Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1636/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4, art. 185 § 1, art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 20 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 516/12 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] maja 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od E. Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 20 listopada 2012 r. o sygn. akt III SA/Gd 516/12, po rozpoznaniu sprawy ze skargi E. Spółki z o.o. we W. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. (dalej: Dyrektor) z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję I instancji, i zasądził od Dyrektora na rzecz Spółki koszty postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Dyrektor utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lutego 2010 r., którą odmówił Spółce zmiany zezwolenia z dnia [...] maja 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej jedenastu punktów gier. Jak wskazał, stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W ocenie Dyrektora art. 135 ust. 2 u.g.h., będący podstawą prawną decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu unormowań dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej jako dyrektywa 98/34/WE, więc nie podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i może być stosowany. Oznacza to, że wniosek Spółki o zmianę zezwolenia nie mógł zostać uwzględniony.

Uwzględniając skargę, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. uchylił decyzje obu instancji jako wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd wskazał, że istota sporu dotyczy kwestii, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Odwołując się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako TSUE albo Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) Sąd uznał, że potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu regulacji dyrektywy 98/34/WE w odniesieniu do przepisów przejściowych u.g.h. musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy. Brak notyfikacji Sąd potraktował jako bezsporny i podkreślił, że konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów u.g.h. w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy.

Zdaniem Sądu przedmiotem oceny zgodnej z wyrokiem Trybunału jest zatem to, czy przepisy nowej ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał już przesądził, więc rzeczą Sądu jest jedynie ocena czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny. Aby dokonać oceny w tym zakresie należy zidentyfikować istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu trzeba się odwołać do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej: u.g.z.w., gdyż nowa ustawa hazardowa nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.z.w. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Jak stwierdził Sąd, możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych nie jest sporna. Operacja taka, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Nowa u.g.h. znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Uniemożliwiają wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Zdaniem Sądu wyrok TSUE traktuje wszystkie wymienione przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Wobec tego brak podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Stosowanie przepisów u.g.z.w. umożliwiało utrzymywanie w eksploatacji automatów w takiej liczbie na jaką opiewało pierwotne zezwolenie, natomiast wejście w życie art. 135 ust. 2 u.g.h. uczyniło to niemożliwym. W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, niepodlegających u.g.h. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

W świetle powyższego Sąd uznał, że istotny wpływ przepisów przejściowych u.g.h., zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż automatów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w marginalnym ilościowo zakresie – w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie u.g.h. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. Sąd podkreślił, że nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie tej ustawy. Rzeczą Sądu jest wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek polski. W tym kontekście nie ma znaczenia, czy jest możliwy eksport automatów do innych krajów Unii.

Reasumując, WSA stwierdził, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przepisem takim jest art. 135 ust. 2 ustawy, a skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy. Uznanie art. 135 ust. 2 u.g.h. za "techniczny" powoduje, że wniosek o zmianę zezwolenia powinien być rozstrzygnięty na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h.

Skargą kasacyjną Dyrektor domagał się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie:

I. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ;

2. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;

3. art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 253 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), dalej: o.p. poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii wydania przez organ podatkowy spornych decyzji w oparciu o art. 253 § 1 o.p.;

4. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

5. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd;

II. prawa materialnego:

1. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych;

2. art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej Dyrektor argumentował na rzecz tezy, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, więc nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej i może być stosowany. Podobnie jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, art. 135 ust. 2 ustawy nie wpłynął istotnie na właściwość automatów do gier o niskich wygranych ani na obrót nimi. Z tych powodów wyrok Sądu I instancji powinien zostać uchylony.

Spółka nie skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 17 listopada 2015 r. pełnomocnik Spółki wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta narusza prawo. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że stanowiący podstawę wydania kontrolowanej decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle cyt. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. uznać należało za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który wobec braku notyfikacji nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie. Oznaczało to, zdaniem Sądu I instancji, brak podstaw do rozstrzygnięcia wniosku Spółki w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., przy jednoczesnym obowiązku organu rozpatrzenia tego wniosku na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h.

Prezentując stanowisko co do technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. i podkreślając, że ocena odnośnie takiego właśnie jego charakteru stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", Sąd I instancji odwoływał się do przedstawionych na jego żądanie przez organ administracji danych i dokumentów, które w zakresie odnoszącym się do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia we wskazany powyżej sposób, uznał tylko w części za przydatne.

Uwzględniając przedstawiony powyżej – w jego zasadniczym zarysie – sposób podejścia Sądu I instancji do rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii, zdaniem składu orzekającego, przede wszystkim za usprawiedliwiony uznać należało zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez "nierozważnie wszystkich argumentów organu", ponadto poprzez "sformułowanie wadliwych wytycznych co do dalszego postępowania", jak również poprzez "przyjęcie za podstawę wyrokowania błędnego stanu faktycznego", a w końcu także poprzez "pominięcie tej okoliczności, że kontrolowana decyzja wydana została w oparciu o art. 253 § 1 O.p.".

Wymaga podkreślenia, że uzasadnienie wyroku, stanowiąc integralną część rozstrzygnięcia sądowego, realizuje istotne, przypisane mu funkcje, w tym między innymi, funkcję perswazyjną oraz funkcję kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Adresatem uzasadnienia, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli poprzez wniesienie skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 30 maja 2012 r. o sygn. akt II GSK 620/11; ten wyrok i dalej powoływane orzeczenia NSA dostępne w Internecie w CBOSA). Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej m.in. wtedy, gdy uzasadnienie utrudnia lub wręcz uniemożliwia kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak zwłaszcza wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej oceny stanowiska Sądu I instancji co do stanu faktycznego przyjętego przezeń za podstawę rozstrzygnięcia czy jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r. o sygn. akt II FPS 8/09, publik. ONSAiWSA 2010 r. z. 3, poz. 39, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. o sygn. akt I OSK 1174/14).

Za oczywiste uznać należy, że zasadniczego elementu regulacji zawartej w art. 141 § 1 p.p.s.a. upatrywać należy zarówno w obowiązku wskazania przez sąd administracyjny ustaleń faktycznych przyjmowanych za podstawę wyrokowania w sprawie, jaki i przede wszystkim w obowiązku wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. W sytuacji więc, gdy sąd administracyjny dokonuje kontroli zgodności z prawem zaskarżonego działania administracji publicznej – w rozpatrywanej sprawie decyzji administracyjnej – za oczywiste uznać należy, że uzasadnienie wyroku powinno w jednoznaczny sposób odnosić się do normatywnego wzorca kontroli legalności zaskarżonego aktu, poprzez wyznaczenie ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013 r. o sygn. akt II GSK 1934/11).

W świetle przedstawionych uwag stwierdzić należy, że analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie daje jednoznacznej i pewnej odpowiedzi co do przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych, ani też odnośnie do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w tym kontekście odnośnie do wytycznych co do dalszego postępowania. Zauważyć należy brak konsekwencji Sądu I instancji w podejściu do proponowanego rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii. Sąd z jednej strony przyjmuje, że ocena odnośnie do technicznego charakteru spornego przepisu ustawy o grach hazardowych stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", by równocześnie w oparciu o przedstawione na jego żądanie przez organ administracji dane i dokumenty, dokonywać daleko idących ustaleń faktycznych w celu wykazania istnienia "istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych". Jednocześnie, gdy chodzi o złożone na żądanie Sądu I instancji, dane, pisma i stanowiska organu administracji, Sąd ten potraktował je – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – zasadniczo jako nieprzydatne, co polegało na tym, że nie odniósł się do wszystkich spośród nich w celu wykazania braku istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji – ich istotnego znaczenia dla oceny technicznego charakteru spornego w sprawie przepisu. W konsekwencji wybiórczo rozprawił się z materiałem dowodowym przedstawionym przez organ administracji w kontekście stanowiska i zaleceń TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Równocześnie nie dostrzegł (co skutkowało brakiem oceny), że Dyrektor w decyzji odwoławczej wypowiedział się co do technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h.

Stanowisko Sądu I instancji, że ocena przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych odnośnie ich technicznego charakteru powinna być dokona wyłącznie na płaszczyźnie jurydycznej jest prawidłowe. Wynika to wprost z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40). Z tychże wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Jednakże Sąd I instancji w swojej argumentacji wyszedł poza wytyczne TSUE we wskazanym zakresie, jak i swoje założenie, co wyżej przedstawiono.

Opisane stanowisko Sądu I instancji spowodowało, zarówno istotne braki w ocenie kwestionowanej decyzji, jak i brak konsekwencji w podejściu do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia. Ponadto w zakresie odnoszącym się do oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd daleki był od konsekwencji w doborze metody mającej potwierdzać zasadność formułowanego w tej mierze stanowiska. W przyjętym modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie ma – co do zasady – kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej. Kompetencją sądu administracyjnego jest ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, a nie samodzielne ustalanie stanu faktycznego. Dopuszczone art. 106 § 3 p.p.s.a. uzupełniające postępowanie dowodowe służyć ma nie ustalaniu stanu faktycznego, lecz ocenie prawidłowości jego ustalenia przez organ zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego stosownie do poczynionych ustaleń (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2005 r. o sygn. akt II GSK 164/05).

Przedstawione powyżej działania Sądu I instancji, w sytuacji gdy ich ostateczny rezultat – jeżeli chodzi o przyjęte przez ten Sąd za podstawę wyrokowania ustalenia faktyczne – stanowi w istocie rzeczy niewiadomą, ocenić należy więc krytycznie. Mając na uwadze funkcję uzasadnienia orzeczenia sądowego – jako rekapitulacji przebiegu tego postępowania oraz prezentacji stanowiska sądu, jakie ten zajął w istniejącym między stronami sporze co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, należy stwierdzić, że w uzasadnieniu zabrakło odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego. Sąd nie wyjaśnił jakie argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a jakich nie (por. np. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt II FSK 352/13).

W tym stanie rzeczy zarzuty dotyczące naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 133 § 1 p.p.s.a., art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 106 § 3 p.p.s.a. należało uznać za usprawiedliwione.

Powyższe nie pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości podejścia Sądu I instancji, gdy chodzi o wskazanie i wyjaśnienie prawnej podstawy wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w konsekwencji odnośnie do prawidłowości adresowanych do organu administracji publicznej wytycznych co do dalszego postępowania.

Trybunał Sprawiedliwości odpowiadając w przywołanym wyżej wyroku na pytanie prejudycjalne postawione do art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. Natomiast w odniesieniu do wyżej cytowanych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych uznał, że nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37 - 39).

W konsekwencji Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w zakresie odnoszącym się do wskazania (i wyjaśnienia) prawnej podstawy jego wydania, Sąd I instancji odwołał się do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który to przepis, jako tzw. przepis wynikowy, powiązał z normą rekonstruowaną z art. 135 ust. 2 i ust. 1 u.g.h. W konsekwencji, uznając techniczny charakter art. 135 ust. 2 u.g.h., wskazał, że wniosek Spółki powinien być rozpatrzony na podstawie ust. 1 art. 135 u.g.h. W tym względzie stanowisko Sądu I instancji nie wyjaśnia jednak tego, w jakiej relacji do nałożonego na organ administracji we wskazany powyżej sposób obowiązku pozostaje, że prawną podstawę wydania kontrolowanej decyzji współstanowił art. 253a § 1 o.p., a nie jak błędnie wskazał organ – art. 253 § 1 o.p., podczas gdy z art. 51 ust. 1 u.g.h., do którego zdaje się odsyłać ust. 1 art. 135 tej ustawy wynika, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. W tej mierze, wydaje się nie budzić żadnych wątpliwości, że konwencja językowa, którą na gruncie przywołanego przepisu operuje ustawodawca odwołuje się do uznania administracyjnego, co oznacza, również w przypadku stosowania i tego przepisu, potrzebę współstosowania przywołanego powyżej art. 253a § 1 o.p. Wynika z niego, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Powyższe skutkuje tym, że oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. – w sytuacji, gdy chodzi o warunek mogący wpływać na sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych) – nie można, jak się zdaje, dokonywać w oderwaniu od poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Pamiętać należy, że w kontekście spornej na tle art. 135 ust. 2 u.g.h. kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry, ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a powstałe na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (publik. ONSAiWSA z 2010 r. nr 1, poz. 4). W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych – wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik – art. 253a o.p., w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia tym bardziej należy obydwa stany prawne skonfrontować. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 o.p. (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.

Według Sądu kasacyjnego za usprawiedliwiony należało uznać również zarzut dokonania przez WSA błędnej wykładni art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Słusznie Dyrektor podniósł, że Sąd I instancji z wymienionych przepisów u.g.z.w., zawierających definicje gier losowych i gier na automatach o niskich wygranych wywiódł dalej idące wnioski, gdyż Sąd ten przyjął, że te uregulowania pozwalają na ustalenie specyficznych cech produktu – automatu do gier o niskich wygranych.

Przepisy u.g.z.w. mówią o grach na automatach (art. 2 ust. 2a) i grach na automatach o niskich wygranych (art. 2 ust. 2b), a cechą wyróżniającą gry na automatach o niskich wygranych jest określona przez ustawodawcę górna granica wartości wygranych i wysokości jednorazowej stawki za udział w grze (por. wyrok NSA z dnia 29 czerwca 2011 r. o sygn. akt II GSK 670/10 i powołane w nim orzecznictwo). Zatem rozróżnienie wprowadzone przez art. 2 ust. 2a i 2b u.g.z.w. odnosi się do gier a nie automatów, albowiem chodzi o elementy: wartość wygranej i wartość jednorazowej stawki za udział w grze. Natomiast oba rodzaje gier prowadzić można na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, co wynika z powołanych przepisów.

Poza tym nie jest sporne, że zasadniczo służący rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i niskohazardowych, a także i gier zręcznościowych.

Sąd nie dostrzega również, że w grach na automatach do gier według ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) nie ma ograniczeń co do wysokości jednorazowej stawki za udział w grze oraz co do wielkości wygranej. Zatem automaty do gier o niskich wygranych bez uprzedniego przeprogramowania mogą być używane w kasynach.

Należy jednocześnie pamiętać, że w pkt 41 wyroku TSUE wskazał, że warunkiem koniecznym oceny technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów." Dyrektywa 98/34/WE zaś zawiera w art. 1 pkt 1 autonomiczną definicję produktu (każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi), którego rozumienie nie może pomijać również deklarowanych w tej dyrektywie celów do osiągnięcia.

Nierozważenie podanych wyżej elementów we wzajemnym powiązaniu doprowadziło Sąd I instancji do błędnego zdefiniowania produktu dla celów dyrektywy 98/34/WE – automatów do gier o niskich wygranych oraz przyjęcia, że zmiana w obrębie funkcji (zastosowania) automatu do gier ma wpływ (i to istotny) na właściwości tego produktu.

Pominięcie przez Sąd I instancji wskazanej kwestii, w sytuacji, gdy spornemu w sprawie zagadnieniu nadaje on charakter ściśle jurydyczny, czyni stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku niekompletnym, a więc takim, które nie pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie do prawidłowości wskazania i wyjaśnienia prawnej podstawy wydanego rozstrzygnięcia.

Ponownie orzekając w sprawie, Sąd I instancji powinien więc w jednoznaczny i wyczerpujący sposób – wolny od wskazanych powyżej niekonsekwencji – odnieść się do spornego w sprawie zagadnienia, co wymaga również wyczerpującego odniesienia się do argumentów przedstawionych przez organ administracji, a w sytuacji uznania ich za niezasadne i nieprzydatne, wyjaśnienia motywów tej oceny.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 203 pkt 2 p.p.s.a.