Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 338/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 208 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 14 września 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 399/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 września 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 399/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę A. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] lutego 2015 r. w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] grudnia 2009 r. A. sp. z o. o. złożyła wniosek o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...], na mocy której udzielono spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres 6 lat. Strona wniosła o zmianę właściciela i nazwy miejsca urządzania gier w poz. 20 pkt II decyzji.

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. odmówił dokonania wnioskowanej zmiany. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.), w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] lipca 2010 r., utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2010 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 1248/10 uchylił obie decyzje Dyrektora Izby Celnej w T. wydane w sprawie, a NSA wyrokiem z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt II GSK 739/11 uchylił zaskarżony wyrok WSA w Bydgoszczy oraz decyzje Dyrektora Izby Celnej w T., z uwagi na fakt, że - jak wskazał Sąd kasacyjny - organ nie rozważył kwestii technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. i nie wziął pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że przepis ten może mieć charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE).

Następnie, decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w T. umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie w związku z wygaśnięciem z mocy prawa decyzji ostatecznej, a w dniu [...] czerwca 2014 r. organ odwoławczy uwzględnił odwołanie spółki i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W następstwie powyższego, Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] października 2014 r. – na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) - umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie, w związku z wygaśnięciem z mocy prawa decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] lipca 2007 r. Organ odniósł się do charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 i wywiódł, że nie istniała konieczność notyfikacji przepisów u.g.h., gdyż regulacje te nie mają charakteru przepisów technicznych.

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] października 2014 r., podzielając w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Skargę na decyzję z dnia [...] lutego 2015 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła A. sp. z o.o.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że analiza zaskarżonej decyzji, jak i decyzji jej poprzedzającej wskazuje, że Dyrektor Izby Celnej w T. zastosował się do wytycznych zawartych w wyroku NSA z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt II GSK 739/11. Rozstrzygnięcie sporu w sprawie sprowadza się zaś do odpowiedzi na pytanie, czy zastosowane przepisy art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. są przepisami technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z faktu niedochowania procedury notyfikacji tych uregulowań – przypisując im walor przepisów technicznych - skarżąca wywodzi obowiązek odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r.

Zdaniem Sądu, z treści wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 wynika, po pierwsze, że Trybunał nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 tej ustawy), a po drugie, że nie przesądził on w sposób bezwarunkowy technicznego charakteru przepisów u.g.h. będących przedmiotem oceny Trybunału, a więc przepisów przejściowych tej ustawy zawartych w art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe u.g.h. mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i że w związku z tym jako takie stanowią one wyłącznie potencjalnie przepisy techniczne. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił to Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Wobec tego, zdaniem Sądu I instancji, nie ma racji skarżąca twierdząc, że już w treści samego wyroku Trybunał wskazał na techniczny charakter analizowanych przepisów. Gdyby tak było, nie miałoby sensu zobowiązanie sądu krajowego do badania stopnia wpływu przepisów przejściowych u.g.h. na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Tym samym dopiero przesądzenie przez sąd krajowy, że wpływ ten jest istotny, pozwoli na stwierdzenie, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Jak wskazał Sąd I instancji, powyższe rozumowanie znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 wskazał, że: "W sentencji powyższego wyroku TSUE stwierdził jednak jednoznacznie, że: "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Dalej, WSA wywiódł, że jeśli chodzi o ustalenie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż urządzeń, należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym. Ponadto z wypowiedzi TSUE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się zdaniem WSA wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Zdaniem WSA, należy uwzględnić także inne czynniki, które wpłynęły bądź mogły wpłynąć na ograniczenie liczby automatów po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych i nie były związane ze zmianą stanu prawnego, tj. np. czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, przypadki wyrejestrowania automatów wskutek wszczętych postępowań administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości.

Istotna w ocenie Sądu jest ponadto okoliczność, że choć u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak w art. 129 ust. 1 stanowi się, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, a więc w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Wobec tego, aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, możliwe jest dalsze użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a podmioty, którym udzielono zezwolenia, mają 6-letni termin na przystosowanie prowadzonej działalności do nowej rzeczywistości. Okoliczność, że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba i konieczność zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i że po wygaśnięciu zezwolenia przedsiębiorca może kontynuować działalność po przystosowaniu automatów do wymogów prawnych określonych u.g.h. według WSA wskazują, że przepis art. 135 ust. 2 w z zw. z art. 129 ust. 1 nie wprowadza elementów normatywnych wpływających w sposób istotny na właściwości, a także sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nie stanowi on bowiem przeszkody do kontynuowania przez przedsiębiorcę działalności z wykorzystaniem automatu, a jedyną konsekwencją jego obowiązywania jest fakt, że przedsiębiorca będzie musiał przystosować automaty do nowych wymogów, co nie wiąże się ze zmianą istotnych cech produktu.

W świetle poczynionych uwag, zdaniem Sądu I instancji, nie ma podstaw do uznania, że przepisy u.g.h., a zwłaszcza art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1, wywierają istotny wpływ na właściwość tych produktów. Przepisy nie ustanawiają przeszkody do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, czy to technicznych (modyfikacja, przeprogramowanie automatu), czy to formalnych (złożenie wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonanie rejestracji etc.), nie może być za taką przeszkodę uznana, zwłaszcza że te dodatkowe warunki nie wpływają istotnie na właściwość produktu, a ponadto należą do przyjętych procedur .

W tym stanie rzeczy, w ocenie WSA, nie było podstaw do uwzględnienia wniesionej w sprawie skargi, albowiem nie zaistniały warunki do odmowy zastosowana przez organy przepisu przejściowego. Art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie narusza on tym samym art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Brak technicznego charakteru ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w tych przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

W ocenie Sądu, przyjęte w u.g.h. rozwiązania, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, są kompleksowe i nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i innych informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła A. Sp. z o.o. zaskarżając powyższy wyrok w całości i zarzucając na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/, b/ i c/ oraz § 2 i 3 w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 w zw. z art. 153 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) w zw. z art. 8 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 208 § 1 w zw. z art. 207 § 2 w zw. z art. 221 w zw. z art. 253a § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. wskutek:

a) niedokonania przez WSA kontroli oraz w konsekwencji nieuchylenie uzasadnienia zaskarżonej w sprawie decyzji w zakresie wyrażonej w niej oceny prawnej norm u.g.h. jako przepisów technicznych,

b) niedokonania przez WSA kontroli oraz nieodniesienie się do zarzutów sformułowanych w pkt. 1 i 2 petitum skargi wniesionej w sprawie;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) w skrócie: u.g.z.w. w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.; dalej: rozporządzenie w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że powołane normy (w tym art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h.) nie stanowią przepisów technicznych w związku z czym nie podlegały notyfikacji, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne, które nie mogły być stosowane;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a u.g.z.w. w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 118 zw. z art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UnE Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 TUE w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 TFUE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu (w szczególności art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 i art. 135 ust 1 i 2 u.g.h.), w sytuacji gdy jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny być zastosowane w sprawie;

4. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/, b/ i c/ w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 TUE w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 TFUE w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 208 § 1 w zw. z art. 207 § 2 w zw. z art. 221 w zw. z art. 253a § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p.:

a) wskutek niedostrzeżenia, że organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w kontekście tego, czy normy u.g.h. mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych oraz wskutek niedostrzeżenia uchybień popełnionych przez organy w powołanym zakresie na etapie postępowania administracyjnego,

b) wskutek niedostrzeżenia, że organ nie dokonał oceny jaki jest wpływ u.g.h. na sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich, wygranych i ograniczył się wyłącznie do oceny oraz analizy wpływu na właściwość u.g.h wspomnianych urządzeń,

c) wskutek niedostrzeżenia tego, że twierdzenia organu w sprawie są ogólnikowe oraz nieuzasadnione i niepodparte zebranym w sprawie materiałem dowodowym,

d) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowanie nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania, oraz nie wskazał czy i którym z dowodów przedłożonych przez stronę dał wiary, oraz dlaczego określonym dowodom odmówił wiarygodności,

e) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowania w sposób gołosłowny oraz nieuzasadniony oraz nieprecyzyjny stwierdził, że istotny wpływ u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych wykluczają czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, wyeksploatowanie produktu, stan zmagazynowania zapasów, przypadki wyrejestrowania automatów, w sytuacji, gdy elementy te nie niwelują w sposób istotny wpływu u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Podnosząc te zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. Ponieważ w rozpoznawanym przypadku nie zaistniały okoliczności uzasadniające stwierdzenie nieważności postępowania - przewidziane w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. - kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane zarzutach postawionych Sądowi I instancji.

Rozpoznając niniejszą sprawę według zasady określonej powołanym wyżej przepisem art. 183 p.p.s.a. skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Stanowi on bowiem, że Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw, albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

W pisemnych motywach swego rozstrzygnięcia Sąd I instancji wyraził pogląd, że regulacje art. 129 i art. 135 u.g.h. - nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji przed wejściem w życie nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy.

Wszystkie sformułowane w ramach podstaw kasacyjnych zarzuty zmierzają do podważenia tego stanowiska.

Należy wskazać, że art. 135 ust. 1 u.g.h. zamieszczony w rozdziale 12 ustawy (Przepisy przejściowe i dostosowujące) - w stanie prawnym znajdującym zastosowanie w sprawie - stanowił, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być zmieniane. Według zaś art. 129 ust. 1, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazanych w postawach skargi kasacyjnej, wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy 98/34/WE – wielokrotnie była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. np. wyrok NSA z 21 października 2015 r., sygn. II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. II GSK 1641/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2250/15 czy też z 16 grudnia 2015 r. II GSK 820/14). Zgodzić bowiem należy się z wywodem, co do istoty tych przepisów. Realizują one mianowicie - wyprowadzaną z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) - zasadę prawidłowej legislacji i zasadę zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie (zmienianie, przedłużanie) - po wejściu w życie nowej ustawy - zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Na gruncie nowej ustawy, podmioty które uzyskały zezwolenia pod rządami poprzedniej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogą uzyskać zmiany "starego" zezwolenia w sposób o jaki występowała spółka.

Nie można zatem przepisom przejściowym, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy (np. art. 14 ust. 1), a przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry.

Nie można też nie dostrzec, że sam fakt istnienia - w poprzednim stanie prawnym - możliwości wystąpienia wnioskiem o "zmianę posiadanych zezwoleń" nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie uwzględniony, rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał przepisy przejściowe jako przepisy "potencjalnie techniczne" - to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie - wykluczające zmianę posiadanych zezwoleń poprzez zmianę lokalizacji punku gier - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego - wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej.

Z tych względów zarzuty naruszenia wskazanych w podstawach kasacyjnych przepisów prawa materialnego przez wadliwe ich zastosowanie - w sytuacji gdy jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny być zastosowane - są chybione.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie uzasadniają też zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Istotnie, w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE - uznając przepisy przejściowe za "potencjalnie techniczne" - wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Ocenie tej przypisać jednak należy charakter jurydyczny. Ocena spornego zagadnienia powinna zatem mieć charakter ogólny i abstrakcyjny. Skoro zatem kategoria "przepisu technicznego" jest kategorią prawną to znaczy, że ocena sporej kwestii nie jest zależna od ustaleń faktycznych czynionych na podstawie dowodów oferowanych przez stronę na fakt wpływu przepisów przejściowych na właściwość urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych i ich sprzedaż.

W tym stanie rzeczy oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu wskazanych przepisów postępowania nie mogło być uznane za usprawiedliwione.

Zauważyć nadto wypada, że kontrolowaną przez Sąd I instancji decyzją organ utrzymał w mocy umorzenie postępowanie na podstawie art. 208 § 1 O.p. – z uwagi na bezprzedmiotowość tego postępowanie, w związku z wygaśnięciem z mocy prawa decyzji, zmiany której strona domagała się. Tym samym - choć w uzasadnieniu decyzji odniesiono się do technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. - sprawa nie została merytorycznie rozstrzygnięta na podstawie przepisów materialnoprawnych. Nie legły one u podstaw decyzji o umorzeniu postępowania.

Sądowi I instancji nie postawiono jednak w tym zakresie żadnych zarzutów.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna nie mogła zostać uwzględniona.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 2) orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz w zw. z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. b/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.).