Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 285/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-06-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 5 pkt 9, art. 26 ust. 1 pkt 8, art. 30 ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 211 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 15 czerwca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.), Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Protokolant specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2016 roku sprawy ze skargi Gminy Krośniewice na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 24 lutego 2016 r. nr 6/2016/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 24 lutego 2016r., nr 6/2016/PR Zarząd Województwa Łódzkiego -po rozpoznaniu wniosku Gminy Krośniewice o ponowne rozpatrzenie sprawy - uchylił w całości własną decyzję z dnia 1 sierpnia 2012r., nr 12/RP/2012 określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 588.383,95 zł wraz z odsetkami i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 561.168,15 zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu tej decyzji – przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy – podniósł, że Zarząd Województwa Łódzkiego działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej Instytucja Zarządzająca) przyznała Gminie Krośniewice, na warunkach określonych w umowie z dnia 22 maja 2009r. (zmienianej następnie aneksami z dnia 12 listopada 2009r., 2 marca 2010r., 17 września 2010r.), dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 8 636.833,25 zł na realizację projektu "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w Krośniewicach", podzielonego na trzy etapy. W toku przeprowadzonego w dniach 15-17 oraz 20 czerwca 2011r. postępowania kontrolnego na zakończenie realizacji projektu stwierdzono, że beneficjent - Gmina Krośniewice:

- w postępowaniu "Budowa Gimnazjum Gminnego ul. A 19, etap I stan surowy zamknięty" w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia użyła nazw własnych "stropy Akermana", "pustaki Akermana" bez możliwości zastosowania elementów równoważnych, co stanowiło naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej p.z.p., za które to naruszenie Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia (tabela 4 poz. 3 Taryfikatora);

- w postępowaniu "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy- budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w Krośniewicach – etap II" w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia użył nazw własnych, np: "oprawa Ensto", "grzejniki stalowe CosmoNova", "centrala telefoniczna Panasonic KX-TES824PD", "kostka betonowa POLBRUK" bez możliwości zastosowania elementów/rozwiań równoważnych, co stanowiło naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p., za które to naruszenie Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia (tabela 4 poz. 3 Taryfikatora);

- w postępowaniu "Dostawa i montaż sprzętu komputerowego i elektronicznego w ramach III Etapu projektu: Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w Krośniewicach" opisała przedmiot zamówienia poprzez podanie nazw własnych "AMD Turion II Dual-Core", "ATI Mobility Radeon HD 4200", "Office Ready 2007", "Microsoft Windows 7 Professional" bez możliwości zastosowania rozwiązania równoważnego, co stanowiło naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p., za które to naruszenie Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia (tabela 4 poz. 3 Taryfikatora).

Organ podniósł również, że beneficjent nie zachował zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych w postępowaniu o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro na

sporządzenie studium wykonalności projektu, jak również zakupił meble oraz komputery stacjonarne w ilości mniejszej niż określił to we wniosku o dofinansowanie.

W związku z powyższym zaleceniami pokontrolnymi beneficjent został wezwany do zwrotu łącznej kwoty 847.457,83 zł. wraz z odsetkami. W odpowiedzi na powyższe Gmina Krośniewice zakwestionowała zasadność i wysokość nałożonych korekt finansowych. Wobec tego w dniu 20 marca 2012r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie w sprawie zwrotu tej kwoty, zaś decyzją z dnia 1 sierpnia 2012r. określił Gminie Krośniewice kwotę do zwrotu w wysokości 588.383, 95 zł, natomiast w wyniku ponownego rozpoznania sprawy decyzją z dnia 16 października 2012r. określił Gminie Krośniewice kwotę do zwrotu w wysokości 573.189,83 zł wraz z odsetkami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 21 marca 2013r., III SA/Łd 1089/12, uchylił tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą. W ocenie tego Sądu Instytucja Zarządzająca omówiła przypadki naruszenia prawa przez beneficjenta, lecz pominęła kwestie, czy stwierdzone naruszenia mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Ponadto za zasadne Sąd uznał argumentację beneficjenta co do użycia nazw własnych Microsoft Windows 7 Profesjonal oraz Office Ready 2007. Sąd stwierdził, że na rynku praktycznie są dostępne trzy rodzaje oprogramowania, to jest Microsoft, Apple i Linux, przy czym te typy oprogramowania nie współpracują ze sobą i są tzw. systemami zamkniętymi na konkurencję. Będące przedmiotem zamówienia, oprogramowanie podstawowe Microsoft Windows 7 Proffesional było dostosowane do oprogramowania rozszerzonego (m.in. programów edukacyjnych), które Gimnazjum w Krośniewicach otrzymywało i nadal otrzymuje z Ministerstwa Edukacji Narodowej. Zdaniem Sądu, w takiej sytuacji tylko systemy operacyjne Microsoft mogą zapewnić bezkonfliktową współpracę wszystkich urządzeń (serwerów, stacji roboczych, komputerów). Gdyby natomiast w opisie przedmiotu zamówienia dopisać słowa "lub równoważne", to oznaczałoby to dopuszczanie równoważnego oprogramowania operacyjnego, co z kolei wiązałoby się z koniecznością wymiany całego oprogramowania dotychczas posiadanego przez Gimnazjum, pociągającą za sobą znaczne koszty. Tym samym Sąd uznał, że w tym zakresie nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., a także stwierdził, że decyzja Gminy o wyborze systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional była racjonalna i podyktowana potrzebami zamawiającego. Sąd pierwszej instancji uznał także, iż brak było podstaw do żądania od skarżącej zwrotu środków pieniężnych w zakresie zakupu aplikacji Office Ready 2007, bowiem jest to bezpłatna 30-dniowa wersja programu Microsoft Office 2007 jaką posiada komputer i nie determinuje ona zakupu pakietu biurowego tej firmy w przyszłości, gdyż systemy Windows pozwalają na zainstalowanie również innych niż Microsoft Office popularnych pakietów biurowych. Zatem skoro jest to aplikacja bezpłatna, to nie wiąże się ona z wydatkowaniem jakichkolwiek środków unijnych.

W zakresie pozostałych stwierdzonych naruszeń, Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej co do zaistnienia naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

Następnie organ wskazał, że skarga kasacyjna Zarządu Województwa Łódzkiego została wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 grudnia 2014r., II GSK 1376/13, oddalona. Ponownie zatem rozpoznając sprawę decyzją z dnia 24 lutego 2016r. uchylił w całości własną decyzję z dnia 1 sierpnia 2012r. i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 561.168,15 zł wraz z odsetkami. Wskazując na powody podjęcia tej decyzji podała, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009r., zwanej u.f.p. z 2009r., środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Treść przepisu art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009r. została doprecyzowana ustawą z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w ten sposób, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Z powyższego wynika, że jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od daty doręczenia decyzji ostatecznej. Zmiana stanu prawnego dokonana w toku postępowania między instancyjnego obligowała organ odwoławczy do uchylenia decyzji wydanej w pierwszej instancji i orzeczenie co do istoty, na podstawie przepisów obowiązujących w dacie rozstrzygania odwołania.

Dalej Instytucja Zarządzająca wskazała na obowiązek miarkowania nakładanych korekt finansowych, mając na uwadze rodzaj, stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia. Z powyższych względów w miejsce uznania za niekwalifikowane w całości wydatków na postępowanie o wartości poniżej 14.000 euro organ ustalił, na podstawie tzw. Taryfikatora, korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych przedmiotowego zamówienia, co daje kwotę do zwrotu z tego tytułu w wysokości 4.376,40 zł.

Rozpatrując sprawę ponownie za niezasadne Instytucja uznała również zobowiązanie beneficjenta do zwrotu łącznej kwoty 15.194,12 zł wynikające z zakupu mniejszej liczby mebli oraz komputerów stacjonarnych, niż określona we wniosku o dofinansowanie projektu. Złożone przez stronę wyjaśnienia, jak również przeprowadzona weryfikacja zamówienia wykazała, że na poczet sumy 26 sztuk komputerów stacjonarnych zaliczono 4 komputery przenośne. Tym samym beneficjent niezasadnie został zobowiązany do zwrotu równowartości niezakupionych komputerów. Przeprowadzone postępowanie wykazało nadto, że pomimo zmniejszenia liczby planowanych do zakupu mebli, kwota przeznaczona na kategorię kosztów wyposażenia została wydatkowana w 100%.

Ponadto, zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 21 marca 2013r. w sprawie brak jest podstaw do uznania za nieprawidłowe działania beneficjenta w zakresie użycia przy opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych Microsoft Windows 7 Profesjonal oraz Office Ready 2007. W ocenie Instytucji Zarządzającej argumentacja beneficjenta, co do konieczności wymiany całej bazy wymiany oprogramowania podstawowego, w następstwie zastosowania "programów równoważnych" jest zasadna, czego następstwem jest odstąpienie od żądania zwrotów środków pieniężnych w powyższym zakresie.

Dalej organ administracji wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu tych przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Organ wyjaśnił, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98). Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator".

W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu Gminy Krośniewice szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. z 2005r. oraz w art. 184 u.f.p. z 2009r. Interpretując pojęcie "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu", o których mowa w tych przepisach należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych, które nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami niemającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta.

Gmina Krośniewice - podpisując w dniu 22 maja 2009r. umowę o dofinansowanie projektu zgodnie z § 12 ust. 1 - zobowiązała się do stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy p.z.p. Ponadto umowa o dofinansowanie projektu w § 16a ust. 1 wskazuje, iż "naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa)". Zgodnie zaś z dalszą treścią § 16a, IZ RPO WŁ do wyliczenia korekty finansowej ma możliwość zastosowania "Taryfikatora" (gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty). W orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Uwzględniając treść wytycznych w zakresie wymierzania korekt finansowych za naruszenie ustawy p.z.p. przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE, jak też zapadłe w sprawie orzeczenia sądów administracyjnych Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 1 sierpnia 2012r. w zakresie:

1. naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. w ramach:

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w Krośniewicach - etap II, poprzez użycie nazw własnych "oprawa Ensto", "grzejniki stalowe CosmoNova", "centrala telefoniczna Panasonic KX TES824PD", "kostka betonowa POLBRUK" bez możliwości zastosowania elementów równoważnych.

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Dostawa i montaż

sprzętu komputerowego i elektronicznego w ramach III Etapu" projektu:

"Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa

i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w Krośniewicach", poprzez użycie

nazw własnych "AMD Turion II Dual-Core", "ATI Mobility Radeon HD 4200" bez

możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych.

2. naruszenia zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro na sporządzenie studium wykonalności.

W zakresie stwierdzonego naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. organ administracji publicznej wskazał, iż zgodnie z treścią tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła, ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy ust. 3 i 4 określają sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.

W ocenie Instytucji Zarządzającej, beneficjent w ramach tych dwóch postępowań nie spełnił łącznie wszystkich trzech przesłanek wskazanych w art. 29 ust. 3 p.z.p. warunkujących możliwość opisania przedmiotu zamówienia z użyciem nazw własnych. Strona w ramach złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie uzasadniła, iż użycie znaku towarowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego było uzasadnione specyfiką zamówienia. Strona nie wykazała również przesłanek świadczących o tym, że nie mogła opisać przedmiotu za pomocą dokładnych określeń, niewymagających wskazania znaku towarowego.

Wskazane naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniającą nałożenie 10% korekty, za każde postępowanie. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku opisu zamówienia bez użycia nazw własnych, zaproszeni do składania ofert wykonawcy, mogliby złożyć oferty zupełnie odmienne, w tym korzystniejsze od złożonych. Ponadto w ocenie organu administracji zamawiający nie wypełnił obowiązku doprecyzowania w jakim zakresie różne oferty mogą być uznane za równoważne. Tym samym zamawiający potencjalnie naraził na szkodę budżet UE.

Natomiast co do stwierdzonego naruszenia zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o wartości nieprzekraczającej kwoty 14.000 euro na sporządzenie studium wykonalności projektu organ administracji uznał, iż wyłonienie wykonawcy w wyniku telefonicznego rozeznania rynku, oraz w oparciu o wzorową dotychczasową współpracę z wyłonionym wykonawcą, bez skierowania żadnego zapytania ofertowego do potencjalnych wykonawców, pozostawało w sprzeczności z procedurą udzielania zamówień obowiązującą w Gminie Krośniewice uregulowaną w regulaminie udzielania zamówień publicznych, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych kwoty 14.000 euro, stanowiącym załącznik nr 1 do zarządzenia Burmistrza Krośniewic z dnia 12 lutego 2008r., 5/2008. Powyższe stanowiło także naruszenie art. 35 ust. 3 pkt 1 obowiązującej wówczas ustawy o finansach publicznych z 2005r. Zdaniem organu administracji brak rozeznania rynku w powyższym zakresie uniemożliwia ocenę, czy wydatkowanie środków nastąpiło w sposób oszczędny i efektywny. Tym samym stanowiło nieprawidłowość powodująca szkodę w budżecie ogólnym UE. Wybór wykonawcy na podstawie dotychczasowych efektów jego współpracy z zamawiającym ograniczył udział w postępowaniu potencjalnych wykonawców mogących oferować niższe ceny. Za powyższe naruszenie Instytucja Zarządzająca, stosując metodę wskaźnikową, określiła korektę finansową na poziomie 25 % za naruszenie art. 40 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., określoną w Taryfikatorze z 2008r. Przyjęta kategoria naruszenia była najbliższa rodzajowo stwierdzonemu w tym zakresie naruszeniu.

W dalszej części uzasadnienia za niezasadne organ odwoławczy uznał zarzuty co do prawidłowości zastosowania procedury ustawy p.z.p. w zakresie wydatkowania poprzednio przekazanych transz dotacji; wybiórczego traktowania regulacji dotyczących korekt finansowych i obowiązującej strony umowy o dofinansowanie, w szczególności wystąpienia szkody finansowej, której to wystąpienie zdaniem beneficjenta jest warunkiem koniecznym zastosowania korekty, jak również jak również koniczności, co do zasady ustalania nakładanych korekt w wartości odpowiadającej wartości stwierdzonych nieprawidłowości.

W skardze na tą decyzję Gmina Krośniewice zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie :

1. art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez :

a. stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą naruszenia przez Gminę Krośniewice procedur udzielania zamówień publicznych oraz poprzez przyjęcie, iż te naruszenia doprowadziły lub mogły hipotetycznie doprowadzić do straty finansowej w budżecie Unii Europejskiej w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością, podczas gdy w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 za "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

b. poprzez nie rozważenie i nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz

skutków finansowych dla funduszy europejskich rzekomo stwierdzonego naruszenia i w

konsekwencji nałożenie korekty finansowej;

2. art. 208 i 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4b u.f.p. z 2005r. w zw. z art. 7 i art. 29 ust. 3 p.z.p., polegające na przyjęciu, że Gmina dopuściła się naruszenia procedur określonych ustawą p.z.p., gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło, poprzez przyjęcie, iż opis komputerów przy użyciu nazw "AMD Turion II Dual-Core", "ATI Mobility Radon HD 4200", "Office Ready 2007" oraz "Microsoft Windows 7 Professional" oraz użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych w dokumentacji projektowej, tj.: "oprawa Ensto", "grzejniki stalowe CosmoNova", "centrala telefoniczna Panasonic KX TCS824PD", "kostka betonowa POLBRUK", stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty;

3. art. 7 i art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez przyjęcie, że Gmina Krośniewice naruszyła zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych, tj.: "oprawa Ensto", "grzejniki stalowe CosmoNova", "centrala telefoniczna Panasonic KX-TCS824PD", "kostka betonowa POLBRUK" bez możliwości zastosowania elementów równoważnych, pomijając fakt dopuszczenia przez zamawiającego rozwiązań alternatywnych i równoważnych co wprost zapisano w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (pkt 5.2.1, 5.2.2.), stanowiącej załącznik do SIWZ;

4. art. 31 ust. 1 p.z.p. poprzez nieuwzględnienie opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i błędnym uznaniu, iż opis przedmiotu zamówienia w dokumentacji projektowej jest całościowym i kompleksowym opisem przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, pomimo uznania przez organ, iż w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych wskazano parametry techniczne dla wyrobów i urządzeń dla których w dokumentacji projektowej użyto nazw własnych;

5. niezastosowanie art. 47, art. 48, art. 51 ust 1, ust 3 i ust 4 p.z.p. poprzez pominięcie, iż postępowanie przetargowe dla zadania "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w Krośniewicach - etap II" prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego i przyjęcie, iż w ramach tegoż postępowania wykonawcy zaproszeni do składania ofert potencjalnie złożyliby oferty o innej treści, mającej wpływ na wynik postępowania;

6. niezastosowanie art. 30 z.p.p.r. i art. 209 ust. 2 pkt 8 u.f.p. z 2005r. poprzez pominięcie postanowień § 15 i 16a umowy z dnia 22 maja 2009r. o dofinansowanie Projektu "Efektywna edukacja gwarancją rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w Krośniewicach", a także nieuwzględnienie obowiązków Instytucji Zarządzającej wynikających z zawartej umowy;

7. art. 65 kodeksu cywilnego poprzez jego niezastosowanie i pominięcie załączonych do akt postępowania ofert Wykonawców oraz oświadczeń woli wszystkich wykonawców uczestniczących w przetargu ograniczonym dla zadania "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy - budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w Krośniewicach - etap II";

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 7, art. 8, art. 10, art. 24 § 3, art. 77, art. 107 k.p.a. poprzez:

1. uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przy braku należytej staranności w prowadzeniu sprawy przez organ odwoławczy, poprzez nieuwzględnienie postanowień umowy zawartej pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem oraz przedłożonych oświadczeń wszystkich wykonawców składających oferty w przetargu ograniczonym, co doprowadziło do poczynienia w zaskarżonej decyzji całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych w zakresie powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

2.brak odniesienia się do wszystkich zarzutów strony zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy;

3.brak wskazania przyczyn, z powodu których organ administracji pominął dowody z dokumentów przedkładanych przez Gminę Krośniewice, w tym oświadczenia wykonawców o braku wpływu użycia w dokumentacji projektowej przez zamawiającego nazw własnych na treść oferty;

4. przyjęcie, iż opis przedmiotu zamówienia stanowiła tylko i wyłącznie dokumentacja projektowa, w której użyto nazw własnych oprawa "Ensto", "grzejniki stalowe CosmoNova", "centrala telefoniczna Panasonic KX-TCS824PD", "kostka betonowa POLBRUK", pomijając zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt l ppkt 2) wskazujących, iż przedmiot zamówienia szczegółowo opisany został w STWiOR poprzez dopuszczenie rozwiązań równoważnych i alternatywnych ze szczegółowym przedstawieniem parametrów;

5. zaniechanie obniżenia korekty finansowej w drodze jej miarkowania, zaniechanie analizy przesłanek przemawiających za obniżeniem stawek maksymalnych korekt finansowych i rozważań, w jakim zakresie stawki te powinny zostać obniżone,

6. błędne ustalenie, iż użycie nazw własnych, t.j. oprawa "Ensto", "grzejniki stalowe CosmoNova", "centrala telefoniczna Panasonic KX-TCS824PD", "kostka betonowa POLBRUK" doprowadzić mogło do hipotetycznej szkody;

7. dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody;

8. ustalenie korekty finansowej niezgodnie z zasadami jej ustalania, tj. w wysokości nie odpowiadającej potencjalnej szkodzie wynikłej z konkretnej nieprawidłowości i niezgodnie z zasadą proporcjonalności;

9. brak uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zakresie przyczyn pominięcia przedłożonych przez Gminę Krośniewice oświadczeń wszystkich wykonawców o braku wpływu użytych w dokumentacji projektowej nazw własnych na złożoną przez nich ofertę i cenę,

10. brak wskazania przyczyn, z powodu których organ II instancji odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom i wyjaśnieniom złożonym przez skarżącego, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 p.z.p. w części SIWZ – Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, a także przedkładanych w toku postępowania zestawienia zakwestionowanych przez Instytucję Zarządzającą wydatków w stosunku do wydatków ogólnych realizowanego projektu;

11. brak wyjaśnienia przyczyn zmiany stanowiska Instytucji Zarządzającej w kwestii prawidłowości stosowania przez Gminę Krośniewice procedur zamówień publicznych na etapie uruchamiania poszczególnych transz dofinansowania i wydania zaskarżonej decyzji,

12. zinterpretowanie wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść strony skarżącej, co stanowiło oczywiste naruszenie zasady pierwszeństwa słusznego interesu strony, a w rezultacie doprowadziło do wadliwego uznania, że doszło do nieprawidłowego wykorzystania dofinansowania i w konsekwencji do nakazania zwrotu kwoty 561.168,15 zł;

III. naruszenie art. 153 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się do wskazań wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 21 marca 2012r., III SA/Łd 1089/12, dotyczących ustosunkowania się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze, a także wyjaśnienia na czym miałaby polegać hipotetyczna możliwość powstania szkody w przypadku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia.

Obszernie uzasadniając w uzasadnieniu skargi te zarzuty Gmina Krośniewice wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 1 sierpnia 2012r., jak również o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażona w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie przez sąd pierwszej instancji istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, a więc nie tylko samą wykładnię w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność) zostało uznane za wadliwe. Ocena ta może odnosić się do przepisów prawa materialnego, jak i prawa procesowego i dotyczy dotychczasowego postępowania organów administracyjnych w sprawie (por. np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 grudnia 2006r., VII SA/Wa 1803/06, LEX nr 304131). Z kolei wskazania stanowią konsekwencję oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracyjnymi i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w danej sprawie. Wskazania sądu administracyjnego co do dalszego postępowania mają wytyczać kierunek działania organu przy ponownym przyszłym rozpoznaniu sprawy, określają one sposób ich postępowania w przyszłości. Mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości. Między oceną prawną a wskazaniami co do dalszego postępowania zachodzi więc ścisły związek (por. wyrok NSA z dnia 25 października 2006r., I OSK 1377/05, LEX nr 281309 czy wyrok NSA z dnia 13 września 2006r., II FSK 1099/05, LEX nr 262073).

W myśl art. 3 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a. uchylić ją jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a – c); stwierdzić jej nieważność, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdzić wydanie jej z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 3). W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu.

Kontrolując w tak zakreślonej kognicji zaskarżoną decyzję oraz mając na uwadze wiążące wytyczne i ocenę zawartą w prawomocnym wyroku WSA z dnia 21 marca 2013r., III SA/Łd 1089/12, utrzymanym w mocy wyrokiem NSA z dnia 3 grudnia 2014r., II GSK 1376/13, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r.; ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249 poz. 2104 ze zm.), zwanej dalej u.f.p. z 2005r.; rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006; a także mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2013r., poz. 267), zwanej dalej k.p.a.

Pomimo oparcia skargi na zarzutach prawa procesowego i materialnego większość z nich niezależnie od charakteru prawnego została oparta na ocenie tych samych okolicznościach faktycznych, sprowadzających się zasadniczo w zakresie zarzutów procesowych do nie wyjaśnienia określonych okoliczności faktycznych i wadliwej ich oceny, w zakresie prawa materialnego zaś do niewłaściwego ich zastosowania w okolicznościach sprawy. To zaś uzasadnia co do zasady łączną ich ocenę, choć standardowo w pierwszej kolejności analizie podlegają te pierwsze, gdyż dopiero ocena prawidłowości decyzji w tym aspekcie uzasadnia ocenę prawidłowości zastosowania tych drugich. Zarzuty skargi obejmują - poza zarzutem pominięcia wytycznych i wykładni dokonanej w wyroku WSA w Łodzi z dnia 21 marca 2013r. – kilka ich grup. Są to: zaniechanie przez Instytucję Zarządzającą wbrew tym wytycznym obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego przede wszystkim na okoliczność ryzyka zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, charakteru i wagi naruszenia oraz wysokości szkody i wysokości korekty finansowej, zwłaszcza zaniechanie zastosowania obniżek; zaniechanie należytego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn podjętej decyzji; pominięcie zgłoszonych przez skarżącą dowodów na okoliczność braku powstania szkody w budżecie UE oraz treści umowy; zaniechanie ustosunkowania się do twierdzeń strony zawartych w poprzedniej skardze czy wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; wadliwa ocena materiału dowodowego; rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść skarżącej; a przede wszystkim przyjęcie, że doszło w sprawie do naruszenia ustawy p.z.p. skutkującego szkodą dla budżetu UE.

Ocenę merytoryczną tak sformułowanych zarzutów należy dokonywać na gruncie ustawy u.f.p. z 2005r., a to ze względu na wiążące przesądzenie stanu prawnego sprawy w wyroku WSA w Łodzi z dnia 21 marca 2013r. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że Sąd – zauważając rozbieżności orzecznictwa w tym zakresie - uznał, iż w sprawie mają zastosowanie przepisy tej właśnie ustawy z uwagi na datę zawarcia umowy o dofinansowanie, co miało miejsce w dniu 22 maja 2009r. Zdaniem Sądu data faktycznej wypłaty płatności ma drugorzędne znaczenie, decydujące znaczenie mają przepisy obowiązujące w dacie jej przyznania, co jest równoznaczne z datą zawarcia umowy. Co istotne Sąd zauważył, iż kwestia ta nie ma większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem regulacja prawna ustawy u.f.p. z 2005r. jest zbieżna z regulacją ustawy u.f.p. z 2009r., tj. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. (Dz. U. nr 157, poz. 1240). Organ – rozpoznając ponownie sprawę w konsekwencji wyroku z dnia 21 marca 2013r. i oceniając poszczególne naruszenia ustawy p.z.p. - zastosował się do tej oceny, wskazując w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji alternatywnie przepisy obu tych ustaw i podkreślając ich tożsamość. Natomiast w zakresie daty, od której naliczane są odsetki za zwłokę w terminowym zwrocie kwoty korekty, przyjął na korzyść skarżącej Gminy korzystniejsze rozwiązanie, co wprost wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Zarzuty skargi – niezależnie od charakteru wskazanego w nich przepisu - zdają się wskazywać na niezrozumienie przez skarżącą Gminę istoty związania oceną i wytycznymi wyroku sądowego co do dalszego postępowania organu, zwłaszcza w zakresie zarzutu braku naruszenia ustawy p.z.p. w związku z posłużeniem się przez Gminę w toku przetargu znakami towarowymi, jak i istoty regulacji prawnej przyznawania i odzyskiwania przyznanej pomocy w ramach programów regionalnych, jak i skutków stwierdzenia przez Instytucję Zarządzającą naruszenia przepisów ustawy u.p.z.p.

W zakresie związania zapadłym poprzednio w tej sprawie wyrokiem w pierwszej kolejności podnieść trzeba, że Sąd przesądził zarówno sposób rozumienia pojęć "nieprawidłowość", skutkującą zastosowaniem korekty, zresztą w sposób powszechnie i jednolicie przyjmowany w orzecznictwie sądowym, jak i podstawę i tryb przeprowadzania postępowania w sprawie zwrotu przyznanej dopłaty. Sąd zwrócił jednoznacznie uwagę na to, iż nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie prawa, powodujące szkodę w budżecie UE a obejmujące również umowę o dofinansowanie i krajowe procedury zwrotu. Wskazał na zazębianie się elementów cywilnoprawnych i administracyjnoprawnych w sprawach zwrotu środków z funduszy unijnych oraz umowę jako podstawę dofinansowania inwestycji publicznych z programów regionalnych.

Zważywszy na te wytyczne zgodzić się należy z organem, wedle którego zarzucane Gminie naruszenia mogły spowodować szkodę dla budżetu UE, zaś wysokość korekty obliczana jest wedle wskaźnika procentowego, określonego w Taryfikatorze. W tym zakresie w podjętym w tej sprawie wyroku Sąd wskazał w ślad za orzecznictwem sądowym, że "dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (...) Wbrew twierdzeniom strony skarżącej do stosowania korekt finansowych nie jest konieczne wykazanie szkody lecz wystarcza sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny". Z uwagi na związanie tą oceną podnieść trzeba, iż zarzuty Gminy w tym zakresie są chybione, a wręcz niezrozumiałe, wobec zaniechania przez Gminę zakwestionowania skargą kasacyjną tego stanowiska Sądu. Ustosunkowując się szczegółowo do tego zarzutu Gminy – przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Z kolei zgodnie z treścią art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa "wspólnotowego", które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia). Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. W sprawach korekt finansowych pojęcie naruszenia prawa ma zatem autonomiczną definicję narzuconą przez ustawodawcę unijnego, a trybunał sprawiedliwości wyraźnie w swoich orzeczeniach za objęte zakresem tego pojęcia przyjmuje każdy dokument krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków funduszy budżetu UE. W tym pojęciu mieści się krajowy dokument zatytułowany Wymierzanie korekt finansowych i zawarty w nim Taryfikator. Tak szeroko ujęte źródła prawa są konsekwencją przyjęcia "hybrydowej" konstrukcji instytucji udzielania i zwrotu środków z programów regionalnych. Podstawę prawną przyznawania tych środków i ich zwrotu stanowią wszak różnego rodzaju o różnych charakterze akty prawne, tj. zarówno przepisy prawa unijnego, prawa krajowego, jak i różnego rodzaju instrumenty: taryfikatory i wytyczne w przedmiocie wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych oraz wzór umowy o dofinansowanie projektu. Co istotne regulacje te mają umocowanie w ustawie z.p.p.r., są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów, określają ich prawa i obowiązki w postępowaniu o dofinansowanie i są dla nich wiążące. Spełniają więc kryteria źródeł prawa w szerokim unijnym znaczeniu (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2011r., II GSK 2232/11, Lex nr 1133563). Dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z dnia 30 marca 2010r., II GSK 314/10; z dnia 4 sierpnia 2010r., II GSK 797/10 oraz z dnia 20 października 2010r., II GSK 1110/10). Nie ma zatem podstaw do zakwestionowania umowy o dofinansowanie, Wytycznych czy Taryfikatora jako źródła prawa i podstawy ustalenia korekty finansowej, a tym bardziej prawidłowości sporządzenia tabel Taryfikatora pomimo, że nie zostały one wymienione w konstytucyjnym katalogu źródeł prawa obowiązujących na terytorium Polski (art. 87 Konstytucji). W tej sprawie Sąd w wyroku z dnia 21 marca 2013r. nie tylko nie zakwestionował tych dokumentów jako źródła praw i obowiązków stron, ale wręcz wskazał na nie jako to źródło. A zatem wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze, musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego oraz po drugie, naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r., II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r., III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r., II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r., II SA/Go 465/12). Ustawodawca wiąże więc skutek w postaci zwrotu pomocy z potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie UE. Wbrew więc skarżącej Gminie do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez Instytucję Zarządzającą rzeczywistej szkody (straty finansowej), wystarczająca jest bowiem sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W przypadku stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p. żądanie Gminy ustalenia rzeczywistej straty dla budżetu UE wykracza poza obiektywnie oceniane możliwości Instytucji Zarządzającej, a ponadto jest niezgodne z przyjętymi zasadami określania wysokości stwierdzonych w sprawie naruszeń. Skarżąca Gmina jako beneficjent nie może zatem skutecznie domagać się ustalania w drodze postępowania wyjaśniającego po zakończeniu procedury przetargowej, czy stwierdzone uchybienia spowodowały jakąkolwiek rzeczywistą szkodę czy jakikolwiek oferent w jego odczuciu nie zgłosiłby korzystniejszej oferty od zgłoszonej, gdyby nie zarzucane naruszenia ustawy p.z.p., czy powstało ryzyko potencjalnej szkody i jaka byłaby jej wysokość. Nie zasługuje zatem na aprobatę argumentacja Gminy, kiedy zarzuca organowi pominięcie w ocenie faktów sprawy oświadczeń oferentów, który oświadczyli, że nie złożyliby innej oferty nawet gdyby Gmina w dokumentacji przetargowej nie posłużyła się nazwami własnymi. Okoliczność ta nie miała żadnego wpływu na wartość złożonej przez nich oferty. W tym zakresie zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, że obowiązujący porządek prawny, w szczególności ustawa p.z.p., nie przewiduje procedury umożliwiającej ocenę prawidłowości przeprowadzenia przetargu po jego zakończeniu przez pryzmat później złożonych oświadczeń oferentów. Przede wszystkim pamiętać trzeba, iż pomimo występowania pewnych elementów cywilnoprawnych, istotna jest tu reglamentacja administracyjnoprawna, która ściśle określa zachowanie organu publicznego, przeprowadzającego procedurę przetargową. Z uwagi na charakter regulacji publicznoprawnej nie jest dopuszczalne stosowanie rozwiązań cywilnoprawnych w pełnym zakresie. O ile ustawodawca kierując się koniecznością dopuszcza stosowanie określonych instytucji cywilnoprawnych, to dopuszcza ich stosowanie wyłącznie w określonym zakresie i to jedynie wówczas i w sposób nie naruszający istoty i celu zakreślonego regulacją administracyjnoprawną. Instytucje cywilnoprawne są zatem wykorzystywane pomocniczo/uzupełniająco tam gdzie za pomocą metodologii i narzędzi prawa administracyjnego nie jest możliwe osiągnięcie celu tego prawa. Nie bez znaczenia jest i ta okoliczność, że prawidłowość przeprowadzenia przetargu może być oceniana li tylko i wyłącznie w oparciu o dokumentację przetargową, co wyklucza tę ocenę w oparciu o dokumenty wygenerowane w późniejszym czasie. Zwrócić bowiem należy uwagę, że w przypadku zamówień publicznych materiał dowodowy stanowią dokumenty przetargowe, zaś stwierdzenie samych naruszeń ustawy p.z.p. stanowi co oczywiste wynik oceny prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów ustawy p.z.p. Znajduje to również potwierdzenie w pkt 4.a dokumentu Wymierzanie korekt finansowych dotyczącego korekt metodą dyferencyjną, gdzie wyraźnie wskazano, że "konkretyzacja wysokości korekt finansowych ma polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ofert złożonych przez wykonawców". W tym postępowaniu nie sposób przyjąć, że jakiekolwiek inne dowody dotyczące zachowania procedury przetargowej niż zgromadzone w toku przetargu mogłyby zostać zgromadzone. Jedynymi dowodami w tym zakresie mogą być dowody wydane w toku czynności weryfikacyjnych, kontrolnych czy nadzorczych, jak i audytu sprawowanych przez powołane do tego instytucje, tj. np. Urząd Zamówień Publicznych czy właściwy urząd kontroli skarbowej. Późniejsze oświadczenia oferentów nie mogą prowadzić do obalenia treści dokumentacji przetargowej, a zgromadzone w sprawie dowody nie pozwalają na odmienną ocenę okoliczności faktycznych i dochowania przez Gminę stosowania ustawy p.z.p. niż wskazana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na ocenę prawidłowości przeprowadzenia przetargu nie ma też wpływu podnoszony przez Gminę fakt, iż żaden z oferentów nie oprotestował przetargu, w tym użycia w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych, jak i zrealizowanie inwestycji zgodnie ze sztuką budowalną i prawem. Okoliczności te – co podkreśla się w orzecznictwie - nie są bowiem równoznaczne z prawidłowością przeprowadzenia przetargu. Wybór przez Gminę po przeprowadzeniu przetargu najkorzystniejszej cenowo oferty nie przesądza tego, iż w budżecie UE nie mogła powstać szkoda spowodowana tym, że oferenci, który nie wzięli udziału w przetargu, zaś ci, którzy wzięli udział w przetargu ograniczonym, mogli złożyć niższe cenowo oferty, a było to spowodowane użyciem nazw własnych. Nie sposób też postawić organowi skutecznego zarzutu nie wykonania wytycznych poprzedniego wyroku w zakresie nakazu odniesienia się do zarzutów sformułowanych w poprzedniej skardze, zresztą jak dowodzi ich analiza zasadniczo – poza dodatkowym zarzutem naruszenia art. 153 p.p.s.a. – tożsamych ze sformułowanymi w obecnej skardze. W świetle prawa nie jest uprawniony przyjęty obecnie przez Gminę sposób interpretowania tego zalecenia jako nakaz odniesienia się w ponownej decyzji do każdego argumentu skarżącej Gminy. Trzeba bowiem mieć na uwadze to, iż dla oceny zasadności zaskarżonej decyzji istotne znaczenia mają wyłącznie relewantne prawnie okoliczności, a więc te okoliczności faktyczne, które mają prawotwórczy charakter, w ten sposób, że wpływają one na ukształtowanie stosunku administracyjnoprawnego między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą. Skoro zatem ustawodawca nie dopuszcza możliwości weryfikowania prawidłowości procedury przetargowej późniejszymi oświadczeniami oferentów, to okoliczność treści tych oświadczeń nie stanowi okoliczności prawnej, a pominięcie w zaskarżonej decyzji argumentacji organu odnoszącej się do tego zagadnienia jest prawnie obojętne dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji. Sporna wadliwość decyzji nie mieści się zatem w wynikającym z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. pojęciu "istotny wpływ na wynik sprawy", rozumianym jako takie naruszenie prawa, którego stwierdzenie rodzi przypuszczenie, że gdyby go nie było mogłaby zapaść decyzja innej treści niż podjęta. W niniejszej sprawie nawet uwzględnienie oświadczeń oferentów nie wpłynęłoby na zmianę oceny naruszenia ustawy p.z.p. w zakresie posłużenia się przez Gminę nazwami własnymi/znakami towarowymi. Skarżąca Gmina – zarzucając organowi pominięcie wiążących wytycznych wyroku z dnia 21 marca 2013r. – nie dostrzega tego, iż Sąd w tym wyroku negatywnie – o czym będzie dalej szczegółowo – ocenił okoliczność posłużenia się tymi nazwami w procedurze przetargowej. A skoro Gmina nie zaskarżyła skargą kasacyjną tego wyroku, tak jak to uczynił organ w innym jednak zakresie, to można domniemywać, iż zaakceptowała tę ocenę Sądu. Tym bardziej więc nie jest zrozumiałe obecne kwestionowanie oceny zachowania organów w zakresie tego naruszenia, dokonanej zdaniem Sądu rozpoznającego obecną skargę zgodnie z wytycznymi wyroku z dnia 21 marca 2013r. Zarzut w tym zakresie uznać należy za niedopuszczalną w świetle art. 153 p.p.s.a. polemikę z wiążącym w tej sprawie (wobec braku zmiany okoliczności faktycznych i prawnych) wyrokiem Sądu. Trudno też zrozumieć zarzut zinterpretowania wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść skarżącej Gminy i naruszenie zasady pierwszeństwa interesu strony. Pomijając brak wskazania podstawy prawnej podnoszonego przez Gminę pierwszeństwa – podnieść trzeba, iż w procedurze administracyjnej, a tym bardziej gdy brak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie odrębnej regulacji, obowiązuje wręcz zasada ważenia interesu społecznego i słusznego strony. Na gruncie tej zasady jednolite orzecznictwo sądowe przyjmuje, iż oba te interesy są równoważne, ustawodawca nie daje priorytetu żadnemu z nich, lecz każe każdorazowo dokonywać ich ważenia w okolicznościach danej sprawy, a wybór jednego z nich nakazuje szczegółowo uzasadnić. Co istotne ma to znaczenie w sprawach opartych na uznaniu administracyjnym, gdzie organ może dokonać wyboru diametralnie przeciwstawnych rozstrzygnięć i każde z nich będzie zgodne z prawem. Tymczasem w niniejszej sprawie organ działa na zasadzie związania prawem, co oznacza, iż ustawodawca nie pozostawia organowi najmniejszej swobody a stwierdzenie zaistnienia przesłanek do żądania zwrotu części czy całości przyznanej pomocy obliguje organ do wydania decyzji nakazującej ten zwrot, co zresztą wynika również z zawartej przez Gminę z organem umowy o dofinansowanie. Oceniając ten argument Gminy nie sposób nie zauważyć i tego, że Instytucja Zarządzająca zażądała zwrotu nieznacznej w stosunku do udzielonego dofinasowania kwoty, a to stanowiącej zaledwie 6,497% udzielonej pomocy finansowej (dofinansowanie 8.636.833,25zł, korekta 561.168,15 zł).

Nie sposób też zarzucić organowi naruszenia art. 153 p.p.a.s. w zakresie pozostałych zarzutów. Uchylając poprzednio podjętą w tej sprawie decyzję – Sąd w wyroku z dnia 21 marca 2013r. zarzucił organowi, że pominął on "kwestię czy naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Zarówno w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jak i uzasadnieniu decyzji organu I instancji brak jest rozważań w tym zakresie. Instytucja Zarządzająca zarzucając stronie skarżącej naruszenie obowiązujących przepisów niejako automatycznie przypisała temu naruszeniu określoną kwotę korekty finansowej z wytycznych. Nie wyjaśniono natomiast czy naruszenia te faktycznie mogły spowodować powstanie szkody w środkach unijnych". Tak ogólne sformułowanie może wskazywać na zarzut Sądu stawiany wszystkim spornym w sprawie między stronami naruszeniom. W następnym akapicie Sąd – oceniając treść odpowiedzi na skargę – zauważa, że "naruszenie zasad konkurencyjności i równego traktowania przy udzielaniu zamówień publicznych mogło ograniczyć dostęp do udziału w postępowaniu przetargowym podmiotom, które mogłyby zaoferować niższą cenę od wybranej oferty. Innymi słowy pozbawiono możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia tańszych wykonawców, którzy mogliby oferować niższą cenę. Pomijając kwestię, że rozważania w tym zakresie winny się znaleźć w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji a nie w odpowiedzi na skargę to budzą one wątpliwości w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych opisanych w punkcie 1.) ( użycie nazw własnych: oprawa Ensto, grzejniki stalowe Cosmo Nova, centrala telefoniczna Panasonic KX-TES824PD, kostka betonowa Polbruk). Należy zaznaczyć, że naruszenia przepisów opisane w punkcie 1.) dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, o którym mowa w art. 10 ust.1 i art.47 – 53 Prawa zamówień publicznych". Jednoznaczne odwołanie Sądu do przetargu ograniczonego, jak i kontekst umieszczenia pierwszego zacytowanego fragmentu rozważań potwierdza, że uwagi te dotyczyły stawianych przez organ Gminie zarzutów co do przetargu ograniczonego. Dalsze rozważania wprost to potwierdzają, skoro Sąd stwierdza, że "nie wyjaśniono także na czym miałaby polegać hipotetyczna możliwość powstania szkody w przypadku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia opisanego w punkcie 1.)"; "uzasadnione są natomiast rozważania Instytucji Zarządzającej co do możliwości powstania szkody w przypadku podania nazw własnych procesora AMD Turion II Dual – Core oraz karty graficznej Mobility Radeon HD 4200. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z zasadami określonymi w art. 29 ust.2 i 3 p.z.p. mogło wyrządzić szkodę poprzez uniemożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy oferują równoważny produkt o porównywalnych parametrach ale o niższej cenie. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy". Również ogólna uwaga Sądu co do analizowanej tu spornej między stronami kwestii potwierdza zakres zastrzeżeń Sądu, bowiem w zaleceniach zauważył on, że "należy wyjaśnić na czym miałaby polegać hipotetyczna możliwość powstania szkody w przypadku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia opisanego w punkcie 1.)". Ponadto postawienie przez Sąd organowi zarzutu w zakresie zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional i aplikacji Office Ready 2007 i uznania go za naruszenie art.29 ust.2 i 3 p.z.p. podczas gdy jedynie wskazany system umożliwiał bezkonfliktową współpracę z posiadanym przez Gimnazjum sprzętem i zapewniał pełne wykorzystanie posiadanego już oprogramowania – stanowi kolejny argument potwierdzający zakres dostrzeżonych przez Sąd nieprawidłowości. Co istotne inne odczytanie intencji Sądu musiałoby prowadzić do przyjęcia braku konsekwencji i spójności rozważań sądowych. Skoro bowiem Sąd za zasadne uznaje zarzuty Instytucji Zarządzającej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych, z wskazanymi przez Sąd w wyroku wyjątkami, i w tym zakresie uznaje poprzednią decyzję za prawidłową, to konsekwencją tego jest ograniczenie zakresu zaleceń Sądu do tych naruszeń, które wzbudziły zastrzeżenia Sądu, czemu dał wyraz jednoznacznie w uzasadnieniu wyroku. Zwrócić też należy uwagę, iż używane przez Sąd w wyroku z dnia 21 marca 2013r. sformułowanie "wyjaśnienie" zostało użyte w znaczeniu "umotywowanie", "wykazanie" zasadności stanowiska, nie zaś w znaczeniu czynienia jakichkolwiek ustaleń. Wskazuje na to kontekst użycia słowa "wyjaśnić" przez Sąd, a niekiedy wręcz i uwaga Sądu, że w uzasadnieniu zabrakło wyjaśnień czy dość częste użycie zwrotów typu "wyjaśnić na czym miałaby polegać hipotetyczna możliwość powstania szkody", "nie wyjaśniła na czym miałaby", "w zaskarżonej decyzji brak jest rozważań", "wobec braku rozważań", "rozważania w tym zakresie powinny znaleźć się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji" czy "dopiero w odpowiedzi na skargę odniesiono się do tej kwestii" itp. A zatem obecnie formułowane zarzuty skargi, sprowadzające się do braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy czy braku należytej staranności w prowadzeniu sprawy nie są trafne, a ich prawidłowe sformułowanie mogło się sprowadzać jedynie do niewyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji motywów dokonanej przez organ oceny faktów w świetle mającego zastosowanie w sprawie prawa, szczegółowego wyjaśnienia przyczyn podjętego rozstrzygnięcia sprawy. Zarzuty te, z uwagi na związanie wyrokiem i brak podstaw faktycznych i prawnych do odstąpienia od wytycznych tego wyroku – powinny uwzględniać intencję Sądu i kontekst formułowanych zaleceń, a przede wszystkim zakres przedmiotowy zaleceń Sądu odnoszący się do konkretnych kwestii, nie zaś do tych, które w sposób wiążący zostały już przesądzone w wyroku. Analizując zarzuty procesowe w tym zakresie stwierdzić należy, iż są one całkowicie niezasadne. W pierwszej kolejności podnieść należy, iż analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie pozwala postawić organowi zarzutu nie dość dostatecznego wyjaśnienia przyjętej oceny faktów w sferze prawa, tj. zarzutu naruszenia zasady przekonywania poprzez wadliwe sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym wewnętrzną sprzeczność wywodów czy oparcie decyzji na motywach i założeniach stanowiących dowolne hipotezy organu. Wręcz przeciwnie - odnosząc się do poszczególnych zarzutów naruszenia ustawy p.z.p., nawet tych w sposób wiążący już ocenionych przez Sąd w wyroku z dnia 21 marca 2013r. - organ szczegółowo analizuje treść prawa, w tym pojęcia naruszenia procedur, rodzaju i wagi naruszeń skutkujących zastosowaniem korekty, pojęcia szkody dla budżetu UE, zobowiązania beneficjenta środków unijnych i zasad dokonywania korekt, powołuje się na odpowiednie orzecznictwo, wskazuje zastrzeżenia co do przetargu i podaje przyczyny tych zastrzeżeń, wpływ naruszeń na wynik sprawy, ostatecznie zaś wyjaśnia zasady wymiaru korekty i wyjaśnia także za pomocą wzoru matematycznego obliczenie wysokości korekty, po czym podaje zastosowaną korektę i przyczyny takiej właśnie korekty. Przy ocenie każdego stwierdzonego naruszenia ustawy p.z.p. wskazuje ocenę tego naruszenia, dokonaną przez Sąd w wyroku z dnia 21 marca 2013r., zaś w zakwestionowanych przez Sąd w wyroku zakresie podaje treść tych zastrzeżeń i ustosunkowuje się do nich, przedstawiając zgodnie z zaleceniami Sądu ponowną tym razem dogłębną ocenę prawną i faktyczną danego naruszenia. Rozważania organu odnoszą się do okoliczności prawotwórczych, a więc istotnych z punktu widzenia prawa materialnego. Wywody organu są jasne, spójne i zrozumiałe, a nadto uwzględniają dotychczasowy dorobek orzecznictwa i praktyki udzielania i zwrotu pomocy ze środków unijnych. Nie da się również - jak do tego zmierza skarga - zakwestionować zaskarżonej decyzji z tego jedynie powodu, że organ nie odniósł się do nieistotnych w świetle prawa okoliczności faktycznych, co miało miejsce np. w przypadku już wspomnianych oświadczeń oferentów czy braku dowodów na okoliczność rzeczywistej szkody dla funduszy unijnych, a także dlatego, że organ pominął sporne oświadczenia i treść STWiOR, której znaczenie wiążąco ocenił i zakwestionował Sąd w wyroku z dnia 21 marca 2016r., jako istotny element stanu faktycznego sprawy. W orzecznictwie sądowym konsekwentnie prezentowany jest pogląd, wedle którego organ nie jest obowiązany odnosić się do wszystkich podnoszonych przez stronę twierdzeń, a pominięcie niektórych z nich w ocenie okoliczności nie ma najmniejszego znaczenia dla legalności aktu. Natomiast co do istotnych okoliczności faktycznych uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera stosowną ocenę prawną. Nie sposób też nie odnieść wrażenia, że Gmina utożsamia własne przekonanie o wadliwości dokonanej przez oceny z brakiem tej oceny. Gmina była też jak wymaga tego zasada informowania i pouczania wielokrotnie informowana o stwierdzonych w sprawie naruszeniach, choćby w protokole pokontrolnym, jak i wezwaniu do zwrotu kwoty nienależnie pobranej pomocy finansowej. Gmina aktywnie też uczestniczyła w postępowaniu, przedstawiając swoje stanowisko, co bez wątpienia byłoby utrudnione, gdyby nie posiadała odpowiedniej wiedzy co do okoliczności sprawy. Nie sposób bowiem polemizować z organem nie mając tej wiedzy, stawiać zarzuty co do oceny dokonanej przez organ. Gmina nie została więc zaskoczona podjętym w sprawie rozstrzygnięciem, ani też nie doznała uszczerbku z powodu niedoinformowania o istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okolicznościach faktycznych i prawnych.

W ocenie Sądu dokonana przez organ ocena okoliczności sprawy jest logiczna, racjonalna, zgodna z doświadczeniem życiowym, a nadto uwzględnia formułowane w orzecznictwie sądowym jednolicie wytyczne co do wysokości szkody i wysokości korekty finansowej w przypadku takich naruszeń ustawy p.z.p., jakie zostały stwierdzone w niniejszej sprawie. Ocena ta znajduje oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym i uwzględnia wytyczne instytucji unijnych co do zasad dokonywania korekt finansowych. Dla oceny tej nie ma żadnego znaczenia, że inwestycja została prawidłowo i sprawnie zrealizowana, bowiem zgodność inwestycji ze sztuką budowlaną jest odrębną kwestią od prawidłowości przeprowadzenia postępowania przetargowego a w konsekwencji wysokości kosztów na jego realizację. Wbrew przekonaniu Gminy nie ma – jak na wstępie szczegółowo to zaprezentowano - sprzeczności w argumentacji co do wysokości potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, bowiem wielkość tej szkody w przypadku stwierdzonych w sprawie naruszeń odzwierciedla przyjęty wskaźnik procentowy, to zaś nie wymaga wykazania faktycznie poniesionej szkody. Z natury i istoty potencjalna szkoda odzwierciedla hipotetyczną, tj. możliwą do zaistnienia szkodę. Tego rodzaju szkoda nie wymaga więc odrębnego udowodnienia w drodze dowodów wpływu naruszenia na jej wysokość, a w razie stwierdzenia naruszenia przyjmuje się założenie o jego zaistnieniu i wysokości szkody. Na podstawie uzasadnienia oceniając to wedle obiektywnych kryterium Gmina miała możliwość poznania motywów takiego rozstrzygnięcia oraz oceny okoliczności faktycznych sprawy, jak i tego jaki w sprawach pomocy z operacyjnych programów regionalnych jest zakres postępowania i materiału dowodowego. Zasady przekonywania nie można bowiem rozumieć w ten sposób, że jest ona zrealizowana gdy strona zostanie przekonana skutecznie o zasadności zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Realizacja tej zasady jest oceniana wedle obiektywnych kryteriów, co oznacza, że obowiązkiem organu jest klarowne i jasne przedstawienie argumentacji prawnej i faktycznej, uzasadniającej rozstrzygnięcie. Sama strona nie musi jednak zostać przekonana co do prawidłowości rozstrzygnięcia. Ma ona bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o wadliwości tej argumentacji i dopóki to przekonanie nie będzie miało oparcia w obowiązującym prawie, nie będzie ono zasługiwało na uwzględnienie.

Wbrew zarzutowi skargi organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ustosunkował się do treści umowy o dofinansowanie w zakresie jej znaczenia dla późniejszych uprawnień kontrolnych Instytucji w zakresie wykorzystania środków unijnych przez beneficjenta. W tym zakresie organ – powołując się na s. 39 uzasadnienia decyzji na pogląd sformułowany w wyroku NSA z dnia 20 marca 2014r., II GSK 430/14, który Sąd rozpoznający ponownie sprawę w całości podziela – stwierdził zasadnie, że w przypadku środków europejskich beneficjent, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaconej kwoty pomocy, jeśli nie przestrzega warunków, którymi wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy spełnia on określone warunki. Uzupełniając to stanowisko podnieść należy, że gdyby podzielić pogląd skarżącej Gminy, wedle którego po dokonaniu wypłaty poszczególnych transz pomocy organ nie mógłby już weryfikować prawidłowości wykorzystania pomocy i w razie stwierdzenia nieprawidłowości w późniejszym czasie nie mógłby dokonywać korekty udzielonej pomocy, to zbędna byłaby wskazana na wstępie rozważań tego wyroku regulacja unijna i krajowa, nakładająca na państwa członkowskie obowiązek żądania zwrotu pomocy wykorzystanej niezgodnie z prawem z uwagi na naruszenie warunków jej udzielenia; przewidująca tryb i zasady dokonywania korekt finansowych oraz żądania zwrotu nienależnie pobranych kwot pomocy. Skarżąca Gmina, co wynika wprost np. z § 12 i § 16a umowy o dofinansowanie, zobowiązała się do przestrzegania warunków udzielania pomocy, w tym przestrzegania ustawy p.z.p., i poddania się kontroli w tym zakresie, a także zaakceptowała obniżenie przyznanego dofinansowania (korekty finansowej) i zasady dokonywania tego obniżenia. Z umowy nie wynika więc zakaz dla organu weryfikacji prawidłowości wykorzystania pomocy. Wręcz przeciwnie sformułowanie "powodujące obniżenie przyznanego dofinansowania" wskazuje na dopuszczalność kontroli po dokonaniu wypłaty pomocy. Co istotne Gmina – podpisując umowę o dofinansowanie - zaakceptowała powyższe warunki. Ich kwestionowanie na obecnym etapie jest do najmniej niezrozumiałe, tym bardziej, że spory między stronami co do warunków umowy nie należą ani do kompetencji Instytucji, ani sądu administracyjnego, o czym wprost stanowi § 36 tej umowy. Zdaniem Sądu nie jest też uprawnione wywodzenie z zapisów umowy o zasadach wypłaty pomocy wniosku o niemożności późniejszej kontroli wydatkowania pomocy. Nie można wszak zapominać o tym, iż wypłata pomocy jest poprzedzona kontrolą formalną i merytoryczną złożonego wniosku o pomoc, co nie zaprzecza temu, iż przyznane środki – pomimo zobowiązania beneficjenta do przestrzegania procedur – mogą zostać, co może okazać się dopiero w późniejszym czasie, wykorzystane z naruszeniem zobowiązania. Nie bez znaczenia ma tu fakt, iż to beneficjent ponosi wyłączną odpowiedzialność za wykorzystanie pomocy niezgodnie z umówionymi warunkami umowy o dofinansowanie. Ponadto skarżąca Gmina pomija fakt, iż z załączonego do wniosku o pomoc harmonogramu płatności wynika, iż planowane przez Gminę kwalifikowane wydatki miały mieć miejsce w okresie późniejszym niż data zawarcia umowy, zaś powoływany przez Gminę § 15 umowy o dofinansowanie, wskazując warunki płatności transz, odnosi się przede wszystkim do oceny czy wydatek mieści się w katalogu kwalifikowalnych wydatków i czy jego wysokość została prawidłowo określona, w tym czy został on faktycznie poniesiony i w prawidłowej wysokości. W przeciwnym razie nielogicznym byłby zapis o korelacji pomiędzy prawidłowością zastosowania procedur ustawy p.z.p. i prawidłowym wydatkowaniem przekazanych kwot i kwalifikowalnością wydatku.

Zarzut braku przyczyn odmowy wiarygodności i mocy dowodowej STWiOR również jest co najmniej niezrozumiały. Co do znaczenia tego dokumentu dla stwierdzenia naruszenia ustawy p.z.p. w zakresie posłużenia się nazwami własnym dla określenia przedmiotu zamówienia w sposób wiążący wypowiedział się Sąd w wyroku z dnia 21 marca 2013r., stwierdzając wprost, że Gmina nie wykazała spełnienia wszystkich przesłanek posłużenia się nazwami własnymi dla opisu przedmiotu zamówienia. Co do przesłanki wskazania wyrobów równoważnych Sąd podniósł, że "w SIWZ (rozdział I pkt.1 – opis przedmiotu zamówienia) znajduje się zapis stanowiący, iż szczegółowy zakres robót określają dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. W dokumentacji projektowej użyto nazw własnych zaś w STWiOR określono możliwość zastosowania rozwiązań alternatywnych o parametrach technicznych i jakościowych nie niższych niż dla rozwiązań w dokumentach przetargowych. Okoliczność, że w STWiOR dopuszczono możliwość rozwiązań alternatywnych (równoważnych) nie zmienia faktu, że w dokumentacji projektowej przedmiot zamówienia opisano wskazując nazwy własne co jest dopuszczalne jedynie po spełnieniu kumulatywnie wszystkich przesłanek określonych w art.29 ust.3 p.z.p. Spełnienie wszystkich tych przesłanek nie zostało wykazane przez stronę skarżącą i Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że wskutek naruszenia wymienionego przepisu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego dostępu do zamówienia (art.7 ust.1 i art.29 ust.2 i 3 p.z.p.). Pogląd, że w tym przypadku doszło do naruszenia art.29 ust.3 p.z.p. wyraził również Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych przy RIO w S. w postanowieniu z [...] (segregator stanowiący załącznik do skargi). Sąd w obecnym składzie podzielił argumentację Rzecznika wyrażoną w wymienionym orzeczeniu". Z powyższego fragmentu uzasadnienia wyroku z dnia 21 marca 2013r. wynika, że według Sądu w sprawie nie można uznać, że posłużenie się nazwami własnymi było uprawnione, bowiem nie zostały spełnione wszystkie trzy łączne warunki użycia nazw własnych. Co więcej Sąd podniósł, że Gmina "nie wykazała spełnienia przesłanek a.) i b.). Nie wyjaśniono bowiem, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazano również, że strona skarżąca nie mogła opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń. Dodać należy, że w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR) wskazano parametry techniczne dla wyrobów i urządzeń dla których w dokumentacji projektowej użyto nazw własnych. Oznacza to, że zmawiający mógł określić przedmiot zamówienia za pomocą innych określeń nie używając nazw własnych". A zatem już z uzasadnienia wiążącego w tej sprawie wyroku skarżąca Gmina powzięła wiadomość, dlaczego ocena organu tej okoliczności jest prawidłowa. Trudno zatem przyjąć, iż Gmina nie ma wiedzy co do przyczyn zakwestionowania użycia nazw własnych w procedurze przetargowej. Polemika z zaakceptowanym przez Sąd stanowiskiem organu w ponownym postępowaniu sądowym jest niedopuszczalna. Brak jest bowiem podstawy prawnej do jego zakwestionowania na tym etapie postępowania. Ta okoliczność już podważa zasadność zgłaszanego zarzutu. Wystarczającym więc było odwołanie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do stanowiska wyroku z dnia 21 marca 2013r. Jednakże w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ – tak jak tego oczekują sądy administracyjne – dokonał własnej oceny dopuszczalności posłużenia się przez Gminę nazwami własnymi, wskazując i opisując przesłanki dopuszczalności użycia nazw własnych, a następnie stwierdzając, iż nie jest wystarczające użycie określenia "lub równoważne" albo innego podobnego, lecz konieczne jest w odpowiedni sposób doprecyzowanie wymagań oraz wykazanie powodów, iż w inny sposób nie można było opisać przedmiotu zamówienia, czego Gmina nie uczyniła. Organ odwołał się również do wyroku z dnia 21 marca 2013r.

Pozostałe zarzuty skargi, sprowadzające się do bezpodstawnego zarzucenia Gminie użycia nazw własnych w dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p., są niezrozumiałe o tyle, że poza – użyciem nazw własnych systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional i aplikacji Office Ready 2007 – Sąd w wyroku z dnia 21 marca 2013r. w sposób wiążący podzielił prezentowane już poprzednio przez organ stanowisko co do zaistnienia tych naruszeń. Za niesporną przyjął okoliczność użycia przez Gminę nazw własnych w procedurach przetargowych. Uznając co do zasady za niedopuszczalne użycie nazw własnych dla określenia przedmiotu zamówienia Sąd wskazał, że odstąpienie od tej zasady jest dopuszczalne w razie łącznego spełnienia trzech przesłanek, z których dwie, tj. specyfika zamówienia i brak możliwości opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, nie zostały wykazane przez skarżącą Gminę. Dodatkowo Sąd wskazał, że skoro w specyfikacji technicznej w przypadku inwestycji "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy – budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w Krośniewicach" wskazano parametry techniczne dla wyrobów i urządzeń dla których w dokumentacji projektowej użyto nazw własnych, to dowodzi to, że zmawiający mógł określić przedmiot zamówienia za pomocą innych określeń nie używając nazw własnych; zaś w przypadku inwestycji "Dostawa i montaż sprzętu komputerowego i elektronicznego w ramach III etapu projektu: Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy – budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w Krośniewicach" podniósł, że skoro "w skład przedmiotu zamówienia wchodziło nadto 57 komputerów, w tym także przenośnych, i w przypadku ich procesorów i kart graficznych opisano je nie używając nazw własnych", to "oznacza to, że strona skarżąca mogła opisać zamówienie nie używając nazw własnych czego nie uczyniła opisując procesory do 4 komputerów" a określenie parametrów granicznych, co miało miejsce w przypadku procesora AMD Turion II Dual – Core, w sposób, że "spełnić je może wyłącznie określony producent powoduje, mimo, że literalnie spełniona została dyspozycja art.29 ust.3 p.z.p. to faktycznie brak jest możliwości złożenia ofert równoważnych co uchybia zasadom uczciwej konkurencji". Sąd wskazał nadto, że "w opisie czterech wymienionych komputerów podano wymiary z dokładnością do dziesiątek milimetrów (szerokość – 371,8 mm, głębokość – 249,6 mm, wysokość – 31,5 mm) a wagę z dokładnością do setnych kilograma (2,59 kg) i nie uzasadniono dlaczego podano tak dokładne gabaryty i wagę. Prowadzi to do wniosku, że opis zamówienia w przypadku 4 komputerów stanowi odzwierciedlenie specyfikacji technicznej jednego z urządzeń tego typu oferowanych na rynku". Powyższe fragmenty wyroku z dnia 21 marca 2013r. dowodzą, iż w zasadniczym spornym między stronami zakresie Sąd dokonał wiążącej oceny, co z kolei pozwala zarzuty obecnej skargi w tym zakresie uznać za niedopuszczalną polemikę z prawomocnym wyrokiem sądowym. Natomiast w zakresie systemu operacyjnego Microsoft i aplikacji Office Ready Sąd w wyroku z dnia 21 marca 2013r. uznał poprzednio zgłaszane przez Gminę zarzuty za zasadne, co oznacza, iż jedynie w tym zakresie dopuszczalna jest merytoryczna ocena nadal podnoszonych przez Instytucje Zarządzającą zastrzeżeń co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślić jednak trzeba, iż w tym zakresie Sąd definitywnie przesądził niezasadność zastrzeżeń Instytucji, zaś co potwierdza uzasadnienie zaskarżonej decyzji organ stosując się do oceny wyroku z dnia 21 marca 2013r. zrezygnował z dokonania korekty finansowej z tytułu użycia nazw własnych dla opisu sytemu operacyjnego i wskazanej aplikacji. W tym zakresie Sąd stwierdził, że "na rynku praktycznie są dostępne trzy rodzaje oprogramowania a mianowicie Microsoft, Apple i Linux", "wszystkie wymienione typy oprogramowania nie współpracują ze sobą i są tzw. systemami zamkniętymi na konkurencję", "przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie podstawowe (Microsoft Windows 7 Proffesional) i jest ono dostosowane do oprogramowania rozszerzonego, które Gimnazjum w Krośniewice otrzymało i nadal otrzymuje z Ministerstwa Edukacji Narodowej". Zdaniem Sądu "jest rzeczą zrozumiałą, że wszystkie urządzenia (serwery, stacje robocze, komputery) muszą ze sobą bezkonfliktowo współpracować a taką współpracę mogą zapewnić jedynie systemy operacyjne Microsoft dostosowane do posiadanego już oprogramowania", "gdyby wykonawcy zaproponowali inne niż Microsoft, oprogramowanie podstawowe (np. Apple lub Linux) to nie współpracowałoby ono z posiadanym oprogramowaniem rozszerzonym", "posiadane przez Gimnazjum w Krośniewice różne programy, pomimo obowiązywania na nie licencji, nie nadawałyby się do użytku" szeregu programów edukacyjnych otrzymanych z Ministerstwa Edukacji Narodowej. Za zrozumiałą Sąd uznał decyzję "strony skarżącej o wyborze systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional. System ten pozwoli bowiem na bezkonfliktową współpracę ze sprzętem posiadanym przez Gimnazjum w Krośniewice oraz pozwoli na pełne wykorzystanie posiadanego przez Gimnazjum oprogramowania. Decyzja taka jest racjonalna i podyktowana potrzebami zamawiającego". W zakresie aplikacji Office Ready 2007 Sąd podniósł zaś, że jest to 30-dniowa wersja programu Microsoft Office 2007 "darmowa i funkcjonująca przez krótki czas (30 dni) aplikacja nie determinująca zakupu pakietu biurowego firmy Microsoft w przyszłości. Systemy Windows pozwalają na zainstalowanie innych niż Microsft Office popularnych pakietów biurowych. Skoro jest to bezpłatna aplikacja to nie wiąże się ona z wydatkowaniem jakichkolwiek środków unijnych a tym samym brak jest podstaw do żądania zwrotu środków pieniężnych od strony skarżącej w tym zakresie". Podzielając zarzuty Instytucji Zarządzającej co do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jawności i równego traktowania wykonawców w zakresie skierowania niezgodnie z regulaminem dla tej wartości zamówień zapytania ofertowego wyłącznie do współpracującej z Gminą firmy Just Consulting – stwierdził, że "brak rozeznania rynku poprzez skierowanie zapytań ofertowych do różnych podmiotów uniemożliwia ocenę czy wydatkowanie środków nastąpiło w sposób oszczędny i efektywny". Natomiast w zakresie przetargu ograniczonego z udziałem trzech wykonawców, którzy zgłosili udział w przetargu, Sąd nie podzielił stanowiska Instytucji, że opis przedmiotu zamówienia nazwami własnymi mógł spowodować rezygnację części oferentów z udziału w przetargu, którzy mogli zaoferować cenową korzystniejszą ofertę. Kwestionując to stanowisko Sąd wskazał, że "w sytuacji gdy do realizacji zamówienia zgłosiło się tylko trzech wykonawców i tylko tym wykonawcom, w drugim etapie postępowaniu, doręczono dokumentację projektową z nazwami własnymi produktów to powstaje wątpliwość co do zasadności rozważań zawartych w odpowiedzi na skargę. Trudno uznać za trafne rozważania Instytucji Zarządzającej, że użycie nazw własnych mogło spowodować szkodę gdyż mogli zgłosić się wykonawcy oferujący produkty o niższej cenie a tym samym przedmiot zamówienia uzyskałby niższą cenę. W pierwszym etapie postępowania zgłosiło się bowiem tylko trzech wykonawców i nie było możliwości aby do drugiego etapu mogli przystąpić jacyś nowi wykonawcy, którzy zaproponowaliby niższe ceny a dopiero na drugim etapie doręczono wykonawcom dokumentację projektową z nazwami własnymi produktów. Instytucja Zarządzająca pominęła fakt, że zamówienie było realizowane w trybie przetargu ograniczonego i nie wyjaśniła na czym polegała możliwość powstania szkody w tym przypadku. W zaskarżonej decyzji brak jest rozważań w tym zakresie mimo, że strona skarżąca podnosiła tę okoliczność we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Wobec braku rozważań w tej kwestii nie można skontrolować legalności zaskarżonej decyzji w tym zakresie". Z powyższego fragmentu wynika więc, iż Sąd za nieprawidłowe uznał brak uzasadnienia w zakresie analizowanego w tym miejscu naruszenia, zaś rozważania w tym zakresie zawarte dopiero w odpowiedzi na skargę nie dość, że uznał za spóźnione, to jeszcze i za nietrafne. Oznacza to, iż Sąd nie przesądził sporu między stronami w tej kwestii a jedynie zobowiązał organ w ponownej decyzji do wskazania przyczyn prezentowanej oceny o naruszeniu zasad konkurencyjności w przetargu ograniczonym. Wbrew zarzutom skargi organ w uzasadnieniu zaskarżonej obecną skargą decyzji zastosował się do zaleceń Sądu, o czym świadczą rozważania s. 27. Organ już nie twierdzi, że użycie nazw własnych miało wpływ na ilość oferentów gotowych wziąć udział w przetargu na sporządzenie studium wykonalności projektu. Wręcz stwierdza, że rację ma Gmina kiedy podnosi, że użycie nazw własnych nie miało wpływu na ilość potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie oznacza to zdaniem organu jednakże, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., bowiem użycie nazw własnych mogło mieć zdaniem organu wpływ na finalną ofertę cenową złożoną przez tych trzech wykonawców. W ocenie organu nie można wykluczyć, że gdyby wykonawcy zaproszeni do składania ofert w II etapie przetargu ograniczonego otrzymali opis przedmiotu zamówienia, który nie zawierałby nazw własnych, mogliby oni złożyć oferty zupełnie odmienne, w tym korzystniejsze od rzeczywiście złożonych. W tym właśnie organ upatruje potencjalnej szkody dla budżetu UE. Z tym stanowiskiem organu należy się zgodzić, można bowiem przypuszczać, że gdyby nie doszło do spornego naruszenia wydatki poniesione ze środków unijnych na sporną inwestycję mogłyby być niższe, a zaoszczędzone środki mogłyby być z korzyścią dla ogółu społeczności lokalnej wykorzystane na inne inwestycje publiczne. Co istotne, tak jak i w przypadkach pozostałych użycia nazw własnych, skarżąca Gmina nie wykazała przesłanek pozwalających na uznanie, iż posłużenie się nazwami własnymi było uzasadnione. W przypadku użycia nazw własnych, co ma znaczenia także dla wszystkich pozostałych przypadków ich użycia przez skarżącą Gminę, wskazać należy, że stosownie do art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Ponadto na mocy ust. 1 i ust. 2 art. 29 u.p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Analiza tych przepisów wskazuje, że co do zasady ustawodawca nie dopuszcza użycia nazw własnych dla opisu przedmiotu zamówienia publicznego, a opis przedmiotu zamówienie poprzez wskazanie konkretnego produktu konkretnego producenta narusza zakaz konkurencji. Pojęcie "znaku towarowego" zgodnie z jego definicją zawartą w art.120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. nr 119 z 2003 r. poz.1117 ze zm.) należy przy tym rozumieć jako każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednej formy od towaru innej formy, a oznaczeniem taki może być także wyraz. Nie ulega wątpliwości, iż nazwy własne użyte w zamówieniu przez skarżącą Gminę są znakami towarowymi w rozumieniu art. 120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Pozwalają bowiem odróżnić dany towar jednego producenta od takiego samego towaru innej firmy. Podnieść jednakże należy, że wskazana zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Ustawodawca wprowadza bowiem od niej wyjątek. W sposób kumulatywny określa jednakże warunki określenia zamówienia publicznego przy użyciu nazwy własnej, a mianowicie gdy jest to dopuszczalne specyfiką zamówienia; gdy opis przedmiotu zamówienia nie jest możliwy poprzez parametry wyrobu; oraz gdy zamawiający dopuści rozwiązania alternatywne (tak np. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18 lutego 2015r., III SA/Wr 268/14). Dopuszczenie ofert równoważnych wymaga zatem precyzyjnego określenia minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia określonych wymagań, tj. sprecyzowania technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Brak takiego określenia uniemożliwia ich porównanie, tj. czy dana oferta jest równoważna, natomiast takie określenie właściwości materiałów budowlanych nadawałoby ich wyliczeniu charakter przykładowy i oznaczałoby możliwość użycia również innych produktów innych firm o równoważnych właściwościach/parametrach technicznych. z przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p. wynika wprost, że zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu "lub równoważny", a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać zatem wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r., KIO 2753/11, KIO 2760/11, www.uzp.gov.pl, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert. Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnych materiałów pomimo użycia zwrotu "lub równoważne" – nastąpiło nie tylko bez poszanowania zasad wynikających z art. 29 ust. 3 u.p.z.p., ale doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania innych funkcjonujących na rynku równoważnych produktów, czy technologii poza wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego "w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób" stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (tak wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014r., I SA/Ol 824/14). Takie działanie wyklucza inne produkty innych producentów, co mogło mieć wpływ na to, że oferenci używający produktów równoważnych (być może tańszych), lecz innych mogli zrezygnować z udziału w przetargu nieograniczonym. Oznacza to zastosowanie dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia i ograniczenie konkurencji. Sąd zaś w wyroku z dnia 21 marca 2013r. uznał, że Gmina nie wykazała wszystkich tych przesłanek uzasadniających użycie nazw własnych dla opisu przedmiotu zamówienia.

Na uwzględnienie nie zasługuje również grupa zarzutów, dotyczących zastosowanej korekty finansowej. W tym zakresie zarzuty skargi sprowadzają się do nie wskazania przyczyn pominięcia przy ustalaniu wysokości korekty przedłożonego przez Gminę zestawienia zakwestionowanych wydatków w stosunku do wydatków ogólnych realizowanego projektu oraz ustalenia korekty niezgodnie z zasadami, w tym z zasadą proporcjonalności, i zaniechania w konsekwencji miarkowania korekty. Wbrew stanowisku Gminy organ wyjaśnił przyczyny niemożności określenia korekty w wysokości odpowiadającej wartości zakupionego z naruszeniem procedury ustawy p.z.p. przedmiotu zamówienia, wskazując szczegółowo zasady stosowania korekt finansowych, w tym obliczania jej wysokości. Zważywszy na te zasady, jak i charakter stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p., nie jest prawnie dopuszczalne określenie szkody i korekty w sposób sugerowany przez Gminę. W tym zakresie odwołać trzeba się do pkt 4 dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych", w którym jako przykład naruszenia u.p.z.p. uzasadniającego wymierzenie korekty metodą dyferencyjną podano sytuację, w której zamawiający bezzasadnie odrzuca najtańszą ofertę i dokonuje wyboru oferty droższej. W tym przykładzie wysokość korekty finansowej da się odnieść do różnicy pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej. Możliwe jest zatem ustalenie rzeczywistej szkody dla budżetu UE, a wysokość szkody stanowi różnica między ceną zaproponowaną przez oferenta, który został wybrany, a ceną zaproponowaną przez oferenta, którego oferta została bezzasadnie odrzucona. Natomiast w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, tak jak w przypadku spornych w sprawie naruszeń, trudne jest oszacowanie szkody. Jako przykład trudnego do oceny wpływu naruszenia na wysoką cenę wybranej oferty w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych" wskazano mniejsze zainteresowanie zamówieniem, spowodowane brakiem publikacji ogłoszenia w DUUE. A zatem w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty można posłużyć się metodą wskaźnikową i obliczyć wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy p.z.p., o ile naruszenie to nie ma li tylko wyłącznie charakteru formalnego, jest równoznaczne z powstaniem potencjalnej (a nie rzeczywistej szkody) z uwagi na charakter naruszenia przepisów u.p.z.p. szkody, a jej wysokość oraz waga i charakter naruszenia tych przepisów, znajduje odzwierciedlenie w przypisanych poszczególnym naruszeniom wskaźnikach określonych w Taryfikatorze. W przypadku naruszenia ustawy p.z.p. z reguły stwierdzone naruszenia są tego rodzaju, że Instytucja Zarządzająca nie jest w stanie obiektywnie to oceniając określić rzeczywistej wysokości szkody. Z tego względu nie ma potrzeby przeprowadzenia w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Przyjmuje się, że wysokość szkody jest ujęta w poszczególnych pozycjach Taryfikatora, w którym poszczególnym, zindywidualizowanym naruszeniem przypisana jest wysokość korekty. Wysokość tej korekty jest ustalana w Taryfikatorze relatywnie do szkody powodowanej przez dane naruszenia i wagi tego naruszenia. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE, oraz skoro dane naruszenie zostało wymienione w tabeli Taryfikatora to jego waga i znaczenia dla budżetu UE jest duża. Każdorazowo kiedy instytucja zarządzająca stwierdzi naruszenia ustawy p.z.p., w tym wskazanego w Taryfikatorze, obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia wskaźnik %. Przypisany w Taryfikatorze poszczególnym naruszeniom wyrażony w % stopień (wysokość) korekty odpowiada wysokości szkody, wadze tych naruszeń i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Każdy wskaźnik uwzględnia więc potencjalną szkodę, którą mogło spowodować objęte nim naruszenie. Wskaźniki procentowe przyjmuje się więc dlatego, że nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE w przypadku określonych w Taryfikatorze naruszeń ustawy p.z.p. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów ustawy p.z.p. oraz zawarta w Taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. W Taryfikatorze przyjęto założenie, wedle którego wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Ustalenie szkody wedle metody dyferencyjnej (szkody rzeczywistej) następuje we wszystkich tych przypadkach, w których oceniając to wedle obiektywnych kryteriów możliwe jest jej oszacowanie i wówczas metoda dyferencyjna ma pierwszeństwo zastosowania przy ustalaniu szkody. Jednakże w przypadku naruszeń ustawy p.z.p. ujętych w Taryfikatorze właśnie z uwagi na brak owej obiektywnej możliwości ustalenia szkody do poszczególnych naruszeń ustawy p.z.p. przypisano określone stawki % pozwalające na ustalenie wysokości szkody. Co trzeba podkreślić Taryfikator ten jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i jest na bieżąco uaktualniany poprzez uwzględnienie wytycznych tego Trybunału. Przyjęte w Taryfikatorze stawki % są więc efektem tych wytycznych i państwo członkowskie nie ma możliwości w inny sposób określania wysokości szkody w razie stwierdzenia tego rodzaju naruszeń ustawy p.z.p. Tak przyjęty pod wpływem wytycznych instytucji unijnych system ustalania szkody za ujęte w Taryfikatorze naruszenia ustawy p.z.p. gwarantuje w sposób jednolity stosowanie przepisów ustawy p.z.p. i udzielanie pomocy finansowej na realizację programów regionalnych, finansowanych ze współudziałem środków unijnych. Nad tą jednolitością czuwają odpowiednie instytucje unijne, które regularnie monitorują stosowanie przez państwa członkowskie Prawa zamówień publicznych i dostarczają państwom członkowskim wskazówki co do ich prawidłowego stosowania. Tym sposobem zapewniona jest równość podmiotów w zakresie zamówień publicznych na obszarze wszystkich państw członkowskich, co jest z kolei istotne z punktu widzenia realizacji stawianych przez Unię celów i wspólnej polityki w zakresie równomiernego rozwoju regionów poszczególnych państw członkowskich, wyrównanie różnic pomiędzy państwami członkowskimi w obszarze rozwoju gospodarczego poszczególnych regionów. Ustawodawca unijny, jak wynika z preambuły, kładzie akcent na zapewnienie skuteczności, sprawiedliwości i zrównoważonego oddziaływania interwencji funduszy. Mająca zastosowanie w sprawie regulacja unijna, nawiązując do programów operacyjnych wprost odnosi się do przyjętego przez Komisję dokumentu określającego strategię rozwoju oraz priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszy unijnych. Wobec tego, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa. Stwierdzone w sprawie naruszenia nie miały wyłącznie charakteru formalnego, a więc wywołują skutki finansowe dla budżetu UE. Żadne bowiem ze stwierdzonych w tej sprawie naruszeń przepisów p.z.p. nie zostało - stosownie do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie - wymienione w przykładowym wykazie tego rodzaju naruszeń, jak i nie ma cech zbliżonych do wymienionych tam naruszeń. Zawarty w tym dokumencie przykładowy wykaz tego rodzaju naruszeń wskazuje, iż są to drobne naruszenia, obejmujące np. brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu daty jego przekazania do UPUE, zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia w DUUE, zaniżenie wartości zamówienia o ile jego wartość jest poniżej progu wartości zamówień czy błędne określenie kodu CPV. Analiza tych naruszeń pozwala na określenie ich właściwości i wagi, co biorąc pod uwagę przykładowe ich wyliczenia, umożliwia z kolei uznać za tego rodzaju naruszenia inne naruszenia posiadające takie same właściwości i wagę. Uwzględniając powyższe nie budzi wątpliwości, iż określona korekta finansowa uwzględnia wagę naruszenia, jego charakter i szkodę dla funduszy unijnych. Trudno zatem zgodzić się z Gminą, że w sprawie została naruszona zasada proporcjonalności i nie uwzględniono wagi i rozmiaru naruszenia. Wręcz przeciwnie waga tych naruszeń, wyrażona przyjętym wskaźnikiem % i relatywizowana w odniesieniu do skutków finansowych dla budżetu UE, dowodzi, iż stwarzają one potencjalną szkodę dla tego budżetu. Wystąpienie choćby zagrożenia powstania takiej szkody stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Skarżąca Gmina pomija okoliczność, iż Instytucja Zarządzająca – zważywszy na treść mających zastosowanie w sprawie Taryfikatorów i wytycznych zawartych w dokumentach "Wymierzanie korekt finansowych" - nie miała pozostawionego żadnego marginesu swobody w wymiarze korekty finansowej, zwłaszcza gdy chodzi o taryfikator z 2008r. Podstawę określenia korekty w niniejszej sprawie stanowi zgodnie z § 16a umowy Taryfikator obowiązujący w dacie ogłoszenia o zamówieniu publicznym. Zważywszy na etapowość inwestycji, jak i daty ogłoszeń o przetargu dla poszczególnych etapów inwestycji w sprawie mają zastosowanie dwa Taryfikatory, tj. Taryfikator w brzmieniu z dnia 9 października 2008r. i Taryfikator w brzemieniu z dnia 21 kwietnia 2010r. Oba Taryfikatory w przypadku naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. (opis przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych) przewidują w tabeli 4 poz. 3 - 10% wskaźnik korekty finansowej, bez jakiejkolwiek możliwości stosowania obniżeń, co z kolei oznacza, iż wskaźnik ma charakter sztywny. Drugi z Taryfikatorów co prawda przewiduje możliwość stosowania obniżek, jednakże jest to możliwe o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Co istotne oba Taryfikatory dopuszczają stosowanie wskaźnika, określonego maksymalnym i minimalnym % wskaźnika, jednakże za niektóre tylko wskazane w tabeli naruszenia. Tytułem przykładu podać można, że oba one za niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert, tj. za naruszenie art. 91 ust. 3 p.z.p., przewidują wskaźnik od 10-25% (tabela nr 2 poz. 12 Taryfikatora z 2008r. i tabela 2 poz. 13 Taryfikatora z 2010r.). Zapis części opisowej drugiego Taryfikatora, dopuszczającego obniżkę wskaźnika, wprost wskazuje natomiast na przesłanki zastosowania tej obniżki, którymi są uznanie organu oraz zaistnienie okoliczności za tym przemawiających, co wyrażają zwroty: mogą ulec obniżeniu, zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżki te nie są więc stosowane automatycznie niezależnie od okoliczności sprawy. A zatem potencjalne obniżki mogą być stosowane jedynie do tych przetargów, które zostały ogłoszone po dniu 21 kwietnia 2010r., nie zaś do wszystkich wskazanych w tabeli Taryfikatora jak tego domaga się Gmina. Jednakże aby obniżka ta mogła być dopuszczalna musiałyby zaistnieć okoliczności uzasadniające tę obniżkę. Takie okoliczności nie wynikają z akt sprawy, także sama Gmina – domagając się zastosowania obniżek – jedynie ogólnikowo wskazuje na taką konieczność, powołując się na treść Taryfikatora z 2011r., nie podaje jednak żadnych obiektywnych argumentów za tym przemawiających. Argumentu takiego w żadnym razie nie stanowi okoliczność, iż żaden z oferentów nie zakwestionował prawidłowości przeprowadzenia przetargu. Pomijając przetarg nieograniczony – nie sposób ocenić czy i ilu potencjalnych oferentów zrezygnowało z udziału w przetargu właśnie z uwagi na posłużenie się w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych. Ocenę szkody należy relatywizować nie w stosunku do oferentów biorących udział w przetargu, lecz w stosunku do tych którzy rozważali udział w przetargu i mogli odstąpić od tego udziału z uwagi na opis przedmiotu zamówienia. Okolicznością taką z przyczyn już szczegółowo wskazanych nie może być również subiektywnie oceniana przez Gminę wielkość szkody w budżecie UE, wyrażona stosunkiem wartości zrealizowanej z naruszeniem ustawy p.z.p. części inwestycji i wartości całej inwestycji, jak i oświadczenia oferentów, wedle których sposób opisu przedmiotu zamówienia nie miał wpływu na złożoną przez nich ofertę. Co istotne wobec wiążącej oceny wyroku z dnia 21 marca 2013r. co do nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia poprzez użycie nazw własnych – pomijając określone oprogramowanie – nie sposób przyjąć, że uprawnione było zastosowanie obniżek. Przede wszystkim dlatego – co zauważył Sąd w tym wyroku - że Gmina jak wynika z STWiOR miała możliwość opisu przedmiotu zamówienia w inny sposób niż podanie nazw własnych, a w toku postępowania nie podała żadnych okoliczności uzasadniających (za wyjątkiem wskazanym) taki właśnie opis przedmiotu zamówienia. Takiej samej oceny Sąd dokonał w zakresie procesora AMD Turion II Dual – Core i komputerów. Co do procesora wręcz podniósł, iż zastosowano parametry graniczne wskazujące tylko na ten procesor. To zaś wskazuje jednoznacznie na brak okoliczności uzasadniających zastosowanie obniżki do naruszeń ustawy p.z.p. zaistniałych po dniu 21 kwietnia 2010r., a wręcz zaprzecza istnieniu takich okoliczności. Z uwagi na wskazane zapisy umowy w sprawie nie mógł mieć zastosowania Taryfikator w brzmieniu z 2011r. Powołany przez Gminę, a wyrażany w orzecznictwie sądowym pogląd, wedle którego należy stosować korzystniejszy Taryfikator nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż został on sformułowany w takich stanach faktycznych, w których w umowach nie wskazano, który Taryfikator będzie miał zastosowanie w razie jego zmiany po dacie zawarcia umowy (por. np. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., II GSK 173/13). Tymczasem w niniejszej sprawie jak wskazano umowa w § 16a określa precyzyjnie i jednoznacznie Taryfikator, mający zastosowanie do poszczególnych przetargów, przyjmując datę ogłoszenia o przetargu. Argument Gminy, że korekta nie może stanowić sankcji penalizującej za naruszenie, jakkolwiek zasadny, jest oderwany od realiów niniejszej sprawy. Wymierzona korekta, stanowiąca zaledwie 6,497% przyznaj pomocy finansowej, nie może być potraktowana jako nadmierna i sankcyjna. Nie jest też uprawnione stanowisko Gminy, wyrażone na s. 17 uzasadnienia skargi poparte wyliczeniami matematycznymi, a sprowadzające się do nieadekwatności korekty do straty w funduszach spowodowanej naruszeniami. Zaprezentowane wyliczenie matematyczne zdaje się sugerować, że zdaniem Gminy korekta finansowa powinna się równoważyć z wartością zakupionego z naruszeniem procedury przetargowej materiałów i urządzeń informatycznych. Gmina podaje wszak sumę wydatków na ich zakup, wynoszącą łącznie 174.102,49 zł, oraz stosunek tej sumy do wynikającej z decyzji korekty 556.611,57 zł wynoszący 68,72%, co ma wskazywać na wysokość rzeczywistej szkody w budżecie UE. Rzecz jednak w tym, że wskaźnik % jest stosowany zgodnie z Taryfikatorem i przypisaną do spornego naruszenia pozycją do całości kwalifikowanych wydatków, nie zaś kwoty wydatkowanej niezgodnie z procedurą. Na wysokość korekty nie ma też wpływu ilość zakupionego z naruszeniem procedury sprzętu w stosunku do ogólnej ilości tego sprzęty (4 procesowy/83 szt. komputerów) czy poczynienie wydatku na studium wykonalności przed podpisaniem umowy. Waga naruszenia nie jest relatywizowana do poszczególnych elementów zamówienia. W orzecznictwie prezentowany jest też pogląd, wedle którego nie ma podstaw prawnych aby przy ocenie wagi naruszenia uwzględniać efekt końcowy osiągnięty przez beneficjenta, jego indywidualną sytuację, formę przetargu, wartość i charakter robót (tak np., wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., II GSK 173/13). Taryfikator korektę finansową wiąże się z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. nie zaś z powstaniem realnej szkody (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2014r., II GSK 51/13). Podnieść też trzeba, że w Taryfikatorze i Wytycznych nie wskazano na tego rodzaju okoliczności jako podstawę miarkowania kosztów, zaś Gmina – podpisując umowę – zobowiązała się do przestrzegania procedur dotyczących inwestycji objętych pomocą regionalną, niezależnie od daty przeprowadzenia poszczególnych procedur przetargowych, jak również poddała się rygorowi Taryfikatora i Wytycznych. Nie ma również znaczenia dla wysokości korekty finansowej okoliczność, że Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych postanowieniem z dnia 10 sierpnia 2012r. umorzył postępowanie dyscyplinarne w sprawie stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p. z uwagi na stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Przesłanki odpowiedzialności dyscyplinarnej są zgoła odmienne od przesłanek stosowania korekt finansowych, inny jest też celu obu postępowań, z tego względu ocena szkodliwości naruszenia z punktu widzenia przestrzegania dyscypliny finansów publicznych nie ma wpływu na wysokość korekty. Nie bez znaczenia ma i to, że waga stwierdzonego w sprawie naruszenia jest znaczna, gdyż polega ona na utrudnieniu uczciwej konkurencji, a naruszenia mogły spowodować szkodę dla funduszy unijnych poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. Gmina nie dostrzega też tego, że korekta finansowa z tytułu sfinansowanego środkami unijnymi w całości niekwalifikowanego wydatku na sporządzenie studium wykonalności o wartości 17.505,60 zł została wymierzona w wysokości 4.376,40 zł (25% tego wydatku), nie zaś w całości. Nie można zatem zarzucić organowi działania na niekorzyść Gminy, zaś argumentacja Gminy jest niespójna, czego wyrazem jest już analizowany argument w zakresie wymierzenia korekty na zakup elementów zamówienia o wartości 174.102,49 zł, gdzie Gmina oczekiwała korekty odpowiadającej wartości zakupionych niezgodnie z procedurą urządzeń, nie zaś wynikającej z Taryfikatora. To zaś dowodzi wybiórczego traktowania przez Gminę naruszeń dla potrzeb wymiaru korekty w zależności od wartości poszczególnych elementów inwestycji zrealizowanych z naruszeniem procedur. Z kolei kwestionowanie na s. 18 uzasadnienia skargi prawidłowości sporządzenia tabel Taryfikatora jest z uwagi na zakres kognicji sądu nie mogło skutkować uwzględnieniem skargi

Podkreślić trzeba to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej beneficjenta z Instytucją Zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego, tj. ustawy p.z.p., ustawy u.f.p., u.z.p.p.r., które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014r., II GSK 1467/13). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Wzór umowy jest elementem systemu realizacji Programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r., składa się on na dokumentację konkursową. Skarżąca Gmina - decydując się na udział w konkursie - miała, a przynajmniej powinna mieć (gdyż powinna zapoznać się z zasadami udzielania tego rodzaju pomocy) tego świadomość i jak należy sądzić z rozwagą wystąpiła o udzielenie pomocy finansowej z regionalnych programów operacyjnych oceniając własne możliwości dochowania zasad udzielania pomocy. Niewątpliwym jest również i to, że Gmina - przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie - zobowiązała się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Programu operacyjnego Województwa Łódzkiego zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu, a także do zwrotu środków (§ 16a i § 35 umowy o dofinansowanie). Skarżąca Gmina wzięła też na siebie odpowiedzialność za nieprzestrzeganie wszystkich procedur, w tym ustawy p.z.p. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy, co ma kluczowe znaczenie dla oceny zasadności zarzutów skargi Gminy. Z umowy wynika, że Gmina nie tylko zaakceptowała zasady stosowania Taryfikatora, ale wręcz wyraziła zgodę na zastosowanie w razie stwierdzenia nieprawidłowości ustawy p.z.p. Taryfikatora. A skoro kwestia zasad zwrotu nienależnie pobranych środków jest regulowana umową cywilnoprawną, stanowiącą źródło prawa w postępowaniu administracyjnym o przyznawanie i zwrot dotacji, to jej "weryfikacja" nie mieści się w zakresie kompetencji sądów administracyjnych, lecz właściwego sądu powszechnego zgodnie z § 36 ust. 2 zawartej przez Gminę umowy. Nie jest więc prawnie dopuszczalne ani w trybie administracyjnym, ani sądowoadminstracyjnym weryfikowanie wzajemnych obowiązków stron poprzez ich modyfikowanie w drodze wykładni prawa, w tym zasad dokonywania korekt finansowych, jak i ich zastosowanie w sprawie w sposób odmienny od wynikających z umowy. W konsekwencji uzgodnionej obopólnie przez strony w umowie kwestii stosowania zasad korekt finansowych uprawniony jest wniosek, że skoro umowa o dofinansowanie stanowi element systemu prawnego przyznawania i zwrotu środków publicznych, to naruszenie umowy należy uznać za naruszenie przepisu art. 211 ust. 1 pkt 1 u.f.p. z 2005r. (analogicznego art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009r.), obligującego do zwrotu nienależnie pobranej dopłaty. Gmina zapoznała się z treścią umowy o dofinansowanie przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do Programu, miała możliwość swobodnego podjęcia decyzji o zawarciu umowy na zasadach określonych w umowie. Podpisując umowę o dofinansowanie Gmina tym samym poddała się jej reżimowi.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

B.K.