Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1477/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-01-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa /spr./ Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Piotr Godlewski Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017 r. spraw ze skarg M. W. i P. P. -wspólników spółki cywilnej [...] s.c. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2016 r. nr [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg są: decyzja Dyrektora Izby Celnej (DIC) z dnia [...] września 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy – po rozpoznaniu odwołania M. W. i P. P. – decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (NUC) w [...] z dnia [... czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt II SA/Rz 1477/16) oraz decyzja DIC z dnia [...] września 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy – po rozpoznaniu odwołania M. W. i P. P. – decyzję NUC w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w takim samym jak wyżej przedmiocie (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt II SA/Rz 1478/16). Podstawy prawne skarżonych decyzji powołują art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), zwanej dalej "O.p" w zw. z art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r. poz. 471), określanej w dalszej części jako "u.g.h.".

W trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 27 marca 2015 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w lokalu położonym w R. przy ul. [...] stwierdzono, że znajduje się w nim 2 automaty do gier tj. automat [...] nr [...] oraz [...] nr [...], włączone i gotowe do gry, które nie posiadają poświadczenia rejestracji, o której mowa w art. 23a u.g.h. Na mocy umowy dzierżawy z dnia 6 lutego 2014 r. podmiot - PPHU "[....]" wydzierżawił T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] część przedmiotowego lokalu w celu umożliwienia zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca prowadził będzie działalność gospodarczą. Z kolei, na mocy umowy dzierżawy z dnia 19 sierpnia 2013 r. podmiot - PPHU "[...]" wydzierżawił H. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] część przedmiotowego lokalu (3 m.kw.) w celu umożliwienia zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca prowadził będzie działalność gospodarczą. Kontrolujący przeprowadzili na wskazanych wyżej urządzeniach [...] oraz [...] eksperyment, a następnie zostały one poddane badaniu w Izbie Celnej w [...] jako jednostce upoważnionej przez Ministra Finansów (upoważnienie z 8.04.2011 r. nr [...]) do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych. Sprawozdanie z badań z dnia 9 października 2015 r. nr [...] oraz sprawozdanie z dnia 13 października 2015 r. nr [...] wskazują, że gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznym; budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatów pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej – są one wyposażone w urządzenie wypłacające tj. wyrzutnik monet tzw. hopper; w grach na automatach można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach; przebieg gier ma charakter losowy, a otrzymywane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego; warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach jest ich zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. W oparciu o powyższe organ I instancji stwierdził, że gry prowadzone na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania kolejnych nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Lokal, w którym automaty się znajdowały nie miał ani koncesji ani zezwolenia na urządzanie w nim gier na automatach.

Przymiot urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. NUC w [...] przypisał wspólnikom spółki cywilnej [...]. Zgodnie bowiem z umową zawartą w dniu 2 stycznia 2015 r. pomiędzy J. Sp. z o.o. z siedzibą w [....] a [...] s.c. w zamian za wynagrodzenie (200 zł brutto miesięcznie za każde aktywne urządzenie) zleceniobiorca tj. wspólnicy wskazanej spółki cywilnej zobowiązali się do: świadczenia usług transportowych (odbiór urządzeń z magazynu i dostarczenie do punktu gier, przemieszczanie do innego punktu, zwrot do magazynu), pobierania gotówki z urządzeń co najmniej raz w miesiącu, sporządzania protokołu jej wyjęcia i przekazania na konto zleceniodawcy, prowadzenia stałego serwisu urządzeń zapewniającego utrzymanie ich w dobrym stanie technicznym (w tym przeglądu stanu technicznego i estetycznego, usuwania awarii, uszkodzeń, pozostawania w gotowości do świadczenia tych usług na każde żądanie zleceniodawcy).

Zdaniem NUC, wspólnicy spółki cywilnej [...] zabezpieczali, umożliwiali i dbali o realizację procesu związanego z urządzaniem gier na automatach poprzez wykonywanie czynności objętych powołaną wyżej umową z dnia 2 stycznia 2015 r., jak również wykraczających poza jej zakres (np. uzupełnianie bilonu, wyszukiwanie i wstawianie automatów do nowych punktów gier).

Na podstawie powyższego NUC w [...], decyzjami z dnia [...] czerwca 2016r. wymierzył solidarnie M. W. i P. P. kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [....] oraz automacie [...] nr [...] w lokalu położonym w R. przy ul. [...] tj. poza kasynem gry.

M. W. oraz P. P. odwołali się od tych decyzji, wnosząc o ich uchylenie w całości i umorzenie postępowania z powodu naruszenia przepisów ustawy Ordynacja podatkowa oraz ustawy o grach hazardowych.

Wymienionymi na wstępie decyzjami z dnia [...] września 2016 r. DIC utrzymał w mocy kwestionowane wskazanymi środkami zaskarżenia rozstrzygnięcia. W ocenie organu, ustalone na podstawie eksperymentów i opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] cechy urządzenia [...] nr [...] oraz [...] nr [...], jak też mechanizm przeprowadzania na nich gier wskazują jednoznacznie, że oferują ono gry podlegające rygorom u.g.h. (art. 2). Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się tylko do naciśnięcia odpowiedniego przycisku inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny te obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Ich zatrzymanie następuje samoczynnie tj. realizowane jest przez automat, a grający nie ma wpływu na moment zatrzymania. Automaty udostępniają gry komercyjnie tj. za wniesieniem opłaty. Odnosząc się w dalszej części do kwestii podmiotowej DIC wskazał, że wspólnicy spółki cywilnej [...] wypełnili swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie poza kasynem gry, bowiem zapewniali ciągłość przebiegu nielegalnych gier na automacie. Dzięki bowiem ich aktywności gry na przedmiotowych automatach zostały uruchomione i były dostępne dla ogółu klientów lokalu. Pracownicy P. P. prowadzili obsługę techniczną automatu, którego dotyczy sprawa, zatowarowywali automat w bilon pięciozłotowy, wyciągali z niego gotówkę, sporządzali protokół jej wyjęcia, płacili czynsz wynajmującemu powierzchnię lokalu i z tych czynności rozliczali się z nim. Z obsługi przedmiotowych automatu P. P. czerpał korzyści finansowe, a podejmowane przez niego czynności prowadziły do w efekcie do uzyskiwania przez graczy nielegalnych wygranych pieniężnych z gier hazardowych. Jako bez znaczenia organ uznał kwestię własności urządzania do gier, bowiem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. DIC podkreślił dodatkowo, że solidarna odpowiedzialność M. W. i P. P. wynika z ustawowej zasady solidarnej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki cywilnej. DIC zaznaczył również, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów proceduralnych, jak też, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną. Wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie ma bowiem charakter bezwzględny tj. kierowany jest do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Z kolei kwestia podwójnej odpowiedzialności karnej została rozstrzygnięta wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (P 38/14), w którym uznano, że sankcje prawne mogą być sankcjami administracyjnymi, karnymi lub obiema jednocześnie (łącznie). Zdaniem DIC, przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a nawet gdyby go za taki uznać, to brak było obowiązku jego notyfikacji. Poza tym, brak takiej notyfikacji nie sprawia, że przepis uznany za techniczny traci swoją moc w polskim porządku prawnym. Przeciwnie, nadal pozostaje przepisem obowiązującym, co wynika wprost z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14).

M. W. i P. P. zaskarżyli decyzje DIC z dnia [...] września 2016 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o ich uchylenie wraz z poprzedzającymi je decyzjami NUC z dnia [...] czerwca 2016 r., ewentualnie o stwierdzenie nieważności skarżonych decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarga zarzuca naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. został – w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że może on stanowić samodzielną podstawę wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji, gdy zawarta w nim norma sankcjonująca ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie pominięcia przez organ okoliczności w postaci rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny i skutków płynących z takiego zakwalifikowania, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 121 § i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że są oni urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, gdy tymczasem nie dokonywali oni jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem urządzeń,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu ich do odpowiedzialności administracyjnej, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że ich czynności nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry,

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24, art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną na gruncie powołanych regulacji Kodeksu karnego skarbowego,

- art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W odpowiedzi na skargi DIC wniósł o ich oddalenie, przytaczając ponownie argumenty skarżonych decyzji.

Na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017 r. Sąd postanowił połączyć sprawy oznaczone sygnaturami II SA/Rz 1477/16 i II SA/Rz 1478/16 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić je pod sygn. akt II SA/Rz 1477/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawowany przez sąd administracyjny wymiar sprawiedliwości sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod kątem zgodności z prawem, o czym przesądza brzmienie art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.). Formy tej działalności i stosowane przez sąd środki w celu usunięcia naruszenia prawa określa ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwana dalej "P.p.s.a.". Stanowi ona w art. 3 § 2 pkt 1, że sąd orzeka w sprawach skarg na decyzje administracyjne, zaś w art. 145 § 1 wskazuje sytuacje, gdy decyzja administracyjna wymaga usunięcia z obrotu prawnego. Nie każde bowiem naruszenie regulacji prawnych prowadzi do konieczności stwierdzenia nieważności czy uchylenia zakwestionowanej decyzji, a tylko takie, które jest istotne dla wyniku sprawy. W razie, gdy skarga jest nieuzasadniona podlega zaś ona oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Sąd, badając zaskarżone decyzje, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy i stwierdził, że skargi nie zasługują na uwzględnienie, dlatego oddalił je. Rozstrzygnięciami tymi DIC utrzymał w mocy decyzje NUC w [...] o wymierzeniu solidarnie M. W. i P. P. kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną tych rozstrzygnięć stanowiły m. in. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 u.s.g. W świetle pierwszego z powołanych przepisów tj. (art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h.), karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dlatego też przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy wyjaśnienia wymagało w pierwszej kolejności, czy urządzenia, których sprawa ta dotyczy oferowały gry na automacie w rozumieniu art. 2 u.g.h., który zawiera legalną definicję w tym zakresie. W razie pozytywnego ustalenia w tym przedmiocie, zbadaniu podlegała następnie kwestia podmiotu urządzającego wskazane gry tj. czy status ten można przypisać stronom skarżącym. Poza tym, istotne było także odniesienie się do zarzutów związanych z tzw. technicznością przepisów stanowiących dla organów podstawę rozstrzygania, a także z kwestią konsekwencji prawnych braku ich notyfikacji.

Na wstępie Sąd podkreśla, że nie znajdują uzasadnienia podniesione w skardze zarzuty co do nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania w niniejszej sprawie. Zawarty w aktach materiał dowodowy został bowiem zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Organy podjęły więc wszystkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 O.p.). Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia (art. 187 § 1 O.p.). Dokonanej zaś ocenie tego materiału nie sposób zarzucić dowolności, jako że wnioski, do jakich doszły organy są logiczne i poprawne. Ponadto, uzasadnienia faktyczne i prawne kwestionowanych decyzji odpowiadają wymogom określonym w art. 210 § 4 O.p.

Nie budzą więc zastrzeżeń Sądu twierdzenia organów obydwu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W świetle tego przepisu, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest zaś w myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Organy, kierując się głównie wynikami przeprowadzonych eksperymentów oraz opiniami Laboratorium Celnego Izby Celnej w [....], w sposób przekonujący uzasadniły, że gry na spornych urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Jak bowiem wynika z tych dowodów, gry prowadzone były na urządzeniach elektronicznych. Ich budowa (zewnętrzna i wewnętrzna) pozwalała na uzyskanie wygranej pieniężnej, bowiem były one wyposażone w wyrzutnik monet tzw. hopper. Ponadto, możliwe było także uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w niej oraz możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzedniej grze. Przebieg gry miał zaś charakter losowy (a zatem niewątpliwie zawierał element losowości), bowiem otrzymywane wyniki były nieprzewidywalne oraz niezależne od woli i zręczności grającego. O wyniku decydował więc wyłącznie przypadek (program sterujący grą), jako że zatrzymanie przez gracza w zamierzonym układzie bębnów z kolorowymi symbolami, obracających się z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję było niemożliwe do przewidzenia.

W tym miejscu Sąd uznaje za całkowicie chybiony zarzut skarg dotyczący naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C. poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. W myśl art. 30 ust. 2 pkt 3 u.S.C., wykonywanej przez Służbę Celną kontroli podlega m. in. przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h., oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Zakres uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę określa art. 32 u.S.C. W ust. 1 pkt 13 artykuł ten stanowi, że funkcjonariusze ci mogą przeprowadzać w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Ani ten przepis ani też inne zawarte w tej ustawie unormowania nie wskazują definicji "uzasadnionego przypadku", jednak w związku z podejrzeniem nielegalnego charakteru działalności - wobec stwierdzenia w kontrolowanym lokalu urządzeń wyglądem przypominających automat do gry w rozumieniu art. 2 u.g.h. i realnej możliwości usunięcia takich urządzeń oraz faktu, że znajdowały się one w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (innym niż kasyno), gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem - przeprowadzenie eksperymentów było jak najbardziej uzasadnione. Poza tym, ustalenia będące wynikiem przeprowadzonych w sprawie eksperymentów stały się następnie podstawą do wystąpienia do właściwej jednostki badającej o przeprowadzenie badań sprawdzających, które zresztą także potwierdziły, że przedmiotowe urządzenia oferowały gry na automatach, o których stanowi art. 2 u.g.h.

Jako chybiony Sąd uznaje także zarzut naruszenia art. 122 § 1 i art. 187 O.p., poprzez pominięcie przez organ w swoich rozważaniach możliwości uznania podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia za przepis techniczny. Ustalenie bowiem czy przepisy u.g.h. są regulacjami o charakterze technicznym stanowi kwestię jurydyczną, a zatem nie ma w tym zakresie potrzeby czynienia ustaleń faktycznych. Poza tym, organy obydwu instancji zawarły w uzasadnieniach swoich rozstrzygnięć część odnoszącą się do analizy tzw. techniczności zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h. uznając, że takiego charakteru owe regulacje nie mają, a nawet gdyby miały, to i tak nie było obowiązku dokonania ich notyfikacji. DIC w Przemyślu podkreślił też, że brak notyfikacji nie może skutkować utratą mocy obowiązującej w polskim porządku prawnym.

Skoro więc Sąd przesądził, że gry na urządzeniach [...] nr [...] oraz [....]nr [...] to bez wątpienia gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., to ustaleniu podlegała następnie kwestia podmiotowa, a więc, czy M. W. i P. P. - wspólnicy spółki cywilnej [...] s.c. mogli stanowić adresatów kary pieniężnej wymierzanej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako urządzający tego rodzaju gry. W ocenie Sądu, także stanowiska organów w tym zakresie są prawidłowe, bowiem świadczą o tym jednoznacznie wynikające z zebranych dowodów ustalenia. Powołany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wskazuje, kogo należy uważać za urządzającego grę na automacie poza kasynem gry. W świetle definicji słownikowej, pojęcie "urządzać" oznacza wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp., zapewnić komuś dobre warunki materialne (http://sjp.pwn.pl/) bądź też wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia (tak: Wielki słownik poprawnej polszczyzny pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.). A zatem urządzający to podejmujący którąś ze wskazanych wyżej czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje więc zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem [tak np. wyroki: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Rzeszowie z 31.05.2016 r. II SA/Rz 1094/15, WSA w Poznaniu z 20.12.2016 r. I SA/Po 661/16, WSA w Warszawie z 14.12.2016 r. V SA/Wa 4110/15 publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl]. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach. Wówczas, do przypisania określonemu podmiotowi przymiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry konieczne jest ustalenie istnienia porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami przedmiotowego procederu. Wynikające więc w danej sprawie ustalenia w tym zakresie muszą wskazywać na istnienie takiego porozumienia, przy czym może mieć ono charakter dorozumiany tzn. można dojść do wniosku o tym fakcie w oparciu o konkretne okoliczności na niego wskazujące.

O uznaniu skarżących M. W. i P. P. za podmiot urządzający gry na automatach świadczy ich aktywny i ważny udział w procesie urządzania gier na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...]. Ze znajdującej się mianowicie w aktach sprawy umowy z dnia 2 stycznia 2015 r. "w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych" zawartej pomiędzy J. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zleceniodawcą) a [...] s.c. w R. (zleceniobiorcą) wynika, że wspólnicy wskazanej spółki cywilnej zobowiązali się do wykonywania szeregu czynności związanych z urządzeniami do gier rozrywkowych (w tym w odniesieniu do automatów, których dotyczy niniejsza sprawa). Mianowicie, przedmiot umowy stanowiło: świadczenie usług transportowych (dostarczanie urządzeń z magazynu do punktu gier – zgodnie z umową zawartą przez przedsiębiorców, na rzecz których usługi świadczy zleceniodawca, a którzy eksploatują przedmiotowe urządzenia-, przemieszczanie urządzeń do innego punktu gier czy zwrot urządzeń do magazynu po zakończeniu ich eksploatacji), pobieranie gotówki z urządzeń (co najmniej raz w miesiącu, a następnie przekazywanie jej zleceniodawcy, sporządzanie protokołu wyjęcia gotówki dla każdego punktu gier) oraz prowadzenie stałego serwisu urządzeń, zapewniającego ich utrzymanie w dobrym stanie technicznym (tj. przegląd stanu technicznego i estetycznego urządzeń, usuwanie wszelkich awarii, uszkodzeń i pozostawanie w gotowości do świadczenia tych usług na każde żądanie zleceniodawcy). Istotny jest także zapis § 1 ust. 3 przedmiotowej umowy stanowiący, że zleceniobiorca zobowiązuje się wykonywać postanowienia umowy sumiennie i z należytą starannością, działając jako podwykonawca zleceniodawcy w stosunku do podmiotów na rzecz których zleceniodawca świadczy usługi opisane w pkt 1 tego paragrafu. W ostatnio powołanym ustępie (1) chodzi o przedsiębiorców eksploatujących urządzenia do gier rozrywkowych w miejscach ich instalacji tzw. punktach gier. Zgodnie natomiast z brzmieniem § 5 pkt 1 umowy, w zamian za świadczone przez zleceniobiorcę usługi przysługiwać będzie wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia (obsługiwanego na podstawie niniejszej umowy przez zleceniobiorcę) w kwocie 200 zł brutto.

Okoliczność realizacji zapisów wskazanej umowy potwierdzają także zeznania wspólnika spółki cywilnej P. P. oraz pracownika tej spółki M. K., który dokonywał faktycznych czynności związanych z wykonaniem umowy.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że strony skarżące były bezpośrednio zainteresowane procederem nielegalnego urządzania gier na automatach i zaangażowane w niego. Zawarta, a opisana wyżej umowa była niezbędnym elementem takiego urządzania gier, bowiem oczywistym jest, że bez podejmowanych przez strony skarżące czynności owo urządzanie gier nie byłoby możliwe. Prowadzenie przez zleceniodawcę stałego serwisu przedmiotowych urządzeń miało zapewnić, by były one w dobrym stanie tak estetycznym, jak i technicznym tj. umożliwiającym ich ciągłe użytkowanie. Poza tym, strony skarżące czerpały korzyści finansowe z faktu, iż gry na automatach, których dotyczy sprawa były urządzane, zaś pobierane wynagrodzenie uzależnione było od aktywności automatu. Działania skarżących były więc na tyle ściśle związane z procesem urządzania gier na automatach, że forma i stopień tego zaangażowania niewątpliwie są wystarczające do przyjęcia, że są oni podmiotami współurządzającymi gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (tzn. ponoszą odpowiedzialność za ich urządzanie), a tym samym stanowisko organów w tym zakresie jest prawidłowe. Jak słusznie także przyjął DIC, kara pieniężna musiała zostać wymierzona solidarnie M. W. i P. P., bowiem wynika to z zasady ponoszenia przez wspólników spółki cywilnej solidarnej odpowiedzialności za jej zobowiązania. Regułę powyższą wyraża art. 864 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.), a jest ona rezultatem wspólności celu i interesów wspólników połączonych stosunkiem prawnym spółki oraz także skutkiem braku podmiotowości prawnej spółki cywilnej.

W dalszej kolejności należy przejść do zarzutów skargi odnoszących się do wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. - jako przepis techniczny i wobec braku jego notyfikacji - nie może być podstawą wymierzania tego rodzaju kar w oparciu o przepis sankcjonujący tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności należy tutaj zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi więc na powyższy wyrok, z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów.

Obecna część rozważań nie może także obyć się bez uwzględnienia stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), stosownie do której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W art. 269 § 1 P.p.s.a. wyrażony został zakaz rozstrzygania przez sąd administracyjny sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo pełnego składu NSA. Przepis ten jednocześnie wprowadził rozwiązanie dotyczące sytuacji, gdy skład sądu administracyjnego nie podziela powyższego stanowiska, w postaci możliwości przedstawienia powstałego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę zgadza się z poglądem NSA wyrażonym w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały. NSA stwierdził w przedmiotowym orzeczeniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Nie ustanawia bowiem jakichkolwiek warunków determinujących w sposób istotny skład, jak też właściwości czy sprzedaż produktu w postaci automatu do gier. Określony więc tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych.

Dodatkowo, NSA zaznaczył, że opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji ocena charakteru tejże relacji nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tego aktu oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Nie wyrażają się one w represji i odwecie jako reakcji na naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automacie, lecz zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Dlatego też uznał, że dla stosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, jak i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE

W świetle powyższej uchwały, jako zupełnie bezzasadny należy także uznać zarzut skarg, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w z. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzających karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. NSA przesądził bowiem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być więc egzekwowana odpowiedzialność za przedmiotowy delikt jest każdy - a więc osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej - kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a zatem poza kasynem gry, bez względu na to czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, którą uzyskać może tylko spółka akcyjna bądź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Niezasadny jest także zarzut dotyczący podwójnego niejako karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego. Ostatecznie wątpliwości w tym przedmiocie rozwiał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. sygn. P 32/12 (Dz. U. poz. 1742, ZU OTK nr 9A/2015, poz. 148). Trybunał stwierdził w nim, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W ocenie Trybunału, konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku zbiegu pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 u.g.h. z sankcją karną z art. 107 k.k.s. występuje ten sam sprawca (w niniejszej sprawie – urządzający grę na automacie poza kasynem gry), natomiast czynem zagrożonym sankcją państwa jest, z jednej strony naruszenie porządku prawnego podlegające odpowiedzialności administracyjnej, z drugiej strony, w wyniku tego naruszenia, następuje naruszenie określonych dóbr prawnie chronionych podlegające odpowiedzialności karnej. Z tego względu dany czyn (urządzanie gry na automacie poza kasynem gry) zagrożony jest karą grzywny o charakterze odwetowym, opartą na zasadzie winy, oraz administracyjną karą pieniężną o charakterze prewencyjnym opartą na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Z tych względów uznano, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji.

Sankcja wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h., ma zatem charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w K.k.s.

Sąd nie znalazł także podstaw do zawieszenia postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C-303/15. Nie zachodzi bowiem związek prejudycjalny między wynikiem postępowania przed TSUE w wymienionej sprawie i rozstrzygnięciem sprawy w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Skierowane pytanie prawne nie dotyczyło bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych obecnie sprawach. Chodziło w nim także wprawdzie o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz w sytuacji, gdy NSA we wskazanej wyżej uchwale w sposób wiążący przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (i jako taki nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Ponadto, w dniu 13 października 2016r. sprawa C-303/15 została rozstrzygnięta poprzez wykluczenie technicznego charakteru przepisów ujętych w pytaniu prawnym.

Mając wszystko powyższe na uwadze oddalono skargi w oparciu o art. 151

P.p.s.a. uznając, że podjęte rozstrzygnięcia odpowiadają prawu, a podniesione w skargach zarzuty są bezzasadne.