Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 412/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-07-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6152 Lokalizacja innej inwestycji celu publicznego
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: par. 3 ust. 1 pkt 8 lit.c, par. 3 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko
article: art 124 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1232
law: Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska - tekst jednolity.
article: art 71, 72
journal: Dz.U. 2017 poz 1405
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Jerzy Solarski Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ NSA Jacek Surmacz Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2018 r. sprawy ze skargi W. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Wójta Gminy z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...].


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] styczna 2018 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej: "SKO", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") utrzymało w mocy decyzję Wójta Gminy [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] ustalającą na wniosek A. sp. z o.o, lokalizację inwestycji celu publicznego dla inwestycji pn. budowa bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] nr [...] na działce nr ewid. 1253 zlokalizowanej w miejscowości Z..

Sprawa była wielokrotnie przedmiotem postępowania. Rozpoznając po raz pierwszy skargę na wydaną w tym przedmiocie decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia[...] sierpnia 2012 r. nr [...]o ustaleniu lokalizacji inwestycji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, wyrokiem z dnia 23 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Rz 1059/12 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy [...] z dnia[...]lipca 2012 r. nr [...].

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 marca 2015 r. sygn. akt II OSK 1993/13 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Kolejnym wyrokiem z dnia 29 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Rz 614/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie ponownie oddalił skargę, a Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 15 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 2697/15 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie oraz decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławcze z dnia [...] sierpnia 2012 r. Nr [...].

W uzasadnieniu ostatnio powołanego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że zasadniczym sporem w sprawie była ocena czy planowana inwestycja jest szkodliwa dla terenów sąsiednich, w tym zamieszkujących tam ludzi, czy też takiego zagrożenia nie ma.

Zdaniem NSA, już opierając się tylko na parametrach wskazanych we wniosku inicjującym postępowanie i uwzględniając, że najbliższa zabudowa jest oddalona od miejsca lokalizacji inwestycji o 130 m, w sprawie niezbędna jest ocena, czy inwestycja kwalifikuje się do przedsięwzięcia, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 8 lit. "e" rozporządzenia. Podkreślił przy tym, że nie można tracić z pola widzenia treści przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, który do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w § 3 ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1.

W świetle tak przedstawionych uwag nakazał organowi II instancji w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego - art. 136 K.p.a., ustalić powyższe okoliczności.

Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił również wagę, że w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji znajduje się pozostawione bez odpowiedzi wezwanie tegoż organu z dnia 2 lutego 2011 roku skierowane do pełnomocnika inwestora o uzupełnienie wniosku o informacje dotyczące oddziaływania zamierzenia na obszar Natura 2000 znajdujący się w sąsiedztwie planowanej inwestycji. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, jak podkreślił NSA to, że inwestycja została zaplanowana w sąsiedztwie obszaru Natura 2000 – D.. W kontekście treści art. 96 ust. 1 ustawy, który obliguje organ właściwy do wydania decyzji wymaganej przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, innego niż przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko, które nie jest bezpośrednio związane z ochroną obszaru Natura 2000 lub nie wynika z tej ochrony, do rozważenia, przed wydaniem decyzji, pozostaje czy przedsięwzięcie może potencjalnie znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000. Choć wśród decyzji wymienionych w art 96 nie ma decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, to jednak, zdaniem NSA, z uwagi na zbliżony charakter wymienionej tam decyzji o warunkach zabudowy, a także ze względu na to, że przepis art. 96 ust. 2 ustawy zawiera otwarty katalog decyzji, do decyzji tych należy zaliczyć również decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] uchyliło decyzję Wójta Gminy [...] z dnia[...]lipca 2012 r. nr [...] i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji SKO wskazało, że wobec stanowiska NSA, a także wobec wyartykułowanych w skardze kasacyjnej rozbieżności w zakresie ustalenia odległości miejsc dostępnych dla ludności od lokalizacji planowanej inwestycji, organ I instancji winien podjąć działania w celu ustalenia tej kwestii w sposób niewątpliwy oraz zastosować się do wskazań zawartych w wyroku.

W ponownie przeprowadzonym postępowaniu organ I instancji ustalił, że obszar objęty wnioskiem stanowią grunty rolne, w tym grunty orne, oznaczone symbolem R klasy V. Stosownie do ustawy z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (tj. Dz. U. 2017 poz. 1161) obszar nie wymaga zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych na cele nierolnicze.

Rodzaj zabudowy, funkcję obiektów, sposób zagospodarowania terenu, warunki zabudowy oraz dostępność komunikacyjną terenu, jak również wymagania dotyczące ochrony interesów osób trzecich określono w decyzji na podstawie przeprowadzonej analizy oraz na podstawie art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2017 r., poz. 1073 ze zm.; dalej: "u.p.z.p.") Na podstawie charakterystyki inwestycji organ przyjął, że planowana stacja bazowa telefonii komórkowej stanowić będzie, obiekt budowlany o konstrukcji stalowej - kratowej usytuowany na fundamencie o wysokości nie większej niż 50,0 m. Na wysokości 46,5 m obiektu planuje się umieścić 6 anten sektorowych, każda o mocy w przedziale od 1 452,31 [W] do 2 965,24 [W] skierowanych w kierunku azymutu 10°, 120°, 130°, 260°, 270°. Promieniowanie od anten ma kształt paraboliczny i odchyla się od głównej wiązki pod stałym kątem, nazywanym "titlem" czyli odchyleniem wektora od poziomu (w charakterystyce określono ten kąt na 12°, 14°). Zgodnie z załączonym do wniosku opracowaniem pn. "Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej" główna wiązka promieniowania rozchodzić się będzie w azymutach 10°, 120°, 260° w odległości 150 m na wysokości 15,2 m i 16,2 m nad poziomem terenu.

Na podstawie zgromadzonych materiałów dowodowych, w tym opracowania pn. "Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej" przeprowadził kwalifikację przedsięwzięcia pod kątem ewentualnej możliwości zakwalifikowania zamierzonej inwestycji do jednego z przedsięwzięć mogących zawsze znacząco (§2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko Dz.U. z 2016 r., poz. 71; dalej: "rozporządzenie"), jak i mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (§3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia).

W wyniku przeprowadzonej analizy organ stwierdził, że planowana inwestycja nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, w rozumieniu §2 ust. 1 pkt 7 oraz §3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, a tym samym nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko ani uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacje przedsięwzięcia.

W wyniku przeprowadzonej analizy stwierdzono, że nie będzie występowała kumulacja oddziaływań, tj. nakładania' się wiązek antenowych emitowanych przez poszczególne anteny na planowanym maszcie.

Z uwagi na odległość 2 230 m od najbliższej stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na dz. nr ewid. 1475 obręb Z. również nie występuje kumulacja ww. oddziaływań.

Wyjaśnił, że zgodnie z przepisami rozporządzenia równoważną moc promieniowania izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny nawet w sytuacji, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się inna realizowana lub zrealizowana instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna i radiolokacyjna. Podkreślił, że o ile równoważną moc promieniowana izotropowo sumuje się dla jednej anteny (jeżeli jest ona zbudowana z co najmniej dwóch systemów nadawczych), to nie należy sumować równoważnej mocy promieniowanej izotropowo niezależnych anten wchodzących w skład tego samego lub różnych przedsięwzięć.

Odnosząc się z kolei do kwestii, czy w odległościach wskazanych przepisami rozporządzenia w linii prowadzonej w wiązce promieniowania występują miejsca dostępne dla ludzi organ wyjaśnił, że w analizie rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej określono rodzaj grup antenowych i wskazano dla każdej anteny sektorowej wymaganą odległość w głównych osiach ich promieniowania w zależności od mocy wypromieniowanej izotropowo. Następnie określono miejsca dostępne dla ludności dla wyznaczonych odległości i kierunków promieniowania poszczególnych anten. W kwalifikacji stwierdzono, że w określonych odległościach w osi głównych promieniowania anten nie występują miejsca dostępne dla ludności, przy założeniu maksymalnego tiltu dla projektowanych anten. Ponadto anteny zawieszone będą na maszcie kratowym na wysokości 46,5 m nad ziemią, na terenie gdzie nie występuje zabudowa wysokościowa ani miejsca dostępne dla ludności. Nie ma przeciwwskazań, aby w otoczeniu stacji bazowej można było legalnie wznieść budynki z przeznaczeniem na stały pobyt ludzi.

Na tych podstawach organ I instancji stwierdził, że ustalone warunki są optymalne dla realizacji objętego wnioskiem zamierzenia inwestycyjnego na wskazanym terenie, nie naruszają obowiązujących przepisów w zakresie wymagań ładu przestrzennego, urbanistyki i architektury, walorów architektonicznych i krajobrazowych, wymagań ochrony środowiska, zdrowia ludzi, dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, a także walorów ekonomicznych przestrzeni.

Teren inwestycji nie jest objęty ochroną konserwatorską i znajduje się poza obszarami górniczymi.

Na podstawie przekazanych przez Prezesa KZGW map zagrożenia powodziowego stwierdził, że obszar inwestycji usytuowany za wałem rzeki S. nie znajduje się w obszarze szczególnego zagrożenia powodzią, a zatem nie podlega zakazom określonym w art. 40 i 881 ustawy - Prawo wodne (tj. Dz. U. 2017 poz. 1566). Według ww. map analizowany teren w północnej części zagrożony jest zalaniem w przypadku uszkodzenia lub całkowitego zniszczenia wału przeciwpowodziowego. Ponadto na podstawie ustaleń Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy [...] uchwalonego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy [...] z dnia 18 września 2001 r. stwierdził, że na terenie objętym wnioskiem nie występuje obowiązek sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Według Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy [...], teren objęty wnioskiem położony jest w ramach obszaru zabudowy mieszkaniowej o symbolu MZ. Nie zachodzi potrzeba uwzględnienia niniejszej decyzji w ocenie aktualności studium, zgodnie z art. 32 ust. 1 u.p.z.p., jako decyzji wymuszającej w nim zmiany.

Odnośnie lokalizacji inwestycji na terenach o kierunku zagospodarowania (określonego w Studium) jako obszaru zabudowy mieszkaniowej, zaznaczył, że Studium nie jest aktem prawa miejscowego. W rezultacie, nie może bezpośrednio kształtować praw i obowiązków obywateli. Celem studium jest stworzenie spójnej koncepcji polityki przestrzennej gminy i jej zagospodarowania, tak aby stanowiło dla organów gminy wiążącą wytyczną przy sporządzaniu planów miejscowych. Dopiero ustalenia planu miejscowego, który jest aktem prawa powszechnie obowiązującego, wywołują skutki prawne "na zewnątrz", w ten sposób, że ustalają przeznaczenie nieruchomości.

W przypadku braku planu, określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy, celu publicznego (art. 4 ust. 2 o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). W związku z faktem, iż studium nie jest aktem prawa miejscowego, to nie można odmówić udzielenia warunków zabudowy z powodu jego ustaleń. Podsumowując stwierdził, ze brak jest przepisów, które wykluczyłyby możliwość realizacji inwestycji lub wprowadzałyby ograniczenia. Decyzja nie narusza prawa, w związku z czym ha podstawie art. 56 u.p.z.p. nie znalazł podstaw do odmowy jej wydania.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli W. M., M. i A. K. zarzucając naruszenie:

1) art. 7, 77, 80 w zw. z art. 75 - K.p.a. polegające na wybiórczym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, sposób sprzeczny z zasadą pogłębiania zaufania do organu I instancji oraz świadomości i kultury prawnej obywateli; jak również nienależyte uzasadnienie decyzji,

2) art. 8 i art. 107 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania i załatwienie sprawy w sposób sprzeczny z zasada pogłębiania zaufania do organu I instancji oraz świadomości i kultury prawnej obywateli; jak równie nienależyte uzasadnienie decyzji,

3) art. 144 w zw. z art. 140 ustawy kodeks cywilny w związku z art. 56 u.p.z.p. poprzez jego niezastosowanie,

4) art. 56 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 1, 2, 6 u.p.z.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

5) naruszenie art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządność.

W uzasadnieniu podnieśli, że nie bez znaczenia dla prawidłowości decyzji jest fakt, że zmianie uległa dotychczasowa zabudowa mieszkaniowa, w związku z powstaniem nowych budynków mieszkalnych mi.in na działce 1248/12, gdzie odległość od działki, na której ma powstać inwestycja wynosi 40 m. Wskazano również, że decyzja nie określa sposobu zasilania w energię elektryczną, nie zostały wydane warunki dysponenta sieciowego, brak również informacji dotyczących komunikacji. W dalszej kolejności zarzucili organowi brak samodzielnych ustaleń i oparcie się o twierdzenia zwarte w kwalifikacji przedsięwzięcia, która nie ma waloru opinii biegłego.

SKO nie podzieliło zarzutów odwołania i opisaną na wstępie decyzją utrzymało decyzję organu I instancji w mocy. Organ II instancji podzielił w całości ustalenia jak i wnioski organu I instancji.

W skardze do Sądu W. M., M. i A. K. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Decyzji zarzucili:

1. naruszenie art. 56 w związku z art 1 ust. 2 pkt 1, 2, 6 u.p.z.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie co skutkowało wydaniem wadliwej decyzji przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze oraz Wójta Gminy [...].

2. naruszenie art., 140 i art. 144 kodeksu cywilnego w związku z art. 56 u.p.z.p. poprzez ich nie zastosowanie i wydanie przez organ decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego w postaci budowy bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] na działce 1253 zlokalizowanej w miejscowości Z. podczas gdy prawidłowa i całościowa analiza stanu faktycznego prowadzi do wniosku, iż taka decyzja nie powinna zostać wprowadzona do obrotu prawnego.

3. naruszenie art. 7, 77 § 1, 80 K.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy celem wyjaśnienia kwestii związanych z lokalizację inwestycji w postaci budowy bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] na działce 1253 zlokalizowanej w miejscowości Z., a w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

4. naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji Wójta Gminy [...], znak: [...] z dnia [...] listopada 2017 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sadów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności Sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie orzekające organy jak i Sąd związane są na zasadzie art. 153 w zw. z art. 190 P.p.s.a. oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyroku NSA z dnia 15 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 2697/15. Zdaniem Sądu organy procedując w tej sprawie opisanych wytycznych NSA nie wykonały, co przesądza o naruszeniu art. 153 P.p.s.a. w stopniu, który wpłynął na wynik sprawy. Stan faktyczny sprawy nie został bowiem w istotnych kwestiach prawidłowo ustalony.

Ponownie rozpoznając sprawę SKO decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. uchyliło decyzję Wójta Gminy [...] z dnia [...] lipca 2012 r. i przekazało mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Naruszyło tym art. 153 P.p.s.a, bowiem w w/w wytycznych NSA nakazał uzupełnienie koniecznego postępowania dowodowego na podstawie art. 136 K.p.a. Wydanie decyzji przez SKO znacząco przedłużyło postępowanie w sprawie.

NSA w wyroku z dnia 15 marca 2017 r. nakazał wyjaśnienie kilku zagadnień, bez których ocena legalności planowanej inwestycji jest niemożliwa. Po pierwsze, zdaniem NSA należało ocenić czy planowana inwestycja kwalifikuje się do uznania jej za przedsięwzięcie, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e rozporządzenia, biorąc pod uwagę rodzaj, moc, a nawet i ich częstotliwość, w sytuacji gdy najbliższa zabudowa oddalona jest od miejsca lokalizacji inwestycji o 130 m.

W ocenie NSA, z pola widzenia nie można także umykać treść przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, który do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w § 3 ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1. W tym zakresie zaistniała konieczność wyjaśnienia kwestii ewentualnego nakładania się wiązek antenowych emitowanych przez poszczególne anteny. Niewątpliwie wszystkie zaplanowane anteny umiejscowione będą na jednym maszcie, co powinna uwzględniać ocena ich oddziaływania na środowisko.

W tym kontekście NSA podzielił przyjęte w judykaturze stanowisko, iż ustawodawca mówiąc o przepisie art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska o miejscach dostępnych dla ludności, zastrzega, że chodzi o miejsca, w których wzniesiono już (lub możliwe jest wzniesienie) legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi (por. np. wyroki NSA: z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II OSK 323/14, z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt II OSK 419/13, z dnia 31 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 719/09 oraz wyroku WSA: w Gliwicach z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt II SA/Gl 755/13, w Gdańsku z dnia 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt II SA/Gd 14/13 i inne; wszystkie powołane orzeczenia dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Niewątpliwie przepisy § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia posługują się pojęciem "miejsc dostępnych dla ludności", ale jednocześnie definicja zawarta w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1232 ze zm.). W toku ponownie prowadzonego postępowania organy powinny podjąć w ramach swoich uprawnień także działania w celu ustalenia tej kwestii w sposób niewątpliwy.

Na wstępie tej części rozważań Sąd stwierdza, że w kontrolowanej sprawie zakres i treść samego wniosku inwestora ulegał zmianie w toku postępowania. W wyroku z dnia 15 marca 2017 r. NSA opisał planowaną inwestycję jako budowę bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej z umiejscowionymi na niej 6 antenami. Inwestor zaplanował posadowienie na maszcie 2 anten GSM o częstotliwości 900 MHz i maksymalnej mocy promieniowania izotopowego dla pojedynczej anteny 1.914,52 W, jednej anteny GSM o częstotliwości 900 MHz i mocy 1.452,31 i 3 anten UMTS o częstotliwości 2.100 MHz i mocy 2.965,24 W. W zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji zamierzenie to opisano jako wieżę kratowa o wysokości do 50 m (...) wraz z zespołem anten sektorowych: azymut nadawania sygnału 10, 120, 130, 260, 270o, maksymalna moc nadajnika nie większa od 46,02 (dBm), EIRP anteny nie większa niż 2965 (W). Z załącznika nr 2 do decyzji organu I instancji z dnia 13 października 2017 r. wynika, że wniosek inwestora z dnia 11 stycznia 2011 r. został uzupełniony (opracowanie dotyczące kwalifikacji przedsięwzięcia oraz analiza rozkładu pól magnetycznych wokół stacji). Oba te dokumenty – kwalifikacja i analiza – datowane na wrzesień 2017 r. zostały złożone do akt postępowania administracyjnego z pismem pełnomocnika inwestora A. z dnia 14 września 2017 r. W piśmie tym jest passus "uzupełniam wniosek o następujące materiały", w tym w/w analizę i kwalifikację przedsięwzięcia. Z obu tych dokumentów wynika, że inwestor planuje inwestycję polegająca na budowie masztu – wieży do 50 m i zawieszenie nań 11 anten, w tym 6 anten sektorowych i 5 anten radiolinii. Istotne parametry planowanych anten sektorowych przedstawiają się następująco:

- dla 3 anten sektorowych model Kathrein 742213-2965 W, pasmo pracy 2100 MHz i azymut 10o, 120o, 260o,

- dla 2 anten model Kathrein 80010306 moc 1914 W pasmo pracy 900 MHz, azymut 10o, 270o,

- dla jednej anteny model Kathrein 739666, moc 1452 W, pasmo pracy 900 MHz, azymut 130o.

Dla anten radiolinii parametry te są następujące: EIRP dla dwóch anten wynosi 14791 W pasmo ich pracy po 23000 MHz i azymut 33o, 100o. EIRP dla 3 anten wynosi 4677 W, w paśmie pracy 32 000 MHz i azymucie 118 o, 231o, 287 o.

Różnica w stosunku do poprzedniej treści wniosku jest zasadnicza. Przyjąwszy, że wnioskiem inwestora objęta jest inwestycja opisana w dokumentach kwalifikacji i analizy z września 2017 r., co w okolicznościach sprawy można uznać za prawidłowe decyzja organu I i II instancji treści wniosku już nie odpowiada. W sentencji decyzji organ I instancji brak jakiejkolwiek wzmianki o antenach radioliniowych, a opis anten sektorowych oczywiście nie odpowiada treści wniosku co do ich istotnych parametrów. Treść decyzji pozwala bowiem na przyjęcie, że ERIP każdej z 6 anten sektorowych może wynosić 2965 W ("ERIP anteny nie większa niż 2965 W"). Co prawda w uzasadnieniu decyzji organ wspomniał, że inwestor planuje mocowanie anten o mocy od 1452, 31 W do 2965,24 W, ale warunki lokalizacji inwestycji ustalił ponad szczegółową treść wniosku i sprzecznie ze stanowiącymi de facto jego uzasadnienie w analizie i kwalifikacji inwestycji złożonych przez inwestora.

Przepis art. 54 u.p.z.p. wskazuje obligatoryjne elementy decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego, tj.:

1) rodzaj inwestycji;

2) warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikające z przepisów odrębnych, a w szczególności w zakresie:

a) warunków i wymagań ochrony i kształtowania ładu przestrzennego,

b) ochrony środowiska i zdrowia ludzi oraz dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej,

c) obsługi w zakresie infrastruktury technicznej i komunikacji,

d) wymagań dotyczących ochrony interesów osób trzecich,

e) ochrony obiektów budowlanych na terenach górniczych;

3) linie rozgraniczające teren inwestycji, wyznaczone na mapie w odpowiedniej skali, z zastrzeżeniem art. 52 ust. 2 pkt 1.

Zgodzić się należy, że kontrolowane decyzje nie spełniają wymogów określonych w art. 54 pkt 1 u.p.z.p.

Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie tylko we wniosku złożonym przez inwestora, ale także w decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, w przypadku lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej konieczne jest konkretne wskazanie co najmniej jakiego są to typu anteny, jakiej mocy i wreszcie z ilu anten ma składać się planowana inwestycja, na jakiej wysokości mają być zamontowane oraz kierunek ich usytuowania. Precyzyjne wskazanie w decyzji tych elementów jest niezbędne, albowiem zgodnie z art. 55 u.p.z.p decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wiąże organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę. Wskazana wyżej materia nie może być przedmiotem rozstrzygnięcia dopiero w postępowaniu o pozwolenie na budowę. Organ budowlany nie jest uprawniony do dokonywania wykładni takiej decyzji i ustalania jej właściwej treści. Za inwestycję celu publicznego może być uważane tylko takie zamierzenie, które jest technicznie konieczne do realizacji celu publicznego, nie zaś takie, które ma wykonaniu wskazanego celu jedynie sprzyjać. Inwestycja w takim kształcie stanowi bowiem o realizacji celu, stąd też ustalenie parametrów technicznych w treści decyzji jest obligatoryjne (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 listopada 2017 r. o sygn. akt II OSK 559/16, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 8 listopada 2017 r. o sygn. II SA/Po 492/17 – dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Treść wniosku wiąże organ co do istotnych parametrów planowanego zamierzenia i organ nie może jej samodzielnie modyfikować lub przedstawiać w sposób zbyt ogólnikowy w treści decyzji lokalizacyjnej, co może wypaczać, jak w tej sprawie, opis planowanego przedsięwzięcia i badaną w postępowaniu dopuszczalność jego lokalizowania. Wyliczenia organu w kontekście oddziaływania planowanej inwestycji na środowisko przeprowadzono bowiem dla inwestycji o innych parametrach niż opisana w decyzji (por. NSA w wyroku z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 1654/15). Świadczy to o naruszeniu art. 54 pkt 1 u.p.z.p. w stopniu, który przełożył się na wynik sprawy.

Przechodząc do dalszej części tego fragmentu rozważań Sąd stwierdza, że stosownie do treści art. 53 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 52 ust. 2 pkt 2 lit. c u.p.z.p. organ właściwy do wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego jest zobowiązany do dokonania analizy warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikających z przepisów odrębnych, uwzględniających także dane charakteryzujące wpływ inwestycji na środowisko. Zgodnie z art. 72 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dołącza się do wniosku o wydanie decyzji, o których mowa w ust. 1. Natomiast z art. 72 ust. 1 pkt 3 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku wynika, że wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje także przed wydaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 marca 2017 r. o sygn. akt II OSK 2697/15). To, czy decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dla danej inwestycji jest wymagana, zależy od rodzaju inwestycji. Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: 1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna;

Z kolei zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Z uzasadnień decyzji organów obu instancji w kontrolowanej sprawie nie wynika, aby organy należycie zbadały, czy planowana inwestycja wymaga uprzedniego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o czym wyżej.

Jak wyjaśniono wyżej kwalifikacji stacji bazowych telefonii komórkowych jako przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko dotyczą przepisy § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 r. Wynika z nich, że kwalifikacji stacji bazowych dokonuje się w oparciu o dwa kryteria: równoważną moc promieniowania izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny (z wyłączeniem radiolinii) i odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, przy czym równoważną moc promieniowania izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. A regulacja ta przesądza, że na pierwszym etapie kwalifikacji przedsięwzięcia nie podlega sumowaniu moc anten sektorowych i radiolinii, a także nie uwzględnia się tzw. kumulacji pola. Ponadto zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 w/w rozporządzenia, odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny, będącą istotnym parametrem w kwalifikacji przedsięwzięcia jako mogącego zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, oblicza się w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, nie zaś, jak to miało miejsce we wcześniej obowiązującym stanie prawnym "wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny".

Biorąc pod uwagę moc planowanych anten sektorowych, 3 z nich – o mocy 2965 W – mają moc EIRP powyżej 2000 W, konieczne były ustalenia czy miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego anteny w osi głównej wiązki promieniowania ten anteny (§ 3 ust. 2 pkt 8 lit. e rozporządzenia), zaś pozostałe 3 anteny mają moc EIRP nie mniejsza niż 1000 W (1452, 1914, 1914 W) co rodziło konieczność ustalenia miejsc dostępnych dla ludności w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania poszczególnej anteny. Należy przy tym ustalić tzw. tilt, czyli możliwość maksymalnego pochylenia osi głównej wiązki anteny w oznaczony nim zakresie.

Obliczenia zawarte w dokumentach przedłożonych przez inwestora nie odpowiadają powyższym kryteriom. W kwalifikacji przedsięwzięcia w tabeli 1. przedstawiono wykaz anten, ich parametry techniczne, moce EIRP oraz maksymalne tilty dla każdej z anten. Wyniki obliczeń w formie graficznej obrazują przebieg osi głównych wiązek promieniowania poprowadzonych od środków elektrycznych poszczególnych anten sektorowych, na długości 70 i 150 m w zależności od mocy EIRP anteny. Rysunki 2 – 6 kwalifikacji uwzględniają jednak jedynie pochylenie głównej wiązki anteny (tilt). Tymczasem przy wyznaczaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności uwzględnić należy zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny jak i jej pochylenie (tilt). Brak jest wyznaczenia odległości miejsc dostępnych dla ludności dla tiltu 0o, czyli dla azymutu głównej wiązki promieniowania anteny bez jej pochylenia. Rysunek nr 1 w dokumencie kwalifikacji nie wyjaśnia położenia miejsc dostępnych dla ludności przy takim ustawieniu anten. Ponadto rysunki 2 – 6 kwalifikacji posługują się pojęciem "występowania miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny, a nie jak wynika z § 3 ust. 2 pkt 8 w osi głównej wiązki promieniowania anteny.

Inwestor w kwalifikacji stwierdził, że rysunki 2 – 6 uwzględniają najmniejsze odległości pomiędzy osią wiązki a poziomem terenu i wszelkimi obiektami , dachami dostępnymi dla ludności, co jednak z tych rysunków nie wynika. Inwestor wyjaśnił, że granice terenu zostały precyzyjnie wyznaczone na podstawie danych z mapy zasadniczej zweryfikowanych podczas wizji lokalnej. Żadnych dokumentów jednak w tym zakresie do kwalifikacji nie dołączył. Dokument ten jak każdy dowód w sprawie podlega ocenie organów w zakresie jego rzetelności, kompletności i przydatności dla dokonania koniecznych ustaleń.

"Kwalifikacja przedsięwzięcia" nie jest więc w kontrolowanej sprawie dowodem wystarczającym, na podstawie którego można byłoby stwierdzić, czy przedmiotowa inwestycja wymagała uprzednio przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. W tym bowiem zakresie kluczowe jest ustalenie odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Oznacza to konieczność, po pierwsze, ustalenia jaki charakter ma nieruchomość, na której realizowana jest inwestycja telekomunikacyjna, po drugie, jaki mają charakter nieruchomości sąsiednie znajdujące się w stosownej odległości od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny.

Organ powinien samodzielnie w tym zakresie przeprowadzić postępowanie dowodowe, identyfikując numerami działek stan zagospodarowania działek znajdujących się w stosownych odległościach od środka elektrycznego anteny, w osi głównej jej wiązki oraz ustalenie ich promieniowania, w okolicznościach sprawy czy wydano dla którejś z tych działek decyzję o warunkach zabudowy czy o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Znaczenie ma również ukształtowanie terenu w tych miejscach (zjawisko odbicia wiązki czy odległości od punktu wiązki promieniowania).

Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania, czego w tej sprawie zabrakło.

Organy przyjęły, że w odległościach wynikających z § 3 ust. 2 pkt 8 lit. d i e rozporządzenia nie znajdują się miejsca przebywania i zamieszkiwania ludzi posługując się wynikami obliczeń inwestora z dokumentów Kwalifikacja i Analiza. Tak więc brak precyzyjnych ustaleń w zakresie miejsc dostępnych dla ludności w odległościach wskazanych w § 3 ust. 2 pkt 8 lit. d i e rozporządzenia. przesądza o niewyjaśnieniu kluczowej kwestii czy przedmiotowe zamierzenie jest inwestycją mogąca potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Zgodnie z (§ 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1 (wyrok WSA w Krakowie z 12 stycznia 2018r., II SA/Kr 1289/17).

Przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia znajduje także zastosowanie do przypadków, kiedy realizowana jest stacja telefonii komórkowej (nie ma na tym terenie innej), natomiast powstaje problem kumulacji oddziaływań anten. "Zgodnie z treścią § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213, poz. 1397) dla oceny oddziaływania przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej na środowisko i ustalenia czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko, wymagane jest uwzględnienie kumulacji oddziaływań i zsumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia (również z tej samej inwestycji). Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny spowoduje, iż moc promieniowania przekroczy w osi głównej promieniowania danej mającej być zainstalowanej anteny wielkości wymienione w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia." (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 20 października 2017 r., II SA/Gl 774/17).

W orzecznictwie dominuje pogląd, że dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16, wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968, wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, LEX nr 1987019). Stanowisko takie zajął NSA w wiążącym w niniejszej sprawie w wyroku z dnia 15 marca 2016 r., sygn. akt II OSK 2697/15.

Konieczność wyjaśnienia czy dane przedsięwzięcie będzie negatywnie oddziaływać na środowisko powoduje, że dla poczynienia ustaleń w tym zakresie niezbędne jest określenie równoważnej mocy promieniowania izotropowego nie tylko dla poszczególnych anten wchodzących w skład stacji bazowej, ale również rozważenie ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że nakładanie się wiązek promieniowania izotropowego spowoduje, że moc promieniowania stacji bazowej znacznie przekroczy dopuszczalne normy pomimo, że promieniowanie pojedynczej anteny będzie mieściło się w granicach dopuszczalnych norm i nie będzie negatywnie wpływać na środowisko (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. akt II OSK 2706/13 oraz wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14 dostępne: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przyjęcie, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje zawsze znacząco czy potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny, może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku czy kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne (vide: wyrok NSA z 16.06.2015 r. sygn. akt II OSK 2706/13).

Nie bez znaczenia w sprawie jest również fakt, że anteny zostały wyposażone w mechanizmy umożliwiające automatyczną zmianę położenia i w konsekwencji możliwość pochylenia poszczególnych anten, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania. W tej sytuacji konieczne staje się dokonanie ustaleń w zakresie możliwości oddziaływania anteny od minimalnego do maksymalnego pochylenia, aby ustalić od jakiej wysokości poziomu terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie promieniowania tych anten. Sama możliwość zmiany nachylenia anteny powoduje konieczność uwzględnienia tego faktu przy ustalaniu oddziaływania pola elektromagnetycznego na miejsca dostępne dla ludności. Należy bowiem uwzględnić zarówno maksymalne możliwe emitowanie takiego pola z urządzenia, jak i maksymalne możliwe pochylenie osi wiązki promieniowania oraz ukształtowanie terenu, w szczególności istniejącej, jak i potencjalnej zabudowy. Najważniejsze jest bowiem bezpieczeństwo i zdrowie ludzi, a dopiero w dalszej kolejności potrzeba realizacji inwestycji telekomunikacyjnych, dlatego niezbędne jest wykluczenie możliwości negatywnego, ponadnormatywnego oddziaływania stacji bazowej na znajdujące się w sąsiedztwie siedliska ludzkie. Organ wydając decyzję o lokalizacji stacji bazowej musi mieć pewność, że promieniowanie EIRP nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności (por. wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 3008/15, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 708/15, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2002/13, wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1829/12 pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tych okolicznościach należy uznać za uzasadniony zarzut wydania decyzji organu drugiej instancji, podobnie jak i decyzji pierwszoinstancyjnej, z naruszeniem przepisów postępowania, t. art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 K.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z akt przedmiotowej sprawy nie wynika by dla przedmiotowej inwestycji przeprowadzono stosowne obliczenia w zakresie kumulacji promieniowania anten stacji bazowej na tym samym sektorze celem dokonania odpowiedniej kwalifikacji prawnej inwestycji pod względem oddziaływania na środowisko (tak słusznie WSA w Gliwicach w wyroku sygn. akt II SA/Gl 327/17).

W analizie przedstawionej przez inwestora rozważono jedynie przewidziane maksymalne obszary pola o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2 w płaszczyźnie pionowej i poziomej wyłącznie dla maksymalnego pochylenia osi głównych wiązek. Wyliczenia te nie dotyczą więc ewentualnego zwiększenia EIRP całej instalacji w poszczególnych kierunkach co uzasadnia zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 2010 r. w stopniu, który przełożył się na wynik sprawy.

Wyliczenia zawarte w analizie, a odnoszące się do cytowanego wcześniej Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. nie uwzględniają możliwości ustawienia anten, które maja ten sam lub bliski azymut (10o, 260 – 270o, 120 – 130o) oraz możliwość ich ustawienia nachylenia w taki sposób (tilt) aby de facto główna oś wiązki promieniowania poszczególnych anten nakładała się na siebie, albo oddziaływała. Rysunek nr 1 analizy inwestora nie wyjaśnia stwierdzonego w części tekstowej opracowania występowania zjawiska kumulacji. Tymczasem organ I instancji w uzasadnieniu swojej decyzji wprost stwierdził, że nie będzie występowała kumulacja oddziaływań, tj. nakładanie się wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny na planowanym maszcie (str. 4 decyzji organu I instancji). SKO nie zmieniło tych ustaleń, ale skupiając się na antenach radiolinii opisało zjawisko kumulacji ich promieniowania i braku wpływu na środowisko. Ustalenia organu są więc niejednoznaczne i sprzeczne z materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach. Organy nie wyjaśniły ponadto szczegółowo wpływu planowanego przedsięwzięcia na istniejącą w pobliżu planowanej stacji zabudowę (w odległości 130 m od wieży) oraz trwającą budowę domu na działce nr 1248/2 w odległości 40 m od planowanej wieży. Sąd stwierdza ponadto, że wyliczenia inwestora EIRP poszczególnych anten opiera się na założeniach, które nie zostały przez inwestora wyczerpująco wyjaśnione. Dotyczy to w szczególności sposobu wyliczenia mocy nadajnika, straty mocy w przesyłanym do anteny sygnale, tłumienia antenowego i zysku energetycznego anteny. Szczegółowo należy wyjaśnić także również w formie graficznej wpływ radiolinii w kontekście występowania i mocy promieniowania EIRP, a w efekcie występowania promieniowania elektromagnetycznego o mocy powyżej 0,1 W/m2.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13 wyjaśnił, że "kwestie istotne dla możliwości oceny inwestycji w świetle przepisów w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, jakie organ powinien wyjaśnić w tym postępowaniu to: azymuty, możliwość pochylenia anteny (TILT), możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania (na skutek działania ludzi i sił natury) bądź przyjęte zabezpieczenia (rozwiązania techniczne) przed możliwą ingerencją ludzi i działaniem sił natury (np. silne wiatry), odległość na jaką urządzenie może emitować pola elektromagnetyczne (równoważna moc promieniowania izotropowo) uwzględniając dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883), zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową i miejsc dostępnych dla ludności.

W kontrolowanej sprawie nie ustalono: przy wyznaczaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności kierunku (azymutu) głównej wiązki promieniowania anteny, bez jej pochylenia (tilt), maksymalnego możliwego emitowania takiego pola z urządzenia, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania, możliwości zmiany kierunku wiązki promieniowania (na skutek działania ludzi i sił natury) bądź przyjętych zabezpieczeń (rozwiązania techniczne) przed możliwą ingerencją ludzi i działaniem sił natury (np. silne wiatry), odległość na jaką urządzenie może emitować pola elektromagnetyczne (równoważna moc promieniowania izotropowo) uwzględniając dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, efekt kumulacyjny samych anten określenie mocy poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny.

Nieprawidłowa jest również dokonana przez organy ocena miejsc dostępnych dla ludności. Podobnie jak w przypadku promieniowania organy oparły się wyłącznie na stwierdzeniach inwestora.

W świetle definicji z art. 124 ust. 2 p.o.ś. miejscami dostępnym dla ludności są także działki mające aktualnie przeznaczenie rolne, jeśli choćby potencjalnie mogą przebywać na nich ludzie. Pojęcie "miejsc dostępnych dla ludności" należy wyraźnie odgraniczyć od pojęcia "terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową", albowiem pojęcia te są rozważane i kwalifikowane przez prawodawcę odrębnie w świetle art. 122 ust. 2 pkt 1 i art. 124 ust. 1 p.o.ś. oraz § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. Miejsce dostępne dla ludności nie musi więc być miejscem przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową, natomiast tereny przeznaczone aktualnie lub potencjalnie pod zabudowę mieszkaniową ze swej istoty są miejscami dostępnymi dla ludności.

W wyroku z dnia 15 marca 2016 r., sygn. akt II OSK 2697/15 NSA stwierdził, że okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że inwestycja została zaplanowana w sąsiedztwie obszaru Natura 2000 – D. W tym kontekście odnotować należy treść art. 96 ust. 1 ustawy, który obliguje organ właściwy do wydania decyzji wymaganej przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, innego niż przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko, które nie jest bezpośrednio związane z ochroną obszaru Natura 2000 lub nie wynika z tej ochrony, do rozważenia, przed wydaniem tej decyzji, czy przedsięwzięcie może potencjalnie znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000. Decyzje, o których mowa w art. 96 ust. 1 ustawy wymienione są w przepisie art. 96 ust. 2 ustawy w formie katalogu otwartego (ustawodawca posłużył się sformułowaniem "w szczególności"). W przepisie art. 96 ust. 2 pkt 1 ustawy mowa jest o decyzjach, o których stanowi art. 72 ust. 1 ustawy. Tymczasem wśród decyzji wymienionych w art. 72 ust. 1 jest m.in. decyzja o warunkach zabudowy (pkt 3), ale nie ma decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Jednakże – zdaniem NSA – z uwagi na zbliżony charakter decyzji o warunkach zabudowy i decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, a także uwzględniając, że przepis art. 96 ust. 2 ustawy zawiera otwarty katalog decyzji, we wspomnianym przepisie jest także mowa o decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Innymi słowy, choć decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego (a zatem decyzja poddana kontroli w badanym postępowaniu) nie została wymieniona w art. 72 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 2 ustawy, niewątpliwie należy ją ocenić jako decyzję wymaganą przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, a zatem decyzję, o której wspomina regulacja art. 96 ust. 1 ustawy. Wobec tego organy orzekające w sprawie w toku postępowania poprzedzającego wydanie kontestowanej decyzji, zobowiązane były do oceny czy planowane w sprawie przedsięwzięcie może potencjalnie znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000.

Organy posługując się zakwestionowanymi opracowaniami inwestora dokonały ustaleń, że planowana inwestycja nie będzie oddziaływać potencjalnie znacząco na obszar Natura 2000 znajdujący się w odległości około 300 m planowanej inwestycji. W związku z tym ustalenia te nie mogą zostać uznane za prawidłowe.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. i art. 135 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy przeprowadzą postępowanie dowodowe wg wskazówek zawartych w treści niniejszego uzasadnienia.