Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 264/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 136 , 138
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 35 ust. 1 pkt 1 -4
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędziowie: WSA Krystyna Daniel WSA Waldemar Michaldo (spr.) Protokolant: Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2013 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w N. sprawy ze skargi M.S. na decyzję Wojewody z dnia 20 grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę skargę oddala


UZASADNIENIE

Starosta T. decyzją nr [...], znak: [...] z dnia 13 stycznia 2012 r. działając na podstawie art. 28, art. 33 ust.1, art. 34 ust. 4, art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. Nr 156 z dnia 17 sierpnia 2006 r., poz. 1118 wraz z późn. zmianami) oraz na podstawie art. 104 k.p.a. zatwierdził projekt budowlany i udzielił M.S. pozwolenia na budowę "inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalno - usługowego (pensjonat oraz handel) z garażem podziemnym na działkach nr ewid.: [...] ,[...] ,[...] w S. ,[...], wraz z infrastrukturą towarzyszącą: dojścia, dojazdy, miejsca postojowe, zieleń murki oporowe, oraz zjazdy z dróg gminnych o nr ewid. [...] oraz [...] w S. (kategoria obiektu XIV)". Równocześnie inwestora zobowiązano do zachowania warunków - zgodnie z art. 36 ust. 1 oraz art. 42 ust. 2 i 3 ustawy - Prawo budowlane, określono szczegółowe wymagania dotyczące nadzoru na budowie, nałożono na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i wskazano obowiązki kierownika budowy.

Równocześnie w omawianej decyzji ustalono, iż obszar oddziaływania ww. obiektu obejmuje nieruchomość: działki nr ewid. [...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] ,[...] położone w miejscowości S. , Gm. P.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że sporządzony projekt budowlany jest zgodny z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi S, zatwierdzonego uchwałą Nr [...] Rady Gminy P. z dnia: 06 sierpnia 1999 r. Zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego działki przeznaczone pod przedmiotową inwestycję leżą w terenach oznaczonych symbolem [...], przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową, pensjonatową, związaną z nieuciążliwą działalnością usługową i gospodarczą, w tym usługową i gospodarczą. Inwestor przedłożył warunki przyłączenia do sieci kanalizacyjnej; umowę kompleksową na dostawę energii elektrycznej, warunki przyłączenia do sieci wodociągowej, oświadczenia o możliwości połączenia działki z drogami publicznymi poprzez projektowane zjazdy a także decyzje Wójta Gminy P. na lokalizację zjazdów z dróg publicznych. Rozwiązania projektowane zostały uzgodnione bez uwag przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, przez rzeczoznawcę do spraw sanitarno-higienicznych oraz przez rzeczoznawcę do spraw bezpieczeństwa i higieny pracy. Inwestor złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie objętym niniejszą decyzją.

Wnioskowane zamierzenie obejmuje budowę budynku pełniącego funkcję usługową - pensjonatu z gastronomią. Powierzchnia zabudowy w stosunku do powierzchni objętej inwestycją wynosi 22,51 % natomiast powierzchnia biologicznie czynna wynosi 56,12 % powierzchni całkowitej. Te wartości są zgodne z tymi, które zostały narzucone przez miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Podczas prowadzonego postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę stronom postępowania zapewniono możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym. Z tej możliwości skorzystała M.B. , która wniosła zastrzeżenia i uwagi na piśmie. Organ odniósł się do zastrzeżeń i odpowiedział stronie na zarzuty pismem z dnia 12.01.2012 r.

Postanowieniem z dnia 15 listopada 2011 r. organ nałożył na inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości i braków w przedłożonej do zatwierdzenia dokumentacji. Dnia 12 stycznia 2012 r. w odpowiedzi na postanowienie złożono pismo, w którym odniesiono się do wszystkich punktów postanowienia. Dołączono również poprawioną dokumentację architektoniczno-budowlaną.

Projekt został sporządzony zgodnie z przepisami w tym techniczno - budowlanymi. Inwestycja nie wymagała przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane.

Od powyższej decyzji w ustawowym terminie odwołała się M.B. . W uzasadnieniu swojego stanowiska skarżąca podniosła, że wydanym pozwoleniem na budowę objęta jest nieruchomość [...], która nie jest własnością inwestora, ani jego rodziny. Ponadto skarżąca zakwestionowała możliwość wydania zgody na budowę zjazdów na działkach ewid. [...] ,[...] ponieważ zdaniem odwołującej ww. nieruchomości nie są własnością ani Gminy P. , ani Starostwa Powiatowego w Z. tylko osób prywatnych w tym odwołującej, a na dzień wydania decyzji drogi te są przedmiotem innego postępowania, nakazanego przez Wojewodę .

Skarżąca zarzuciła też, że decyzja umożliwi uniknięcie wykonania decyzji numer [...] w sprawie rozbiórki samowolnego utwardzenia terenu nieruchomości [...] ,[...] czy [...] przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Z. , nakazującej usunięcie samowoli budowlanej, a wydane w tej sprawie stanowiska Wójta Gminy P. , w kontekście niezrealizowanego polecenia z decyzji PINB Z. są nieważne, albowiem dozwalają na zaniechanie wykonania decyzji PINB, o przywróceniu stanu do sytuacji sprzed naruszenia prawa. Strona odwołująca powołała się na art. 145 § 1 pkt. 1, pkt. 2 a szczególnie pkt. 6 w związku z art. 156 § 1 pkt. 1. pkt. 2. pkt.6 w zestawieniu z art. 144 k.c. i oraz art. 10 § 1 k.p.a .

M.B. zarzuciła nadto niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 7 k.p.a., co zdaniem strony jest przestępstwem ściganym z urzędu w świetle art.231 §1 k.k.. Odwołująca twierdzi, że organy te z łatwością mogły dokonać weryfikacji pod kątem zgodności projektu zagospodarowania terenu z faktycznymi granicami geodezyjnymi nieruchomości, mogły także ustalić, iż zakres wrysowany "rozpycha nieruchomość planowaną pod inwestycję", wkracza w tereny stanowiące własność sąsiedzką.

Skarżąca podniosła też zarzut naruszenia prawa o ochronie przyrody poprzez zaniechanie ze strony Wójta Gminy P. obowiązku wszczęcia postępowania administracyjnego opisanego w art. 375 i poprzednie Ustawy o Ochronie Przyrody, w kierunku przywrócenia stanu zgodnego z prawem, zwłaszcza ,że teren wymienionych w decyzji [...] nieruchomości , znajduje się w obszarze chronionego krajobrazu.

M.B. domagała się uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz wstrzymania wydania decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę do czasu wykonania decyzji PINB Z. w zakresie rozbiórki samowoli budowlanej oraz- dokonania ostatecznych rozstrzygnięć co do praw własności w zakresie działek [...] i [...] wskazywanych i wykorzystywanych jako drogi dojazdowe, bez tytułu prawnego, ustalenia i korekty projektu zagospodarowania terenu , do stanu zgodnego z prawem, a nadto ustalenia faktycznych praw właścicielskich i praw dysponowania nieruchomością przez M.S. zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego. .

Wojewoda decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 80 ust. 1 pkt 2, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 243 poz. 1623 z 2010 r. -jednolity tekst ze zm.) i art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Wojewoda wskazał, że w trybie art. 136 k.p.a. zlecił organowi pierwszej instancji przeprowadzenie postępowania uzupełniającego w celu uzupełnienia dowodów. Zlecony zakres uzupełnień był znaczny i określony został w jedenastu punktach. W odpowiedzi na postępowanie uzupełniające przesłano uzupełnione akta i projekt budowlany. Zlecone postępowanie z art. 136 k.p.a., zakończył organ pierwszej instancji pismem z dnia 12 października 2012 r. W dniu 30 października 2012 r. rzeczoznawca do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych zaakceptował wprowadzone w postępowaniu uzupełniającym zmiany na rysunku projektu zagospodarowania terenie, polegające na odstąpieniu od budowy dwóch wcześniej projektowanych zjazdów z drogi (działki nr ewid. [...]). Projektant zamieścił na rysunku adnotację o odstąpieniu od budowy zjazdu z drogi będącej w zarządzie gminy.

Do organu odwoławczego wpłynęły pisma stron. M.B. podniosła, że zmiana konfiguracji terenu nie może zostać uznana za zalegalizowaną. Skarżąca zwraca przy tym uwagę, iż wykonanie prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu na terenie [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu jest zakazane, a w sprawie dokonanej zmiany toczą się nadal postępowania. Inwestor natomiast wyraził zdanie, że powinna zapaść decyzja reformująca wydane pozwolenie na budowę. Podkreślił też, że brak jest przesłanek do ewentualnej analizy możliwości zabudowy działki nr ewid. [...] z uwagi na ograniczenia, wynikające z § 13 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Pełnomocnik inwestora wskazuje, że regulacje § 13 odnoszą się wyłącznie do zabudowy istniejącej, a nie przyszłej, hipotetycznej zabudowy. Nadto M.S. wskazał, że w sprawie zarzutu o gromadzeniu na terenie inwestycji odpadów było prowadzone postępowanie, które się zakończyło, podobnie jak postępowania w sprawie utwardzenia terenu. Zaznaczył też, że w uchwale nr [...] Sejmiku Województwa z dnia 27 lutego 2012 r. w sprawie [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu wprowadzono ogólny zakaz wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu, jednakże od zakazu tego przewidziano pewne wyjątki. Zakaz nie dotyczy wykonywania koniecznych prac bezpośrednio związanych z robotami budowlanymi dopuszczonymi do realizacji w Obszarze przez właściwe organy na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (...) na terenach przeznaczonych pod zabudowę w obowiązujących miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego.

Zdaniem organu odwoławczego istnieją podstawy, aby przekazać sprawę do powtórnego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził brak konsekwencji i jednoznacznego wprowadzenia zakresu zmiany w projekcie budowlanym. Podkreślił, iż co prawda inwestor, działający przez pełnomocnika dokonał ograniczenia wniosku o pozwolenie na budowę poprzez wyłączenie z postępowania działki nr ewid. [...] i naniósł na rysunek projektu zagospodarowania zmiany, w wyniku których wykreślono planowaną ingerencję w działkę nr ewid [...], polegającą na połączeniu w dwóch miejscach wewnętrznej komunikacji zaprojektowanej w terenie inwestycji z działką nr ewid. [...], na której w tym miejscu urządzona jest istniejąca jezdnia asfaltowa, jednak odpowiadając na wezwanie organu pierwszej instancji w ramach postępowania uzupełniającego oraz przedkładając załączniki do tego pisma, praktycznie nie poinformował o dokonanych zmianach w projekcie budowlanym, nie omówił sposobu powiązania inwestycji z drogą publiczną po dokonanych zmianach. Nie zauważył też, że przedkłada nowe oświadczenia o możliwości włączenia i połączenia z drogą publiczną [...] (która, jak ustalił organ odwoławczy, jest drogą przebiegającą po działkach nr ewid. [...] i [...]). Inwestor, ani jego pełnomocnik, nie poinformowali także o nieaktualności oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane złożonego w stosunku do działki nr ewid. [...] i zastąpieniu poprzednio złożonego oświadczenia w stosunku do działki nr ewid. [...] nowym oświadczeniem inwestora z daty 26 lipca 2012 r.

Wojewoda stwierdził, że zacytowany powyżej zapis korekty - dokonanej przez projektanta na rysunku projektu zagospodarowania, nie jest precyzyjny bowiem sugeruje, że na działce nr ewid. [...] urządzona jest droga w zarządzie Gminy, a dokumenty zgromadzone w sprawie tego nie potwierdzają. Budowa zjazdu z drogi gminnej nadal znajduje się w poprawionym egzemplarzu projektu budowlanego oraz części opisowej.

Organ zakwestionował też możliwość spełnienia wymagań dla drogi pożarowej. Odnosząc się do wyników postępowania wyjaśniającego stwierdził, że powierzchnia biologicznie czynna nie spełnia wymogów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zakwestionował jednocześnie możliwość udzielenia przez wójta zgody na odstępstwo od wymogów planu.

Zdaniem Wojewody wyjaśnienia wymaga ponadto, czy aktualnie organy nadzoru budowlanego prowadzą jakiekolwiek postępowanie w stosunku do obszaru objętego zaskarżoną decyzja o pozwoleniu na budowę i przeanalizować powtórnie w odniesieniu do obowiązujących przepisów wynikających uchwały w sprawie [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu, czy niewątpliwie dokonane przez inwestora zmiany w ukształtowaniu terenu (co wynika z mapy do celów projektowych) i prowadzone w tej sprawie przez właściwe organy postępowania, nie stanowią przeszkody do prowadzenia postępowania o pozwolenie na budowę. Organ odwoławczy zauważył, że istnieje konieczność wyjaśnienia czy zmiany dokonane w poziome terenu mogą być uznane za zgodne z przepisami w sprawie [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu.

Organ odwoławczy na podstawie wyżej wymienionych okoliczności oraz ze względu na to, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres spraw ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie, zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł M.S. zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, a to:

- art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji Starosty T. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki konieczne do wydania orzeczenia kasatoryjnego, w szczególności zaś, gdy został uzupełniony materiał dowodowy niezbędny do merytorycznego rozpatrzenia sprawy;

- art. 10 § 1k.p.a. poprzez brak zawiadomienia przez Wojewodę stron o zakończeniu prowadzenia postępowania, a tym samym uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych oraz złożenia dodatkowych dokumentów;

- art. 15 k.p.a. i wyrażonej w nim zasady dwuinstancyjności poprzez ograniczenie postępowania przed organem drugiej instancji jedynie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji;

- art. 19 k.p.a. poprzez niezgodne z właściwością organu rozstrzygnięcie w przedmiocie prawidłowości aktu, udzielającego zgody na dokonanie odstępstwa od postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz uzgodnienia dokonanego przez specjalistę w zakresie ochrony przeciwpożarowej.

Nadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, w tym w szczególności art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez nieprawidłowe uznanie, że norma zawarta w tym przepisie znajdzie zastosowanie jedynie w przypadku prowadzenia postępowania przez organ pierwszej instancji.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji Wojewody z dnia [...] grudnia 2012 r., znak: [...]. oraz o przeprowadzenie postępowania dowodowego w oparciu o art. 106 § 3 p.p.s.a. z pisma Wójta Gminy P. z dnia 21 grudnia 2012 r., które zostało załączone do skargi.

W uzasadnieniu skargi skarżący zwrócił uwagę na charakter kasatoryjnego rozstrzygnięcia, które jest wyjątkiem od zasady, iż organ odwoławczy rozstrzyga merytorycznie. Zdaniem strony skarżącej taka decyzja Wojewody jest bezpodstawna tym bardziej, iż zostało przeprowadzone uzupełniające postępowanie dowodowe, natomiast sam Wojewoda nie uzasadnił wystarczająco motywów takiego rozstrzygnięcia.

Skarżący zarzucił brak wystosowania do stron pisma w postaci zawiadomienia o zakończeniu gromadzenia materiałów dowodowych oraz o możliwości wypowiedzenia się w sprawie. Podnosi w tym miejscu, że obowiązek ten, wynikający z art. 10 § 1 k.p.a. ustawodawca stawia zarówno przed organem pierwszej, jak i drugiej instancji, a znaczenia nie ma to, że część czynności w zakresie prowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego zlecono organowi pierwszej instancji.

Zdaniem M.S. Wojewoda nie miał w przedmiotowej sprawie kompetencji ani do orzekania w zakresie prawidłowości udzielenia inwestorowi odstępstwa od postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ani też w zakresie prawidłowości opinii rzeczoznawcy przeciwpożarowego dokonanej w dniu 30 października 2012 r. w przedmiocie spełnienia wymogów stawianych dla obsługi przeciwpożarowej inwestycji. Uznając oba wskazane akty za nieprawidłowe i niewystarczające na potrzeby niniejszego postępowania Wojewoda w sposób nieuprawniony wkroczył w kompetencje innych organów administracji.

W dalszej kolejności w skardze podniesiono, iż możliwość uzupełnienia projektu budowlanego na etapie postępowania przed organem drugiej instancji nie została wykluczona przez jakikolwiek przepis prawa materialnego, a co więcej została potwierdzona w orzecznictwie. Jeżeli Wojewoda powziął wątpliwości co do prawidłowości czy kompletności niektórych elementów projektu budowlanego, takich jak wskazane w treści uzasadnienia decyzji z dnia 20 grudnia 2012 r., winien w pierwszej kolejności wezwać inwestora do ich usunięcia. Skarżący wskazuje, iż art. 35 ust 3 Prawa Budowlanego tym bardziej mógł znaleźć zastosowanie w przedmiotowej sprawie, iż zamiarem inwestora nie było "wprowadzanie innych rozwiązań projektowych", a jedyne zmiany obejmujące wyłączenie pewnych elementów (zjazdów), bez których możliwym było prawidłowe funkcjonowanie inwestycji w pozostałym zakresie. Zdaniem strony skarżącej zasadne byłoby uchylić decyzję organu pierwszej instancji jedynie w części dotyczącej pozwolenia na budowę zjazdów z drogi publicznej i w tym zakresie umorzyć postępowanie przed organem pierwszej instancji, a w pozostałej części zaś decyzję utrzymać w mocy.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu zaznaczył między innymi, że w wyniku dodatkowo zleconego Staroście postępowania pojawiły się liczne wątpliwości, wymagające wyjaśnienia w zakresie przekraczającym art. 136 k.p.a., a dotyczące między innymi powierzchni biologicznie czynnej, likwidacji dwóch zjazdów i połączenia inwestycji z droga publiczną. Zatwierdzenie zupełnie innego projektu budowlanego byłoby naruszeniem zasady dwuinstancyjności.

Nadto Wojewoda podniósł, iż nie można uznać za wystarczające udzielonego odstępstwa pismo Wójta Gminy P. , nie spełnia bowiem ono przesłanek, wskazanych w planie miejscowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm. - dalej p.p.s.a.), uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady, skutkujące koniecznością uchylenia aktu administracyjnego, stwierdzeniem jego nieważności bądź wydania z naruszeniem prawa, przewidziane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. W wypadku braku podstaw do uwzględnienia skargi, sąd oddala ją, co wynika z art. 151 p.p.s.a.

Rozważania w niniejszej sprawie wypada zacząć od zaznaczenia, że model orzecznictwa organu odwoławczego w procedurze administracyjnej uregulowany jest w art. 138 § 1 i § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 – 3 k.p.a. organ drugiej instancji po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję, bądź uchyla ją w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy względnie umarza postępowania pierwszej instancji, ewentualnie zaś – umarza postępowanie odwoławcze. Natomiast w myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Kodeks wyodrębnia zatem dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych,

2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 grudnia 2012r., sygn. akt II SA/Kr 1366/12, dostępny w bazie orzeczeń http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Redakcja obu części art. 138 k.p.a. nie jest przypadkowa. Z kolejności,

w jakiej wymieniono rodzaje rozstrzygnięć organu odwoławczego, a także

z odmiennego uregulowania § 1, w którym użyto formy "wydaje" i § 2, gdzie ustawodawca posłużył się formą "może uchylić", wynika iż zasadą jest rozstrzyganie sprawy przez organ drugiej instancji co do jej istoty, a zatem utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji albo tez jej uchylenie, połączenie z merytorycznym załatwieniem sprawy. Rozstrzygnięcie kasatoryjne, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., należy postrzegać jako wyjątek od powyższej zasady, możliwy do zastosowania wyłącznie przy zaistnieniu ustawowych przesłanek.

Wykładnia art. 138 § 2 k.p.a. musi być dokonywana w ścisłym powiązaniu z zasadą dwuinstancyjności, wynikającą z art. 15 k.p.a. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 k.p.a., organ odwoławczy zobowiązany jest ponownie rozpoznać oraz rozstrzygnąć sprawę, w której orzekał organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy ustala stan faktyczny w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, mając możliwość jego uzupełnienia stosowanie do art. 136 k.p.a. Z zasadą wyrażoną w art. 15 k.p.a. pozostają w zgodzie przepisy art. 138 § 1 – 2 k.p.a. Natomiast skorzystanie z możliwości, jaką stwarza art. 138 § 2 k.p.a., winno dotyczyć przypadków zaistnienia wad o których mowa w art. 156 § 1, art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. albo innych, przy których wydanie przez organ odwoławczy merytorycznego rozstrzygnięcia prowadziłoby do naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 lutego 2011r., sygn. akt II SA/Kr 1442/10, dostępny w bazie orzeczeń http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sądowa kontrola zaskarżonego aktu administracyjnego sprowadza się zatem przede wszystkim do ustalenia, czy organ odwoławczy był uprawniony w realiach niniejszej sprawy do uchylenia się od obowiązku wydania decyzji merytorycznej i rozstrzygnięcia o uchyleniu orzeczenia organu pierwszej instancji, połączonego z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia. Należy zatem rozważyć, czy Wojewoda prawidłowo uznał, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania, a jednocześnie, czy wobec tych naruszeń konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przypomnieć należy, że na organie administracji publicznej ciąży wyrażony w art. 7 k.p.a. obowiązek dążenia do ustalenia prawdy materialnej. Obowiązany jest zatem do podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes stron. Stosownie do art. 77 § 1 k.p.a. winien w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

W postępowaniu o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę niezwykle istotnym elementem jest sam projekt budowlany. To on jest bowiem przedmiotem zatwierdzenia przez organ administracji architektoniczno – budowlanej. Art. 35 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.) przewiduje szereg elementów, które winien sprawdzić organ przed wydaniem pozwolenia na budowę; wśród nich wymieniona jest m. in. kompletność projektu budowlanego (art. 35 ust. 1 pkt 3). Nadto z samej istoty projektu jako przedmiotu zatwierdzenia przez organ w drodze decyzji administracyjnej, kształtującej prawa i obowiązki inwestora oraz stron postępowania wynika, że musi być to opracowanie jednoznaczne i spójne. Zapisy poszczególnych części projektu budowlanego nie mogą być ze sobą sprzeczne, ponieważ uniemożliwiałoby to ustalenie na etapie realizacji inwestycji, czy prowadzone roboty budowlane odpowiadają projektowi zatwierdzonemu.

Organ odwoławczy dostrzegł w zatwierdzonym projekcie budowlanym niekonsekwencję. Inwestor dokonał ograniczenia wniosku o pozwolenie na budowę, wyłączając z niego działkę nr [...], na której zamierzał wykonać zjazd z drogi. Zmiana ta została naniesiona na rysunek projektu zagospodarowania terenu (adnotacja z dnia 31 lipca 2012r., k. [...] projektu). Jednak zapis o budowie zjazdu z tej działki pozostał w części opisowej do projektu zagospodarowania (k. [...] projektu), nadto z projektu nie została usunięte części o nazwie Budowa zjazdu publicznego z drogi gminnej dz. ewid. Nr [...] na dz. [...] ,[...] ,[...] w miejscowości S. oraz Budowa dwóch zjazdów publicznych i eden z drogi gminnej dz. nr ew. [...] (k.[...] projektu). Nadto Wojewoda słusznie zwraca uwagę na niekonsekwencję inwestora w komunikowaniu dokonanych w projekcie zmian oraz nieprawidłowościach, związanych z przedkładanymi oświadczeniami o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wypada podzielić ocenę organu odwoławczego, że w ten sposób zatwierdzony został projekt niespójny i wewnętrznie sprzeczny.

Kolejną kwestią, jaką ocenić musi organ administracji architektoniczno – budowlanej przed zatwierdzeniem projektu, jest zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu (art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego). Obszar, na którym ma być realizowana sporna inwestycja, objęty jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wsi Suche w Gminie P. , zatwierdzonym uchwałą nr [...] Rady Gminy P. z dnia 6 sierpnia 1999r. (dalej określanym jako "plan miejscowy"). Działki przeznaczone pod inwestycję leżą w terenach, oznaczonych symbolem [...] dla których przeznaczenie oraz zasady zabudowy i zagospodarowania terenu określa § 6 planu miejscowego. Zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 6 planu miejscowego pod zabudowę może być wykorzystane nie więcej niż 35 % powierzchni działek bądź ich części położonych w obrębie terenów przeznaczonych pod zabudowę, przy czym co najmniej 55 % powierzchni należy przeznaczyć pod zieleń wypoczynkową i użytkową, z częściowym zadrzewieniem i zakrzewieniem działek; działki zabudowy pensjonatowej powinny być zagospodarowane w formie ogrodów wypoczynkowych, należy na nich zapewnić miejsca parkingowe w ilości odpowiadającej liczbie pokoi dla turystów. Przepis § 2 ust. 5 planu miejscowego przewiduje, że w przypadkach szczególnych, zwłaszcza w przypadku rozwiązań nowatorskich, o wysokich walorach estetycznych i nie stwarzających dysharmonii z otaczającym krajobrazem, ustala się możliwość odstąpienia od wymagań § 6 i 7 ust. 2 pkt 7-9, w oparciu o opinię gminnej komisji ds. urbanistyki i architektury wyrażoną na wniosek wójta gminy.

W niniejszej sprawie projekt budowlany przewidywał (zgodnie z ustaleniami dokonanymi w postępowaniu uzupełniającym, prowadzonym na podstawie art. 136 k.p.a.), że powierzchnia biologicznie czynna wynosi jedynie 40,35 %, a zatem mniej niż wymaga przepis § 6 ust. 2 pkt 6 planu miejscowego. Inwestor przedstawił co prawda zgodę na odstępstwo, wydane przez Wójta Gminy P. (pismo z dnia 22 czerwca 2012r., znak: [...]). Przede wszystkim trzeba w tym miejscu zauważyć, że organ administracji architektoniczno – budowlanej, skoro ciąży na nim obowiązek sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z przepisami planu miejscowego, jest uprawniony do kontrolowania prawidłowości tego rodzaju zgody na odstępstwo od przepisów planu. Jeżeli zgody takiej nie wydał właściwy organ albo jeżeli wydana została w przypadkach, nie przewidzianych planem miejscowym, organ administracji architektoniczno – budowlanej wręcz powinien odmówić zastosowania odstępstwa i orzekać na podstawie pozostałych przepisów planu miejscowego. Taka sytuacja została trafnie dostrzeżona przez organ odwoławczy w sprawie niniejszej. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wójt – zgodnie z § 2 ust. 5 planu miejscowego – ma prawo wyłącznie wnioskować o takie odstępstwo, nie zaś udzielać na nie zgody. Po wtóre, wyrażenie zgody może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach szczególnych; zatem każda udzielona zgoda musi wyraźnie wskazywać, jakie względy przemawiają za odstąpieniem od wymogów planu miejscowego. W niniejszej sprawie zgoda została wydana przez organ do tego nieuprawniony, a nadto, nie wskazując na konkretne podstawy jej udzielenia, nie nadawała się w ogóle do weryfikacji przez organ administracji architektoniczno – budowlanej. Na marginesie jedynie – skoro sprawa niniejsza nie dotyczy kwestii zgodności z prawem planu miejscowego - wypada zauważyć, że możliwość zapisania w akcie prawa miejscowego umocowania do zmiany jego norm przez różne czynności, dokonywane przez inny podmiot niż organ uchwałodawczy budzi bardzo poważne zastrzeżenia w orzecznictwie (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 maja 2008 r., sygn. akt II SA/Kr 230/08, Lex Omega 509700).

Wypada też podzielić ocenę Wojewody , że istotne jest w niniejszej sprawie, czy organy nadzoru budowlanego prowadziły i zakończyły postępowanie w przedmiocie podniesienia przez inwestora poziomu gruntu na terenie inwestycji, a jeżeli postępowanie takie zostało zakończone, istotną kwestią może być też sposób jego zakończenia. Z akt sprawy wynika, że podniesienie terenu było dosyć znaczne. Zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę w tej sytuacji mogłoby okazać się niedopuszczalne. Projekt opracowano z uwzględnieniem poziomu gruntu, jaki powstał w wyniku robót budowlanych, których zgodność z prawem była sporna. Gdyby tak właśnie było, to zatwierdzenie projektu budowlanego stanowiłoby w istocie legalizację robót budowlanych, wykonanych niezgodnie z prawem. To zaś pozostaje w kompetencji organów nadzoru budowlanego, a nie organów administracji architektoniczno – budowlanej.

Zdaniem Sądu brak jednoznacznych ustaleń organu pierwszej instancji we wszystkich wskazanych wyżej kwestiach oznacza naruszenie przez Starostę T. dyspozycji art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Wewnętrzna sprzeczność projektu budowlanego, jego ewentualna niezgodność z przepisami prawa miejscowego oraz zagadnienie legalizacji dokonanych zmian poziomu gruntu stanowią okoliczności niewyjaśnione prawidłowo. Jednocześnie te okoliczności są takiego rodzaju, że zależy od nich możliwość zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Uznać zatem należy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Spełnione zostały zatem przesłanki, umożliwiające organowi odwoławczemu skorzystanie z art. 138 § 2 k.p.a. Jednocześnie wypada zgodzić się z poglądem, zaprezentowanym przez Wojewodę w odpowiedzi na skargę, że zakres okoliczności koniecznych do wyjaśnienia przekraczałby ramy postępowania uzupełniającego, określone w art. 136 k.p.a. Wskutek dokonanych czynności wyjaśniających Wojewoda miał do dyspozycji projekt budowlany w innym już kształcie, niż był przedmiotem orzekania Starosty T. Zatem jego zatwierdzenie byłoby w istocie zatwierdzeniem projektu nowego, pozbawiając tym samym strony możliwości jego kwestionowania w administracyjnym toku instancji. Podobnie skorzystanie z możliwości wydania postanowienia z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego przez organ odwoławczy mogłoby pozbawić inwestora możliwości odwołania się od nowego orzeczenia, gdyby prowadziło do wydania decyzji odmownej. Rację ma więc Wojewoda podnosząc, że właśnie wówczas zasada dwuinstancyjności zostałaby naruszona.

Prowadzone przez organ odwoławczy postępowanie uzupełniające czyni bezzasadnym zarzut, jakoby Wojewoda ograniczył się wyłącznie do kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Wyjaśnić też należy, że obowiązek merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy nie jest bezwzględny, a w sytuacji, kiedy oczywista jest konieczność zastosowania art. 138 k.p.a. wręcz nie może być o nim mowy. Wystarczające jest wówczas właśnie poprzestanie na kontroli decyzji organu pierwszej instancji, skoro pozostaje znaczny zakres sprawy do wyjaśnienia.

Powyższe rozważania stanowią odpowiedź na znaczną część zarzutów skargi. Odnosząc się do pozostałych trzeba wskazać, że również one nie mogły zostać uwzględnione.

Skarżący podnosił naruszenie art. 10 § 1k.p.a. poprzez brak zawiadomienia przez organ odwoławczy o zakończeniu prowadzenia postępowania, a tym samym uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych oraz złożenia dodatkowych dokumentów. Analiza akt sprawy wskazuje, że pismem z dnia 27 września 2012r. (k. [...] akt organu II instancji) Wojewoda poinformował strony o zakończeniu postępowania dowodowego jak również wyznaczył nowy termin załatwienia sprawy. Starosta T. pismem z dnia 12 października 2012r. (k. [...] akt organu II instancji) poinformował strony postępowania o uzupełnieniu w trybie 136 k.p.a. materiału dowodowego i przekazaniu go organowi odwoławczemu. Natomiast z pisma strony z dnia 30 listopada 2012r. (k [...]) wynika, że miała ona świadomość zakończenia postępowania wyjaśniającego. Stanowisko wyrażone w tym piśmie, z uwagi na konieczność wydania orzeczenia kasatoryjnego, i tak zresztą nie mogłoby zmienić wyniku postępowania przed organem drugiej instancji. Nie ma natomiast przeszkód, by jego argumenty zostały przeanalizowane podczas ponownego rozpatrywania sprawy.

Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 19 k.p.a., które polegać miało na niezgodnym z właściwością organu rozstrzygnięciu w przedmiocie prawidłowości aktu, udzielającego zgody na dokonanie odstępstwa od postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ponownie należy zasygnalizować, że wątpliwość co do zgodności z prawem budzi samo umieszczenie w planie miejscowym delegacji, umocowującej zresztą do zgody na odstępstwo jednostkę organizacyjną, nie będącą organem administracji publicznej. Organ odwoławczy nie mógł w toku tego postępowania podważyć samego przepisu planu miejscowego; w tej kwestii należałoby rozważyć zainicjowanie trybu weryfikacji aktu prawa miejscowego. Natomiast z całą pewnością organowi administracji architektoniczno – budowlanej nie wolno było uwzględnić aktu, który nie spełniał żadnego z wymogów, wynikających z § 2 ust. 5 planu miejscowego. W tej kwestii Sąd żadnych wątpliwości nie miał.

W powiązaniu z powyższym zarzutem pozostawał wniosek dowodowy, zgłoszony w skardze. Skarżący domagał się dopuszczenia dowodu z pisma Wójta Gminy P. z dnia 21 grudnia 2012r. Sąd administracyjny, zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a., może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. W niniejszej sprawie pismo żadnych wątpliwości nie wyjaśnia. Przede wszystkim nie zostało ono wydane przed rozstrzygnięciem sprawy przez organ drugiej instancji. Nadto dopuszczenie tego dowodu nie może zmienić oceny wydanego w sprawie upoważnienia. Nie ma natomiast przeszkód, by pismo to zostało rozważone przez organy administracji architektoniczno – budowlanej w postępowaniu, które z uwagi na treść zaskarżonej decyzji prowadzone będzie ponownie.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił, za podstawę biorąc art. 151 p.p.s.a.