Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 664/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi J. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] października 2018 r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z dnia [...] sierpnia 2018 r., nr [...], wymierzającą J. M. (dalej jako: "Skarżący") karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach o nazwie A. poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej jako "u.g.h.").

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] września 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Ł. przeprowadzili w zajmowanym przez Skarżącego lokalu przy ul. [...] w Ł. kontrolę, w trakcie której stwierdzili, że ww. urządzenia użytkowane w tym lokalu umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W protokołach z kontroli wskazano, m.in. że kontrolowane urządzenia - są urządzeniami elektronicznymi, - urządzenia realizują wygrane pieniężne (wypłacają monety w zamian za wygrane punkty kredytowe), - gry na urządzeniach zawierają element losowości, o czym świadczy to, że rozpoczęcie gry następuje w momencie naciśnięcia przycisku funkcyjnego wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują; trafienie układu wygrywającego zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier.

Przesłuchany w charakterze świadka S. B. zeznał m.in., że pracuje w lokalu P. przy ul. [...] dla Skarżącego, który w tymże lokalu prowadzi działalność. Świadek w lokalu tym jedynie sprząta i wietrzy, zamyka lokal po wyjściu ostatniego klienta. Lokal otwiera ok. godz. 11.00, włącza w nim prąd, co powoduje włączenie się automatów. Świadek nie ma do nich żadnych kluczy, nie wie czyje są.

Organ pierwszej instancji stwierdził, ze Skarżący nie posiada i nie posiadał w dniu przeprowadzenia kontroli koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust.1 u.g.h.

W ramach prowadzonego postępowania powołano biegłego – R. R., który w opinii z dnia [...] września 2015 r. na podstawie przeprowadzonych badań stwierdził, że - automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, - gry na automatach mają charakter komercyjny; do uruchomienia automatów konieczne jest zakredytowanie automatów środkami pieniężnymi - automaty umożliwiają dokonanie wypłaty pieniężnej, - gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier, - gry rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy: wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego lub jego zdolności pycho-motorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust.3 u.g.h.).

Organ ustalił, że Skarżący w ramach działalności gospodarczej zawarł umowę dzierżawy powierzchni z H. Sp. z o.o. z siedzibą w B., w ramach której w lokalu przy ul. [...] umożliwił ww. spółce zainstalowanie urządzeń do gier pobierając z tego tytułu wynagrodzenie. Czynsz dzierżawny został ustalony w wysokości 1000 zł. (jednego tysiąca złotych), płatny od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nieeksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Ponadto w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. wydzierżawiający zobowiązał się niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy. Dzierżawca z kolei zobowiązał się zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej miedzy stronami. Treść przywołanej umowy świadczy zdaniem organu, że oprócz ustaleń zawartych w umowie strony posiadają jeszcze inne uzgodnienia dokonane między sobą.

Podniesiono, że Skarżący stworzył i zorganizował warunki umożliwiające działanie automatów i udział w grach na nich. Zatrudnił pracownika otwierającego i zamykającego lokal oraz stale nadzorującego ład i porządek w nim panujący. Pomimo treści umowy wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni, w opinii organu należy uznać, że Skarżący wspólnie ze spółką H. urządzał gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej umożliwiał funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie im odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami. W skontrolowanym lokalu co prawda znajdowała się ekspozycja materiałów dekarskich, lecz w rzeczywistości funkcjonował on jako nielegalny salon gier na automatach.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionych automatach poza kasynem gry i decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r. wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wskazując na zmiany brzmienia u.g.h. wprowadzonych z dniem 1 kwietnia 2017 r. stwierdził, że podstawą materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. były przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Organ odwoławczy uznał, że przedmiotowe automaty spełniają kryteria ustawowe określone w przepisach art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają oględziny zewnętrzne oraz opinia sporządzona w postępowaniu karnym. Organ ten doszedł do przekonania, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu u.g.h., a Skarżący urządzał je poza kasynem gry. Tym samym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego nie budzi także wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanym na wstępie automacie jest Skarżący i to on podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał także, że o słuszności zastosowania w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3 i 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. przesądziła podjęta w dniu 16 maja 2016 r. przez NSA uchwała (II GPS 1/16) dotycząca spornego w sprawie zagadnienia.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, zaskarżając decyzję w całości i zarzucając naruszenie:

- art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskazane przepisy mogą stanowić podstawę zaskarżonej decyzji, mimo tego że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kierowany jest do podmiotów posiadających koncesję na prowadzenie gry, zaś Skarżący w ocenie organu prowadził gry na automatach poza kasynem gry, a art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego i wobec braku jego notyfikacji nie może kształtować praw i obowiązków;

-art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, mimo że Skarżący jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mógł uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem brak było podstaw do nakładania na nią kary pieniężnej.

- 156 § 1 pkt 4 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez niezastosowanie co winno skutkować nieważnością wydanej decyzji bowiem została skierowana do osoby niebędącą stroną w sprawie;

- art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry" i uznanie, że Skarżący może być adresatem decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, mimo że nie był on właścicielem automatów, a jedynie zawarł umowę najmu powierzchni lokalu w celu eksploatacji urządzeń podmiotowi zajmującemu się tego rodzaju działalnością, tj. H. sp. z o.o. z siedzibą w B.;

- art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm., dalej jako: "o.p.") w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., w brzmieniu przed 01 kwietnia 2017 r., poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry, bowiem wydzierżawiał cześć lokalu podmiotowi zajmującemu się tego rodzaju działalnością, która miała koncesję od 2013 r. oraz będącego właścicielem urządzeń, prowadząc na pozostałej części lokalu własną działalność reklamową produktów dekarskich;

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, nieuprawnionego i niczym niepopartego ustalenia, że reklama materiałów dekarskich jest tylko zasłoną do urządzania gier, podczas gdy działalność budowlana i remontową prowadzi nieprzerwanie od 1995 r. (jako Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane 43.99.Z, 47.78.Z, 47.82.Z, 56.10.A, 56.30.) do dziś, zatem takie ustalenie jest błędne i nieprawdziwe;

- odmówienie przeprowadzenia dowodu polegającego na przesłuchaniu H. Sp. z o.o. z siedzibą w B., jako właścicieli zajętych urządzeń, uznając że dowód ten nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy, podczas gdy podstawą postępowania jest zebranie wszelkich dowodów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ponieważ z informacji uzyskanych od właścicieli firmy, Skarżący dostał informację, iż od 2013 r. spółka posiada koncesje na urządzenia, koncesja ta była pokazywana Skarżącemu; zeznania właścicieli wskazały, by na istniejące dokumenty dotyczące zajętych maszyn zwanych Quizomatami;

- art. 187 § 1 o.p., polegające na nieprawidłowej i fragmentarycznej analizie materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji uznaniu, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej, a od 2013 r. H. Sp. z o.o. z siedzibą w B. posiadała koncesję na automaty, dlatego też brak przeprowadzania dowodu z przesłuchania właścicieli tej firmy stanowi poważne naruszenie przepisów postępowania co mogło być przyczyną niekorzystnej dla Skarżącego decyzji.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji bowiem została skierowana do osoby nie będącą stroną w sprawie i umorzenie postępowania; uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania oraz ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

W tym samym piśmie Skarżący wystąpił ze skargą na przewlekłe prowadzenie postępowania przez organ administracji, podnosząc jednocześnie zarzut przedawnienia postępowania, bowiem od czasu przeprowadzanie kontroli tj. dnia [...] września 2015 r. do czasu wydania decyzji z dnia [...] października 2018 roku minęło ponad 3 lata. Po rozdzieleniu, skarga na przewlekłość postępowania została zarejestrowana pod odrębną sygnaturą.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Postanowieniem z dnia 5 grudnia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku odmówił Skarżącemu wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88) zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ostatnią z ustaw dokonano zmiany znamion niektórych deliktów administracyjnych, podwyższono wysokość kar pieniężnych oraz wprowadzono nowe delikty, nie przewidziano jednak w tym zakresie przepisów przejściowych. Zdaniem Sądu, prawidłowo zastosowano przepis obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w wyniku której stwierdzono fakt urządzania przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są bowiem przepisami prawa materialnego, należy zatem brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczą. Poza tym, wcześniej obowiązujące przepisy są korzystniejsze dla sprawcy deliktu. Art. 89 u.g.h. w dotychczasowym brzmieniu przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, z kolei znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Trzeba też wskazać, że okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornych automatach oraz opinia biegłego sądowego R. R. Opierając się o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Organ ustalił bowiem, że badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi,umożliwiającymi uzyskiwanie wygranych pieniężnych, gry zaś zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym należy przyznać rację organowi, że gra na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu u.g.h., a automaty użytkowane były ponadto poza kasynem gry.

Odnośnie oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności w odniesieniu do przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w opinii składu orzekającego, organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to: "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie "element losowości".

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, a także nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole kontroli oraz sporządzonej opinii.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Słusznie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu mieszczącego się w Ł., gdyż to Skarżący wydzierżawił powierzchnię pod automaty, umożliwił wstawienie automatów do lokalu ich posiadaczom, zapewnił ciągłość gry na przedmiotowych urządzeniach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej.

Organ dokonał analizy zapisów umów dzierżawy powierzchni zawartych przez Skarżącego z firmą H. Sp. z o.o. w W., uwzględniając sporządzone do nich aneksy. Czynsz dzierżawny został ustalony w wysokości 1000 zł, ale co należy podkreślić płatny od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane.

Zgodnie z § 6 umowy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego naruszenia urządzeń wydzierżawiający jest zobowiązany niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy. Zaś dzierżawca zapewni wydzierżawiającemu obsługę prawną związana z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej pomiędzy stronami.

Dołączoną do umowy Listę aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni podpisał Skarżący potwierdzając aktualną ilość urządzeń w lokalu.

W tych okolicznościach w pełni zasadne jest stanowisko organu, iż Skarżący przyjął na siebie cześć ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż jego wynagrodzenie uzależnione było od faktu, czy automaty były lub nie były eksploatowane. Uregulowania dotyczące zapłaty za wydzierżawioną powierzchnię zawarte w umowie dzierżawy powierzchni ściśle wiąże zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatów i zakończenia ich eksploatacji. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od eksploatacji automatów, ale była zainteresowana, aby były one sprawne i były prowadzone na nich gry, gdyż wtedy również on osiągał przychody z tego tytułu. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier stał się on również osobą urządzającą gry.

Reasumując, Skarżący jako posiadający tytuł prawny do kontrolowanego lokalu, poprzez zapewnienie wszystkich niezbędnych warunków umożliwiających użytkowanie automatów i prowadzenie na nich gier hazardowych w kontrolowanej lokalizacji, jak też sprawowanie nad nimi nadzoru stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i podlega karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W rozpatrywanej sprawie, jak ustalono, Skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, w którym odbywały się gry na automatach nie posiadał koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

Organ słusznie stanął na stanowisku, że poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych urządzeń i sprawowanie nad nimi nadzoru oraz przyjęcie na siebie części ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, Skarżący stał się zatem podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych, odpowiedzialność finansowa osoby fizycznej, za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 par. 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza, bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przyznają podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, w pełni zostało podtrzymane wynikające z ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego stanowisko, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Brak notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, stanowił przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena technicznego charakteru ww. przepisu została wyrażona jedynie w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy do stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. Jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność urządzania gier na automatach poza kasynem.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, a także pozostaje tym stanowiskiem związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej jako: "p.p.s.a.").

Sąd nie znajduje podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. W niniejszej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej przez organy ocenie zebranego materiału dowodowego, nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę nie doszło w niniejszej sprawie do naruszeń przepisów postępowania wskazanych w skardze, a prawo materialne zostało zastosowane w sposób prawidłowy.

Ze względu na powyższe, Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.