Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4184/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 14 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 1009/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2016r., sygn. akt III SA/Lu 1009/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę A. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] czerwca 2015r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyrok stan sprawy - Sąd I instancji wskazał, że automat do gier "Hot Slot" nr [...] usytuowany w lokalu "[...]" położonym w L. stanowi własność A. sp. z o.o. z siedzibą w W., a gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i komercyjny.

Dyrektor, powołując jak podstawę zaskarżonej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), zwanej u.g.h., stwierdził, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Stwierdzenie tej okoliczności skutkuje powstaniem po jej stronie odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sankcją jest kara pieniężna, którą wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Oddalając skargę spółki na zaskarżoną decyzję - Sąd I instancji wskazał, że postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami proceduralnymi, a w szczególności według reguł art. 121, art. 122, art. 187 § 1 i art. 188 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm.), zwanej o.p. W sprawie wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie. Za prawidłowe uznał w szczególności kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że sporny automat umożliwiał uzyskiwanie wygranych pieniężnych.

Powołując art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h., Sąd I instancji wyjaśnił, że po wejściu w życie u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń.

W tej sprawie - jak wywodził Sąd I instancji - nie było sporne to, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega też wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Eksperyment wykazał bowiem, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, a automat służy do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie go przez grającego gotówką, zaś wynik gry był niezależny od zręczności grającego. W celu specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na automacie skarżącej został on poddany ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C. Sporządzona przez niego opinia i badanie automatu są jednoznaczne i stanowcze. W konsekwencji zasadnie ustalono, że skarżąca urządzała gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zdaniem Sądu nie ma podstaw by kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

W postępowaniu prowadzonych przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, tym bardziej, że przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2015r. poz. 990), wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.). Właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry.

Sąd I instancji wyraził pogląd, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a projekt u.g.h. powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Jednakże u.g.h., a w szczególności jej art. 14 ust. 1, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej przed uchwaleniem ustawy w 2009r.

Rozważając skutki braku notyfikacji u.g.h. - Sąd I instancji wskazał, że TSUE różnicuje skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy wykorzystanie produktu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych. Wobec tego Sąd I instancji wyraził pogląd, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy brak notyfikacji nie powoduje odmowy zastosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji miał brzmienie "urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymał on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisja nie dopatrzyła się zatem w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Taka sama regulacja, przewidująca ograniczenie możliwości urządzania gier na automatach do kasyn gry, została już wcześniej wprowadzona ustawą uchwaloną w 2009r. Wprawdzie ustawa ta nie została notyfikowana Komisji zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, jednakże Sąd zauważył, że mimo nienotyfikowania ustawy z 2009r. cel dyrektywy polegający na zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości, nie został zniweczony. Ustawa nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu u.g.h., zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014r. dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej.

Zdaniem Sądu I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Same w sobie nie spełniają przesłanek żadnej z grup składających się na definicję "przepisów technicznych". Nie opisują one cech produktów, a sankcje w nich przewidziane wiążą się z działaniem niezgodnym z ustawą, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy ich jakością. Nie stanowią "innych wymagań", gdyż dotyczą sposobu prowadzenia działalności, a nie wykorzystywanych w tej działalności produktów. Nie określają też warunków wpływających w sposób istotny na skład, właściwości lub sprzedaż produktów. Ponadto, nie ustanawiają one żadnego zakazu dotyczącego działalności, lecz mają na celu zapewnienie respektowania określonego w ustawie sposobu jej prowadzenia. TSUE przypomniał zasadę, że nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Nie jest dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

Sąd I instancji wskazał, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w u.g.h. było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Przepisy u.g.h. wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu Sąd uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów, nie jest sprzeczny z przepisami TFUE.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła A. sp. z o.o., zaskarżając go w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., naruszenie:

I. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, w tym w szczególności w sposób nader lakoniczny odniesienie się do postawionych w odwołaniu od decyzji organu I instancji zarzutów naruszenia prawa tj.:

1. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., poprzez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, brak rozważenia wszystkich okoliczności mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz błędne uzasadnienie wydanej decyzji ograniczające się do przytoczenia przepisów prawa w zakresie głównie u.g.h., w sytuacji w jakiej skarżąca wskazywała, iż ustawa ta, w związku z brakiem jej notyfikacji przez organy Unii Europejskiej, nie może stanowić źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce, a tym samym nie może być stosowana w sposób wskazany przez organy administracyjne, w tym w szczególności niezasadne jest nakładanie kar pieniężnych na podstawach wskazanych w decyzjach organu I i II instancji;

2. art. 7, art. 8, art. 11 oraz art. 107 § 2 i 3 k.p.a., polegające w szczególności na:

a) niedostatecznym wyjaśnieniu podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji organu I instancji i powoływaniu się w głównej mierze na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, w którym Trybunał stwierdził jedynie, że u.g.h. została wydana zgodnie z Konstytucją, nie wypowiadając się natomiast w kwestii dotyczącej wydania jej niezgodnie z zasadami legislacyjnymi obowiązującymi państwa członkowskie UE;

b) niedostatecznym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy w szczególności nie wzięciu pod uwagę faktu, że dostarczone i zaprezentowane przez skarżącą tezy i orzecznictwo przeczą zasadności wydanej decyzji;

3) art. 11 art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na całkowicie wadliwym uzasadnieniu decyzji przez organy obu instancji, a w szczególności nie odniesieniu się do konkretnych okoliczności sprawy wskazywanych przez stronę skarżącą, a związanych z obiektywnym ujęciem orzecznictwa zarówno krajowego, jak też europejskiego, dotyczącego stosowania przepisów u.g.h., i przedstawieniu jedynie nielicznych, nietrafnych zdaniem skarżącej orzeczeń dotyczących sprawy, a nie przedstawieniu trafnych uwzględniających argumentację skarżącej;

4) art. 121 § 1 i § 2 o.p. poprzez naruszenie zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów poprzez wydanie decyzji w oparciu o przepisy, które nie mogą, wobec braku ich notyfikacji, stanowić źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce;

5) art. 122 o.p., poprzez nie podjęcie jakichkolwiek działań przez organ mających na celu przedstawienie i ustalenie jednoznacznego stanowiska w sprawie ustalenia przepisów jakie mogą być wzięte pod uwagę, w tym w szczególności poprzez nie odwołanie się do szerokiego orzecznictwa, jakie występuje w przedmiotowej sprawie;

6) art. 187 § 1 i art. 188 o.p. poprzez pobieżne i nie wnikliwe przeanalizowanie całego materiału dowodowego w tym w szczególności nie rozważenie, czy można wymierzać karę pieniężną w przypadku braku odpowiedzialności podmiotu w związku z nie obowiązywaniem przepisów u.g.h.;

II. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 3 w zw. z art. 6 ust 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowania do przedmiotowej sprawy i niewłaściwe uznanie, że mają one zastosowanie, co uprawnia organ do wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji w jakiej u.g.h., jako nie notyfikowana Komisji Europejskiej nie może stanowić źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce;

2. art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionego dyrektywą Rady z dnia 20 listopada 2006r., zwanej dyrektywą nr 98/34/WE, poprzez zastosowanie do niniejszej sprawy przepisów u.g.h. pomimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej;

3. art. 87 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przepisów europejskich nad przepisami krajowymi, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego uznania zasadności stosowania przepisów u.g.h., w sytuacji w jakiej zgodnie z właściwymi przepisami instytucji UE przepisy te, jako przepisy techniczne, nie mogą stanowić źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce,

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W piśmie z dnia 21 czerwca 2016r. skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o przeprowadzenie rozprawy w sprawie.

We wniesionej po terminie odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organów wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Rozpoznając wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych - Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga ta nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej, zarzuty kasacyjne nie są bowiem zasadne.

Zważywszy na sposób sformułowania zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 2 i § 3 k.p.a., tj. zarzutów pkt I ppkt 1 do ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej - Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że skarga kasacyjna nie została skierowana przeciwko podstawie prawnej i faktycznej zaskarżonego wyroku, co czyni ją w tym zakresie nieskuteczną. W tym zakresie podnieść trzeba, że procesową podstawę prawną w tej sprawie stanowiły przepisy p.p.s.a. w związku z przepisami o.p. Sądy administracyjne nie stosują bezpośrednio przepisów administracyjnego prawa procesowego. Przepisy te stanowią natomiast wzorzec normatywny sądowej kontroli administracji publicznej. A zatem prawidłowe skonstruowanie zarzutu kasacyjnego naruszenia przepisów prawa procesowego wymagało w pierwszej kolejności powołania przepisów p.p.s.a. jako normujących działalność orzeczniczą sądów administracyjnych, a w dalszej kolejności przepisów o.p. Wyjaśnić też trzeba, że stosownie do art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), chyba że ustawa (u.g.h. - dopisek NSA) stanowi inaczej. W poddanej kontroli sądowej decyzji, jak i zaskarżonym wyroku wskazano jako tę podstawę przepisy o.p., nie zaś k.p.a. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd I instancji wyjaśnił też, odnosząc się do zarzutów skargi naruszenia przepisów k.p.a., że są one chybione z uwagi na treść art. 8 u.g.h. Oznacza to, że ani organy celne, ani tym bardziej Sąd I instancji nie mogły naruszyć przepisów k.p.a., jako że przepisy te nie miały zastosowania w tej sprawie. Z tych przyczyn skarga kasacyjna w analizowanym zakresie jest nieskuteczna.

Natomiast zarzuty kasacyjne naruszenia art. 121 § 1 i § 2, art. 122, art. 187 § 1 i art. 188 o.p.; art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.; art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji, tj. zarzuty pkt I ppkt 4 - ppkt 6 i pkt II petitum skargi kasacyjnej, są niezasadne.

Istota tych zarzutów sprowadza się do braku notyfikacji przepisów u.g.h., co zdaniem skarżącej kasacyjnie spółki skutkuje ich bezskutecznością. Wobec tego uważa ona, iż nie mogą one stanowić źródła powszechnie obowiązującego prawa, a organ nie rozważył w sposób wszechstronny, czy mogą one stanowić podstawę odpowiedzialności spółki. W tym zakresie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka powołała orzeczenia sądowe, w których sądy wyrażały pogląd o technicznych charakterze u.g.h. i obowiązek sądów krajowych zapewnienia skuteczności prawa unijnego oraz odmowy zastosowania przepisu krajowego naruszającego prawo unijne.

Rozpoznając tak sformułowane zarzuty kasacyjne - Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że zaskarżony wyrok zapadł przed datą podjęcia uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Niemniej jednak pogląd wyroku co do skutków braku notyfikacji u.g.h. odpowiada prawu, a przywołane w uzasadnieniu skargi kasacyjnej orzeczenia sądowe dowodzą jedynie istniejących w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak i innych sądów, rozbieżności interpretacyjnych co do wymogu notyfikacji u.g.h. i skutków. Rozbieżności te zostały jednakże rozstrzygnięte w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. W pkt 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "(a)rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy"; w pkt 2 zaś, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2" u.g.h.

W uzasadnieniu do uchwały NSA stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zważywszy na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pominięty w zarzutach kasacyjnych, w dacie podejmowania decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej był obowiązującym przepisem prawa powszechnego i mógł stanowić podstawę rozstrzygnięć organów celnych. Wbrew przekonaniu skarżącej kasacyjnie przepis ten nie został pozbawiony skuteczności w konsekwencji braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Jego skuteczność potwierdził Trybunał Konstytucyjny w przywołanym przez Sąd I instancji wyroku z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14. W wyroku tym TK orzekł bowiem, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie może być zatem najmniejszej wątpliwości, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został poddany kontroli konstytucyjnej, w wyniku którego uznano go za nie naruszający zasad konstytucyjnych. Wobec tego, jak i mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego odpowiedzialność każdego podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry niezależnie od jego statusu prawnego, uznać należało, iż Sąd I instancji nie mógł naruszyć tego przepisu poprzez nieuprawnione zaakceptowanie zaskarżonej decyzji pomimo, że decyzja ostateczna została wydana z naruszeniem prawa, w tym unijnego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.