczas oględzin ponumerowano pnie ściętych drzew, których wiek przekracza 10 lat oraz sporządzono dokumentację fotograficzną.

Organ pierwszej instancji wyjaśnił nadto, że wniesiono do protokołu oględzin uwagi, z których wynika, że właściciel działek zawarł w dniu 24 marca 2015 r. umowę z przedsiębiorstwem, której przedmiotem było uporządkowanie działek nr [...] i nr [...], w tym wycinka samosiewu mieszanego.

Organ przeanalizował zebrany materiał dowodowy i ustalił, że bez wymaganego zezwolenia usunięto łącznie 119 drzew. W przypadku możliwości ustalenia obwodów pozostawionych kłód, wyliczono opłatę za usunięcie, którą następnie pomnożono przez trzy. Z kolei w przypadku 23 sztuk drzew wyciętych na działce nr [...] - z uwagi na brak kłody i pozostałość samych pni, obwód do wyliczenia ustalono przyjmując najmniejszy promień drzewa, następnie pomniejszając go o 10%. Opłata za usunięcie została naliczona zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz. U. nr 228, poz. 2306) oraz obwieszczeniem Ministra Środowiska z dnia 24 października 2013 r. w sprawie stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów oraz stawek opłat za zniszczenie zieleni na rok 2014 (M.P. z 2013 r., poz. 835).

Organ pierwszej instancji, ustosunkowując się do pisma skarżącego z dnia 15 czerwca 2015 r., wyjaśnił, że na działkach o numerach [...] i [...] zostały wycięte brzozy brodawkowe, a nadto że Z. O., wbrew twierdzeniom skarżącego, nie jest stroną tego postępowania. Działał on bowiem na zlecenie skarżącego, który w umowie z dnia 24 marca 2015 roku zlecił mu wycięcie drzew rosnących na terenie powyższych działek. Organ dodał, że stronami w sprawach naliczenia administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia są jedynie właściciele nieruchomości lub ich posiadacze, ponieważ jedynie oni – zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy, mogą skutecznie ubiegać się o uzyskanie zezwolenia na usunięcie drzew. Organ dodał również, że przedmiotem postępowania w tej sprawie są drzewa w wieku przekraczającym 10 lat wycięte na działkach nr [...] i [...], a nie na działce nr [...].

W odwołaniu od powyższej decyzji A. wniosło o jej uchylenie i umorzenie postępowania, zarzucając:

- naruszenie prawa materialnego poprzez zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 ustawy w sytuacji gdy wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego uchylono domniemanie konstytucyjności tych przepisów, co winno skutkować ich pominięciem przez organ pierwszej instancji przy rozstrzygnięciu niniejszej sprawy zgodnie z art. 8 ust. 2 i art. 7 Konstytucji RP, a w konsekwencji umorzeniem postępowania,

- naruszenie prawa materialnego poprzez zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 i 3 ustawy w sytuacji gdy skarżący nie wyrażał zgody i nie wiedział o usunięciu z jego nieruchomości drzew, dla których istniał obowiązek uzyskania zezwolenia, przy jednoczesnym uwzględnieniu faktu, że w przedmiotowym przypadku drzewa usunięto z terenu lasu albo plantacji, ewentualnie wycięto drzewa poniżej 10 lat, na co zgodnie z art. 83 ust. 6 pkt 1 albo 3 i 4 tej ustawy nie jest wymagane zezwolenie,

- naruszenie art. 105 k.p.a. poprzez nieumorzenie postępowania, w sytuacji w której zachowanie skarżącego nie podlega regulacji stanowiącej podstawę prawną wydanej decyzji,

- naruszenie art. 77 § 1 i 4, art. 78 § 1 a także art. 75 § 1 w związku z art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez zebranie niekompletnego materiału dowodowego, w tym pominięcie ustaleń dotyczących statusu prawnego terenu, z którego usunięto drzewa, oraz odstąpienie od przesłuchania Z. O. na okoliczność wiedzy i zgody skarżącego na usunięcie drzew,

- naruszenie art. 107 § 3 w związku z art. 11 k.p.a., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu decyzji wystarczających motywów jej podjęcia.

Skarżący wniósł nadto - w przypadku braku uwzględnienia przez organ drugiej instancji powyższych zarzutów - o uchylenie zaskarżonej decyzji z uwagi na wystąpienie okoliczności ekskulpujących skarżącego, a tym samym zwalniających go z odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Skarżący twierdzi bowiem, że dołożył należytej staranności przy wyborze podmiotu, który miał usunąć drzewa z jego nieruchomości, a jednocześnie podmiot ten uznał, że w przedmiotowym przypadku nie jest konieczne uzyskanie zezwolenia na ich usunięcie, przy czym istniały uzasadnione przesłanki, świadczące o tym, że uzyskanie tego zezwolenia jest zbędne.

W uzasadnieniu odwołania skarżący stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów uznanych za niekonstytucyjne wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12. W tym stanie rzeczy organy władzy publicznej powinny pominąć te przepisy przy wydawaniu rozstrzygnięcia, również w okresie przejściowym, to jest od dnia ogłoszenia wyroku do dnia utraty przez nie mocy obowiązującej. Powinno to skutkować umorzeniem postępowania w sprawie wymierzenia kary, gdyż obciążenie nią skarżącego w istotny sposób narusza wartości konstytucyjne, w imię ochrony których Trybunał Konstytucyjny uznał niekonstytucyjność podstaw prawnych zaskarżonej decyzji. Zdaniem skarżącego okoliczności faktyczne, w których doszło do usunięcia drzew z jego nieruchomości, uzasadniają potrzebę bezpośredniego zastosowania Konstytucji RP, a tym samym wyłączeniem odpowiedzialności administracyjnoprawnej skarżącego.

Skarżący podniósł, że konieczność zapłaty kary w wysokości określonej w decyzji przez spółkę komunalną realizującą zadania użyteczności publicznej, zagraża jej płynności finansowej, a także zagraża dalszej realizacji przez nią zadań publicznych, co przesądza o tym, że zastosowanie niekonstytucyjnych przepisów w tym przypadku nie spełnia testu proporcjonalności i godzi w prawo własności skarżącego.

Skarżący stwierdził także, iż usunięcie drzew bez zezwolenia nastąpiło bez jego winy. Skarżący wskazał na treść umowy łączącej go ze Z. O. oraz protokołu zaawansowania robót powierzonych do wykonania na podstawie tej umowy i wyjaśnił, że powierzył czynności związane z usunięciem drzew podmiotowi zawodowo trudniącemu się między innymi wycinką drzew, który stwierdził, że na wycięcie drzew zezwolenie nie jest wymagane. Skarżący nie miał podstaw aby kwestionować prawidłowości jego działania, tym bardziej, że można było upatrywać podstaw do wyłączenia wymogu takiego zezwolenia w oparciu o art. 83 ust. 6 pkt 1 albo 3 ustawy.

Skarżący zwrócił również uwagę, że na gruncie przepisów ustawy o ochronie przyrody podmiotu, który faktycznie wykonał zlecenie wycinki drzew, nie można pociągnąć do odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Natomiast ewentualne odzyskanie na drodze cywilnej od Z. O. nawet części nałożonej na skarżącego kary skutkować będzie zagrożeniem egzystencji przedsiębiorcy, będącego osobą fizyczną. Powyższe okoliczności winny skutkować bezpośrednim stosowaniem Konstytucji, a tym samym umorzeniem postępowania. W sprawie bowiem zastosowanie powinna znaleźć konstytucyjna zasada proporcjonalności, a przepisy uznane za niezgodne z ustawą zasadniczą powinny być pominięte przy rozstrzyganiu sprawy. Powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 września 2009 r., sygn. akt SK 3/08, skarżący wskazał również, że odpowiedzialność administracyjnoprawna nie ma charakteru absolutnego, a podmiot naruszający przepisy prawa może uwolnić się od odpowiedzialności poprzez wykazanie, że uczynił wszystko, czego można było od niego rozsądnie wymagać, by do naruszenia przepisów nie dopuścić. Tym samym, skoro skarżący dołożył należytej staranności przy wyborze podmiotu, który dokonał wycinki, nałożenie na niego kary administracyjnej jest niezasadne.

Dodatkowo skarżący zarzucił, że organ I instancji nie zbadał należycie czy w tej sprawie w ogóle skarżący musiałby uzyskać zezwolenie na wycięcie drzew. Jego zdaniem w sprawie zastosowanie powinno znaleźć zwolnienie, o którym mowa

w art. 83 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym wymogu uzyskania zezwolenia na usunięcie drzewa nie stosuje się między innymi do lasów, plantacji oraz tych drzew, które mają poniżej 10 lat. Teren, na którym rosły drzewa, jest - zdaniem odwołującej się - lasem, spełnia on bowiem kryterium obszarowe, o którym mowa w art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2015 r., poz. 2100). Natomiast wpis w ewidencji gruntów i budynków nie ma decydującego znaczenia przy uznaniu danej działki za las w znaczeniu prawnym na potrzeby zastosowania zwolnienia z wymogu uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew. Ponadto organ pierwszej instancji nie przeprowadził żadnych dowodów zmierzających do ustalenia, czy nie miało miejsca usunięcie drzew z plantacji. Skarżący zarzucił również nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – osoby, która fatycznie usunęła drzewa, na okoliczność istnienia podstaw wyłączających wymóg uzyskania w przedmiotowym przypadku zezwolenia oraz odnośnie tego, czy skarżący wyrażał wolę usunięcia drzew objętych zezwoleniem i czy o tym wiedział. Świadczy to o naruszeniu art. 78 k.p.a., który nakazuje przeprowadzić dowód żądany przez stronę, oraz art. 77 k.p.a. w związku z zasadami ogólnymi, które nakładają na organ prowadzący postępowanie konieczność przeprowadzenia dowodu z urzędu, celem zebrania kompletnego materiału sprawy.

Decyzją z dnia 10 września 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23) - dalej w skrócie jako "k.p.a.", Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Rozpatrując niniejszą sprawę Kolegium podkreśliło, że wyrokiem z dnia 1 lipca 2014 r. (sygn. SK 6/12) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 88 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 1, które to przepisy stanowiły podstawę wydania przez Wójta Gminy decyzji z dnia 18 czerwca 2015r., zostały uznane za niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W dniu wydawania rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji przepisy te jednak obowiązywały, z uwagi na odroczenie przez Trybunał utraty ich mocy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2015 r. (18 miesięcy od dnia wydania wyroku). Kolegium wskazało także na wejście w życie ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1045, dalej jako "ustawa zmieniająca"), w której dokonano między innymi zmiany treści art. 88 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 1 ustawy, i przytoczyło treść art. 59 pkt 2, a także art. 53 ust. 3 ustawy zmieniającej, wyjaśniając – z powołaniem się na art. 6 k.p.a., że w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy art. 53 ust. 3 i 4 ustawy zmieniającej. Organ musi zatem ustalić, czy w dniu wydawania decyzji w sprawie, na wycinkę drzew, które już zostały usunięte, potrzebne byłoby zezwolenie, a więc czy doszło do zaistnienia jednej z przesłanek, o których mowa w art. 83f ust. 1 pkt 1 – 15 ustawy.

Mając powyższe na uwadze Kolegium stwierdziło, że wobec braku wystarczającego materiału dowodowego, organ drugiej instancji nie jest w stanie ustalić, czy w sprawie zaistniały przesłanki do ewentualnego zastosowania art. 53 ust. 4 ustawy zmieniającej w zw. z art. 83f ust. 1 ustawy. Na obecnym etapie postępowania Kolegium może odnieść się jedynie do przesłanki opisanej w art. 83f ust. 1 pkt 4 znowelizowanej ustawy o ochronie przyrody, która w poprzedniej wersji ustawy została zawarta w art. 83 ust. 6 pkt 1 i 3. Co do okoliczności wystąpienia którejkolwiek z pozostałych przesłanek z art. 83f ust. 1 ustawy, odpowiednie postępowanie dowodowe powinno zostać przeprowadzone przez organ pierwszej instancji, w toku ponownie prowadzonego postępowania. W przypadku uznania, że w obecnym stanie prawnym wycinka dokonana przez skarżącego również powodowałaby konieczność nałożenia kary pieniężnej, organ pierwszej instancji będzie musiał ustalić, które przepisy dotyczące kar są względniejsze dla sprawcy - czy te obowiązujące przed dniem 28 sierpnia 2015 r., czy też te obowiązujące po tej dacie. Pod uwagę powinny zostać również wzięte przepisy rozporządzenia wydanego na podstawie art. 85 ust. 7 znowelizowanej ustawy o ochronie przyrody, o ile w dniu orzekania będzie już ono obowiązywało. Z uwagi na treść art. 53 ust. 3 ustawy zmieniającej, organ pierwszej będzie musiał ewentualnie (w przypadku braku zaistnienia przesłanek ekskulpujących) stosować te przepisy, zgodnie z którymi ewentualna kara nałożona na skarżącego będzie niższa.

Niezależnie od powyższego, mimo uchylenia decyzji Wójta Gminy z dnia 18 czerwca 2015r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze uznało za konieczne odniesienie się do części zarzutów i wniosków odwołania.

Kolegium uznało, że niemożliwy do uwzględnienia jest wniosek dotyczący umorzenia postępowania w sprawie, skoro w dniu wydawania decyzji przez organ odwoławczy istnieją przepisy prawa materialnego, na podstawie których możliwe jest ewentualne wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej za usunięcie drzew. Postępowanie to nie jest więc bezprzedmiotowe. Organ drugiej instancji podzielił przy tym argumentację skarżącego dotyczącą braku możliwości stosowania przepisów, które zostały uznane za niekonstytucyjne. Podkreślił jednak, że wobec wyeliminowania tej niekonstytucyjności przez ustawodawcę, zastosowanie w sprawie będą miały "nowe" przepisy ustawy o ochronie przyrody.

Kolegium uznało za niezasadny zarzut nieprawidłowego zastosowania

art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 i 2 ustawy poprzez wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej w sytuacji, gdy Spółka nie wyrażała zgody na wycięcie drzew, dla których istniał obowiązek uzyskania zezwolenia, oraz w sytuacji, gdy nie wiedziała, że taka wycinka ma miejsce. Kolegium wskazało (zaznaczając, że nie ma to decydującego znaczenia na gruncie postępowań administracyjnych), że Spółka również jest podmiotem działającym w profesjonalnym obrocie gospodarczym, w związku z czym można od niej wymagać podwyższonej staranności przy wyborze osób, którym powierza dokonanie pewnych czynności. Ponadto Kolegium zauważyło, że zgadza się z przytoczoną przez Spółkę argumentacją, przywołaną za wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 września 2009 r. (sygn. SK 3/08), jednak ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby Spółka dopełniła wszelkich czynności, by nie dopuścić do naruszenia przez zleceniobiorcę – Z. O. przepisów ustawy o ochronie przyrody. Samo zawarcie w umowie oświadczenia ww. osoby o tym, że "znane mu są wszelkie uwarunkowania faktyczne i prawne związane z przedmiotem umowy", bez weryfikacji tej okoliczności przez Spółkę, Kolegium uznało za niewystarczające. Kolegium dodało, że Spółka nie przedstawiła żadnych dowodów świadczących na przykład o tym, że spośród kilku podmiotów wybrała ten, który daje najlepszą rękojmię wykonania prac porządkowych. Ponadto, wbrew twierdzeniom Spółki, w punkcie 3. protokołu zaawansowania robót Z. O. nie oświadczył, że drzewa przeznaczone do usunięcia są objęte zwolnieniem z art. 83 ust. 6 ustawy. Stwierdził jedynie, że "na działkach nie występowały drzewa w wieku powyżej 10 lat, co oznacza, że dla wykonania umowy w powyższym zakresie nie były wymagane jakiekolwiek zezwolenia". Mowa więc nie o drzewach przeznaczonych do usunięcia, a już wyciętych. To że wykonawca rzekomo znał obowiązujące przepisy prawa nie oznacza również, że prawidłowo potrafił ocenić wiek drzew. Kolegium uznało przy tym, że przesłuchanie Z. O. w charakterze świadka (co do okoliczności, kto dokonał wycinki drzew rosnących na działkach nr [...] i [...] - teza dowodowa z pisma z dnia 15 czerwca 2015 r.) nie jest dowodem mającym istotne znaczenie dla sprawy w rozumieniu art. 78 § 1 k.p.a. Wiadomo bowiem, że wycinki dokonał Z. O. na zlecenie Spółki. Dowód ten mógłby jednak zostać przeprowadzony przez organ pierwszej instancji w przypadku, gdyby z różnych względów zaistniał problem z zebraniem materiału pozwalającego na ustalenie przesłanek wynikających

z art. 83f ust. 1 ustawy. Organ odwoławczy dodał też, że kwestia ewentualnego wyrównania Spółce szkody majątkowej przez faktycznego sprawcę wycinki nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie wymierzenia kary.

Kolegium odniosło się również do argumentacji skarżącego dotyczącej możliwości potraktowania terenu działek nr [...] i [...] jako lasu albo plantacji. Stwierdziło, że w jego ocenie dany teren może być albo plantacją albo lasem.

Zgodnie z art. 5 pkt 27a ustawy, przez plantację rozumie się "uprawę drzew lub krzewów o zwartej powierzchni co najmniej 0,1 ha, założoną w celu produkcyjnym". W związku z faktem, że przedmiotem umowy z dnia 24 marca 2015r., zawartej pomiędzy Spółką a Z. O. była "wycinka samosiewu mieszanego i wywóz pozyskanego materiału na dz. nr [...]-[..],i trudno jest twierdzić, że na ww. nieruchomościach była prowadzona plantacja. Powstanie "samosiewu" niewątpliwie bowiem nie wiąże się z założeniem uprawy w celach produkcyjnych.

Kolegium przytoczyło treść art. 3 pkt 1 ustawy o lasach (w skrócie jako "u.o.l.") oraz wskazało, że podziela w pełni wykładnię tego przepisu dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt I OSK 1983/11, opubl. na: orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym stwierdzono, że "w zakresie normatywnym (...) dla ustalenia, że grunt jest lasem nie tylko w znaczeniu przyrodniczym, ale także prawnym, konieczne jest spełnienie nie tylko kryterium przyrodniczego (pokrycie roślinnością leśną) i kryterium przestrzennego (zwarta powierzchnia co najmniej 0,10 ha), lecz także kryterium przeznaczenia (do produkcji leśnej; lit. a punktu 1 art. 3 u.o.l.) bądź jednej z pozostałych przesłanek z lit. b (grunt stanowiący rezerwat przyrody lub wchodzący w skład parku narodowego) czy lit. c (grunt wpisany do rejestru zabytków)". W związku z tym Kolegium wyjaśniło, że zgodnie z treścią umowy łączącej Spółkę ze Z. O. jej przedmiotem było uporządkowanie działek o numerach [...]-[...] i przygotowanie ich do prowadzenia działalności rolnej. Nie można więc twierdzić, że działki te były przeznaczone do produkcji leśnej, zamiar Spółki wynikający z ww. umowy jest bowiem jasny, a pojawienie się na gruncie drzew "samosiejek" nie wiąże się z prowadzeniem produkcji leśnej, a z samoczynnymi procesami naturalnymi.

Odnosząc się natomiast do zarzutu odwołania dotyczącego wieku drzew Kolegium wskazało, że organ pierwszej instancji prowadząc ponownie postępowanie powinien zbadać tę okoliczność. W tym celu może posłużyć się dokonanymi już pomiarami oraz tablicą L. M., która pozwala na orientacyjne ustalenie wieku drzew.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze za niezasadny uznało zarzut odwołania dotyczący naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 107 § 2 w zw. z art. 11 k.p.a. Z uzasadnienia decyzji Wójta Gminy z dnia 18 czerwca 2015 r. wynika bowiem jaka była podstawa faktyczna i prawna wydania rozstrzygnięcia, zabrakło jedynie wskazania w sentencji decyzji ilości drzew, których dotyczy postępowanie.

W skardze na ww. decyzję Spółka zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

- art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie, gdy możliwym było reformatoryjne rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy albo ewentualnie po przeprowadzeniu uzupełniającego postępowania wyjaśniającego ograniczonego do przesłuchania świadka – Z. O. (wykonawcy usługi wycinki drzew, na okoliczności wskazane szczegółowo w odwołaniu skarżącego) i przeprowadzeniu dowodu z dokumentów skarżącego związanych z przebiegiem procedury wyłonienia wykonawcy usługi wycinki drzew;

- art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie i nieumorzenie postępowania w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy jednoznacznie potwierdza wystąpienie okoliczności ekskulpujących wobec skarżącego co do przypisania mu odpowiedzialności administracyjnoprawnej, tj. braku winy i wiedzy skarżącego odnośnie tego, że wykonawca zleconej usługi, wbrew jego woli, samowolnie wyciął drzewa bez uzyskania stosownego zezwolenia oraz dołożenia przez skarżącego należytej staranności w wyborze wykonawcy;

- art. 136 oraz 78 § 1 w zw. z art. 140 i art. 7, a także 8 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji nieprzeprowadzenie uzupełniającego postępowania wyjaśniającego, w zakresie wniosku zgłoszonego przez skarżącego o przesłuchanie Z. O. na okoliczność wiedzy i zgody skarżącego na wycięcie przez niego drzew bez uzyskania stosownego zezwolenia oraz zasad, na jakich skarżących wyłonił wykonawcę;

a nadto:

- art. 3 pkt 1 ustawy o lasach poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż dla uznania terenu porośniętego roślinnością leśną za las obok normy obszarowej koniecznym jest przeznaczenie tego terenu do produkcji leśnej (art. 3 pkt 1 lit. a u.o.l.), gdy tymczasem ta ostatnia okoliczność jest elementem konstytuującym las w znaczeniu prawnym tylko i wyłącznie w sytuacji przejściowego pozbawienia terenu (normy obszarowej) roślinności leśnej.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, na podstawie art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej określanej w skrócie jako "p.p.s.a.", Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu oraz umorzenie przedmiotowego postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu skargi Spółka wskazała, że w jej ocenie nie ziściły się przesłanki wydania decyzji kasacyjnej uregulowane w art. 138 § 2 k.p.a., co oznacza, iż organ odwoławczy winien był wydać decyzję reformatoryjną przewidzianą w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. uchylić decyzję organu I instancji, a następnie umorzyć przedmiotowe postępowanie administracyjne z uwagi na istnienie okoliczności ekskulpacyjnych wobec skarżącego oraz dokonanie wycinki drzew na terenie, który stanowił las. Skarżący zacytował fragment wyroku WSA w Poznaniu z dnia 5 grudnia 2012 r.

(sygn. IV SA/Po 1062/12), a następnie stwierdził, że art. 138 § 2 k.p.a. w ogóle nie może mieć zastosowania, jeśli kwestią sporną jest tylko ocena zgromadzonego materiału sprawy (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r.,

sygn. I SA/Sz 1256/13). Jego zdaniem, zebrany materiał dowodowy był wystarczający do merytorycznej oceny tego, czy powinien on ponosić odpowiedzialność administracyjną za wycięcie drzew bez zezwolenia, jak i tego, czy w ogóle koniecznym było uzyskanie zezwolenia w tym przypadku. Organ odwoławczy dysponował umową (z dnia 24 marca 2015 r., załączoną do odwołania) łączącą skarżącego ze Z. O. - wykonawcą usługi wycinki drzew oraz protokołem zaawansowania robót (z dnia 16 czerwca 2015 r., także załączonym do odwołania), z których jednoznacznie wynikało, że wykonawca jest podmiotem profesjonalnie trudniącym się tego rodzaju działalnością, oraz że znane są mu uwarunkowania prawne związane ze zleconą czynnością. Mimo iż organ potwierdził, że ziszczenie się przesłanek ekskulpacyjnych, o których mowa w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 września 2009 r., sygn. SK 3/08, wyłącza odpowiedzialność administracyjnoprawną, to uznał, że w niniejszej sprawie przesłanki te nie zachodzą, gdyż skarżący jest również profesjonalnym podmiotem i powinien był w związku z tym wykazać aktywność w nadzorze nad pracami wykonywanymi przez wykonawcę usługi (Z. O.). Teza organu o tym, że od skarżącego należy oczekiwać podwyższonej staranności nie ma jednak żadnego uzasadnienia normatywnego, ani aksjologicznego. Jest wręcz odwrotnie, gdyż zgodnie z art. 429 k.c. wszelkie podmioty prawa (tak konsumenci, jak i przedsiębiorcy) nie ponoszą odpowiedzialności deliktowej za działanie osób trzecich, którymi się posługują, o ile czynności te powierzyły profesjonalistom. Niewątpliwe z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Przepis ten w ocenie skarżącego należy z uwagi na spójność systemu prawa, jak i jego znaczenie aksjologiczne, zastosować również w przypadku odpowiedzialności administracyjnoprawnej, zbliżonej w swej istocie do odpowiedzialności deliktowej. To z kolei oznacza, iż sam fakt posłużenia się przez skarżącego profesjonalnym wykonawcą, zwalnia go z odpowiedzialności za delikt administracyjny - wycinkę drzew bez zezwolenia. Skarżący uznał przy tym za błędne uwagi Kolegium odnoszące się do tego, że nie udowodnił on, iż wybrał podmiot dający rękojmię prawidłowego wykonania usługi. Jeżeli bowiem organ nie miał dostatecznej wiedzy w tym zakresie, to winien był przeprowadzić uzupełniające postępowania wyjaśniające. Gdyby to uczynił, dowiedziałby się, że skarżący jest zamawiającym w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji oznacza, że jest związany obowiązkiem wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Zarazem jednak, skarżący nie może formułować warunków udziału w prowadzonych przez niego postępowaniach w sposób dyskryminujący. Stąd też wybór każdego z wykonawców przez skarżącego zawsze dokonywany jest z należytą starannością, w oparciu bądź to o przepisy przywołanej ustawy (przepisy powszechnie obowiązującego prawa), bądź akty wewnętrzne obowiązujące w przypadku zamówień podprogowych lub sektorowych, które gwarantują przestrzeganie wymogów konkurencji i niedyskryminacji. Taka sytuacja miała też miejsce w przypadku wyboru Z. O. na wykonawcę usługi. Skarżący w tym względzie (z uwagi na wartość zamówienia) opierał procedurę jego wyboru na obiektywnych zasadach wynikających z Regulaminu udzielania zamówień poniżej wartości 30.000 euro. Dodatkowo o tym, że skarżący dołożył należytej staranności w wyborze wykonawcy usługi wycinki drzew, świadczy także jego wcześniejsze postępowanie, wyrażone w notatce służbowej z dnia 12 marca 2015 r. Z treści tej notatki wyraźnie wynika, że celem wyboru wykonawcy usługi była dbałość o dokonanie wycinki zgodnie z przepisami prawa, gdyż skarżący nie umiał samodzielnie ocenić, czy stan jego nieruchomości umożliwia wycięcie znajdujących się na niej drzew bez uzyskania stosowanego zezwolenia. W tych okolicznościach nie można zatem twierdzić, że skarżący zaniechał jakiegokolwiek działania, które mogło przyczynić się do zgodnego z prawem wykonania usługi. Skarżący podjął wszelkie obiektywnie możliwe dla niego czynności, które miały zapewnić wykonanie wycinki drzew zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, i nie można mu w tym zakresie postawić żadnego zarzutu. Innymi słowy, działając w ramach przepisów prawa, skarżący wykonał wszystko, czego można było od niego racjonalnie oczekiwać, aby uniknąć ziszczenia się podstaw do popełnienia deliktu administracyjnego. Stąd też organ powinien uznać, że w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności ekskulpujące wobec skarżącego, a w konsekwencji winien umorzyć zainicjowane postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary administracyjnej. Na potwierdzenie powyższego, w załączeniu do skargi skarżący przedłożył dokumenty: Regulamin udzielania zamówień poniżej wartości 30.000 euro, wprowadzony zarządzeniem Prezesa Zarządu skarżącego z dnia 22 maja 2014 r., nr [...] oraz notatkę służbową spisaną w dniu 12 marca 2015 r., wnosząc o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z przywołanych dokumentów na okoliczność zachowania przez skarżącego należytej staranności w wyborze wykonawcy. Ponadto, w ocenie skarżącego, dla potwierdzenia swojej tezy, organ powinien był przeprowadzić dowód z zeznań świadka Z. O., o co skarżący wnioskował już w ramach postępowania I instancyjnego, i co powtórzył w odwołaniu, precyzując, co do jakich okoliczność świadek ten winien być przesłuchany.

Skarżący przytoczył treść art. 7, art. 8 i art. 12 k.p.a. stwierdzając, że organ prowadził niniejsze postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami ogólnymi, co także winno rzutować na ocenę prawidłowości wydanej przez niego decyzji.

Uzasadniając zarzut skargi dotyczący błędnej wykładni art. 3 pkt 1 ustawy o lasach skarżący powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu. Dodatkowo powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2012 r.,

sygn. IV CSK 41/12.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do argumentacji skargi dotyczącej wyłączenia odpowiedzialności Spółki z uwagi na brak winy i wiedzy skarżącego odnośnie tego, że wykonawca zleconej usługi, wbrew jej woli, samowolnie wyciął drzewa bez uzyskania stosownego zezwolenia, Kolegium stwierdziło, że o należytej staranności skarżącego nie może świadczyć rzekome przeprowadzenie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia w oparciu o "Regulamin udzielania zamówień publicznych poniżej 30000 euro obowiązujący w spółce A.". Trudno jest bowiem mówić o wyborze sposobu dokonania wycinki z uwzględnieniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów (art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych) w sytuacji, gdy Spółka nie wykazała tych okoliczności. Z załączonych dowodów wynika jedynie, że jeden z pracowników Spółki "zna firmę", która ma doświadczenie w dokonywaniu wycinki drzew (protokół z dnia 12 marca 2015 r.). Wobec braku innych dokumentów (nie wskazano, by skierowano zapytania do innych podmiotów niż Z. O.) oraz z uwagi na fakt, że wartość zamówienia nie przekroczyła 3000 euro, najprawdopodobniej zostało ono zrealizowane po negocjacjach z jednym wykonawcą (§ 4 ust. 3 Regulaminu), Zdaniem Kolegium, optymalnym sposobem zmierzającym do osiągnięcia założonego celu (o którym mowa w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych) było albo skierowanie wniosku do Wójta Gminy o wydanie zezwolenia na wycinkę wszystkich drzew (co do części z nich, poniżej 10 lat postępowanie zostałoby umorzone) bądź też powołanie osoby posiadającej stosowną wiedzę i uprawnienia, która mogłaby ocenić wiek drzew. Natomiast sam zapis § 6 tiret drugi umowy z dnia 24 marca 2015 r., nie może świadczyć o tym, by Spółka w sposób należycie staranny wybrała podmiot, który dokonał w jej imieniu wycinki drzew. Kolegium dodało, że w jego ocenie w sprawie nie może mieć zastosowania art. 429 Kodeksu cywilnego, który nie odnosi się do stosunków administracyjno-prawnych, lecz do stosunków powstających na gruncie prawa cywilnego.

Rozpoznając niniejszą sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku

- Prawo o ustroju sądów administracyjnych – Dz. U. z 2014 r., poz. 1647).

Zaskarżona decyzja została podjęta na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23) - dalej zwanej w skrócie "k.p.a.", zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Sąd podziela stanowisko skarżącego, zgodnie z którym skorzystanie z dyspozycji powyżej zacytowanego przepisu jest możliwe jedynie wówczas gdy organ odwoławczy wykaże i uzasadni konieczność przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części, jedynie bowiem w takiej sytuacji można stwierdzić, że konieczny do wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednak – w ocenie Sądu – właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Istotnie, obowiązkiem organu odwoławczego jest przede wszystkim ponowne wyjaśnienie i rozpatrzenie sprawy. Zgodnie jednak z art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Sprawa administracyjna jest zatem dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy w I instancji, a następnie w drugiej instancji. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, co zapewniają przepisy kształtujące postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem nie jest jedynie weryfikacja decyzji organu I instancji, lecz przede wszystkim ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej. W wyroku z dnia 12 listopada 1992 r., wydanym w sprawie o sygnaturze akt V SA 721/92 (ONSA z 1992 roku, nr 3-4, poz. 95), Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: "Do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) została zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzję, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone". Istota zasady dwuinstancyjności sprowadza się zatem do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym sprawy administracyjnej. Powyższy wyrok został wprawdzie wydany gdy art. 138 § 2 k.p.a. miał nieco inne brzmienie niż obecnie, jednak jest nadal aktualny. Zmieniając treść art. 138 § 2 k.p.a. z dniem 11 kwietnia 2011 roku (ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. zmieniającej m. in. k.p.a. - Dz. U. z 2011 roku, nr 6, poz. 18), ustawodawca pozostawił bowiem w niezmienionym brzmieniu zarówno

art. 15 k.p.a., jak i art. 136 k.p.a. Stosownie do treści tego ostatniego artykułu, organ odwoławczy jest uprawniony do przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, jak również uprawniony do zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi pierwszej instancji. Przepisy te wprowadzają jednocześnie ograniczenie zakresu prowadzenia przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, zgodnie bowiem z unormowaniami art. 136 k.p.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a., może on jedynie przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe zmierzające do rozpatrzenia sprawy w zakresie, w jakim uczynił to przed nim organ I instancji. Jeżeli organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w ogóle albo rozstrzygnął sprawę na podstawie postępowania dowodowego podjętego w nieznacznej części lub przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisów procesowych, organ odwoławczy, winien wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do rozpoznania w pierwszej instancji. Jeżeli zaś w takiej sytuacji organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające w całości lub w znacznej części, czego mu czynić nie wolno, narusza zarówno przepisy art. 136 k.p.a. i art. 138 § 2 k.p.a. jak i art. 15 k.p.a., bowiem oznacza to przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego tylko w jednej instancji (w drugiej), a nie w dwóch, jak wynika z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego unormowanej w art. 15 k.p.a.

Na ograniczony zakres postępowania dowodowego prowadzonego przez organ odwoławczy zwrócił także uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 marca 2016 roku, wydanym w sprawie o sygn. II OSK 1624/14 (orzeczenie dostępne w internecie - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "możliwość uzupełniania przez organ odwoławczy materiału dowodowego wyznaczona została przez przepis art. 136 k.p.a. Przepis ten dopuszcza przeprowadzenie przez organ II instancji wyłącznie "dodatkowego" postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Jednocześnie organ ten musi mieć na względzie zarówno określoną w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania, której nie może naruszyć, jak również (...) ograniczenia wynikające

z art. 138 par. 2 k.p.a." W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił też, że "Podstawa faktyczna rozstrzygnięcia organu ukształtowana winna być bowiem w zasadniczym zakresie już w postępowaniu przed organem I instancji, zaś możliwości jej uzupełnienia w postępowaniu odwoławczym, z mocy art. 136 k.p.a. są ograniczone."

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w świetle powyższych kryteriów Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że w przedmiotowej sprawie zachodziły przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej w trybie

art. 138 § 2 k.p.a., zaś zarzuty zawarte w rozpoznawanej skardze dotyczące niewłaściwego zastosowania tego przepisu należało uznać za bezzasadne, co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi. Decyzja organu pierwszej instancji obarczona była bowiem wadą, która zgodnie z art. 145a § 1 k.p.a. - w przypadku gdyby decyzja ta stała się ostateczna - skutkować winna wznowieniem postępowania zakończonego jej wydaniem, a zebrany w postępowaniu przed organem pierwszej instancji materiał dowodowy nie pozwalał na wydanie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia co do istoty sprawy z uwagi na istotną zmianę przepisów materialnych, stanowiących podstawę rozstrzygania w tej sprawie. W ocenie Sądu, słusznie zatem przyjął organ odwoławczy, że wydanie decyzji kasacyjnej było w tej sprawie uzasadnione koniecznością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części.

Podstawę prawną wydanej w tej sprawie decyzji organu I instancji z dnia 18 czerwca 2015 r. stanowiły m.in. przepisy art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2015 r., poz. 1651 ze zm.) – dalej jako "ustawa".

W chwili wydawania tej decyzji art. 88 ust. 1 ustawy stanowił, że wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za:

1) zniszczenie terenów zieleni albo drzew lub krzewów spowodowane niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych lub wykorzystaniem sprzętu mechanicznego albo urządzeń technicznych oraz zastosowaniem środków chemicznych w sposób szkodliwy dla roślinności;

2) usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia;

3) zniszczenie drzew, krzewów lub terenów zieleni spowodowane niewłaściwym wykonaniem zabiegów pielęgnacyjnych.

Przepis art. 89 ust. 1 ustawy stanowił zaś, że administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 88 ust. 1, ustala się w wysokości trzykrotnej opłaty za usunięcie drzew lub krzewów ustalonej na podstawie stawek, o których mowa w art. 85 ust. 4-6 ustawy.

Z art. 83 ust. 1 i 2 ustawy wynikało nadto, że z wnioskiem o wydanie zgody na usunięcie drzew lub krzewów z terenu nieruchomości może wystąpić jedynie posiadacz nieruchomości - za zgodą właściciela tej nieruchomości (pkt 1), lub właściciel urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego - jeżeli drzewa lub krzewy zagrażają funkcjonowaniu tych urządzeń (pkt 2); przy czym zgoda właściciela nieruchomości, o której mowa w ust. 1 pkt 1, nie była wymagana w przypadku wniosku złożonego przez użytkownika wieczystego nieruchomości. Zgodnie zaś z art. 83 ust. 6 pkt 1, 3 i 4 ustawy, przepisów ust. 1 i 2 nie stosowało się m.in. do drzew lub krzewów: w lasach (pkt 1), na plantacjach drzew i krzewów (pkt 3), których wiek nie przekracza 10 lat (pkt 4).

Analiza powyższych przepisów prowadziła do wniosku, że adresatem decyzji wymierzającej administracyjną karę pieniężną za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia mógł być jedynie podmiot, który takie zezwolenie mógł uzyskać. W orzecznictwie sądowym przyjmowano również, że nakładając karę na taki podmiot organ administracji publicznej powinien wykazać, że podmiot ten co najmniej wiedział o usuwaniu drzew z jego nieruchomości i na takie działanie się godził. Jeżeli bowiem drzewa usunęła osoba trzecia, bez zgody i wiedzy właściciela (posiadacza nieruchomości), to podmiot ten nie ponosił odpowiedzialności przewidzianej

w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy (tak np. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. IV SA/Po 1108/14, LEX nr 1650092). Dla odpowiedzialności administracyjnej przewidzianej w art. 88 ustawy nie było konieczne osobiste działanie ukaranego. Ponosił on bowiem odpowiedzialność również za takie czynności osób trzecich, na które się godził (por. np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 października 2014 r., sygn. II SA/Gl 1023/14, LEX nr 1647316).

Rozpatrując niniejszą sprawę Kolegium słusznie podkreśliło, że wyrokiem z dnia 1 lipca 2014 r. (sygn. SK 6/12; Dz. U. z 2014 roku, poz. 926) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy, które to przepisy stanowiły podstawę wydania przez Wójta Gminy decyzji z dnia 18 czerwca 2015 r., zostały uznane za niezgodne m.in. z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W dniu wydawania rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji przepisy te jednak obowiązywały, z uwagi na odroczenie przez Trybunał utraty ich mocy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2015 r. (18 miesięcy od dnia wydania wyroku).

Kolegium zasadnie wskazało także na wejście w życie ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. z 2015 r., poz. 1045, dalej jako "ustawa zmieniająca"). Przepisami tej ustawy dokonano między innymi istotnej zmiany treści art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy (vide art. 29 pkt 11 ustawy zamieniającej).

Po nowelizacji, zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy, usunięcie drzewa lub krzewu z terenu nieruchomości może nastąpić po uzyskaniu zezwolenia wydanego na wniosek:

1) posiadacza nieruchomości - za zgodą właściciela tej nieruchomości;

2) właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (...) jeżeli drzewo lub krzew zagrażają funkcjonowaniu tych urządzeń.

Z art. 88 ust. 1 ustawy wynika, że wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za: usunięcie drzewa lub krzewu bez wymaganego zezwolenia (pkt 1), usunięcie drzewa lub krzewu bez zgody posiadacza nieruchomości (pkt 2), zniszczenie drzewa lub krzewu (pkt 3), uszkodzenie drzewa spowodowane wykonywaniem prac w obrębie korony drzewa (pkt 4).

Przepis art. 88 ust. 2 zmienionej ustawy stanowi zaś, że kara, o której mowa w ustępie 1., jest nakładana na posiadacza nieruchomości, albo właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, albo na inny podmiot, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości.

Z art. 88 ust. 10 ustawy wynika przy tym, że przepisu ustępu 1. nie stosuje się do drzew i krzewów, o których mowa w art. 83f ust. 1 ustawy, zgodnie z którym, przepisów art. 83 ust. 1 ustawy nie stosuje się m.in. do:

- drzew, których obwód pnia na wysokości 5 cm nie przekracza: a) 35 cm - w przypadku topoli, wierzb, kasztanowca zwyczajnego, klonu jesionolistnego, klonu srebrzystego, robinii akacjowej oraz platanu klonolistnego, b) 25 cm - w przypadku pozostałych gatunków drzew; (pkt 3);

- drzew lub krzewów na plantacjach lub w lasach w rozumieniu ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (pkt 4);

Zmienił się też art. 89 ust. 1 ustawy. Po nowelizacji, zgodnie z tym przepisem, administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, ustala się w wysokości dwukrotnej opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu, o której mowa

w art. 84 ust. 1.

Wymienione powyżej przepisy znowelizowanej ustawy weszły w życie, jak wynika z art. 59 pkt 2 ustawy zmieniającej, po upływie 30 dni od dnia jej ogłoszenia, tzn. w dniu 28 sierpnia 2015 roku.

Zgodnie ze wskazywanym przez Kolegium art. 53 ust. 3 i 4 ustawy zmieniającej: - do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza (ust. 3);

- postępowanie w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej

w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, wszczęte i niezakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, umarza się w przypadku gdy postępowanie to dotyczy kary pieniężnej za czyn, który nie jest zagrożony karą pieniężną na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą (ust. 4).

Zasadnie Kolegium, mając na uwadze wskazane powyżej przepisy przejściowe, a także zarzut odwołującej się Spółki dotyczący niewyjaśnienia przez organ I instancji w swojej decyzji w sposób nie budzący wątpliwości, że na wycięcie 119 drzew objętych jego decyzją wymagane było zezwolenie, stwierdziło, że sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, a takie postępowanie, jak to już wykazano powyżej, może przeprowadzić tylko organ I instancji.

Kolegium w ocenie Sądu słusznie wytknęło organowi I instancji, że z uzasadnienia jego decyzji nie wynika w jaki sposób organ ustalił wiek drzew objętych postępowaniem, a więc kluczowy dla toczącego się na podstawie przepisów ustawy w ich brzmieniu przed zmianą fakt, pozwalający zbadać, czy na wycinkę danego drzewa było potrzebne zezwolenie. Zgodnie bowiem z art. 83 ust. 6 pkt 4 ustawy przed zmianą, przepisów ust. 1 i 2 tego artykułu, a więc przepisów dotyczących uzyskania zezwolenia na wycinkę, nie stosowało się m.in. do drzew lub krzewów, których wiek nie przekraczał 10 lat. Tymczasem w decyzji organu I instancji - wbrew treści przepisów art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 7 i art. 77 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. – brak jest jakichkolwiek wyjaśnień, pozwalających zbadać w jaki sposób organ ustalił wiek 119 drzew objętych jego decyzją, jaką metodę zastosował dla ustalenia ich wieku.

Kolegium prawidłowo zwróciło również uwagę na to, że z zacytowanych powyżej przepisów przejściowych wynika, iż obecnie organ musi zbadać nie tylko czy według przepisów sprzed nowelizacji dane drzewa podlegałyby regulacjom dotyczącym zgody na ich wycinkę, ale przede wszystkim musi ustalić, czy według przepisów obecnie obowiązujących taki obowiązek istniałby i w tym zakresie musi przeanalizować niniejszą sprawę przede wszystkim sprawdzając, czy zaistniała jedna z przesłanek wyłączających obowiązek uzyskania takiej zgody, o których mowa w art. 83f ust. 1 ustawy znowelizowanej, a co za tym idzie – zgodnie z art. 88 ust. 10 ustawy, wyłączających możliwość wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej za wycięcie drzew.

W tym miejscu jeszcze raz podkreślić należy, że aby nie doszło do istotnego naruszenia zawartej w art. 15 k.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania, konieczne jest aby oba rozstrzygnięcia organów zostały poprzedzone dwukrotnym rozpoznaniem i rozstrzygnięciem sprawy tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym. W tej sprawie zatem konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania przez organ I instancji, ponieważ najpierw ustalić należy jaki jest obecnie przedmiot tego postępowania, tj. ile wyciętych drzew winno zostać nim objętych, biorąc pod uwagę regulacje przedstawione powyżej. Bez wątpienia ustalenie to wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, biorąc pod uwagę, że poprzednio o tym czy na wycinkę danego drzewa potrzebne było zezwolenie decydował jego wiek, a obecnie jedynie obwód jego pnia i to mierzony na ściśle określonej wysokości 5 cm. Natomiast dopiero po tym ustaleniu, organ winien wiążąco ustalić osobę, która powinna ponieść odpowiedzialność za niezgodną z prawem wycinkę tych drzew, które obecnie stanowić winny przedmiot postępowania.

Postępowanie w tej sprawie musi zatem wrócić do organu I instancji, wyjaśnienie sprawy wymaga bowiem przeprowadzenia postępowania w znacznym zakresie, przy czym dodać należy, że postępowanie to ma oparcie w aktualnie obowiązujących przepisach prawa materialnego, zacytowanych powyżej, i niewątpliwie – wbrew twierdzeniom skarżącego – na obecnym etapie nie jest bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnia, że podziela stanowisko Kolegium, zgodnie z którym z dotąd zgromadzonych w sprawie dowodów nie wynika, aby w sprawie zaistniała przesłanka wyłączająca konieczność prowadzenia postępowania w tej sprawie opisana w art. 83f ust. 1 pkt 4 znowelizowanej ustawy, która w poprzedniej wersji ustawy została zawarta

w art. 83 ust. 6 pkt 1 i 3. Również w ocenie Sądu na działkach skarżącej nr [...] i nr [...], na których została przeprowadzona wycinka drzew, nie było ani lasu, ani plantacji.

Ustawa zmieniająca (vide art. 29 pkt 1 lit. d ustawy zmieniającej) dodała do art. 5 ustawy punkt 27a, w którym zdefiniowano pojęcie "plantacja" wyjaśniając, że jest to "uprawa drzew lub krzewów o zwartej powierzchni co najmniej 0,1 ha, założona w celu produkcyjnym". Jak zasadnie wskazało Kolegium, w umowie z dnia 24 marca 2015 r., zawartej pomiędzy Spółką a Z. O. strony zgodnie stwierdziły, że wycince podlegać ma "samosiew mieszany". Trudno zatem stwierdzić, że na ww. działkach była prowadzona plantacja. Powstanie "samosiewu" niewątpliwie bowiem nie wiąże się z założeniem uprawy w celach produkcyjnych. Zresztą w skardze Spółka już tego zarzutu nie podtrzymała, a ustalenia poczynione w tym zakresie przez organ potwierdza również treść załączonej do skargi notatki służbowej z dnia 12 marca 2015 roku, z której jasno wynika, że Spółka na tym terenie plantacji nie miała.

Natomiast oceniając, czy na ww. działkach znajdował się las, należy zauważyć, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2015 r., poz. 2100; w skrócie "u.o.l."), lasem jest grunt:

1) o zwartej powierzchni co najmniej 0,10 ha, pokryty roślinnością leśną (uprawami leśnymi) - drzewami i krzewami oraz runem leśnym - lub przejściowo jej pozbawiony:

a) przeznaczony do produkcji leśnej lub

b) stanowiący rezerwat przyrody lub wchodzący w skład parku narodowego albo

c) wpisany do rejestru zabytków;

2) związany z gospodarką leśną, zajęty pod wykorzystywane dla potrzeb gospodarki leśnej: budynki i budowle, urządzenia melioracji wodnych, linie podziału przestrzennego lasu, drogi leśne, tereny pod liniami energetycznymi, szkółki leśne, miejsca składowania drewna, a także wykorzystywany na parkingi leśne i urządzenia turystyczne.

Sąd orzekający w tej sprawie w pełni podziela wykładnię tego przepisu dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 kwietnia 2013 r.

(sygn. akt I OSK 1983/11, opublikowany w internecie, na: orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym stwierdzono, iż: "dla ustalenia, że grunt jest lasem nie tylko w znaczeniu przyrodniczym, ale także prawnym, konieczne jest spełnienie nie tylko kryterium przyrodniczego (pokrycie roślinnością leśną) i kryterium przestrzennego (zwarta powierzchnia co najmniej 0,10 ha), lecz także kryterium przeznaczenia (do produkcji leśnej; lit. a punktu 1 art. 3 u.o.l.) bądź jednej z pozostałych przesłanek

z lit. b (grunt stanowiący rezerwat przyrody lub wchodzący w skład parku narodowego) czy lit. c (grunt wpisany do rejestru zabytków). /.../ Kryteria podstawowe: przyrodnicze, przestrzenne i przeznaczenia, muszą być spełnione łącznie, by można było mówić o lesie w znaczeniu art. 3 pkt 1 u.o.l. To, że dany grunt jest lasem w znaczeniu przyrodniczym, nie oznacza, że jest lasem w znaczeniu prawnym /.../". Wykładnia ta została także zaakceptowana przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 października 2015 roku, sygn. II OSK 308/14, orzeczenie dostępne w internecie na: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając powyższe na uwadze Sąd w pełni akceptuje ocenę Kolegium, które uznało, biorąc pod uwagę dotąd zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,

a w szczególności treść umowy łączącej Spółkę ze Z. O., że działki skarżącego lasem nie są, ani nim nie były. Z umowy tej wynika bowiem, na co już wskazywano powyżej, że Spółka zleciła wycinkę "samosiewu mieszanego".

W ww. umowie mowa jest także o uporządkowaniu działek i przygotowaniu ich do prowadzenia działalności rolnej (zgodnej zresztą z oznaczeniem działek w ewidencji gruntów). Spółka obecnie nie ma zatem podstaw aby twierdzić, że działki te były lasem, skoro z podejmowanych przez nią wcześniej działań nie wynika, aby na tych działkach prowadziła produkcję leśną, czy też chciała na nich taką produkcję rozpocząć. Ustalenia poczynione w tym zakresie przez organ również potwierdza treść załączonej do skargi notatki służbowej z dnia 12 marca 2015 roku, z której jasno wynika, że Spółka na tym terenie nie prowadziła produkcji leśnej.

Odnosząc się do zarzutów skrzącego dotyczących braku winy i wiedzy Spółki odnośnie tego, że wykonawca zleconej usługi (Z. O.), wbrew jej woli, samowolnie wyciął drzewa bez uzyskania stosownego zezwolenia oraz dotyczących dołożenia przez skarżącego należytej staranności w wyborze wykonawcy, Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że w sprawie jest bezsporne, iż skarżący zawarł ze Z. O. umowę z dnia 24 marca 2015 roku, która dotyczyła wycinki samosiewu mieszanego – bez ograniczenia jego wieku - z terenu m.in. działek nr [..] i nr [..]. Z treści tej umowy w ocenie Sądu nie wynika, aby skarżący zlecił Z. O. uzyskanie w jego imieniu zgody właściwego organu na wycinkę drzew znajdujących się na jego nieruchomości, czy też aby zlecił mu ocenę, czy wycinka drzew znajdujących się na tej nieruchomości takiej zgody wymaga. Jest natomiast oczywiste, że skarżący wiedział, iż wycinka drzew (bez względu na ich wiek) będzie się na jego działkach odbywać i fakt ten akceptował, skoro taką wycinkę zlecił. Fakt, że wycinki tej dokonał fizycznie Z. O., nie może zatem sam w sobie zwolnić skarżącego od odpowiedzialności za nielegalną wycinkę drzew (tych, których wycięcie objęte powinno być zezwoleniem), skoro Z. O. działał na zlecenie skarżącego. Skarżący natomiast, będąc właścicielem ww. działek i ich posiadaczem, a zatem podmiotem obowiązanym do uzyskania zezwolenia na wycięcie drzew w zakresie przewidzianym omówionymi powyżej przepisami ustawy, o wycince drzew dokonywanej przez Z. O. wiedział i się na nią godził.

Odnosząc się do przywołanego przez skarżącego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 września 2009 r. (sygn. SK 3/08, Dz. U. nr 159, poz. 1262), w którym Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że "odpowiedzialność administracyjna nie ma charakteru absolutnego i podmiot naruszający przepisy prawa (...) może uwolnić się od odpowiedzialności poprzez wykazanie, iż uczynił wszystko, czego można było od niego rozsądnie wymagać, by do naruszenia przepisów nie dopuścić." Sąd stwierdza, że zarówno z przedłożonych przez skarżącego dowodów w toku postępowania administracyjnego, jaki i dokumentów załączonych do skargi, nie wynika aby skarżący uczynił wszystko, czego można było od niego rozsądnie wymagać, by do naruszenia przepisów w tej sprawie nie dopuścił. Przede wszystkim wskazać należy, że skarżący

– jak sam podnosi – jest spółką komunalną, korzystającą – jak wynika z akt sprawy

– z profesjonalnej obsługi prawnej. Od takiego podmiotu, zdaniem Sądu, można wymagać, aby przed podjęciem czynności mogących potencjalnie naruszać prawo, zweryfikował w sposób nie budzący wątpliwości, czy jego działania będą z tym prawem zgodne. Szczególnie, że jak wynika z akt sprawy, skarżący wcześniej występował o zezwolenie na wycinkę drzew (vide notatka z dnia 27 maja 2015 roku), a więc wiedział, że takie zezwolenie może być także potrzebne w tej sprawie. Zdaje się to także potwierdzać załączona do skargi notatka służbowa z 12 marca 2015 roku, z której wynika, że Prezes Zarządu skarżącego wraz z pracownikiem Spółki wiedzieli, że wycinkę bez zgody organu można przeprowadzić tylko w sytuacji, gdy drzewa nie przekroczą wieku 10 lat.

Natomiast załączony do odwołania protokół zaawansowania robót spisany pomiędzy skarżącym a Z. O. w dniu 16 czerwca 2015 roku, a więc już po dokonaniu wycinki drzew, w którym Z. O. twierdzi, że wśród wyciętych przez niego drzew nie było drzew ponad 10-letnich, świadczy jedynie o tym, że tak wiek drzew ocenił Z. O. Trafnie Kolegium zauważa, że to, iż wykonawca umowy rzekomo znał obowiązujące przepisy prawa nie oznacza jeszcze, że prawidłowo potrafił ocenić wiek drzew.

Dowodu staranności działań Spółki w tej sprawie nie stanowią również dokumenty załączone do skargi. Wynika z nich jedynie, że Spółka posiada "Regulamin udzielania zamówień publicznych poniżej 30000 euro obowiązujący w spółce A.". Nie wiadomo jednak w jaki sposób z tego regulaminu przy wyborze wykonawcy skorzystała, skoro z notatki służbowej z 12 marca 2015 roku wynika, że wybór podmiotu mającego przeprowadzić wycinkę odbył się w ten sposób, że jedna z uczestniczących w tym spotkaniu osób stwierdziła, że "zna firmę", która ma doświadczenie w dokonywaniu wycinki drzew. Z dokumentów tych nie wynika natomiast, aby Z. O. zlecono ocenę, czy wycinane drzewa wymagają pozwolenia na wycinkę, nie wynika także aby był to podmiot, który mógłby takiej wiążącej opinii udzielić.

Z powyższego wynika, że skarżący na obecnym etapie postępowania niewątpliwie nie wykazał, aby w niniejszej sprawie zachodziła sytuacja opisana w przywołanym przez niego wyroku Trybunału Konstytucyjnego.

Niezależenie od powyższego, można dodać, że przekazanie sprawy do organu I instancji umożliwia skarżącemu podnoszenie w dalszym postępowaniu administracyjnym zarzutów dotyczących tego, iż nie powinien on zostać uznany za podmiot ponoszący odpowiedzialność za nielegalną wycinkę drzew i przedstawianie na te okoliczności wniosków dowodowych, w tym wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka Z. O., jednak dopiero po ustaleniu, jaki powinien być zakres przedmiotowy tego postępowania.

Należy również dodać, że w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania art. 429 Kodeksu cywilnego, który nie odnosi się do stosunków administracyjno-prawnych, lecz do stosunków powstających na gruncie prawa cywilnego i dotyczy cywilnej odpowiedzialności odszkodowawczej.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skargę za niezasadną, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza art. 138 § 2 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ją oddalił.