Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 596/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, pkt 4, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Protokolant Nina Pruk po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 21 stycznia 2014 r., sygn. akt I SA/Po 790/13 w sprawie ze skargi R. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od R. Spółki z o.o. w P. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 21 listopada 2013r. sygn. akt I SA/Po 790/13 oddalił skargę "R." Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] czerwca 2010 r. odmawiającą zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w P., działając na podstawie art. 135 ust. 1 i 2, art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.), odmówił Spółce zmiany zezwolenia z dnia 22 grudnia 2006 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części obejmującej wykaz punktów gier. Stwierdził, że zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lutego 2010 r. Wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych w myśl unormowań dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej jako dyrektywa 98/34/WE) i nie podlegała procedurze notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę od powyższej decyzji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) stwierdził, że istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegał obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej w myśl art. 8 ust. 1 tej dyrektywy i mógł stanowić podstawę prawną decyzji Dyrektora.

Odwołując się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako TSUE; Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) Sąd wskazał, że Trybunał nie rozstrzygnął czy przepisy przejściowe u.g.h. (w tym art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 u.g.h.) mają charakter techniczny. Uznał, że mogą one mieć taki walor jedynie hipotetycznie, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż.

Sąd I instancji stwierdził, że pomimo, że Dyrektor Izby Celnej w P., wydając decyzję ostateczną, nie znał cytowanego wyżej orzeczenia TSUE, jednak uzasadnienie zaskarżonej decyzji wpisuje się, w ocenie Sądu, w tezy zawarte w tym uzasadnieniu. Organ, dokonując oceny, czy przepis art. 135 ust. 2, w związku z art. 129 u.g.h. jest przepisem technicznym, zwrócił uwagę na istotną kwestię, a mianowicie, że analizowane przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Dopóki podmiot kontynuuje działalność na podstawie zezwolenia uzyskanego na podstawie dotychczasowej ustawy, to przepisy tej ustawy będą znajdować zastosowanie. Sąd wskazał, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Te stwierdzenia są istotne, zdaniem Sądu I instancji dla oceny, czy przepisy stanowiące podstawę prawną zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi.

"R." Sp. z o.o. od powyższego wyroku wniosła skargę kasacyjną domagając się jego uchylenia w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania, a ponadto o zasądzenie od kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia RM (implementującego Dyrektywę 98/34/WE);

- art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.);

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "ETS") w następujących sprawach:

a. z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11. C-214/11, C-217/11 (Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni),

b. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

c. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

d. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA vs. Signalson SA i Securitel SPRL,

e. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

f. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,

g. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners ofCustoms & Excise

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz Rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) rażące naruszenie art. 9 ust. 7 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 8 ust. 1 – 5 oraz art. 9 ust. 1-5 tejże dyrektywy poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że przepis ten, w przypadku zaistnienia przesłanek w nich opisanych, zwalnia z obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, podczas gdy przepis ten pozwala jedynie na nieodraczanie w czasie uchwalenia przepisów technicznych (art. 9 ust. 1 -5), lecz oczywiście nie zwalnia z obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (art. 8 ust. 1), o czym również wprost stanowi (art. 9 ust. 7 in fine); ponadto zarzucam naruszenie art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że ziściły się przesłanki opisane w tym przepisie (art. 9 ust. 7);

3) rażące naruszenie art. 10 Dyrektywy 98/34/WE poprzez oczywiście jego błędne zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyż przepis ten dotyczy sytuacji implementacji przez prawodawcę krajowego zobowiązań międzynarodowych, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca;

2) art. 34 TFUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TFUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TFUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

II. Naruszenie prawa materialnego – przepisów Konstytucji RP:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1,

art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) – poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że u.g.h., w tym art. 135 ust. 2, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

3) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) – poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

III. Naruszenie prawa materialnego – art. 135 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3,14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a u.g.h.) – poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II).

IV. Naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej – mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P.;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 122 O.p. – mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez brak dokonania niezbędnych ustaleń faktycznych będących postawą oceny zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z ww. przepisami prawa wspólnotowego (w szczególności w zakresie wytycznych dotyczących koniecznych ustaleń faktycznych wynikających z ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. a także orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego w podobnych sprawach);

3) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów w związku z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 30 oraz 32 u.g.z.w.;

- art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2, § 3, art. 37 § 1, art. 104 § 2 oraz art. 155 k.p.a.

mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie faktu, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwoleń w zakresie objętym wnioskiem skarżącej, pomimo spełnienia przez wniosek Skarżącej wszystkich przesłanek do wydania decyzji pozytywnej.

4) art. 133 p.p.s.a. w zw. z art. 153, art. 190 p.p.s.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez rozstrzygnięcie sprawy pomimo braku podstaw w materiale sprawy, albowiem organ administracji nie dokonał niezbędnych ustaleń faktycznych będących podstawą oceny zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z ww. przepisami prawa wspólnotowego (w szczególności w zakresie wytycznych dotyczących koniecznych ustaleń faktycznych wynikających z ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a także orzecznictwa NSA w podobnych sprawach);

5) art. 106 § 4 p.p.s.a. mający istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez oparcie (implicite) podstawy faktycznej wyroku na faktach powszechnie znanych (w zakresie wytycznych dot. koniecznych ustaleń faktycznych wynikających z ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz orzecznictwa NSA w podobnych sprawach), pomimo, że nie mamy do czynienia z faktami powszechnie znanymi;

6) art. 141 § 4 p.p.s.a. – mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazie stosowania produktu – jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS w następujących sprawach:

a. z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11. C-214/11, C-217/11 (Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni),

b. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

c. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL,

d. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

e. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo v.s Comune di Milano,

f. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners of Customs & Excise;

w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy;

- zarzutów naruszenia art. 2 w zakresie ochrony interesów w toku skarżącej.

Ponadto skarżąca przy piśmie z dnia 25 listopada 2015 r. wniosła o zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego, z którym zwrócił się Sąd Okręgowy w Ł. w sprawie o sygn. akt [...].

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której działa Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Należy podnieść, że WSA oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. wydaną na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji przyjął, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. może być uznany przez sąd krajowy za przepis nietechniczny, niewymagający notyfikacji. Na tej podstawie Sąd uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymagał notyfikacji.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko to jest prawidłowe.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzyć je łącznie.

W punkcie wyjścia podważyć należy zasadność stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, z którego miałoby wynikać, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C–213/11, C–214/11 i C–217/11, TSUE w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 135 ust. 2 u.g.h. Jakkolwiek bowiem faktem jest - i tym względzie nie można odmówić racji stronie skarżącej kasacyjnie – że, charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstrukcji jego przepisów zdeterminowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak w żadnym razie nie może uzasadniać to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł – wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie oraz zawartej w jego uzasadnieniu sugestii – wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi, skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. W związku z powyższym, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, TSUE zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował Trybunał stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40).

Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Biorąc pod uwagę powyższe, brak jest podstaw, aby stanowisko strony skarżącej można było uznać za uzasadnione. Sąd doszedł do prawidłowych wniosków, że jego rolą było ustalenie czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, a następnie przyjęcie, że omawiany przepis nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że w przywołanym judukacie TSUE jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie – abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy. Przepis ten stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które, co do zasady, normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją, wyprowadzanej z zasady państwa prawnego, zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, powinny zapewniać zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Zatem przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji – o czym mowa będzie jeszcze dalej – nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu do drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h.

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym też w art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Wobec powyższego należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C – 194/94 (CIA Security International), Trybunał stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Powyżej już podkreślono, że wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie ograniczające możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten przepis wpłynie w przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów). Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów i stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Wobec tego, za uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zwłaszcza, gdy w kontekście spornej na tle przywołanego przepisu kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry podkreślić, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Nie mniej jednak, za oczywiste uznać należy, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, to że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a O.p. w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135 u.g.h, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami prawnymi. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny. W konsekwencji, za nieusprawiedliwione uznać należałoby więc oczekiwanie strony skarżącej kasacyjnie (por. pkt 6) petitum skargi kasacyjnej), odnośnie do rezultatu postępowania prowadzonego w sprawie z jej wniosku na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h. i przy odpowiednim zastosowaniu w tym postępowaniu art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy, z którego to przepisu wyraźnie wynika, że "[...] organ [...] może, na wniosek podmiotu [...] dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia.", co z oczywistych względów nie oznacza, że do dokonania takiej zmiany decyzji organ jest zobowiązany.

Jak powyżej już to wielokrotnie podkreślano, pozostawiona sądowi krajowemu przez TSUE ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier).

Przywołana ocena, wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia, powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. W tej mierze, przede wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym także jej art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, i które ograniczają liczbę kasyn oraz określają liczbę automatów w kasynach. Podkreślając, że z pkt 41 przywołanego wyroku TSUE wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu w art. 1 pkt 1. Powyższe skonfrontować należy więc z tą konstatacją, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Należy podkreślić, że w skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko WSA co do uznania art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis nietechniczny, niewymagający notyfikacji i co za tym idzie – mogący być podstawą rozstrzygnięcia administracyjnego odmawiającego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Ten główny zarzut został "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego.

Ponadto Spółka podnosi zarzut naruszenia szeregu przepisów Konstytucji RP, czego nie potwierdziły wyroki Trybunału Konstytucyjnego: cytowany wyżej w sprawie P 4/14 oraz z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 (opubl. OTK-A z 2015 r., z. 3, poz. 30).

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiska co do tego, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, większość tych zarzutów należało uznać za nieuzasadnioną.

Wobec powyższej argumentacji Sąd nie powziął wątpliwości w zakresie wykładni prawa wspólnotowego.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż uzasadnienie Sądu I instancji zawiera wszystkie elementy wymagane przez tą normę. Treść uzasadnienia wskazuje przede wszystkim na zasadniczą kwestię w rozpoznawanej sprawie, mianowicie na charakter przepisów mających zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, a więc głównie art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 u.g.h. Sąd I instancji dokonał wykładni tych przepisów, wyjaśniając w sposób należyty brak ich charakteru technicznego, a wobec czego możliwości ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie przez organy. Wobec tego nie doszło również do naruszenia art. 133 w zw. z art. 153 i art. 190 p.p.s.a., gdyż Sąd I instancji wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej dokonał wykładni przepisów przejściowych (art. 135 ust. 2 u.g.h.) oraz prawidłowo uznał, że mogły one mieć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie.

Skarżąca nie wykazała, aby doszło do zwłoki w wydaniu decyzji i ta zwłoka miała istotny wpływ na wynik sprawy. Należy zauważyć, że pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych zmiana zezwolenia w przedmiocie działalności dotyczącej automatów do gier o niskich wygranych następowała na podstawie art. 155 k.p.a. i decyzja miała charakter uznaniowy.

Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 O.p. w zw. z art. 221 O.p., albowiem jak wynika z podpisów na decyzjach wydanych w postępowaniu administracyjnym, zostały te rozstrzygnięcia wydane przez dwie różne upoważnione w imieniu organu osoby.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.