Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1356/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2012-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 104 Kpa, art. 88 ust. 1 pkt 1 ust. 3-8, art. 89 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 151 poz 1220
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody - tekst jednolity
article: art. 134 par. 1 , art. 145 par. 1 p.p.s.a., art. 145 par. 1 pkt 1 lit c P.p.s.a., art. 152, art. 200 i 205 par. 2 i 3 P.p.s.a.
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 par. 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 15 Kpa i art. 107 par. 3 Kpa, art. , art. 15 Kpa, art. 138 par. 2 Kpa,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędzia NSA Iwona Tomaszewska, Protokolant Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 maja 2012 r. sprawy ze skargi Spółka A. Z. K., J. K., J. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz Spółka A. Z. K., J. K., J. K. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Burmistrz decyzją z dnia [...] na podstawie art. 104 Kpa, art. 88 ust. 1 pkt 1 i ust. 3-8, art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 ze zm.) w związku z § 1 i 2 rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz. U. Nr 228, poz. 2306, ze zm.) nałożył administracyjną karę pieniężną w kwocie [...] na Spółkę za zniszczenie drzew, w tym drzewa z gatunku, drzewa z gatunku i drzewa , rosnących na terenie działki [...] (dawna działka [...] odroczył termin płatności kary na okres lat od dnia wydania decyzji, z uwagi na fakt, iż stopień uszkodzenia drzew nie wyklucza zachowania ich żywotności, a ponadto zobowiązał stronę do podjęcia działań pielęgnacyjnych mających na celu zminimalizowania skutków źle wykonanych robót ziemnych w pobliżu drzew.

W uzasadnieniu decyzji podano, że w ramach wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego przeprowadzono oględziny przedmiotowej nieruchomości, z których został sporządzony protokół, w którym potwierdzono zniszczenie trzech drzew w wyniku realizacji inwestycji polegającej na budowie budynku na tej działce. W dniu[...] po zawiadomieniu strony, odbyły się kolejne oględziny przy współudziale inspektora nadzoru ds. pielęgnacji i ochrony drzew. Została sporządzona ekspertyza. Z opinii W. M. wynika, iż drzewa są w stanie zdrowotnym dobrym i średnim. W ich pobliżu wykonano głębokie wykopy, które w sposób radykalny pogorszyły warunki ich wzrostu. Obniżono także poziom wód gruntowych, który determinuje prawidłowy rozwój drzew. Zbyt mała odległość wykopów od pni drzew spowodowała zwiększenia zagrożenia ewentualnych wywrotów, natomiast wykonane zabiegi (zasypanie korzeni luźnym piaskiem i przykrycie ich folią oraz powiązanie pni elastycznymi wiązaniami) biegły ocenił jako niefachowe i niepoprawiające egzystencji drzew. W ocenie biegłego, drzewa kwalifikują się do zachowania, natomiast w celu zminimalizowania skutków błędnie wykonanych robót ziemnych należy podjąć w trybie pilnym następujące działania tj. cięcie w płaszczu korony w celu obniżenia środka ciężkości, ok. masy zielonej, symetrycznie w całej koronie, w przypadku drzewa gatunku - zabezpieczyć fachowo pień, wykonać ściankę (murek oporowy) umożliwiający prawidłowe tunelowanie lub inną formę stwarzającą odpowiednie warunki dla rozwoju drzew, uszkodzone korzenie należy odpowiednio zabezpieczyć.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł pełnomocnik Spółki Z.K., J.K., J.K. radca prawny W. S. zarzucając naruszenie art. 7 Konstytucji RP i art. 6 kpa, naruszenie art. 7, 77§ 1, 9 i 10 kpa oraz naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W ślad za odwołaniem pełnomocnik złożył do akt administracyjnych ekspertyzę dendrologiczną wykonaną przez architekta krajobrazu T. F.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] działając na podstawie art. 138 § 2 kpa, po rozpatrzeniu odwołania - uchyliło w całości decyzję Burmistrza z dnia [...] i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Według Kolegium organ I instancji, pomimo że wskazał w decyzji, iż wysokość kary za zniszczenie drzew została określona na podstawie obwodu pnia mierzonego na wysokości to w protokole z oględzin działki nr [...] zapisał jedynie, iż dąb posiada obwód. Protokół nie zawiera informacji na jakiej wysokości dokonano wskazanego pomiaru obwodu pnia, co ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia wysokości kary pieniężnej (art. 85 ust. 1 i 2 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody oraz § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew). Powyższe uchybienie stanowi podstawę do ponownego przeanalizowania sprawy we wskazanym zakresie.

Ponadto organ odwoławczy wskazał na art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody i stwierdził, że w ramach prowadzonego postępowania, organ administracji powinien był ustalić, czy doszło do zniszczenia chronionych w komentowanym przepisie elementów środowiska oraz czy doszło do tego na skutek niewłaściwego wykonania robót ziemnych, wykorzystania sprzętu mechanicznego albo urządzeń technicznych oraz środków chemicznych. Organ I instancji winien zatem ustalić, poza wszelką wątpliwość, że to strona ponosi winę za uszkodzenia drzew prowadząc niewłaściwie roboty ziemne oraz że wykonując roboty ziemne strona nie zastosowała się do regulacji zawartej w art. 82 ust. 1 ww. ustawy o ochronie przyrody, zgodnie z którą prace ziemne oraz inne prace z wykorzystaniem sprzętu mechanicznego lub urządzeń technicznych, prowadzone w obrębie bryły korzeniowej drzew lub krzewów na terenach zieleni lub zadrzewieniach powinny być wykonywane w sposób najmniej szkodzący drzewom lub krzewom.

Burmistrz po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] na podstawie art. 104 Kpa, art. 85 ust. 4, 7 i 8, art. 88 ust. 1 pkt 1 i ust. 3-8, art. 89 ust. 1, 8 i 9 , ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 ze zm.) w związku z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. z 2004 Nr 219, poz. 2229, ze zm.) oraz § 1 i 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz. U. z 2004 r., Nr 228, poz. 2306 ze zm.) -

1. nałożył administracyjną karę pieniężną na Spółkę Z. K., J. K., J.K. za zniszczenie trzech drzew, w tym: drzewa z gatunku, drzewa z gatunku i drzewa z gatunku rosnących na terenie działki nr [...]

2. ustalił wysokość nałożonej kary administracyjnej w kwocie [...],

3. odroczył termin płatności kary na okres lat od dnia wydania decyzji z uwagi na fakt, iż stopień uszkodzenia przedmiotowych drzew nie wyklucza zachowania ich żywotności,

4. zobowiązał Spółkę , Z. K., J. K., J. K. do podjęcia działań pielęgnacyjnych mających na celu zminimalizowanie skutków niewłaściwego wykonania robót ziemnych przy niewłaściwym wykorzystaniu sprzętu mechanicznego.

Po przedstawieniu dotychczasowego przebiegu sprawy, organ I instancji wskazał w uzasadnieniu decyzji, że przeprowadził ponownie oględziny trzech drzew rosnących na terenie działki numer[...]. Pismem z dnia [...] pełnomocnik Spółki. Spółka zostali poinformowani o terminie oględzin.

Ustalono, iż działka nr [...] została sprzedana przez spółkę , na rzecz K.K., J. K., J. K. i L. K. jedynych wspólników spółki działającej pod nazwą Spółka, co potwierdza akt notarialny sporządzony dnia[...]. Dlatego, zgodnie z art. 85 §1 Kpa, do każdego ze współwłaścicieli Spółki oraz do siedziby spółki obecnego właściciela nieruchomości, zostało również wysłane zawiadomienie o terminie oględzin.

W dniu [...] w oględzinach brali udział upoważnieni przedstawiciele organu I instancji oraz P.B. - aplikant pełnomocnika spółki radcy prawnego W.S. Nie stawił się żaden z przedstawicieli spółki. Spółka z oględzin został sporządzony protokół, z którego wynika, że w dniu [...] wskutek prowadzonych robót budowlanych doszło do zniszczenia drzew, w tym drzewa z gatunku o obwodzie pnia [...] drzewa z gatunku o obwodzie pnia [...] oraz drzewa z gatunku o obwodzie pnia [...].Pomiar obwodów pnia wykonany został na wysokości [...] od powierzchni ziemi. Podczas oględzin stwierdzono, że w dniu kontroli drzewa (ich pnie) nie posiadały uszkodzeń mechanicznych, które mogły zostać spowodowane przez człowieka, a także że nie zauważono w pobliżu drzew żadnych substancji chemicznych, odpadów lub innych przedmiotów, które mogłyby mieć wpływ na stan zdrowotny przedmiotowych drzew. Ponadto dokonano oceny zdrowotności przedmiotowych drzew i w przypadku nie stwierdzono wyraźnych oznak zamierania, natomiast w przypadku drzewa z gatunku zauważono lekkie brązowienie liści.

Podczas oględzin stwierdzono, że w wyniku prac budowlanych zostały częściowo odsłonięte korzenie drzew z gatunku,. Korzenie tych drzew na dzień sporządzania protokołu, tj. [...] były osłonięte folią. Na poziomie zniszczonych drzew rosną również inne drzewa których stan zdrowotny jest dobry. Według oświadczenia pełnomocnika strony P. B. nie jest mu wiadome jakim typem sprzętu zostały wykonane wykopy odsłaniające korzenie przedmiotowych drzew. W trakcie sporządzania protokołu nie było możliwe ustalenie sprawcy zniszczenia przedmiotowych drzew

Według organu, karę wymierza się właścicielom nieruchomości, bądź ich posiadaczom, bowiem tylko oni mogą dopuścić się tego deliktu administracyjnego, gdyż zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy o ochronie środowiska tylko oni mogą skutecznie ubiegać się uzyskać zezwolenie na usunięcie drzew lub krzewów. Organ powołał się w tej kwestii na wyroki WSA z dnia II SA/Ol 780/05 i z dnia. II SA/Ol 781/05, WSA 2006 II SA/Op 194/05 oraz zapadłe w poprzednio obowiązującym stanie prawym w podobny sposób regulującym te kwestie wyroki NSA z dnia 28 lipca 2004 r. OSK 678/04, ONSA i WSA z 2004, nr 2, poz. 52.

Właścicielem nieruchomości, działki niezabudowanej nr [...] na dzień wszczęcia postępowania tj. na dzień [..] była spółka J. Z. K., J. K., J.K.. W dniu sporządzania protokołu oględzin tj.[...] właścicielem przedmiotowej nieruchomości była Spółka.

Obecnymi współwłaścicielami działki są J. K. oraz J. K., obaj są również współwłaścicielami spółki wobec której toczy się niniejsze postępowanie administracyjne.

W związku z tym, w ocenie organu I instancji, nie jest zrozumiały fakt odmowy przez P. B. - aplikanta radcy prawnego W. S. pełnomocnika spółki uczestnictwa w czynnościach kontrolnych i uznanie ich przeprowadzenia w powyższej sytuacji za niezgodne z przepisami prawa. Pełnomocnikowi strony P.B. pokazano zza ogrodzenia drzewa będące przedmiotem oględzin. W dniu kontroli pełnomocnik strony został również poproszony o złożenie wyjaśnień z zakresu prowadzonego postępowania administracyjnego, które nie wymagają obecności na terenie nieruchomości. Treść protokołu z oględzin została odczytana P. B., który podpisał i zaparafował każdą ze stron, bez zgłaszania żadnych uwag co do jego treści.

Zdaniem organu I instancji, do zniszczenia przedmiotowych trzech drzew doszło podczas wykonywania wykopów pod fundamenty budynku mieszkalnego, ciężkim sprzętem, o czym mogą świadczyć zdjęcia wykonane w dniu [...] będące załącznikiem do protokołu sporządzonego w dniu [...]., na których to zdjęciach wyraźnie widać ślady bieżnika kół ciężkiego sprzętu oraz potwierdza to duża wielkość wykopów. Roboty ziemne były prowadzone zbyt blisko pni drzew uszkadzając tym samym ich korzenie. Potwierdzają to również zapisy ekspertyzy dendrologicznej W. M. Z ekspertyzy wynika również, że stan zdrowotny drzew nie wyklucza zachowania ich żywotności i kwalifikuje je do zastosowania art. 88 ust. 3 ustawy o ochronie przyrody, jednak należy niezwłocznie podjąć działania mające na celu zminimalizowanie skutków niewłaściwego wykonania robót ziemnych przy niewłaściwym wykorzystaniu sprzętu mechanicznego. W celu zachowania drzew należy wykonać zabiegi opisane na stronie 3 i 4 ekspertyzy dendrologicznej W. M.

Odnosząc się do stanowiska pełnomocnika strony wyrażonego w piśmie z dnia [...] zawierającym wniosek o ponowne dokonanie oględzin, podnoszącego, że oględziny z dnia [...] odbyły się z naruszeniem prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu dowodowym, Burmistrz stwierdził, że stan ogrodzenia umożliwiał swobodne wejście na teren nieruchomości (tzn. bez konieczności usuwania elementów ogrodzenia, bez obniżenia siatki, czy też bez konieczności przeskakiwania przez ogrodzenie), co potwierdzają zapisy umieszczone w protokole z dnia [...] podpisane przez uczestników oględzin, także przez przedstawiciela pełnomocnika P. B. Ponadto na dołączonych do pisma pełnomocnika zdjęciach siatka z drutu jest znacznie wyżej niż w dniu kontroli, gdy przylegała ona bezpośrednio do gruntu. Obecny na oględzinach aplikant radcowski P. B. widział stan ogrodzenia przedmiotowej działki, jednak nie brał udziału w czynnościach kontrolnych, gdyż jak zostało to zapisane na 4 str. protokołu uważał, iż wejście na teren nieruchomości podczas nieobecności właścicieli nie jest zgodne z przepisami i nie ma on do tego prawa.

W ocenie organu, nie naruszono prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, bowiem pełnomocnik zapoznał się z dokumentacją postępowania administracyjnego. Ponadto strona na każdym etapie postępowania informowana była o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wnoszenia uwag do zgromadzonego materiału dowodowego, z której to możliwości skorzystała, jak również o uprawnieniu do udziału w przeprowadzeniu dowodu i zadawania pytań świadkom, biegłym, stronom oraz o prawie składania wyjaśnień. Pismo z dnia [...] pełnomocnika W. S. nie wniosło żadnych nowych dowodów w sprawie. Wnioski zawarte w przywołanym piśmie nie ujawniają żadnych nowych okoliczności, które wymagałyby wyjaśnienia w toku niniejszego postępowania, a z dołączonych zdjęć trudno jest stwierdzić, czy przedstawiają one teren działki objętej postępowaniem wyjaśniającym oraz niemożliwe jest stwierdzenie kiedy i gdzie zostały one wykonane.

Zdaniem organu, w sposób niekwestionowany doszło do zniszczenia drzew będących przedmiotem niniejszego postępowania poprzez niewłaściwe wykonywanie robót ziemnych przy niewłaściwym wykorzystaniu sprzętu mechanicznego. W myśl wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego II OSK 291/08, kara za zniszczenie drzew na charakter kary administracyjnej, przy jej nakładaniu nie bada się stopnia zawinienia strony ani nieokreślonych ustawowo okoliczności, które mogłyby wyłączyć odpowiedzialność w tym zakresie.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie przyrody, burmistrz wymierza administracyjną karę pieniężną za zniszczenie terenów zieleni albo drzew spowodowane niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych przy niewłaściwym wykorzystaniem sprzętu mechanicznego. Na mocy art. 89 ust. 1 ustawy, administracyjną karę pieniężną ustala się w wysokości trzykrotnej opłaty za usunięcie drzew. Administracyjną karę pieniężną w wysokości [...] ustalono według stawek wynikających z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków i obwieszczenia Ministra Środowiska z dnia 12 października 2006 r. w sprawie stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów oraz kar za zniszczenie zieleni na rok [...] Kara w wysokości trzykrotności tej kwoty wynosi[...] .

W świetle art. 88 ust. 3-5 i 7 ustawy o ochronie przyrody, termin płatności kar wymierzonych na podstawie ust. 1 odracza się na okres , jeżeli stopień uszkodzenia drzew lub krzewów nie wyklucza zachowania ich żywotności i jeżeli posiadacz nieruchomości podjął działania w celu zachowania żywotności tych drzew lub krzewów. Kara jest umarzana po upływie od dnia wydania decyzji o odroczeniu kary i po stwierdzeniu zachowania żywotności drzewa lub krzewu.

W razie stwierdzenia braku żywotności drzewa lub krzewu karę uiszcza się w pełnej wysokości, chyba, że drzewa lub krzewy nie zachowały żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości. Na wniosek, złożony w ciągu 14 dni od dnia, w którym decyzja o wymierzeniu kary, o której mowa w ust. 1, stała się ostateczna, karę można rozłożyć na raty na okres nie dłuższy niż lat.

Od decyzji Burmistrza [...] Spółka Z. K., J. K., J. K. wniosła odwołanie, zarzucając jej:

- naruszenie art. 10 § kpa poprzez naruszenie prawa strony do czynnego udziału

w postępowaniu dowodowym polegające na tym, iż przeprowadzone w sprawie oględziny odbyły się pomimo nie udostępnienia nieruchomości stanowiących ich przedmiot przez podmiot nie będący stroną,

- art. 6 kpa poprzez przeprowadzenie oględzin miejsca w sposób niezgodny

z prawem, pomimo nie udostępnienia nieruchomości stanowiącej przedmiot oględzin przez podmiot niebędący stroną.

- naruszenie art.7 i art. 77 § 1 kpa poprzez zaniechanie zebrania wyczerpującego materiału dowodowego i jego wszechstronnego wyjaśnienia polegające na zaniechaniu prawidłowych ustaleń faktycznych stanu, który mógł leżeć u podłoża decyzji,

- naruszenie art. 75 § 1 kpa poprzez dopuszczenie przez organ dowodu z oględzin, które przeprowadzone zostały z naruszeniem prawa i ustalenie w oparciu o nie stanu faktycznego w sprawie.

- naruszenie art. 78 § 1 kpa poprzez nieuwzględnienie żądania strony

o przeprowadzenie ponownych oględzin.

- naruszenie art. 88 § 1 kpa wskutek zaniechania ukarania grzywną podmiotu niebędącego stroną w niniejszym postępowaniu za nieudostępnienie przedmiotu oględzin,

- naruszenie art. 80 kpa wraz z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody poprzez błędne, nie znajdujące dostatecznego odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym, ustalenie okoliczności faktycznej, iż zniszczenie przedmiotowych drzew spowodowane zostało niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych.

- naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w obciążeniu wskazaną w tym przepisie karą administracyjną, z uwagi jedynie na ustalenie, że posiadał on przymiot właściciela nieruchomości bez dokonania ustaleń co do tego, kto dokonał badanych w postępowaniu czynności.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia

[...] na podstawie art. 138 § 1 Kpa, art. 88 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r., Nr 151, poz. 1220 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania – utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji, organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przyrody, wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za zniszczenie spowodowane niewłaściwą pielęgnacją drzew. Kolegium wskazuje, iż burmistrz, wymierzając administracyjną karę pieniężną za zniszczenie drzewa, powinien działać w trybie i na zasadach określonych w przepisach rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. Nr 219, poz. 2229).

W ocenie Kolegium, analiza treści protokołu z przeprowadzonych oględzin terenu działki nr[...], na której rosną zniszczone drzewa dołączonego do akt postępowania organu I instancji — wskazuje, iż protokół ten zawiera elementy określone w ust. 2 § 2 ww. rozporządzenia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, administracyjną karę pieniężną ustala się w wysokości trzykrotnej opłaty za usunięcie ustalonej na podstawie stawek, o których mowa w art. 85 ust. 4 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody. Opłatę za usunięcie drzew ustala się, stosownie do art. 85 ust. 1 i 2 tej ustawy na podstawie stawki zależnej od obwodu pnia oraz rodzaju i gatunku drzewa, przy mierzony jest na wysokości[...]. A zatem wysokość kary zależy od gatunku uszkodzonego drzewa oraz obwodu pnia. Tym samym dokonanie precyzyjnego pomiaru drzewa ma istotny wpływ na ustalenie wysokości kary pieniężnej z tytułu uszkodzenia drzewa.

Organ I instancji wskazał, iż wysokość kary z została określona na podstawie obwodu pnia mierzonego na wysokości[...], co znajduje odzwierciedlenie

w protokole z oględzin przeprowadzonych w dniu[...].

W ocenie Kolegium, dołączony do akt sprawy protokół z oględzin spełnia wskazane wymogi rozporządzenia, a organ uzupełnił postępowanie zgodnie

ze wskazówkami organu odwoławczego o precyzyjne ustalenia, co do wysokości, na jakiej dokonano pomiaru obwodu uszkodzonych drzew.

Odnosząc się do podniesionej przez stronę kwestii dotyczącej sprawcy uszkodzenia drzew, Kolegium wyjaśniło, że w dniu[...], tj. w dniu wszczęcia postępowania w rozpatrywanej sprawie właścicielem nieruchomości - działka nr[...], która na terenie tym prowadziła inwestycję polegającą na budowie osiedla mieszkaniowego. Zdaniem Kolegium, nie sposób przyznać racji twierdzeniom pełnomocnika, ponieważ osobą odpowiedzialną za zniszczenie drzewa jest posiadacz nieruchomości, jako ten, który ma prawo i obowiązek wystąpić o zezwolenie na jego wycięcie. Wbrew zarzutom odwołania nie ma przy tym znaczenia, że posiadacz nie zniszczył drzew osobiście. W świetle stanowiska doktryny do przyjęcia odpowiedzialności za zniszczenie drzew wystarcza samo wykazanie związku przyczynowego między działaniem określonego podmiotu, a zniszczeniem drzew lub krzewów (K. G., Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Zakamycze 2005, s. 366) W literaturze przyjmuje się konstrukcję tzw. kanalizacji odpowiedzialności w osobie władającego nieruchomością i tylko eksces ze strony sprawcy zniszczenia zwalnia posiadacza z odpowiedzialności (W.R., Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Difin, Warszawa 2006, s.264). Tylko wykazanie przez posiadacza nieruchomości, iż nie wiedział on o zniszczeniu drzewa przez osobę trzecią i nie mógł temu zapobiec zwalnia go z odpowiedzialności. Tym bardziej zlecenie osobie trzeciej wykonania robót budowlanych na ternie, na którym rosną drzewa nie zwalnia go z odpowiedzialności.

Odnośnie zarzutu dotyczącego przeprowadzenia przez organ I instancji dowodu z oględzin w dniu [...] bez zgody właściciela terenu, organ odwoławczy wskazał, że jedną z podstawowych gwarancji procesowych strony w postępowaniu administracyjnym jest zapewnienie jej czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 k.p.a.). Jak wynika z akt niniejszej sprawy, pełnomocnik skarżącej został dopuszczony do udziału w oględzinach przeprowadzanych dwukrotnie w toku postępowania [...] a zatem nie sposób uznać, iż nie mają one wartości dowodowej. Właściciele nieruchomości, na której odbyły się oględziny, tj. wspólnicy (J.K., J.K., L. K. oraz K. K.) zostali o nich powiadomieni i pomimo ich nieobecności dostęp do nieruchomości był możliwy. Ponieważ wskazani współwłaściciele działki nr[...] nie posiadają statusu strony w rozpoznawanym postępowaniu, ich nieobecność podczas przeprowadzania dowodu z oględzin, na podstawie których organ poczynił ustalenia, nie powoduje konieczności uznania tych ustaleń za dowolne, a w konsekwencji uchylenia decyzji organu I instancji.

Reasumując, organ II instancji wskazał, że wydanie decyzji przez Burmistrza z dnia [...] nastąpiło na podstawie i w granicach upoważnienia ustawowego. Kolegium nie znalazło podstaw do zakwestionowania przedmiotowej decyzji. Materiał dowodowy w sprawie jest wyczerpujący, czym wypełniona została dyspozycja normy zawartej w art. 77 § 1 k.p.a. Decyzja zawiera wymagane przepisami prawa uzasadnienie zgodne z przepisami k.p.a.

Spółka Z.K., J. K., J. K. zaskarżyła decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając jej

1. naruszenie art. 10 § kpa w zw z art. 140 kpa poprzez naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu dowodowym polegające na tym,

iż przeprowadzone w sprawie oględziny odbyły się pomimo nie udostępnienia nieruchomości stanowiących ich przedmiot przez podmiot nie będący stroną,

2. naruszenie art. 6 kpa w zw z art. 140 kpa poprzez przeprowadzenie oględzin miejsca w sposób niezgodny z prawem, pomimo nie udostępnienia nieruchomości stanowiącej przedmiot oględzin przez podmiot niebędący stroną.

3. naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 kpa w zw z art. 140 kpa poprzez zaniechanie zebrania wyczerpującego materiału dowodowego i jego wszechstronnego wyjaśnienia polegające na zaniechaniu prawidłowych ustaleń faktycznych stanu,

4. naruszenie art. 75 § 1 kpa w zw z art. 140 kpa poprzez dopuszczenie przez organ dowodu z oględzin, które przeprowadzone zostały z naruszeniem prawa i ustalenie w oparciu o nie stanu faktycznego w sprawie.

5. naruszenie art. 78 § 1 kpa w zw z art. 140 kpa poprzez nieuwzględnienie żądania strony o przeprowadzenie ponownych oględzin.

6 naruszenie art. 110 kpa poprzez zmianę stanowiska organu w stosunku do stanowiska zaprezentowanego w decyzji z dnia [...] sprowadzającego się do zmiany nastawienia co do potrzeby przeprowadzenia w sprawie postępowania dowodowego nakierowanego na ustalenie sposobu wykonywania robót ziemnych,

7. naruszenie art. 88 § 1 kpa w zw. z art. 140 kpa wskutek zaniechania ukarania grzywną podmiotu nie będącego stroną w niniejszym postępowaniu

za nieudostępnienie przedmiotu oględzin,

8. naruszenie art. 80 kpa w zw z art. 140 kpa wraz z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy

o ochronie przyrody poprzez błędne, nie znajdujące dostatecznego odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym ustalenie okoliczności faktycznej, iż zniszczenie przedmiotowych drzew spowodowane zostało niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych.

W uzasadnieniu skargi, strona wskazała, że nie zgadza się ze stanowiskiem organu zawartym w decyzji z dnia [...], że zlecenie wykonania prac budowlanych profesjonalnemu podmiotowi nie zwalnia posiadacza z odpowiedzialności, a ponadto, iż nie zachodzą podstawy do kwestionowania przeprowadzonych w wyniku ponownego rozpozna sprawy oględzin, ponieważ dostęp do nieruchomości był możliwy. SKO pominęło wypracowaną w doktrynie kwestię ekscesu wykonawcy zleconych prac, która to okoliczność zwalnia posiadacza z odpowiedzialności ( W. R., Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Delfin, Warszawa 2006, s. 264). Problem ten nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji takiej jak w niniejszej sprawie, tj. gdy wykonawca prac związanych z wycinką drzew jest profesjonalistą. Nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami porządku prawnego przyjęcie założenia, iż odpowiada za wycięcie drzew zawsze ten, kto był władny wystąpić o zezwolenie, choćby czynności polegającej na usunięcia drzew dokonał inny podmiot bez wiedzy i akceptacji posiadacza nieruchomości. Organ odwoławczy zaakceptował ewidentnie wadliwe przeprowadzenie przez organ I instancji oględzin. Nieruchomość na której miało dojść do zniszczenia drzew nie została bowiem udostępniona do oględzin przez podmiot nie będący stroną. Działka była w całości ogrodzona, a jedynie okoliczność miejscowego obniżenia się siatki w ogrodzeniu nie może być potraktowana jako jej udostępnienie przez posiadacza. Trudno zgodzić się zatem z stanowiskiem zaprezentowanym przez organ, iż stan techniczny ogrodzenia umożliwiał swobodne wejście na teren nieruchomości. Nie można było przecież oczekiwać, że pełnomocnik będzie forsował ogrodzenie i bez wiedzy i zgody posiadacza wchodził na teren bez wątpienia wyglądający na teren budowy. Na dowód braku udostępnienia przez posiadacza nieruchomości do oględzin strona załączyła w skierowanym do organu piśmie z dnia [...] zdjęcia obrazujące miejscowe obniżenie siatki w ogrodzeniu.

SKO zmieniło również swoje pierwotne stanowisko zaprezentowane w decyzji

z dnia[...] wskazujące na potrzebę przeprowadzenia w sprawie postępowania dowodowego nakierowanego na ustalenie sposobu wykonywania robót ziemnych. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu tego wskazania nie wykonano i pomimo tego organ II instancji zaakceptował aktualnie zebrany materiał jako wystarczający do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy.

Wobec powyższego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie. W odniesieniu do zarzutu skargi, że Kolegium odstąpiło od poprzedniego stanowiska wymagającego wyjaśnienia przez organ I instancji kto jest podmiotem odpowiedzialnym za zniszczenie drzew na skutek wadliwie wykonanych robót ziemnych, SKO powołało się na materialnoprawną podstawę decyzji wskazując na art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przyrody i na odpowiedzialność właściciela nieruchomości za właściwą pielęgnację drzew.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270) wojewódzki sąd administracyjny nie jest związany granicami skargi, co rozumieć należy w ten sposób, że władny jest uchylić zaskarżona decyzję wobec stwierdzenia jednego z naruszeń prawa wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a nawet jeśli nie było ono podniesione w skardze, a dostrzeżone zostało przez sąd w ramach kontroli zgodności z prawem zaskarżonego aktu.

W niniejszej sprawie doszło właśnie do takiej sytuacji, w wyniku której sąd uchylił decyzję ( uwzględnił skargę ) z przyczyn częściowo innych niż zostały podniesione w skardze.

Powodem uchylenia zaskarżonej decyzji jest naruszenia prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a polegało na naruszeniu przez Kolegium zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Zgodnie z ogólną zasadą postępowania wyrażoną w art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego, postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, co – jak zgodnie przyjmuje to doktryna (vide: B.Adamiak, J.Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz, wyd. C.H.BECK, Warszawa 2011, s. 84 i nast.) i orzecznictwo - rozumieć należy w ten sposób, że organ II instancji na skutek odwołania ponownie rozpatruje i rozstrzyga sprawę rozpatrzoną i rozstrzygniętą decyzją organu I instancji. Chodzi tu o ponowne rozpatrzenie i rozstrzygniecie tożsamej sprawy zarówno pod względem podmiotowym jak i przedmiotowym.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku ( sygn. akt I OSK 1899/10, LEX nr 846194) zagadnienie to ujął następująco: "Istota zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego określona w art. 15 k.p.a. polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa organy tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą jest wyznaczony zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu pierwszej instancji. W postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta sprawa tożsama pod względem podmiotowym

i przedmiotowym w zakresie w jakim to uczynił przed nim organ pierwszej instancji."

Konsekwencją takiego rozumienia zasady dwuinstancyjności jest niedopuszczalność utrzymania przez organ drugiej instancji w mocy na podstawie

art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. decyzji organu I instancji, przy jednoczesnym przyjęciu przez organ odwoławczy innej materialno-prawnej podstawy prawnej decyzji.

Zmiana materialno-prawnej podstawy decyzji narusza bowiem przedmiotową tożsamość sprawy, w której organ I instancji, a następnie organ II instancji wydały swoje decyzje, a w konsekwencji narusza zasadę dwuinstancyjności (vide wyroki: NSA z dnia 2011-06-29, II OSK 1147/10, LEX nr 1083547; WSA: z dnia 1.06.2011 r., IV SA/Po 322/11, LEX nr 821609, z dnia 26.05.2011 r., II SA/Wr 100/11, LEX nr 1102250).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, przypomnieć trzeba, że organ I instancji, orzekł wobec strony karę pieniężną za zniszczenie drzew na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody, co wynika ewidentnie zarówno z podstawy prawnej tej decyzji, jak i z jej uzasadnienia.

Tymczasem, jak wskazuje na to treść decyzji organu odwoławczego, Kolegium stwierdziło zniszczenie drzew polegające na niewłaściwej ich pielęgnacji, co wyczerpuje materialno-prawne przesłanki innego deliktu administracyjnego,

a mianowicie określonego w art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przyrody

i jednocześnie utrzymało w mocy decyzję Burmistrza rozstrzygającą o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej za zniszczenie drzew na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody.

Co więcej, trzeba mieć na uwadze że materialna podstawa prawna decyzji wskazana w rozstrzygnięciu organu odwoławczego jest niejednoznaczna. Wskazując na art. 88 ust. 1 u.o.p. bez określenia odpowiedniego punktu tego przepisu, jednocześnie sugerować może niepewność organu II instancji w określeniu tej podstawy, lub niestaranność sporządzenia motywów decyzji, zwłaszcza że

w uzasadnieniu decyzji i w odpowiedzi na skargę twierdzi się że materialnoprawną podstawą nałożonej kary jest art. 88 ust. 1 pkt 3 u.o.p.

W związku z powyższym uchybieniem podkreślenia wymaga, że artykuł 88 ust. 1 w pkt 1, 2 i 3 ustawy o ochronie przyrody zawiera trzy alternatywne hipotezy stanowiące odrębne podstawy prawne odpowiedzialności administracyjnej prowadzące do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej w razie wypełnienia którejkolwiek z nich. Nie można zatem w dowolny sposób powoływać tych przepisów w oderwaniu od ustaleń faktycznych sprawy.

Odpowiedzialność administracyjna z art. 88 ust. 1 pkt 1 u.o.p. jest przewidziana za zniszczenie terenów zieleni, drzew lub krzewów będące następstwem niewłaściwego wykonania robót ziemnych lub niewłaściwego użycia sprzętu mechanicznego lub środków chemicznych. Niezależnie od tego który ze wskazanych w pkt 1 sposobów działania spowoduje zniszczeniem terenów zieleni, drzew lub krzewów, to zawsze wymaga on udowodnienia.

Natomiast art. 88 ust. 1 pkt 3 u.o.p. stanowi prawnomaterialną podstawę odpowiedzialności za zniszczenie terenów zieleni, drzew (lub krzewów) powstałe na skutek ich niewłaściwej pielęgnacji. W tym przypadku również wymaga udowodnienia przyczyna zniszczenia , a więc niewłaściwa pielęgnacja.

W przypadku wszczęcia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zniszczenie drzew, obowiązkiem organu jest zatem ustalenie, na podstawie materiału sprawy zebranego w postępowaniu wyjaśniającym, przyczyny (lub przyczyn) zniszczenia drzew i odpowiedniego do tych ustaleń powołania podstawy prawnej nałożonej kary administracyjnej za to zniszczenie oraz nałożenie jej na podmiot ponoszący odpowiedzialność za dany rodzaj zniszczenia.

Organ odwoławczy, pomimo że w decyzji z dnia[...] ., wydanej na podstawie art. 138 § 2 kpa, zalecił Burmistrzowi przy ponownym rozpoznaniu sprawy wyjaśnienie czy do zniszczenia przedmiotowych drzew doszło na skutek jednej z czynności opisanych w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody, zamiast ustosunkować się do zarzutu nienależytego ustalenia stanu faktycznego oraz ekscesu wykonawcy robót budowlanych, podnoszonego w odwołaniu od decyzji z dnia [...] wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, wskazał na przesłanki odpowiedzialności wynikającej z art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przyrody, co trafnie podnosi i kwestionuje obecnie w skardze pełnomocnik strony skarżącej. Tym samym organ odwoławczy naruszając zasadę dwuinstancyjności jednocześnie uchylił się od wskazania w zaskarżonej decyzji czy właściciel nieruchomości ponosi odpowiedzialność za zniszczenie terenów zieleni, drzew lub krzewów będące następstwem takich prac jakie zostały wymienione w art. 88 ust. 1 pkt 1 u.o.p.,a wykonanych przez wyspecjalizowaną firmę budowlaną w ramach umowy o roboty budowlane, na eksces której powoływała się strona w odwołaniu.

W rezultacie wyżej opisanego naruszenia prawa procesowego przez organ odwoławczy, nie można skutecznie twierdzić, że sprawa rozpatrzona i rozstrzygnięta przez organ I instancji została ponownie rozpatrzona i rozstrzygnięta przez organ odwoławczy.

Takie złamanie zasady ogólnej postępowania administracyjnego wyrażonej

w art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co prowadzi do obowiązku uwzględnienia skargi niezależnie od sądowej oceny pozostałych podnoszonych w niej zarzutów.

Rozpatrzenie przez Sąd pozostałych zarzutów skargi byłoby w sprawie niniejszej przedwczesne, skoro organ II instancji zmieniając materialno-prawną podstawę rozstrzygnięcia nie odniósł się do zarzutów odwołania dotyczących podstawy prawnej rozstrzygnięcia organu I instancji. Nie jest bowiem możliwe, właśnie z uwagi na formułę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, realizującą zasadę z art. 78 Konstytucji RP, oraz wobec kontrolnej funkcji sądu administracyjnego, wypowiadanie się przez sąd administracyjny w kwestiach merytorycznych dotychczas nie przesądzonych w administracyjnym toku instancji.

Powyższe uwagi nie oznaczają , co oczywiste, że organowi II instancji, w świetle przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a zwłaszcza art. 138 kpa nie wolno jest wyrazić odmiennej od pierwszoinstancyjnej, oceny materialno prawnej. Przeciwnie, obowiązkiem organu II instancji jest rozstrzygnięcie sprawy pozostające

w zgodzie zarówno z przepisami prawa procesowego, jak i prawa materialnego, a treść rozstrzygnięcia oraz uzasadnienie decyzji tego organu odpowiadać powinny

we wszystkich elementach wymogom określonym w art. 138 kpa oraz art.107 § 3 k.p.a., czego decyzja organu odwoławczego nie spełnia.

Z zaskarżonej decyzji nie wynika bowiem jednoznacznie czy organ odwoławczy przyjął ustalenia faktyczne takie same jak organ I instancji i w odniesieniu do tych ustaleń dokonał odmiennej oceny materialnoprawnej wskazując jako podstawę nałożonej kary pieniężnej art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przyrody oraz jakie racje materialno-prawne uwzględnił dokonując tej odmiennej oceny, jak również nie wynika czy organ odwoławczy dokonał odmiennych, od pierwszoinstancyjnych, ustaleń faktycznych prowadzących do odmiennej oceny materialno-prawnej. W rezultacie nie wyjaśniono dlaczego Kolegium przyjęło, że do zniszczenia drzew doszło na skutek niewłaściwych zabiegów pielęgnacyjnych, podobnie jak nie jest wiadomo dlaczego ten organ w zaistniałej sytuacji, wskazując w uzasadnieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przyrody, jako materialno-prawną przesłankę decyzji jednocześnie wydał rozstrzygnięcie na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa.

Zdaniem Sądu, w świetle uregulowań zawartych w art. 138 § 2 kpa, jeśli organ odwoławczy stwierdzi, że organ pierwszej instancji błędnie zastosował przepis prawa materialnego, powinien rozważyć, potrzebę uchylenia zaskarżonej decyzji

i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., bowiem na tej całkowicie innej podstawie materialnoprawnej będzie musiało być oparte całe postępowanie.

W zaistniałej sytuacji procesowej, sąd rozważał czy naruszenie art. 15 kpa

w realiach niniejszej sprawy stanowi rażące narusza prawa, pamiętając, że taki pogląd niejednokrotnie wyrażało orzecznictwo (wide wyroki:WSA z 24.11.2011, II SA/Op 440/11, LEX Nr 1110760). Zważywszy jednak na to, że z zaskarżonej decyzji jednoznacznie nie wynika, czy mamy do czynienia z klasyczną zmiana materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia, czy wyłącznie z wadliwie napisanym jej uzasadnieniem, które pozostaje w częsciowej rozbieżności z przyjętą w podstawie prawnej decyzji kwalifikacją , Sąd nie stwierdził rażącego naruszenia prawa uznając za uzasadnione poprzestanie na stwierdzeniu naruszenia prawa procesowego- art. 15 w zw. z art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 kpa – które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy rozważy wyżej wskazane okoliczności, które legły u podstaw stwierdzenia przez Sąd wydania decyzji ostatecznej z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 1 kpa w związku z art. 15 kpa i art. 107 § 3 kpa i da temu wyraz w uzasadnieniu decyzji, precyzując okoliczności faktyczne i prawne, swojego rozstrzygnięcia które powinno być adekwatne do podjętego rozstrzygnięcia, przy uwzględnieniu wyżej zaprezentowanego sposoby rozumienia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Powyższe względy mając na uwadze należało uchylić zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i orzec o jej niewykonalności na podstawie art. 152 tej ustawy. Orzeczenie w przedmiocie kosztów postępowania oparte zostało na przepisach art. 200 i 205 § 2 i 3 p.p.s.a.