Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2117/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 32 ust. 2 i 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Beata Kozicka Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 336/15 w sprawie ze skargi [A.] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od [A.] na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 336/15 po rozpoznaniu skargi M. S. W. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...]w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, w pkt 1 uchylił zaskarżoną decyzję, w pkt 2 zasądził od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy kwotę 28.962 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji wskazał na następujący stan faktyczny:

M. S. W. w dniu [...] grudnia 2011 r. zawarło z Mazowiecką Jednostką Wdrażania Programów Unijnych umowę o dofinansowanie projektu pt. "Indywidualizacja procesu nauczania i wychowania uczniów klas I-II szkół podstawowych". Głównym celem projektu było wsparcie w okresie od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] sierpnia 2014 r. indywidualnego rozwoju uczniów klas I-III szkół podstawowych prowadzonych przez m. st. W. zgodnie ze zdiagnozowanymi potrzebami i możliwościami tych uczniów. Skarżący był zobowiązany do stosowania odpowiednich reguł i zasad wynikających z Programu a także odpowiednich przepisów prawa Unii Europejskiej oraz właściwych przepisów prawa krajowego, w szczególności zobowiązany był do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r. poz 907 z późn. zm., dalej: p.z.p.).

Kontrola realizacji projektu przeprowadzona w dniach [...],[...],[...] i [...] listopada 2012 r. oraz [...],[...] i [...] lutego 2013 r. przez organ I instancji na miejscu u skarżącego wykazała nieprawidłowości w zakresie wydatkowania udzielonych mu środków polegające na tym, że naruszył on przepis art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. poprzez dokonanie podziału zamówienia obejmującego zajęcia dodatkowe realizowane w ramach projektu na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy w sytuacji, gdy wskazane zamówienie powinno być traktowane jako jedno zamówienie, a jego udzielenie powinno nastąpić według procedury przewidzianej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe było też powierzenie prowadzenia zajęć dodatkowych nauczycielom zatrudnionym w danej szkole a nie - wyłonionym w trybie przetargu.

W konsekwencji decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], Dyrektor Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych:

1. zobowiązał M. S. W. do zwrotu kwoty 2.176.118,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych;

2. wskazał, iż określoną należność należy zwrócić w terminie 14 dni od dnia, w którym ta decyzja stanie się ostateczna, na podany rachunek bankowy.

W uzasadnieniu Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych wskazała, że naruszenie Prawa zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 i 2007-2013 skutkowało nałożeniem korekt finansowych. Zasady wymierzania tych korekt zostały określone w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten stanowił załącznik do Zasad Finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, obowiązujących w dacie naliczania korekty. Organ I instancji ustalając rodzaj uchybień i odnosząc je do najbliższych im rodzajowo uchybień przewidzianych w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – nałożył korekty przewidziane w Tabeli 1- pkt 5 Taryfikatora korekt oraz Tabeli 4 – pkt 5 tego Taryfikatora. Zdaniem organu pozostawało to w zgodzie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który przewiduje że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli.

Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania M. S. W., uchylił w całości zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu swej decyzji organ odwoławczy zajął stanowisko merytoryczne zgodne z poglądem Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych co do tego, że nie ma podstaw do ograniczania konkurencyjności w świadczeniu usług przewidzianych w projekcie do osób, które wcześniej je świadczyły na rzecz ucznia w ramach zajęć podstawowych. Nie można dyskwalifikować pozostałych potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego (w tym przypadku spoza szkoły ucznia), którzy w oparciu o właściwie sporządzone warunki udziału w postępowaniu mogliby złożyć konkurencyjne oferty.

W ocenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju organ I instancji nałożył na odwołującego korektę finansową na podstawie niewłaściwej tabeli określającej wskaźniki procentowe korekt finansowych z przyporządkowanymi im naruszeniami p.z.p. Za niewystarczające organ odwoławczy uznał stwierdzenie, że nałożono korektę finansową w wysokości np. 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w oparciu o zapisy umowy o dofinansowanie. Należało bowiem dokładnie podać, że to konkretne naruszenie, uwzględniając wartość zamówienia, stanowi w taryfikatorze konkretny punkt i w związku z tym wiąże się z określoną procentowo korektą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej jako p.p.s.a.) stanął na stanowisku, iż organ dopuścił się naruszenia art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej jako k.p.a.) w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

W rozpoznawanej sprawie istotnym zagadnieniem przesądzającym dla jej rozstrzygnięcia było ustalenie, czy M. S. W., zgodnie z § 3 ust. 4 oraz § 29 umowy o dofinansowanie projektu zrealizowało swoje zobowiązanie do stosowania przy realizacji projektu aktualnie obowiązującej treści Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL, a w sprawach nieuregulowanych tą umową stosowało odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu a także odpowiednich przepisów prawa Unii Europejskiej oraz właściwych przepisów prawa krajowego - w szczególności z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w ocenie Sądu wskazywała, iż organ odwoławczy w pełni podzielił stanowisko organu I instancji co do ustaleń faktycznych i prawidłowości zastosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w kontekście jej naruszenia. Nieprawidłowości w postępowaniu prowadzonym przez organ I instancji Minister Infrastruktury i Rozwoju dopatrzył się jedynie przy nałożeniu na Miasto korekty finansowej na podstawie niewłaściwej tabeli określającej wskaźniki procentowe korekt finansowych z przyporządkowanymi im naruszeniami ustawy o zamówieniach publicznych.

W ocenie organu odwoławczego decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, co uzasadniało jej uchylenie. Minister w uzasadnieniu swej decyzji kasacyjnej zajął stanowisko, że wskazanie szczegółowego wyliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia ma istotny wpływ na wynik sprawy, a brak ten nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Równocześnie organ odwoławczy stwierdził, że Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym jedynie do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot. Ma na celu ułatwienie i ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia prawa zamówień publicznych.

Taryfikator będący załącznikiem do umowy o dofinansowanie projektu zawiera tabele określające wskaźniki procentowe korekt finansowych z przyporządkowanymi im naruszeniami p.z.p. Zastosowanie ich uzależnione jest od braku możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, a użycie właściwej tabeli zależne jest od wartości oraz przedmiotu danego zamówienia. Ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, w przedmiotowej sprawie, jak wskazał Minister, należało zastosować metodę wskaźnikową.

Sąd podkreślił, iż użycie trybu określonego w art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy organ odwoławczy przekonująco i w sposób wyczerpujący uzasadni istnienie przesłanek określonych w tym przepisie. Zdaniem Sądu, sytuacja ta nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. W swym uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał zarówno błąd popełniony przez organ I instancji przy nakładaniu korekt, jak i przedstawił właściwy, według Ministra, tok rozumowania i postępowania przy ustalaniu wysokości kwoty określonej do zwrotu. Rozstrzygnięcie co do prawidłowego nałożenia korekty mieściło się w kompetencji organu odwoławczego, który w razie potrzeby mógł przeprowadzić z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie.

Sąd podkreślił, iż zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. nie mogło prowadzić do ominięcia zakazu wydania decyzji na niekorzyść odwołującego się (art. 139 k.p.a.). W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, iż przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby w niniejszej sprawie prawidłowe jej załatwienie w postępowaniu odwoławczym. Podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd uznał zatem za naruszenie tego przepisu.

M. S. W. złożyło skargę kasacyjną, w której zaskarżyło wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, alternatywnie o zmianę wyroku w całości oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu poniesionych kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w tym postępowaniu, według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj.

1) art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1647, dalej: p.u.s.a.), art. 3 § 1 p.p.s.a., w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i 141 § 4 p.p.s.a. i w zw. z art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. polegającego na tym, że Sąd I instancji uwzględniając skargę nie przeprowadził prawidłowej kontroli działalności administracji publicznej - decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju, poprzez to, że nie dokonał rozważenia, ustosunkowania się i oceny jej uzasadnionych zarzutów, alternatywnie z ostrożności procesowej, gdyby uznano, że z treści wyroku wynika, że WSA rozpoznał i odniósł się do zarzutów skargi, to brak prawidłowej kontroli miał miejsce poprzez błędnie stwierdzone przez WSA naruszenia przepisów prawa, w inny sposób oraz w części innych niż te, które zostały wskazane w uzasadnionych zarzutach skargi,

- co w każdym z wyżej opisanych przypadków naruszenia w konsekwencji doprowadziło do przedstawienia, w wyniku takiego naruszenia, w uzasadnieniu wyroku nieprawidłowych ocen i wskazań, co do dalszego postępowania, z których wynika, że Minister Infrastruktury i Rozwoju po przeprowadzeniu postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. w zakresie ustalenia wysokości kwoty do zwrotu, może prawidłowo załatwić sprawę w postępowaniu odwoławczym, podczas gdy w okolicznościach faktycznych sprawy i przy uwzględnieniu w sposób właściwy przepisów prawa przy jej załatwianiu, nie ma podstaw do nałożenia korekty na skarżącego;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a.

a) polegające na braku w uzasadnieniu wyroku rozważenia, ustosunkowania się i oceny zarzutów zawartych w skardze i oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na ocenie zastosowania art. 138 § 2 Kpa w okolicznościach opisanych w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju, i to w zakresie naruszenia 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 136 k.p.a.,

b) polegające na braku w uzasadnieniu wyroku:

- wskazania przepisów prawa materialnego, które zostały zastosowane w sprawie przez WSA, z ich wykładnią i odniesieniem do rozstrzyganej sprawy, oceną prawną i wskazaniami co do i dalszego postępowania w związku z zastosowanymi przepisami prawa materialnego,

- wymaganych, wobec treści ocen i wskazań zwartych w uzasadnieniu wyroku, na podstawie art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11.07.2006 r. nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 2006.210.25) i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27.08.2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 885 z późn. zm.), ustaleń w sprawie, w której korekta ma być nałożona na skarżącego, dotyczących istnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, uzasadniającej zastosowanie wobec skarżącego kwestionowanej korekty, a w szczególności ustaleń w przedmiocie charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, faktu poniesienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, a w konsekwencji ustalenia, czy miało miejsce finansowanie przez skarżącego nieuzasadnionego wydatku;

- wymaganych, wobec treści ocen i wskazań zwartych w uzasadnieniu wyroku, na podstawie art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. ustaleń w zakresie niedozwolonego przez skarżącego podziału zamówienia publicznego na zajęcia dodatkowe realizowane w ramach zadań projektu pt.: "Indywidualizacja procesu nauczania i wychowania uczniów klas I - III szkół podstawowych" i wykorzystaniu przyznanego dofinansowania na realizacje projektu z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27.08.2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 885 z późn. zm., dalej: u.f.p.),

- odniesienia się do zarzucanego przez skarżącego dokonanego przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju naruszenia przepisów art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. i art. 140 k.p.a., polegającego na wydaniu decyzji bez ponownego rozpatrzenia i rozpoznania sprawy w pełnym jej zakresie oraz nie ustosunkowania się w uzasadnieniu decyzji do wszystkich wniosków i zarzutów złożonego odwołania,

c) w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 136, art. 138 § 2 k.p.a. i art. 140 k.p.a., polegającego na tym, że WSA uwzględniając skargę, błędnie nie uwzględnił w wyroku, że Minister Infrastruktury i Rozwoju wydał decyzję bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i jego oceny, a tym samym doszło do błędnego zaakceptowania przez WSA stanu faktycznego ustalonego w decyzji, z którego miało wynikać, że:

- skarżący dopuścił się niedozwolonego podziału zamówienia publicznego na zajęcia dodatkowe realizowane w ramach zadań projektu i wykorzystaniu przyznanego dofinansowania na realizację projektu z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

- istnieją w sprawie, w której korekta ma być nałożona na skarżącego, nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia, o którym mowa w lit. b) powyżej, uzasadniające zastosowanie kwestionowanej korekty, będącej wynikiem faktu poniesienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, a w konsekwencji finansowania nieuzasadnionego wydatku przez Skarżącego i tym samym istnieje podstawa do nałożenia korekty;

- w sprawie należy ustalić jedynie prawidłowo kwotę korekty podlegającą zwrotowi przez skarżącego, zamiast przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w sprawach, o których mowa w tiretach poprzedzających w tej literze;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p., poprzez zaniechanie uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. z powodu dokonanego przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju naruszenia w decyzji art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p., poprzez:

a) błędną wykładnię:

art. 32 ust. 2 p.z.p. polegającą na przyjęciu, że:

- dla ustalenia, czy w danym przypadku miał miejsce niedozwolony podział zamówienia decydujące są kryteria w postaci tożsamości podmiotowej, przedmiotowej i czasowej danego zamówienia, które to kryteria nie stanowią kryteriów ustawowych i jako takie nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia, że w projekcie taki podział miał miejsce,

- norma prawna zawarta w tym przepisie ma zastosowania także w sytuacji, w której w ramach jednego projektu udzielono wielu zamówień autonomicznych,

- dla stwierdzenia, czy miało miejsce naruszenie tego przepisu, nie są wymagane uprzednie ustalenia, czy dzielenie zamówienia na części miało w ogóle miejsce, a jeśli tak - czy nastąpiło w celu uniknięcia stosowania p.z.p.,

- skarżący dopuścił się niedozwolonego podziału zamówienia publicznego na zajęcia dodatkowe realizowane w ramach realizacji projektu,

art. 32 ust. 4 p.z.p. polegająca na przyjęciu, że:

- reguluje on także sytuację, w której w ramach projektu udzielono zamówienia niepodzielnego lub jak w tym projekcie wielu zamówień autonomicznych,

- dla stwierdzenia, czy miało miejsce naruszenie tego przepisu, nie są wymagane uprzednie ustalenia, czy sprawa w ogóle dotyczy jednego przedmiotu zamówienia, który może być podzielony na części czy też obejmuje w ramach jednego projektu wiele autonomicznych przedmiotów zamówień, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie,

b) w związku z błędną wykładnią - niewłaściwe zastosowanie art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p., polegające na błędnym przyjęciu, że przepis ten ma zastosowanie w sprawie, pomimo braku podstaw do jego zastosowania;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11.07.2006 r. nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 2006.210.25) i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez zaniechanie uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 '' - a) p.p.s.a., z powodu dokonanego przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju naruszenia przepisów art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia i art. 207 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy

a) błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

- warunkiem nałożenia korekty finansowej przed stwierdzeniem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, nie jest uprzednie ustalenie charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, faktu poniesienia szkody w budżecie Unii Europejskiej a w konsekwencji, ustalenie czy miało miejsce finansowanie nieuzasadnionego wydatku,

- nałożenie korekty może mieć miejsce bez istnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, uzasadniającej zastosowanie kwestionowanej korekty.

- istnieją w sprawie, w której korekta ma być nałożona na skarżącego, nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia, o którym mowa w lit. b) powyżej, uzasadniające zastosowanie kwestionowanej korekty, będącej wynikiem faktu poniesienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, a w konsekwencji finansowania nieuzasadnionego wydatku przez skarżącego i tym samym istnieje podstawa do nałożenia korekty,

b) w związku z błędną wykładnią - niewłaściwe ich zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że przepisy te mają zastosowanie w sprawie, pomimo braku podstaw do takiego zastosowania;

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. i art. 140 k.p.a., poprzez zaniechanie uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) z powodu dokonanego przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju naruszenia przepisów art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. i art. 140 k.p.a., polegającego na wydaniu decyzji bez ponownego rozpatrzenia i rozpoznania sprawy w pełnym jej zakresie oraz nie ustosunkowania się w uzasadnieniu decyzji do wszystkich wniosków i zarzutów złożonego odwołania.

6) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 w zw. z 136 k.p.a. polegającego na tym, że pomimo prawidłowego uwzględnienie skargi, nastąpiło to z błędnych powodów stwierdzenia naruszenia przepisów prawa w inny sposób i w części innych niż te, które zostały wskazane w uzasadnionych zarzutach skargi.

II. naruszenie prawa materialnego tj.:

1) art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. poprzez:

a) błędną wykładnię

art. 32 ust. 2 p.z.p. polegającą na przyjęciu, że:

- dla ustalenia, czy w danym przypadku miał miejsce niedozwolony podział zamówienia decydujące są kryteria w postaci tożsamości podmiotowej, przedmiotowej i czasowej danego zamówienia, które to kryteria

-nie stanowią kryteriów ustawowych i jako takie nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia, że w projekcie taki podział miał miejsce,

- norma prawna zawarta w tym przepisie ma zastosowania także w sytuacji, w której w ramach jednego projektu udzielono wielu zamówień autonomicznych,

- dla stwierdzenia, czy miało miejsce naruszenie tego przepisu, nie są wymagane uprzednie ustalenia, czy dzielenie zamówienia na części miało w ogóle miejsce, a jeśli tak - czy nastąpiło w celu uniknięcia stosowania ustawy prawo zamówień publicznych.

- skarżący dopuścił się niedozwolonego podziału zamówienia publicznego na zajęcia dodatkowe realizowane w ramach realizacji projektu,

art. 32 ust. 4 p.z.p.. polegająca na przyjęciu, że:

- reguluje on także sytuację, w której w ramach projektu udzielono zamówienia niepodzielnego lub jak w tym projekcie wielu zamówień autonomicznych,

- dla stwierdzenia, czy miało miejsce naruszenie tego przepisu, nie są wymagane uprzednie ustalenia, czy sprawa w ogóle dotyczy jednego przedmiotu zamówienia, który może być podzielony na części czy też obejmuje w ramach jednego projektu wiele autonomicznych przedmiotów zamówień, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie.

b) w związku z błędną wykładnią - niewłaściwe zastosowanie art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p., polegające na błędnym przyjęciu, że przepis ten ma zastosowanie w sprawie, pomimo braku podstaw do jego zastosowania;

2) art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11.07.2006 r. nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 2006.210.25) i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27.08.2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 885 z późn. zm.), poprzez:

a) błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

- warunkiem nałożenia korekty finansowej przed stwierdzeniem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, nie jest uprzednie ustalenie charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, faktu poniesienia szkody w budżecie Unii Europejskiej a w konsekwencji, ustalenie czy miało miejsce finansowanie nieuzasadnionego wydatku,

- nałożenie korekty może mieć miejsce bez istnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego rozporządzenia, uzasadniającej zastosowanie kwestionowanej korekty,

- istnieją w sprawie, w której korekta ma być nałożona na skarżącego, nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia, o którym mowa w lit. b) powyżej, uzasadniające zastosowanie kwestionowanej korekty, będącej wynikiem faktu poniesienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, a w konsekwencji finansowania nieuzasadnionego wydatku przez Skarżącego i tym samym istnieje podstawa do nałożenia korekty

b) w związku z błędną wykładnią - niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że przepisy te mają zastosowanie w sprawie, pomimo braku podstaw do takiego zastosowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Rozwoju wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy przypomnieć, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, której w sprawie nie stwierdzono.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a.

W pierwszej kolejności w sprawie podkreślenia wymaga, że kontrola kasacyjna jest przeprowadzana w stosunku do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, którym uchylono decyzję organu II instancji, wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. i przekazującą sprawę Mazowieckiej Jednostce Programów Unijnych do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem Sądu I instancji Minister Infrastruktury i Rozwoju, wydając zaskarżoną decyzję kasacyjną nie wyjaśnił wyczerpująco, w sposób przekonujący istnienia przesłanek określonych w tym przepisie. Sąd uznał ostatecznie, że rozstrzygnięcie co do prawidłowego nałożenia korekty mieściło się w kompetencji organu II Instancji, który w razie potrzeby mógł przeprowadzić z urzędu – w granicach określonych art. 136 k.p.a. - dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia materiałów i dowodów w sprawie.

W stanie prawnym wiążącym dla sprawy, art. 138 § 2 k.p.a. stanowił, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W orzecznictwie przyjmuje się, że " Wydanie decyzji kasacyjnej stanowi wyjątek od zasady merytorycznego orzekania przez organ odwoławczy. Decyzja taka może zostać podjęta przez organ wyłącznie w sytuacji, gdy z uwagi na uchybienia proceduralne organu pierwszej instancji, postępowanie wyjaśniające powinno w całości lub znacznej części zostać ponownie przeprowadzone. Istota takiego rozwiązania prawnego ma na celu zagwarantowanie stronie postępowania możliwości rozpoznania sprawy w dwóch instancjach w administracyjnym toku postępowania. Organ odwoławczy, wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., jest zobowiązany do wykazania w uzasadnieniu swej decyzji, w jakim zakresie organ pierwszej instancji ma uzupełnić postępowanie dowodowe. Powinien także wskazać okoliczności uniemożliwiające jego uzupełnienie w trybie art. 136 k.p.a." (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn. akt II GSK 1065/09 , opubl. Lex 746056, a także wyrok z 23 września 2010r. I OSK 1566/09). Podobne stanowisko jest zajmowane w piśmiennictwie - B. Adamiak w komentarzu do Kodeksu Postępowania Administracyjnego (Wydawnictwo C.H.Beck, Wydanie 6, str.600) wskazuje " Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych, niż te, które zostały określone w art. 138 § 2.(...) Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie jest zatem dopuszczalna wykładnia rozszerzająca."

Dla oceny niniejszej sprawy istotne jest również to, że decyzja wydana na podstawie art.138 § 2 k.p.a. jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, nie przesądza zatem o istocie sprawy, nie kształtuje w żaden sposób stosunku materialnoprawnego, co więcej stanowi przeszkodę w ukształtowaniu tego stosunku przez orzeczenie organu I instancji, uniemożliwiając mu uzyskanie przymiotu ostateczności. Rezultatem decyzji kasacyjnej organu II instancji jest powrót do orzekania przez organ I instancji, sprawa wraca do poprzedniego stanu i toczy się od początku. Organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie jest związany wyrażonymi w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ocenami, poglądami i stanowiskiem organu drugiej instancji odnośnie do wykładni przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w sprawie (por. Andrzej Wróbel, Komentarz aktualizowany do art. 138 Kodeksu postępowania administracyjnego, Lex / el., 2016r., uwaga VI, 10 i podane tam orzecznictwo). Od decyzji wydanej w I instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy służy odwołanie. Organ odwoławczy rozpoznający to odwołanie nie jest związany swym poglądem prawnym wyrażonym na wcześniejszym etapie postępowania w decyzji wydanej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 25 września 2012 r., II OSK 930/11, LEX nr 1252237).

W konsekwencji, determinuje to zakres kontroli, jakiej obowiązany jest dokonać wojewódzki sąd administracyjny w stosunku do decyzji organu, wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wobec tego, że organ odwoławczy wydając decyzję kasacyjną nie może merytorycznie rozstrzygnąć sprawy, w rezultacie i sąd I instancji nie powinien wyrażać swojego stanowiska w zakresie tego, które przepisy prawa materialnego mają lub też nie zastosowanie w sprawie i jak należy je wykładać przed ostatecznym (w sensie materialnoprawnym) rozstrzygnięciem sprawy w postępowaniu administracyjnym. Pogląd o przedwczesności wyrażania przez sąd I instancji stanowiska merytorycznego w toku kontroli decyzji o tożsamym charakterze prawnym, jak w rozpoznawanej sprawie, wyrażał w swoich orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny (por. np. wyroki: z dnia 9 grudnia 2010r. , sygn. akt II GSK 1069/09 opubl. Lex 746056, z 21 lutego 2012r., sygn. akt II GSK 9/11, Lex 1121155). W sprawie sygn. akt II GSK 9/11 NSA wskazał, że " Nie można (...) przesądzać o stosunku materialnoprawnym sprawy sądowoadministracyjnej w sytuacji, gdy stosunek taki nie został jeszcze ukształtowany w sprawie administracyjnej. " Dlatego też całkowicie trzeba zgodzić się ze stanowiskiem organu wyrażonym w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że skoro decyzja organu II instancji stanowiła jedynie decyzję formalną, a nie merytoryczną, to Sąd nie był uprawniony ani do stosowania przepisów prawa materialnego, ani do tego, aby stan faktyczny pod kątem tych przepisów oceniać, gdyż takie działanie powodowałoby, że Sąd działałby faktycznie w miejsce organu II instancji, co jest niedopuszczalne.

Z tych też przyczyn, nie można uznać, że kontrola zaskarżonej decyzji dokonana przez Sąd I instancji była wadliwa, WSA wykonał ją w granicach określonych prawem, uwzględniając charakter i znaczenie dla dalszego toku sprawy decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. "Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014r., sygn. akt II OSK 2279/13). Podzielając pogląd wyrażony w tym orzeczeniu należy podkreślić, że stanowisko Sądu I instancji, że organ odwoławczy nie podał w sposób przekonujący i wyczerpujący przesłanek istnienia przesłanek określonych w przepisie art. 138 § 2 k.p.a. musiało prowadzić do zawartego w wyroku stwierdzenia, że w takim wypadku rozstrzygniecie co do prawidłowego nałożenia korekty mieściło się w kompetencji organu II instancji. Nie można tego poczytać, ze względu na wyżej zakreślone znaczenie decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. i ramy kontroli sądowoadministracyjnej, za przesądzenie o kierunku merytorycznego rozstrzygnięcia. Skoro Sąd nie kontrolował decyzji merytorycznej, to nie był również uprawniony do merytorycznego badania sprawy.

Z tych samych przyczyn nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej, w których wywodzi się, że brak uwzględnienia przez Sąd I instancji zrzutów podnoszonych w skardze, a dotyczących wadliwości decyzji pod względem ustaleń stanu faktycznego sprawy oznacza zaakceptowanie tego błędnego stanu faktycznego. WSA nie wypowiadał się w przedmiocie ustaleń faktycznych, bowiem dopiero wydanie decyzji merytorycznej organu II instancji będzie mogło stanowić podstawę do jej pełnej kontroli, także ewentualnego negowania stanowiska organu w zakresie poprawności poczynionych ustaleń.

Powyższe uwagi mają istotne znaczenie w aspekcie stanowiska zajętego w skardze kasacyjnej, w której zarzuca się dokonanie niewłaściwej – zbyt wąskiej kontroli legalności zaskarżonej decyzji i nieobjęcie zakresem sądowej kontroli, ale też i zakresem uzasadnienia wyroku, wszystkich elementów podnoszonych w zarzutach skargi tzn. wykładni i zastosowania prawa materialnego (art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p., art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11.07.2006 r. nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), a także niedostatków zaskarżonej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju (nieuwzględnienia, że Minister wydał decyzję z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, a tym samym doszło do błędnego zaakceptowania przez WSA stanu faktycznego ustalonego w decyzji). W konsekwencji skarga kasacyjna jest skierowana przede wszystkim przeciwko uzasadnieniu wyroku, w szczególności błędnej ocenie prawnej i wskazaniom Sądu I instancji, w ocenie skarżącego – w sytuacji oddalenia skargi kasacyjnej NSA wyrazi w uzasadnieniu wyroku właściwą ocenę prawną i wskazania, które będą wiążące.

Z przyczyn wyżej wywiedzionych nie jest jednak możliwe spełnienie oczekiwań kasatora, które w istocie zmierzają do przesądzenia wszelkich istotnych w sprawie problemów - w postępowaniu kasacyjnym. Skoro Sąd I instancji ze względu na charakter prawny kontrolowanej decyzji nie mógł i nie powinien odnosić się do meritum sprawy nie jest również możliwe wskazywanie przez NSA, które przepisy prawa materialnego mają zastosowanie w sprawie i jak należy je interpretować.

W związku z tym, Naczelny Sąd Administracyjny uznając skargę kasacyjną za nieuzasadnioną, na podstawie art. 184 p.p.s.a. ją oddalił. O kosztach postępowania sądowego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.