Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 300/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2013-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek /spr./ Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska NSA Jacek Surmacz Protokolant sekr. sąd. Eliza Kaplita- Wójcik po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 9 maja 2013 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w D. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] stycznia 2013r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania ze środków unijnych przypadającej do zwrotu - oddala skargę -


UZASADNIENIE

"A" sp. z o.o. w D. (dalej: beneficjent, zamawiający) złożyła do Zarządu Województwa jako do Instytucji Zarządzającej - w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007 - 2013, wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Wymiana taboru autobusowego "A" sp. z o.o. w D.". Przedmiotem projektu był zakup 10 sztuk miejskich jednoczłonowych autobusów niskopodłogowych wraz z urządzeniami peryferyjnymi. Przedmiotowy wniosek uzyskał ocenę pozytywną i wybrany został do dofinansowania, na skutek czego Zarząd Województwa zawarł z Beneficjentem w dniu [...] lipca 2010 r. umowę nr [...] o dofinansowanie ww. projektu. Wydatki kwalifikowane w ramach projektu wynosiły zgodnie z w/w umową 6.835.100,00 zł, a kwota dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) 5.320.065,91 zł.

Umowa ta została następnie dwukrotnie zmieniana aneksami:

- z dnia 8 marca 2011 r., nr [...],

- z dnia 14 listopada 2011., nr [...].

W ramach realizacji przedmiotowego projektu beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] pod nazwą "Zakup i dostawa fabrycznie nowych 10 szt. jednoczłonowych autobusów komunikacji miejskiej niskopodłogowych wraz z urządzeniami peryferyjnymi" (dalej: postępowanie o udzielenie zamówienia). W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w części VI pkt 1 lit. a) "Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków" na str. 13 zamawiający wskazał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać w zakresie wiedzy i doświadczenia warunek polegający na wykazaniu się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej dostawy na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej w ilości co najmniej 10 sztuk autobusów niskopodłogowych. Warunek ten znalazł odzwierciedlenie w brzmieniu załącznika nr 5 do SIWZ (doświadczenie zawodowe). Warunek został również powtórzony w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcji III pkt 2 ppkt. 3 na str. 6), które ukazało się dnia 23 lutego 2011 r. Spełnienie warunku miało być oceniane przez zamawiającego w oparciu o dostarczone przez oferentów dokumenty, wg. formuły "spełnia - nie spełnia". Niespełnienie wskazanego warunku powodowało wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenie jego oferty (art. 89 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) - dalej: u.p.z.p. Termin składania ofert upływał w dniu 5 kwietnia 2011 r. W dniu 5 kwietnia 2011 r. zamawiający dokonał otwarcia jedynej oferty jaka wpłynęła w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu z dnia 23 lutego 2011 r. a którą złożyło przedsiębiorstwo "B" sp. z o.o. z W. - oferujące autobusy czeskiego producenta "C". s r.o. W wyniku przeprowadzonego postępowania w dniu [...] maja 2011 r. została podpisana umowa z wykonawcą na realizację przedmiotowego zamówienia.

Wskazane wyżej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było przedmiotem kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w wyniku którego ostatecznym rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzono, iż zamawiający w postępowaniu tym naruszył art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny i utrudniający konkurencję ponieważ ograniczył krąg potencjalnych wykonawców tylko do tych, którzy mieli doświadczenie w realizacji co najmniej jednej dostawy co najmniej 10 autobusów niskopodłogowych na terenie Unii Europejskiej. Nieuzasadnionemu ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców służył opis warunku odnoszący się do dostaw na terenie określonego obszaru geograficznego (terenu Unii Europejskiej).

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych kopię zastrzeżeń wniesionych dnia 16 lutego 2012 r. przez zamawiającego wraz ze swoją na nie odpowiedzią z dnia 2 marca 2012 r. oraz powołaną wyżej uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej przekazał Marszałkowi Województwa P.

IZ RPO w oparciu o postanowienia § 11 umowy o dofinansowanie projektu, przeprowadziła kontrolę ex-post na dokumentach w zakresie prawidłowości procedur udzielania zamówień publicznych związanych z realizacją projektu. Weryfikacja przeprowadzona została w oparciu o dokumentację dotyczącą udzielonego zamówienia publicznego na "Zakup i dostawę fabrycznie nowych 10 szt. jednoczłonowych autobusów komunikacji miejskiej niskopodłogowych wraz z urządzeniami peryferyjnymi" przekazaną Instytucji Zarządzającej pismem beneficjenta z dnia [...] maja 2012 r., znak: [...].

W trakcie wykonywania czynności weryfikacyjnych IZ RPO - biorąc pod uwagę określony przez beneficjenta - zamawiającego warunek wykazania się dostawami na teren określonego obszaru geograficznego - państw członkowskich Unii Europejskiej, przy jednoczesnym stwierdzeniu naruszenia w tym zakresie art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. analizowała przesłanki konieczności nałożenia na beneficjenta korekty finansowej za stwierdzone naruszenie przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - (tzw. Taryfikator).

W wyniku przeprowadzonej przez IZ RPO kontroli ex-post postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o dostarczone przez beneficjenta kopie dokumentacji stwierdzono, że dokonał on opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i utrudniający konkurencję w zakresie dokonania oceny spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w części ograniczającej możliwość wykazania się określonymi dostawami wykonanymi na terenie określonego obszaru geograficznego, tj. wykonanych na terenie państw członkowskich Unii Europejskiej, czym naruszył art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Podkreślono, że precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W tym kontekście IZ RPO uznała, że na poparcie zasługuje pogląd zaprezentowany w wyniku kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zgodnie z którym zamawiający dla właściwego i zgodnego z normą określoną w art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy p.z.p. postępowania miał prawo odnosić poszczególne parametry żądanego sprzętu do wytycznych wskazanych w dokumentach europejskich, niemniej jednak winien on stosowne parametry opisać w przedmiocie zamówienia lub w inny sposób sporządzić opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku - np. mógłby oczekiwać od wykonawców wykazania się dostawą autobusów spełniających określone wytyczne ustanowione w odpowiednich, precyzyjnie wskazanych przepisach, które zapewniają konkretne wymagania co do jakości, funkcjonalności, wykonania, zastosowanych materiałów czy wymaganych parametrów technicznych bez konieczności odwoływania się do ograniczenia terytorialnego dla wykazania wprowadzenia autobusów do obrotu.

IZ RPO dodatkowo zwróciła uwagę, że zamawiający jako podmiot prowadzący działalność w zakresie świadczenia usług transportu publicznego, dokonując zakupu w ramach prowadzonej działalności (zamawiający sektorowy) oraz ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia objęty był także porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA) oraz zobowiązany do wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu Sekcja 11.1.6, że przedmiotowe zamówienie jest objęte ww. porozumieniem. W świetle tych regulacji postawiony przez zamawiającego warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w części ograniczającej możliwość wykazania się określonymi dostawami wykonanymi na terenie określonego obszaru geograficznego, tj. wykonanych na terenie państw członkowskich Unii Europejskiej należy uznać za dyskryminujący oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji w odniesieniu m.in. do wykonawców posiadających doświadczenie w dostawach autobusów na rynki państw sygnatariuszy porozumienia GPA.

Stwierdzone w trakcie weryfikacji nieprawidłowości polegające na naruszeniu przez beneficjenta zapisów ustawy p.z.p. przyjęto za skutkujące uznaniem części wydatków za wydatki niekwalifikowane. Zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie dały one IZ RPO podstawę do naliczenia korekty finansowej dofinansowania projektu ze środków EFRR.

Wyniki przeprowadzonej kontroli ex-post przekazane zostały beneficjentowi wraz z naliczeniem najniższej możliwej do zastosowania korekty finansowej w łącznej wysokości 264.563,63 zł ustalonej w oparciu o wskaźnik korekty 5%. Beneficjent nie wyraził zgody na zwrot środków, lub ich potrącenie z płatności.

W dniu [...] października 2012 r. Zarząd Województwa P. wydał postanowienie w sprawie wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie zwrotu przez "A" Sp. z o.o. w D. środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

W rezultacie przeprowadzonego postępowania Zarząd Województwa P. decyzją [...] z dnia [...] listopada 2012 r. określił kwotę 214.943,76 zł przypadającą do zwrotu przez beneficjenta w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur tj. art. 22, ust. 4 i art. 7 ustawy p.z.p. oraz określającą sposób zwrotu.

Beneficjent złożył do Zarządu Województwa P. jako do IZ RPO wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. We wniosku beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o umorzenie postępowania.

Po przeprowadzeniu ponownego postępowania oraz ponownej oceny materiału zebranego w sprawie, IZ RPO uznała, że naruszenia ustawy p.z.p. oraz korekty finansowe wykazane w decyzji Nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. określone i nałożone zostały prawidłowo. W świetle powyższego Zarząd Województwa P., w dniu [...] stycznia 2013 r. wydał decyzję nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] listopada 2012r. nr

[...].

"A" sp. z o.o. w D. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę na opisaną wyżej decyzję z dnia [...] stycznia 2013 r. i wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, jako aktu nieposiadającego konstytutywnego elementu jakim jest podpis marszałka województwa. W przypadku uznania, iż nie zachodzi podstawa stwierdzenia nieważności, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Zarządu Województwa P. wydanej w I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, tj.:

art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 267) w związku, z art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590, ze zm.) z uwagi na fakt, iż zaskarżona decyzja z dnia 28 stycznia 2013 r. nie została podpisana przez marszałka województwa, co w rezultacie powoduje, iż dotknięta jest wadą istotną kwalifikowaną wskazaną w art. 156 § 1 k.p.a. z powodu rażącego naruszenia art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa,

art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz prawa materialnego, w szczególności na skutek braku przeprowadzenia przez organ l instancji własnego postępowania dowodowego oraz samodzielnej oceny materiału zebranego w sprawie, co powinno skutkować uchyleniem przedmiotowej decyzji i umorzeniem postępowania z uwagi na fakt, iż w stanie faktycznym sprawy wszczęcie postępowania w sprawie nałożenie na skarżącą obowiązku zwrotu kwoty 214.943,76 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych było bezzasadne (tj. w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), względnie uchyleniem zaskarżonej decyzji w całości i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., a zatem mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

- art. 7, 11, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia w sposób należyty postępowania dowodowego polegające na braku poczynienia ustaleń dotyczących czy kwestionowany zapis w SIWZ w rzeczywistości był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz czy spowodował powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a w rezultacie zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, iż skarżąca spółka w toku realizacji umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. naruszyła wskazane jako podstawa prawna decyzji przepisy prawa materialnego, a także do nałożenia na skarżącą obowiązku zwrotu kwoty 214.943,76 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez ich zastosowanie do wadliwie, z uwagi na powyżej wskazane naruszenia, ustalonego stanu faktycznego sprawy, tj.:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2, ust. 3 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.),

- art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),

- art. 10 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE. L Nr 134 str. 1),

- art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L Nr 210 str. 25),

- art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. zmienionej aneksami nr [...] z dnia [...] marca 2011 r. oraz [...] z dnia [...] listopada 2011 r.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa P. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w opisanych wyżej decyzjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył , co następuje:

Zgodnie z unormowaniami zawartymi w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) - powoływanej dalej jako p.p.s.a. - sądy administracyjne sprawując kontrolę działalności administracji publicznej i stosując środki określone w ustawie, orzekają między innymi w sprawach skarg na decyzje administracyjne, przy czym nie są związane zarzutami i wnioskami zawartymi w skardze oraz powołaną w tej skardze podstawą prawną (art. 3 § 1, § 2 pkt 1, art. 134 § 1 p.p.s.a.). Tak więc wojewódzki sąd administracyjny jako sąd I instancji rozpoznając daną sprawę na skutek wniesionej skargi, kontroluje prawidłowość zaskarżonej decyzji, przy czym kontrola ta w pierwszej kolejności dotyczy zachowania zasad (przepisów) dotyczących postępowania, bo kontroli merytorycznej może podlegać takie rozstrzygnięcie, które zapadło w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu. W niniejszej sprawie - jak wynika z okoliczności przytoczonych wyżej - pierwotnym zdarzeniem faktycznym i prawnym rodzącym uprawnienia i obowiązki stron – "A" sp. z o.o. w D. i Zarządu Województwa P. - była umowa z dnia [...] lipca 2010 r. o dofinansowanie wymienionego wyżej projektu, zawarta w oparciu o przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) - powoływana dalej jako ustawa z 6 grudnia 2006 r.

W przedmiotowej ustawie - oraz wydanych na jej podstawie regulacjach - zamieszczone zostały przepisy dotyczące postępowania na etapie zgłaszania wniosków o dofinansowanie opracowanych projektów, oceny tychże projektów, możliwości zaskarżania tych ocen na poszczególnych etapach oraz wnoszenia do sądu administracyjnego skarg na negatywną ocenę projektu i w tym ostatnim zakresie tj. postępowania sądowo-administracyjnego zawarto odmienne regulacje w stosunku do przepisów p.p.s.a. (art. 30b, art. 30c). Z kolei w art. 30c cytowanej wyżej ustawy dopuszczono odpowiednie stosowanie przepisów p.p.s.a. - w zakresie nieuregulowanym w tejże ustawie - ale wskazano, jakie przepisy mogą mieć zastosowanie a jakie są wyłączone, jednakże to odpowiednie stosowanie określonych przepisów p.p.s.a. dotyczy tylko spraw wymienionych wyżej tj. postępowania związanego z oceną projektów - a nie z ich realizacją. Zaznaczyć także należy, że w art. 37 cytowanej ustawy wyłączono możliwość stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego (ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm. - powoływana dalej jako k.p.a.) ale także tylko "do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych".

Jeśli chodzi o dofinansowanie projektu, to jego podstawę stanowi stosowna umowa lub decyzja (art. 30 cytowanej wyżej ustawy z 6 grudnia 2006 r.) - i taka umowa w okolicznościach mniejszej sprawy zawarta została w dniu 30 lipca 2010 r. - natomiast jeśli chodzi o odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, to w ustawie tej wskazano jedynie, że należy to do zadań instytucji zarządzającej, przy czym co do decyzji wskazano, iż chodzi o decyzję "o której mowa w przepisach o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15); z kolei w art. 27 ust. 1 pkt 6a dano instytucji zarządzającej prawo do przekazania - w drodze porozumienia - uprawnienia do wydawania tych decyzji przez instytucję pośredniczącą.

Według regulacji zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), organami I instancji uprawnionymi do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych ze środków europejskich (czyli jak w niniejszej sprawie) są instytucje zarządzające będące jednostkami sektora finansów publicznych (art. 61 ust.1 pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art. 2 pkt 5, art. 5 ust. 3 pkt 1, pkt 2, pkt 4, art. 9 pkt 2).

Ponieważ w niniejszej sprawie - jak wskazano wyżej - odrębne ustawy nie stanowią inaczej, ani też nie zostało zawarte porozumienie o przekazaniu uprawnień do wydawania decyzji, niewątpliwie organem uprawnionym do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu jest instytucja zarządzająca, czyli Zarząd Województwa P. Od takiej decyzji wydanej w I instancji przez instytucję zarządzającą przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (do tego samego organu) do którego to wniosku stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 4, ust. 5 cytowanej ustawy o finansach publicznych). Ponieważ - zgodnie z art. 67 ustawy o finansach publicznych - do spraw dotyczących tych należności, nieuregulowanych w przedmiotowej ustawie, stosuje się (wprost) przepisy kodeksu postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy art. 21 do 119 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), to przyjąć należy, że postępowanie przed organami reguluje powołany wyżej kodeks, bo powyższe przepisy Ordynacji podatkowej nie dotyczą postępowania w ścisłym znaczeniu tego słowa; z kolei jeśli chodzi o postępowanie sądowo-administracyjne, to z braku odmiennych uregulowań w tym zakresie w cytowanej ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w ustawie o finansach publicznych, stosować należy w pełnym zakresie przepisy powołanej ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W niniejszej sprawie - jak wskazano wyżej - decyzje w I instancji oraz po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wydał Zarząd Województwa P. przy zastosowaniu - między innymi - przepisów k.p.a. Zarząd województwa jest organem wykonawczym województwa, liczy zawsze pięć osób, jego skład tworzą: marszałek przewodniczący zarządowi, wicemarszałek (lub dwaj wicemarszałkowie) oraz członkowie (art. 31 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm. - powoływana dalej jako u.s.w.). Niewątpliwie zarząd województwa pełni także funkcję organu administracji publicznej - co wynika z art. 46b ust.1 u.s.w. dopuszczającego taką możliwość na podstawie przepisów szczególnych - i jeśli wydaje decyzję, to w tej decyzji wymienia się nazwiska i imiona tych członków zarządu, którzy brali udział w jej wydaniu, ale decyzję taką podpisuje tylko marszałek (art. 46 ust.1, ust. 2a u.s.w.). Z powyższej regulacji wynika, że zarząd województwa wydając decyzje w przypadkach przewidzianych w ustawie (oraz działając w innej formie), działa jako organ kolegialny, a jedynie z woli ustawodawcy podpis na decyzji wydanej przez ten organ, składa tylko marszałek. W niniejszej sprawie decyzję z dnia [...] listopada 2012 r. wydał - jako organ działający w I instancji - Zarząd Województwa P. w składzie: M.K. (marszałek), L.K. (członek) i S.M. (członek) a decyzja ta podpisana została przez marszałka M.K.

Do wniesionego od tej decyzji przez spółkę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, stosuje się odpowiednio przepisy o dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 5 cytowanej ustawy o finansach publicznych, art. 127 § 3 k.p.a.). Odwołanie od decyzji w "typowym" dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym rozpatruje inny organ a mianowicie organ odwoławczy, natomiast wprowadzenie przez ustawodawcę trybu rozpatrzenia sprawy - na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - przez ten sam organ, który wydał decyzję w I instancji, jest wyjątkiem od tego modelu postępowania, niemniej jednak tenże organ działa w tym przypadku także jako organ "odwoławczy". Jest bowiem zobowiązany do ponownego rozpatrzenia sprawy i zakończenia swojego postępowanie jedną z decyzji wymienionych w art. 138 k.p.a.

W wydaniu decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r. - po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - brali udział: Z.C. (wicemarszałek), A.K. (wicemarszałek) i S.M. (członek) a decyzja ta podpisana została przez wicemarszałka Z.C.. Zaznaczyć przy tym należy, że Marszałek M.K. upoważnił wicemarszałka Z.C. do zastępowania go w dniu [...] stycznia 2013 r. (kserokopia upoważnienia w aktach).

W wydawaniu obu decyzji brał więc udział członek S.M. a w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. postanowiono, że "pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji".

Osoby wchodzące w skład zarządu województwa nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu ale są członkami organu kolegialnego, a z mocy art. 27 § 1 k.p.a. "członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1" - czyli także w przypadku opisanym wyżej. Równocześnie jednak skutki wyłączenia uregulowano tylko co do samorządowych kolegiów odwoławczych (art. 27 § 1a, § 3 k.p.a.), natomiast co do skutków wyłączenia członków innych organów kolegialnych odesłano (§ 2) do odpowiedniego stosowania art. 26 § 2 k.p.a., jednakże regulacja ta odnośnie do członków zarządu województwa nie wskazuje pozytywnego rozwiązania (brak organu wyższego stopnia nad takim zarządem).

Wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego, niemniej jednak dostosowanie się do tego przepisu musi pozostawać także w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej, a z kolei konstytucyjna zasada sprawiedliwości postępowania (prawa strony do ponownego obiektywnego rozpoznania jej sprawy) wymaga, by członkowie organu kolegialnego uwzględniali zasadę, by dwa razy nie orzekać w tej samej sprawie tj. w jej kolejnych instancjach. Nie można jednak pominąć również regulacji związanych z organizacją i działaniem zarządu województwa. Mianowicie, jak wskazano wyżej, zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób, w Statucie Województwa P. (załącznik do Uchwały Sejmiku Województwa Podkarpackiego z dnia 29 września 1999 r. ze zm.) postanowiono, że Zarząd rozstrzyga w formie uchwał wszystkie sprawy należące do jego kompetencji wynikające z ustaw oraz przepisów wykonawczych do ustaw w granicach upoważnień ustawowych, uchwały zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu, uchwały za Zarząd podpisuje marszałek lub prowadzący posiedzenie wicemarszałek, uchwały Zarządu będące decyzjami w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek (§ 64, § 66). Tak więc - jak wynika z powyższych unormowań - decyzje (uchwały) muszą być podejmowane w składzie trzyosobowym a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie w I instancji i po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział jednej osoby wchodzącej w skład zarządu Województwa P. (z pięciu osób nie można "utworzyć" dwóch odmiennych składów trzyosobowych). Z powyższego względu, wymieniona wyżej zasada wyłączenia - taka jak w art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. - nie może mieć w niniejszym przypadku zastosowania, bo okoliczność, że wynikająca z niego zasada nie jest kompatybilna z innymi przepisami rangi ustawowej tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, nie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego tj. niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając więc racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw - jak wskazano wyżej - powierzył wyznaczonemu organowi czyli zarządowi województwa i wprowadził przy tym prawo i obowiązek tego organu co do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie przyjąć należy, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu - i przy podpisaniu tych decyzji przez różne osoby - jest dopuszczalne.

Nie można pominąć i tej okoliczności, że ustawa nie tylko wskazuje sztywną liczbę członków zarządu ale też i "pochodzenie" składu tego zarządu a mianowicie z wyboru, co uniemożliwia zmianę składu osobowego w trakcie trwania kadencji samorządu; nadto w państwie prawa standardem jest, że organ kolegialny orzeka w składzie trzyosobowym. W państwie prawa muszą być przestrzegane zasady rzetelnego postępowania administracyjnego ale nie może to prowadzić do tego, że przestrzeganie jednej ustawy (k.p.a.) uniemożliwiałoby rozpatrzenie sprawy na podstawie innej ustawy (u.s.w.).

W ocenie sądu podniesiony z skardze zarzut dotyczący niewłaściwego podpisania zaskarżonej decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r. oraz postanowienia o wszczęciu postępowania z dnia [...] października 2012 r. przez wicemarszałka województwa z naruszeniem przepisu art. 46 ust. 2a u. s. w. jest bezzasadny.

Stosownie do przepisu art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Przepis ten został wprowadzony z dniem 23 lutego 2000 r. ustawą z dnia 21 stycznia 2000 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z funkcjonowaniem administracji publicznej (Dz. U. z 2000 r. Nr 12, poz.136 ze zm.). Pierwotnie ustawa o samorządzie województwa nie regulowała tej kwestii i zgodnie z orzecznictwem przyjmowało się, iż decyzję wydawaną przez zarząd województwa podpisują wszyscy członkowie zarządu biorący udział w jej wydaniu. Zatem niekoniecznie musiał być wśród nich marszałek województwa , który przecież niejednokrotnie nie uczestniczył w posiedzeniach zarządu, chociażby ze względu na swoją usprawiedliwioną nieobecność (choroba, urlop, delegacja, itp.).

Podkreślić tutaj trzeba, że skoro zarząd województwa jest organem kolegialnym, a dla ważności rozstrzygnięcia musi być zachowane określone kworum, to obecność marszałka województwa nie jest zatem wymagana po to, by organ ten mógł skutecznie podejmować swoje rozstrzygnięcia, w tym decyzje administracyjne. Przyjęcie tezy, że marszałek podpisuje wszystkie decyzje zarządu, nawet te, które zostały podjęte podczas jego nieobecności, jest nie do przyjęcia.

Dokonując wykładni gramatycznej przepisu ustawy o samorządzie województwa, należałoby dojść do wniosku, że art. 46 ust. 2a u.s.w. nie daje podstaw do przyjęcia, że decyzje wydawane przez zarząd województwa mogą być podpisywane przez inne podmioty niż marszałek. Wniosek taki wynikałby przede wszystkim z reguły niedopuszczalności rozszerzającego interpretowania wyjątków od reguły. Przy niekwestionowanym obowiązywaniu w ogólnym postępowaniu administracyjnym zasady podpisywania orzeczeń organu kolegialnego przez wszystkich członków uczestniczących w ich wydaniu art. 46 ust. 2a u.s.w. musi być traktowany jako wyjątek, sprowadzający się do podpisywania decyzji zarządu w sposób przewidziany w tym przepisie.

Jak już wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie sądowym, reguły wykładni gramatycznej sprawdzają się tam, gdzie przepis zawiera normę wewnętrznie spójną, wyraźną i nie pozostającą w funkcjonalnym związku, a tym bardziej w kolizji, z innymi normami zawartymi w akcie prawnym, w gałęzi lub systemie prawa.

Rezultat wykładni gramatycznej przepisu art. 46 ust. 2a u.s.w. podlega podważeniu z następujących powodów: marszałek województwa z różnych powodów niekiedy nie będzie mógł podpisać decyzji zarządu, mimo że uczestniczył w jego posiedzeniu (okresy urlopowe, choroby, wyjazdy służbowe itd.). Ustawodawca oderwał czynności podejmowania decyzji od jej sporządzenia i podpisania. Może się zatem zdarzyć tak, że przewodniczący zarządu uczestniczył w posiedzeniu zarządu, natomiast powstały przeszkody w sporządzeniu i podpisaniu przez niego decyzji zarządu. Trudno byłoby dopuszczać sytuacje, w których niemożność podpisania decyzji zarządu przez marszałka województwa stanowiłaby praktyczną i prawną przeszkodę w funkcjonowaniu organu województwa, przejawiającą się w konkretnej sytuacji jako niemożność zgodnego z prawem doręczenia decyzji już wydanej. Trudno też dopuszczać, że ustawodawca nakazuje oczekiwać z podpisaniem decyzji przez marszałka województwa do czasu ustania przyczyny np. jego nieobecności w pracy. Rozwiązanie takie byłoby nieracjonalne. Mogłoby też wprost prowadzić do naruszenia przepisów k.p.a. o terminach załatwiania spraw, a także wyrażonej w art. 12 tego kodeksu zasady szybkości i prostoty postępowania.

Już choćby z tego powodu trudno byłoby akceptować ścisłą, gramatyczną wykładnię art. 46 ust. 2a u.s.w., wykluczającą możliwość podpisywania decyzji zarządu przez inną osobę niż marszałek województwa. Tym bardziej trudno zgodzić się z poglądem, że marszałek województwa winien podpisać decyzję zarządu także w przypadku kiedy nie brał udziału w jej podjęciu. Marszałek z różnych powodów niekiedy nie będzie mógł uczestniczyć w posiedzeniach zarządu. Trudno byłoby dopuszczać sytuacje, w których niemożność uczestniczenia marszałka województwa w obradach zarządu stanowiłaby praktyczną i prawną przeszkodę w funkcjonowaniu organu województwa. Skoro zatem dopuszczalne jest wydanie decyzji przez zarząd województwa także wówczas, gdy w posiedzeniu zarządu nie uczestniczy jego przewodniczący (marszałek), to nie można przyjąć, że ustawodawca nakazuje podpisanie decyzji marszałkowi, także wówczas, gdy nie uczestniczył on w posiedzeniu zarządu.

Jak wynika z okoliczności naprowadzonych wyżej, spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia beneficjentowi - skarżącej spółce - przez Instytucję Zarządzającą czyli Zarząd Województwa P. kwoty do zwrotu w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie Instytucji Zarządzającej - dopuściła sie spółka w toku realizacji umowy z dnia [...] lipca 2010 r. o dofinansowanie projektu wyżej opisanego, zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007 - 2013 w którym to Programie wykorzystywane były środki z funduszy unijnych. Źródłem praw i obowiązków stron w niniejszej sprawie jest więc treść przedmiotowej umowy, oczywiście przy uwzględnieniu stanu prawnego czyli mających zastosowanie aktów prawa wspólnotowego i krajowego.

Podstawowym aktem prawa unijnego dotyczącym realizacji programów z wykorzystaniem środków unijnych jest Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 06.210.25), Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonywania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L.2006.371.1), Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi (Dz. U. UE. L. 04. 134. 114).

W przedmiotowej umowie z dnia [...] lipca 2010 r. (tekst pierwotny) w § 8 między innymi postanowiono, że jeśli stwierdzonym zostanie, iż beneficjent (czyli "A" sp. z o.o. w D.) wykorzystała całość albo część dofinansowania bez zachowania obowiązujących procedur, to zobowiązuje się do zwrotu tych środków z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, przy czym w takiej sytuacji Instytucja Zarządzająca (czyli Zarząd Województwa P.) wyda stosowną decyzję. W paragrafie tym zawarto także między innymi regulacje dotyczące postępowania np. wezwanie do zwrotu przed wydaniem decyzji, pouczenie o prawie do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy po wydaniu decyzji itd.

W aneksach do tej umowy (z dnia [...] marca 2011 r., [...] listopada 2011r.) utrzymane zostało powyższe postanowienie.

Z kolei w § 11 tejże umowy zatytułowanym: "Stosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz przejrzystość wydatkowania środków w ramach Projektu" beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych (pkt 1), natomiast w przypadku stwierdzenia wystąpienia naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych (krajowych i wspólnotowych) mającego skutki finansowe, Instytucja Zarządzająca dokonuje korekt finansowych w szczególności przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - (tzw. Taryfikator), dostępnym na stronie internetowej www.wrota.podkarpackie.pl. Treść powyższego postanowienia umowy nie uległa zmianie przy sporządzaniu aneksów.

Jeśli natomiast chodzi o wartości kwotowe, to w § 2 umowy podano:

- całkowitą wartość projektu na kwotę 8.338.822,00 zł,

- całkowite wydatki kwalifikowane projektu na kwotę 6.835.100,00 zł a w tym dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynosi 5.320.065,91 zł i stanowi nie więcej niż 77,84% kwoty tych wydatków.

W aneksie do umowy z dnia [...] marca 2011 r. wielkości te odpowiednio wskazano jako: 8.407.003,00 zł, 5.320.065,91 zł, 77,84%, w aneksie z dnia [...] listopada 2011 r. pozostały bez zmian.

W powyższym Rozporządzeniu Rady nr 1083/2006 zawarto zasadnicze, kierunkowe regulacje, natomiast szczegółowe regulacje - jak wynika z art. 11, art. 12, art. 32, art. 70, art. 71 itd. - pozostawiono do unormowania przez państwa członkowskie Unii Europejskiej.

W cytowanym Rozporządzeniu wskazano na przykładowe funkcje instytucji zarządzającej programem operacyjnym, generalnie odpowiedzialnej "za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację" (art. 60), nałożono na państwa członkowskie obowiązek i uprawnienie do dokonywania "korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych" (art. 98 ust. 2), zdefiniowano niektóre pojęcia poczynając od "programu operacyjnego" a w szczególności zdefiniowano nieprawidłowości jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego" (art. 2 pkt 7).

Zawarte w powyższym Rozporządzeniu zasady znalazły w prawie krajowym odzwierciedlenie - między innymi - w ustawie z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w wydanych na jej podstawie aktach wykonawczych oraz różnego rodzaju wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, w szczególności chodzi o Wytyczne w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym, o opracowanie: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. Taryfikator).

W nawiązaniu do tych aktów tj. wytycznych, opracowań itd. opracowywanych przez Ministra Rozwoju Regionalnego - a także i przez inne instytucje i organy zaangażowane w realizację różnego rodzaju programów z wykorzystaniem środków unijnych - to nie budzi wątpliwości okoliczność, że w istotny sposób swoimi regulacjami wpływają na realizację tychże programów, bo zapisy aktów prawa unijnego oraz zapisy ustaw krajowych i wydanych na ich podstawie aktów wykonawczych nie byłyby wystarczające przy podejmowaniu działań zarówno przez beneficjentów tych programów, jak inne podmioty w tym zakresie zaangażowane. Z powyższego względu, nie negując konstytucyjnego katalogu źródeł prawa w którym powyższe dokumenty - opracowania się nie mieszczą, przyjąć należy, że te wszystkie dokumenty składające się w szerokim pojęciu na system realizacji danego programu łącznie z jego końcowym rozliczeniem finansowym, są także w tym zakresie "źródłami" prawa w szerokim znaczeniu, bo zawierają określone regulacje dotyczące zarówno instytucji na które w aktach rangi ustawowej nałożone zostały określone obowiązki i uprawnienia, a także dotyczące tego kręgu adresatów z którego konkretne podmioty biorą udział w ubieganiu się o dofinansowanie ze środków unijnych i następnie z tego dofinansowania korzystają. Trzeba przy tym podnieść, że w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. P 1/11 wprawdzie stwierdzono, iż dokumenty składające się na system realizacji programów operacyjnych - o których mowa w stosownych przepisach cytowanej ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - pozostają poza źródłami prawa, jednakże utratę mocy obowiązującej przepisów tejże ustawy do tych systemów się odnoszących ustalono na 18 miesięcy od dnia ogłoszenia tegoż wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Skoro więc w tym właśnie okresie - czyli obowiązywania przepisów ustawowych będących podstawą do opracowywania systemów realizacji - w niniejszej sprawie doszło do przeprowadzenia postępowania skutkującego wyborem przedmiotowego projektu skarżącej spółki do dofinansowania i następnie do zawarcia umowy o dofinansowanie, to brak jest racjonalnego uzasadnienia do pominięcia takich pozakonstytucyjnych "aktów" co do skutków tejże umowy czyli realizacji tegoż projektu.

Sąd w pełni podziela stanowisko organu uzasadniające wydanie zaskarżonej decyzji nakładającej obowiązek zwrotu.

Spółka w SIWZ wskazała, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać w zakresie wiedzy i doświadczenia warunek polegający na wykazaniu się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej dostawy na rynek państw członkowskich Unii Europejskiej w ilości co najmniej 10 sztuk autobusów niskopodłogowych. Niespełnienie wskazanego warunku powodowało wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenie jego oferty.

Poprzez żądanie wykazania się doświadczeniem w realizacji dostaw na określony obszar geograficzny tj. w tym przypadku wykonanych na teren państw członkowskich Unii Europejskiej, spółka dokonała opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i utrudniający konkurencję, czym naruszyła art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 u.p.z.p. oraz art. 10 Dyrektywy sektorowej.

Zgodnie z art. 22 ust.1 i 4 ustawy u.p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące między innymi posiadania wiedzy i doświadczenia. Opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - art. 7 ustawy u.p.z.p.

Sąd podziela stanowisko organu, iż wskazane powyżej zapisy SIWZ doprowadziły do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 u.p.z.p.

Spółka określając warunki udziału w postępowaniu podlegała ograniczeniom związanym z obowiązkiem opisania warunku w taki sposób, aby był on adekwatny do przedmiotu zamówienia, związany z nim w sposób proporcjonalny, ale nie nadmierny; nie mógł on naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spółka formułując warunek udziału w postępowaniu przyjęła, że jedynie wykonawca posiadający doświadczenie w wykonaniu dostaw autobusów jedynie na rynek Unii Europejskiej jest w stanie wykonać zamówienie zgodnie z opisem i przedmiotem zamówienia oraz z należytą starannością. Nieprzekonujące są argumenty, że ww. warunek jako powiązany z wymogami technicznymi -gwarantuje, że specyfikacje autobusów niskopodłogowych będą zgodne z normami

europejskimi, określonymi np. w dyrektywach. Oczywiście zamawiający ma prawo odnosić poszczególne parametry żądanego sprzętu do wytycznych wskazanych w dokumentach europejskich. Na poparcie zasługuje zatem pogląd zaprezentowany w wyniku kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zgodnie z którym zamawiający dla właściwego i zgodnego z normą określoną w art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy u.p.z.p. postępowania ma prawo odnosić poszczególne parametry żądanego sprzętu do wytycznych wskazanych w dokumentach europejskich, niemniej jednak winien on stosowne parametry opisać w przedmiocie zamówienia lub w inny sposób sporządzić opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku - np. mógłby oczekiwać od wykonawców wykazania się dostawą autobusów spełniających określone wytyczne ustanowione w odpowiednich, precyzyjnie wskazanych przepisach prawa europejskiego, które w ocenie IZ RPO zapewniają konkretne wymagania co do jakości, funkcjonalności wykonania, zastosowanych materiałów czy wymaganych parametrów technicznych bez konieczności odwoływania się do ograniczenia terytorialnego dla wykazania wprowadzenia autobusów do obrotu.

Wykonawcy dostarczający autobusy poza rynkiem UE spełniające oczekiwane przez zamawiającego normy jakościowe, środowiskowe i inne, w świetle opisania warunku przy pomocy kryterium geograficznego zostali wyłączeni z możliwości złożenia ważnej oferty.

Wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, która mogła wywołać szkodę w postaci ograniczenia dostępu do przetargu podmiotowi, który mógł zaoferować cenę niższą od wybranej oferty.

Zatem pomimo zobowiązania się przez beneficjenta - spółkę w umowie o dofinansowanie do przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych, dopuścił się on naruszenia w/w przepisów, dając tym samym podstawę do naliczenia korekty i nałożenia na stronę skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania.

Podkreślić należy, iż przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez Państwo Członkowskie.

W konsekwencji ustalenia przez Sąd zasadności nałożenia na skarżącą spółkę obowiązku dokonania zwrotu dofinansowania pozostało Sądowi dokonać oceny czy wysokość nałożonej sankcji (korekty) nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści. W ocenie Sądu zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia, nie wskazując na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia wysokości korekty, tym bardziej że nałożona została ona w dopuszczalnej minimalnej wysokości 5%.

Mając powyższe na uwadze Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.