Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1735/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.104, art.107 par.1 i 3, art.6,7,77,80 i art.107 par.3, art.7a
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art.6 ust.1
journal: Dz.U. 2017 poz 2168
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jedn.
article: art.134, art.151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art.94a ust.1, 3, art.129 b, art.112 ust.1 pkt 1 ust.3, art.115 ust.1 pkt 4
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie niezgodnej z przepisami reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...].01.2018 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynęły fotografie przedstawiające bannery znacznych rozmiarów o treści - "[...] dotyczące apteki ogólnodostępnej o nazwie "G." zlokalizowanej w [...].

Pismem z 16.01.2018 r., [...]WIF w [...]. zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, przez rozpowszechnianie trzech bannerów znacznych rozmiarów w G. o treści - "[...].

Spółka pismem z dnia 29.01.2018 r. wyjaśniła, że nie prowadzi reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "G." zlokalizowanej w G. przy ul. [...], ani też jej działalności i wniosła o umorzenie postępowania w sprawie, jako bezprzedmiotowego. W uzasadnieniu strona wskazała, że treść przekazu zamieszczonego na określonych w zawiadomieniu banerach to wyłącznie informacja o lokalizacji apteki, która nie zawiera żadnych określeń wartościujących. Spółka podniosła, że omawiane bannery stanowią prawnie dozwolony komunikat, nie manipulują ani nie starają się wpłynąć na potencjalnego klienta, a tym bardziej nie namawiają i nie nakłaniają do nabywania w aptece produktów. Jednocześnie, wyjaśniła, że celem spółki było poinformowanie pacjentów o położeniu apteki, aby mogli zaspokoić swoje zapotrzebowanie na leki bliżej domu.

Pismem z 13.02.2018 r., [...] WIF w [...] zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania w przedmiotowej sprawie, jednocześnie informując o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

Decyzją z [...] marca 2018 r., znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]:

1) stwierdził, naruszenie zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 ustawy

z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, przez przedsiębiorcę Apteka "G." Sp. z o. o. z siedzibą w W. reklamującego aptekę ogólnodostępną o nazwie "G." zlokalizowanej w G. przy ul. [...] i jej działalność poprzez rozpowszechnianie trzech bannerów znacznych rozmiarów w G. o treści - "[...];

2) na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 w związku z art.107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie .G." zlokalizowanej w G. przy ul. [...] i jej działalności poprzez rozpowszechnianie trzech bannerów znacznych rozmiarów w G. o treści - "[...];

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nałożył na przedsiębiorcę Apteka "G." Sp. z o. o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art, 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa.

Strona pismem z 09.04.2018 r. wniosła odwołanie od ww. decyzji do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zaskarżając ją w całości oraz wnosząc

o jej uchylenie i umorzenie postępowania w pierwszej instancji. Zarzuciła organowi I instancji naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne przez błędną wykładnię tegoż przepisu i uznanie, wbrew jego treści, że informacja

o lokalizacji apteki stanowi jej reklamę,

2) art. 6 kpa, przez działanie sprzeczne z zasadą legalizmu, która wymaga by organ administracji działał na podstawie przepisów prawa, podczas gdy w niniejszej sprawie organ zastosował rozstrzygnięcie sprzeczne z literalnym brzmieniem przepisu, stanowiącym, że informacja o lokalizacji apteki nie stanowi reklamy;

3) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa polegające na dowolnym oraz błędnym ustaleniu, iż celem działania Spółki była reklama apteki, a nie poinformowanie o jej lokalizacji;

4) art. 7a kpa przez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej na niekorzyść strony;

5) art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w zw. z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r., przez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług przez uznanie podawanej przez Spółkę informacji o lokalizacji o godzinach pracy apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie powołanych norm nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, więc legalne;

6) art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne przez wymierzenie Spółce kary w wysokości 20 000 zł, która jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary, którymi organ powinien kierować się wymierzając karę na podstawie tego przepisu.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2018r. Główny Inspektor Transportu Drogowego działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.), oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy

z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017r., poz. 1257 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Spółki Apteka "G." Sp. z o. o. z siedzibą w W. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] marca 2018 r., dotyczącej apteki ogólnodostępnej o nazwie "G." zlokalizowaną w G. przy ul. [...], utrzymał w mocy decyzję I instancji w całości.

Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne i przytoczone w uzasadnieniu orzecznictwo Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Organ II instancji uznał za bezsporne i udowodnione to, że w G. zamieszczono dnia:

1) 09.01.2018 r., przy ul. [...], baner o treści: "apteka G.", o wymiarach 9mx9m;

2) 01.12.2017 r., przy ul. [...], baner o treści: "[...]", o wymiarach 5,04mx2,38m;

3) 01.08.2017 r., przy ul. [...], baner o treści: "[...].", o wymiarach 5,04mx2,38m.

Powyższe potwierdza dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie, oraz strona w pismach skierowanych do [...] WIF w [...].

W realiach przedmiotowej sprawy zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego działanie polegające na wykorzystaniu rozmieszczonych

w różnych punktach miasta banerów o wymiarach 9mx9m, 5,04mx2,38m oraz 5,04mx2,38m rozpowszechniających treści dotyczące nazwy i lokalizacji apteki, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców

i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję

o zamieszczeniu na budynku banera o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi

i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności

i świadczonych usług. Zdaniem organu odwoławczego podawanie informacji

o lokalizacji i godzin pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego charakter podejmowanych przez stronę działań jednoznacznie wskazuje, na ich reklamowy charakter. Istotne jest bowiem to, że przeciętny konsument, z daleka widzi informację o lokalizacji apteki i nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania

z usług apteki. Prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych

o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę banerów przez przeciętnego odbiorcę.

Z uwagi na powyższe organ nie podzielił zarzutu strony jakoby przy wydaniu decyzji organ I instancji naruszył zasadę legalizmu, bowiem w związku ze stwierdzeniem naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności o którym stanowi art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne organ właściwie zastosował zarówno normy zawarte w tym przepisie jak również w art 129b tej ustawy.

Strona w odwołaniu podniosła, iż decyzja organu I instancji narusza art. 7,

art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Z akt postępowania, w tym odwołania nie wynika jednak, by strona kwestionowała ustalenia faktyczne, ale ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r, - Prawo farmaceutyczne. Fakt, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] odmiennie od strony ocenił charakter podejmowanych przez stronę działań, nie może uzasadniać zarzutu naruszenia przepisów postępowania.

Organ odwoławczy nie podziela również zarzutu naruszenia przez organ I instancji art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej polegające na ich niezastosowaniu, a przez to ograniczeniu swobody działalności gospodarczej.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony organu ł instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem organu nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut strony dotyczący błędnej wykładni prawa materialnego. Zdaniem Głównego inspektora Farmaceutycznego omawiane banery stanowią reklamę działalności apteki. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem sądów administracyjnych reklamą działalności apteki będzie każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece. Nie ulega też wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania (por. wyrok NSA z dnia 20.07. 2017 r., sygn. akt II GSK 2964/15).

Nie budzi zatem wątpliwości, że głównym celem ww. banerów jest zachęcanie do nabywania produktów leczniczych w aptece Spółki.

Organ podkreślił, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Podkreślenia wymaga fakt, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

GIF wskazał, że w związku z tym, że w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a nakazał Spółce zaprzestania prowadzenia omawianej reklamy. W konsekwencji, do stwierdzonego naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne organ I instancji byt obowiązany wymierzyć karę stronie i miał jedynie możliwość miarkowania wysokości tej kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust, 2 tej ustawy, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, oraz uprzedniego naruszenia przepisów.

Konstrukcja przepisu art. 129b ust, 2 ww. ustawy (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

Organ podkreślił że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi tj. od dnia

a) 09.01.2018 r., baner o treści: "[...]", o wymiarach 9mx9m, przy ul, [...],

b) 01.12.2017 r., baner o treści: "[...]", o wymiarach 5,04rnx2,38m, przy ul. [...],

c) 01.08.2017 r., baner o treści: "[...]", o wymiarach 5,04mx2,38m, przy ul. [...]

- do dnia dzisiejszego, bowiem strona nie poinformowała o zaprzestaniu działań reklamowych i usunięciu ww. reklam,

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (banery reklamowe rozmieszczone w różnych punktach miasta), ale była to reklama wielkoformatowa widoczna z daleka dla znaczącej ilości odbiorców, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę - o nazwie "G." zlokalizowanej w G. przy ul, [...];

4. strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej,

w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

6. Strona nie była uprzednio karana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] za naruszenie art, 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Organ podkreślił, że karę w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), nałożono na stronę przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie widzi możliwości, obniżenia kary. również ze względu na samą jej istotę.

Pismem z dnia 10 sierpnia 2018r. Apteka "G." sp. z o.o. wniosła na powyższą decyzje skargę do WSA w Warszawie, zarzucając:

1. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 94a ust. 1 Pf poprzez dokonanie błędnej wykładni rzeczonego przepisu i uznanie, wbrew jego treści, że informacja o lokalizacji apteki stanowi reklamę, podczas gdy ww. przepis w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "(...) Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego";

2. Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 6 kpa poprzez działanie organu sprzeczne z zasadą legalizmu, która wymaga by organ administracji działał na podstawie przepisów prawa, polegające na wydaniu rozstrzygnięcia sprzecznego z literalnym brzmieniem art, 94a ust. 1 Pf przesądzającym, że informacja o lokalizacji apteki nie stanowi reklamy;

3. Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia,

a mianowicie art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 kpa polegające na:

a. dokonaniu przez organ dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, prowadzącej do błędnych ustaleń faktycznych, iż rozpowszechnianie przez skarżącą treści dotyczących nazwy i lokalizacji apteki "stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę", podczas gdy w toku postępowania administracyjnego skarżąca wielokrotnie podkreślała, że treść przekazu zamieszczonego na kwestionowanych przez WIF i GIF banerach była ograniczona do informacji o nazwie i lokalizacji apteki, a celem Spółki było wyłącznie poinformowanie pacjentów o położeniu apteki i umożliwienie im zaspokojenia zapotrzebowania na leki bliżej domu;

b. pominięciu przez organ oświadczenia złożonego przez skarżącą w odwołaniu

z dnia 9 kwietnia 2018 r., zgodnie z którym "Spółka jeszcze przed zakończeniem postępowania, mimo że nie zgadza się z zaprezentowaną przez organ interpretacją przepisów, dobrowolnie podjęła decyzję o zdjęciu banerów" i oparcie rozstrzygnięcia na błędnym ustaleniu, iż "W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie ulega bowiem wątpliwości, że Strona prowadziła i nadal prowadzi niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej";

4. Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia,

a mianowicie art. 7a kpa poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej na niekorzyść strony.

5. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

a mianowicie art. 2, 8, 10 § 1, 11 § 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu

o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (dalej: "TFUE"), poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej

i wolności przepływu usług przez uznanie podawanej przez Spółkę informacji

o lokalizacji apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie powołanych norm nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej

i swobodą świadczenia usług, więc legalne;

6. Naruszenie art. 129b PF poprzez wymierzenie Spółce kary w wysokości 20 000 zł, która jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary, którymi organ powinien kierować się wymierzając karę na podstawie tego przepisu.

7. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy,

a mianowicie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, poprzez jego niezastosowanie tj. nieuchylenie decyzji WIF z dnia [...] marca 2018 r. znak [...] i nieumorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Mając na uwadze powyższe naruszenia, strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania administracyjnego, a także

o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu strona rozwinęła podniesione zarzuty wskazując, że podstawą wszczęcia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie i wydanej w jego wyniku decyzji WIF, utrzymanej w mocy przez GIF, jest błędna wykładnia

art. 94a ust. 1 Pf. Skoro informacja o lokalizacji apteki "nie stanowi reklamy" to nie można traktować jej jako wyjątku od zasady zakazu reklamy aptek. Zdaniem skarżącej dokonana przez organ wykładnia art. 94a ust. 1 Pf narusza zasadę legalizmu wyrażoną w art. 6 kpa, zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. GIF dokonał bowiem wykładni contra legem interpretując art. 94a ust. 1 PF wbrew jego literalnemu brzmieniu i posługując się rozszerzającą wykładnią celowościową czego nie powinien był czynić.

Mimo że treść art. 94a ust. 1 PF nie budzi wątpliwości, to przedstawiona przez organ wykładnia przepisu doprowadziła do wydania błędnego rozstrzygnięcia stwierdzającego, że banery przedstawiające wyłącznie informację o nazwie

i lokalizacji apteki naruszają zakaz reklamy aptek.

Ponadto skarżący podkreślił, że treść art. 94a ust. 1 PF nie odnosi się do sposobu przedstawienia informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki oraz nie przewiduje żadnych ograniczeń w tym zakresie. Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu nie ma znaczenia w jakim celu informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest rozpowszechniana, zatem bezprzedmiotowe są rozważania organu dotyczące intencji skarżącej, formatu banerów, ich rozmieszczenia, potencjalnego grona odbiorców oraz tego czy ww. informacja może kogoś zachęcić do skorzystania z usług apteki, czy nie. Tego typu rozważania wskazują że organ uznałby za zgodne z prawem informacje o identycznej treści, przedstawione w takiej samej formie, pod warunkiem umieszczenia ich na banerze mniejszych rozmiarów i w mniej uczęszczanym miejscu. Wobec braku szczegółowych regulacji dotyczących sposobu przedstawiania ww. informacji i jakichkolwiek jednoznacznych ograniczeń co do ich formy, ocena czy dana informacja o lokalizacji apteki jest jeszcze dozwoloną wprost przez art. 94a ust. 1 zdanie 2 informacją czy nie - pozostaje całkowicie subiektywną i arbitralną decyzją organu.

Zdaniem skarżącego wobec powyższego art. 94a ust. 1 Pf należy interpretować w świetle art. 22 Konstytucji dopuszczającego ograniczenia wolności działalności gospodarczej tylko w drodze ustawy i ze względu na ważny interes publiczny.

Z ostrożności procesowej skarżąca wskazała, że wymierzona kara pieniężna w wysokości 20.000 złotych, jest nieakceptowalnie wysoka i abstrahuje od przesłanek wymiaru kary wyrażonych w art. 129b § 2 Pf.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2018, poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym

w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym

i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 p.p.s.a.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji

i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia reklamy aptek

i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednakże sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych.

W toku podstępowania organ ustalił, a następnie uznał za bezsporne

i udowodnione, że w G. zostały zamieszczone banery o następującej treści:

1) "[...]" (baner o wymiarach 9mx9m eksponowany od dnia 9 stycznia 2018 r. przy [...]);

2) "[...]" (baner o wymiarach 5,04mx2,38m eksponowany od 1 grudnia 2017 r. przy ul. [...]);

3) "[...]" (baner o wymiarach 5,04mx2,38m eksponowany od 1 sierpnia 2017 r. przy ul. [...]).

Podkreślić należy, że omawiane powyżej bannery stanowiły reklamę wielkoformatową, widoczną z daleka dla znaczącej ilości odbiorców i wyróżniały aptekę ogólnodostępną o nazwie "G." zlokalizowaną w G. przy ul. [...] na tle konkurencji.

W ocenie Sądu organu zasadnie uznał, że powyższe działania informacyjne stanowią naruszenie zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 Pf.

Wbrew zarzutom skargi powyższych działań skarżącej nie można uznać za zgodnych z przepisami prawa. Pomimo, że ustawa Prawo farmaceutyczne pozwala na działania informacyjne polegające na podawaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji apteki i stanowi, że działanie takie nie jest zabronioną na gruncie art. 94a ust. 1 reklamą apteki, to zdaniem Sądu należy stwierdzić, że sporne banery nie stanowiły wyłącznie informacji o lokalizacji apteki. Mając na uwadze formę (ogromne banery widoczne z daleka) oraz dodatkowe elementy w postaci strzałek

i informacji "200m", uznać należy, że banery stanowiły reklamę apteki skarżącej. Forma w jakiej skarżący informował o lokalizacji apteki, charakterystyczna jest dla reklamy i stanowiła zachętę dla potencjalnych klientów.

Sąd w pełni podziela stanowisko Głównego inspektora Farmaceutycznego, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku banera

o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece.

Zdaniem Sądu zarzuty skargi są bezzasadne. Wbrew twierdzeniom skarżącej strony, nie doszło do naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego.

Nie doszło do naruszenia art. 6 kpa. Orzekające w sprawie organy zastosowały w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 94 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, art. 94a ust. 3 ustawy oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy, dokonując prawidłowej wykładni tych przepisów.

Również zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa nie jest zasadny. Sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, zaś ustalony w niej stan faktyczny nie wymagał czynienia dodatkowych ustaleń.

Jednocześnie, Spółka nie przedstawiła żadnego dowodu na potwierdzenie tego, że dobrowolnie podjęła decyzję o zdjęciu ww. banerów. Z tego względu, organ odwoławczy nie miał podstaw do uchylenia nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "G." zlokalizowanej w G. przy [...] i jej działalności.

Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 2, art. 8, art. 10 § 1, art. 11 § 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług.

Zdaniem Sądu, wydana w sprawie decyzja nie uniemożliwia i nie ogranicza możliwości prowadzenia przez skarżącą działalności gospodarczej. Skarżącą spółka natomiast, prowadząc działalność gospodarczą zobowiązana jest do przestrzegania obowiązujących przepisów, w tym zakazu reklamy apteki.

Zgromadzone dowody wskazują, że nie można uznać za trafny zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. Organy zasadnie uznały, że umieszczone przez stronę bannery reklamowe stanowiły zachętę do skorzystania z usług apteki, gdyż wyróżniały ją na tle innych aptek.

Jednocześnie, nie można uznać za trafny zarzut naruszenia art 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, oraz ich działalności.

Orzekające w sprawie organy wyjaśniły, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi tj. od dnia:

a) 09.01.2018 r., baner o treści: "[...]", o wymiarach 9mx9m; przy ul. [...],

b) 01.12.2017 r,, baner o treści: "[...]", o wymiarach 5,04mx2,38m, przy ul. [...],

c) 01.08.2017 r., baner o treści: "[...]", o wymiarach 5,04mx2,38m, przy

ul. [...]

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (banery reklamowe rozmieszczone w różnych punktach miasta), ale była to reklama wielkoformatowa widoczna z daleka dla znaczącej ilości odbiorców, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę - o nazwie "G." zlokalizowanej w G. przy ul. [...];

4. strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej,

w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

6. strona nie była uprzednio karana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 20 000 zł, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Mając na uwadze powyższe, Sąd działają na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.