Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1248/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Wiesław Czerwiński (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Sędzia WSA Renata Owczarzak Protokolant Elżbieta Brandt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2010 r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej [...] Sp. z o.o. 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] 2010r., działając na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t. jedn. Dz. U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku z art. 8, art. 118 oraz art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 2001, poz. 1540), po rozpatrzeniu wniosku Spółki A. Oddział [...] z dnia [...] 2009r. w sprawie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] 2007r., odmówił zmiany miejsca urządzenia gry na automatach o niskich wygranych w poz. [...] pkt [...] decyzji w części dotyczącej zmiany właścicieli z: [...] ul. [...], [...], na: [...] ul. [...].

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) gdzie na mocy art. 188 do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i 57 stosuje się odpowiednio.

W art. 51 ww. ustawy uregulowano zakres dokonywania zmian koncesji i zezwolenia. W myśl ust. 1 tego artykułu organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z ust. 2 zmiana, o której mowa w ust. 1 może dotyczyć

1) w przypadku koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenie na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub na urządzanie zakładów wzajemnych:

a) miejsca urządzania gier lub zakładów wzajemnych, z tym że wskutek zmiany zezwolenia nie może nastąpić zwiększenie pierwotnej liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych,

b) rodzaju i minimalnej oraz maksymalnej liczby gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, a także minimalnej oraz maksymalnej liczby gier na automatach oraz rodzaju zakładów wzajemnych,

c) warunków, które powinna spełniać spółka, w szczególności dotycząca zabezpieczeń, o których mowa w art. 63,

d) zatwierdzonych warunków technicznych prowadzenia rejestracji gości.

W art. 135 ust. 2 ww. ustawy dokonano zastrzeżenia i ustanowiono, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W dniu [...] 2009r. do Dyrektora Izby Celnej w T. wpłynął wniosek firmy A. w sprawie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] w zakresie zmiany właściciela miejsca urządzenia gier w poz. [...] pkt [...] przedmiotowej decyzji.

W trakcie prowadzonego postępowania dowodowego zobowiązano spółkę do przedłożenia dodatkowych dokumentów:

• kserokopii aktualnego oświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej R. B., prowadzącego [...] w [...] przy ul. [...],

• aktualnego odpisu z KRS Spółki B.

• kserokopię dokumentacji księgowej świadczącej o prowadzeniu działalności gospodarczej w [...] przy ul. [...],

• planu sytuacyjnego proponowanego lokalu,

• złożenia oświadczenia, iż proponowany lokal jest tym samym lokalem, w którym dotychczas mieścił się [...],

• przedstawienia dokumentacji zdjęciowej, na zewnątrz oraz wewnątrz sklepu,

• przedłożenia dokumentu Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego, wyrażającego zgodę na prowadzenie działalności usługowej w proponowanym lokalu

• oświadczenia geodety lub organu samorządu terytorialnego potwierdzające, iż proponowany punkt gier na automatach o niskich wygranych oddalony jest co najmniej 100m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

Na dokonanie tych czynności wyznaczono 14-dniowy termin.

Istotą wezwania – w ocenie organów pierwszej instancji – było udowodnienie, że lokal jest miejscem, w którym faktycznie jest prowadzona działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Ponieważ strona nie uzupełniła dokumentacji w żądanym przez organ zakresie, tym samym nie przyczyniła się do wyjaśnienia stanu faktycznego.

Spółka A. w [...] złożyła odwołanie od tej decyzji.

Zarzucono naruszenie:

1. art. 2, art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w związku z art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1, art 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120, art. 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 4-6 O.p. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez obrazę zasady prawdy materialnej oraz regułę ciężaru dowodu w postępowaniu i przerzucanie w całości ciężaru dowodu na stronę postępowania w sytuacji, gdy strona przedłożyła organowi wszystkie niezbędne dokumenty do uwzględnienia wniosku, jak również niewykazanie w decyzji z jakiego powodu wniosek strony nie został uwzględniony,

2. art. 2, art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w związku z art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 O.p. w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 155 kpa, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów państwa, nieefektywnie i wolno, co doprowadziło w konsekwencji do zmiany stanu prawnego, który uniemożliwił rozpoznanie wniosku zgodnie z żądaniem strony,

3. art. 2, art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w związku z art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 O.p. w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 155 kpa, poprzez uznanie, że bezpośrednie działanie nowo obowiązującej ustawy o grach hazardowych może prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej strony, która pod rządami starej ustawy wystąpiła o realizację przysługujących jej wówczas uprawnień, przy czym do dnia zmiany prawa nie doczekała się ich realizacji wskutek przewlekłego prowadzenia przez organy postępowania,

4. art. 120 O.p. w zw. z art. 2, art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w związku z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w związku z 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przez oparcie się na przepisach ustawy o grach hazardowych, która została błędnie uchwalona.

Na poparcie stanowiska strona przywołała wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006r. o sygn. P 27/05, z którego wynika, że za stosowaniem norm retrospektywnych przez ustawodawcę i przez organ musi przemawiać ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Oznacza to – zdaniem odwołującej się strony – że nawet dopuszczając możliwość stosowania nowej ustawy do spraw wszczętych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, należy dokonać tego w sposób szczególnie ostrożny.

Zgodnie z ustalonym orzecznictwem TK dotyczącym zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, istota tej zasady sprowadza się do nakazu takiego stanowienia i stosowania prawa, by obywatel mógł układać swoje sprawy w zaufaniu, że nie naraża się na skutki prawne, których nie mógł przewidzieć w momencie podejmowania decyzji (orzeczenia TK z 24 maja 1994r. o sygn. K/194 i z 2 czerwca 1999r. o sygn. K 34/98).

Odwołujący się zarzucił również przewlekłość postępowania i wzywanie o dokumentację, która zdaniem strony odwołującej się, nie miała wpływu na trwające postępowanie, gdyż wszelkie niezbędne dokumenty zostały przez nią złożone. Odwołujący się uznał, że organ działał świadomie, by wejście nowych przepisów uniemożliwiło pozytywne rozpoznanie wniosku.

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] 2010r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji rozpatrywano zagadnienie wolności działalności gospodarczej. Ustanowienie nowej ustawy o grach hazardowych i wprowadzenie nowych regulacji w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie narusza przepisów Konstytucji. Ustawodawca wyważył interes publiczny z interesem jednostki i uznał, iż przeważa on nad interesem jednostki.

W ocenie organu drugiej instancji, organ pierwszej instancji dokonał właściwego zastosowania przepisów prawa materialnego.

Zgodnie z zasadą domniemania konstytucyjności ustaw należy przyjąć, że wprowadzone przez ustawodawcę przepisy ustawy o grach hazardowych są zgodne z konstytucyjnymi standardami demokratycznego państwa prawa.

Dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania (art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej) nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeżeli takie postępowanie uniemożliwiłoby realizację innych zasad lub oznaczałoby wydanie decyzji bez rzeczywistej analizy materiału dowodowego lub prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa. Przytoczono treść zasady wnikliwego, szybkiego i sprawnego prowadzenia postępowania, zasadę prostoty, zasadę uwzględniania z urzędu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz zasadę prawdy obiektywnej.

W ocenie organu pierwszej instancji nie doszło do naruszenia zasady pogłębiania zaufania do obywateli do organów Państwa oraz zasady szybkości postępowania, ponieważ organ pierwszej instancji, kierując się koniecznością wnikliwego rozpatrzenia spraw prowadził postępowanie wyjaśniające, które uległo przedłużeniu w związku z koniecznością dochowania terminów procesowych.

To do organu należy określenie zakresu postępowania dowodowego poprzez wskazanie faktów, które winny być ustalone. Fakty te wynikają z hipotezy normy prawnej, jaka ma mieć zastosowanie w sprawie.

Organ odwoławczy uznał, że organ pierwszej instancji zasadnie wezwał stronę do uzupełnienia materiału dowodowego. Istotą uznania było wykazanie, że proponowany lokal jest miejscem, w którym faktycznie prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, czyli że jest spełniony warunek wynikający z art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, tj. podmiot dysponuje odpowiednim lokalem.

Decyzje podejmowane w trybie art. 253a Ordynacji podatkowej należą do decyzji uznaniowych. Nawet w sytuacji, gdy za zmianą lub uchyleniem decyzji przemawia interes publiczny lub ważny interes strony, organ podatkowy może, ale nie musi wzruszyć decyzję ostateczną. To na Spółce ciąży obowiązek wykazania interesu publicznego lub ważnego interesu strony, uzasadniających pozytywne rozpoznanie wniosku. Strona nie może czuć się zwolniona z obowiązku współdziałania.

Przesłanką faktyczną udzielenia pozwolenia jest dysponowanie przez wnioskodawcę odpowiednim lokalem do prowadzenia gier. Organ w trybie art. 253 O.p. (odpowiednik art. 155 K.p.a.) weryfikuje wydaną już decyzję ostateczną z punktu widzenia interesu publicznego, ważnego interesu stron oraz sprawdza, czy zmianie decyzji nie sprzeciwiają się przepisy szczególne.

Na wezwanie w sprawie wykazania, że strona dysponuje stosownym lokalem, strona nie odpowiedziała i nie uzupełniła dokumentacji. Nieuzupełnienie dokumentacji w żądanym przez organ zakresie spowodowało, że organ miał uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunków umożliwiających dokonanie wnioskowanej zmiany, tzn. czy lokal jest rzeczywiście lokalem o charakterze handlowym, usługowym lub gastronomicznym. Sama nazwa lokalu – [...] – nie przesądza o charakterze wykonywanej działalności w proponowanym lokalu. W ocenie organu drugiej instancji strona swoją biernością niewątpliwie przyczyniła się do zwłoki i nie można w tym stanie faktycznym przerzucać winy wyłącznie na organ.

Wskazano na konieczność wystąpienia czterech przesłanek dla zmiany lub uchylenia decyzji na mocy której strona nabyła prawo: istnienie decyzji ostatecznej, za jej uchyleniem lub zmianą przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony, zgoda strony i brak przeciwwskazań w przepisach szczególnych.

Wskazano, że w sprawie zaistniały przesłanki negatywne. Zgodnie z przepisem art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, punkty gry na automatach o niskich wygranych mogą być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych oddalonych co najmniej 100m od szkół, placówek oświatowo – wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Ponadto w myśl art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzenia gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Niespełnienie tych warunków skutkuje decyzję negatywną. W trybie wskazanym w art. 253a O.p. nie mogą być uchylone lub zmienione tzw. decyzje związane, przy wydaniu których przepisy prawa nie pozwalają organowi na swobodne uznanie i ta okoliczność powinna być brana pod uwagę w pierwszej kolejności.

Nie uznano za trafne naruszenie przepisów proceduralnych. Organ pierwszej instancji informował o nowych terminach załatwienia sprawy. Zdaniem organu drugiej instancji, dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwia realizację innych zasad, wymogów ustawowych czy dyrektyw interpretacyjnych, lub oznaczałoby wydanie decyzji bez zgromadzenia uzupełnionego materiału dowodowego i jego analizy, bądź też prowadzałoby do błędnej interpretacji przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego. Zdaniem organu odwoławczego zarzut naruszenia zasad postępowania administracyjnego jest niezasadny. Wskazano także, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona po stosownych konsultacjach.

Skargę na powyższą decyzję złożyła Spółka A. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 135 ust. 2 w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 20 i 22 Konstytucji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zmianą miejsca urządzania gry w rozumieniu tego przepisu jest również zmiana właściciela lokalu, na prowadzenie w którym działalności zostało udzielone stronie zezwolenie, w sytuacji gdy lokal ma być prowadzony nadal pod tym samym adresem;

2. art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 125 § 1, art. 120, art. 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 4-6, art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, poprzez obrazę w szczególności zasady prawdy materialnej oraz reguł dotyczących ciężaru dowodu w postępowaniu, poprzez przerzucenie w całości ciężaru dowodu oraz obowiązku działania na stronę postępowania w sytuacji, gdy strona przedstawiła organowi wszelkie dokumenty niezbędne do uwzględnienia złożonego przez nią wniosku, natomiast organ wezwał stronę do przedstawienia kolejnych dowodów w sprawie, które to dowody oraz które to wezwania nie miały ani uzasadnienia prawnego, ani faktycznego i niczego nie wniosły do sprawy, przy czym również w ostatecznej decyzji organ nie uzasadnił z uwagi na brak jakich dowodów i jakich okoliczności wniosek strony nie mógł zostać w niniejszej sprawie uwzględniony;

3. art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 20 i 22 Konstytucji poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na zawężającej interpretacji pojęć lokal gastronomiczny, handlowy, usługowy, w szczególności poprzez stwierdzenie, że o klasyfikacji lokalu decyduje wyłącznie faktycznie prowadzona w nim działalność, a nie np. jego przeznaczenie, natomiast nieprowadzenie faktycznej działalności w lokalu powoduje, że nie jest on lokalem gastronomicznym, handlowym, czy usługowym;

4. art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na badaniu przez organ decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo, tj. decyzji będącej przedmiotem wniosku strony o zmianę, pod kątem jej podstaw faktycznych, co w konsekwencji prowadziło do tego, że organ bezpodstawnie prowadził postępowanie dowodowe w sprawie;

5. art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji;

6. art. 135 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez zastosowanie tego przepisu, pomimo iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenie prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Dyrektorowi Izby Celnej w T..

W uzasadnieniu podniesiono, że podstawą negatywnego dla strony rozstrzygnięcia sprawy jest błędna wykładnia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ponieważ organ w sposób nieprawidłowy przyjął, że zmianą miejsca urządzania gry w rozumieniu tego przepisu jest również zmiana właściciela lokalu, na prowadzenie w którym działalności zostało udzielone stosowne zezwolenie. Użyte w art. 135 ust. 2 określenie "miejsce" oznacza fizycznie wydzieloną przestrzeń, jej fragment. Wskazana we wniosku strony zmiana właściciela lokalu nie powoduje sama w sobie, że następuje zmiana miejsca urządzenia gry. Fizycznie w przestrzeni nic się bowiem nie zmienia. Organ dysponował wszelkimi dokumentami niezbędnymi do uwzględnienia wniosku złożonego w sprawie a wezwania wystosowane przez organ były pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.

Do obowiązków organu należało wykazanie, że w lokalu wskazanym we wniosku faktycznie prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa, czy usługowa. Strona nie była w stanie w sposób należyty wykazać tej działalności. W szczególności chodzi o żądanie przedstawienia przez stronę dokumentacji księgowej. Zbędne było żądanie przedstawienia przez stronę dokumentacji fotograficznej, bowiem czymkolwiek dowód taki miałby służyć, mógł on być samodzielnie przeprowadzony przez organ w drodze wizji lokalnej. Pozostałe żądane dokumenty były także nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy.

Działania organu oparte były na błędnej interpretacji art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gdyż z przepisu tego nie wynika, że w lokalach na które uzyskano zezwolenie, musi być prowadzona faktycznie jakakolwiek działalność gospodarcza. Przepis ten stanowi wyraźnie, że lokale wskazane w zezwoleniu muszą być lokalami gastronomicznymi, handlowymi, czy usługowymi. Oznacza to, że de facto każdy lokal przeznaczony do działalności gospodarczej spełnia co do zasady wymagania, o których mowa w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Istotne jest tutaj przeznaczenie lokalu, cel, w jakim będzie wykorzystywany. Ani wykładnia literalna, ani wykładnia celowościowa nie dostarcza podstaw do twierdzenia organu, w świetle którego być lokalem gastronomicznym, handlowym lub usługowym może być tylko i wyłącznie lokal, w którym faktycznie prowadzona jest działalność gospodarcza.

W ocenie skarżącego organ wyszedł poza uprawnienie wynikające z art. 253 a Ordynacji podatkowej, gdyż podjął czynności zmierzające do ponownego negatywnego rozpoznania sprawy, w szczególności organ prowadził postępowanie dowodowe oraz badał okoliczności stanu faktycznego. Przedmiotem postępowania była zmiana zezwolenia w części dotyczącej właściciela. Zmiana właściciela lokali nie powoduje, że lokal zmienia swoje położenie geofizyczne. Strona informowała, że jest to ten sam lokal, w którym dotychczas mieścił się poprzedni punkt.

Strona powołała się także na nieprzestrzeganie art. 8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych.

Zgodnie z art. 1 pkt 9 dyrektywy "normy techniczne" oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub stosowania w Państwie Członkowskim lub przeważająca ich część, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem tych określonych w art. 10 zakazujących produkcji, przywozu, obrotu lub użytkowania produktu.

W dalszej części skarżący przytoczył treść dyrektywy, w szczególności definicje niektórych pojęć użytych w dyrektywie.

Skarżący reprezentuje pogląd, że z treści pojęcia norm technicznych można wieść wniosek, że przepisy wprowadzające ograniczenia dotyczące używania określonych towarów lub świadczenia usług, mogą być uznane za normy techniczne. Stwierdzenie to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Przykładem jest sprawa C-267/03 Lindberg, sprawa C-65/05, Komisja p. Grecji. Jeżeli państwo członkowskie narusza obowiązek notyfikacji norm technicznych, każdy podmiot może przed sądem krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś sąd krajowy powinien odmówić ich stosowania. Normy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji są prawnie nieskuteczne.

Ustawa o grach hazardowych zniosła możliwość uzyskania pozwoleń na używanie automatów do gier hazardowych oraz automatów do gier hazardowych o niskich wygranych, poza kasynami gry. Efektem tego zakazu będzie znaczne ograniczenie przepływu na terytorium Polski tego rodzaju towarów. Nasycenie polskiego rynku automatami do gier jest tak duże, że nie wszystkie one mogłyby w przyszłości znaleźć się w kasynach gry.

Skarżąca wyprowadza stąd wniosek, że normy wprowadzające zakaz używania automatów do gier o niskich wygranych poza kasynami, stanowią normy techniczne z naruszeniem art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE. Mogą one bowiem zostać zakwalifikowane jako "inne wymagania", których przestrzeganie jest obowiązkowe.

Przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, wobec czego nie mogą one być stosowane do przedsiębiorócw urządzających takie gry. Z tego faktu skarżąca wyprowadza dalsze wnioski sprowadzające się do braku podstaw do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Zdaniem skarżącej tryb uchwalenia całej ustawy o grach hazardowych budzi istotne wątpliwości co do jego konstytucyjności. Projekt ustawy o grach hazardowych powinien stać się przedmiotem konsultacji z organizacjami przedsiębiorców. Analiza biegu prac nad projektem ustawy prowadzi do wniosku, iż brak było czasu na przeprowadzenie rzetelnych konsultacji z organizacjami przedsiębiorców. Przedstawiono wypowiedzi i opnie posłów.

W odpowiedzi na skargę Izba Celna w T. wniosła o oddalenie skargi, obszernie przedstawiając dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, jakkolwiek Sąd nie podzielił wszystkich argumentów skargi.

W pierwszej kolejności należy przypomnieć warunki niezbędne do wydania zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Przypomnienie tego jest konieczne albowiem strona żąda zmiany decyzji wydanej na gruncie poprzedniego stanu prawnego. Problem merytoryczny w sprawie sprowadza się do oceny, czy zmiana jednego z elementów tej decyzji jest możliwa w trybie art. 253a Ordynacji podatkowej. Orzekające w sprawie organy nie rozpatrywały tego problemu albowiem w ich ocenie skarżący nie uzupełnił dokumentów których żądano.

Zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w której wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro.

Urządzanie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Przez punkt gry na automatach o niskich wygranych rozumie się miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk.

Ustawa o grach i zakładach wzajemnych wskazywała podmioty, które mogą ubiegać się o wydanie zezwolenia, warunki, jakie muszą spełniać oraz wskazywała ograniczenia w zakresie usytuowania punktów gry. Zgodnie z art. 30 tej ustawy, punkty gry na automatach o niskich wygranych mogą być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo – wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

W rozpatrywanej sprawie punkt gry na automatach o niskich wygranych działał już pod tym samym adresem. Oznacza to, że spełnione były wszystkie ustawowe wymogi związane z prowadzeniem tego punktu. Stanowisko przeciwne zakłada, że Dyrektor Izby Celnej nie wykonywał obowiązków w zakresie nadzoru i kontroli. Uzasadnione jest w tej sytuacji przyjęcie domniemania prawidłowości usytuowania punktu. Żądanie dodatkowych dokumentów musi wynikać z treści żądania wnioskodawcy co do zakresu zmiany decyzji. Inaczej mówiąc, postępowanie dowodowe można prowadzić tylko w zakresie tego elementu, który ulega zmianie. Przykładowo, jeżeli jest to samo miejsce świadczenia usług, to niezasadne jest żądanie opisu usytuowania geograficznego budynku lub miejsca, w którym ulokowany jest ośrodek gier, wyraźne określenie jego rozmiarów itp.

Wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie m.in. gry na automatach o niskich wygranych powinien zawierać m.in. odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry (art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Odpowiednikiem tego żądania jest wymóg, aby zezwolenie na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych obejmowało m.in. miejsce urządzania gier i zakładów. Decyzja na urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier ma charakter konstytutywny, a określenie miejsca urządzania gier lub zakładów jest niezbędnym elementem tego zezwolenia.

Skarżąca domaga się zmiany w tym punkcie decyzji. Miejsce urządzania gier lub zakładów można definiować w różny sposób. Dla prowadzenia działalności gospodarczej wystarczająca jest identyfikacja poprzez adres prowadzenia działalności. W rozpatrywanej sprawie adres prowadzenia działalności gospodarczej podmiotu prowadzącego lokal gastronomiczny nie uległ zmianie. Skoro w poprzednim stanie prawnym należało przedstawić odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania lokalem lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie lokalu, to zmieniając w tym punkcie zezwolenie można było żądać jedynie tych dokumentów.

Skarżący podnosząc, że organy nieprawidłowo przyjęły, że zmianą miejsca urządzenia gry jest również zmiana właściciela lokalu, zaprzecza swoim poprzednim działaniom. Zachodzi pytanie, w jakim celu skarżąca spółka skierowała wniosek o zmianę decyzji. Kierując wniosek o zmianę decyzji jak w rozpatrywanej sprawie dała wyraz poglądowi, że zmiana właściciela lokalu jest zmianą miejsca urządzenia gry. Przy prezentowanym w skardze poglądzie nie było przeszkód aby wycofać wniosek o zmianę decyzji i wnioskować o umorzenie postępowania. Skarżąca spółka jednak tego nie uczyniła, a dopiero w skardze reprezentuje pogląd odmienny, co do zmiany miejsca urządzenia gry.

Jednakże ustawa z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych utraciła moc (z wyjątkami nie mającymi zastosowania w sprawie) na mocy art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), a do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ponieważ w sprawie zachodzi ta ostatnia sytuacja należy ocenić, w jakim zakresie możliwa jest zmiana decyzji na podstawie aktualnie obowiązującej ustawy.

Przepis art. 129 ustawy o grach hazardowych zawiera regulację zabezpieczającą interesy w toku. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Art. 135 ustawy przewiduje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i 57 stosuje się odpowiednio. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Ponieważ obecnie działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), a zmiana zezwolenia może nastąpić "na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń", należy sięgnąć do przepisu art. 51 ustawy, który reguluje sytuacje, w których można dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia.

W wypadku prowadzenia kasyna gry zmiana może dotyczyć:

a) miejsca urządzania gier lub zakładów, z tym że wskutek zmiany zezwolenia nie może nastąpić zwiększenie pierwotnej liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych,

b) rodzaju i minimalnej oraz maksymalnej liczby gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, a także minimalnej oraz maksymalnej liczby gier na automatach oraz rodzaju zakładów wzajemnych,

c) warunków, które winna spełniać spółka, a w szczególności dotyczących zabezpieczeń finansowych, o których mowa w art. 63,

d) zatwierdzonych warunków technicznych rejestracji gości.

Uwzględniając treść art. 51 i 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych i ograniczając rozważania do przedmiotu sprawy, w przypadku koncesji i zezwoleń zmiana może dotyczyć miejsca urządzania gier, rodzaju i minimalnej oraz maksymalnej liczby gier na automatach, z tym, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry.

Do wniosku o zmianę koncesji lub zezwolenia, w zależności od zakresu wnioskowanej zmiany, załącza się odpowiednie dokumenty określone w przepisach dotyczących wniosku o ich udzielenie.

Do wniosku o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry należy dołączyć m.in. odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry.

Jest to zatem ten sam warunek co w "starej" ustawie.

W przypadku zmiany decyzji w zakresie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w lokalu, w którym umieszczony jest automat do gry o niskich wygranych uzasadnione jest tylko żądanie przedstawienia dokumentu wskazującego na prawo do władania lokalem oraz wykazania, że władający lokalem prowadzi działalność gastronomiczną, handlową lub usługową. Za nieuzasadnione należy uznać żądanie przedłożenia kserokopii dokumentacji księgowej świadczącej o prowadzeniu działalności gospodarczej w [...] przy ul. [...]. Skarżący słusznie podnosi, że nie ma instrumentów prawnych, aby od innego podmiotu gospodarczego mógł żądać dokumentacji księgowej. Nie jest także uzasadnione żądanie przedłożenia aktualnego planu sytuacyjnego proponowanego lokalu. Żądanie takie byłoby uzasadnione w sytuacji złożenia wniosku o zezwolenie i urządzanie gier losowych. Tymczasem punkt ten istnieje i korzysta z domniemania prawidłowości jego usytuowania i spełnienia innych warunków. To samo dotyczy żądania przedstawienia dokumentu Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego wyrażającego zgodę na prowadzenie działalności usługowej. W tym zakresie trafne są zarzuty skargi co do naruszenia art. 121 § 1, 124, art. 120 Ordynacji podatkowej.

Wobec faktu, że we wskazanym miejscu prowadzone były już gry na automatach o niskich wygranych, nieuzasadnione było żądanie przedstawienia oświadczenia wydanego przez właściwy organ administracji samorządowej lub uprawnionego geodetę, potwierdzające, że proponowany punkt gier na automatach o niskich wygranych oddalone jest co najmniej 100 m od szkól, placówek oświatowo – wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

Postępowanie dowodowe w sprawie musi być prowadzone adekwatnie do przedmiotu decyzji. Dowody muszą potwierdzać fakty istotne dla danej sprawy.

W tym miejscu należy przypomnieć treść art. 220 K.p.a. wskazującego, że organ administracji publicznej nie może żądać zaświadczenia na potwierdzenie faktu lub stanu prawnego, znanych organowi z urzędu, bądź możliwych do ustalenia przez organ na podstawie posiadanych ewidencji, rejestrów lub innych danych, a żądając zaświadczenia organ obowiązany jest wskazać przepis prawa wymagający urzędowego potwierdzenia tych faktów lub stanu prawnego w drodze zaświadczenia.

Reasumując, Sąd uznaje, że w warunkach rozpatrywanej sprawy za uzasadnione należy uznać żądanie przedstawienia dokumentu wskazującego, że w lokalu, w którym ma stać automat do gier o niskich wygranych prowadzona jest działalność gospodarcza w postaci działalności usługowej, gastronomicznej lub handlowej. W tym sensie zmienia się miejsce prowadzenia działalności. Ustawa dopuszcza prowadzenie tego rodzaju działalności tylko w lokalach, które prowadzą wymienioną działalność. W tej sytuacji organ ma prawo badać, czy tego rodzaju działalność jest prowadzona i tym samym organ nie dopuścił się naruszenia art. 135 ust. 2 w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych

Prawo do władania lokalem zostało udowodnione umową najmu.

W związku z tym spór w sprawie przenosi się na ocenę, na kim spoczywa ciężar dowodu.

Ogólna reguła jest taka, że w przypadku prowadzenia postępowania z urzędu ciężar dowodu spoczywa głównie na organie, jakkolwiek nie można tutaj wyeliminować konieczności współdziałania strony. W przypadku prowadzenia postępowania na wniosek ciężar dowodu spoczywa na tym, kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny. Przystosowując te ogólne reguły postępowania do warunków niniejszej sprawy należy stwierdzić, że to na skarżącym ciążył w tej sytuacji ciężar dowodu. Aktywna postawa strony jest uzasadniona w szczególności, gdy nie udowodnienie określonej czynności faktycznej może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony, w szczególności w sprawach wszczętych na jej wniosek w celu przysporzenia jej określonych korzyści (por. wyrok NSA z 26 października 1984 r. II SA 1205/84, ONSA 1984, nr 2, poz. 98). W innym wyroku podniesiono, że z treści przepisów nakładających na organy obowiązek zebrania całego materiału dowodowego nie daje się w szczególności wyprowadzi konkluzji, iż "organy administracji zobowiązane są do poszukiwania środków dowodowych służących poparciu twierdzeń strony, w sytuacji, gdy ta ostatnia – mimo wezwania – środków takich nie przedstawia. Nie można bowiem w takim przypadku założyć, że przy bierności strony, cały ciężar dowodzenia faktów mających przemawiać przeciwko ustaleniom poczynionym przez organy administracji spoczywa na tych organach" (wyrok NSA z 20 maja 1998 r., sygn. I SA/Ka 1605, Lex nr 33414).

Skarżący nie przedstawił żądanych dokumentów. W ocenie Sądu istniały obiektywne możliwości przedstawienia informacji, że w lokalu tym prowadzona jest działalność gospodarcza. Rejestry prowadzenia działalności gospodarczej są jawne.

Na podstawie art. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r., Nr 168, poz. 1186 ze zm.) utworzono Krajowy Rejestr Sądowy. Rejestr składa się m.in. z rejestru przedsiębiorców. Minister Sprawiedliwości utworzył "Centralną Informację" z oddziałami przy sądach rejestrowych (art. 4 ust. 1 cyt. ustawy). Centralna Informacja bezpłatnie udostępnia, w ogólnodostępnych sieciach informatycznych, podstawowe informacje o podmiotach wpisanych do rejestru przedsiębiorców i do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych... (art. 4 ust. 4a). Rejestr jest jawny (art. 8 ust. 1 cyt. ustawy). Każdy ma prawo dostępu do danych zawartych w Rejestrze za pośrednictwem centralnej Informacji. Każdy ma prawo otrzymać, również drogą elektroniczną, poświadczone odpisy, wyciągi, zaświadczenia i informacje z rejestru. Na podstawie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.) utworzono Centralną Ewidencję i Informację o Działalności Gospodarczej zwaną "CEIDG". CEIDG udostępnia dane i informacje o przedsiębiorcach będących osobami fizycznymi. Domniemywa się, że dane i informacje udostępnione przez CEIDG są prawdziwe. Dane i informacje udostępnione przez CEIDG są jawne. Każdy ma prawo dostępu do danych i informacji udostępnianych przez CEIDG (art. 37 ust. 1 i 7, art. 38 ust. 1 cyt. ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). W końcu należy wspomnieć o Europejskim Rejestrze Działalności Gospodarczej (EBR – European Business Register), którego celem jest dostarczenie wiarygodnej informacji na temat przedsiębiorstw na terenie całej Europy. Nie było zatem obiektywnych przeszkód, aby skarżąca spółka dostarczyła żądane informacje. Informacji tych jednak nie przedstawiono. Można oczywiście twierdzić, że sam wyciąg z ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza o rodzaju prowadzonej działalności, ale jeśli są uzasadnione w tym zakresie wątpliwości, to należy je zweryfikować innymi dowodami. Domniemywa się jednak, że dane z ewidencji działalności gospodarczej i Krajowego Rejestru Sądowego są prawdziwe (domniemanie ustawowe).

Skoro nieuzupełnienie dokumentów zasadnie żądanych stanowi o brakach postępowania dowodowego, to w dalszej kolejności należy rozważyć formę załatwienia sprawy przez organ administracji. Nie mamy do czynienia z brakami podania o wszczęcie postępowania, co skutkowałoby zastosowaniem art. 64 § 2 K.p.a. Należy rozróżnić bezprzedmiotowość postępowania i brak przesłanek do uwzględnienia żądania strony. Ponieważ skarżący nie spełnił przesłanek określonych prawem, koniecznych do uzyskania uprawnienia w trybie decyzji administracyjnej, brak jest podstaw do wydania decyzji żądanej przez stronę. Tym samym należało stronie odmówić zmiany decyzji, a nie umorzyć postępowanie ponieważ przedmiot żądania istnieje w dalszym ciągu.

Ponieważ w sprawie mamy do czynienia z decyzją procesową (umorzenie postępowania) w sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych i tym samym Sąd nie widzi potrzeby ustosunkowania się co do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych nie widząc związku między podstawą prawną decyzji a naruszeniem dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych. W ustawie o grach hazardowych w dostatecznym stopniu zagwarantowano ochronę interesów toku i ustanowiono odpowiednie vacatio legis. Uczestnicy procesu gospodarczego mieli zatem stosowny czas na dostosowanie swojej działalności do zmienionych warunków.

Uzasadnia to na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) postanowienie jak w sentencji.