Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 597/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 184 ust. 1; art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Minister Inwestycji i Rozwoju) z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych wraz z odsetkami: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] z siedzibą w W. (dalej Strona, Skarżący, [...] Beneficjent) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Minister Inwestycji i Rozwoju) z dnia [...] 2017 r. nr [...] uchylająca decyzję Narodowego Centrum Badań i Rozwoju [...] z dnia [...]2016 r. znak [....\] w części dotyczącej określenia okresów za jakie powinny zostać naliczone odsetki jak dla zaległości podatkowych orzekając w tym zakresie oraz utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji w pozostałej części.

Przedmiotowa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Dnia [...] 2008 r. pomiędzy Skarżącym [...] a Instytucją Pośredniczącą dla działania 1.3 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, którą wówczas był Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego, a obecnie NCBR – dalej: "IP" została zawarta umowa o dofinansowanie projektu nr [...], na podstawie której IP udzieliła Beneficjentowi dofinansowania w ramach projektu pn."Diagnostyczna aparatura ultradźwiękowa" – nowe metody badania i obrazowania struktury tkankowej narządów człowieka".

Na mocy zawartego w dniu [...] 2011 r. Porozumienia w sprawie systemu realizacji Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 dla osi priorytetowych 1. Badania i rozwój nowoczesnych technologii oraz 2. Infrastruktura Sfery B + R pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej, a Narodowym Centrum Badań i Rozwoju oraz Ministrem Nauki i Szkolnictwa Wyższego funkcja IP została powierzona NCBR.

W celu uzyskania dofinansowania na etapie realizacji umowy Beneficjent zobowiązany był składać do IP wnioski o płatność. Na ich podstawie IP zatwierdziła rozliczenie środków wypłaconych Beneficjentowi w formie zaliczki w wysokości

6530 174,51 zł.

W toku realizacji projektu IP w dniach [...] 2014 r. przeprowadziła planową kontrolę realizacji projektu, w wyniku której sporządzono informację pokontrolną z [...] 2014 r. Podczas przeprowadzonej kontroli stwierdzono następujące uchybienia i nieprawidłowości w trakcie realizacji projektu:

I. dotyczące postepowania nr [...] przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była dostawa aparatury badawczo-pomiarowej (w związku jednak z tym, że zespół kontrolujący finalnie odstąpił od pierwotnych ustaleń dotyczących ww. zamówienia, powyższa kwestia nie stanowiła materii postępowania Organu I instancji zakończonego zaskarżoną decyzją).

II. Dotyczące postępowania nr [...] przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była dostawa sprzętu komputerowego.

Zgodnie z SIWZ Skarżący dopuścił składanie ofert częściowych (6 części). W wyniku postępowania wybrano dla części nr 1 i 4 ofertę firmy K[..] S.A. z którą [...] r. została zawarta umowa o wartości 59 277,51 zł. brutto. Postepowanie w zakresie części 2,3,5 i 6 zostało unieważnione, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej - odrzuceniu. Zespół kontrolujący, weryfikując dokumentację przetargową, stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr 1 oraz części nr 4 Skarżący użył określeń wskazujących na urządzenia konkretnego producenta bez zapewnienia możliwości stosowania ofert równoważnych, np. "klawiatura: [...], procesor: [...]".

W dacie wykrycia przez Zespół kontrolujący nieprawidłowości w zamówieniu [...] obowiązywał dokument pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z dnia 27 maja 2014 r., który zgodnie z zawartą w nim instrukcją powinien być stosowany do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po 31 maja 2014 r.

W związku z powyższym Zespół kontrolujący wskazał, że zgodnie z tabelą nr 2 (pkt 21 ppkt 1 i 2) określoną w załączniku do dokumentu, wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE, naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 Pzp., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez zastosowania przesłanek określonych w tym przepisie, skutkuje korektą finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych. Ustalona przez Zespół kontrolujący kwota korekty finansowej wyniosła 9 367, 65 zł.

III. Dotyczące umów cywilnoprawnych zwieranych przez beneficjenta.

Według wykazu przedstawionego przez Beneficjenta, w ramach realizowanego projektu w latach 2009-2014 (do 31 sierpnia 2014 r.) zawarto 493 umowy cywilnoprawne. Zespół kontrolujący stwierdził, że Beneficjent zawarł kilka umów cywilnoprawnych z jednym wykonawcą, których przedmiot był tożsamy, nie stosując Pzp.

W wyniku kontroli nałożona została korekta finansowa w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych poniesionych w związku z realizacją przedmiotowych umów, tj:

1) 5 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z A. N., których przedmiotem był D[...]w ocenie przemieszczenia i szybkości przemieszczania tkanki na łączną kwotę 75.000,00 zł.;

2) 12 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z A. N., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 60.000,00 zł.;

3) 12 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z M. L., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 60.000,00 zł.;

4) 4 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z A. N., których przedmiotem był D[...] w ocenie przemieszczenia i szybkości przemieszczania tkanki na łączną kwotę 60.00,00 zł.;

5) 5 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z A. N., których przedmiotem były Badania własności statystycznych ech ultradźwiękowych na łączną kwotę 75.000,000 zł.;

6) 12 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z A. N., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 69.000,00 zł.;

7) 12 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z M.L.których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 69.000,00 zł.

Zespół kontrolujący stwierdził, że doszło do naruszenia art. 4 pkt 8 Pzp, bowiem Beneficjent, jako jednostka sektora finansów publicznych był zwolniony w 2012 r. oraz 2013 r. ze stosowania Pzp w stosunku do zamówień i konkursów, których wartość nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych (Dz.U. Nr 282, poz. 1650), średni kurs euro w 2012 r. i 2013 roku wynosił 4,0196 zł. W związku z powyższym maksymalna wartość netto zamówienia mogła wynieść 56 274,40 zł., bez konieczności stosowania Pzp.

Jednocześnie Zespół kontrolujący stwierdził, że doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Uznano zatem, że Beneficjent w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp dokonał podziału zamówienia na części zawierając z jednym wykonawcą umowy cywilnoprawne, których przedmiot był tożsamy. Wartość umów przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 euro netto, wobec czego Beneficjent zobowiązany był do zastosowania Pzp.

Zgodnie też z tabelą nr 2 (pkt 1 pp 6) określoną w załączniku do dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE uznano, że niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych skutkuje korektą finansową w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych poniesionych w związku z realizacją przedmiotowych umów.

Dnia [...] 2014 r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z [...] 2014 r.

Po rozpatrzeniu zastrzeżeń Beneficjenta zespół kontrolujący odstąpił od nałożenia korekty finansowej w odniesieniu do postępowania nr ZP/PN/14/2010, którego przedmiotem była dostawa aparatury badawczo-pomiarowej. Ponadto Zespół kontrolujący odstąpił od nałożenia korekty finansowej dla umów cywilnoprawnych dotyczących czynności badawczych zawartych z A. N..

Ostateczna informacja pokontrolna z kontroli nr [...] wskazywała natomiast nieprawidłowości w zakresie zamówienia publicznego dotyczącego postępowania nr [...], którego przedmiotem była dostawa sprzętu komputerowego. Przyjęto, że Beneficjent w opisach przedmiotu zamówienia, w części 1, użył znaków towarowych do wszystkich elementów składowych, a w części 4 w odniesieniu do przynajmniej 2 elementów składowych, które są charakterystyczne dla danego urządzenia. Zapisy te, w ocenie zespołu kontrolującego, ograniczyły uczciwą konkurencję, w związku z czym podtrzymano decyzję o nałożeniu korekty finansowej w wysokości 25% dla przedmiotowego postępowania, zarzucając naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 Pzp.

Zespół kontrolujący podtrzymał również swoje stanowisko, że doszło do naruszenia art. 4 pkt 8 oraz art. 23 ust. 2 Pzp w odniesieniu do następujących umów:

1) 12 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z A. N.których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 60.00,00 zł;

2) 12 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z M. L., których przedmiotem było Zarzadzanie projektem na łączną kwotę 60.00,00 zł.;

3) 12 Kolejnych umów zawartych w 2013 r. z A. N., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 69.000,00 zł.;

4) 12 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z M. L., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 69.000,00 zł.

Pismem z [...] 2015 r. IP wezwała Beneficjenta do zwrotu wydatków na kwotę 267 367, 65 zł. wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W związku z bezskutecznym upływem 14-dniowego terminu do dokonania przez Beneficjenta zwrotu kwoty wskazanej w wezwaniu, IP pismem z [...] 2015 r. zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu, na podstawie art. 61 § 4 kpa i art. 207 ust. 9 uofp, z urzędu postępowania w sprawie zwrotu środków. Beneficjent został również poinformowany o uprawnieniach wynikających z art. 10 § 1 kpa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w tym prawie dostępu do akt sprawy, prawie zgłaszania dowodów i składania wyjaśnień.

Wobec wszczęcia przez Organ, w trybie art. 207 ust. 9 uofp, postępowania w przedmiocie zwrotu środków w łącznej wysokości 267 367,65 zł. wraz z odsetkami, Beneficjent wniósł o:

1) ustalenie, że I[...]nie naruszył procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp, tj. przepisów Pzp wskazanych w wynikach postępowania kontrolnego nr [...], ani jakichkolwiek innych procedur stosowanych przy realizacji Projektu oraz

2) w wyniku ustaleń wskazanych w pkt 1), stwierdzenie braku obowiązku I[...]do dokonywania zwrotu kwot wskazanych w wezwaniu z 10 marca 2015 r.

[...] 2016 r. Organ I instancji wezwał Skarżącego do zwrotu środków, a następnie wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków. Oba postępowania zostały połączone do rozpoznania.

Pismem z dnia [...] 2016 r. pełnomocnik Strony wniósł zastrzeżenia co do istoty połączenia postępowań. NCBR pismem z [...] 2016 r. poinformował Beneficjenta o przyczynach połączenia postępowań.

Pismem z [...] 2016 r. IP zawiadomiła również Beneficjenta o zebraniu materiału dowodowego umożliwiającego wydanie decyzji, o przysługującym uprawnieniu do zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym oraz wypowiedzenia się co do jego treści.

Strona nie zajęła stanowiska.

Decyzją z [...] 2016 r. N[...] działając jako Instytucja Pośrednicząca, na podstawie Porozumienia w sprawie systemu realizacji Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, dla osi priorytetowych: 1. Badania i rozwój nowoczesnych technologii oraz 2. Infrastruktura sfery B+R, zawartego 31 sierpnia 2011 r. pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej, a Narodowym Centrum Badań i Rozwoju oraz Ministrem Nauki i Szkolnictwa Wyższego określiła Instytutowi:

I. kwotę do zwrotu w wysokości 9 367,65 zł. wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do [...] 2015 r. oraz od dnia doręczenia decyzji do dnia dokonania zwrotu w związku z nieprawidłowym przeprowadzeniem postępowania o zamówienie publiczne nr [...], w tym:

środki przekazane w 2010 r., które rozliczono we wnioskach o płatność:

1) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 5 687,00 zł. odsetki powinny zostać naliczone od 22 lipca 2010 r.;

2) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 3 670,65 zł., odsetki powinny zostać naliczone od 22 lipca 2010 r.;

II. Kwotę do zwrotu w wysokości 273 408, 90 zł. wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do 25 maja 2015 r. oraz od dnia doręczenia decyzji do dnia dokonania zwrotu w związku z brakiem zastosowania przewidzianego prawem trybu wyboru A. N. i M. L., z którymi zostały zawarte umowy cywilnoprawne o zarządzanie Projektem, w tym:

1. środki przekazane w 2011 r. w wysokości 7 278,40 zł., które rozliczono we wniosku o płatność nr [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 7 278, 40 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2011 r.:

2. środki przekazane w 2012 r. w wysokości 131 910,10 zł., które rozliczono we wnioskach o płatność:

1) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 12 307,81 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.;

2) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 11 019,47 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.;

3) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 11 494,78 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.;

4) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 10 206,58 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.:

5) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 10 206,42 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.;

6) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 1 977,54 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.;

7) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 18 435,54 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.;

8) [....] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 20 412,87 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.;

9) [....] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 10 206,64 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.;

10) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 13 809,95 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.;

11) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 11 832, 50 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2012 r.;

3. środki przekazane w 2013 r. w wysokości 117,648,06 zł., które rozliczono we wnioskach o płatność:

1) [....] -- kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 11 019, 50 zł. odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2013 r.;

2) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 7 753, 72 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2013 r.;

3) [....] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 13 140,24 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2013 r.;

4) [....] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 12 247, 80 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2013 r.;

5) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 12 247, 80 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2013 r.;

6) [....] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 12 247,80 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2013 r.;

7) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 9 874, 46 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2013 r.,

8) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 14 621,14 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2013 r.;

9) [....] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 12 247,80 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2013 r.;

10) [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 12 247, 80 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2013 r.;

4. środki przekazane w 2014 r. w wysokości 16 572,34 zł., które rozliczono we wniosku o płatność nr [...] – kwota do zwrotu w ramach przedmiotowego wniosku to 16 572, 34 zł., odsetki powinny zostać naliczone od [...] 2014 r.

W uzasadnieniu decyzji uznano, iż zgodnie z art. 54 § 1 pkt 7 op odsetek za zwłokę nie naliczono za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji Organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte [...] 2015 r.

Termin, od którego naliczono odsetki to dzień przekazania środków w ramach poszczególnych transz (włącznie) przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju oraz Ministerstwo Finansów tj. od dnia przekazania środków do [...] 2015 r. (dzień poprzedzający wszczęcie postępowania administracyjnego), a następnie od dnia doręczenia decyzji do dnia zwrotu.

W odwołaniu od decyzji z dnia [...] 2016 r. Strona zarzuciła naruszenie:

1) art. 29 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r. Nr 19, poz. 17 z późn.zm.) – dalej: "Pzp", poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżący przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne nr [...] z naruszeniem ww. przepisów prawa,

2) art. 4 Pzp oraz art. 32 ust. 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Skarżący naruszył powyższe przepisy poprzez niezastosowanie "przewidzianego prawem trybu wyboru A. N. i M. L., z którymi zostały zawarte umowy cywilnoprawne o zarządzenie Projektem",

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2 uofp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, że Skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp,

4) art. 107 § 1 kpa w zw. z art. 62 kpa poprzez brak rozstrzygnięcia oraz brak faktycznego i prawnego uzasadnienia rozstrzygnięcia w decyzji kończącej postępowanie, w zakresie sprawy dotyczącej zwrotu środków z wezwania z [...] 2015 r., nr [...], znak pisma: [...] dot. kwoty 267 367,65 zł., która postanowieniem z [...] 2016 r. została połączona do wspólnego rozpoznania ze sprawą dotyczącą zwrotu środków z wezwania z dnia [...] 2016 r., nr [...] na kwotę 282 776,55 zł.

5) art. 107 § 3 kpa poprzez niewystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia decyzji,

6) art. 80 kpa poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego,

7) art. 8 kpa wyrażającego wolę pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów publicznych,

8) art. 11 kpa wyrażającego zasadę przekonywania, tj. wyjaśniania zasadności decyzji lub postanowienia.

Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, Skarżący wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i wydanie decyzji co do istoty sprawy ustalającej, że Skarżący nie naruszył procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2), a w wyniku powyższych ustaleń stwierdzenie braku obowiązku Skarżącego dokonywania zwrotu kwot wskazanych w wezwaniu z dnia 6 kwietnia 2016 r. ,

ewentualnie

2. uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Organowi I instancji.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2017 r. Minister Rozwoju i Finansów uchylił decyzję NCBR w części dotyczącej określenia okresów za jakie powinny zostać naliczone odsetki jak dla zaległości podatkowych orzekając w tym zakresie i utrzymując w mocy decyzję organu I instancji w pozostałej części.

W uzasadnieniu decyzji organu II instancji wskazał, iż Strona jako jednostka sektora finansów publicznych w dacie udzielenia zamówienia zobowiązana była do stosowania Pzp. I tak, w ramach postępowania przetargowego przewidziała sześć dostaw, przy czym niektóre z nich, z przyczyn od siebie niezależnych, unieważniła. W wyniku postępowania wybrano dla części nr 1 i 4 ofertę firmy K.[...] S.A., z którą [...] 2010 r. została zawarta umowa o wartości 59 277, 51 zł. brutto. W opisie przedmiotu zamówienia dla części 1 oraz części 4, Skarżący użył określeń wskazujących na urządzenia konkretnego producenta bez zapewnienia możliwości stosowania ofert równoważnych, np. klawiatura: [...], procesor: [...]

Skarżący, w opisach przedmiotu zamówienia w części 1 użył znaków towarowych do wszystkich elementów składowych, a w części 4 w odniesieniu do przynajmniej 2 elementów składowych, charakterystycznych dla danego urządzenia. Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia Beneficjent co do wszystkich przedmiotów zamówienia wskazał, że dopuszcza się oferty lepsze. Dodatkowo, opisując przedmiot zamówienia, np. co do komputera przenośnego w SIWZ, Skarżący wskazał, że Producentem oferowanego komputera powinna być firma krajowa lub zagraniczna, której marka jest powszechnie rozpoznawana w skali ogólnokrajowej (np. S., T., H.P., IMB) lub o tożsamej jakości posiadająca certyfikat CE dla danego produktu, jednocześnie zaznaczając, że komputer ten powinien mieć procesor I[...]co naruszało art. 29 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez zastosowania przesłanek określonych w tym przepisie, co skutkuje korektą finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

Zdaniem Organu odwoławczego, Organ I instancji również w sposób prawidłowy dokonał analizy zawartych umów i stwierdził, że są to standardowe umowy o zarządzanie określonym przedsięwzięciem.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko wyrażone przez Organ I instancji, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, iż łączna wysokość wynagrodzenia w danym roku kalendarzowym w związku z realizacją umów o zarządzanie projektem przekraczała próg stosowania przepisów Pzp.

Wskazał, iż z samego faktu ujęcia konkretnych osób wymienionych z imienia i nazwiska we wniosku o dofinansowanie jako kadry zarządzającej nie można wywodzić, że do wyboru usługi świadczonej przez te osoby nie powinno się stosować przepisów Pzp. W ocenie Organu odwoławczego Organ I instancji zasadnie przyjął, iż Beneficjent był zobowiązany do zastosowania Pzp i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno wniosek o dofinansowanie, jak i Stadium wykonalności nie stanowią podstawy do niestosowania przepisów Pzp. Istotnym jest bowiem, że środki publiczne, jakie otrzymał Skarżący w ramach dofinansowania Projektu, powinny być wydatkowane zgodnie z postanowieniami prawa krajowego oraz wspólnotowego, a co za tym idzie nie może dochodzić do naruszenia przepisów Pzp tylko z tego względu, ż A. N. i M. L. są osobami wskazanymi we wniosku o dofinansowanie. Wskazując na:

12 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z A. N., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączna kwotę 60.000,00 zł;

12 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z M. L., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 60.000,00 zł.;

12 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z A. N., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 69.000,00 zł.;

12 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z M. L., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 69.000,00 zł.;

stwierdził, że Beneficjent zawarł z jednym wykonawcą kilka umów cywilnoprawnych, których przedmiot był tożsamy, nie stosując Pzp, co powoduje, że doszło do naruszenia art. 4 pkt 8 oraz art. 32 ust. 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe Organ odwoławczy tak jak i II instancji uznał, że Strona w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp dokonała podziału zamówienia na części, zawierając z jednym wykonawcą umowy cywilnoprawne, których przedmiot był tożsamy. Wartość umów przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 euro netto, wobec czego Beneficjent zobowiązany był do zastosowania Pzp.

Skarżący bowiem, jako jednostka sektora finansów publicznych był zwolniony w 2012 r. oraz 2013 r. ze stosowania ustawy Pzp w stosunku do zamówień i konkursów, których wartość nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty14 000 euro. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych (Dz.U. Nr 282, poz. 1650), średni kurs euro w 2012 i 2013 roku wynosił 4.0196 zł. W związku z powyższym maksymalna wartość netto zamówienia mogła wynieść 56 274, 40 zł. bez koniecznego stosowania Pzp. Zdaniem organu doszło zatem do naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Podniósł, że z obowiązku stosowania Pzp wyłączone jest zamawianie usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych. Z tej przyczyny, w odróżnieniu od kwestionowanych umów, w których Zamawiający powierza, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zarzadzanie projektem, zespół kontrolujący odstąpił od nakładania korekty finansowej wydatków poniesionych na realizację umów zawartych w 2012 r. i 2013 r. z A. N. Wskazał, że dokładne rozróżnienie umów, które dotyczyły prac badawczych oraz umów dotyczących zarządzania zawierał przygotowany przez Beneficjenta dokument Rejestr umów z bezosobowego Funduszu płac, w którym wskazane są przedmioty umów zawartych z A. N. i M. L.

Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniami Skarżącego, iż zawierając umowy cywilnoprawne w ramach realizowanego projektu bez zastosowania przepisów Pzp. Strona mogła działać w przekonaniu słuszności swojego postępowania z uwagi na wytyczne, jakie zawarte są w ogólnie dostępnym dokumencie "Dwie zasady. Poradnik stosowania zasady konkurencyjności i zasady efektywnego zarządzania finansami w projektach PO KL" wydanym przez Urząd Marszałkowski Województwa [...]Wskazał, że Skarżący realizował projekt w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, który posiada swoją specyfikę odrębną od Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, w związku z czym nie można do niego stosować tych samych zasad. Już na wstępie ww. dokumentu jest wskazane, że publikacja "Dwie zasady. Poradnik stosowania zasady konkurencyjności i zasady efektywnego zarzadzania finansami w projektach PO KL" została przygotowana i powinna być traktowana jako materiał pomocniczy dla beneficjentów Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Charakter tej publikacji jest niewiążący. Ponadto nie bez znaczenia jest dalsza treść tej publikacji, na którą powołuje się Skarżący, zgodnie z którą zasadę konkurencyjności stosują wyłącznie ci beneficjenci PO KL, którzy nie należą do jednostek sektora finansów publicznych.

Tym samym w sprawie doszło do naruszenia art. 4 pkt 8 Pzp oraz art. 32 ust. 2 Pzp. Organ II instancji stwierdził. Iż naruszenie przepisów art. 4 oraz art. 32 ust. 2 Pzp poprzez podzielenie zamówienia na części i w konsekwencji niezastosowanie Pzp, mimo, że Pzp stosuje się do zamówień powyżej 14 000 euro, skutkuje korektą finansową w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych w ramach powyższego postępowania.

W ocenie organu II instancji w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1870 z późn.zm.), dalej "uofp", zatem zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp środki przeznaczone na realizację projektu realizowanego przez Skarżącego winny być zwrócone.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego od decyzji z dnia 19 sierpnia 2017 r. Skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 29 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177 z późn.zm.), dalej "Pzp" – poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarzący przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne nr [...] z naruszeniem ww. przepisów prawa,

2. art. 4 pkt 8 Pzp oraz art. 32 ust. 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Skarżący naruszył powyższe przepisy poprzez niezastosowanie "przewidzianego prawem trybu wyboru A. N. i M. L., z którymi zostały zawarte umowy cywilnoprawne o zarządzanie Projektem",

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2 uofp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, że Skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp,.

4. art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 23 z późn.zm.) , dalej: "kpa", w zw. z art. 62 kpa poprzez brak rozstrzygnięcia oraz brak faktycznego i prawnego uzasadnienia rozstrzygnięcia w decyzji kończącej postępowanie, w zakresie sprawy dotyczącej zwrotu środków z wezwania z [...] 2015 r., nr [...], znak pisma: [...] dot. kwoty 267.367,65 zł., która postanowieniem z 20 czerwca 2016 r. została połączona do wspólnego rozpoznania ze sprawą dotyczącą zwrotu środków z wezwania z [..] 2016 r., [...] na kwotę 282.776,55 zł.,

5. art. 107 § 3 kpa poprzez niewystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia decyzji,

6. art. 80 kpa poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego,

7. art. 8 kpa wyrażającego wolę pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów publicznych,

8. art. 11 kpa wyrażającego zasadę przekonywania, tj. wyjaśniania zasadności decyzji lub postanowienia.

Wskazując na powyższe zarzuty, Skarżący wniósł:

a) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa w zw. z art. 135 ppsa o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji,

b) na podstawie art. 200 i 205 § 2 ppsa o zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W motywach skargi Instytut przedstawił obszerne uzasadnienie dla wskazanych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju i Finansów wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie

Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest kwestia zwrotu kwoty 282.777,00 zł. wraz z odsetkami, stanowiącej część dofinansowania, które Skarżącemu przyznano na realizację Projektu pn. "[...]".

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2016, 1066 z późn.zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2017, 1369 z późn.zm.); dalej jako: "p.p.s.a", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 ppsa) Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 ppsa). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 ppsa, sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Przedmiotem postępowania nr [...] przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego była dostawa sprzętu komputerowego. Skarżący jako jednostka sektora finansów publicznych, w dacie udzielenia zamówienia zobowiązany był do stosowania Pzp. W ramach postępowania przetargowego Skarżący przewidział sześć części dostaw, niektóre unieważniając. W wyniku postępowania wybrano dla części nr 1 i 4 ofertę firmy K[...] S.A., z którą [...] 2010 r. została zawarta umowa o wartości 59 277,51 zł. brutto. W opisie przedmiotu zamówienia dla części 1 oraz części 4, Skarżący użył określeń wskazujących urządzenia konkretnego producenta bez zapewnienia możliwości stosowania ofert równoważnych. Skarżący w opisach przedmiotu zamówienia w części 1 użył znaków towarowych do wszystkich elementów składowych, w części 4 w odniesieniu do 2 elementów składowych, charakterystycznych dla danego urządzenia. Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia co do wszystkich przedmiotów zamówienia wskazano, że dopuszcza się oferty lepsze. Opisując przedmiot zamówienia, co do komputera przenośnego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wskazano, że producentem oferowanego komputera powinna być firma krajowa lub zagraniczna, której marka jest powszechnie rozpoznawana w skali ogólnokrajowej S., T., H. P., IMB) lub o tożsamej jakości posiadająca certyfikat CE dla danego produktu, jednocześnie zaznaczając, że komputer ten powinien mieć procesor [...]).

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zgodnie też z art. 29 ust. 3 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Tymczasem w niniejszej sprawie – co zasadnie podniósł organ – skarżący użył określeń wskazujących na urządzenia konkretnego producenta bez zapewnienia możliwości stosowania ofert równoważnych. Należy też przyjąć stanowisko organu, iż zwrot "dopuszcza się oferty lepsze" jest bardziej rygorystyczny niż "dopuszcza się oferty równoważne". Oznacza to bowiem, że nie dopuszcza się ofert równoważnych, a wyłącznie oferty o parametrach lepszych/wyższych niż wskazane. Określenie "lub lepsze" nie jest więc równoznaczne z określeniem "równoważne".

Naruszenie zasady uczciwej konkurencji, określonej w art. 29 ust. 2 Pzp, z uwagi na niezgodne z Pzp opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi też m.in. w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają niektórym wykonawcom udział w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonywania zamówienia (vide: komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych Józef Edmund Nowicki, 2015).

Organy obu instancji wskazały w sposób wyczerpujący, że w części 1 zamówienia wskazanie modelu klawiatury/myszy mogło być sporym utrudnieniem dla dostawców DELL, HP, IBM, którzy produkują zestawy z własnymi klawiaturami i obudowami, sygnowane własnym logo. Obudowa M[...]nie jest produkowana ani używana przez żadnego dużego producenta (DELL, HP, IBM), co oznacza, że zostali oni wykluczeni z postępowania, ponieważ ci producenci umieszczą swoje rozwiązania tylko we własnych obudowach. Do postępowania mogli zatem przystępować raczej mniejsi producenci lub firmy składające komputery. Ponadto wskazanie konkretnego modelu płyty głównej, procesora czy pamięci jest również ograniczeniem konkurencji, ponieważ inni producenci podzespołów zostali wykluczeni. Organy zatem w sposób szczegółowy wskazały, na czym polegało działanie Skarżącego polegające na uniemożliwieniu, czy utrudnianiu uczciwej konkurencji pomiędzy potencjalnymi wykonawcami.

W kontekście powyższego Organ zasadnie uznał, iż naruszenie przepisów art. 29 ust. 2 i 3 Pzp skutkuje korektą finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych w ramach powyższego postępowania.

Skarżący jako jednostka sektora finansów publicznych był zwolniony w 2012 r. oraz 2013 r. ze stosowania ustawy Pzp w stosunku do zamówień i konkursów, których wartość nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro (art. 4 pkt 8 Pzp w brzmieniu z 2012 r. i 2013 r.). Zatem maksymalna wartość netto zamówienia , bez konieczności stosowania Pzp, mogła wynieść 56 274,40 zł. Zgodnie z art. 32 ust. 2 Pzp Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części. Zamawiający powinien w taki przypadku zsumować wartości wszystkich zamówień udzielanych w częściach. Jeżeli tak obliczona całkowita wartość zamówienia będzie przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 euro, zamawiający zobowiązany będzie stosować określone procedury ustawy, mimo że wartość poszczególnych części zamówienia nie będzie przekraczała równowartości kwoty określonej w art. 4 pkt 8 ustawy (vide: Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Granecki 2016, wyd. 5).

Zgodnie z § 12 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się do udzielenia zamówień publicznych w ramach projektu zgodnie z przepisami Pzp w przypadku, gdy wymóg ten wynika z tej ustawy, a także zawierania umów i udzielania zamówień w oparciu o najbardziej korzystną ofertę, wybraną zgodnie z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji, oraz dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową – w przypadku, gdy Pzp nie przewiduje obowiązku jej stosowania.

Tymczasem Skarżący dokonał podziału zamówienia na części zawierając z jednym wykonawcą umowy cywilnoprawne, których przedmiot był tożsamy. Wartość umów przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 euro netto. Jak wynika z przedstawionego przez Skarżącego wykazu w ramach realizowanego projektu w latach 2009-2014 (do 31 sierpnia 2014 r.) zawarto 493 umowy cywilnoprawne. Po dokonaniu weryfikacji uznano, że Skarżący, nie stosując Pzp, zawarł z jednym wykonawcą kilka umów cywilnoprawnych, których przedmiot był tożsamy.

Analizie poddano 12 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z A. N., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 60.000,00 zł., 12 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z M. L., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 60.000,00 zł., 12 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z A .N., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 69.000,00 zł., 12 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z M. L., których przedmiotem było Zarządzanie projektem na łączną kwotę 69.000.00 zł.

Łączna wysokość wynagrodzenia w danym roku kalendarzowym w związku z realizacją umów o zarządzanie projektem przekraczała próg stosowania przepisów Pzp, a co za tym idzie Skarżący dopuścił się naruszenia art. 4 pkt 8 Pzp.

Argument Skarżącego, iż z faktu ujęcia konkretnych osób wskazanych z imienia i nazwiska we wniosku o dofinansowanie jako kadry zarządzającej można wywodzić, że do wyboru usługi świadczonej przez te osoby nie powinno się stosować przepisów Pzp jest niezasadny.

Należy podkreślić, iż zarówno wniosek o dofinansowanie, jak i Studium wykonalności nie stanowią podstawy do niezastosowania przepisów Pzp. Znaczenie ma bowiem fakt, że środki publiczne, jakie otrzymał Skarżący w ramach dofinansowania projektu, powinny być wydatkowane zgodnie z postanowieniami prawa krajowego oraz wspólnotowego, a co za tym idzie nie może dochodzić do naruszenia przepisów Pzp tylko z tego względu, że A. N. i M. L.są osobami wskazanymi we wniosku o dofinansowanie.

Nie można również podzielić stanowiska Skarżącego, co również podniósł organ, iż zawierając umowy cywilnoprawne w ramach realizowanego projektu bez zastosowania przepisów Pzp., Strona posiłkowała się wytycznymi, jakie zawarte są w ogólnie dostępnym dokumencie "Dwie zasady. Poradnik stosowania zasady konkurencyjności i zasady efektywnego zarzadzania finansami w projektach PO KL" wydanym przez Urząd Marszałkowski Województwa [...]. Jak prawidłowo bowiem wskazały Organy obu instancji, Skarżący realizował projekt w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, który posiada swoją specyfikę, odrębną od Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, w związku z czym nie można do niego stosować tych samych zasad.

Co jest istotne w niniejszej sprawie czynności z zakresu zarzadzania projektem sprowadzały się do organizacji pracy zespołu podlegającego A. N. i M.L. oraz polegały na podejmowaniu decyzji o charakterze organizacyjnym i kierunkowym dla projektu w zależności od wyników osiąganych w każdym z etapów realizacji Projektu. W zależności od tego, jaki etap Projektu był realizowany, tak kształtowały się zadania i obowiązki z zakresu zarzadzania Projektem.

Oczywistym jest, że na każdym kolejnym etapie projektu zarządzanie różni się od jego poprzednich etapów, jednakże nadal jest to czynność zarządcza. Każda kolejna umowa nie wynikała z nieprzewidzianej wcześniej potrzeby pozyskania kadry zarządzającej, gdyż konieczność zatrudnienia kadry zarządzającej była znana już na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie. Beneficjent nie wykazał jednak, że dokonany przez niego podział zamówienia na części był konieczny.

Mając powyższe na uwadze, w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przez Skarżącego art. 4 pkt 8 Pzp oraz art. 32 ust. 2 Pzp, a zatem prawidłowo nałożono korektę finansową w wysokości 100 % wydatków kwalifikowalnych w ramach powyższego postepowania.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 i 2 uofp, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których jest mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Art. 207 ust. 8 uofp stanowi zaś, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których jest mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których jest mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Jak wynika natomiast z art. 207 ust. 9 uofp po bezskutecznym upływie terminu, o którym jest mowa w ust. 8, organ: 1) pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...) – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (...).

Zgodnie zaś z art. 184 ust. 1 uofp wydatki związane z realizacją programów i Projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wynika z ust. 2 ww. przepisu przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust.1 pkt 3 oraz art. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa.

W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, iż doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp tj. wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a tym samym do naruszenia prawa wspólnotowego, czym została spełniona pierwsza przesłanka z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 1 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dalej "Rozporządzenie 1083/2006".

Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3".

Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, przy czym przez naruszenie przepisu prawa wspólnotowego należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych.

Analiza ww. przepisu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego i naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska, jak również ETS, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. W rozpoznawanym przypadku chodzi o ustawę Prawo zamówień publicznych.

Dla stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty nie jest więc wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, a z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

W przytoczonym kontekście przyjąć zatem należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Zastosowanie korekt spełnia zatem wymagania art. 98 Rozporządzenia 1083/2006, ponieważ zastosowane wskaźniki zawierają w sobie ocenę wagi i charakteru nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Organ, uwzględniając wagę i charakter nieprawidłowości nie mógł zastosować innych, niż przyjęte wskaźników, mając na uwadze istotny charakter nieprawidłowości, jakich dopuścił się Skarżący.

Należy wskazać, iż w dacie wykrycia przez Zespół kontrolujący nieprawidłowości w zamówieniu ZP/PN/29/2010 (9 października 2014 r.) obowiązywał dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z 27 maja 2014 r., który zgodnie z zawartą w nim instrukcją powinien być stosowany do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po 31 maja 2014 r.

Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Organ art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 i 2 uofp.

Również zarzut naruszenia przez Organ art. 107 § 3 kpa poprzez niewystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia decyzji jest niezasadny. Zaskarżona decyzja zawiera wyczerpujące uzasadnienie faktyczne sprawy oraz wskazaniem aktów uznanych za udowodnione oraz dowodów, na których oparł się Organ.

W uzasadnieniu decyzji Organ szczegółowo wyjaśnił zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu przedmiotowej sprawy.

Brak jest też podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 8 kpa , art. 11 kpa oraz art. 80 kpa. Organ odwoławczy, oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, uznał, iż stwierdzenie naruszenia przez Stronę art. 29 ust. 2 i 3 Pzp było zasadne. Organ wyjaśnił przesłanki, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy. Dokonał swobodnej, a nie dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 107 § 1 w zw. z art. 62 kpa zdaniem Sądu uznać należy, iż można było prowadzić jedno postępowanie, bowiem dotyczyło ono tej samej strony, tej samej umowy o dofinansowanie i tej samej kategorii wydatków na pokrycie wynagrodzeń tych samych osób.

Zgodnie z art. 62 kpa w sprawach, w których prawa lub obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej i w których właściwy jest ten sam organ administracji publicznej, można wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 grudnia 2009 r., II GSK 258/09, Sąd wskazał, że dopuszczalna jest możliwość prowadzenia jednego postępowania dotyczącego tej samej strony, jeżeli w wielu sprawach obowiązki strony wynikają z tego samego stanu faktycznego i prawnego.

Skarżący też zachował pełne prawo do wglądu do akt sprawy, składania wniosków i wyjaśnień oraz do ostatecznego wypowiedzenia się w sprawie, a Organ orzekł co do całości zgromadzonego materiału dowodowego z dwóch połączonych postępowań.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu prawnym zaskarżonej decyzji w sposób precyzyjny wyjaśnił podstawę prawną decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa materialnego.

Dokonując korekty finansowej, organ prawidłowo ustalił kwotę niezasadnie pobranych środków.

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.