Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2131/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-07-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, , Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, Sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 lipca 2020 r. sprawy ze skarg A. M. oraz PHU "[...]" sp. j. [...] w O. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargi


UZASADNIENIE

I.

Starosta [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. Nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił E. Sp. z o.o. w W. pozwolenia na budowę wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową "[...]", na działce nr ewid. [...] w miejscowości O. gmina O.

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...].03.2018 r. uwzględnił odwołanie A. M. i M. G. uchylając zaskarżoną decyzję Starosty i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2018 r. sygn. akt II SA/Ke 278/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uchylił decyzję Wojewody.

Po ponownym rozpatrzeniu odwołań Wojewoda [...] ostatecznie i prawomocnie zakończył postępowanie odwoławcze postanowieniami z dnia [...] października 2018 r. stwierdzającym uchybienie terminu do wniesienia odwołania złożonego przez M. G. oraz o niedopuszczalności odwołania złożonego przez A. M. i odmowy przywrócenia mu terminu do wniesienia odwołania.

Decyzja Starosty [...] stała się tym samym ostateczna.

II.

Po rozpatrzeniu wniosku A. M. z dnia 21 listopada 2018 r. o stwierdzenie nieważności decyzji budowlanej Starosty, Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] lutego 2019 r. znak [...] odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. Nr [...] z uwagi na brak przesłanek, o których mowa w art. 156 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1969 r. Kodeks postępowania administracyjnego (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm. - dalej jako k.p.a.).

W postępowaniu tym udziału nie brała P.H.U. "[...]" Sp. j. [...] w O.

III.

Po rozpatrzeniu odwołania A. M., Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lipca 2019 r. znak [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wojewody [...].

Wyjaśnił, że sporna wieża antenowa o konstrukcji stalowej kratowej ma wysokość 51 m, zawieszono na niej 3 anteny sektorowe i 1 antenę radiolinii i znajduje się na działce nr ew. [...] położonej w miejscowości O., gm. O.

Z akt sprawy wynika, że inwestor E. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Nie zachodzi tym samym w ocenie GNB naruszenie art. 32 ust. 4 pkt 2 oraz art. 33 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (obecny tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm. - dalej jako P.b.).

Jak również wynika z akt sprawy, działka nr ew. [...] objęta była zakresem obowiązywania uchwały Rady Gminy O. z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy O. w granicach sołectw gminy (Dz. Urz. Woj. [...] z 2006 r., Nr [...], poz. [...]). Obszar, na którym znajduje się część działki nr ew. [...], na której zlokalizowany jest sporny obiekt, w ww. planie miejscowym oznaczony był symbolem A142RS - tereny sadów z dopuszczeniem lokalizacji sieci i urządzeń infrastruktury technicznej oraz lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej (§ 5 ust. 4, § 6 pkt 5 i § 11 ust. 13 pkt 4 ww. miejscowego planu). Przedmiotowa inwestycja nie narusza rażąco ustaleń planu co do przeznaczenia terenu na którym została zlokalizowana inwestycja.

Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1405 ze zm. - wg stanu na dzień wydania decyzji budowlanej), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

W § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71 ze zm. - również wg stanu na dzień wydania decyzji budowlanej), do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20.000 W,

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Z akt sprawy wynika, że do wniosku o pozwolenie na budowę dołączono "Kwalifikację przedsięwzięcia" (Projekt budowlany - projekt zagospodarowania terenu - pkt. 4.4, s. 12). Z powyższego dokumentu wynika, że w ramach spornej inwestycji przewiduje się instalację:

1. anteny sektorowej 1 skierowanej na azymut 20 stopni, o mocy EIRP 8402 W;

2. anteny sektorowej 2 skierowanej na azymut 160 stopni, o mocy EIRP 8402 W;

3. anteny sektorowej 3 skierowanej na azymut 270 stopni, o mocy EIRP 8402 W.

Z analizy ww. "Kwalifikacji przedsięwzięcia" oraz załącznika mapowego do miejscowego planu wynika, że przy skierowaniu anteny sektorowej nr 1 na azymut 20 stopni i jej maksymalnym pochyleniu - tilt 10 stopni, oś główna wiązki promieniowania w odległości 200 m od anteny będzie przechodzić na wysokości ok. 7,2 m nad niezabudowaną działką rolniczą nr ew. [...] w O. Powyższa działka położona jest na obszarze oznaczonym w planie zagospodarowania przestrzennego symbolem A105R. Dla powyższego obszaru przewidziano m.in. poniższe zasady zabudowy:

- przeznaczenie - tereny rolne;

- utrzymuje się istniejące tereny upraw polowych z ograniczonym prawem do ich zabudowy wyłącznie poprzez lokalizację obiektów zabudowy zagrodowej (...).

Postanowienia ww. miejscowego planu nie ustalają maksymalnej wysokości zabudowy dla terenów oznaczonych symbolem R.

Stosownie natomiast do § 14 ust. 2 lit. a, ustala się bezpośrednią strefę ochrony sanitarnej cmentarza obejmującą obszar położony w odległości 0-50m od powierzchni grzebalnej cmentarza. W strefie ochrony bezpośredniej obowiązuje całkowity zakaz lokalizowania obiektów mieszkalnych i usługowych związanych z produkcją i przechowaniem żywności (§ 14 ust. 2 lit. b planu).

Część działki nr ew. [...] nad którą przechodzi oś główna wiązki promieniowania w odległości 200 m od anteny nr 1 skierowanej na azymut 20 stopni przechodzi w granicach wzmiankowanej wyżej strefy całkowitego zakazu lokalizowania obiektów mieszkalnych i usługowych związanych z produkcją i przechowaniem żywności (§ 14 ust. 2 lit. a-b planu).

Dalej organ wskazał, że przy ukierunkowaniu anten sektorowych nr 2 na azymut 160 stopni oraz nr 3 na azymut 270 stopni i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 10 stopni, oś główna wiązki promieniowania w odległości 200 m od powyższych anten będzie przechodzić na wysokości odpowiednio: 7,8 m nad działką nr ew. [...] (antena nr 2) oraz 9,7 m nad działką nr ew. [...] (antena nr 3).

Powyższe działki nr ew. [...] oraz [...] położone są na terenach niezabudowanych, oznaczonych w ww. miejscowym planie symbolem RS - tereny sadownicze. Zgodnie z § 11 ust. 13 pkt 1 planu, na powyższych terenach obowiązuje nakaz utrzymania dotychczasowego charakteru użytkowania jako zespołów sadów. Natomiast wmyśl § 11 ust. 13 pkt 2 planu, dopuszcza się na tych terenach wznoszenie obiektów wynikających z potrzeb technologicznych określonej specjalności produkcyjnej. Brak jest natomiast unormowań dotyczących maksymalnej dopuszczalnej wysokości zabudowy.

Zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 519 ze zm. - wg stanu na dzień wydania decyzji budowlanej), przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowoadministracyjnym przez "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów (por. wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II OSK 104/13; wyrok NSA z 28 listopada 2013 r. sygn. akt II OSK 1193/12; wyrok NSA z 20 listopada 2013 r. sygn. akt II OSK 1421/12; wyrok NSA z 25 października 2011 r. sygn. akt II OSK 1485/10; wyrok NSA z 31 maja 2010 r. sygn. akt II OSK 719/09). Innymi słowy "miejsca dostępne dla ludności" to miejsca, na których może chociażby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Mając na uwadze powyższą charakterystykę emisji pól elektromagnetycznych, jak również przywołane przepisy zdaniem GINB nie można stwierdzić jednoznacznie, że w odległości do 200 m dla anten nr 2 oraz nr 3, wzdłuż osi głównych wiązek ich promieniowania znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Na terenach tych nie występuje obecnie zabudowa, zaś najniższa wysokość osi głównej wiązki promieniowania w odległości 200 m od anteny sektorowej wynosi 7,8 m (antena nr 2, azymut 160 stopni , tilt 10 stopni). Należy zauważyć, że na terenie tym obowiązuje nakaz utrzymania dotychczasowego charakteru użytkowania jako zespołów sadów, natomiast potencjalna zabudowa ograniczona jest poprzez dopuszczenie lokalizacji jedynie "obiektów wynikających z potrzeb technologicznych określonej specjalności produkcyjnej", tj. sadownictwa. W planie brak jest definicji takiego obiektu. Nie określa on również maksymalnej dopuszczalnej wysokości zabudowy na tym terenie. W ocenie GINB wątpliwe jest, by na omawianym terenie powstał w przyszłości obiekt na potrzeby sadownictwa, który osiągałby minimalną wysokość osi głównej wiązki promieniowania, tj. 7,8 m, a tym bardziej by w takim obiekcie, na tej wysokości znajdować się miały miejsca dostępne dla ludności.

Wobec powyższych wątpliwości nie sposób jednoznacznie stwierdzić, że sporna inwestycja wymagała uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W konkluzji GINB zauważył, że naruszenie prawa ma charakter rażący, gdy jest ono oczywiste. Oznacza to, że sprzeczność pomiędzy treścią rozstrzygnięcia a konkretnym przepisem prawa jest wyraźna, rzucająca się w oczy. Rażąco naruszony może być wyłącznie przepis jednoznaczny, niepowodujący wątpliwości interpretacyjnych. Ponadto za rażące można uznać tylko takie naruszenie prawa, które powoduje, że wydane rozstrzygnięcie wywołuje skutki społeczno-ekonomiczne niemożliwe do zaakceptowania w praworządnym państwie. Podkreślić więc należy, że z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia w sytuacji, gdy interpretacja obowiązującego przepisu prawa nie nasuwa jakichkolwiek wątpliwości i którego treść bez żadnych sporów może zostać ustalona, zaś organ narusza go w sposób oczywisty nie dający się w żadnej mierze pogodzić z zasadą praworządności (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 października 2008 r. sygn. akt II OSK 1306/07; wyrok NSA z 17 lipca 2008 r., sygn. akt lI OSK 888/07).

W ocenie organu powyższe przesłanki nie zostały spełnione na gruncie niniejszej sprawy. Kontrolowana decyzja budowlana Starosty nie zawiera także innych wad kwalifikowanych. Projekt budowlany został sporządzony przez osoby posiadające uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiednich specjalnościach. W aktach sprawy znajduje się oświadczenie projektantów o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, wymagane na podstawie art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego.

Bez wpływu na treść rozstrzygnięcia pozostaje zarzut odwołania, sprowadzający się do wątpliwości wobec przedmiotu działalności Inwestora. W dziale 3 Krajowego Rejestru Sądowego spółki o nr KRS [...], jako przedmiot działalności wskazano m.in. "działalność w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej z wyłączeniem telekomunikacji satelitarnej".

Odnosząc się zaś do zarzutu nieuwzględnienia maksymalnych wartości pochylenia wiązek (tiltów) należy wskazać, że zarówno z dokumentacji projektowej jak i z dołączonej do akt sprawy karty katalogowej anteny nie wynika, aby istniała możliwość mechanicznego pochylenia wiązek do tiltu 18 stopni.

W postępowaniu przed GINB udział brała P.H.U. "[...]" Sp. j. [...] w O. (organ umożliwił jest wypowiedzenie się w sprawie).

IV.1

Skargę na powyższą decyzję złożył A. M. kwestionując ją w całości i zarzucając naruszenie:

1. art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie, z jakich powodów organ uznał, iż podmiot nieprowadzący działalności związanej z użytkowaniem stacji bazowych telefonii komórkowej mógł wystąpić o pozwolenie na jej budowę z jednoczesnym pozbawieniem tego prawa właścicieli sąsiednich nieruchomości. Ponadto lakoniczne stwierdzenie, iż z karty katalogowej anteny ADU4517ROv06 nie wynika, aby istniała możliwość mechanicznego pochylenia wiązek do tiltu 18 stopni bez wskazania ile on wynosi (elektryczny i mechaniczny).

2. art. 64 ust 3 Konstytucji RP w związku z art. 135 ustawy prawo ochrony środowiska poprzez nieustalenie czy inwestycja ograniczy zabudowę na sąsiednich nieruchomości do konkretnych wysokości w przyszłości, albowiem inwestor nie posiada uprawnienia do naruszenia istoty prawa własności;

3. § 2 ust 1 pkt 7 lit. b) w związku z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d) rozporządzenia w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, iż ocena oddziaływania na środowisko nie wymaga oceny najgorszego wariantu, czyli z uwzględnieniem maksymalnych tiltów anten (w dokumentacji brak informacji na temat możliwego maksymalnego pochylenia), co już w Radomsku doprowadziło do zbiorowego narażenia życia, zdrowia oraz mienia.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i decyzji ją poprzedzającej, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu skargi szeroko odniesiono się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego podnosząc, że kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tiltu), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.

Skarżący zwrócił uwagę - odwołując się w tym względzie do orzecznictwa sądowoadministracyjnego - że jeżeli anteny zostały wyposażone w mechanizmy pozwalające na automatyczną zmianę ich pochylenia, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania, to niezbędne jest dokonanie ustaleń od minimalnego do maksymalnego pochylenia, w celu sprawdzeniu od jakiej wysokości terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie ich promieniowania. To powoduje konieczność uwzględnienia tego faktu przy ustalaniu oddziaływania pola elektromagnetycznego na miejsca dostępne dla ludności.

IV.2

Skargę wywiodła również P.H.U. "[...]" Sp. j. [...] w O. (dalej jako Spółka) zaskarżając decyzję GINB w całości i zarzucając jej naruszenie

1. art. 28 w zw. z art. 29 k.p.a. poprzez brak dopuszczenia Spółki do postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji, na etapie postępowania w pierwszej instancji przed Wojewodą [...], pomimo że ww. sprawa dotyczy sfery jej praw i zobowiązań;

2. art. 127 § 1 k.p.a. poprzez uniemożliwienie Spółce ustosunkowania się do decyzji w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji, wydanej przez Wojewodę [...] i ewentualnego złożenia odwołania od tej decyzji, podczas gdy podmiot ten winien mieć możliwość działania w charakterze strony w tym postępowaniu;

3. art. 10 § 1 k.p.a. poprzez pozbawienie Spółki w postępowaniu pierwszoinstancyjnym przed Wojewodą [...], praw przysługujących stronie, wskutek braku dopuszczenia tego podmiotu do toczącego się postępowania w charakterze strony, pomimo iż postępowanie to dotyczy sfery jej praw i obowiązków;

4. art. 73 § 1 k.p.a. poprzez pozbawienie Spółki w postępowaniu pierwszoinstancyjnym przed Wojewodą [...], praw przysługujących stronie, wskutek braku dopuszczenia tego podmiotu do toczącego się postępowania w charakterze strony, pomimo iż postępowanie to dotyczy sfery jej praw i obowiązków;

5. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozpoznania przez organ II instancji istoty sprawy przede wszystkim poprzez brak uwzględnienia zgłoszonego przez Spółkę w piśmie zarzutu, iż nie został on dopuszczony w charakterze strony do postępowania w I instancji;

6. art. 40 § 1 k.p.a. poprzez brak doręczenia Spółce jakiejkolwiek korespondencji i rozstrzygnięć organu I instancji, a dopuszczenie jej do postępowania w charakterze strony dopiero na etapie postępowania drugoinstancyjnego.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o orzeczenie o kosztach.

W uzasadnieniu wskazała, że dopiero pismem z dnia 24 maja 2019 r. GINB poinformował Spółkę o toczącym się postępowaniu odwoławczym od decyzji Wojewody [...] odmawiającej stwierdzenia nieważności decyzji budowlanej Starosty [...], pomimo że jej działka leży w bezpośrednim sąsiedztwie działki inwestycyjnej.

W ocenie Spółki, sprawa powinna zostać uchylona do ponownego rozpoznania, bowiem nie brała ona udziału w postępowaniu przed Wojewodą. Rozpoznanie sprawy przez GINB świadczy zatem o naruszeniu art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. To w postępowaniu przed Wojewodą Spółka powinna była mieć możliwość ustosunkowania się do podnoszonej argumentacji, jak również złożenia odwołania od decyzji tego organu.

V.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Odpowiedź na skargę złożył również Inwestor, negując twierdzenia skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VI.

Obie skargi są niezasadne.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do skargi A. M. należy zwrócić uwagę, że z jej istoty wynikają trzy główne uchybienia organów rozstrzygających sprawę, tj. (1) brak wyjaśnienia na jakiej podstawie Inwestor, który nie prowadzi działalności telekomunikacyjnej wystąpił o pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, (2) lakoniczność oceny możliwości pochylenia mechanicznego anteny o dodatkowe 8 stopni przez co nie przeanalizowano zdaniem Strony najgorszego możliwego wariantu środowiskowego, a także (3) brak ustalenia czy inwestycja ogranicza zabudowę działek sąsiednich.

W odniesieniu do najdalej idącej kwestii ograniczenia możliwości zabudowy sąsiednich nieruchomości na skutek realizacji inwestycji Sąd w całości podziela argumentację Wojewody [...] oraz GINB przedstawiającą szczegółową analizę planu miejscowego i wynikających z niego ustaleń. Inwestycja została zlokalizowana na terenie, który zgodnie z planem dopuszcza taki rodzaj zabudowy (patrz uzasadnienie decyzji organów). Słusznie również odniesiono się do sąsiednich terenów przez które będzie przebiegać każda z trzech wiązek promieniowania elektromagnetycznego, nie stwierdzając przy tym występowania zabudowy (istniejącej bądź możliwej do zrealizowania na mocy planu w przyszłości), w której na trasie wiązki wystąpiłyby zgodnie z rozporządzeniem miejsca dostępne dla ludności, co wymagałoby z kolei sporządzenia decyzji środowiskowej. Na uwagę zasługuje podniesiony brak określenia w planie maksymalnej dopuszczalnej wysokości możliwej zabudowy na poszczególnych terenach, który zestawiony przez organy z charakterem dopuszczonej tam zabudowy (produkcja sadownicza, strefa sanitarna cmentarza) nie pozwala stwierdzić, aby przy wydawaniu decyzji budowlanej doszło do rażąco wadliwego naruszenia przepisów planu miejscowego. Wyjaśnienia organów (szczegółowo opisane w części historycznej) Sąd w całości podziela i przyjmuje jako własne. Okoliczność, że lokalny prawodawca nie określił maksymalnej wysokości zabudowy nie może stanowić podstawy formułowania ocen, że doszło w związku z tym do rażącego naruszenia planu w tym zakresie. O rażącym naruszeniu prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. można mówić wówczas - w myśl powszechnie uznawanej i niekwestionowanej linii orzeczniczej sądów administracyjnych - gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki, tj. naruszenie prawa ma charakter oczywisty, widoczny na "pierwszy rzut oka", charakter przepisu, który został naruszony pozwala na proste uznanie oczywistości jego naruszenia (jest on jasny, klarowny i nie wymaga prowadzenia głębszej wykładni) oraz przemawiają za tym racje (skutki) społeczne i ekonomiczno-gospodarcze, które wywołuje rozstrzygnięcie dotknięte wadą kwalifikowaną. Ta ostatnia przesłanka musi mieć przy tym decydujące znaczenie przy dokonywaniu oceny stwierdzonego naruszenia prawa, albowiem łączy pierwsze dwie, akcentując i warunkując istotność wady kwalifikowanej. Nie zawsze bowiem oczywiste naruszenie jasnego w swej warstwie interpretacyjnej przepisu prawa oznaczać będzie, że ma ono charakter rażący. Kluczowe są bowiem skutki społeczno-ekonomiczno-gospodarcze, jakie owo naruszenie powoduje. W związku z tym, z uwagi na dostrzeżone i uwypuklone przez organy niejednoznaczności planu miejscowego nie można przyjąć, że lokalizacja inwestycji nastąpiła z jego rażącym naruszeniem prawa. Ponadto teren przez który przebiegaj wiązki emitowane przez anteny zawieszone na poszczególnych azymutach jest przeznaczony pod zabudowę innego rodzaju niż mieszkaniowa, która nakazywałaby zachowanie w tym względzie wyższej ostrożności niż w tej sprawie wymagana.

Żadnego z kolei znaczenia nie ma podnoszony zarzut nieustalenia na jakiej podstawie Inwestorowi udzielono pozwolenia na budowę, skoro nie jest on podmiotem działającym w branży telekomunikacyjnej (operatorem komórkowym). Jak wskazał organ powołując się na wpisy w Krajowym Rejestrze Sądowym, Inwestor działa m.in. w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej. Jak jednak wskazano nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy o pozwolenie na budowę (także jej trybu nadzwyczajnego) bowiem nie ma przepisów, które zabraniałyby występowania o wydanie pozwolenia przez podmiot analogiczny jak Inwestor w niniejszej sprawie.

Sąd nie podziela również zarzutów dotyczących braku odpowiedniego przeanalizowania inwestycji pod kątem maksymalnego zasięgu emitowanej wiązki i miejsc dostępnych dla ludności, a wszystko to w kontekście możliwego pochylenia anten (mechanicznego i elektrycznego).

Należy podzielić przeważający w orzecznictwie pogląd, że dla ustalenia czy dane przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowanej zbiorczego (wszystkich anten na danym azymucie) oraz przy uwzględnieniu realnych w danych warunkach możliwości pochylania anteny. W orzecznictwie przesądzone bowiem zostało, że badanie mocy jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko (mieszcząca się w limitach z rozporządzenia), zaś po przecięciu z inną wiązką co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Niezbędne jest zatem uwzględnienie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2706/13, z dnia 29 września 2015 r. sygn. II OSK 139/14, z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 1839/16, z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. II OSK 708/15).

Z kwalifikacji przedsięwzięcia wynika, że uwzględniono maksymalną moc anteny na każdym azymucie. Obie wniesione skargi ustaleń tych zresztą nie kwestionują.

Idąc dalej Sąd zwraca uwagę, że w orzecznictwie wskazano także, że w ramach prowadzonej oceny przedsięwzięcia na środowisko w procesie udzielania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej należy ustalać maksymalne możliwe tilty (pochylenia) anten instalowanych na stacji, co jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem pochylenie anten zmienia przebieg wiązki (zazwyczaj w kierunku gruntu), a przez to konieczne jest ustalenie, czy tak pochylona wiązka może przebiegać nad terenem dostępnym dla ludności (należy przeanalizować wysokość wiązki w odległościach wynikających z przepisów rozporządzenia). W zależności od stopnia pochylenia anteny, zmienia się główny kierunek wiązki promieniowania, co może mieć znaczenie dla ustalenia odległości miejsc dostępnych dla ludzi od środka elektrycznego anteny. W tym przypadku wymagane jest aby czerpać stosowne informacje ze źródeł obiektywnych np. z opisu konkretnej anteny (jej karty katalogowej) a nie wyłącznie z deklaracji inwestora.

Inwestor w procesie budowlanym przedłożył kwalifikację przedsięwzięcia, w której dokonał analizy przebiegu poszczególnych wiązek promieniowania dla tiltu 0 stopni (brak pochylenia anten) oraz dla tiltu 10 stopni (pochylenie elektryczne anten). Sąd wskazuje, że analiza ta nie wykazała, co jest ustaleniem prawidłowym, aby na trasie przebiegu tak widzianej wiązki znajdowały się miejsca dostępne dla ludności (już istniejące bądź potencjalnie możliwe do zrealizowania).

Skarżący zarzuca jednak, że nie przeanalizowano tiltu mechanicznego czyli ręcznego pochylenia anteny przy jej montażu o dalsze 8 stopni, a taka właściwość wynika z dołączonej karty katalogowej. W tej kwestii należy zatem zauważyć, że GINB rzeczywiście nieprecyzyjnie przeanalizował materiał sprawy, jednakże nie miało to wpływu na jej wynik. Z karty katalogowej dołączonej przez Inwestora wynika, że antena może zostać wyposażona w dodatkowe akcesorium pozwalające na jej mechaniczne pochylenie w zakresie od 0 do 8 stopni. Sąd nie uznaje jednak aby w okolicznościach tej konkretnej sprawy możliwe było uwzględnienie owego potencjalnego mechanicznego pochylenia przy analizie przebiegu wiązki z punktu widzenia uwarunkowań środowiskowych. Po pierwsze, jest to wyłącznie dodatkowy element anteny i brak jest wiarygodnej informacji, czy w ogóle mógł zostać zamontowany (czy był przewidziany do montażu - projekt na to nie wskazuje). Pozwolenie na budowę zezwala na instalację anten w poziomie (tilt 0 stopni – równolegle do gruntu). Bezwzględnie należało zatem w takiej sytuacji uwzględnić pochylenie elektryczne, które przy takim montażu anteny pozwala na niewidoczne dla oka pochylenie wiązki bez zmiany położenia samej anteny. Po drugie, kwestię pochylenia mechanicznego anteny należy w każdym przypadku rozważać w sposób uwzględniający sporne interesy inwestora jak i właścicieli terenów sąsiednich, a przez to zakres żądania udzielenia pozwolenia na budowę. Sąd zwraca uwagę, że każdą antenę bez wyjątku można pochylić w dowolnym kierunku. Jest to kwestia jej odpowiedniego montażu (nawet bez wymaganego akcesorium), który jest sferą wykonania decyzji budowlanej a nie jej wydania. O ile więc słusznie wskazuje się w orzecznictwie, że należy uwzględniać maksymalne tilty anten, o tyle w odniesieniu do tiltu mechanicznego trzeba brać pod uwagę to, czy antena sama w sobie jest wyposażona w taki mechanizm a nadto czy mechanizm pozwalający na fizyczne pochylenie anteny jest np. sterowalny w sposób zdalny. Inaczej mówiąc, nie jest wystarczające do nałożenia obowiązku analizy tiltu mechanicznego to, że taka możliwość istnieje potencjalnie. Wymowa orzeczeń sądowych przywoływanych przez stronę i słusznie wskazujących na potrzebę analizy pochylenia anten nie może być widziana jako bezwzględny nakaz analizy w każdym przypadku potencjalnego tiltu mechanicznego, jeżeli zakresem pozwolenia na budowę obejmuje się montaż anteny w określony sposób (równolegle do gruntu). Jeszcze raz należy podkreślić, że każdą antenę na etapie jej montażu można w sposób bezprawny bo niezgodny z decyzją dowolnie pochylić, tak aby była skierowana nierównolegle do gruntu. Przyjmowanie więc, że istnienie potencjalnej możliwości pochylenia anteny przy zastosowaniu opcjonalnych akcesoriów wymaga bezwzględnego uwzględnienia tej okoliczności przy analizie przebiegu emitowanej wiązki jest założeniem błędnym, przyjmującym a limine złe intencje inwestora, do czego nie ma podstaw. Inaczej należy więc oceniać sytuację, w której owe pochylenie mechaniczne jest tylko możliwe przy zastosowaniu opcjonalnych akcesoriów, a inaczej wówczas, gdy antena posiada taką możliwość, która w dodatku może być w łatwy np. zdalny sposób modyfikowana. Sensem orzeczeń sądowych dotyczących kwestii pochylenia anten i analizy tego zagadnienia jest zapewnienie rzetelności oceny oddziaływania na środowisko, a więc możliwości łatwej zmiany kierunku wiązki i w ten sposób obchodzenia przepisów środowiskowych.

W okolicznościach sprawy organy nie miały jednak podstaw do analizowania potencjalnej możliwości fizycznego pochylenia anten przy ich montażu, a Inwestor otrzymał zgodę na ich zamontowanie wyłącznie równolegle do gruntu (tilt 0 stopni).

Za niezasadne uznać zatem należało zarzuty naruszenia art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. GINB wprawdzie lakonicznie ocenił kwestię tiltu mechanicznego, jednakże w realiach sprawy pozostaje to bez wpływu na jej wynik.

Zgodnie z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego zaplanowana inwestycja nie ograniczy również dopuszczonej jego postanowieniami zabudowy na sąsiednich nieruchomościach. Nie narusza to zatem prawa własności Skarżącego.

Sąd nie dostrzega także naruszenia § 2 ust 1 pkt 7 lit. b) w związku z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d) rozporządzenia w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Jak już wyjaśniono, potrzeba analizy oddziaływania inwestycji na środowisko została przeprowadzona wedle kryterium najgorszego ale racjonalnego wariantu.

Z tych przyczyn skarga A. M. jest niezasadna.

VII.

Odnosząc się do skargi P.H.U. "[...]" należy zauważyć, że bazuje ona wyłącznie na przyjętym założeniu, że decyzja GINB jest wadliwa, bowiem organ ten powinien był uchylić decyzję Wojewody z uwagi na brak udziału Spółki w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Dopiero wtedy, jak można przypuszczać, możliwe byłoby zdaniem Strony prawidłowe przeprowadzenie postępowania ze wszelkimi gwarancjami procesowymi należnymi Spółce.

Zarzutów w tym zakresie Sąd jednak nie podziela.

Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na dwie kwestie. Po pierwsze, na charakter niniejszej sprawy, która toczy się w ramach procedury nadzwyczajnej. Po drugie, na postawę samej strony Skarżącej prezentowaną po dopuszczeniu jej do udziału w postępowaniu odwoławczym, jej stanowisko wyrażone w skardze oraz istotę zagadnienia pozbawienia możliwości działania i wpływu tej sytuacji na prawa strony i jej chroniony interes prawny.

Niewątpliwe jest to, że oceniana przez Sąd sprawa toczyła się w nadzwyczajnym trybie stwierdzenia nieważności. Jest to o tyle istotne, bowiem w postępowaniu tego rodzaju nie przeprowadza się co do zasady postępowania dowodowego ani nie czyni nowych i samodzielnych ustaleń faktycznych. W istocie, ocenie w tym postępowaniu podlega wydana decyzja administracyjna a w określonych przypadkach także sposób procedowania zakończony jej wydaniem.

Sąd zwraca uwagę na powyższe, bowiem ewentualny brak udziału którejkolwiek ze stron w tego rodzaju sprawie musi być oceniany właśnie z uwagi na jej specyfikę, a przez to odmiennie niż gdyby miało to miejsce w postępowaniu zwykłym. Innymi słowy, charakter postępowania nieważnościowego, w którym ocenia się sprawę już zakończoną z perspektywy przeprowadzonych w niej czynności i wydanych aktów oraz w kontekście wad kwalifikowanych jakimi może być dotknięty weryfikowany akt administracyjny, wskazuje na potrzebę nieco innej oceny ewentualnych uchybień co do zapewnienia udziału stron w postępowaniu. Wynika to już chociażby z tego, że ocenie organów podlega sprawa ostatecznie zakończona, w której nie gromadzi się materiału dowodowego i nie ustala od nowa stanu faktycznego a ocenia ten zastany przez organ orzekający pierwotnie.

Potwierdzenia wymaga to, że Spółka w sposób wadliwy nie została dopuszczona do udziału w postępowaniu przed Wojewodą [...]. Pomimo tego, że nie składała wniosku o unieważnienie decyzji Starosty to jednak z uwagi na własność nieruchomości leżących na trasie wiązki promieniowania elektromagnetycznego emitowanego z anten (m.in. dz. nr ew. [...]), należało ją uwzględnić w postępowaniu i zapewnić możliwość wzięcia w nim udziału, zapoznania się z aktami oraz wypowiedzenia przed wydaniem decyzji. Niewątpliwie więc organ I instancji naruszył przepisy dotyczące prawidłowego ustalenia kręgu stron postępowania poczynając od norm określających pojęcie strony (art. 28 k.p.a.) poprzez będące konsekwencją tego naruszenia normy zawierające poszczególne gwarancje procesowe takie jak zawiadomienie o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym (art. 10 k.p.a.), czy prawo dostępu do akt sprawy (art. 73 k.p.a.) na prawie wniesienia odwołania kończąc (art. 127 k.p.a.).

Niemniej jednak nie można podzielić przyjętego bezwarunkowo twierdzenia Spółki, że uchybienia w tym zakresie automatycznie oznaczały konieczność bezwzględnego uchylenia wydanej decyzji i ponownego rozpatrzenia sprawy już z jej udziałem. Zdaniem Sądu organ odwoławczy swoimi działaniami podjętymi w postępowaniu odwoławczym doprowadził do konwalidowania uchybień do jakich doszło przed Wojewodą [...], stwarzając możliwość wzięcia udziału przez Spółkę w postępowaniu i ochrony swoich interesów. Przede wszystkim organ dwukrotnie zawiadomił Skarżącą Spółkę o toczącym się postępowaniu (vide pisma z dnia 24 maja i 24 czerwca 2019 r.) wskazując jednocześnie na możliwość zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia w sprawie. Skarżącą nadesłała wprawdzie pismo procesowe, jednakże nie odniosła się w nim w żaden istotny sposób do sedna problemu unieważnienia decyzji budowlanej. Wskazała w nim w istocie, że sprawa powinna wrócić do organu I instancji z uwagi na pozbawienie jej możliwości działania. Brak jednak w tym stanowisku wykazania jakie ewentualne czynności bądź wyjaśnienia nie zostały przez Wojewodę podjęte, a mogłyby i powinny były zostać podjęte na tym etapie, gdyby Spółka brała udział w postępowaniu od samego początku. Należy przy tym podkreślić, że rolą organu odwoławczego jest ponowne, pełne rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie, co przekłada się na możliwość korygowania wad postępowania pierwszoinstancyjnego, wpisując się zarazem w potrzebę sprawnego prowadzenia postępowania. Skarżąca nie podjęła zatem merytorycznego sporu z ustaleniami Wojewody zakładając niejako, że brak jej udziału miał tak zasadnicze znaczenie w sprawie, że decyzja z pewnością zostanie uchylona. Tymczasem przypomnieć trzeba, że w tej sprawie organy oceniają ważność decyzji budowlanej w trybie nieważności, zatem trudno oczekiwać, że będą czyniły nowe ustalenia faktyczne mające mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia bądź też gromadziły w tym celu nowe dowody. Z tych też względów niewątpliwie zawiniony przez Wojewodę brak udziału Skarżącej Spółki w postępowaniu pierwszoinstancyjnym mógł zostać skutecznie naprawiony w postępowaniu odwoławczym i w istocie został. Pomimo niewniesienia odwołania Stron mogła sformułować względem decyzji Wojewody wszelkie zarzuty właściwe dla tego środka zaskarżenia, czego jednak nie uczyniła. W szczególności brak jest wiarygodnego podważenia oceny prezentowanej przez organ I instancji co do braku rażącego naruszenia prawa.

W tym kontekście Sąd zwraca uwagę, że kwestia niezapewnienia stronie udziału w toczącym się postępowaniu, zwłaszcza w sprawie takiej jak niniejsza (dotyczącej trybu nadzwyczajnego stwierdzenia nieważności), musi uwzględniać wpływ tego rodzaju uchybienia na końcowy wynik sprawy. W tym przypadku błędy Wojewody mogły podlegać konwalidacji w postępowaniu prowadzonym przez GINB bez uszczerbku dla Skarżącej Spółki.

W konsekwencji niezasadne są wszystkie zarzuty skargi bazujące - jak wskazano - na założeniu, że już sam brak udziału Skarżącej w postępowaniu przed Wojewodą jest wystarczającą przesłanką uchylenia jego decyzji przez GINB a w sytuacji braku takiej reakcji decyzja odwoławcza jest również wadliwa. Z podanych wyżej powodów Sąd nie podziela takiej argumentacji. To, że Spółka nie brała udziału w postępowaniu przed organem I instancji (Wojewodą) nie przełożyło się ostatecznie na niemożliwość przedstawienia swoich racji, w szczególności tego dlaczego sporna inwestycja oddziałuje na własność Skarżącej w sposób prawem niedozwolony, w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez GINB.

Mając powyższe na uwadze Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) oddalił obie skargi.