Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2502/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 302
journal: Dz.U. 2020 poz 35
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - t.j.
article: art. 202 § 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1526
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych - t.j.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędzia del. WSA Renata Detka Protokolant starszy asystent sędziego Anita Lewińska-Karwecka po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2022 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej N. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 czerwca 2021 r. sygn. akt IV SA/Wa 2580/20 w sprawie ze skargi N. M. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia 6 sierpnia 2020 r. nr DL.WIPO.412.1086.2018/IE w przedmiocie zobowiązania do powrotu oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 7 czerwca 2021 r. sygn. akt IV SA/Wa 2580/20 oddalił skargę N. M. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia 6 sierpnia 2020 r. nr DL.WIPO.412.1086.2018/IE w przedmiocie zobowiązania do powrotu.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Komendant Placówki Straży Granicznej we Wrocławiu-Starachowicach (dalej: Komendant PSG) decyzją z 25 maja 2018 r. nr NO-WS/167/D-ZDP/2018 orzekł o zobowiązaniu N. M. (obywatela Ukrainy) do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku.

Organ stwierdził, że w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2017 r., poz. 2206 ze zm.; na dzień wydania decyzji przez organ odwoławczy: Dz.U. z 2020 r., poz. 35; dalej: ustawa o cudzoziemcach), tj. decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub w dniu wszczęcia kontroli legalności wykonywania pracy prowadzonej przez uprawniony do tego organ wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do ewidencji oświadczeń. Jednocześnie organ stwierdził, że wobec strony nie zachodzą okoliczności z art. 303 cyt. ustawy uzasadniające odstąpienie od wydania decyzji o zobowiązaniu jej do powrotu, w szczególności przesłanki udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub pobyt tolerowany.

Po rozpatrzeniu odwołania cudzoziemca Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej: Szef Urzędu) decyzją z 6 sierpnia 2020 r. nr DL.WIPO.412.1086.2018/IE postanowił:

1. uchylić zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu;

2. orzec o określeniu terminu dobrowolnego powrotu do 30 dni od dnia doręczenia decyzji;

3. utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części.

Organ odwoławczy ustalił, że cudzoziemiec ostatni raz wjechał na terytorium Polski w dniu 28 marca 2018 r. na podstawie paszportu zwykłego oraz karty pobytu z terminem ważności do 9 listopada 2020 r.

W dniu 19 lutego 2018 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej we Wrocławiu-Strachowicach zakończyli prowadzoną od dnia 4 stycznia 2018 r. w firmie M. sp. z o. o. kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom. W wyniku tych czynności stwierdzono, że N. M. na rzecz wymienionego podmiotu gospodarczego w okresie od 9 sierpnia 2017 r. do dnia wszczęcia kontroli, tj. 4 stycznia 2018 r. wykonywał pracę nie posiadając odpowiedniego zezwolenia na pracę, tj. od 24 października 2014 r. pełnił funkcję członka zarządu M. sp. z o.o. za wynagrodzenie 1850 PLN miesięcznie.

Organ wyjaśnił, że obowiązek posiadania zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemca zasiadającego w zarządzie osób prawnych wynika z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1482 ze zm.). Cudzoziemiec w okresie od 9 lutego 2015 r. do 8 lutego 2017 r. posiadał zezwolenie na pobyt w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej. Uwzględniając prawo cudzoziemca do wykonywania pracy bez zezwolenia przez okres 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 pracy, polegającej na pełnieniu funkcji w zarządzie osoby prawnej, Komendant PSG uznał, że cudzoziemiec od dnia 9 sierpnia 2017 r. do dnia wszczęcia kontroli legalności zatrudnienia, tj. 4 stycznia 2018 r. nie posiadał odpowiedniego zezwolenia na pracę.

Organ wskazał, że pełnienie przez cudzoziemca funkcji w zarządzie osoby prawnej jest wykonywaniem pracy na terytorium Polski, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Wyjaśnił, że wykonywanie pracy przez cudzoziemca będącego w zarządzie osoby prawnej (która uzyskała wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sadowym) nie rozpoczyna się w dniu zawarcia umowy ze spółką, ale z chwilą powołania do zarządu.

Strona w odwołaniu stwierdziła, że nie została z nią zawarta umowa o pracę bądź zlecenia a także nie były odprowadzane z tego tytułu składki do ZUS i zaliczki na podatek dochodowy. Zdaniem organu odwoławczego wskazane okoliczności nie stanowią o nie podjęciu pracy na terytorium Polski. Nieodprowadzanie składek ubezpieczeniowych i należności podatkowych nie wyklucza bowiem pełnienia funkcji w zarządzie spółki. Szef Urzędu zwrócił też uwagę na wyjaśnienia cudzoziemca. W trakcie prowadzonej przez Komendanta PSG kontroli legalności zatrudnienia wskazał, że "od początku powstania firmy M. jestem w niej członkiem zarządu". W odwołaniu skarżący odmiennie przedstawił tę kwestię, twierdząc, że nie poobierał żadnego wynagrodzenia, a dywidendę. Kolejną okolicznością, która ma znaczenie przy ocenie zasadności odwołania, jest świadomość strony o fakcie nieodprowadzania należności ubezpieczeniowych i podatkowych przez pracodawcę. Organ podkreślił, że samo wykonywanie czynności, które mieszczą się w ramach obowiązków zarządu spółki (prowadzenie jej spraw, reprezentowanie, sporządzanie dokumentacji i inne) nie decyduje o fakcie podjęcia pracy przez cudzoziemca, bowiem tutaj znaczenie ma samo zasiadanie w tym zarządzie.

Za istotną okoliczność Szef Urzędu uznał także posiadaną podstawę pobytu na terytorium Polski cudzoziemca w dniu wszczęcia kontroli legalności zatrudnienia – zgodę na pobyt czasowy udzieloną w dniu 10 listopada 2017 r. Zezwolenie to wydano ze względu na okoliczności określone w art. 187 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Taka podstawa pobytu uprawnia cudzoziemca do wykonywania pracy na terytorium Polski pod warunkiem uzyskania zezwolenia na pracę. Przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy jest przepisem, który w praktyce traktuje cudzoziemców będących w zarządach osób prawnych w sposób uprzywilejowany, daje im prawo wykonywania pracy bez zezwolenia przez okres 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy.

Jak wskazał Szef Urzędu, organ pierwszej instancji nie podnosił zarzutów dotyczących legalności świadczonej pracy w związku z pełnioną przez cudzoziemca funkcją religijną. Brak wymaganego zezwolenia pracę wynika z pełnionej funkcji w zarządzie spółki, a nie pełnienia funkcji religijnych. Organ odwoławczy podkreślił, że argumenty przedstawione w wyjaśnieniach cudzoziemca nie odnoszą się do okoliczności będących podstawą wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Jednocześnie cudzoziemiec nie wykazał, aby pełnienie przez niego funkcji członka zarządu w firmie M. sp. z o.o., której działalność związana jest ze sprzedażą wyrobów medycznych oraz aparatury medycznej, była bezpośrednio związana z pełnieniem przez niego funkcji diakona we [...] i związanej z tym posługi religijnej. Organ podkreślił, że zezwolenie na pracę typ B, które strona otrzymała w dniu 7 lutego 2019 r., nie zmienia okoliczności będących podstawą wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

Zdaniem organu odwoławczego w sprawie została wyczerpana przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, stanowiąca materialną podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Jednocześnie nie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 4a ustawy o cudzoziemcach. W sprawie nie zachodzą też okoliczności, o których mowa w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Dalej organ odniósł się do kwestii zasadności udzielenia stronie zgody na pobyt ze względów humanitarnych.

Wskazał, że podczas przesłuchania w dniu 25 maja 2018 r. cudzoziemiec nie przedstawił żadnych przeszkód uniemożliwiających mu powrót na Ukrainę, ani też żadnych zagrożeń związanych z powrotem do kraju pochodzenia i zadeklarował dobrowolne wykonanie zaskarżonej decyzji. W treści odwołania strona podniosła natomiast, że obawia się powrotu na Ukrainę, ponieważ jego miasto znajduje się blisko linii frontu w obwodzie Donieckim, wobec powyższego zagrożone jest jej prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego oraz rodziny. Ponadto stwierdził, że może zostać poddany torturom, nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu, może zostać zmuszony do pracy lub ukarany bez podstawy prawnej. W ocenie organu odwoławczego postępowanie dowodowe nie wykazało, aby powrót cudzoziemca na Ukrainę wiązał się z zagrożeniami, o których mowa w art. 348 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Strona zamieszkuje w kraju pochodzenia w obwodzie donieckim, w miejscowości M., a więc na obszarze nie objętym konfliktem zbrojnym i pozostającym pod całkowitą kontrolą władz w Kijowie.

W ocenie Szefa Urzędu zaskarżona decyzja nie narusza też prawa cudzoziemca do poszanowania jego życia rodzinnego ani prawa do ochrony jego życia prywatnego. Zwrócił uwagę, że w sprawach przebywających na terytorium Polski członków rodziny cudzoziemca zostały wydane tożsame decyzji. Ponadto sytuacja cudzoziemca nie pozwala na zaliczenie go do grupy tzw. emigrantów drugiej generacji, którzy posiadają mocniejsze więzi z krajem goszczącym.

Organ nie stwierdził, aby wobec cudzoziemca zachodziły okoliczności z art. 349 ustawy o cudzoziemcach, a zatem nie ma wobec niego zastosowania przesłanka udzielenia zgody na pobyt tolerowany z art. 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Nie zachodzą również przesłanki z art. 351 pkt 2 i tej ustawy.

Szef Urzędu za uzasadniony uznał określony przez Komendanta PSG termin dobrowolnego powrotu do kraju pochodzenia na 30 dni od dnia doręczenia decyzji (który jest minimalnym, prawnie dopuszczalnym okresem, do orzeczenia którego organ był zobligowany na mocy art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach). Wyjaśnił, że powodem uchylenia decyzji w zakresie określenia terminu dobrowolnego powrotu był jedynie sposób, w jaki organ pierwszej instancji określił początek biegu tego terminu. Termin dobrowolnego powrotu należało określić na nowo, przyjmując za początek jego biegu doręczenie decyzji organu drugiej instancji.

Cudzoziemiec wniósł skargę na ww. decyzję, w której zarzucił organowi naruszenie następujących przepisów: art. 80, art. 77 § 1 i art. 40 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; dalej: k.p.a.) oraz art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 318 ust. 1 w zw. z art. 319 pkt 1, art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i art. 202 § 1 k.s.h.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji organów obu instancji, ze zobowiązaniem organu do wydania decyzji odmawiającej zobowiązania skarżącego do powrotu i udzielającej mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodów dołączonych do skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że nie zaszła okoliczność z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. W okresie od 9 sierpnia 2017 r. do 4 stycznia 2018 r. skarżący nie pełnił funkcji członka zarządu M. sp. z o.o. ze względu na treść art. 202 § 1 k.s.h. Umowa spółki M. sp. z o.o. nie zawiera odmiennych postanowień. Tymczasem dnia 23 maja 2016 r. Zgromadzenie Wspólników ww. podmiotu gospodarczego zatwierdziło sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, czyli za okres od 3 września 2014 r. do 31 grudnia 2015 r. W związku z tym należy uznać, że dnia 23 maja 2016 r. mandat N. M. wygasł. Nie wypełnił więc on przesłanek z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, a tym samym nie powinna zostać wydana wobec niego decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu.

Zaznaczył, że jeżeli Sąd uzna jednak, że istnieją przesłanki do wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu, to należy rozważyć udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Zobowiązanie skarżącego do powrotu naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego. W Polsce znajdują się liczni członkowie rodziny N. M.: matka N. M., ojciec M. M., dwaj bracia: I. i V. M., dwie szwagierki: V. M. i K. M., trzech bratanków: T., O. i O. M. oraz narzeczona V. L. W przypadku jednego z braci – I., obu szwagierek oraz wszystkich bratanków postępowanie w przedmiocie zobowiązania do powrotu nie toczy się. Podkreślił, że członkowie rodziny są bardzo ze sobą związani i pomagają sobie wzajemnie.

Wskazując na naruszenie przepisów postępowania podniesiono, że Szef Urzędu doręczył decyzję bezpośrednio skarżącemu z pominięciem ustanowionego w sprawie pełnomocnika P. J.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz obszernie i szczegółowo odniósł się do zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie była zarówno kwestia istnienia przesłanki pozytywnej zobowiązującej organ do wydania decyzji, jak też istnienia negatywnych przesłanek wyłączających możliwość jej wydania.

Sąd uznał za prawidłowe dokonane przez organ ustalenia a kwestionowane przez skarżącego, że wykonywał on pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę (art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach). Cudzoziemiec w dacie wszczęcia kontroli legalności wykonywania pracy i prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, przeprowadzonej w spółce M. sp. z o.o. z siedzibą we W. (4 stycznia 2018 r.), nie posiadał zezwolenia na pracę.

Sąd przywołał treść art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zgodnie z którym zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji albo w związku z prowadzeniem spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej jako komplementariusz, albo w związku z udzieleniem mu prokury przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Wyjaśnił, że pełnienie przez cudzoziemca funkcji wskazanych w powyższym przepisie na gruncie przedmiotowej ustawy zrównane jest z wykonywaniem pracy, skoro wymagane jest uzyskanie przez cudzoziemca zezwolenia na pracę, jeżeli jego pobyt w ciągu kolejnych 12 miesięcy na terytorium Polski przekracza łącznie okres 6 miesięcy (wykonywanie pracy w takim charakterze na polskim rynku pracy przez krótszy okres w ciągu kolejnych 12 miesięcy kalendarzowych nie jest obwarowane żadnymi dodatkowymi warunkami).

Sąd podzielił stanowisko organu, że wykonywanie pracy przez cudzoziemca pełniącego funkcję w zarządzie osoby prawnej następuje z chwilą powołania do zarządu. Cudzoziemiec pełnił funkcję członka zarządu w spółce M. sp. z o.o. od 24 października 2014 r. W okresie od 9 lutego 2015 r. do 8 lutego 2017 r. posiadał zezwolenie na pobyt w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej, a następnie korzystał z uprawnienia do wykonywania pracy polegającej na pełnieniu funkcji w zarządzie spółki bez zezwolenia przez okres 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Okres nielegalnego wykonywania pracy cudzoziemca miał miejsce od 9 sierpnia 2017 r. do 4 stycznia 2018 r. (dzień wszczęcia kontroli legalności zatrudnienia). Twierdzenia skarżącego zawarte w odwołaniu i skardze, że jego zachowanie nie wypełnia przesłanki nielegalnego wykonywania pracy, gdyż nie pełnił funkcji członka zarządu, Sąd uznał za niewiarygodne. Zwrócił uwagę, że w zezwoleniu na pracę z 7 lutego 2019 r. (uzyskanym już po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji) zawarta jest informacja potwierdzająca pierwotne stanowisko cudzoziemca, że za pełnienie funkcji w zarządzie spółki uzyskuje wynagrodzenie nie niższe niż 1850 zł miesięcznie.

W ocenie Sądu nie podważają prawidłowej oceny organu dowody przedstawione przez skarżącego w skardze (umowa spółki, uchwała Zgromadzenia Wspólników z 23 maja 2016 r. w sprawie zatwierdzenia sprawozdania finansowego za okres od 3 września 2014 r. do 31 grudnia 2015 r.). Organ prawidłowo wskazał, że choć art. 202 § 1 k.s.h. wprowadza domniemanie, że kadencja członka zarządu trwa jeden rok, o ile umowa spółki nie stanowi inaczej, to okoliczności sprawy wskazują, że z woli wspólników członkowie zarządu cały czas pełnili swoje funkcje, a skład zarządu pozostawał niezmienny do dnia wydania zaskarżonej decyzji. Okolicznościami potwierdzającymi ten stan rzeczy jest funkcjonowanie spółki, niezmieniony skład zarządu w Krajowym Rejestrze Sądowym, stanowisko skarżącego podczas kontroli oraz przesłuchania przed organem pierwszej instancji. Skarżący potwierdził, że od początku powstania spółki pełnił w niej funkcję członka zarządu.

Sąd podzielił także stanowisko organu, że wobec skarżącego nie zachodziły okoliczności wynikające z art. 303 ustawy, które wykluczały wydanie decyzji o zobowiązaniu go do powrotu.

W ocenie skarżącego w jego przypadku zachodzą okoliczności uzasadniające przyznanie mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych z uwagi na naruszenie jego prawa do życia rodzinnego i prywatnego prowadzonego na terytorium Polski. Wskazał, że prowadzi życie rodzinne na terytorium Polski, ponieważ zamieszkuje tutaj wraz z matką i ojcem we wspólnym mieszkaniu, a w Polsce zamieszkują także dwaj jego bracia ze swoimi rodzinami. Cała rodzina utrzymuje ze sobą bliskie relacje i udziela sobie wsparcia. Zdaniem Sądu to, że dorośli członkowie rodziny zamieszkujący czasowo w kraju goszczącym, szanują siebie, utrzymują bliskie relacje, wspomagają się wzajemnie, a nawet wspierają finansowo, nie świadczy o tym, że są to relacje podlegające tak szczególnej ochronie, że stanowią przeszkodę do zobowiązania cudzoziemca do powrotu. Wobec osób bliskich, z którymi skarżący zamieszkuje we wspólnym mieszkaniu, a tym samym jest związany w największym stopniu codziennymi relacjami i więzami, tj. matki i ojca, również zostały wydane decyzje o zobowiązaniu do powrotu (od których wniesiono skargi, sygn. akt IV SA/Wa 2674/20 i IV SA/Wa 2579/20). Życie rodzinne, jakie skarżący prowadzi w Polsce z matką i ojcem, nie zostanie więc przerwane, a co najwyżej przeniesione do kraju pochodzenia. Wszystkie te wspólnie zamieszkujące ze sobą dorosłe osoby, przebywające w Polsce od niedawna, muszą liczyć się z konsekwencjami nieprzestrzegania przepisów dotyczących zasad pobytu w Polsce cudzoziemców. Skarżący nie wykazał, że jego relacje z pozostałymi członkami rodziny mają tak istotne znaczenie, że jego powrót do kraju pochodzenia uniemożliwi mu samodzielne funkcjonowanie. Skarżący nie wykazał, że jest osobą zależną od stałego finansowania przez rodziców, wymagającą ich stałej, codziennej pomocy. Przerwanie zaś relacji prywatnych nawiązanych w Polsce przez powrót do kraju pochodzenia nie spowoduje niewspółmiernych dolegliwości, a orzeczony zakaz wjazdu na terytorium RP nie jest bezterminowy, zaś dostępne środki komunikacji pozwalają utrzymywać relacje prywatne i rodzinne.

Sąd stwierdził, że doszło wprawdzie do naruszenia art. 40 § 2 k.p.a., jednak doręczenie decyzji bezpośrednio stronie zamiast pełnomocnikowi nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy i nie spowodowało negatywnych dla cudzoziemca konsekwencji.

N. M. wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości.

Sądowi pierwszej instancji zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 80 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że organ drugiej instancji dokonał swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów, co doprowadziło do wydania wyroku utrzymującego w mocy zaskarżoną decyzję,

2. art. 77 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że organ drugiej instancji zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy, co doprowadziło do wydania wyroku utrzymującego w mocy zaskarżoną decyzję;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie w sytuacji, kiedy nie powinien zostać zastosowany i przyjęcie, że skarżący pełnił funkcję członka zarządu M. sp. z o.o. bez posiadania odpowiedniego zezwolenia na pracę,

2. art. 318 ust. 1 w zw. z art. 319 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich zastosowanie w sytuacji, kiedy nie powinny zostać zastosowane i utrzymanie w mocy wyznaczonego przez organ drugiej instancji zakazu wjazdu na terytorium RP na dany okres,

3. art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie w sytuacji, kiedy nie powinien zostać zastosowany i utrzymanie w mocy wyznaczonego przez organ drugiej instancji terminu dobrowolnego powrotu,

4. art. 202 § 1 k.s.h. poprzez jego błędną wykładnię, niezastosowanie i przyjęcie, że w okresie od 17 września 2017 r. do 4 stycznia 2018 r. skarżący pełnił funkcję członka zarządu M. sp. z o.o.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i wydanie wyroku zgodnego z żądaniami skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Ponadto strona wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi kasacyjnej oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie i zasądzenie od Szefa Urzędu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Jak stanowi art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329, dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw.

Analiza zarzutów skargi kasacyjnej, ich uzasadnienia oraz motywów zaskarżonego wyroku i kontrolowanej przez ten Sąd decyzji wskazuje, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na dwa pytania. Po pierwsze, czy skarżący kasacyjnie w okresie objętym kontrolą organów był członkiem zarządu spółki M. Nie jest przy tym kwestionowane, że pozytywna odpowiedź na to pytanie skutkowałaby przyjęciem, że w dacie kontroli cudzoziemiec wykonywał pracę bez uprzedniego uzyskania na to zezwolenia, a to obligowało organ do stwierdzenia, iż zaistniała jedna z przesłanek uzasadniających wydanie decyzji o zobowiązaniu go do powrotu – wymieniona w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Druga grupa zarzutów skargi kasacyjnej koncentruje się wokół nieudzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub pobyt tolerowany.

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych wyżej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wbrew zarzutom skargi kasacyjnej ustalony przez organy stan faktyczny, prawidłowo zaakceptowany przez Sąd pierwszej instancji, pozwalał na stwierdzenie, że skarżący w okresie od 9 sierpnia 2017 r. do dnia kontroli dokonywanej przez organy pełnił funkcję członka zarządu spółki. Warto przypomnieć, że następstwo zdarzeń nie było kwestionowane przez cudzoziemca. W okresie od 9 lutego 2015 r. do 8 lutego 2017 r. przebywał i pracował w Polsce w oparciu o zezwolenie na pobyt w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej. Przez kolejne 6 miesięcy korzystał z prawa do wykonywania pracy bez zezwolenia, zaś od 9 sierpnia 2017 r. do dnia kontroli, tj. do 4 stycznia 2018 r. takiego zezwolenia nie posiadał. Nie jest także kwestionowane, że decyzją z dnia 10 listopada 2017 r. Wojewoda Dolnośląski udzielił cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy do dnia 9 listopada 2020 r. w oparciu o art. 187 pkt 3 w zw. z art. 98 ustawy o cudzoziemcach. Z akt administracyjnych wynika również, czego skarżący kasacyjnie skutecznie nie zakwestionował, że w Krajowym Rejestrze Sądowym widniał (na datę wydawania zaskarżonej decyzji) wpis dotyczący pełnienia przez niego funkcji członka zarządu w M. sp. z o.o.

W tej sytuacji rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymaga przede wszystkim odniesienia się do zarzutu błędnej wykładni i wadliwego zastosowania art. 202 § 1 k.s.h., który stanowi, że jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. Bezspornym jest, że sprawozdanie finansowe za pierwszy rok obrotowy spółki zostało zatwierdzone 23 maja 2016 r. Zdaniem skarżącego powyższe oznacza, że z tym dniem wygasł mandat członka zarządu cudzoziemca w spółce, albowiem umowa spółki nie przewidywała innego rozwiązania tej kwestii.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego kasacyjnie odnośnie co do wykładni ww. przepisu. W doktrynie oraz w orzecznictwie można spotkać wprawdzie stanowisko, w którym wskazuje się, że wykładnia językowa, gramatyczna jednoznacznie wskazuje na wygaśnięcie mandatu członka zarządu z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe, a zwolennicy tego poglądu podkreślają, że w takiej sytuacji nie ma potrzeby ustalania woli ustawodawcy w innych sposobach wykładni. Pogląd taki jest jednak odosobniony.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznał, że wykładnia celowościowa ww. przepisu nie pozwala na przyjęcie tak rygorystycznego skutku zatwierdzenia sprawozdania finansowego, a kwestia wygaśnięcia mandatu jest uzależniona od faktycznych działań wspólników i dotychczasowych członków zarządu spółki. I tak, zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się możliwość swoistego "odnowienia" mandatu, pomimo zatwierdzenia sprawozdania finansowego za kolejny rok obrachunkowy, jeżeli osoba taka w dalszym ciągu faktycznie pełni takie funkcje, działa w imieniu spółki, nie złożyła oświadczenia o rezygnacji, a do sądu rejestrowego nie wpłynął wniosek o zmianę wpisów co do osób reprezentujących spółkę. Takie stanowisko prezentowane jest m.in. przez Andrzeja Kidybę w Komentarzu: Dumkiewicz Małgorzata, Kidyba Andrzej, Komentarz aktualizowany do art. 1-300 Kodeksu spółek handlowych (opublikowano: LEX/el. 2022), w którym autor powołuje się na orzecznictwo m.in. Sądu Najwyższego. I tak, we wskazanym tamże wyroku z dnia 4 marca 2015 r. w sprawie IV CSK 340/14 (LEX nr 1663416) Sąd Najwyższy przyjął, że brak pisemnej uchwały o odnowieniu członkom zarządu mandatu na kolejne kadencje nie stoi na przeszkodzie ocenie, że byli oni powoływani w formie uchwał podejmowanych per facta concludentia. Również w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r. w sprawie III USKP 48/21 (LEX nr 3252686) Sąd Najwyższy interpretując art. 202 § 1 k.s.h. stwierdził, że "Pełnienie obowiązków członka zarządu obejmuje również sytuację, w której mimo braku pisemnej uchwały o "odnowieniu" mandatu członka zarządu (w warunkach, o których mowa w art. 202 § 1 k.s.h.), osoba taka – z akceptacją wspólników – w dalszym ciągu, w niezmienny sposób prowadzi sprawy spółki i nie są podejmowane żadne działania mające zakończyć faktyczny zarząd spółką oraz wykreślenie dotychczasowego członka zarządu z Krajowego Rejestru Sądowego. Osoba, która faktycznie pełniła funkcję członka zarządu w okresie, w którym powstały zobowiązania podatkowe, nie może powoływać się na okoliczność, że jej mandat wygasł na podstawie art. 202 § 1 k.s.h. dla uwolnienia się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe, którą ponosi na podstawie art. 116 o.p. Brak wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego faktu wygaśnięcia mandatów członków zarządu spółki z o.o. powołanych umową wspólników na te stanowiska na czas nieoznaczony, w związku z zatwierdzeniem przez uchwałę jej wspólników sprawozdania finansowego tej spółki za pierwszy pełny rok obrotowy, przy zaistnieniu innych jeszcze okoliczności związanych z dalszym pełnieniem tych stanowisk przez tych członków zarządu, prowadzić może do ich odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki na zasadach wskazanych w art. 116 § 1-4 o.p. Przyjmuje się także, że mandat do pełnienia funkcji w zarządzie nie wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy, nawet jeśli zaniedbało ono powołania w tym momencie nowego zarządu, jeżeli członek zarządu wciąż faktycznie sprawuje dotychczas pełnioną funkcję, podpisując dokumenty finansowe, jak i inne dokumenty oraz nie składa rezygnacji".

Takie stanowisko prezentowane jest również w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym m.in. w sprawach, w których kontrolowano legalność decyzji ustalającej solidarną odpowiedzialność członka zarządu spółki za jej zobowiązania podatkowe. M.in. w wyroku z dnia 22 marca 2013 r. sygn. akt I FSK 862/12 (dostępnym w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "Nie sposób zgodzić się, że z dniem zatwierdzenia sprawozdania finansowego za pierwszy pełny rok obrotowy członek zarządu przestał sprawować swoją funkcję. W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, że nie powołano żadnego nowego członka zarządu, a zarazem skarżący wciąż faktycznie sprawował dotychczas pełnioną funkcje w zarządzie tegoż podmiotu (...). Zgromadzenie wspólników nie powołało nikogo nowego do zarządu spółki. Uwidoczniony w zapisach KRS, jako Prezes Spółki, nadal podpisywał dokumenty finansowe, jak i inne dokumenty tej Spółki załączone do wniosku o upadłość".

Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy, że z akt sprawy nie wynika (i nie były to okoliczności kwestionowane), aby wolą wspólników oraz członków zarządu była zmiana osób reprezentujących spółkę. Po 23 maja 2016 r. żaden z członków zarządu M. sp. z o.o. nie złożył rezygnacji z piastowania tej funkcji, nie podjęto także uchwały zmieniającej skład zarządu, nie złożono wniosku o wykreślenie dotychczasowych członków zarządu. Powyższe pozwala na stwierdzenie, że per facta cocludentia cudzoziemiec pełnił w dalszym ciągu funkcję członka zarządu. Co więcej, takie oświadczenie złożył przed organem 5 stycznia 2018 r., co zostało udokumentowane w formie protokołu. Nie można przy tym uznać za usprawiedliwione twierdzenia skarżącego, że oświadczenie to zostało złożone nie w pełni świadomie co do jego treści w związku z niewystarczającą znajomością języka polskiego. Z oświadczenia tego wynika, że zna język polski w stopniu bardzo dobrym – nie potrzebuje tłumacza. Co więcej, przesłuchanie skarżącego zostało dokonane przy udziale W. B. – tłumacza z języka ukraińskiego, a skarżący nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń co do tłumaczenia, nierozumienia treści zadawanych pytań czy wadliwego, niepełnego lub nierzetelnego tłumaczenia z języka polskiego na ukraiński, o czym świadczą zarówno zapisy w protokole przesłuchania z dnia 25 maja 2018 r. jak i zapoznania strony z aktami postępowania administracyjnego (również przy udziale tłumacza).

Konkludując, w ocenie tut. Sądu nieusprawiedliwione są twierdzenia skarżącego, że w dacie dokonywania kontroli nie pełnił funkcji członka zarządu w spółce M. Wskazane wyżej okoliczności świadczą jednoznacznie o tym, że mandat jego został przedłużony per facta concludentia. Bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje natomiast, czy za sprawowanie tej funkcji pobierał wynagrodzenie. Zgodnie bowiem z treścią art. 88 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w brzmieniu z daty wydawania decyzji pozwolenie na prace jest wymagane w związku z pełnieniem przez cudzoziemca funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. A zatem ustawodawca nie uzależnił obowiązku posiadania pozwolenia na prace od uzyskiwania jakiegokolwiek dochodu z tytułu pełnionej funkcji w zarządzie. Tym samym brak takiego zezwolenia (okoliczność w niniejszej sprawie niesporna) musiał prowadzić do wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu.

Na marginesie wskazać należy, że decyzja wydana w oparciu o art. 302 ustawy o cudzoziemcach ma związany charakter, nie zawiera elementów uznaniowości. Wprawdzie art. 302 ust. 4a ustawy pozwała na odstąpienie od wydania takiej decyzji, jeżeli przemawia za tym "szczególnie ważny interes cudzoziemca", jednakże to ostatnie pojęcie nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę. Podkreśla się natomiast, także w uzasadnieniu projektu zmiany ustawy z dnia z dnia 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz. 107), że przepis ten wprowadzony jest w takim celu, aby umożliwić organom odstąpienie od obowiązku zastosowania tak drastycznego rygoru w szczególnych, nadzwyczajnych sytuacjach, w których zastosowanie tego przepisu byłoby nieproporcjonalne do sytuacji powodującej wszczęcie postępowania i stwierdzonych naruszeń prawa przez cudzoziemca.

Okoliczności niniejszej sprawy nie pozwalają na zastosowanie ww. przepisu. Po pierwsze, na żadnym etapie: ani w postępowaniu administracyjnym, ani przed sądem pierwszej instancji cudzoziemiec nie wskazywał na konieczność zastosowania omawianego wyłączenia, a po drugie uzasadnienie skargi kasacyjnej również nie przywołuje okoliczności, które pozwalałyby na zastosowanie tego przepisu. Jak się zdaje autor skargi kasacyjnej stawia znak równości pomiędzy odstąpieniem od zastosowania rygoru określonego w art. 302 ust. 1 pkt 4 i 5 w zw. z art. 302 ust. 4a ustawy o cudzoziemcach a udzieleniem zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Natomiast ustawodawca niewątpliwie rozdzielił te instytucje.

Tym samym – wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie doszło do naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 4 oraz art. 318 ust. 1 w zw. z art. 319 ustawy o cudzoziemcach.

Druga grupa zarzutów związana jest z nienależytą, zdaniem cudzoziemca, oceną okoliczności, które uzasadniałyby udzielenie skarżącemu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub pobyt tolerowany.

Przedstawione przez autora skargi kasacyjnej twierdzenia co do zaistnienia takich przesłanek nie zasługują na uwzględnienie. W szczególności Naczelny Sąd Administracyjny nie ocenił jako trafne argumentów skarżącego kasacyjnie co do tego, że zobowiązanie do powrotu narusza jego prawo do życia prywatnego i rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Wprawdzie nie jest kwestionowane, że w Polsce przebywa znaczna część rodziny cudzoziemca (m.in. żona, bracia z rodzinami i rodzice), jednakże okoliczności te nie uzasadniają twierdzenia, że zaistniały przesłanki do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Zgodnie z ugruntowanym, zarówno w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych, jak i ETPCz, stanowiskiem życie rodzinne w rozumieniu Konwencji to relacje w ramach tzw. rodziny nuklearnej (małżonkowie/konkubenci, rodzice i małoletnie dzieci). Pozostałe związki rodzinne, w tym pomiędzy dorosłymi dziećmi a ich rodzicami, mogą być wprawdzie również brane pod uwagę jako te, które wymagają ochrony, jednakże dzieje się to niezwykle rzadko i w szczególnych okolicznościach. Wskazuje się przy tym na konieczność rozważenia takiej ochrony dla sytuacji, w której dorosły rodzic wymaga ze względu na stan zdrowia szczególnej osobistej opieki dorosłego dziecka lub w sytuacji szczególnej, wzajemnej zależności materialnej lub osobistej. Taka okoliczność nie zaistniała w niniejszej sprawie. Nie negując, a wręcz pozytywnie odnosząc się do relacji i więzi rodzinnych łączących cudzoziemca z pozostałymi osobami wskazanymi w skardze kasacyjnej, zauważyć należy, że wszystkie te osoby są osobami dorosłymi, zdrowymi, samodzielnymi finansowo, a zatem brak podstaw do uznania, że ewentualne wykonanie decyzji zobowiązującej do powrotu naruszy w sposób nieuprawniony prawo do życia rodzinnego.

Dodatkowo wskazać należy, że większość wymienionych osób również objęta jest decyzjami zobowiązującymi ich do powrotu, co tym bardziej uzasadnia twierdzenie, że stanowisko Sądu pierwszej instancji odnośnie do nienaruszenia prawa do życia rodzinnego jest trafne.

Oceny tej nie może również zmienić fakt, że jak wynika z odpisu skróconego aktu małżeństwa dołączonego do skargi kasacyjnej skarżący kasacyjnie dnia 17 czerwca 2021 r. zawarł związek małżeński z V. S. Po pierwsze, do zawarcia tego związku doszło po wydaniu zaskarżonej decyzji, co z oczywistych względów nie mogło zostać uwzględnione przez organy administracji. Po drugie, skarżący kasacyjnie na etapie postępowania przed organami administracji nie wskazywał na żadne więzy rodzinne inne niż z rodzicami oraz braćmi i ich rodzinami, które mogłyby stanowić podstawę do rozważań dotyczących konieczności ochrony życia rodzinnego cudzoziemca. I po trzecie wreszcie, niezależnie od ww. okoliczności sam fakt, że skarżący pozostaje w związku małżeńskim z osobą przebywającą legalnie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie oznacza, że zobowiązanie do powrotu stanowić będzie o naruszeniu jego prawa do życia rodzinnego. Należy bowiem zwrócić uwagę, że skarżący zawierając związek małżeński miał świadomość, że została wydana wobec niego decyzja zobowiązująca do powrotu, a co więcej, że prawomocnym na tę datę postanowieniem sąd administracyjny odmówił wstrzymania wykonania tej decyzji (inną jest kwestią, czy decyzja ta, wobec postanowień zawartych w art. 15zzzb ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, mogłaby być wykonana). Działania skarżącego podjęte po wydaniu decyzji nie mogły zatem uzasadniać stanowiska o naruszeniu przez organy administracji prawa do życia rodzinnego. Na marginesie jedynie wskazać należy, że oboje małżonkowie mogliby prowadzić życie rodzinne w kraju pochodzenia.

Wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie nie można również skutecznie zarzucić Sądowi pierwszej instancji oraz organom administracji błędnej oceny kwestii naruszenia prawa do życia prywatnego cudzoziemca. Wypada wskazać, że pojęcie "życia prywatnego" (podobnie jak "życia rodzinnego") nie zostało zdefiniowane ani w ustawie, ani w Konwencji, ani w żadnej dyrektywie odnoszącej się do cudzoziemców. Tym niemniej w orzecznictwie ETPCz prezentowany jest pogląd podzielany szeroko w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych, w którym wskazuje się, że życie prywatne to ogół społecznych więzi pomiędzy osiedlonym imigrantem i społeczeństwem, w którym żyje. Trybunał podkreślił, że jedynie w niewielu przypadkach osiedlony imigrant przebywający dłuższy czas na terenie danego państwa nie będzie w stanie wykazać, że jego wydalenie nie będzie ingerowało w jego życie prywatne chronione przez art. 8 Konwencji. Dla uznania jednak, że doszło do nieuprawnionego naruszenia tego prawa, kluczowe jest ustalenie, że długość pobytu cudzoziemca na terenie kraju przyjmującego jest na tyle znaczna, że przeniesienie centrum życiowego do innego kraju wiązałaby się z poważnymi trudnościami adaptacyjnymi, np. związanymi z nieznajomością języka. Taka sytuacja nie zaistniała w niniejszej sprawie. Wprawdzie cudzoziemiec przebywa w Polsce (na datę wydawania decyzji) dłuższy czas, ale powyższe nie oznacza, że zobowiązanie go do powrotu naruszy dobro chronione, jakim jest życie prywatne. Większość bowiem swojego życia spędził na terenie kraju pochodzenia. Nie zmienia takiej oceny fakt, że obecnie w Polsce posiada stale źródło utrzymania.

Skarżący kasacyjnie nie podważył również skutecznie ustaleń organów administracji, zaakceptowanych przez Sąd pierwszej instancji co do sytuacji w kraju pochodzenia i występującego, w jego ocenie, zagrożenia życia w związku z konfliktem ukraińsko-rosyjskim na terenie obwodu donieckiego. Informacja o kraju pochodzenia znajdująca się w aktach sprawy opisująca tę sytuację w dacie wydawania decyzji nie uzasadniała udzielania zgody na pobyt ze względów humanitarnych.

Nie uszła jednak uwadze Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego sprawę okoliczność, która zaistniała po wydaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, a mianowicie rozpoczęcie przez Rosję działań wojennych na terenie Ukrainy. Oceniając powyższe (ponad zarzuty skargi kasacyjnej, a w związku z wnioskami złożonymi w tym zakresie na rozprawie) wskazać należy, że okoliczności te – doniosłe niewątpliwie dla sytuacji życiowej cudzoziemca, nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Podkreślenia wymaga, że w sprawach dotyczących zobowiązania cudzoziemca do powrotu ustawodawca przewidział odrębny tryb postępowania w przypadku stwierdzenia po wydaniu ostatecznej decyzji okoliczności, o których mowa w art. 348 (lub 351) ustawy o cudzoziemcach, w tym m.in. faktu, że w kraju pochodzenia zagrożone będzie prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa cudzoziemca zobowiązanego do powrotu. W takim wypadku, zgodnie z art. 356 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, organ z urzędu wszczyna odrębne postępowanie o udzielenie zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Przepis ten ma stanowić gwarancję, że cudzoziemcowi może zostać udzielona ochrona nawet po zakończeniu postępowania w przedmiocie zobowiązania do powrotu, o ile spełnione zostaną przesłanki określone w art. 348 i wyjdą na jaw dopiero w tym czasie. Sąd zauważa wprawdzie, że ustawodawca ukształtował powyższe postępowanie jako "wszczynane z urzędu", jednakże nie można przyjąć, że osoba uprawniona nie może skutecznie domagać się wszczęcia postępowania w tym trybie. Stąd dla zapewnienia gwarancji ochrony praw przewidzianej m.in. przepisami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (Dz. Urz. UE z 29 czerwca 2013 r. L 180/60) art. 356 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach winien być wykładany w taki sposób, że właściwy organ ma obowiązek wszcząć postępowanie o udzielenie zgody na pobyt ze względów humanitarnych także wówczas, gdy to cudzoziemiec wystąpi z żądaniem jego wszczęcia i powoła się na nowe okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Cudzoziemiec ma wówczas gwarancję, że działanie bądź ewentualna bezczynność organu w tym zakresie będzie mogła być przedmiotem kontroli sądów administracyjnych. Takie stanowisko prezentowane jest również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym m.in. w wyrokach z 19 grudnia 2020 r. sygn. akt II OSK 3679/19 oraz z 16 marca 2021 r. sygn. akt II OSK 1619/20 (dostępne w CBOSA). A zatem skarżący ma realną możliwość skutecznego żądania wszczęcia postępowania w oparciu o art. 356 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. W tym postępowaniu winny być badane przesłanki do udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych związane z aktualną sytuacją panującą na Ukrainie.

Należy także mieć na uwadze, że stosownie do art. 306 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wygasa z mocy prawa, jeżeli cudzoziemiec posiada status uchodźcy lub korzysta z ochrony uzupełniającej oraz że z art. 17 ust. 1 i art. 38 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2022 r., poz. 1264) wynika, że cudzoziemiec może ubiegać się o ochronę międzynarodową także z przyczyn powstałych po opuszczeniu kraju pochodzenia i także wówczas, gdy już mu wcześniej ostatecznie odmówiono udzielenia ochrony międzynarodowej.

Podobnie należy ocenić opisaną wyżej okoliczność – zawarcie dnia 17 czerwca 2021 r. związku małżeńskiego. Nie przesądzając, czy pozostawanie w związku małżeńskim z obywatelką Ukrainy, przebywającą legalnie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, mogłoby stanowić podstawę do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych wskazać należy, że ocena ta może zostać dokonana w odrębnym postępowaniu w tym przedmiocie. Zgodnie z treścią art. 330 ustawy o cudzoziemcach decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wykonuje się, gdy wobec cudzoziemca toczy się postępowanie w sprawie udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych (...). Takie samo znaczenie może mieć względem cudzoziemca zakończenie postępowania o udzielenie mu zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE. Z akt sprawy wynika, że postępowanie takie w stosunku do niego jest w toku.

W okolicznościach sprawy należało uznać, że skarga kasacyjna jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu.

Z tego powodu na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.