Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1783/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 15 zzs indeks 4 ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 52 ust. 1; art. 53 ust. 1; art. 56 pkt 2;
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 2 pkt 8
journal: Dz.U. 2016 poz 3
law: Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym - tekst jedn.
article: art. 10; art. 127 par 3; art. 77; art. 80; art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") nakazał [...] sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej "Skarżąca", "Strona", "Spółka") natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne reklamy audiowizualnej produktu leczniczego "[....]" tabletki, kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych (pkt 1 ) oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.(pkt.2).

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 62 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, art. 53 ust. 1 i art. 56 pkt 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499 z późn. zm.- dalej "u.p.f.") oraz art. 104 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 - dalej "k.p.a."),

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Mając na uwadze art. 62 ust. 1 u.p.f., zgodnie z którym GIF sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie reklamy produktów leczniczych organ, w ramach prowadzonych działań nadzorczych, dokonał analizy treści przekazu zawartego w reklamie audiowizualnej produktu leczniczego "[...]" tabletki kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych oraz oceny jego zgodności z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499 z poźn. zm.).

Opisując treść spornej reklamy GIF wskazał, że akcja przedmiotowego spotu rozgrywa się w studiu telewizyjnym, zaś bohaterowie spotu (kobieta i mężczyzna) prowadzą rozmowę, w której wypowiadają m.in. następujące zdania:

"- Co robić kiedy czujemy, że znów się pojawia?

- Jak najszybciej wziąć tabletki [...].

- [....]?

- Właśnie. [...] działa przeciwwirusowo. Wspomaga podnosząc odporność, żeby infekcje nie wracały. To jedyne tabletki o podwójnej dawce. Działa na wirusy."

Mężczyzna, w trakcie udzielania odpowiedzi na zadawane przez kobietę pytania, prezentuje do kamery zwizualizowane opakowanie produktu leczniczego "[...]". W czasie gdy bohaterowie spotu prowadzą rozmowę, w warstwie wizualnej spotu ukazują się plansze z napisami:

"Obniżona odporność a nawracające infekcje górnych dróg oddechowych'

"Działa przeciwwirusowo"

"Podnosi odporność"

"Jedyna tabletka o podwójnej dawce"

W dalszej części spotu (czas 00:17 - 00:25) zestawiono zwizualizowane opakowanie przedmiotowego produktu leczniczego oraz wizualizację wirusów nawiązującą do koronawirusa COVID-19. Wirusy te zmniejszają się i znikają stopniowo w taki sposób, że w czasie 00:25 w miejscu, gdzie były czarne wirusy o charakterystycznym kształcie COVID-19, na pomarańczowo-czerwonej płaszczyźnie pokazano dwie niewielkie żółte plamki.

W ocenie organu tym samym odbiorca reklamy otrzymuje przekaz, zgodnie z którym produkt leczniczy "[...]" tabletki wykazuje skuteczność wobec zakażeń koronawirusem lub może chronić przed takim zakażeniem.

Zdaniem GIF przedmiotowa reklama wprowadza w błąd. Zawarty w niej przekaz, sugerujący jakoby produkt leczniczy "[...]" tabletki wykazywał aktywność wobec koronawirusa CONVID-19 i tym samym może być stosowany w zapobieganiu i leczeniu zakażeń koronawirusem COVID-19, nie znajduje potwierdzenia ani w treści zatwierdzonej Charakterystyki Produktu Leczniczego (dalej: ChPL) ani w treści ulotki dla pacjenta. Reklama narusza zatem art. 53 ust. 1 u.p.f., zgodnie z którym reklama produktu leczniczego nie może wprowadzać w błąd. Informacje zamieszczone w przedmiotowej reklamie, w szczególności, przekaz zawarty w warstwie wizualnej w czasie 00:17 - 00:25 poprzez zestawienie produktu leczniczego "[...]" tabletki i patogenu, który z uwagi na formę graficzną, przeciętnemu odbiorcy reklamy bezsprzecznie skojarzy się z koronawirusem COVID-19 wprowadzają w błąd co do właściwości tego produktu leczniczego.

Przedmiotowa reklama narusza również art. 56 pkt 2 u.pf., zgodnie z którym reklama produktu leczniczego nie może zawierać informacji niezgodnych z zatwierdzoną Charakterystyką Produktu Leczniczego ( dalej "ChPL"). Zdaniem GIF, informacja, zgodnie z którą produkt leczniczych "[...]"" tabletki może być stosowany w zapobieganiu i leczeniu zakażeń COVID-19 nie znajduje potwierdzenia w treści ChPL.

W ocenie organu, przedmiotowa reklama w sposób wyjątkowo nieetyczny wykorzystuje obowiązujący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stan epidemii w związku z zakażeniem koronawirusem COVID-19 i związane z zaistniałą sytuacją uczucie lęku i zagrożenia w społeczeństwie. Prezentowanie produktu leczniczego "[...]" tabletki jako narzędzia do walki z koronawirusem nie tylko narusza przywołane przepisy u.p.f., tj. art. 53 ust. 1 i art. 56 pkt 2 u.p.f., lecz jest sprzeczne z ogólnie przyjętymi zasadami dotyczącymi prowadzenia reklamy.

GIF wskazał, że dokonując oceny reklamy audiowizualnej pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami, organ analizuje przekaz zawarty w warstwie słownej i wizualnej oraz całość przekazu. Każda reklama zawiera przynajmniej jeden element, charakteryzujący się zwiększoną siłą przekazu, zawierający komunikat, który szczególnie mocno powinien utrwalić się w pamięci adresata reklamy. W przedmiotowej reklamie takim elementem jest grafika, w której zestawiono opakowanie produktu leczniczego "[...]" tabletki i wizualizację wirusów nawiązującą do koronawirusa COVID-19.

Mając na uwadze okoliczność, że podmiot prowadzący reklamę produktu leczniczego "[...]" poprzez emitowanie w stacjach telewizyjnych spotu, który wprowadza adresatów reklamy w błąd i zawiera informacje niezgodne z zatwierdzoną ChPL, w rażący i godny potępienia sposób wykorzystuje sytuację stanu epidemii zakażenia wywołanego koronawirusem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, GIF w toku prowadzonego postępowania administracyjnego w przedmiocie oceny zgodności reklamy audiowizualnej produktu leczniczego "[...]" tabletki, kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych, z przepisami u.p.f. na podstawie art. 10 § 2 k.p.a., postanowił odstąpić od zapewnienia Stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwienia jej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, o którym mowa w art. 10 § 1 k.p.a.

W analizowanym stanie faktycznym załatwienie sprawy nie cierpiało zwłoki ze względu na bezpieczeństwo zdrowia i życia ludzkiego.

Ponadto GIF wyjaśnił, że stosownie do art. 108 § 1 zd. 1 k.p.a. nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności uzasadnia także naruszenie interesu społecznego, poprzez wprowadzanie adresatów reklamy produktu leczniczego "[...]" (tabletki) w błąd i przekazywanie informacji niezgodnych z zatwierdzoną ChPL, a także wykorzystywanie sytuacji stanu epidemii zakażenia wywołanego koronawirusem COVID-19 na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, uzasadnia w pełni zastosowanie art. 108 § 1 k.p.a.

Skarżąca niezgadzając się decyzją GIF w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie :

I. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, to jest:

a) art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez bezzasadne przyjęcie, że w reklamie produktu "[...]" zastosowano wizualizację wirusów nawiązującą do koronawirusa COVID-19, a tym samym, że w reklamie zawarto przekaz sugerujący jakoby produkt ten miał zastosowanie w zapobieganiu i leczeniu zakażeń koronawirusem COVID-19, a w konsekwencji bezpodstawne zastosowanie art. 53 ust. 1 u.p.f. oraz art. 56 pkt 2 u.p.f., podczas gdy wizualizacja ta była stosowana przez podmiot odpowiedzialny i akceptowana przez organy inspekcji farmaceutycznej już od 2014 r., a więc na długo przed ujawnieniem koronawirusa CONVID-19, oraz że odpowiada ona wizualizacjom wielu grup innych wirusów, na które działa "[...]", oraz wbrew założeniom Organu nie zawiera cech, które byłyby typowe i charakterystyczne jedynie dla COVID-19;

b) art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania do organów państwa w ten sposób, że mimo akceptowania już od 2014 r. przez organy inspekcji farmaceutycznej praktyki polegającej na umieszczaniu w reklamach telewizyjnych produktu "[...]" wizualizacji adekwatnej do zamieszczonej w spocie reklamowym będącym przedmiotem niniejszego postępowania, GIF nie dostrzega żadnej nieprawidłowości w zastosowaniu instytucji nakazu natychmiastowego zaprzestania prowadzenia reklamy, podczas gdy monitorując przez ostatnie lata spoty reklamowe produktów leczniczych, nigdy nie kwestionował jakoby stosowana przez Spółkę wizualizacja wirusa wprowadzała konsumentów w błąd lub powodowała niezgodność reklamy produktu "[...] z treścią Charakterystyki Produktu Leczniczego (dalej: CHPL), w szczególności nie zakwestionował zgodności z CHPL wizualizacji zastosowanej w spocie reklamowym "[...]" emitowanym od 2014 r., która była tożsama z wizualizacją zastosowaną w spocie będącym przedmiotem niniejszego postępowania, mimo że w.w. spot z 2014 r. był przedmiotem oceny GIF w ramach innego postępowania administracyjnego;

c) art. 10 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, w której załatwienie sprawy nie wymagało wydania decyzji w trybie nie cierpiącym zwłoki, ponieważ nie istniało niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego ani groźba niepowetowanej szkody materialnej w razie pozostawienia w emisji reklamy telewizyjnej produktu przynajmniej do czasu zawiadomienia strony o toczącym się postępowaniu i zapewnienia jej czynnego udziału, a zatem nie doszło do stwierdzenia przesłanek umożliwiających odstąpienie od zasady wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.a. Dodatkowo działając z ostrożności procesowej zgłaszam naruszenie przepisu art. 10 § 2 k.p.a. w ten sposób, że w aktach sprawy brak adnotacji dowodzącej spełnienia przesłanek uzasadniających i wyjaśniających stan faktyczny, który uzasadniałby wydanie decyzji w tym trybie;

Jednocześnie Skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

a. dowodu z dokumentu w postaci Charakterystyki Produktu Leczniczego (zał. nr 3) na fakt, że substancja czynna zawarta w produkcie [...] ma działanie przeciwwirusowe do stosowania ogólnego oraz oddziałuje bezpośrednio na wirusy, w tym m. in. (ale nie tylko) na wirus Herpes simplex;

b. dowodu z dokumentu w postaci artykułu pt. "Therapeutic Efficacy Of Inosipex (Isoprinosineb) In Rhinovirus Infection", Robert H. Waidman, and Rama Ganguly (zał. nr 4) na fakt, że substancja czynna zawarta w produkcie leczniczym "[...]" ma ogólne działanie przeciwwirusowe;

c. dowodów z 4 materiałów audiowizualnych (zał. nr 5 a-d) w postaci spotów reklamowych oznakowanych sygnaturami: [...] (zał. nr 5 a), [...] (zał. nr 5 b), [...] (zał. nr 5 c), [...] (zał. nr 5 d), na fakt, że wizualizacja wirusów stworzona i następnie wykorzystywana przez Spółkę już od 2014 r., tj. na długie lata przed epidemią COVID -19, przedstawia wirusy z białkami wystającymi z otoczki białkowej dokładnie w ten sam sposób, o tej samej kolorystyce i tych samych proporcjach oraz znikające dokładnie w ten sam sposób, jak w wizualizacji zawartej w spornym spocie reklamowym;

d. dowodu z materiału audiowizualnego (zał. nr 6 a),

e. dowodu z materiału audiowizualnego (zał. nr 6 b),

- dowody wymienione w punktach c., d. oraz e. na fakt, że grafika wirusów z białkami wystającymi z otoczki białkowej była stosowana przez Spółkę również w latach 2014, 2015 i 2018;

f. dowodu z dokumentu w postaci wizualizacji opakowania produktu leczniczego [...] (zał. nr 7),

g. dowodów z materiału audiowizualnego stanowiącego reklamę produktu leczniczego [...] (zał. nr 8 a) oraz dokumentów w postaci wydruków z tego materiału (zał. nr 9),

h. dowodu z materiału audiowizualnego dostępnego na stronie produktowej leku [...] (zał. nr 8 b) oraz dokumentów w postaci wydruków z tego materiału (zał. nr 10),

i. dowodów z materiału audiowizualnego stanowiącego reklamę produktu leczniczego [...] (zał. nr 8 c) oraz dokumentów w postaci wydruków z tego materiału reklamowego (zał. nr 11),

- dowody wymienione w punktach f., g., h., i. na fakt, że wizualizacja wirusów z białkami wystającymi z otoczki białkowej jest powszechnie stosowana przez producentów konkurencyjnych produktów zawierających inozyny pranobeks.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy lub skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi te zarzuty zostały szczegółowo omówione.

W szczególności Skarżąca uważa, że przekaz zawarty w reklamie "[...]" jest prawdziwy. Lek [...] jako zawierający inozyny pranobeks wykazuje działanie przeciwwirusowe wobec wirusów różnego pochodzenia. Komunikaty użyte w materiale: "[...] działa przeciwwirusowo." , "Działa na wirusy.", "Podnosi odporność." znajdują pełne poparcie w literaturze naukowej, jak i w treści CHPL. Komunikaty te nie wykraczają poza treść CHPL i są z nią w pełni zgodne. Ponadto wizualizacja wirusów, która obecnie jest kwestionowana przez GIF, została po raz pierwszy zastosowana w reklamie [...] w 2014 r. W spotach audiowizualnych, które pojawiły się wówczas na kanałach telewizyjnych, zastosowano dokładnie taką samą wizualizację wirusów jak w reklamie, która jest przedmiotem niniejszego postępowania

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z 20 października 2020 r. ( data wpływu do Sądu 23 października 2020 r.) Skarżąca uzupełniła argumentację skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie Sąd wyjaśnia, że w związku z zagrożeniem epidemicznym na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( Dz.U. z 2020 r., poz.374 ze zm.).

Skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było wyemitowanie niezgodnej z przepisami reklamy audiowizualnej produktu leczniczego "[...]" tabletki po wprowadzeniu w Polsce i na świecie stanu epidemii/pandemii.

Na wstępie należy poczynić kilka uwag o charakterze ogólnym.

Ustawa - Prawo farmaceutyczne w art. 52 ust. 1 p.f. zawiera definicję pojęcia reklamy produktu leczniczego, nadając mu następującą treść normatywną: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych". W kolejnych jednostkach redakcyjnych ustawodawca podaje przykłady działań, które wyczerpują pojęcie reklamy leku, wymienia te, które reklamą nie są, określa dopuszczalny zakres i sposób reklamy w zależności od jej przedmiotu i podmiotów, do których jest kierowana, oraz wskazuje zachowania jednoznacznie zabronione.

Prowadzenie reklamy może więc polegać na informowaniu lub na zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, a towarzyszy temu cel, jakim jest zwiększenie obrotu lekami. Reklama powinna obejmować działania wykorzystujące prawdziwe informacje na temat towarów lub usług w celu zwrócenia na nie uwagi potencjalnych klientów. Ponieważ leki nie są zwykłym towarem rynkowym, stąd wprowadzenie regulacji ograniczających swobodę wypowiedzi reklamowej w zakresie produktów leczniczych, których celem jest zminimalizowanie przypadków nieuzasadnionego względami medycznymi lub bezrefleksyjnego stosowania leków.

Z kolei art. 53 ust. 1 p.f. stanowi, że reklama produktu leczniczego nie może wprowadzać w błąd, powinna prezentować produkt leczniczy obiektywnie oraz informować o jego racjonalnym stosowaniu. Natomiast stosownie do art. 56 pkt 2 p.f., zabrania się reklamy produktów leczniczych zawierającej informacje niezgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego.

Dla stwierdzenia niezgodności reklamy leku z prawem nie jest konieczne badanie, czy wprowadzenie w błąd mogło mieć wpływ na zachowania zakupowe konsumenta. Sam fakt, że reklama leku kreuje u jej odbiorców wyobrażenia o produkcie niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, przesądza o jej niezgodności z prawem. Reklama wprowadzająca w błąd to nie tylko taka, która zawiera informacje fałszywe, lecz również taka, która zawiera informacje obiektywnie prawdziwe, jeżeli są one niepełne, dwuznaczne, trudno sprawdzalne lub podane w trudno dostępny sposób" (por. wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07).

W konsekwencji skoro celem reklamy jest bezpośrednie lub pośrednie zachęcanie odbiorców do nabywania bądź innego korzystania z towarów lub usług, to cel ten powinien być ustalany obiektywnie, z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, na podstawie konkretnego stanu faktycznego. Przeciętny konsument (odbiorca) to osoba należycie poinformowana, uważna i racjonalna" (D. E. Harasimiuk, Zakazy reklamy towarów w prawie europejskim i polskim, Wolters Kluwer, 2011 r.; wersja elektroniczna monografii dostępna w LEX). Cel danego działania ustalany jest obiektywnie, czyli również na podstawie sposobu odbioru przekazu (czy czynności) przez podmiot, do którego działanie to jest kierowane, a nie tylko na podstawie deklaracji czy intencji autora owego przekazu (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. II CSK 289/07).

Ocena kryterium wprowadzenia w błąd powinna być dokonywana z punktu widzenia przeciętnego adresata reklamy, którego cechy ustala się na podstawie identyfikacji grupy docelowej przekazu. Wzorzec konsumenta nie może być definiowany w oderwaniu od realiów związanych z odbiorcą określonych produktów, do którego kierowana jest reklama. Konieczne jest uwzględnienie rodzaju reklamowanych usług, sposobu reklamy, warunków rynkowych, gdyż niebezpieczeństwo wprowadzenia przez przekaz reklamowy w błąd przedstawia się różnie w zależności od produktu, który jest reklamowany. Takiej, trafnej zdaniem składu orzekającego oceny dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., III SK 34/13 (LEX nr 1463897), na tle przepisu art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 3). Zgodnie z tym przepisem, przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. Oczywiście zawsze należy brać pod uwagę specyfikę konsumencką przy nabywaniu produktów leczniczych. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 grudnia 2003 r., I CK 358/02 model przeciętnego konsumenta nie może być definiowany w oderwaniu od konkretnych warunków ustalonych w sprawie oraz od realiów związanych z odbiorcą określonych produktów, do którego kierowana jest reklama. Nie można zatem pomijać, że konsumentami leków są osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące także znaczną grupę konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestię i mniej krytyczne. Do nich kierowana jest reklama leków i przy ocenie możliwości wprowadzenia w błąd, cechy tej grupy odbiorców należy wziąć pod uwagę jako model przeciętnego odbiorcy.( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 sierpnia 2019 r. o sygn. akt II GSK 2048/17)

Idąc tym tokiem rozumowania zaprezentowanym w obszernie cytowanym wyżej wyroku NSA Sąd w całości podzielił stanowisko GIF, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia wskazanych w zaskarżonej decyzji przepisów prawa farmaceutycznego poprzez emisję reklamy produktu leczniczego "[...]" (tabletki). Niewątpliwie, emitowany w czasie epidemii/pandemii spot reklamowy spornego produktu wykorzystujący wizerunek graficzny ( wizualizację) wirusa, który ma/nawiązuje do charakterystycznego kształtu koronowirusa COVID-19 ( kulisty kształt i haczykowata powierzchnia) mógł wzbudzić u odbiorców uzasadnione przekonanie, że prezentowany w spornej reklamie lek będzie mógł być wykorzystany do zwalczania/zapobiegania infekcji spowodowanej również przez koronowirusa COVID-19. (por. płyta z nagranym spornym spotem reklamowym w aktach sprawy).

W uzasadnieniu skargi Skarżąca obszernie opisuje budowę herpeswirusów wskazując, że: " (...) znamienita część wirusów ma budowę opartą na tej samej zasadzie (wystające białka), a w szczególności taką budowę mają herpeswirusy, które są wprost wymienione w CHPL produktów zawierających inozynę, to trudno sobie wyobrazić, że producenci mieliby w ogóle jakiekolwiek podstawy aby tworzyć wizualizacje w inny sposób. Doprowadziłoby to właśnie do sytuacji, w której Główny Inspektor Farmaceutyczny mógłby zarzucić, że wizualizacja wirusa, która nie odpowiada naukowemu schematowi jego budowy, w tym budowy herpeswirusa, sugeruje, że lek działa na wirusa, który nie istnieje, ewentualnie na wirusa istniejącego, lecz niemożliwego do zwalczenia poprzez zastosowanie inozyny pranobeks. Należy po raz kolejny z całą mocą podkreślić, że COVID-19 nie ma wyjątkowej budowy. Jest wirusem, który niedawno został stwierdzony jako zagrażający człowiekowi, lecz jego kształt wcale nie jest charakterystyczny, jak przekonuje Główny Inspektor Farmaceutyczny w uzasadnieniu decyzji z dn. [...].03.2020 r."

Mając na względzie sytuację jaka zaistniała nie tylko w Polsce ale globalnie na całym świecie w związku z ogłoszeniem przez WHO stanu pandemii z tymi twierdzeniami Skarżącej nie sposób się zgodzić.

W ocenie Sądu trafne organ wychwycił skojarzenie, które może powstać w związku z wykorzystaniem wizerunku graficznego wirusa podobnego do budowy koronowirusa COVID-19 w okresie obowiązywania stanu epidemicznego/pandemii i błyskawicznie zareagował na emisję przedmiotowej reklamy produktu leczniczego [...] zakazując emisji.

Nie ma racji też racji Skarżąca, która odwołuje się do "powszechnej wiedzy" pacjentów, że budowa koronawirusa COVID-19, a zatem i ich wizualizacja jest zbliżona do budowy herpeswirusów, torowirusów, paramyksowirusów lub arteriwirusów, albowiem twierdzenie takie jest całkowicie sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania i doświadczeniem życiowym. Zasadnie organ w odpowiedzi na skargę podkreślił tę okoliczność, którą to próbowała kwestionować strona skarżąca.

W tym stanie rzeczy niewątpliwie bez wpływu na wynik sprawy mają podnoszone i szeroko uzasadniane w skardze kwestie związane posługiwaniem się wizualizacją patogenu podobnego do COVID-19 w latach poprzednich. W rozpoznawanej sprawie decydujące znaczenie ma czas (epidemia/pandemia), w którym dopuszczono się emisji tego rodzaju reklamy sugerującej, że reklamowany produkt - "[...]" przez swoje działanie antywirusowe, może działać także na COVID-19. Jest to tym bardziej zasadne, że takie działanie spornego preparatu także nie zostało wymienione w ChPL.

Niewątpliwie zatem należało zaakceptować szybkie działanie organu, pomimo, że istotnie zaskarżona decyzja została wydana w trybie pilnym, a zatem z pominięciem art. 10 § 2 k.p.a., co przyznaje sam organ.

Jednolicie przyjmuje się, że naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu stanowi naruszenie przepisów prawa procesowego, które może stanowić podstawę uchylenia decyzji, jeśli naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (por. przykładowo wyrok NSA z dnia 18 maja 2006 r., II OSK 831/05, opubl. w ONSA WSA 2006, nr 6, poz. 157 oraz postanowienie NSA z dnia 22 marca 2012 r., II GSK 431/12, wyrok NSA z dnia 18 grudnia 2012 r., II OSK 1490/11 i wyrok NSA z dnia 26 maja 2011 r., I OSK 842/11 - niepublikowane).

Wprawdzie organ nie zapewnił Skarżącej udziału w postępowaniu zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a., jednak nie można twierdzić, że mogło to mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy. Strona została pouczona, że zgodnie z art. 127 § 3 k.p.a. w terminie 14 dni od doręczenia niniejszej decyzji i mogła zwrócić się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, ale nie skorzystała z tej możliwości zaskarżenia decyzji i skierowała skargę do WSA. W skardze do Sądu strona skarżąca zawarła swoje wnioski dowodowe z dokumentów, które nie zostały uwzględnione przez Sąd.

Sąd uznał, że organ prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego. Sprawę rozstrzygnięto nie naruszając art. 77 i art. 80 k.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona przez GIF argumentacja jest wystarczająca. Z kolei sam fakt, że strona skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem orzekających organów, nie przesądza o tym, iż w sprawie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.