Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 174/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 3, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 30
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi "F" Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej "F" Sp. z o.o. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej decyzją nr [...] z dnia [...] października 2009 roku udzielił Spółce z o.o. "F" zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 155 punktach gier na okres 6 lat. Wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych zamieszczono załączniku nr 1 do ww. decyzji, który stanowi jej integralną część.

Pismem z dnia [...] października 2012 roku Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę powyższej decyzji poprzez zastąpienie określonego w załączniku Nr 1 do decyzji - wykaz punktów gry 1 (Jednego) adresu (lokalizacji) punktu gier na automatach o niskich wygranych nową lokalizacją.

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...] z dnia [...] listopada 2012 roku odmówił wszczęcia postępowania w zakresie określonej w powyższym wniosku zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Na powyższe postanowienie Spółka złożyła zażalenie.

Dyrektor Izby Celnej, jako organ odwoławczy, postanowieniem nr [...] z dnia [...] lutego 2013 roku utrzymał w mocy postanowienie organu pierwszej instancji. Uzasadniając swoje stanowisko organ stwierdził, że działając w pierwszej instancji zasadnie uznał, iż art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku O grach hazardowych nie dopuszcza takiej możliwości, aby w wyniku zmiany dotychczasowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych doszło do zmiany miejsca funkcjonowania punktu gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym brak jest podstaw do wszczęcia postępowania w przedmiotowym zakresie.

Spółka złożyła skargę na to postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., który wyrokiem z dnia 26 maja 2013 roku, w spr. II SA/Go 306/13 uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2013 roku, znak [...].

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iż w przedmiotowej sprawie, na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych organ administracji publicznej odmówił wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych bez stosownego rozważenia,

czy przepis ten – w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 roku wydanym w połączonych sprawach C-213/11,C-214/11 i C-217/11 – ma charakter przepisu technicznego. Ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uzależnił od uprzedniego ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Odnosząc się do konieczności zastosowania wytycznych wskazanych

w wyroku Trybunału organ stwierdził jedynie, że Trybunał nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z czym jego wyrok nie ma wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia. Tymczasem ocena, czy art. 135 ust. 2 omawianej ustawy jest przepisem technicznym,

a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia

w życie. W przedmiotowej sprawie w ocenie Sądu stosownych rozważań organu w tym zakresie zabrakło.

Sąd podkreślił, że przyjmując, iż to na organie administracji publicznej spoczywa obowiązek dokonania oceny charakteru prawnego przepisów to organ będzie zobowiązany – w ramach ponownego rozstrzygnięcia sprawy - do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przy tym organ będzie zobowiązany do wzięcia pod uwagę, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej

w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Jednocześnie Sąd wyjaśnił, że niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym.

Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane,

a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione.

Decyzją nr [...] z dnia [...] października 2013 roku Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] października 2009 roku w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Jako podstawę praną decyzji organ wskazał przepis art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku O Służbie Celnej, art. 8 i art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych w zw. z art. 24 ust.1 b i art. 34 ust. 1 ustawy O grach i zakładach wzajemnych.

Powołując się na analizy opracowania p.t. Informacja o realizacji ustawy O grach hazardowych w 2009 roku oraz Informacja o realizacji O grach hazardowych

w 2010 roku i 2011 roku, organ stwierdził, iż rynek hazardowy, w tym działalność

w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych ulega zmniejszeniu.

W tym zakresie organ dokonał szczegółowej analizy danych liczbowych zawartych

w opracowaniach. Z przeprowadzonych zestawień – zdaniem organu I instancji - bezspornie wynika, iż w kolejnych latach nastąpił spadek ilości automatów do gier

o niskich wygranych, a jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy O grach hazardowych taki też był cel wprowadzenia tych przepisów.

Organ wskazał, że ustawa O grach hazardowych ewentualnie mogła mieć pewien wpływ na zmniejszanie ilości automatów o niskich wygranych, a w szczególności poprzez zawarte w niej mechanizmy wygaszania zezwoleń. Jednakże w ocenie Dyrektora Izby Celnej na wejście w życie ustawy o grach hazardowych nałożył się również głęboki, ogólnoświatowy kryzys ekonomiczny, co niewątpliwie skłoniło konsumentów do rezygnacji z konsumpcji dóbr luksusowych, a do takich dóbr powszechnie zalicza się m.in. gry hazardowe. Biorąc pod uwagę skalę i okres trwania tego kryzysu nie jest możliwym, bez przeprowadzenia bardzo szeroko badań socjologicznych, obejmujących w praktyce całą populację graczy, ustalenie czy na spadek ilości użytkowanych automatów w rzeczywistości miały wpływ tylko

i wyłącznie czynniki ekonomiczne (spadek opłacalności), czy nowe regulacje prawne, czy też oba te czynniki w różnych proporcjach. Tym samym – zdaniem organu

I instancji - brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia, czy przepis art. 135 omawianej ustawy jest w istocie przepisem technicznym. Przeciwko uznaniu tego przepisu za techniczny przemawia m.in. to, iż przepis ten związany jest nie

z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, ale

z ewentualnym ograniczeniem możliwości obrotu tymi automatami poza miejscami na które wydano pierwotne zezwolenie. W związku z tym organ stwierdził, że brak możliwości przeniesienia lokalizacji punktu gier nie może mieć wpływu na obrót automatami o niskich wygranych, gdyż nadal możliwe jest dalsze ich przeniesienie pomiędzy pozostałymi punktami gier, uruchomionymi w ramach posiadanych zezwoleń. Powyższy zakaz zmiany lokalizacji punktu gier nie ma również żadnego wpływu na możliwość dalszego nabywania przez podmioty kolejnych automatów, czy też ich odsprzedaży innym podmiotom krajowym lub zagranicznym, a więc przepis art. 135 ust. 2ustawy nie ogranicza obrotu automatami o niskich wygranych.

Ponadto organ wskazał, że poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych, jak i obecnie obowiązująca ustawa O grach hazardowych wskazywała konkretne stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej, które to stawki zostały nawet w nowej ustawie podniesione, co w żaden sposób nie wymagało wprowadzenia jakichkolwiek zmian w dotychczas użytkowanych automatach, gdyż automaty wypełniające niższe limity kwotowe zawsze wypełniały również nowe, wyższe limity. Jednakże w okresie obowiązywania nowej ustawy, w czasie przejęcia kompetencji w zakresie gier hazardowych przez Służbę Celną wykrywano

i przeprowadzano szereg postępowań związanych z możliwością przekroczenia przez automaty o niskich wygranych ustawowych stawek. Ujawniono na dużą skalę nieprawidłowości związane z działaniem automatów o niskich wygranych pomimo,

że każdy automat o niskich wygranych posiadał ministerialne poświadczenie rejestracji

i był dopuszczany do eksploatacji jako funkcjonujący poprawnie. Przedsiębiorcy posiadający zezwolenia na urządzanie gier na automatach do gier o niskich wygranych świadomie wykorzystywali w punktach gry takie automaty, które umożliwiały grę

o wyższych wygranych, celem zwiększenia liczby graczy i swoich korzyści. Zjawisko to również stworzyło pilną potrzebę i solidną podstawę do zmiany przepisów hazardowych. Co prawda przepisy te nakazywały w swojej istocie dokonanie stopniowego przenoszenia automatów z punktów gier na automatach o niskich wygranych oraz z salonów gier na automatach do kasyn gry, jednakże przeniesienia tych automatów nie musi w żadnym stopniu wiązać się z przeprogramowaniem danego automatu, gdyż każdy z automatów o niskich wygranych, który posiada ważne poświadczenie rejestracji, wypełnia również wszelkie ustawowe wymogi do uznania go za automat do gier, który może być eksploatowany w kasynach. Jeżeli jednak wolą właściciela danego automatu byłoby przeprogramowanie danego urządzenia,

to powszechnie wiadomym jest, iż czynność wgrania nowego oprogramowania lub wymiany jednej z kości pamięci nie jest działaniem ani relatywnie kosztownym, ani też czasochłonnym, natomiast pomimo zmiany charakteru danego urządzenia z losowego na zręcznościowy nadal pełni on jednak rolę urządzenia dającego graczom emocje związane z udziałem w grze i uzyskanym w niej wynikiem.

W konsekwencji rozważań organ pierwszej instancji uznał, że brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia, iż art. 135 ustawy O grach hazardowych mógłby być przepisem technicznym. Wobec wątpliwości w powyższym zakresie, organ wskazał, że w przypadku uznania, że omawiany przepis nie jest przepisem technicznym, należałoby go zastosować i w konsekwencji koniecznym byłoby odmówienie zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier. Gdyby jednak możliwym byłoby dokonanie jednoznacznego stwierdzenia, iż art. 135 jest przepisem technicznym to zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku z dnia 12 czerwca 2013 roku koniecznym byłoby jego pominięcie i zastosowanie poprzednich przepisów,

tj. rozpatrzenie wniosku strony wg ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Tymczasem ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie dawała prawa do żądania

i prawa do zmiany zezwolenia w przedmiotowym zakresie. Zgodnie z tym stanowiskiem zmiany lokalizacji punktu gier można było dokonywać tylko i wyłącznie w oparciu

o przepisy proceduralne, tj. w oparciu o kodeks postępowania administracyjnego. Ponieważ jednak ustawa O grach hazardowych w swym art. 8 nakazała stosować przepisy Ordynacji podatkowej, to podstawy zmiany wydanego zezwolenia należy rozpatrywać zgodnie z przepisami tej Ordynacji.

W związku z powyższym, w celu dokonania wnioskowanej przez Stronę zmiany zezwolenia - udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2009 roku - koniecznym byłoby zastosowanie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym decyzja ostateczna (...) może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. W ocenie organu natomiast za zmianą tej decyzji nie przemawia interes publiczny, a wręcz działanie to byłoby sprzeczne z tym interesem, co jednoznacznie wynika z uzasadnienia do włączonego do akt sprawy projektu ustawy O grach hazardowych a więc konieczna byłaby odmowa dokonania takiej zmiany. Co prawda, cytowany powyżej przepis art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej wskazuje, iż przesłanką pozytywną jest ważny interes strony, za który możliwym byłoby uznanie chęci kontynuowania przez Spółkę działalności w ramach zezwolenia, ale wywołuje to sprzeczność tych dwóch przesłanek (interes publiczny

i strony), która to sprzeczność wymaga rozważenia przez organ, w szczególności

z uwagi na fakt, że norma ta wskazuje na możliwość, a nie obowiązek zmiany zezwolenia, co stwarza swobodę uznania administracyjnego. Oznacza to, że organ

w przypadku stwierdzenia powyższych przesłanek może uwzględnić wniosek strony lub odmówić jego uwzględnienia.

O istnieniu ważnego interesu podatnika decydują kryteria obiektywne, zgodne

z powszechnie obowiązującą hierarchią ważności, nie można go utożsamiać

z subiektywnym odczuciem podatnika, że jego sytuacja związana z prowadzoną działalnością uzasadnia rozpatrzenie wniosku pozytywnie. Z kolei przez interes publiczny rozumie się dyrektywę postępowania nakazującą mieć na uwadze respektowanie wartości wspólnych dla całego społeczeństwa, takich jak sprawiedliwość, równość wobec prawa, zaufanie obywateli do organów władzy itp.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej ważniejsza okazała się przesłanka interesu publicznego, gdyż za ważniejsze uznać należy ochronę zdrowia psychicznego obywateli i bezpieczeństwa publicznego, niż interes ekonomiczny danego podmiotu.

Wskazując na zasadę szybkości postępowania z uwagi na okoliczność, że bez względu zatem na to, czy art. 135 ustawy O grach hazardowych jest przepisem technicznym, w sprawie koniecznym byłoby zastosowanie identycznego rozstrzygnięcia tj. dokonanie odmowy zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie, organ uznał za bezcelowe przeprowadzanie dalszych analiz w zakresie ustalenia możliwych okoliczności i zależności, które mogłyby doprowadzić do jednoznacznego stwierdzenia, czy omawiany przepis jest przepisem technicznym, czy też nie.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka podniosła zarzut niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku O grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakt4esie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulacją techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98,204.37 ze zm.), a w konsekwencji,

w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek Strony Skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust 1 ustawy

o gł4ach hazardowych. Z tej racji Spółka domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz orzeczenie o zmianie zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony.

Dyrektor Izby Celnej, jako organ drugiej instancji, decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 roku postanowił utrzymać w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy podkreślił, że z treści uzasadnienia wyroku z dnia 12 czerwca 2013 roku, w spr. II SA/Go 396/13, którego wytycznymi organ podatkowy powinien się kierować, wynika przede wszystkim obowiązek uzupełnienia rozważań organu w zakresie ewentualnego technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz przeprowadzenia oceny technicznego lub nietechnicznego charakteru przepisów o grach hazardowych i ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

W konsekwencji organ odwoławczy wskazał, że rozpatrując sprawę ponownie organ I instancji szczegółowo rozważył, czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych posiada charakter przepisu technicznego bądź nietechnicznego. Jednocześnie podkreślił, że zgadza się z oceną tego organu, że nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, iż omawiany przepis posiada charakter przepisu technicznego, to okoliczności występujące w niniejszej sprawie przemawiają za tym, aby wydać decyzję odmawiającą zmiany zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] maja 2009 roku w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier, co wywiedziono m.in. z treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 roku, w spr. P 4/11 oraz uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 roku, w spr. II GSP 2/09.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił ponadto, że sytuacja ekonomiczna wykorzystywanych w branży hazardowej automatów do gry o niskich wygranych została także przebadana i rozważona. Z przeprowadzonej analizy wynika, że liczba wykorzystywanych do gry automatów poprzez poszczególne lata maleje, jak również liczba funkcjonujących punktów gry na tych automatach. Dane, które wykazują spadek zainteresowania hazardem są odzwierciedleniem wskaźników ekonomicznych, które wskazują na coraz mniejszą rentowność tej branży. To w ocenie organu czyni bezpodstawnymi zarzuty strony, jakoby zaskarżona decyzja była bezzasadna, a tym bardziej podyktowana względami politycznymi. Uwzględnienie przez organ nie tylko argumentacji podnoszonej przez stronę, ale i innych aspektów sprawy i wywiedzenie z całości materiału innego wniosku, niż oczekiwała Spółka nie może być podstawą do skutecznego formułowania takich zarzutów.

Organ II instancji wyjaśnił również, że nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepis art. 135 ustawy O grach hazardowych, dopóki przepis ten nie zostanie uchylony będzie nadal obowiązywał. W tym zakresie Dyrektor Izby Celnej wskazał również, że podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyrokach z dnia 28 listopada 2013 roku w spr. I KZP 15/13 oraz I KZP 14/13, zgodnie z którymi do czasu zainicjowania kontroli ustawy O grach hazardowych przez Trybunał Konstytucyjny lub przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania.

Jednocześnie organ odwoławczy za nieuzasadnione uznał zarzuty strony dotyczące naruszenia przepisów art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 61 Konstytucji RP, bowiem wydając zaskarżoną decyzję organ I instancji opierał się na obowiązujących i pozostających w obiegu prawnym przepisach. Jak wcześniej już wskazano nie został uchwalony żaden akt prawny, który by zmienił przepisy prawa

w przedmiotowym zakresie, a więc podzielić należy przytoczone powyżej stanowisko Sądu Najwyższego, iż przepisy te należy stosować.

F Sp. z o.o. wniosła skargę na powyższą decyzję domagając się jej uchylenia. Skarżąca podniosła zarzut bezpodstawnego zastosowania przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 cyt. ustawy, podczas gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze z ni), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek Skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust 1 ustawy O grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte

w zaskarżonej decyzji, podtrzymując zawartą w niej argumentację i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała uwzględnieniu.

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 roku, nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2012 roku, nr 270 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 p.p.s.a.). Oznacza to, iż kontrola sądowa sprawowana jest w granicach sprawy administracyjnej zakończonej zaskarżoną decyzją, a sąd administracyjny ma obowiązek uwzględnić każde dostrzeżone naruszenia prawa, o ile miało lub mogło mieć wpływ na treść wydanej decyzji.

Mając na uwadze powyższe należy przede wszystkim wskazać, iż w rozpatrywanej sprawie Dyrektor Izby Celnej ponownie rozpoznając sprawę, jak również Sąd dokonujący kontroli zaskarżonego aktu wydanego w następstwie ponownego rozpoznania związany był oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 24 maja 2013 roku wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Go 306/13. Jak stanowi art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie (por.

S. Hanausek (w:) System prawa procesowego cywilnego, t. 3, Zaskarżanie orzeczeń sądowych, red. W. Siedlecki, Ossolineum 1986, s. 318). Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak

i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność), zostało uznane za błędne. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. S. Hanausek, op.cit., s. 319).

Ponadto ocena prawna, aby była wiążąca musi mieć postać jednoznacznych twierdzeń, sformułowanych w sposób jasny, umożliwiający ustalenie treści związania bez potrzeby podejmowania skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych. Stąd też

z zakresu związania wyłączyć należy oceny wyrażone w sposób niejednoznaczny, jak też oceny przybierające postać pośrednich wniosków, jakie można wywieść z podanych w uzasadnieniu orzeczenia rozważań ( por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 marca 2012 roku, w spr. II OSK 1261/10, z dnia 3 lipca 2013 roku, w spr.

I FSK 1129/12 i w spr. I FSK 1101/12 ).

Ocena prawna zawarta w orzeczeniu sądu administracyjnego utraci moc wiążącą w wypadku zmiany stanu prawnego, jeżeli to spowoduje, że pogląd sądu stanie się nieaktualny ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 września 1999 roku, w spr. I SA 2019/98). Również zmiana okoliczności sprawy może spowodować nieaktualność w części lub w całości oceny sprawy (por. M. Jagielski, J. Jagielski, R. Stankiewicz /w/ R. Hauser, M.Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2013, s. 594-595 i powołane tamże orzecznictwo ).

W kontrolowanej sprawie nie nastąpiła zmiana stanu prawnego ani okoliczności sprawy, która powodowałaby możliwość odstąpienia od oceny prawnej i wskazań co do dalszego toku postępowania zawartych we wspomnianym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 12 czerwca 2013 roku

Wprawdzie w dniu 23 lipca 2013 roku zapadł wyrok Trybunału Konstytucyjnego

w sprawie o sygn. akt P 4/11 stwierdzający, iż art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 209 roku – O grach hazardowych ( Dz. U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540 ) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ( w spr. OTK-A 2013/6/82, opubl. w Dz.U. z 2013 roku, poz. 1002), jednakże przedmiotem badania przez Trybunał nie była kwestia techniczności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h oraz braku notyfikacji tego przepisu, co wyraźnie wskazał Trybunał w uzasadnieniu powyższego wyroku (pkt 1.2 uzasadnienia prawnego). Podał bowiem, iż przedstawiona wyżej kwestia nie była przedmiotem pytania prawnego, zatem nie stanowiła obiektu jego analizy ani rozstrzygnięcia. Podkreślił również, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej

z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej przez pytający sąd regulacji z Konstytucją.

Ponadto należy zauważyć, iż powyższa ocena prawna oraz wskazania

co dalszego postępowania zostały sformułowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w wyroku z dnia 24 maja 2013 roku w sposób jasny

i jednoznaczny. Mianowicie Sąd w powołanym orzeczeniu wskazał, iż to na organie administracji publicznej spoczywa obowiązek dokonania oceny charakteru prawnego przepisów tj. techniczności art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 roku wydanego w połączonych sprawach

C-213/11,C-214/11 i C-217/11. Stąd - jak podkreślił Sąd - organ będzie zobowiązany – w ramach ponownego rozstrzygnięcia sprawy - do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE.

Przy tym organ będzie zobowiązany do wzięcia pod uwagę, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Jednocześnie Sąd wyjaśnił,

że niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia,

że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy.

Niedopuszczalne zatem było powoływanie się przez Dyrektora Izby Celnej

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż podziela on stanowisko zawarte w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku w spr. I KZP 15/13 i spr. I KZP 14/13, w których tenże Sąd wskazał, że do czasu zainicjowania kontroli ustawy o grach hazardowych przez Trybunał Konstytucyjny lub do czasu przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Pogląd ten bowiem pozostaje w sprzeczności

z powołaną oceną prawną zawartą w wyroku z dnia 17 czerwca 2013 roku, w której wprost Sąd wskazał, iż w przypadku stwierdzenia techniczności art. 135 ust. 2 u.g.h. organ administracji obowiązany będzie do jego niezastosowania.

Analiza zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej wyraźnie wskazuje,

iż Dyrektor Izby Celnej wprawdzie poczynił rozważania na temat techniczności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych, poczynił jednakże tylko i wyłącznie rozważania, uchylił się natomiast od jednoznacznej oceny, czy przepis ten ma charakter techniczny. W decyzji organu I instancji wskazano bowiem, że "biorąc pod uwagę skalę i okres trwania tego kryzysu nie jest możliwym bez przeprowadzenia szeroko badań socjologicznych, obejmujących w praktyce całą populację graczy, ustalenie czy spadek ilości użytkowanych automatów w rzeczywistości miały wpływ tylko i wyłącznie czynniki ekonomiczne ( ... ), czy nowe regulacje prawne ( ... ) , czy też oba czynniki w różnych proporcjach. Tym samym brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że art. 135 omawianej ustawy jest przepisem technicznym". Podobne stwierdzenia znajdują się również w dalszej części uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji. Natomiast organ II instancji nie poczynił w tym zakresie w zasadzie żadnej pogłębionej analizy, wskazując jedynie na spadek zainteresowania hazardem, co jest odzwierciedleniem wskaźników ekonomicznych, nie odnosząc jednakże tej kwestii do problemu techniczności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., lecz do tego, czy decyzja została podyktowana względami politycznymi.

Organ administracji mając wyraźne zalecenia w tym zakresie nie mógł się zatem uchylić od oceny techniczności art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych.. Unikając oceny techniczności tego przepisu, uchylił się tym samym od oceny, czy powyższy przepis obowiązuje. Organ w pierwszej kolejności powinien był dokonać oceny obowiązywania przepisu art. 135 ust. 2 ustawy (jako opublikowanego w Dzienniku Ustaw i dotychczas nieuchylonego albo zmienionego), a dopiero, gdy w jego ocenie należało odmówić zastosowania tego przepisu poszukiwać normy prawnej, która mogłaby stanowić podstawę zmiany albo odmowy zmiany decyzji.

Przepis art. 135 ust. 2 ustawy O Grach hazardowych jako wykluczający możliwość zmiany miejsca urządzania gier, ma istotne znaczenie, gdyż warunkiem zmiany decyzji na podstawie art. 253 a § 1 Ordynacji podatkowej jest uprzednie stwierdzenie przez organ nieobowiązywania tego przepisu. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy O gRach hazardowych – w sytuacji stwierdzenia jego nietechniczności, a tym samym obowiązywania w systemie prawnym - jest bowiem przepisem szczególnym, wyłączającym możliwości zmiany decyzji w trybie art. 253 a § 1 Ordynacji podatkowej

w zakresie miejsca urządzenia gier. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem Ordynacji decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji.

Niedopuszczalna jest sytuacja, iż organ w istocie nie ma pewności, czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych obowiązuje, skoro nie stwierdza jednoznacznie jego nietechniczności, przedstawia alternatywną podstawę prawną, która przemawia za odmową wydania decyzji. W istocie więc dochodzi do sytuacji, iż organ zamiast jednoznacznie wskazać podstawę prawną decyzji - zgodnie z art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji - wskazuje potencjalne normy prawne mogące mieć zastosowanie

w niniejszej sprawie sprzeciwiające się zmianie zezwolenia. Przy czym nie sposób nie dostrzec rozbieżności między częścią wstępną obu decyzji Dyrektora Izby Celnej

- w których jako podstawę odmowy zmiany zezwolenia wskazuje się art. 135 ust. 2 ustawy - a ich uzasadnieniem, w których organ wyraża swe wątpliwości, co do możliwości ustalenia techniczności powyższego przepisu, a w konsekwencji nie dokonuje jednoznacznego przesądzenia obowiązywania tego przepisu.

Ponadto należy zauważyć, iż decyzje w przedmiocie zmiany zezwolenia, czy to wydane na podstawie art. 135 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy O grach hazardowych, czy też na podstawie art. 253 a § 1 Ordynacji podatkowej są decyzjami uznaniowymi. Nie oznacza to jednak dowolności organu, który powinien uwzględnić, iż każde rozstrzygnięcie podejmowane w ramach uznania administracyjnego winno być przekonująco i jasno uzasadnione zarówno co do faktów, jak i co do prawa, tak żeby nie było wątpliwości, że wszystkie okoliczności sprawy zostały głęboko rozważone i ocenione, a rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją, nie zaś efektem choćby ograniczonego woluntaryzmu. Pojęcia użyte

w art. 253 a § 1 Ordynacji interesu strony i interesu publicznego są nieostre, co wymaga ich szczególnie wnikliwej oceny i omówienia w świetle okoliczności danej sprawy

tj. wyważenia konkretnego interesu strony w zderzeniu z interesem publicznym. Ocena ta musi być dokonana w oparciu o obiektywne kryteria, zgodnie z powszechnie akceptowaną hierarchią wartości. Konieczne jest, aby znalazła ona należyte odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydanej decyzji. Prawidłowe i zgodne z wymogami określonymi w art. 187 § 1 oraz art. 210 § 4 Ordynacji przeprowadzenie postępowania dowodowego i uzasadnienie wydanej decyzji jest szczególnie ważne właśnie przy decyzjach negatywnych. W takich sytuacjach strona ma prawo poznać powody odpowiadające rzeczywistemu zakresowi sporu.

Niewątpliwie zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie spełniają tych standardów, a tym samym rozstrzygnięcia w nich zawarte mają cechy dowolności, wykraczają poza uznanie administracyjne. Organ pierwszej instancji – po uprzednim dokonaniu ogólnych wyjaśnień co do uznaniowości decyzji - swe rozważania odnoszące się do wniosku Spółki zamknął praktycznie w jednym zdaniu, w którym wskazał, iż zdrowie psychiczne obywateli i bezpieczeństwo publiczne jest istotniejsze niż interes gospodarczy spółki. Organ odwoławczy nie poczynił w zasadzie żadnych rozważań w tym zakresie akceptując stanowisko, iż okoliczności sprawy przemawiają za wydaniem decyzji odmownej.

Organy administracji nie poczyniły szczegółowych ustaleń z jakich to przyczyn skarżąca spółka domaga się zmiany miejsca urządzenia gier ( nie wynika to bowiem wprost z wniosku, który koncentruje się na prawnym aspekcie zmiany zezwolenia na tle ustawy O gach hazardowych), a tym samym nie mogły dokonać rzetelnego

i obiektywnego wyważenia interesu strony w zderzeniu z interesem publicznym. Być może bowiem za zmianą miejsca urządzania gier stała jakaś szczególna, nadzwyczajna sytuacja. Ponadto powoływanie się na interes publiczny powinno polegać na odniesieniu się nie do jakiejś ogólnej i abstrakcyjnej sytuacji, lecz do konkretnego przypadku, konkretnej zmiany miejsca urządzenia gier i wpływu takiej zmiany na takie wartości jak zdrowie psychiczne obywateli i bezpieczeństwo publiczne.

Mając na uwadze powyższe naruszenia przepisów prawa materialnego

i procesowego, które miały (w odniesieniu do przepisów prawa materialnego) lub mogły mieć wpływ (w odniesieniu do przepisów prawa procesowego) na rozstrzygnięcie, Sąd powołując się na przepis art. 145 § 1 pkt 1 a oraz c p.p.s.a, nadto art. 135 p.p.s.a, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji.

Ponownie rozpoznając sprawę organ powinien stosownie do wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 czerwca 2013 roku dokonać jednoznacznej oceny techniczności art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych, a w przypadku ustalenia jego techniczności i odmowy jego zastosowania, mieć na uwadze powyższe rozważania dotyczące właściwego uzasadnienia decyzji uznaniowej, tak aby nie narazić się na zarzut dowolności rozstrzygnięcia.

Stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu znajduje uzasadnienie w art. 152 p.p.s.a, który stanowi, iż w razie uwzględnienia skargi sąd

w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku. Jako,

iż skarga została uwzględniona, należało na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzić od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw.