Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1133/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,ust.4,ust.6,ust. 7,art. 14, art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń Sędziowie WSA Piotr Popek / spr./ WSA Kazimierz Włoch Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M. C. i E. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżących M. C. i E. H. solidarnie kwotę 5.234 (pięć tysięcy dwieście trzydzieści cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2016r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej , po rozpatrzeniu odwołania M. C. i E. H. wspólników spółki cywilnej w [...] (dalej: skarżący) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2015r. nr [...], wymierzającą skarżącym solidarnie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] (bn) poza kasynem gry.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz akt administracyjnych wynika, że skarżący, w ramach własnej działalności gospodarczej, prowadzili lokal - "A" położony w D., ul. [...].

W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 13 listopada 2012r. funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili, że w lokalu zainstalowane jest urządzenie do gier o nazwie [...] bez numeru, włączone i gotowe do gry.

Z przekazanej kontrolującym przez E. H. umowy najmu numer [...] z dnia 9 listopada 2012 r., zawartej pomiędzy "B" S.R.C. J. S., ul. [...], K. - Najemcą, a M. C., E. H. Spółka Cywilna, "A" - Wynajmującym, wynikało, że przedmiotem umowy jest wynajęcie Najemcy przez Wynajmującego 2 m2 powierzchni w ww. lokalu na cele działalności gospodarczej Najemcy, w szczególności zainstalowania w lokalu oraz użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych, będących własnością Najemcy za odpłatnością 300 zł brutto miesięcznie.

W trakcie kontroli, funkcjonariusze celni dokonali oględzin automatu o nazwie [...] bez numeru oraz przeprowadzili eksperyment gry na tym automacie, w wyniku którego stwierdzono, że urządzane są na nim gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenie nie posiadało jednak rejestracji wymaganej dla automatów do gier, a lokal w którym było posadowione nie miał ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie w nim gier na automatach.

W toku równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego, na podstawie opinii Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w [...] z dnia 13 czerwca 2014 r. z badania zabezpieczonej w tej sprawie umowy najmu, stwierdzono, iż widniejący na umowie podpis o treści "S." nie został naniesiony pismem ręcznym, a odcisk pieczątki widniejącej pod pozycją "Najemca" nie pochodzi od lica pieczątki. Oba elementy podpisu zostały naniesione za pomocą urządzenia drukującego.

Przesłuchiwany w w/w postępowaniu dniu 1 lipca 2014 r. w charakterze podejrzanego o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. E. H. przyznał się do zarzucanego mu czynu, skorzystał z prawa odmowy składania wyjaśnień i złożył wniosek o wydanie wyroku skazującego bez przeprowadzenia rozprawy.

Opisaną na wstępie decyzją z [...] października 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, dalej: u.g.h.) karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] bez numeru, poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący, wnosząc jej uchylenie, zarzucili organom podatkowym:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na błędnym przyjęciu, iż M. C. i E. H. urządzali gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, ale także uzasadnienia decyzji urządzającym gry był właściciel automatu, natomiast skarżący są jedynie właścicielami lokalu w którym podnajęli część powierzchni lokalu; skarżący nie mieli wpływu na działalność prowadzoną przez właściciela automatu na wynajmowanej od nich powierzchni lokalu, ani M. C., ani E. H. nie podejmowali też żadnych czynności faktycznych, bądź prawnych, które pozwoliłyby na uznanie, iż organizują gry na automatach poza kasynem gry, przez co decyzja nie powinna być w stosunku do nich wydana.

2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 oraz przepisu art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osoby fizyczne bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna (jak skarżący) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., dalej: k.k.s.), gdzie E. H. został skazany bez przeprowadzania rozprawy za urządzanie gier na tym urządzeniu, tj. właśnie za występek z art. 107 § 1 k.k.s..

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowią podstawę prawną wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

4. naruszenie przepisów prawa unijnego art. 8 i art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: Dyrektywa 98/34/WE) w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

5. naruszenie przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. i w konsekwencji oparcie przez organ decyzji na wynikach oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz wynikach badania przez Laboratorium Celne Izby Celnej, którzy nie posiadają wiedzy wystarczającej by czynić takie ustalenia (Laboratorium nie posiada akredytacji do tego typu badań), podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, która to decyzja w sprawie nie została wydana.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepisy art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych organ wskazał, że budowa zewnętrzna i interfejs urządzenia o nazwie [...] bez numeru przypominały budowę typowych automatów do gier hazardowych, więc funkcjonariusze celni przeprowadzili na nim eksperyment gry, który wykazał, że gry na tym automacie mają charakter losowy, a gracz nie ma wpływu na wynik rozgrywanych gier, urządzane były przy tym w celach komercyjnych.

Z kolei dowód z opinii biegłego - Laboratorium Celnego Izby Celnej z dnia 20 września 2013 r. potwierdza, że:

- gry prowadzone na w/w urządzeniu umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności zakredytowania automatu lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach,

- przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli, ani zręczności grającego,

- w celu rozpoczęcia rozgrywania nowych gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie w celu uzyskania punktów kredytowych niezbędnych do rozgrywania gier.

Tak więc zdaniem organu odwoławczego ustalone na podstawie eksperymentu i opinii biegłego - Laboratorium Celne Izby Celnej cechy urządzenia o nazwie [...] bez numeru oraz mechanizm przeprowadzenia na nim gier wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie zarzutu odwołania, że Laboratorium Celne Izby Celnej nie było uprawnione do przeprowadzania badań automatu, albowiem nie posiada wymaganej akredytacji do przeprowadzania badań automatów do gier i rozstrzygania o charakterze gier oferowanych przez automaty, zauważył, że w dniu 8 kwietnia 2011 r. Minister Finansów udzielił upoważnienia do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych Izbie Celnej . W obowiązującym wówczas stanie prawnym Minister Finansów udzielił przedmiotowego upoważnienia w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.). Jednostka badająca - Izba Celna zrealizowała następnie obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przedkładając Ministrowi Finansów (pismem z dnia 12 października 2011 r. znak [...]) poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji Nr [...] z dnia 10 czerwca 2011 r. oraz oryginały dokumentów, o których mowa w art. 23 f ust. 2 pkt. 3-4 ustawy o grach hazardowych. Tym samym Izba Celna, spełniając wymogi ustawowe, pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Biorąc zatem pod uwagę, że skarżący, posiadający tytuł prawny do władania lokalem, zawarli z innym podmiotem gospodarczym, umowę najmu powierzchni prowadzonego lokalu pod instalację automatu do gry, udostępnili tym samym lokal i pobierali z tego tytułu wynagrodzenie czym wypełnili znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ odwołaczy odwołał się do słusznego jego zdaniem poglądu organu I instancji, który podkreślił, że gry na spornym automacie udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (gastronomicznej), w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co niewątpliwie miało wpływ na wysokość osiąganych przez w/w przedsiębiorców przychodów. Zatem celem, dla którego automat o nazwie Gamesystem Multigame, został umieszczony w lokalu "A", nie była chęć zawarcia klasycznej umowy najmu powierzchni tego lokalu (2 m2), ale podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, tj. lokalu użytkowego jakimi dysponowali skarżący oraz automatu, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h..

Istotnym dla organu w niniejszej sprawie był również fakt, iż przesłuchiwany w charakterze podejrzanego o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. E. H. przyznał się do zarzucanego mu czynu, skorzystał z prawa odmowy składania wyjaśnień i złożył wniosek o wydanie wyroku skazującego bez przeprowadzenia rozprawy. Nie ma natomiast znaczenia w sprawie okoliczność, iż drugi wspólnik nie zajmowała się tym lokalem. Podkreślił, że wspólnicy spółki są powiązani umową spółki i realizują wspólne przedsięwzięcie gospodarcze. Spółka cywilna, choć nie jest odrębnym podmiotem prawa, to jednak oznacza zobowiązanie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, a więc do wspólnego działania, które jest jednym działaniem dwóch lub więcej wspólników, nie zaś sumą ich działań indywidualnych. W konsekwencji, organ, powołując się również m.in. na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 marca 2012 r. sygn. akt II GSK 1376/11, stwierdził, że jeżeli naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., można przypisać wspólnikom spółki cywilnej, to w sprawie powinna być wydana jedna decyzja administracyjna, skierowana łącznie do wszystkich wspólników, tj. adresatami decyzji nakładającej jedną karę pieniężną będą wymienieni z imienia i nazwiska wspólnicy spółki cywilnej. Solidarna odpowiedzialność skarżących - wspólników spółki cywilnej z tytułu kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wynika z ustawowej zasady solidarnej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki cywilnej.

Ponadto organ podkreślił, że bez znaczenia pozostaje, rozstrzygnięcie kwestii własności automatów, gdyż posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie.

Odnosząc się do zarzutu odwołania kwestionującego możliwość nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. na osobę fizyczną, organ zauważył, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Inaczej rzecz ujmując, nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h.. Każdy, kto postępuje wbrew dyspozycji tego przepisu podlega karze pieniężnej o charakterze administracyjnym. W istocie, kasyno gry prowadzić mogą jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, brak jednak zdaniem organu podstaw prawnych do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona taka kara pieniężna.

Organ przeanalizował charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Organ doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na to, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Na koniec organ odwoławczy na poparcie swojego stanowiska o możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż:

1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

W skardze na powyższą decyzję skarżący podnieśli:

1) naruszenie przepisów art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3) naruszenie przepisu art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący są podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym szczególności umowy najmu powierzchni prowadzi do wniosków odmiennych i wskazuje na to, iż skarżący nie urządzali gier na automatach, a jedynie wynajmowali powierzchnię w swoim lokalu na której powierzchni najemca wstawił urządzenie do gier należące do najemcy i to co najwyżej najemca urządzał gry na automatach, a skarżący nie urządzali gier na automatach w szczególności nie dokonywali żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, jedyną korzyścią dla skarżących był czynsz dzierżawny, a zatem nie mogą być oni uznani za urządzających gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., tym bardziej że organ I Instancji nie wskazał na konkretne czynności skarżących które można by zakwalifikować jako urządzanie gier na automatach;

4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na skarżących będących osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą w firmie spółki cywilnej, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna (jak skarżący) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.,

5) naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności,

6) naruszenie art. 2 ust. 6 oraz 7 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i biegłego sądowego, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe.

Wywodząc powyższe zarzuty skarżący wnieśli o:

1) stwierdzenie nieważności decyzji organu II Instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji w całości, jako wydanych bez podstawy prawnej,

2) na wypadek uznania przez Sąd, iż nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji wnoszę o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji

3) zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa, bowiem zgromadzony materiał dowodowy nie jest wystarczający do przesądzenia kwestii posiadania przez skarżących statusu podmiotów urządzających gry hazardowe na automacie.

Na wstępie stwierdzić należy, że brak podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, jako wydanej bez podstawy prawnej. Skarżący wywodzą swoje żądanie z faktu, że w niniejszej sprawie organ nie mógł nałożyć kary na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., jako, że sankcjonuje on zachowanie określone w art. 14 ust 1 u.g.h., a przepis ten został przez TSUE uznany przez techniczny, co przy braku uprzedniej notyfikacji projektu u.g.h. oznacza – w uwzględnieniu wynikającej z art. 91 ust 3 ustawy zasadniczej zasady pierwszeństwa norm prawa unijnego nad normami prawa krajowego – że nie mógł on być stosowany, jako uchwalony z rażącym naruszeniem prawa unijnego, także w stosunku do skarżących. Pomija jednak skarżący, na co zwracał uwagę organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny" nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Druga część wzmiankowanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego.

Nie budzi też wątpliwości dokonana przez organy kwalifikacja spornego urządzenia [...] jako automatu podlegającego reżimowi u.g.h. wbrew odmiennym twierdzeniom skarżących. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie prawidłowo przeprowadzonych dowodów z protokołu eksperymentu oraz opinii Laboratorium Celnego, które jest jednostką badającą w rozumieniu u.g.h. po spełnieniu wskazanych tam wymagań, co podlegało ocenie właściwego podmiotu – Ministra Finansów. Tak więc zgodzić się należy ze stanowiskiem organów, że gry oferowane przez wzmiankowany automat są grami losowymi, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego, oferujące możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej (art. 2 ust. 4 u.g.h.) a tym samym zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że zakwestionowane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze. Odwołać się w ty względzie należy do jednolitego już stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym, postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania ( zob. np. wyroki NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15).

Należy zatem stwierdzić, że brak decyzji Ministra Finansów - wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. - nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, przeciwnie mają one ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia, a zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i obejmują wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 341/14,).

W ocenie Sądu zgromadzony dotychczas w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane na jego podstawie ustalenia faktyczne, nie pozwalają na jednoznaczne sformułowanie oceny prawej oraz stwierdzenie że skarżący, poprzez pryzmat czynności faktycznych jakie wykonywali w związku z zawartą umową najmu, mogą zostać uznani za osoby urządzające gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd nie podziela stanowiska organu, że skarżący już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu wyczerpali znamiona "urządzania" gier hazardowych, oraz że aktywnie uczestniczyli w procesie urządzania gier, poprzez sprawowanie nadzoru nad automatem, pilnowanie, aby automat ten nie uległ szkodzeniu, oraz zobowiązanie się do zawiadomienia właściciela o ewentualnej awarii urządzenia. Wykazane czynności, w ocenie Sądu nie wyczerpują bowiem przesłanki urządzania gry na automacie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, dla uznania danego podmiotu za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzający takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazujący na istnienie takiego porozumienia.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy doszukiwać w umowie najmu z dnia 9 listopada 2012r. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika bowiem, aby skarżący przyjęli na siebie jakieś dodatkowe obowiązki w ramach procesu urządzania gier na kwestionowanym automacie. Przeciwnie, zgodnie z jej § 4 ani skarżący, ani personel lokalu nie są uprawnieni do wypłacania wygranych. Z zeznań przesłuchanych świadków nie wynika też, aby skarżący czy też obsługa realizowali jakiekolwiek inne czynności odnoszące się do rezconego automatu w zakresie jego serwisu czy też serwisu.

Kluczowym dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżący jako wynajmujący lokal uzyskiwali czynsz z umowy najmu części powierzchni lokalu – jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo bowiem udostępnienie miejsca w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżąca, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stała kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni.

Mocno trzeba zaakcentować, że w realiach niniejszej sprawy, uzyskiwanie przez skarżących dochodu 300 zł miesięcznie w związku z udostępnieniem części powierzchni lokalu pod zakwestionowany automat, pozostaje w całkowitym oderwaniu od możliwych do osiągnięcia przychodów z urządzania tego rodzaju gier, liczonych nawet w dziesiątkach tysięcy złotych (w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw, przyjętego na posiedzeniu Rady Ministrów w dniu 19 lipca 2016 r. i przekazanego do Sejmu RP w dniu 2 sierpnia 2016 r. przy wysokości proponowanych kar za naruszanie u.g.h. podano, że posiadane przez projektodawcę dane wskazują, iż średni roczny przychód z automatu znajdującego się poza kasynem gry wynosi 300 000 zł.).

Posiłkując się przepisem art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry", należy wskazać że urządzanie gry nie jest tożsame z zawarciem umowy zobowiązaniowej, obejmującej prawo do korzystania z lokalu bądź jego części. Dlatego nieuprawnionym jest, jak twierdzą organy, zrównanie czynności zawarcia umowy oddania niewielkiej części lokalu do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatu, z pojęciem "urządzania gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wobec tego samo oddanie części powierzchni użytkowej lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Warto również wskazać na argumentację przytoczoną przez WSA w Kielcach, który w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) zauważył, że aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23a ust. 5 u.g.h., w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Odnotowania wymaga, że przepis art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz.U. 2015 poz. 1094) także odróżnia osobę urządzającą grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Zakładając racjonalność ustawodawcy, gdyby przyjąć to do czego prowadzi w gruncie rzeczy stanowisko organów, że użyczanie środków czy też lokalu do urządzania gry hazardowej stanowiłoby już o urządzaniu gier hazardowych, to zbędne, swego rodzaju superfluum ustawowym, byłoby przyjmowanie odrębnej penalizacji osób li tylko wynajmujących lokal na potrzeby takiej działalności. Ponieważ art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz kodeks wykroczeń, w zakresie w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane, to niedopuszczalną jest taka wykładnia powołanych przepisów, w wyniku której, na gruncie jednej bądź drugiej ustawy przyjmowane byłyby odmienne kryteria determinujące uznanie podmiotu za urządzającego grę na automatach.

Za takimi wynikami wykładni systemowej wewnętrznej i zewnętrznej wskazuje również treść wzmiankowanego wyżej rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw. Z powyższego projektu wynika dopiero wyraźna intencja co do zróżnicowania sytuacji prawnej urządzających gry oraz posiadaczy lokali, w których znajdują się nielegalne urządzenia do gier. Zgodnie z art. 1 pkt. 63 powyższego art. 89 ust. 1 u.g.h. ma otrzymać następujące brzmienie: "Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający w sieci Internet grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa."

W uzasadnieniu powyższego projektu przygotowanego przez Ministra Finansów stwierdzono, że projekt ten "przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach".

Proponowany przepis ma charakter normatywny tj. zmierzający do zmiany dotychczasowych zasad odpowiedzialności administracyjnej, na co wskazuje już tylko ta okoliczność, że komentowana zmiana nie jest omówiona w części odnoszącej się do zmian redakcyjnych i doprecyzowującym.

Sąd zdaje sobie sprawę, że w praktyce mogą pojawić się problemy interpretacyjne organów w związku z tym, że ustawodawca nie określił definicji legalnej znamienia podmiotowego deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - "urządzającego gry". Przypisanie takiego statusu danemu podmiotowi będzie zależało od okoliczności danej sprawy. Niemniej jednak możliwe jest wskazanie pewnych cech zachowania takiej osoby, które ułatwią przypisanie sprawstwa tego deliktu.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego.

Z powyższym poglądem koresponduje także aktualne orzecznictwo innych sądów administracyjnych. Przykładowo WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) stwierdził, że "za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry". Podobny pogląd wyraził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. III SA/Kr 1394/15 stwierdzając, że "o udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych)".

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że obowiązki skarżących, które przyjęli na siebie na podstawie umowy z dnia 9 listopada 2012 r. nie wykraczają w ocenie Sądu, poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonywanie samej umowy najmu. Należy bowiem zauważyć, że umowa obejmowała udostępnienie małej powierzchni ogólnodostępnego lokalu, w zamian za relatywnie niewysoki czynsz i ogólną pieczę nad rzeczą cudzą. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez wynajmującego, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, wynajmujący wyczerpał przesłanki pozwalające na uznanie go za osobę współdziałającą przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g.

Wysokość pobieranej stawki czynszu nie wskazuje na partycypowanie skarżących w zyskach z eksploatowania urządzenia do gier, a stała wysokość czynszu niezależna od ewentualnych zysków przeczy takiej tezie.

Zainstalowane w lokalu urządzenie nie było przystosowane do samodzielnego wypłacania wygranej pieniężnej, a z ustalonego przez organ stanu faktycznego, nie wynika aby czynności te były faktycznie realizowane przez wynajmującego, czy tez osoby obsługujące lokal.

Dotychczas zgromadzony w aktach administracyjnych materiał dowodowy w postaci protokołów zeznań świadków przesłuchanych w postępowaniu karnym skarbowym oraz treści umowy najmu wskazywałby, że skarżącym nie można przypisać statusu urządzających gry na automacie. Jednakowoż akta sprawy wymagają uzupełnienia o ewentualne dowody z których wynikałoby inne zaangażowanie skarżących względem spornego automatu w aspekcie rozgrywanych na nim gier, w związku z czy konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przyjmując, że samo stwierdzenie wynajęcia powierzchni przez skarżących i pobieranie czynszu nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem przez skarżących korzyści z urządzania gier na automatach, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu. Jako niezbędne jawi się również wskazanie, czy w stosunku do jednego ze skarżących (E. H.) prawomocnie zakończono wyrokiem postępowanie karne skarbowe. Powyższe może mieć znaczenie ze względu na treść art. 11 p.p.s.a., a dołączony do akt administracyjnych akt oskarżenia o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., nie jest wystarczający do wypowiedzenia się w ewentualnej kwestii prejudycjalnej.

Powyższe uwagi prowadzą logicznie do wniosku, że dokonana przez organy subsumpcja zachowania skarżącej pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obecnie obowiązującym - jest przedwczesna, bo dokonana w oparciu o dotychczas ustalone okoliczności faktyczne nie uprawnia do przypisania skarżącym, wspólnikom spółki cywilnej przypisania sprawstwa wskazanego wyżej deliktu.

W konsekwencji Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.