Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1059/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-08-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6537 Egzekucja należności pieniężnych, do których  nie stosuje się przepisów Ordynacji podatkowej (art. 34 ust. 3  ustawy o f
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24 ust. 4
journal: Dz.U. 1998 nr 137 poz 887
law: Ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych.
article: art. 174 pkt 1, art. 183 § 1 i § 2, art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda (sprawozdawca) Sędziowie NSA Marzenna Zielińska del. WSA Piotr Pietrasz Protokolant Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 9 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Gl 1521/10 w sprawie ze skargi B.S. na postanowienie Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zarzutów w postępowaniu egzekucyjnym 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B.S. na rzecz Dyrektora Izby Skarbowej w K. kwotę 120 (słownie: sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. zdanie odrębne do pkt. 2 sentencji


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z 9 listopada 2010 r. oddalił skargę B. S. na postanowienie Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] marca 2010 r. w przedmiocie egzekucji należności pieniężnych, do których nie stosuje się przepisów Ordynacji podatkowej.

Dyrektor Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w R. (dalej: ZUS) wystawił [...] grudnia 2009 r. wobec B. S. tytuły wykonawcze (nr [...] – [...]) obejmujące należności z tytułu zaległych składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, na Fundusz Ubezpieczenia Zdrowotnego oraz z tytułu składek na Fundusz Pracy i Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od listopada 2001 roku do grudnia 2007 roku. Jednocześnie, działając jako organ egzekucyjny, nadał klauzulę o skierowaniu tytułów wykonawczych do egzekucji.

Organ egzekucyjny sporządził zawiadomienia o zajęciu rachunku bankowego w banku [...] w W. do tytułów wykonawczych nr [...] - [...], natomiast do pozostałych tytułów wykonawczych dokonano zajęcia rachunku bankowego w [...] w W. Zawiadomienia te wraz z odpisami tytułów wykonawczych o nr [...] – [...] zobowiązany otrzymał 28 grudnia 2009 r.; [...] zawiadomienia odebrał 23 grudnia 2009 r., zaś bank [...] 24 grudnia 2009 r.

B. S. 4 stycznia 2010 r. wniósł zarzuty w sprawie prowadzenia egzekucji na podstawie tytułów wykonawczych nr [...] – [...] wskazując, iż wnosi o umorzenie prowadzonego postępowania egzekucyjnego z uwagi na przedawnienie należności pieniężnych objętych powołanymi tytułami wykonawczymi, dotyczącymi lat 2000-2002, bowiem w chwili powstania roszczeń termin ich przedawnienia wynosił pięć lat, a także z uwagi na brak decyzji administracyjnej ustalającej wysokość zadłużenia względem wierzyciela. W ocenie strony zmiana stanu prawnego, która nastąpiła 1 stycznia 2003 r., poprzez wydłużenie terminu przedawnienia roszczeń do lat 10, winna mieć zastosowanie wyłącznie do roszczeń powstałych po tej dacie.

Dyrektor ZUS w Oddział R. postanowieniem z [...] stycznia 2010 r. stwierdził, iż zarzuty są bezzasadne. Wskazał na treść znowelizowanego 1 stycznia 2003 r. przepisu art. 24 ust. 4 i 5 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych z którego wynika, iż należności z tytułu składek ulegają przedawnieniu po upływie 10 lat licząc od dnia, w którym stały się wymagalne. Wskazał, że do składek na ubezpieczenie społeczne należnych i nieprzedawnionych przed 31 grudnia 2002 r. należy stosować przepisy art. 24 ust. 4 w brzmieniu nadanym ustawą z 18 grudnia 2002 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2002 r. Nr 141 poz. 2074 ze zm.). Stwierdził zatem, że nie nastąpiło przedawnienie zaległości objętych tytułami wykonawczymi o nr [...] – [...].

Dyrektor ZUS określił zadłużenie B. S. z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne za styczeń i lipiec 2000 r. oraz kwiecień, lipiec, sierpień i październik 2001 r. na 12 465,47 zł. Postępowanie nie dotyczyło zaległości objętych tytułami wykonawczymi o nr [...] – [...], ponieważ deklaracje złożone przez płatnika od listopada 2001 r. zawierały pouczenie, iż w przypadku nieopłacenia wskazanych w nich kwot stanowią podstawę do wystawienia tytułu wykonawczego bez konieczności wydawania decyzji określającej wysokość zaległości zgodnie z treścią art. 3a § 1 pkt. 3 i § 2 pkt 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

Postanowieniem z [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie Dyrektora Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w R. z [...] stycznia 2010 r. stwierdzając, iż zarzuty wniesione do tytułów wykonawczych z [...] grudnia 2009 r. o nr [...] – [...] są bezzasadne. Dyrektor Izby Skarbowej podzielił argumenty przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z 9 listopada 2010 r. oddalił skargę B. S. stwierdzając, że decyzja Dyrektora Izby Skarbowej jest zgodna z prawem. Uznając bezzasadność postawionych przez skarżącego zarzutów Sąd wskazał, że kwestie wątpliwości w zakresie przedawnienia, dotyczących stosowania znowelizowanych przepisów ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych do należności powstałych wcześniej, wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale z 8 lipca 2008 r. (I UZP 4/08), prezentując pogląd, iż do składek na ubezpieczenie społeczne należnych i nieprzedawnionych przed 31 grudnia 2002 r. należy stosować przepisy art. 24 ust. 4 ustawy z 13 października 1998 r. w brzmieniu nadanym ustawą z 18 grudnia 2002 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw podkreślając, że przepisy z 18 grudnia 2002 r. nie zawierają reguł intertemporalnych, a w razie wątpliwości odsyłając do zasady pierwszeństwa ustawy nowej (lex posterior derogat legi priori). Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. zgodził się ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, a także z poglądem wyrażonym w wielu orzeczeniach sądów powszechnych i administracyjnych, że przedłużenie okresu przedawnienia nie stanowi naruszenia Konstytucji RP. Ponadto Sąd stwierdził, że zarzut naruszenia art. 3a § 1 pkt 3 oraz § 2 pkt 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji poprzez wydanie tytułów wykonawczych z pominięciem wydania decyzji ustalającej wysokość zadłużenia, a jedynie w oparciu o deklaracje złożone przez dłużnika, nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jeśli w deklaracji rozliczeniowej umieszczono pouczenie, że stanowi ona podstawę do wystawienia tytułu wykonawczego, tytuły wykonawcze po dniu 30 listopada 2001 r. mogły zostać wystawione na podstawie deklaracji rozliczeniowej, o ile zawierały pouczenie, że stanowią podstawę do wszczęcia postępowania egzekucyjnego, a wierzyciel przesłał zobowiązanemu upomnienie (art. 3a § 2 pkt 1 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji). Natomiast odnośnie zarzutu naruszenia art. 59 § 1 pkt 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji poprzez przyjęcie, że brak jest podstaw do umorzenia postępowania Sąd stwierdził, że przepis ten został prawidłowo zastosowany przez organ wydający w sprawie orzeczenie.

Powyższy wyrok został zaskarżony przez B. S., który zarzucił Sądowi pierwszej instancji (na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012, poz. 270; dalej: ppsa) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 24 ust. 4 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w wersji ustalonej nowelizacją dokonaną ustawą z 18 grudnia 2002 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że należności objęte kwestionowanymi tytułami wykonawczymi powstałe przed 1 stycznia 2003 r., a nieprzedawnione w dniu wejścia w życie powołanej ustawy z 18 grudnia 2002 r., objęte są dziesięcioletnim terminem przedawnienia.

W oparciu o powyższy zarzut B. S. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Skarbowej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą we wcześniejszych orzeczeniach organów administracyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ppsa zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazanymi w skardze kasacyjnej podstawami i granicami zaskarżenia. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 ppsa, które w tej sprawie nie występują.

Rozpoznając sprawę w granicach określonych skargą kasacyjną, opartą na podstawie kasacyjnej wskazanej w art. 174 pkt 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie ma ona usprawiedliwionych podstaw. Zarzut materialnoprawny, to jest przedawnienie zobowiązań dochodzonych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych stanowi powtórzenie tego, który B. S. zawarł już w skardze do Sądu pierwszej instancji.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem NSA, do składek na ubezpieczenia społeczne - należnych i nieprzedawnionych przed dniem 31 grudnia 2002 r. - ma zastosowanie przepis art. 24 ust. 4 usus w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą z 18 grudnia 2002 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 241, poz. 2074).

Do takiej wykładni art. 24 usus prowadzi nie tylko brak przepisu przejściowego, który w swej treści uwzględniałby poprzedni i nowy termin przedawnienia, odpowiednio do składek wymagalnych przed i po tej zmianie, ale także sama treść zmienionego przepisu stanowiącego, że "należności z tytułu składek ulegają przedawnieniu po upływie 10 lat od dnia, w którym stały się wymagalne". Rozwiązanie to jest także zgodne z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego (por. wyrok TK z 11 kwietnia 1994 r., sygn. akt K 10/93), według którego zakres obowiązywania przepisu (zwłaszcza wówczas, gdy brak jest oddzielnych przepisów intertemporalnych) należy analizować funkcjonalnie, to jest w ścisłym związku z jego stosowaniem w czasie. Tym samym brak regulacji intertemporalnej nie oznacza luki w prawie, co do przepisów międzyczasowych, ale wskazuje na potrzebę zastosowania reguły bezpośredniego stosowania ustawy nowej (por. wyrok TK z 1 lipca 2003 r., P 31/02).

Pogląd ten, jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, nie narusza też zasady lex retro non agit. Ogólna reguła prawa intertemporalnego (por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 16 czerwca 1993 r., W 4/93) stanowi, że w razie wątpliwości, czy należy stosować ustawę dawną czy nową, pierwszeństwo ma ustawa nowa w związku z zasadą lex posterior derogat legi priori, która znajduje zastosowanie, gdy lex posterior nie jest hierarchicznie niższa niż lex priori.

W tej sytuacji, pomimo wprowadzenia nowej regulacji w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych istota instytucji przedawnienia nie została naruszona, a płatnicy składek nadal mogą podnosić zarzut upływu terminu przedawnienia należności na nowych warunkach, ukształtowanych zgodnie z założeniami zmian w ustawie systemowej.

Nie było zatem przeszkód również do wystawienia tytułów wykonawczych i wszczęcia postępowania egzekucyjnego w sprawie.

Tytuły te zostały wystawione na podstawie decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w R. z [...] grudnia 2009 r., orzekającej o odpowiedzialności B. S. z tytułu zaległych składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, na Fundusz Ubezpieczenia Zdrowotnego oraz z tytułu składek na Fundusz Pracy i Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Decyzja ta nie została wyeliminowania z obiegu prawnego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, w związku z czym na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 ppsa w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.; por. wyrok NSA z 20 grudnia 2010 r., I FSK 2091/09, LEX nr 794801).


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

sędziego NSA Marzenny Zielińskiej

do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego

z dnia 30 sierpnia 2012 r. sygn. akt II GSK 1059/11

Nie podzielam stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w pkt 2 powołanego powyżej wyroku. Wyrokiem tym Naczelny Sąd Administracyjny – w pkt 1 – oddalił skargę kasacyjną B. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. oddalającego jego skargę na postanowienie Dyrektora Izby Skarbowej w K., natomiast w pkt 2 zasądził od B.S. na rzecz Dyrektora Izby Skarbowej w K. określoną kwotę tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

W mojej ocenie, rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 sentencji ww. wyroku jest niezasadne jako niemające oparcia w przepisach prawa. Pełnomocnik Dyrektora Izby Skarbowej w K. nie brał bowiem udziału w rozprawie, nie sporządzał i nie wnosił skargi kasacyjnej, jak też nie sporządzał opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej, czyli nie spełnił żadnej z przesłanek wymienionych w § 14 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163 poz. 1349 ze zm.; zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie opłat).

Stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w razie oddalenia skargi kasacyjnej, strona, która ją wniosła, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ, jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę. W sprawie niniejszej warunki określone w art. 204 pkt 1 p.p.s.a. zostały spełnione, gdyż ww. wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 sierpnia 2012 r. oddalona została skarga kasacyjna B. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. oddalającego jego skargę.

Przywołany wyżej art. 204 pkt 1 p.p.s.a. stanowi, że przedmiotem przewidzianego w tym przepisie zwrotu kosztów są "niezbędne koszty postępowania kasacyjnego". W myśl art. 205 § 2 p.p.s.a., do niezbędnych kosztów postępowania strony reprezentowanej przez adwokata lub radcę prawnego zalicza się ich wynagrodzenie, jednak nie wyższe niż stawki opłat określone w odrębnych przepisach i wydatki jednego adwokata lub radcy prawnego, koszty sądowe oraz koszty nakazanego przez sąd osobistego stawiennictwa strony.

Wskazany art. 205 § 2 p.p.s.a., zaliczając do niezbędnych kosztów postępowania strony reprezentowanej przez adwokata lub radcę prawnego ich wynagrodzenie, wyraźnie zaznacza, iż nie może być ono wyższe niż stawki opłat określone w odrębnych przepisach. Podkreślenia wymaga również to, że stosownie do art. 205 § 3 p.p.s.a., zasady ustalania wysokości przysługujących stronie należności, o których mowa w § 1 i 2, oraz tryb przyznawania i sposób wypłacania tych należności, określają przepisy odrębne.

Wobec tego, że pełnomocnikiem organu (Dyrektora Izby Skarbowej w K.) był radca prawny, owymi "przepisami odrębnymi", o których mowa w art. 205 § 2 i 3 p.p.s.a., są unormowania zawarte w ww. rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu. Rozporządzenie to określa w § 14 ust. 2 stawki minimalne wynagrodzenia w postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wykaz tych stawek (a ściślej, wysokość wynagrodzenia) w postępowaniu przed sądem administracyjnym drugiej instancji zawiera § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) – d) rozporządzenia, który wskazuje konkretne czynności procesowe. Z analizy § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) – d) wynika, że przepis ten przewiduje wynagrodzenie bądź za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej oraz za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym (lit. a), bądź za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej albo za sporządzenie opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej (lit. b), bądź też za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym (lit. c). Prawodawca przewidział też wynagrodzenie za postępowanie zażaleniowe (lit. d). Za inne czynności radcy prawnego, podejmowane w tym stadium postępowania sądowego, przepisy § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) – d) nie ustalają wynagrodzenia. Oznacza to, że w wypadku owych innych czynności radcy prawnego brak jest normatywnych podstaw do określenia niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego w sposób zgodny z art. 205 § 2 i 3 p.p.s.a.. W rezultacie uznać należy, że w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi kasacyjnej, wynagrodzenie radcy prawnego za czynności, które nie zostały wymienione w § 14 ust. 2 pkt 2 powołanego rozporządzenia, nie stanowi niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, o których mowa w art. 204 pkt 1 oraz w art. 205 § 2 p.p.s.a..

W przedmiotowej sprawie pełnomocnik strony (organu) nie brał udziału w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, ani nie wykonywał żadnej z czynności wymienionych w § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) – d) powołanego rozporządzenia. Już więc tylko z tego względu brak jest dostatecznych podstaw do przyjęcia, iż strona poniosła niezbędne koszty postępowania kasacyjnego w rozumieniu art. 205 § 2 p.p.s.a., co winno skutkować oddalaniem wniosku (zamieszczonego w odpowiedzi na skargę kasacyjną) o przyznanie wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

Należy też zaznaczyć, że niedługo po wejściu w życie ww. rozporządzenia o opłatach, w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (działającego począwszy od 2004 r., po reformie wprowadzonej ustawami z 2002 r., jako sąd drugiej instancji) przyjęte zostało, że katalog czynności określonych w § 14 ust. 2 pkt 2 tego rozporządzenia ma charakter zamknięty, a zatem "...uznać należy, że w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi kasacyjnej, wynagrodzenie radcy prawnego za czynności, które nie zostały wymienione w § 14 ust. 2 pkt 2 powołanego rozporządzenia, nie stanowi niezbędnych kosztów postępowania, o których mowa w art. 204 pkt 2 oraz w art. 205 § 2" (vide np. postanowienie z dnia 16 czerwca 2004 r., w sprawie FSK 93/04 (LEX 132243) oraz wyrok z dnia 7 czerwca 2005 r., w sprawie I GSK 284/05 (LEX 848915). Potwierdzeniem tego stanowiska, świadczącym o kontynuacji tej linii orzeczniczej, może też być postanowienie NSA z dnia 7 lutego 2012 r. w sprawie II OSK 113/12 (LEX 1116287), w którym zostało stwierdzone: "Odnosząc się do wniosku zawartego w odpowiedzi na skargę kasacyjną dotyczącego zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego wskazać należy, że w § 14 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat [...] zawarty został zamknięty katalog czynności, za które pełnomocnikowi profesjonalnemu, którym jest radca prawny, przysługuje wynagrodzenie (por. postanowienie NSA z dnia 21 grudnia 2010, sygn. akt II OSK 1994/10). Katalog ten nie zawiera w swej treści odniesienia do kosztów związanych ze sporządzeniem odpowiedzi na skargę kasacyjną, w związku z tym wynagrodzenie dla radcy prawnego z tego tytułu jest nienależne".

Tym niemniej nie można pominąć, że równolegle w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pojawiły się również orzeczenia przyznające (zasądzające) radcy prawnemu wynagrodzenie za (samo) sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną. W przeważającej mierze odwołują się one bezpośrednio do wyroku NSA z dnia z dnia 19 maja 2004 r., w sprawie FSK 80/04 (LEX 120214) lub innych orzeczeń na tym wyroku opartych. Zbieżna z tą linią orzeczniczą jest także glosa (krytyczna) M. Bogusza do (powołanego wyżej) postanowienia NSA z dnia 16 czerwca 2004 r., sygn. akt FSK 93/2004 (GSP – Prz. Orz. 2005/1–2/17–22), do której kilkakrotnie odwoływał się też Naczelny Sąd Administracyjny w swoich późniejszych orzeczeniach, w tym m.in. w postanowieniu z dnia 21 marca 2012 r., sygn. akt. I GSK 944/10.

Nie podzielam tej linii orzeczniczej, a to z poniżej wskazanych względów:

W wydanym w sprawie FSK 80/04 wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie obciążenia strony "przegrywającej" obowiązkiem zwrotu wartości wynagrodzenia pełnomocnika strony przeciwnej zostało sprowadzone do następującej argumentacji: "Jakkolwiek § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b/ tego rozporządzenia dotyczy sporządzenia i wniesienia skargi kasacyjnej albo sporządzenia opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej, to - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - zasada zwrotu niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, zawarta w art. 204 p.p.s.a., dotyczy obu stron tego postępowania. Stawki wymienione we wspomnianym § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b/ mają więc zastosowanie także w odniesieniu do kosztów sporządzenia odpowiedzi na skargę kasacyjną". Wynika więc z tego, że Naczelny Sąd Administracyjny także w tym wyroku de facto przyznaje, iż przepisy prawa nie pozwalają na obciążanie strony "przegrywającej" wynagrodzeniem za samo sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną, lecz zasądza je jedynie w oparciu o zasadę słuszności (czy też równości), tak jak ją w przypadku tej sprawy rozumiał.

Jednakże, moim zdaniem, enumeratywne wymienienie przez prawodawcę konkretnych czynności podejmowanych przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w postępowaniu kasacyjnym, za które może być przyznane radcy prawnemu wynagrodzenie, powoduje, iż Sąd ten nie może stosować uznaniowości w obciążaniu tym wynagrodzeniem strony przeciwnej. Na przeszkodzie stoi bowiem art. 7 Konstytucji RP, który stanowi, że: "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Jeżeli więc prawodawca upoważnił Naczelny Sąd Administracyjny do zasądzenia wynagrodzenia za enumeratywnie wskazane czynności, to tym samym wyznaczył prawne granice orzekania w tej materii. Sądowi nie pozostawiono jakiegokolwiek marginesu swobody działania, tak jak ma to miejsce w przypadku, gdy w akcie normatywnym wyliczenie przesłanek zostało poprzedzone stwierdzeniem "w szczególności", "takie jak", "jak na przykład", itp. lub wprowadzone byłyby klauzule uznaniowe. Z tych względów należy dojść do wniosku, że w świetle art. 7 Konstytucji brak jest podstaw do przyjęcia, że czynności określone w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie opłat stanowią jedynie przykładowe ich wymienienie, pozostawiając do uznania Sądu możliwość obciążania strony "przegrywającej" za inne czynności. Tym samym, tak jak zostało to stwierdzone w wyżej wskazanych (jako pierwsze) orzeczeniach NSA, należy przyjąć, że – wobec braku stosownego (odmiennego) przepisu – przedmiotowe rozporządzenie w sprawie opłat określa taksatywnie (wyczerpująco) listę czynności radcy prawnego przed organami wymiaru sprawiedliwości, za które przysługuje zwrot kosztów postępowania (w tym kasacyjnego przed NSA) od strony przeciwnej.

Zwrócić też należy uwagę, że zgodnie z art. 225 ust. 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm.): "Minister Sprawiedliwości, po zasięgnięciu opinii Krajowej Rady Radców Prawnych oraz Naczelnej Rady Adwokackiej, określi, w drodze rozporządzenia, wysokość opłat za czynności radców prawnych przed organami wymiaru sprawiedliwości, stanowiących podstawę do zasądzenia przez sądy kosztów zastępstwa prawnego, mając na względzie, że ustalenie opłaty wyższej niż stawka minimalna, o której mowa w ust. 3, lecz nieprzekraczającej sześciokrotności tej stawki, może być uzasadnione rodzajem i zawiłością sprawy oraz niezbędnym nakładem pracy radcy prawnego". Wynikające z art. 225 ust. 2 tej ustawy upoważnienie (delegacja ustawowa) nie pozostawia wątpliwości, co do tego, że organem właściwym do określenia czynności i związanego z nimi wynagrodzenia jest wyłącznie Minister Sprawiedliwości, po zasięgnięciu opinii właściwych korporacji zawodowych. Przede wszystkim zaś nie pozostawia wątpliwości co do tego, że określona przez Ministra Sprawiedliwości wysokość opłat za konkretne wymienione w rozporządzeniu czynności stanowi dla sądów "podstawę do zasądzenia" kosztów zastępstwa prawnego. Brak jest jednocześnie przepisu upoważniającego Naczelny Sąd Administracyjny do określania tych czynności we własnym zakresie, w zależności od danej sprawy. Tak więc art. 225 ust. 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (w zw. z art. 7 Konstytucji) wyłącza możliwość przyjęcia, że Naczelny Sąd Administracyjny może we własnym zakresie określać czynności, które stanowią uzasadniony koszt postępowania. Tylko bowiem opłaty za te czynności, które zostały wskazane przez Ministra Sprawiedliwości w ww. rozporządzeniu wykonawczym stanowią zgodnie z tą ustawą "podstawę do zasądzenia przez sądy" – tj. przez wszystkie sądy, czyli i przez Naczelny Sąd Administracyjny również – kosztów zastępstwa prawnego.

Tego rodzaju (o podobnym charakterze) upoważnienia nie da się też wyprowadzić z postanowień § 5 ww. rozporządzenia w sprawie opłat – wbrew temu, co twierdzi M. Bogusz w przywołanej wyżej glosie do postanowienia NSA z dnia 16 czerwca 2004 r. i na co powołuje się też Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w ww. postanowieniu z dnia 21 marca 2012 r. (sygn. akt. I GSK 944/10). W § 5 ww. rozporządzenia w sprawie opłat stwierdza się, że: "Wysokość stawek minimalnych w sprawach nieokreślonych w rozporządzeniu ustala się, przyjmując za podstawę stawkę w sprawach o najbardziej zbliżonym rodzaju". W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę, że przepis ten dotyczy rodzajów "spraw", czyli przedmiotu orzekania, a nie rodzajów "czynności" podejmowanych przez pełnomocnika. Ponadto, wysokość stawek minimalnych związana z rodzajem sprawy (w ramach danego rodzaju postępowania – karne, cywilne, sądowoadministracyjne czy pochodne tych postępowań) dotyczy wyłącznie postępowań pierwszoinstancyjnych. Wynagrodzenie zasądzane w postępowaniach drugoinstancyjnych to jedynie 50, 75 lub 100 % stawki ustalonej dla postępowania pierwszoinstancyjnego. Wynika więc z tego, że przepis ten (§ 5 ww. rozporządzenia) w ogóle nie ma zastosowania do sądowoadministracyjnego postępowania kasacyjnego, a zatem i do poszczególnych czynności podejmowanych w ramach tego postępowania.

Oddzielnie należy zwrócić uwagę, że akurat w przypadku spraw sądowoadministracyjnych prawodawca w sposób kompletny i wyczerpujący uregulował kwestię wysokości wynagrodzenia w zależności od rodzaju sprawy. Zgodnie bowiem z § 14 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w sprawie opłat:

a) w sprawie, której przedmiotem zaskarżenia jest należność pieniężna - zastosowanie ma stawka obliczona na podstawie § 6,

b) za sporządzenie skargi i udział w rozprawie w sprawie skargi na decyzję lub postanowienie Urzędu Patentowego - zastosowanie ma stawka 600 zł,

c) w innej sprawie - zastosowanie ma stawka 240 zł.

Tym samym, stosownie do § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c ww. rozporządzenia w sprawie opłat, we wszelkich sprawach sądowoadministracyjnych, których przedmiotem zaskarżenia nie jest należność pieniężna lub orzeczenie Urzędu Patentowego, zastosowanie ma jedna – niezależnie od rodzaju sprawy – stawka, tj. 240 zł, bez względu na to, do czego sprawa byłaby najbardziej zbliżona rodzajowo.

W tym stanie rzeczy, w sposób oczywisty (i zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali), przepis § 5 ww. rozporządzenia w sprawie opłat nie może mieć zastosowania w sprawach sądowoadministracyjnych, gdyż został wyłączony przez § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia w sprawie opłat. Przepis ten natomiast nie został wyłączony od stosowania w sprawach karnych i stricte cywilnych, gdzie podobnego rodzaju zapisu nie ma.

Niezależnie od powyższego, nie można pominąć, że zgodnie z art. 204 p.p.s.a. sąd (tj. Naczelny Sąd Administracyjny, oddalając skargę kasacyjną) zasądza na rzecz strony "wygrywającej" niezbędne koszty postępowania kasacyjnego. Niezbędne koszty postępowania kasacyjnego, to przede wszystkim koszty niezbędnych czynności, które należy w tym postępowaniu podjąć. Jednakże to, co w danej sytuacji jest niezbędne, jest określone specyfiką konkretnych okoliczności faktycznych i mających do nich zastosowanie przepisów prawa. Inne, oceniane jako czynności "niezbędne", będą czynności procesowe podjęte przez radcę prawnego działającego jako pełnomocnika wybranego przez stronę, a inne, jako czynności podjęte w ramach działania z urzędu.

W rozumieniu przepisów postępowania czynnościami niezbędnymi będą czynności nakazane (wymagane) przez przepisy prawa.

Przepisy dotyczące postępowań sądowych nie zawierają postanowień nakazujących wnoszenie odpowiedzi na skargę kasacyjną – co w sposób jednoznaczny wynika z art. 179 p.p.s.a., który stanowi, iż "strona, która nie wniosła skargi kasacyjnej, może wnieść ...odpowiedź na skargę kasacyjną w terminie czternastu dni od doręczenia jej skargi kasacyjnej". Jest to więc wyłącznie uprawnienie strony, z którego może ona skorzystać lub nie.

Ponadto, radca prawny (podobnie jak adwokat) może też nie przyjąć od strony zlecenia prowadzenia danej sprawy i w związku z tym dokonywania związanych z tym czynności. Jest to bowiem relacja pomiędzy dwoma podmiotami, z których każdy ma prawo do swobodnej decyzji. Taka odmowa profesjonalnego zastępcy ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy brak jest dostatecznych podstaw do występowania z "roszczeniami" procesowymi.

Inaczej natomiast jest w przypadku zastępcy (pełnomocnika) procesowego ustanowionego z urzędu. Będąc związanym decyzją Sądu, taki zastępca nie może nie przyjąć zlecenia prowadzenia sprawy i nie dokonywać w związku z tym żadnych związanych z nią czynności. W postępowaniach niebędących postępowaniami kasacyjnymi – w których jest szerokie spektrum badania sprawy, a także gdy Sąd nie jest związany stanowiskiem stron – udział radcy prawnego (adwokata) sprowadza się do rzetelnego przedstawiania i prawnego uzasadniania stanowiska reprezentowanej strony, bez względu na jego własny pogląd w sprawie.

Zgoła odmiennie natomiast przedstawia się sytuacja w odniesieniu do postępowania o charakterze kasacyjnym. To postępowanie nie jest bowiem postępowaniem "w sprawie", ale kontrolą wydanego orzeczenia. Z tego względu do tego rodzaju postępowania wprowadzone zostały kryteria formalne, i tylko według tych kryteriów przeprowadza się kontrolę orzeczenia. Tutaj merytoryczne racje stron mają co najmniej drugorzędne znaczenie, gdyż przedmiotem badania jest zgodność z prawem (materialnym i procesowym) zaskarżonego orzeczenia. Stąd też do postępowań kasacyjnych wprowadzony został tzw. przymus adwokacki (radcowsko- adwokacki), aby profesjonalni zastępcy procesowi już na wstępie weryfikowali, czy w ogóle zachodzą podstawy do wniesienia skargi kasacyjnej, a jeżeli tak, to aby w sposób profesjonalny i prawniczo zrozumiały były postawione i uargumentowane zarzuty.

W sytuacji, gdy ustanowiony do postępowania kasacyjnego profesjonalny pełnomocnik stwierdza brak podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej, a odmówić przyjęcia sprawy nie może, to zamiast wnosić (przede wszystkim celem uchylenia się od odpowiedzialności dyscyplinarnej) nieuzasadnioną skargę kasacyjną (kasację), za co również może odpowiadać dyscyplinarnie, powinien w to miejsce sporządzić "opinię o braku podstaw" do wniesienia tego środka zaskarżenia. Jest to zatem – w takim przypadku – czynność niezbędna, stanowiąca wykonanie wiążącego orzeczenia Sądu o ustanowieniu zastępcy procesowego z urzędu. Czynność ta jest też związana z relacją pomiędzy radcą prawnym (adwokatem) a Sądem, który ma obowiązek poniesienia jej kosztów.

Zwrócić też należy uwagę, że zasądzanie wynagrodzenia za sporządzenie opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej (kasacji) to zasądzanie należności od Skarbu Państwa (statio fisci: Sąd), a nie nakładanie przez Sąd obowiązku zapłaty na stronę przeciwną. Inny jest podmiot, mający dokonać świadczenia zapłaty, którym zawsze jest Sąd z tytułu kosztów poniesionych w związku z udzielaniem pomocy prawnej z urzędu.

Dodać przy tym należy, że przepisy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) – odmiennie niż przepisy postępowania cywilnego (art. 118 § 5 i § 6 k.p.c.) i przepisy postępowania karnego (art. 84 § 3 k.p.k.) – nie zawierają jakichkolwiek regulacji, dotyczących takiej instytucji procesowej, jak opinia o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej.

Należy też zauważyć, że lit. b) § 14 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia o opłatach jest dosłownym, "mechanicznym" przepisaniem pkt 2 § 12 ust. 4 tego rozporządzenia. W odniesieniu do liter a) i c) § 14 ust. 2 pkt 2 określenie "Sąd Najwyższy" zostało po prostu zastąpione określeniem "Naczelny Sąd Administracyjny" – pkt 1 i 4 § 12 ust. 4 tego rozporządzenia. Takie same regulacje zawarte zostały w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.). Wynika więc z tego, że przy ustalaniu stawek wynagrodzenia za zastępstwo przed Naczelnym Sądem Administracyjnym normodawca zastosował prostą analogię rozwiązań zastosowanych do zastępstwa przed Sądem Najwyższym w cywilnych postępowaniach kasacyjnych. Analogia ta jest jednak nieadekwatna do przepisów o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwłaszcza przy zderzeniu ich z procedurą cywilną. I to nie tylko dlatego, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym ustawodawca w ogóle nie przewidział sporządzania opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej, ale również dlatego, że w postępowaniu cywilnym (art. 871 § 1 k.p.c.): "... przed Sądem Najwyższym obowiązuje zastępstwo stron przez adwokatów lub radców prawnych. Zastępstwo to dotyczy także czynności procesowych związanych z postępowaniem przed Sądem Najwyższym, podejmowanych przed sądem niższej instancji". Natomiast w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie obowiązuje w toku postępowania zastępstwo stron przez profesjonalnych pełnomocników, a jedynie "skarga kasacyjna powinna być sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego..." (art. 175 § 1 p.p.s.a.).

Tak więc, w postępowaniu sądowoadministracyjnym odpowiedź na skargę kasacyjną może wnieść sama strona, która również sama, bez udziału zawodowego zastępcy procesowego, może wnieść sporządzoną przez niego skargę kasacyjną oraz bez niego brać udział w postępowaniu kasacyjnym. Natomiast w cywilnym postępowaniu kasacyjnym tzw. przymus adwokacki dotyczy wszelkich czynności związanych z postępowaniem przed Sądem Najwyższym, nawet tych, które są podejmowane przed sądami niższej instancji. Tym samym w cywilnym postępowaniu kasacyjnym niezbędność działania profesjonalnego zastępcy procesowego powoduje, że wszystkie podejmowane przez niego czynności można kwalifikować jako niezbędne, w tym i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Niezbędność wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną w cywilnym postępowaniu kasacyjnym jest związana także z istnieniem w tym postępowaniu instytucji tzw. przedsądu – nieznanej postępowaniu sądowoadministracyjnemu. Wniesienie odpowiedzi na skargę w zastrzeżonym terminie może wpływać na bieg cywilnego postępowania kasacyjnego, gdyż przedłożona w odpowiedzi na skargę kasacyjną argumentacja musi być rozważona przez Sąd Najwyższy i może spowodować, że odmówi on przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania. Wówczas spór sądowy zostanie zakończony już na tym etapie, a do samego rozpoznawczego postępowania kasacyjnego nie dochodzi. Powstaje zatem taki sam skutek, jak w przypadku sporządzenia uzasadnionej opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej.

Nie można też pominąć, że wspomniany wyżej "przedsąd", jest samoistnym postępowaniem wpadkowym, opartym o inne (dodatkowe) kryteria niż postępowanie kasacyjne lub (tym bardziej) postępowanie "zwykłe". Zgodnie z art. 3989 § 1 k.p.c. w postępowaniu tym nie tylko nie bada się racji stron, ale również samo ewentualne naruszenie prawa może nie mieć znaczenia. Przedmiotem badania w tym postępowaniu jest bowiem to: (1) czy w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne; (2) czy istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów; (3) czy zachodzi nieważność postępowania lub (4) czy skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona.

W tym stanie rzeczy, działający z urzędu pełnomocnik ma obowiązek sporządzenia opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej nawet wówczas, gdyby uzasadniona była któraś z podstaw kasacyjnych (lub nawet obie), jednakże nie zachodziłaby żadna z przesłanek wymienionych w art. 3989 § 1 k.p.c. I tego elementu dotyczy przede wszystkim sporządzenie opinii o braku "podstaw" do wniesienia skargi kasacyjnej, nawet gdyby został naruszony jakiś (jakikolwiek) przepis prawa.

W postępowaniu sądowoadministracyjnym do wniesienia skargi kasacyjnej wystarczy natomiast samo podniesienie chociażby jednej z dwóch podstaw kasacyjnych, a skarga kasacyjna zostanie rozpoznana bez względu na to, czy w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne, czy istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów, czy zachodzi nieważność postępowania lub czy skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona bądź oczywiście bezzasadna.

Przewidziana wyłącznie na gruncie postępowania cywilnego instytucja "przedsądu" uzasadnia zatem stosowanie przez Sąd Najwyższy przy orzekaniu o kosztach w razie odmowy przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania analogii do instytucji opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej. Wszczęte poprzez wniesienie skargi kasacyjnej postępowanie zostaje bowiem zakończone na etapie "przesądu", a wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną jest jedyną formą udziału przeciwnika skargi w tej fazie postępowania, tj. jedyną czynnością możliwą do wykonania.

Tego rodzaju sytuacja nie zachodzi na gruncie postępowania sądowoadministracyjnego. Bez względu na to, czy strona wniesie odpowiedź na skargę kasacyjną i tak musi dojść do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej. Nie ma też w tym postępowaniu znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy argumentacja przemawiająca za oddaleniem skargi kasacyjnej została przedstawiona w terminie dwóch tygodni w odpowiedzi na skargę kasacyjną, czy też w jakimkolwiek innym piśmie procesowym. Z tego względu, w przypadku postępowania sądowoadministracyjnego, trudno by mówić o jakiejkolwiek niezbędności wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Na marginesie można też wskazać, że podobnie jak stanowi art. 175 § 1 p.p.s.a. została uregulowana kwestia tzw. przymusu adwokackiego w kasacyjnym postępowaniu karnym. Zgodnie z art. 526 § 2 k.p.k.: "Jeżeli kasacja nie pochodzi od prokuratora, Prokuratora Generalnego, Rzecznika Praw Obywatelskich albo Rzecznika Praw Dziecka, powinna być sporządzona i podpisana przez obrońcę lub pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym". Przy takim samym wymogu ustawy – sporządzenia środka zaskarżenia przez profesjonalnego zastępcę procesowego (nawiasem mówiąc, przepisy p.p.s.a. nawet nie wymagają podpisania skargi kasacyjnej przez pełnomocnika) – Sąd Najwyższy przyjął jednak, że: "W sytuacji, gdy wnioskujący o zasądzenie "kosztów za postępowanie kasacyjne" ograniczył się tylko do odpowiedzi na kasację Prokuratora Generalnego i to jako obrońca z urzędu ustanowiony jeszcze w normalnym toku postępowania, a nie w postępowaniu kasacyjnym, i nie wziął przy tym udziału w samej rozprawie kasacyjnej, do czego miał prawo (art. 84 § 3 zd. 2 k.p.k.) i o której to rozprawie był prawidłowo powiadomiony, to tym samym nie ma podstaw do przyznania mu jakiegokolwiek wynagrodzenia od Skarbu Państwa za "działalność" obrończą..." – vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 października 2008r. w sprawie V KK 215/08 (LEX 457946, Prok.i Pr.-wkł. 2009/1/4), jak również postanowienie SN z dnia 21 lipca 2009r. w sprawie V KK 125/09 (LEX 519600). W tym ostatnim orzeczeniu Sąd Najwyższy stwierdził, że "przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie [...] nie regulują w ogóle stawki wynagrodzeń za dokonanie czynności w postaci sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na kasację. Powołane bowiem we wniosku pełnomocnika przepisy tego rozporządzenia dotyczą podjęcia przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego działań przed Sądem Najwyższym (§ 14 ust. 2 pkt 6 w zw. z § 14 ust. 7 rozporządzenia) a te in concreto nie zostały w istocie podjęte". Jak więc z tego wynika, zdaniem Sądu Najwyższego – przy analogicznej regulacji jak w art. 175 § 1 p.p.s.a. – sytuacja, gdy zastępca procesowy ogranicza się jedynie do sporządzenia odpowiedzi na kasacyjny środek odwoławczy i nie bierze udziału w rozprawie, nie jest podstawą do przyznania mu z tego powodu wynagrodzenia, ale przeciwnie, jest to podstawa do odmowy przyznania wynagrodzenia.

Reasumując, należy zatem dojść do wniosku, że "odpowiedź na skargę kasacyjną" (kasację) oraz "opinia o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej" (kasacji) – to dwie różne i nieporównywalne ze sobą instytucje procesowe.

Również innymi instytucjami, i o innym znaczeniu procesowym, są same odpowiedzi na skargę kasacyjną (kasację) składane w różnego rodzaju postępowaniach kasacyjnych (cywilnym, karnym, sądowoadministracyjnym). Ponadto, jak wykazane zostało wyżej, w przypadku odpowiedzi na skargę kasacyjną składaną w postępowaniu sądowoadministracyjnym, jak i odpowiedzi na kasację składaną w postępowaniu karnym, brak jest cechy "niezbędności", która ma stanowić podstawę zasądzania wynagrodzenia.

Stosowanie zatem w przypadku sądowoadministracyjnej odpowiedzi na skargę kasacyjną przepisów dotyczących instytucji sporządzenia opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej w postępowaniu cywilnym, jest niczym innym jak stosowaniem "podwójnej analogii", tj. analogii do innej analogii, zastosowanej wcześniej przez Ministra Sprawiedliwości w ww. rozporządzeniu o opłatach.

Zważyć przy tym należy, że ustawa Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jak wspomniano wyżej, w ogóle nie przewiduje takiej instytucji jak sporządzenie opinii o braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej. W ten sposób, poprzez zastosowanie "podwójnej analogii", czyli reguł obcych dla postępowania sądowoadministracyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając zwrot kosztów postępowania kasacyjnego li tylko dlatego, że odpowiedź na skargę kasacyjną podpisał – nieuczestniczący w rozprawie – kwalifikowany pełnomocnik strony, przestaje orzekać na podstawie konkretnego przepisu prawnoprocesowego mającego zastosowanie w postępowaniu sądowoadministracyjnym, co nie daje się pogodzić z treścią art. 7 i art. 178 ust. 1 Konstytucji, gdyż stosowanie przy orzekaniu o kosztach "analogii z analogii", przy braku podobieństwa odnośnie do skutków procesowych obu instytucji, jest wyjściem poza granice prawa.

Rozróżnić też należy sytuację, gdy Sąd zasądza od Skarbu Państwa wynagrodzenie zastępcy procesowego za pomoc prawną udzieloną z urzędu, od sytuacji, gdy zasądza je od strony przeciwnej, tj. gdy przypada ono pełnomocnikowi z wyboru. W pierwszym przypadku, Sąd dokonuje dyspozycji niejako "własnymi" (Skarbu Państwa, a ściślej Sądu) środkami, a prawidłowość dysponowania może być oceniana co najwyżej w świetle "wewnątrzpaństwowych" przepisów dotyczących dyscypliny budżetowej. W drugim natomiast przypadku, orzeczenie Sądu tworzy pomiędzy stronami postępowania stosunek zobowiązaniowy, obligujący jedną z nich do świadczenia pieniężnego (często znacznej wartości) na rzecz drugiej z nich. Jest to stosunek cywilnoprawny, nadający się do egzekucji cywilnej. Jeżeli więc zasądzenie świadczenia nie jest oparte o konkretny przepis prawa przewidujący wprost przyznanie danego świadczenia, ale opiera się na "analogii z analogii", to tym samym dochodzi do spełniania świadczenia nie przewidzianego przepisami prawa. Taka sytuacja nie daje pogodzić się nie tylko ze wskazanymi wyżej przepisami art. 7 i art. 178 ust. 1 Konstytucji RP, ale przede wszystkim z jej art. 2, stanowiącym, że "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej" i wynikającą z tego przepisu zasadą zaufania do państwa, jego organów i stanowionego przezeń prawa.

Z tych wszystkich względów zgłoszenie zdania odrębnego co do rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2 powołanego na wstępie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 sierpnia 2012 r., uznałam za konieczne.