Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 763/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020
article: art. 44 ust. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Przemysław Krzykowski,, sędzia WSA Jolanta Strumiłło, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu na rozprawie w Olsztynie w dniu 31 stycznia 2019r. sprawy ze skargi podmiotu A na informację Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie nieuwzględnienia protestu oddala skargę


UZASADNIENIE

Podmiot A. (dalej powoływana jako strona, wnioskodawca, beneficjent, protestująca, skarżąca) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na informację Zarządu Województwa "[...]", działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2014 - 2020 (dalej powoływana jako Instytucja Zarządzająca, IZ, organ) z "[...]" nr "[...]" o nieuwzględnieniu protestu. Informację podpisała "[...]", działająca z upoważnienia Zarządu Województwa "[...]", powołując w sentencji art. 55 pkt 1, art. 57, art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018, poz. 1431), zwanej dalej ustawą wdrożeniową.

Z uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz akt sprawy wynika, że beneficjent złożył 28 marca 2017r. wniosek o dofinansowanie projektu: "Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych podmiotu A. w "[...]"" w ramach konkursu nr "[...]" z zakresu ww. Programu - Oś priorytetowa Efektywność energetyczna 4.3 Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków 4.3.2 Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych (dalej konkurs), który został zarejestrowany pod numerem "[...]". Zasadniczym dokumentem, na podstawie którego miała być przeprowadzana ocena wniosków o dofinansowanie, stał się audyt energetyczny poszczególnych budynków (karty nr 214 - 551 przedłożonej dokumentacji).

Pismem z 11 lipca 2018r. IZ poinformowała wnioskodawcę, że ww. projekt przeszedł pozytywnie weryfikację wymogów formalnych i został przekazany do oceny formalno - merytorycznej Komisji Oceny Projektów (zwanej dalej KOP). Do oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) w skład KOP powołani zostali eksperci stosownie do zapisów § 11 ust. 14 regulaminu konkursu.

W ramach oceny IZ wezwała wnioskodawcę pismem z 22 sierpnia 2018r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień / informacji w zakresie kryteriów budzących wątpliwości co do ich spełnienia. W odpowiedzi na powyższe pismo 10 września 2018r. beneficjent dostarczył wyjaśnienia.

Następnie IZ wydała negatywną ocenę projektu pismem z 2 października 2018r. nr "[...]". Informację podpisała z upoważnienia Zarządu Województwa "[...]", powołując w sentencji art. 46 ust. 3 i 5 ustawy wdrożeniowej oraz § 11 regulaminu konkursu. Oceniono, że projekt nie spełnia kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki", gdyż:

1 - modernizacja oświetlenia stanowi ponad 15 % kosztów kwalifikowanych całości projektu, dlatego należało przejrzyście w sposób mierzalny (za pomocą audytu energetycznego) określić wartości oszczędności energii na potrzeby oświetlenia części wspólnych i uwzględnić je we wskaźnikach emisji zanieczyszczeń, co nie zostało przeprowadzone we wnioskowanym projekcie;

2 - nie dokonano korekty w zakresie uzupełnienia raportu z obliczeń efektu ekologicznego o dane dotyczące źródła wskaźników emisji zanieczyszczeń. Obliczenia te należało również skorygować;

3 - nie zawierają one redukcji emisji w zakresie wynikającym z ograniczenia zużycia energii elektrycznej - wymiana oświetlenia w częściach wspólnych. Jednym ze wskaźników we wniosku jest redukcja CO2 - z uwagi na nieprawidłowe źródło danych emisyjnych (wskazano niewłaściwy rok) nie można uznać go za prawidłowy;

4 - nie dodano wskaźników emisji związanych z oszczędnością energii elektrycznej. Przyjęto nieprawidłowe dane dotyczące wskaźników emisji. Audyt energetyczny sporządzono w roku 2018, a wskaźniki emisji przyjęto z danych KOBIZE za rok 2016 (Krajowego ośrodka bilansowania i zarządzania emisjami). Nie dokonano także korekty w audycie energetycznym - nie zawiera on wymaganego rozporządzeniem rzutu poziomego budynku z zaznaczeniem przerw dylatacyjnych oraz stron świata. Audyty zawierają rysunki elewacji, podczas gdy rozporządzenie dotyczące audytów wskazuje jednoznacznie, że musi być dołączony rzut poziomy z zaznaczeniem przerw dylatacyjnych i stron świata.

Od przedmiotowego rozstrzygnięcia wnioskodawca złożył protest, w którym nie zgodził się ze stwierdzeniami IZ, i kolejno się do nich ustosunkował.

Ad. 1. Podniósł, że przedstawił własne obliczenia, które wynikają ze studium wykonalności na str. 40 - wyliczenie procentowe redukcji emisji CO2 (k. 591 przedłożonej dokumentacji), i podał, że ilość wyliczonej zaoszczędzonej energii elektrycznej dla całego projektu wynosi 0,8 MWh / rok co w przeliczeniu na GJ wynosi 2,88 GJ. Ocenił, że tak ustalona wartość oszczędności energii elektrycznej jest wiarygodna, łatwa do uzyskania i możliwa do łatwej weryfikacji. Wartości zaoszczędzonej energii elektrycznej na potrzeby oświetlenia części wspólnych nie uwzględniono natomiast we wskaźnikach emisji zanieczyszczeń, ze względu na niską wartość wskaźnika.

W proteście beneficjent odnotował, że koszty modernizacji oświetlenia w częściach wspólnych budynków nie muszą wynikać ze sporządzonego audytu energetycznego, gdyż na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/27/UE z 25 października 2012r. w sprawie efektywności energetycznej, zmiany dyrektyw 2009/125/WE i 2010/30/UE oraz uchylenia dyrektyw 2004/8/WE i 2006/32/WE (Dz.U.UE.L.2012.315.1 ze zm.), dalej dyrektywa 2012/27/UE, dane mogą być ustalone zgodnie z treścią załącznika numer V o brzmieniu: Wspólne metody i zasady obliczania oddziaływania systemów zobowiązujących do efektywności energetycznej lub innych środków z dziedziny polityki na mocy art. 7 ust. 1, 2 i 9 oraz art. 20 ust. 6. Protestująca przedstawiła także metody obliczania oszczędności energii.

Ad. 2. Strona wskazała, że emisja w audycie energetycznym dla ogrzewania CO i CWU została obliczona według ww. załącznika: 03.03_Arkusz (...) oraz metodyki na stronie (internetowej) konkursu. Metodyka zawiera informacje o źródłach wskaźników emisji zanieczyszczeń. Informacje i obliczenia znajdują się w poprawionym audycie energetycznym dostarczonym 10.09.2018r. Ponadto w zamieszczonym na stronie internetowej arkuszu (strona konkursu wskazana jak wyżej) energia elektryczna nie jest uwzględniona do wyliczeń emisji. Natomiast w piśmie z 22.08.2018r. nr "[...]" w sprawie przedstawienia dodatkowych wyjaśnień brak zarzutu, że jest rok nieprawidłowy.

Ad. 3. We wniosku o dofinansowanie oraz w studium wykonalności wykazano wielkości oszczędności energii jako wskaźniki rezultatu. Jednocześnie przeliczono ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej / MWh / rok / na jednostkę GJ / rok. Ponadto skarżąca podała, że przyjęła prawidłowe dane dotyczące wskaźników emisji, ponieważ audyt był wykonany w 2016r. według danych z KOBIZE opublikowanych w 2016r. Natomiast korektę audytu sporządzono w 2018r. w związku z uwagami zgłoszonymi przez organ w piśmie z 22.08.2018r. nr "[...]".

Ad. 4. Strona podała, że wykonała rzuty budynku z zaznaczeniem stron świata, których jednak przez przeoczenie nie dołączyła. Do audytu dołączono rysunki elewacji z oznaczonymi kierunkami / północno - zachodni, północno – wschodni / obrazujące bardziej szczegółowo planowaną modernizację. Uchybienie nie ma jednak wpływu na wskaźniki i może być uzupełnione.

Wnioskodawca wskazał następujące wskaźniki produktu: a) liczbę zmodernizowanych energetycznie budynków, b) powierzchnię użytkową budynków poddanych termomodernizacji, c) szacowany roczny spadek emisji gazów cieplarnianych według tony równoważnika CO2 / rok dla ogrzewania CO i CWU. Wyjaśnił, że nie podał wskaźnika dotyczącego emisji zanieczyszczeń energii elektrycznej, ponieważ w treści ww. załącznika konkursu 03.03_Arkusz (...) nie uwzględniono omawianej emisji. Z zapisów RPO jak również dokumentu: Szczegółowy opis osi priorytetowej Efektywność energetyczna Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014-2020 (dalej SzOOP) strona wnioskuje, że wskaźnik winien być wyliczony w przypadku wytwarzania energii elektrycznej.

Według beneficjenta wskaźnik emisji zanieczyszczeń zaoszczędzonej energii elektrycznej, jeżeli nawet by obowiązywał, to jest znikomy i nie ma wpływu na kryterium punktowe. Skarżąca podała, że redukcja emisji energii elektrycznej dla grupy budynków wynosi 0,66 MgCO2 / rok, co w niewielkim procencie poprawia wyliczony wynik tj. o 0,4%. Wnioskodawca powołał się również na wskaźniki rezultatu: ilość zaoszczędzonej energii cieplnej oraz elektrycznej, zmniejszenie zużycia energii końcowej w wyniku realizacji projektów.

Według wnioskodawcy osiągnął on wszystkie wskaźniki wskazane zarówno w SzOOP, jak i w regulaminie konkursu.

Ponadto zapisy RPO, jak również SzOOP, nie zawierają zapisów zobowiązujących do wykonania audytów energetycznych na wymianę instalacji elektrycznej na klatkach schodowych. Potwierdza to również ww. dyrektywa 2012/27/UE. Zdaniem strony, we wszystkich audytach energetycznych spełniono wymóg zawarty w SzOOP dotyczący głębokiej kompleksowej modernizacji energetycznej budynków, w wyniku której oszczędność energii miała wynieść min. 25%.

Natomiast żaden z zapisów SzOOP czy RPO nie narzucał konieczności wykonania audytów zgodnie z przedstawionymi przez KOP wymaganiami.

Informacją z "[...]" Instytucja Zarządzająca nie uwzględniła protestu. IZ podała, że przy rozpatrzeniu protestu skorzystała z pomocy nowych, niezależnych ekspertów.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia w audycie energetycznym wyliczeń dotyczących zaoszczędzonej energii elektrycznej na potrzeby modernizacji oświetlenia w częściach wspólnych budynków, IZ stwierdziła w zakresie powoływanej w proteście dyrektywy 2012/27/2012 (powinno być: 2012/27/UE), że dyrektywy nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego, tym samym na potrzeby projektu należało przeprowadzić w każdym modernizowanym budynku szczegółową inwentaryzację instalacji oświetlenia, aby w sposób mierzalny i przejrzysty zaprezentować ww. wskaźnik oraz potwierdzić, że wykazane koszty w projekcie, związane z modernizacją oświetlenia, są zasadne. Przeprowadzenie szczegółowej inwentaryzacji systemu oświetlenia w celu zdobycia solidnych danych odnośnie modernizowanych budynków nie było trudne i nieproporcjonalnie kosztowne, gdyż wizja lokalna w każdym budynku na potrzeby wykonania audytu energetycznego zapewne była prowadzona.

W SzOOP ujęto wskaźnik rezultatu bezpośredniego, a mianowicie "Ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej (MWh / rok)" jako obowiązkowy i zgodnie z zasadami określonymi w SZOOP "identyfikacja optymalnego zestawu działań zwiększających efektywność energetyczną w danym budynku dokonywana będzie na podstawie przeprowadzonych audytów energetycznych". Wytyczne w sprawie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), w katalogu kosztów niekwalifikowanych wskazują prace dot. wymiany oświetlenia w lokalach mieszkalnych i indywidualnych pomieszczeniach piwnicznych.

Biorąc powyższe pod uwagę brak ujęcia w audycie energetycznym szczegółowego wyliczenia wskaźnika "Ilości zaoszczędzonej energii elektrycznej (MWh / rok)" jest niezgodny z SZOOP Efektywność energetyczna Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014-2020, w ocenie IZ, nie daje możliwości wyliczenia wskaźnika produktu: Szacowany roczny spadek emisji gazów cieplarnianych (tony równoważnika CO2 / rok), oraz nie wskazuje optymalnego zestawu działań zwiększających efektywność energetyczną. Brak szczegółowej inwentaryzacji systemu oświetlenia w audycie energetycznym powoduje, że mogą zostać zrefundowane środki za prace stanowiące wydatki niekwalifikowane w projekcie zgodnie z Wytycznymi w sprawie kwalifikowalności wydatków, tj. wymiana oświetlenia w lokalach mieszkalnych i indywidualnych pomieszczeniach piwnicznych, wymiana instalacji elektrycznej w budynku. Powyższe jest niezgodne z art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Ponadto w odniesieniu do pozostałych zarzutów IZ stwierdziła, że nie mają one wpływu na wykonalność techniczną projektu i tym samym na osiągnięcie założonych wskaźników. Ich prawidłowość nie determinuje wyniku oceny całego kryterium.

Na tle powyższego Instytucja Zarządzająca podsumowała, że projekt beneficjenta nie spełnia kryterium merytorycznego nr 7 - Wykonalność techniczna oraz Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 - Wskaźniki.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie beneficjent wniósł o przekazanie projektu do dalszej oceny i zasądzenie kosztów sądowych. Zarzucił naruszenie:

- art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w związku z kryterium merytorycznym ogólnym (obligatoryjnym) nr 7 "Wykonalność techniczna" wskazanym w SzOOP, poprzez niezastosowanie zasady rzetelności podczas oceny merytorycznej wniosku i przyjęcie, że zgłoszony projekt nie spełnia tego kryterium,

- art. 37 ust. 2 ww. ustawy poprzez uznanie, że projekt nie spełnia kryterium wyboru projektów,

- art. 37 ust. 5 ww. ustawy poprzez żądanie przedłożenia dokumentów, które nie miały znaczenia do oceny spełniania kryteriów wyboru projektów,

- art. 45 ust. 3 ww. ustawy poprzez brak wezwania do uzupełnienia lub poprawy projektu w części dotyczącej spełnienia kryteriów wyboru projektów w zakresie określonym w regulaminie konkursu w poprzednich pismach umożliwiających poprawę, a dotyczące szczegółowej inwentaryzacji instalacji elektrycznej.

Wskazano w petitum skargi, że powyższe zarzuty o charakterze proceduralnym odnoszą się także do kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki".

W treści skargi strona określiła jako nieścisłość stanowisko organu, że projekt nie spełnia kryterium merytorycznego nr 7 - Wykonalność techniczna oraz kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki" (str. 4 zaskarżonej informacji).

Powtórzono argumentację z protestu. Podkreślono, że IZ w piśmie z 22.08.2018r. nie żądała szczegółowej inwentaryzacji instalacji oświetlenia, a jedynie udzielenia wyjaśnienia i przedstawienia kosztorysów inwestorskich. Naruszono w ten sposób art. 37 ust. 5 ustawy wdrożeniowej.

Strona powołała się na dyrektywę 2012/27/UE wskazując, że ogólne podejście "ex ante" zostało uwzględnione we wniosku o dofinansowanie. Podniosła, że we wniosku przy określeniu wskaźnika rezultatu tj. ilości zaoszczędzonej energii elektrycznej oraz metodologii jego pomiaru, wskazała sumę zaoszczędzonej energii elektrycznej w budynkach wspólnot mieszkaniowych poddanych termomodernizacji zgodnie z protokołem odbioru i dokumentacją wspólnot. Natomiast IZ pismem z 16.08.2017r. stwierdziła uchybienie w tym zakresie i poprosiła o skorygowanie zapisu na audyt energetyczny ex-post. Jednak w kryterium merytorycznym punktowym wytyczne wskazują, że podstawą oceny będzie analiza zapotrzebowania na energię przed i po realizacji projektu w oparciu o wykonane audyty energetyczne czy analizy osiągniętych rezultatów. Oznacza to, że w przypadku energii elektrycznej w częściach wspólnych budynku przyjęto analizę.

Zatem stanowisko IZ jest niezgodne również z odpowiedzią na pytanie udzielone w konkursie "[...]" z 24.01.2017r. (wyciąg odpowiedzi ze strony internetowej RPO - załącznik k. 5 akt sądowych), w której organ stwierdził, że we wniosku o dofinansowanie projektu oraz harmonogramie rzeczowo-finansowym należy wskazać kwoty wydatków wynikające z kosztorysów (audyt energetyczny określa zakres inwestycji). Beneficjent wyjaśnił, że na etapie składania wniosku zasugerował się udzieloną odpowiedzią i przyjął w audycie energetycznym cały zakres inwestycji, a w przypadku instalacji elektrycznej koszt wynikający z kosztorysu.

W odniesieniu do uwagi IZ w zakresie braku szczegółowej inwentaryzacji systemu oświetlenia w audycie energetycznym, które powoduje zagrożenie, że mogłyby zostać zrefundowane środki za prace stanowiące wydatki niekwalifikowane (wymiana oświetlenia w lokalach mieszkalnych i indywidualnych pomieszczeniach piwnicznych) skarżąca poinformowała, że wspólnoty mieszkaniowe funkcjonują na podstawie ustawy o własności lokali, i zgodnie z ww. ustawą jak i ze statutem, wykonują modernizację tylko i wyłącznie w częściach wspólnych budynku i tylko na podstawie uchwały podjętej przez większość właścicieli. Uchwały o wykonaniu kompleksowej modernizacji i przystąpieniu do projektu podjęły wszystkie wspólnoty biorące udział w projekcie.

Skarżąca podała, że dokonana przez IZ ocena merytoryczna wniosku i przyjęcie, że zgłoszony projekt nie spełnia kryterium merytorycznego ogólnego nr 9 "Wskaźniki" -jest nieprawdziwe. Wnioskodawca przyjął bowiem wszystkie wskaźniki wskazane zarówno w SzOOP, jak i w regulaminie konkursu, zgodnie ze sporządzonymi audytami energetycznymi, z dyrektywą 2012/27/UE i metodyką dołączoną do audytu. Strona ponownie wskazała na ilość wyliczonej zaoszczędzonej energii elektrycznej dla całego projektu - 0,8 MWh / rok, co w przeliczeniu na GJ wynosi 2,88 GJ.

Podniosła, że dla sporządzenia obliczeń efektu ekologicznego energii elektrycznej niezbędne są dane, tj. zużycie energii elektrycznej według wskazań liczników elektrycznych, a nie danych z audytu. Obliczona wielkość dla wszystkich budynków biorących udział w projekcie wynosi 0,66 Mg CO2 / rok. Jest to znikoma ilość niemająca wpływu na projekt. Tym bardziej, że w wytycznych do kryterium merytorycznego (punktowego) nieuwzględnienie redukcji emisji CO2 energii elektrycznej nie dyskwalifikuje z możliwości uzyskania dofinansowania.

Reasumując skarżąca podała, że projekt miał na celu nie tylko zwiększenie efektywności energetycznej w budynkach Wspólnot Mieszkaniowych, ale również poprawę wizerunku obszaru objętego projektem, poprawę warunków technicznych infrastruktury, zmniejszenie kosztów eksploatacji głównie z tytułu ogrzewania mieszkań oraz poprawę jakości życia mieszkańców.

Podniesiono również, że koszt wymiany instalacji elektrycznej: 221.400,- zł stanowi jedynie 12,99 % w kosztach ogółem, inaczej niż podała IZ (15%). Okres trwania programu tj. od dnia 29.03.2017r. i brak rozstrzygnięcia do 30.11.2018r. spowodowały przez ten czas wzrost cen materiałów i roboczogodzin za usługi przyjęte do projektu. Wspólnoty Mieszkaniowe mając nadzieję na dofinansowanie i oczekując na rozstrzygnięcie projektu straciły nie tylko na kosztach przygotowania wniosku i niezbędnych załącznikach, ale też na wzroście cen co do całej inwestycji.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Organ wyjaśnił, że na str. 4 zaskarżonej informacji omyłkowo powołał kryterium nr 7, co nie wpływa na prawidłowość dokonanej oceny.

Podkreślił, że z dokumentacji konkursowej wynika, iż zasadniczym (obligatoryjnym) dokumentem, na podstawie którego miała być przeprowadzana ocena wniosków o dofinansowanie jest audyt energetyczny. Twierdzenia skarżącej jakoby nie było konieczności określenia tego wskaźnika, gdyż nie przewidują tego zapisy dyrektywy 2012/27/UE, pozostają w sprzeczności z ww. definicją audytu energetycznego.

Nieopracowanie inwentaryzacji oświetlenia budynków objętych projektem czyni zatem złożony przez skarżącą audyt niepełnym i uniemożliwia ocenę wskaźnika rezultatu: "ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej", co w konsekwencji doprowadziło do negatywnej oceny projektu, a następnie nieuwzględnienia protestu.

Na podstawie całości dokumentacji organ stwierdził, że oceniany projekt nie spełnia kryterium nr 9, co uniemożliwiło jego dalszy udział w procedurze konkursowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jednolity tekst Dz. U. z 2018r. poz. 2107 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawach stanu faktycznego.

Skarżąca wniosła skargę na informację Zarządu Województwa "[...]", w przedmiocie nieuwzględnienia protestu dotyczącego wniosku o dofinansowanie projektu: "Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych podmiotu A. w "[...]"" w ramach konkursu nr "[...]" z zakresu ww. Programu - Oś priorytetowa Efektywność energetyczna 4.3 Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków 4.3.2 Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych (dalej konkurs), który został zarejestrowany pod numerem "[...]". IZ zarzuciła, że brak ujęcia w audycie energetycznym szczegółowego wyliczenia wskaźnika "Ilości zaoszczędzonej energii elektrycznej (MWh / rok)" jest niezgodny z SZOOP Efektywność energetyczna Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014-2020. Nie daje to, w ocenie IZ, możliwości wyliczenia wskaźnika produktu: Szacowany roczny spadek emisji gazów cieplarnianych (tony równoważnika CO2 / rok), oraz nie wskazuje optymalnego zestawu działań zwiększających efektywność energetyczną. Brak szczegółowej inwentaryzacji systemu oświetlenia w audycie energetycznym powoduje, że mogą zostać zrefundowane środki za prace stanowiące wydatki niekwalifikowane w projekcie zgodnie z Wytycznymi w sprawie kwalifikowalności wydatków, tj. wymiana oświetlenia w lokalach mieszkalnych i indywidualnych pomieszczeniach piwnicznych, wymiana instalacji elektrycznej w budynku. Instytucja Zarządzająca podsumowała, że projekt beneficjenta nie spełnia kryterium merytorycznego nr 7 - Wykonalność techniczna oraz Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 - Wskaźniki. IZ stwierdziła w zakresie powoływanej w proteście dyrektywy 2012/27/2012 (powinno być: 2012/27/UE), że nie są one źródłem prawa powszechnie obowiązującego. Na potrzeby projektu należało przeprowadzić w każdym modernizowanym budynku szczegółową inwentaryzację instalacji oświetlenia, aby w sposób mierzalny i przejrzysty zaprezentować ww. wskaźnik oraz potwierdzić, że wykazane koszty w projekcie, związane z modernizacją oświetlenia, są zasadne.

W rozpoznawanej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 217; dalej jako "ustawa" lub "u.z.r.p." ). Z przepisów ogólnych tej ustawy wynika, że określa ona zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi (art. 1 ust. 1 ustawy).

Według art. 6 ust. 1 ustawy, system realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy, podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne oraz wytyczne, o których mowa w art. 7, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji.

W świetle dalszych przepisów ustawy, cele programu operacyjnego są osiągane przez realizację projektów objętych dofinansowaniem (art. 31 ustawy). Ustawodawca określił w art. 37 ust. 1 ustawy, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy, projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący.

W myśl art. 39 ust. 1 ustawy, w trybie konkursowym wniosek o dofinansowanie projektu jest składany w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję. Oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów przez projekty uczestniczące w konkursie dokonuje komisja oceny projektów (art. 44 ust. 1 ustawy), zaś rzeczą właściwej instytucji jest rozstrzygnąć konkurs (art. 46 ust. 1 ustawy). Wedle zaś art. 45 ust. 5 ustawy, jeżeli projekt otrzymał negatywną ocenę, należy o tym poinformować wnioskodawcę i zawiadomić go ponadto o możliwości wniesienia protestu.

Zgodnie z art. 61 ustawy, w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018r. poz. 1302 ze zm.), dalej jako: "p.p.s.a.", skarga, o której mowa w ust. 1, jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji, o której mowa w art. 58 ust. 1 albo ust. 4 pkt 2, art. 59 albo art. 66 ust. 2 pkt 1, wraz z kompletną dokumentacją w sprawie, bezpośrednio do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

W wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (ust. 8).

Stosownie natomiast do art. 64 u.z.r.p., w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy.

Spółdzielnia złożyła 28 marca 2017r. wniosek o dofinansowanie projektu: "Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych podmiotu A. w "[...]"" w ramach konkursu nr "[...]" z zakresu ww. Programu - Oś priorytetowa Efektywność energetyczna 4.3 Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków 4.3.2 Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych (dalej konkurs), który został zarejestrowany pod numerem "[...]". Zasadniczym dokumentem, na podstawie którego miała być przeprowadzana ocena wniosków o dofinansowanie, powinien być audyt energetyczny poszczególnych budynków (karty nr 214 - 551 przedłożonej dokumentacji).

Z powszechnie obowiązujących przepisów wynika, że prawodawca nałożył na podmioty zobowiązane do przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania, obowiązek przeprowadzenia tego wyboru - w tym dokonania ocen - w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

Wymienione w art. 37 ust. 1 u.z.r.p. reguły znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE). Zasada równego dostępu do pomocy nakłada na instytucje odpowiedzialne za realizację zadań polityki rozwoju obowiązek równego traktowania wszystkich beneficjentów pomocy oraz formułuje zakaz jakiegokolwiek faworyzowania lub dyskryminowania niektórych z nich. Naruszenie którejkolwiek z zasad wymienionych w art. 37 ust. 1 u.z.r.p. stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy.

Zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów. Równy dostęp do informacji, będący emanacją traktatowej zasady równości w dostępie do pomocy, nakłada na właściwą instytucję obowiązek publikowania informacji niezbędnych do realizacji równego dostępu do pomocy w zakresie ubiegania się o dofinansowanie projektów. Reguły wyboru projektów powinny być jasne i jednoznaczne, określając w sposób przejrzysty i precyzyjny konsekwencje prawne określonego działania lub zaniechania uczestników konkursu. Mając na względzie powyższe zasady wynikające z art. 37 u.z.r.p. należy uznać, że ocena projektu - została przeprowadzona w taki sposób, że spełnia wskazane wyżej wymogi.

Skarżąca w skardze podniosła, że dla sporządzenia obliczeń efektu ekologicznego energii elektrycznej niezbędne są dane, tj. zużycie energii elektrycznej według wskazań liczników elektrycznych, a nie danych z audytu. Według niej obliczona wielkość dla wszystkich budynków biorących udział w projekcie wynosi 0,66 Mg CO2 / rok.

Ze stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić. Z dokumentacji konkursowej wynika, iż zasadniczym (obligatoryjnym) dokumentem, na podstawie którego może być przeprowadzana ocena wniosków o dofinansowanie jest audyt energetyczny. Zgodnie z § 3 ust. 2 w zw. z § 4 ust. 6 pkt 7 regulaminu konkursu jest to kluczowy dokument projektu, który ma zapewnić zdobycie odpowiedniej wiedzy o profilu istniejącego zużycia energii danego budynku, określający i kwantyfikujący możliwości opłacalnych ekonomicznie oszczędności energetycznych i możliwych do wprowadzenia rozwiązań technologicznych oraz identyfikujący optymalny zestaw działań zwiększających efektywność energetyczną. Na potrzeby konkursu opracowano w SzOOP także definicję tego pojęcia przewidując, że audyt energetyczny - to opracowanie techniczne, w tym audyt energetyczny w rozumieniu ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów, audyt efektywności energetycznej w rozumieniu ustawy o efektywności energetycznej, zawierające analizę zużycia energii oraz określające stan techniczny obiektu, urządzenia technicznego lub instalacji, zawierające wykaz przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej tych obiektów, urządzeń lub instalacji, a także ocenę ich opłacalności ekonomicznej i możliwej do uzyskania oszczędności energii oraz zmniejszenie emisji CO2 do atmosfery. Audyt musi się odnosić do planowanego zakresu projektu z uwzględnieniem informacji o całym przedsiębiorstwie / wnioskodawcy, w szczególności łącznego zużycia energii i emisji CO2 do atmosfery. W przypadku projektów dotyczących zmniejszenia zużycia wody audyt powinien odnosić się również do tego zakresu działań (SzOOP, Słownik terminologiczny str. 190).

Twierdzenia skarżącej jakoby nie było konieczności określenia tego wskaźnika, gdyż nie przewidują tego zapisy dyrektywy 2012/27/UE, pozostają w sprzeczności z ww. definicją audytu energetycznego. Natomiast IZ w informacji o nieuwzględnieniu protestu wskazała na brak szczegółowej inwentaryzacji oświetlenia. Przedstawiony przez skarżącą audyt energetyczny "ex ante" (stan rzeczywisty i zakładany) nie zawierał takiej inwentaryzacji ani wyliczenia wskaźnika.

Z przepisu art. 25 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Energii z 5 października 2017r. w sprawie szczegółowego zakresu i sposobu sporządzania audytu efektywności energetycznej oraz metod obliczania oszczędności energii (Dz.U. z 2017r. poz. 1912) wyraźnie wynika, że elementem audytu jest inwentaryzacja techniczna, wyniki pomiarów, wyniki oszacowań zużycia energii. Nieopracowanie inwentaryzacji oświetlenia budynków objętych projektem czyni zatem złożony przez skarżącą audyt niepełnym i uniemożliwia ocenę wskaźnika rezultatu: "ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej", co w konsekwencji doprowadziło do negatywnej oceny projektu, a następnie nieuwzględnienia protestu.

Powołując się na § 13 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret drugie i § 13 ust. 1 lit. b tiret pierwsze regulaminu konkursu IZ podała, że bez względu na wartość z redukcji emisji, na którą powołuje się wnioskodawca, ma on obowiązek rzetelnego określenia wartości wskaźnika. Tenże wskaźnik jest podstawą do nadawania punktów w ramach kryterium merytorycznego punktowego: "Redukcja emisji CO2".

Art. 45 ust. 3 ustawy wdrożeniowej został dodany do ustawy wdrożeniowej z dniem 2 września 2017r. (art. 1 pkt 22 ustawy z 7 lipca 2017r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 1475). Beneficjent złożył 28 marca 2017r. wniosek o dofinansowanie projektu. Stosownie do treści art. 16 ust. 1 noweli zarzucany przepis ustawy wdrożeniowej nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, co czyni zarzut skargi nieuzasadnionym. Do postępowań w zakresie wyboru projektów do dofinansowania prowadzonych na podstawie ustawy zmienianej w art. 1, rozpoczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.

W wyroku z dnia 8 maja 2018 r., sygn. akt I GSK 2013/18, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że "Za braki formalne wniosku należy uznać przede wszystkim takie braki, które odnoszą się do jego formy i dotyczą tych jego elementów, które powodują, że jest on niekompletny i nie może zostać poddany ocenie. Pojęcie "oczywistej omyłki" nie może odnosić się do kwestii zasadniczych dla treści . Z konstrukcji art. 43 ust. 1 i 2 ustawy z 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 wynika, że usunięcie braku formalnego może nastąpić wyłącznie poprzez uzupełnienie wniosku, a nie np. poprzez jego zmianę". W konsekwencji Sąd uznał, podzielając stanowisko NSA w powołanym wyroku, że w toku postępowania konkursowego strona skarżąca nie mogła uzupełnić audytu energetycznego.

Odnośnie stosowania dyrektywy 2012/27/UE, należy wskazać, że jej przepisy nie miały zastosowania w rozpoznawanej sprawie. W sprawie C-561/16 mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy, Hiszpania) Trybunał orzekł, co następuje:

1) Artykuły 7 i 20 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/27/UE z dnia 25 października 2012 r. w sprawie efektywności energetycznej, zmiany dyrektyw 2009/125/WE i 2010/30/UE oraz uchylenia dyrektyw 2004/8/WE i 2006/32/WE, należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie regulacji krajowej dotyczącej wprowadzenia, jako głównego sposobu wykonywania obowiązków w zakresie oszczędzania energii, systemu wpłacania rocznych składek na rzecz krajowego funduszu efektywności energetycznej, pod warunkiem że, po pierwsze, taka regulacja zapewnia poziom oszczędności równoważny z tym, jaki zapewniają systemy zobowiązujące do efektywności energetycznej, które mogą zostać wprowadzone na mocy art. 7 ust. 1 tej dyrektywy, a po drugie, że spełnione są wymogi wynikające z art. 7 ust. 10 i 11 tej dyrektywy, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego.

2) Artykuł 7 dyrektywy 2012/27 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak będące przedmiotem postępowania głównego, które nakłada obowiązki w zakresie oszczędzania energii tylko na niektóre określone przedsiębiorstwa energetyczne, pod warunkiem że wyznaczenie tych przedsiębiorstw jako stron zobowiązanych opiera się rzeczywiście na wyraźnie określonych, obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach, co powinien ustalić sąd odsyłający.

W rozpoznawanej sprawie nie toczy się spór o to, czy przepisy prawa krajowego pozostają w zgodności z przepisami tej dyrektywy. Spór nie dotyczył tego , czy krajowe przepisy dotyczące efektywności energetycznej i sposobu wyliczania poziomu oszczędności energii, są zgodne z przepisami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/27/UE z dnia 25 października 2012 r. w sprawie efektywności energetycznej. Natomiast Organ zarzucił, że wyliczenie poziomu oszczędności energii nie zostało wykazane w audycie. Sąd podzielił to stanowisko Organu. Podstawą faktyczną, zgodnie z wymogami konkursu, wyliczenia oszczędności energii i osiągniecia efektów ekologicznych był audyt energetyczny. Tego warunku nie spełniła strona skarżąca.

A zatem Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej, że koszty modernizacji oświetlenia w częściach wspólnych budynków nie muszą wynikać ze sporządzonego audytu energetycznego. Nie zgodził się też z poglądem, że dane mogą być ustalone na podstawie załącznika numer V o brzmieniu: Wspólne metody i zasady obliczania oddziaływania systemów zobowiązujących do efektywności energetycznej lub innych środków z dziedziny polityki na mocy art. 7 ust. 1, 2 i 9 oraz art. 20 ust. 6.

Za bezzasadnością skargi przemawia brak ujęcia w audycie energetycznym szczegółowego wyliczenia wskaźnika "Ilości zaoszczędzonej energii elektrycznej (MWh / rok)". Nie daje to możliwości wyliczenia wskaźnika produktu: Szacowany roczny spadek emisji gazów cieplarnianych (tony równoważnika CO2 / rok), oraz nie wskazuje optymalnego zestawu działań zwiększających efektywność energetyczną. Brak szczegółowej inwentaryzacji systemu oświetlenia w audycie energetycznym powoduje, że mogą zostać zrefundowane środki za prace stanowiące wydatki niekwalifikowane w projekcie zgodnie z Wytycznymi w sprawie kwalifikowalności wydatków, tj. wymiana oświetlenia w lokalach mieszkalnych i indywidualnych pomieszczeniach piwnicznych, wymiana instalacji elektrycznej w budynku. Powyższe jest niezgodne z art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Ponadto w odniesieniu do pozostałych zarzutów IZ zasadnie stwierdziła, że nie mają one wpływu na wykonalność techniczną projektu i tym samym na osiągnięcie założonych wskaźników. Ich prawidłowość nie determinuje wyniku oceny całego kryterium.

Na tle powyższego Instytucja Zarządzająca zasadnie wskazała, że projekt beneficjenta nie spełnia kryterium merytorycznego nr 7 - Wykonalność techniczna oraz Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 - Wskaźniki.

Sąd nie dopuścił do udziału w sprawie w charakterze pełnomocnika procesowego D. P., gdyż nie mogła ona działać w takim charakterze. Za niedopuszczalne należy uznać udzielenie pełnomocnictwa procesowego osobie fizycznej, niespełniającej przesłanek z art. 35 p.p.s.a.. Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, oddalił skargę.