Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1958/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 14, art. 129, art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 9217 zł (słownie: dziewięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej K. utrzymał w mocy decyzję wydaną przez organ I instancji z dnia [...] r. nr [...] , którą Dyrektor Izby Celnej w K. umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki z o.o. "A" o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W podstawie prawnej wydanej decyzji Dyrektora Izby celnej w K. powołał art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.- zwana dalej O.p.) oraz art. 8 i art. 129 ust. 2 w związku z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 – zwana dalej u.g.h.)

Decyzja ta została wydana przy następujących ustaleniach faktycznych:

Pismem z dnia [...] r. Spółka z o.o. ""A" " wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w K. z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [...].

Do wniosku Strona dołączyła: odpis aktu notarialnego umowy Spółki, aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, oznaczenie imienne udziałów z określoną ich wartością, dane osobowe wspólników, dane osobowe członków Zarządu i Rady Nadzorczej, informację Zarządu w sprawie daty rozpoczęcia działalności i rodzaju gier, studium ekonomiczno- finansowe, projekt regulaminu gier, dokumenty potwierdzające legalność źródeł pochodzenia kapitału, zaświadczenie z urzędu skarbowego o terminowym wywiązywaniu się z obowiązków wobec budżetu państwa, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne, zaświadczenia o niekaralności, oświadczenia udziałowców i członków organów w sprawie art. 299 Kodeksu karnego, oświadczenie Zarządu o spełnieniu wymogów art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz dokumenty wskazujące na prawo do władania lokalem wraz z wykazem planowanych punktów gier, obejmującym 76 punktów.

Pismem z dnia [...] r. Spółka zwróciła się z prośbą o wycofanie czterech z wymienionych we wniosku punktów gier.

W dniu [...] r. do Izby Skarbowej w K. wpłynął wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych, z którego wynika, że Spółka wnioskuje o uruchomienie kolejnych 51 lokalizacji.

Pismem z dnia [...] r. Strona uzupełniła wniosek o udzielenie zezwolenia poprzez przedłożenie umów najmu zgodnie z wymienionym wykazem punktów gier (54 nowe lokalizacje).

W dniu [...] r. do Izby Skarbowej w K. wpłynęło kolejne pismo Spółki będące uzupełnieniem wniosku z [...]r., do którego dołączono umowy najmu dot. 17 nowych punktów gier

Pismem z dnia [...] r. Spółka uzupełniła złożony wniosek przedkładając umowy najmu dla kolejnych 55 lokalizacji.

Uzupełniając wniosek o wydanie zezwolenia Spółka ""A" " pismem z dnia [...]r . przedłożyła umowy najmu do 28 punktów gier.

W dniu [...] r. do Izby Skarbowej w K. wpłynęło kolejne pismo Spółki z którym przedłożono umowy najmu dla kolejnych 15 lokalizacji.

Dyrektor Izby Skarbowej w K. dnia [...] nr. przedłużył postępowanie do [...] n r. uzasadniając, iż złożony wniosek Spółka wielokrotnie rozszerzała o nowe punkty gier, a przedłożone umowy wymagają szczegółowego zweryfikowania.

W dniu [...] r. Spółka złożyła w Izbie Skarbowej w K. wykaz punktów gier z którego wynika, iż wniosek o udzielenie zezwolenia dotyczy łącznie 268 lokalizacji.

Kolejnymi pismami Strona przekazała ujednolicony wykaz punktów gier dot. wniosku z [...] r. (253 lokalizacje) i jednocześnie poinformowała, że dokumentacja dot. tych punktów, tj. NIP, Regon, wpis do ewidencji działalności gospodarczej oraz mapki geodezyjne, zostanie przekazana w późniejszym terminie. Jednocześnie, Strona zawnioskowała o przedłużenie terminu postępowania do [...] r., z uwagi na konieczność uzupełnienia dokumentacji.

Uwzględniając wniosek Spółki, Dyrektor Izby Skarbowej w K. przedłużył termin załatwienia sprawy zgodnie z wnioskiem Strony.

W dniu 31 października 2009r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), która w art. 197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie, m.in., gier na automatach o niskich wygranych (art. 24 ust. 1b o grach i zakładach wzajemnych) na dyrektorów izb celnych. W związku z tym akta sprawy zostały przekazane Dyrektorowi Izby Celnej w K. .

Spółka z o.o. ""A" " w dniu [...] r. złożyła w Izbie Celnej w K. pismo z [...] r., wraz z którym przekazała ujednolicony wykaz wnioskowanych punktów gier, będący uzupełnieniem wniosku z [...] r. Z przedłożonego wykazu wynikało, iż Spółka wnioskowała o uruchomienie 146 punktów gier.

W ramach prowadzonego postępowania Dyrektor Izby Celnej w K. wystąpił do wszystkich dyrektorów izb celnych z zapytaniem, czy są w posiadaniu informacji, które mogłyby mieć wpływ na udzielenie Spółce ""A" " zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, m.in. w zakresie posiadanych przez Spółkę zezwoleń, złożonych wniosków, ewentualnych decyzji dostosowawczych, terminowego składania przez Spółkę deklaracji dla podatku od gier, terminowego wywiązywania się z obowiązków podatkowych wobec budżetu państwa.

Kolejnym pismem Spółka przesłała ujednolicony wykaz wnioskowanych punktów gier, będący uzupełnieniem opisywanego wniosku, oraz dokumenty uzupełniające do umów najmu. Przekazany wykaz dotyczył 144 punktów, jednakże niektóre z lokalizacji uległy zmianie w porównaniu do wykazu przedłożonego w dniu [...] r.

W toku postępowania Dyrektor Izby Celnej w K. wystąpił do naczelników podległych urzędów celnych z zapytaniem, czy urzędy są w posiadaniu informacji, które mogłyby mieć wpływ na wydanie Spółce ""A" " zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, m.in. w zakresie terminowego składania przez Spółkę deklaracji dla podatku od gier, terminowego wywiązywania się z obowiązków podatkowych wobec budżetu państwa oraz zapytanie dotyczące ewentualnych postępowań karnych skarbowych.

W celu weryfikacji warunków określonych art. 27b ust. 1 i art. 33 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) pismami z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej w K. wystąpił z zapytaniem do właściwych organów o udzielenie informacji o osobach.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz.1540 – zwana dalej u.g.h). Zgodnie z art. 118 u.g.h. ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.).

Z uwagi na konieczność wnikliwej analizy zgromadzonego materiału dowodowego, składanie przez Spółkę pism wielokrotnie uzupełniających wniosek i korygujących ilość oraz lokalizację punktów gier, jak również podjęte przez Dyrektora Izby Celnej w K. czynności, brak było możliwości rozpatrzenia sprawy do dnia [...] r.

Wydając decyzję organ pierwszej instancji kierował przepisami obowiazującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a konkretnie art. 129 ust. 2 ustawy ktory stanowi, że postepowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie dzialalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W odpowiedzi na decyzję Spółka złożyła odwołanie w którym zarzuciła Dyrektorowi Izby Celnej w K. naruszenie przepisów:

- art. 34, art. 49 oraz art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską,

- art. 2, art. 31 w związku z art. 22, oraz art. 36 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego.

Niezależnie od tego odwołania, pełnomocnik Spółki złożył jeszcze jedno odwołanie w którym zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 120, art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i 2, art. 139 § 1 i 2 O.p. oraz naruszenie prawa materialnego, poprzez cyt. "zastosowanie art. 129 § 2 u.g.h., mimo że jest on sprzeczny z art. 7, 20 i 22 Konstytucji RP.

Działając jako organ drugiej instancji Dyrektor Izby Celnej w K. ponownie zbadał sprawę i decyzją nr [...] z dnia [...] r. postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji jednocześnie przedstawiając swoje stanowisko w zakresie sformułowanych przez Stronę zarzutów.

W uzasadnieniu swojej decyzji Dyrektor Izby celnej w K. stwierdził, że w okresie od dnia [...] r. do [...] r. prowadzone było postępowanie sprawdzające, które polegało na analizie dokumentów przekazanych przez poprzedni organ. Dotyczyły one kolejnych zgłaszanych przez wnioskodawcę lokali, w których miała być prowadzona działalność w zakresie gier i zakalców wzajemnych. O tym, że czynności te wymagały dużego zaangażowania czasowego świadczyła obszerność zebranego przez poprzedni organ materiału dowodowego, a także zgłaszane przez Spółkę kolejne zmiany wniosku, już po upływie terminu sześciomiesięcznego. Spółka składała kilkakrotnie nowe wykazy punktów gier na automatach o niskich wygranych – początkowo było to 76 punktów, następnie liczba punktów wzrosła do 253, a ostateczny wykaz z dnia 8 grudnia 2009 r. obejmował 144 lokalizacje. Z kolei zmiany te obligowały Spółkę do korygowania złożonych wcześniej umów najmu, czy przedkładania nowych umów. Poza tym, zgłaszane były również zmiany powierzchni lokali, dostarczano brakujące oświadczenia właścicieli lokali, mapki usytuowania lokali w terenie oraz uzupełniano dokumentacje zdjęciową.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że zmiany te miały wpływ na inne dokumenty jakie miały być załączone do wniosku wśród których należy wymienić szacunkową wielkość zatrudnienia, proponowane warunki złożenia zabezpieczenia, a przede wszystkim studium ekonomiczno-finansowe, zawierające co najmniej określenie inwestycji i przewidywanej rentowności, które bezpośrednio łączą się z ilością punktów gier.

Dlatego tez organ odwoławczy stwierdził, ze bezpodstawny jest zarzut Strony, dotyczący tego, że od dnia [...] r., kiedy to Spółka złożyła ostatnie uzupełniające wniosek dokumenty, Dyrektor Izby Celnej w K. nie był w stanie rozpoznać (zakończyć) sprawy, co dowodzi złej woli organu albo niekompetencji.

Zwrócił uwagę, że od dnia otrzymania akt sprawy, tj. [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. podjął szereg czynności mających na celu rozpatrzenie sprawy m. in. wystąpił z pismami do Dyrektorów Izb Celnych oraz do Naczelników Urzędów Celnych podległych Dyrektorowi Izby Celnej w K. o udzielenie koniecznych informacji.

Organ zwrócił uwagę, że w związku z tak obszernym materiałem dowodowym, jak i nałożonym przez ustawodawcę na organ administracyjny obowiązkiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, Dyrektor Izby Celnej w K. czyniąc zadość wymogom formalnym wyznaczył nowy termin załatwienia sprawy na dzień [...] r.

W ocenie organu odwoławczego w niniejszej organy celne działały na podstawie i w granicach prawa.

Zaskarżona decyzja w sposób jasny przedstawia stanowisko organu podatkowego, wyjaśnia dlaczego, w tym przypadku wydana została decyzja o wprowadzeniu oraz wskazuje podstawy obliczenia długu celnego.

Zdaniem organu odwoławczego zgromadzony w trakcie prowadzonego postępowania przez Dyrektora Izby Skarbowej K. materiał dowodowy wymagał weryfikacji, w kontekście jego aktualności w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Poza wszelkimi wątpliwościami pozostaje fakt, że organ był obowiązany do dokonania czynności sprawdzających, zweryfikowania punktów gier na automatach o niskich wygranych, pod kątem zachodzenia uzasadnionych zastrzeżeń z punktu widzenia państwa lub porządku publicznego, a uzupełnianie wniosku poprzez wielokrotne składanie przez Spółkę pism (z załącznikami), które korygowały ilość oraz rodzaje punktów gier, nie pozwoliły Dyrektorowi Izby Celnej K. na rozpatrzenie wniosku Spółki w terminie do dnia [...] r.

Natomiast, po tej dacie organ rozpatrujący wniosek Strony był zobligowany - zgodnie z dyspozycją art. 129 ust. 2 u.g.h. do umorzenia postępowania w sprawie udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Podkreślił również, że art. 139 § 4 O.p. wskazuje, że do terminowości na rozstrzygnięcie sprawy nie wlicza się okresów opóźnienia spowodowanych z winy Strony. W rozpatrywanej sprawie Strona wielokrotnie modyfikowała swój wniosek, poprzez zmianę punktów gier i ich ilości, co stanowiło konieczność ponownej analizy materiału dowodowego, w szczególności pod kątem spełnienia określonych przepisami prawa warunków, jakie powinny spełniać punkty gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że ostatnia zmiana do wniosku została złożona Dyrektorowi Izby Skarbowej w K. w dniu 8 grudnia 2009 r., dlatego też od dnia złożenia tej modyfikacji organ prowadzący sprawę miał możliwość przystąpienia do całościowego rozpatrzenia wniosku.

Organ odwoławczy stwierdził, że ustawa z dnia [...] r. o grach hazardowych jest aktem nadal obowiązującym i ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją ani też Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł jej wprowadzenia jako niezgodnego z prawem wspólnotowym, a zgodnie z obowiązująca krajową normą prawną organy władzy publicznej są zobowiązane ją stosowe, tym samym zarzuty Strony odnoszące się do niezgodności przepisów ustawy z Konstytucją RP, zawarte w odwołaniu, należy uznać za nietrafne.

Na koniec w swym uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, że przy wydaniu decyzji pierwszej instancji nie doszło do naruszenia prawa. W ocenie organu niezasadne były zarzuty dotyczące naruszenia przez organ zasady praworządności i niezasadnego przedłużania postępowania. To strona wielokrotnie zmieniała i uzupełniała wnioski. Podkreślił także, że w poprzednim stanie prawnym strona miała możliwość wnioskowania o wydanie przedmiotowego zezwolenia i jedynie potencjalną możliwość jego uzyskania.

Na decyzję organu odwoławczego nr [...] z [...] r. Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła za pośrednictwem Dyrektora Izby Celnej w K. , skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 120 O.p. poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 7, 20 i 22 konstytucji RP;

- art. 121 § 1 O.p. albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

-art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnianie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję;

- art. 125 § 1 i 2 O.p. poprzez powolne i biurokratyczne działalnie organów podatkowych, które wobec niezakończenia go w przewidzianym prawie terminie doprowadziło w efekcie do wydania niekorzystnej dla strony skarżącej decyzji (w związku ze zmianą stanu prawnego);

- art. 139 § 1, 2 i 3 O.p. poprzez przekroczenie terminów przewidzianych do przeprowadzenia postępowań;

- art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie środka skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych;

- art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

- art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczeń usług;

- art. 129 § 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że jest on sprzeczny, bądź też narusza art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 w zw. Z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

Następnie pełnomocnik Spółki wniósł o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji o umorzeniu postępowania i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia ewentualnie stwierdzenie, że zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa;

- zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art.. 129 § 2 u.g.h. z art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP;

- zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnośnie zgodności prawa polskiego z prawem wspólnotowym – a konkretnie ustawy o grac hazardowych z art. 34, 49 i 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W treści uzasadnienia skargi wskazano trzy zarzuty przeciwko zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie prawa procesowego;

2) naruszenie prawa europejskiego;

3) sprzeczność przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją.

Zdaniem Strony naruszenie prawa procesowego nastąpiło w wyniku cyt. "przewlekłości postępowania połączonej z przekroczeniem dopuszczalnych terminów, co sugeruje celowe działanie mające prowadzić do nieuwzględnienia wniosku strony skarżącej w wyniku zmiany obowiązującego stanu prawnego", co w konsekwencji spowodowało naruszenie przepisów art. 120, art. 121 §, art. 124, art. 125 § 1 i 2, art. 139 § 1 i 2 O.p.

W pozostałej części uzasadnienia argumentacja przedstawiona przez Stronę odnosi się nie bezpośrednio do postępowania prowadzonego przez Dyrektora Izby celnej w K. w pierwszej i drugiej instancji, ale do szerokiego kontekstu procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych, który zdaniem Spółki został przeprowadzony z naruszeniem przepisów prawa europejskiego poprzez pominiecie obowiązku notyfikacji. Uważa on również, iż ustawa o grach hazardowych jest sprzecza z aktami wyższego rzędu, a w szczególności z Konstytucją RP.

Na poparcie tych argumentów jako części uzasadnienia skargi zostały do niej dołączone opinie prawne:

- z dnia 14 stycznia 2010 r. dotycząca zapytania "Czy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ze względu na wprowadzony przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami, podlega obowiązkowi notyfikacji do komisji Europejskiej, a jeśli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne? Sporządzona przez adwokata prof. Drab. P. K. oraz dr W. G.,

- z dnia 14 lutego 2010 r., której przedmiotem jest ocena zgodności z Konstytucją ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych sporządzona przez prof. Dr hab. M.K..

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie następujące stanowisko:

Skarga okazała się zasadna.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do treści przepisów prawa mających zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, i tak zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34: z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia (powody przyjęcia) uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Definicję prawną pojęcia "przepisu technicznego" zawarto w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i stanowi on :

11) "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Natomiast sformułowanie "specyfikacji technicznych" zdefiniowane zostało w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34:

3) "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.

W treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 zdefiniowano sformułowanie "inne wymagania" jako:

4) "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Ustawa ta zawiera również przepisy przejściowe i tak w art. 129 ust 1 u.g.h. ustawodawca stwierdził, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W ust. 2 wskazano, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy winny zostać umorzone. Natomiast w ust. 3 zdefiniowano pojęcie gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast, zgodnie z art. 135 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane (art. 138 u.g.h.).

Wyżej wskazane kwestie były przedmiotem wyrokowania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydanym w połączonej sprawie "B" Sp. z o.o. i inni (http://eur-lex.europa.eu). W wyroku tym TSUE stwierdził, że: artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu TSUE w pierwszej kolejności uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25). Odwołując się do wcześniejszych swych orzeczeń (wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 IntercommunaleIntermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10), w punkcie 26 uzasadnienia, Trybunał stwierdził że:

- dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej,

- kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi,

- przeszkody dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

W następnej kolejności TSUE dokonał analizy trzech elementów definicji określenia "przepis techniczny", a w jej efekcie uznał, że oceniane krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane ani do pierwszej grupy, a mianowicie "specyfikacji technicznych" (pkt 27 – 30), ani do trzeciej grupy, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 30 – 34). W efekcie tego przyjął, że przepisy przejściowe należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W konsekwencji powyższych wywodów TSUE wskazał, że:

- zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37),

- sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38),

- sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie).

Odnosząc wyżej cytowaną wykładnię prawa Unii Europejskiej dokonaną przez TSUE w kontekście wskazanych przepisów prawa krajowego należy dojść do wniosku, że uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza automatycznie, że przepisy zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, są również przepisami technicznymi. Z tezy i uzasadnienia przywołanego wyroku TSUE wyraźnie wynika, że Trybunał tylko ogólnie wskazał, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, a nie stwierdził, że "powodują", a także że stanowią one "potencjalnie" przepisy techniczne, a nie "są" takimi przepisami; czy rzeczywiście występuje taki przypadek należy dopiero ustalić w ramach procedury krajowej.

Ostateczna ocena, czy przepisy te mogą być uznane za przepisy techniczne uzależniona została od dodatkowych ustaleń pozwalających odpowiedzieć na pytanie, czy zakazy te mogą wpływać na obrót tymi automatami, tzn. przed ostateczną odpowiedzią na to pytanie należy ustalić istnienie okoliczności, na które TSUE zwrócił uwagę w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia.

Należy więc ustalić:

1/ czy zakazy mogą wpływać na właściwość lub sprzedaż tych automatów, a jeśli tak, to, jeszcze należy ustalić, czy wpływ ten jest istotny; ustalając to należy zwrócić uwagę na następujące fakty, tj. że;

- ograniczono liczbę miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach,

- zmniejszono ogólną liczbę kasyn gry,

- zmniejszono liczbę automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach,

2/ czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych; przy tym należy też uwzględnić fakt, że takie przekwalifikowanie prowadzi do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy.

Ustalenia te winny być dokonane przez organy administracji, ponieważ to one rozstrzygają o prawach lub obowiązkach określonych podmiotów w toku instancji stosując przy tym właściwe przepisy materialne i procesowe; wskazanie przez TSUE, że "krajowy sąd powinien ustalić" dane okoliczności nie może być rozumiane wprost, tylko powinno być odczytane z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w prawie krajowym w ramach zasady autonomii procesowej pełnej lub nawet ograniczonej; krajowy sąd administracyjny będąc sądem kasacyjnym ma za zadanie badanie zgodności z prawem działań lub zaniechań takich organów, a nie ich zastępowanie w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie; sąd orzeka na podstawie przekazanych akt sprawy nie prowadząc własnego postępowania wyjaśniającego; tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie; w związku z tym Sąd w składzie obecnym zgadza się ze stanowiskiem innych sądów administracyjnych, które uchylają zaskarżone decyzje celem dokonania takich ustaleń i rozstrzygnięcia, czy oceniane regulacje krajowe mogą być stosowne jako podstawy prawne do orzekania w danej sprawie (np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 grudnia 2012 r., II SA/Rz 1034/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., II SA/Ol 504/12; wyrok WSA w Opolu z dnia 20 listopada 2012 r., II SA/Op 487/12 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r., VI SA/Wa 1812/12, dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W przypadku gdy właściwe organy w drodze interpretacji przepisów prawa krajowego w sposób zgodny z wymogami opisanymi w cytowanym wyroku TSUE ustalą, że krajowe regulacje mają charakter techniczny i w związku tym, że nie zostały notyfikowane Komisji, organy nie będą się mogły na nie powoływać wobec jednostek ( wyrok TSUE z dnia 8 listopada 2007 r., C-20/05, w sprawie Schwibbert i powołane w pkt 33 tego wyroku inne orzeczenia; http://eur-lex.europa.eu).

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia fundamentalnych zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego w postaci swobodnego przepływu wewnątrzwspólnotowego i poszanowania zasad konkurencji należy wskazać, iż w sprawach dotyczących gier hazardowych TSUE zwracał uwagę na powyższe kwestie i możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (odstępstw), powoływał się przy tym na swoje wcześniejsze orzecznictwo ( http://eur-lex.curia.eu):

Odnośnie tych kwestii TSUE odwołał się do wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie Costa i Cifoni;

- przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70),

- tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem, że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego,

- zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74),

Następnie odwołując się do stanowiska prezentowanego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie SIA Garkalns TSUE wskazał, że;

- działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24),

- usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25),

- uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34),

- należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35),

- uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36),

- ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37),

- w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38),

- ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39),

- należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41),

Podobnie stanowisko TSUE zajął również w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach Stanleybet International Ltd i William Hill Organization Ltd.

Odnośnie zarzutów pominięcia przez organ w dokonanej interpretacji zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego należy stwierdzić, iż zarówno w orzecznictwie TSUE jak i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie FratelliCostanzo v. Commune di Milano, Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie Larsy v. INASTI, Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego, a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych. Według TSUE w razie spełnienia warunków bezpośredniej skuteczności dyrektywy jednostki mogą powoływać się na jej przepisy nie tylko przed sądem krajowym, ale i wszystkimi organami administracyjnymi, również zdecentralizowanymi. Organy te mają w takiej sytuacji obowiązek zastosować postanowienia dyrektywy. W praktyce uzasadnia się tę tezę wskazując, że twierdzenie, iż organy administracyjne nie są zobowiązane do stosowania przepisów dyrektyw i powstrzymania się od stosowania sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, byłoby nie do pogodzenia z regułą, że jednostki mogą się oprzeć na przepisach dyrektyw, spełniających określone wymagania, w postępowaniu przed sądami rozpatrującymi skargi przeciw organom administracyjnym.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić iż, organ wydał zaskarżoną decyzję na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., jako materialnoprawnej podstawie orzeczenia, czym naruszył prawo.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż organ nie przeprowadził ustaleń co do tego czy przepis art. 135 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Przyjmując natomiast, że przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności w świetle przywoływanych wyroków TSUE. Organ nie wskazał też na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń tych zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu zmiany decyzji lokalizacyjnej, a rozważania te winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Należy więc stwierdzić, iż organ mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, nie zawężając swych rozważań jedynie do prawa krajowego, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się Strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, jaki i też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych, a co za tym idzie przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 135 ust. 5 u.g.h. wywołującego skutek w postaci zakazu zmiany wydanego zezwolenia, co z kolei pozwala na stwierdzenie, że przepis ten nie został właściwie zastosowany.

Postępowanie organu miało, zatem wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE. Zaniechanie ustalenia, że przepis krajowy uniemożliwiający prowadzenie danych usług naruszył ogólne zasady wspólnotowe, a nie wystąpiłyby ograniczenia tych zasad w ramach odstępstw traktatowych lub ochrony interesu ogólnego (np. ochrony wartości moralnych, religijnych i kulturalnych, ochrony konsumentów i porządku społecznego) prowadziłoby do tego, że przy stosowaniu prawa przez organy należałoby pominąć te regulacje na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku przepisów traktatowych. Konsekwencją tego jest też naruszenie krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120, art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób wskazany mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w konsekwencji nie pozwala na właściwą ocenę stanowiska organu.

Rozpoznając ponownie sprawę organ winien uwzględnić wskazane wyżej okoliczności, a następnie dokonać ustaleń czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny; jeśli tak, to winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe, jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić. Organ winien również stwierdzić czy przywołany przepis narusza wskazane zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; jeśli organ stwierdzi, że naruszenie to nie zachodzi może wydać decyzję.

Odnośnie podnoszonych przez stronę w skardze zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji RP należy zwrócić uwagę, iż kwestie zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i skutków braku takiej zgodności będą przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego, a to w związku z postanowieniem WSA w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2010 r., II SA/Po 549/10. Wobec powyżej wskazanych usterek zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że kwestie objęte treścią przywołanego wyżej postanowienia WSA w Poznaniu nie stoją na przeszkodzie wydaniu rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a organ winien uwzględnić stanowisko Trybunału Konstytucyjnego.

Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku strony o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, gdyż wskazywane przez stronę kwestie naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Trybunał w cytowanym tu wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-217/11.

Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję.

O wstrzymaniu wykonania decyzji Sąd orzekł na mocy art. 152 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 i 3 i § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.).zasądzając je w kwocie 9.217 zł (uiszczony stały wpis sądowy – 8.000 zł, koszty zastępstwa procesowego – 1.200 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł).