Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 150/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
article: art. 50,  art. 51,  art. 9
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alicja Palus Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Asesor WSA Wojciech Śnieżyński Protokolant: Michał Melnyczenko po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi J. A. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie obowiązku wykonania robót budowlanych na budynku mieszkalnym jednorodzinnym I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. przyznaje od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na rzecz r. pr. M. K. kwotę 590,40 zł (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt i 40/100), w tym 110,40 zł podatku od towarów i usług, tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we [...] - po rozpatrzeniu odwołania J. A. (dalej jako strona skarżąca, skarżąca), od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] maja 2017 r., nr [...], nakładającej na A. D. obowiązek wykonania robót budowlanych na budynku mieszkalnym jednorodzinnym zlokalizowanym na działce nr [...],[...] w [...], gmina [...], polegających na zamontowaniu automatycznych czujek dymu w klatce schodowej i w pomieszczeniach na piętrze, w terminie do dnia [...] sierpnia 2017 r. – uchylił decyzję organu I instancji w całości i umorzył postępowanie przed tym organem.

Przedmiotowa decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej PINB) w wyniku czynności kontrolnych ustalił, że w lokalu na piętrze znajdującym się w opisanym wyżej budynku mieszkalnym, A. D. na przełomie czerwca - lipca 2016 r. wykonał, bez wymaganych zezwoleń, otwór okienny w elewacji od strony działki sąsiedniej nr [...] - należącej do skarżącej. Stwierdzono, że na tej samej elewacji w poziomie parteru znajdują się już dwa otwory okienne, data ich wykonania jest nieznana.

Wobec powyższego, PINB wszczął postępowanie w sprawie otworu okiennego wykonanego na poziomie pierwszego piętra ww. budynku ustalając, że na terenie na którym znajduje się budynek mieszkalny nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Następnie decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. PINB nakazał inwestorowi doprowadzenie do stanu poprzedniego elewacji przedmiotowego budynku, w której wykonano opisany otwór okienny. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z przebudową, która wymaga zgłoszenia. Przebudowa ta narusza § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż otwór okienny usytuowany został w ścianie znajdującej w odległości 80 cm od granicy z działką sąsiednią, co organ ustalił na podstawie analizy map geodezyjnych.

To rozstrzygnięcie zostało decyzją kasacyjną wyeliminowane z obrotu prawnego. Organ II instancji zarzucił, że odległość okna od granicy z działką sąsiednią nie została ustalona podczas oględzin na podstawie pomiarów a jedynie na podstawie analizy map geodezyjnych oraz, że organ I instancji przed wydaniem nakazu przywrócenia stanu poprzedniego, nie rozważył w ogóle możliwości doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem. Zdaniem organu II instancji taka możliwość istnieje, poprzez zastosowanie uprawnienia wynikającego z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.

W ponownym postępowaniu, związku z treścią decyzji kasacyjnej, inwestor - wykonując zobowiązanie nałożone postanowieniem PINB nr [...] - przedłożył sporządzoną przez rzeczoznawcę budowalnego oraz rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych ekspertyzę techniczną dotyczącą stanu ochrony p.poż po przebudowie, polegającej na wykonaniu w budynku jednego otworu okiennego od strony działki nr [...]. W tym opracowaniu stwierdzono, że usytuowanie spornego okna w odległości mniejszej niż określona w § 12 rozporządzenia jest możliwa i nie wpływa ono na bezpieczeństwo pożarowe. W ekspertyzie wskazano także rozwiązania zastępcze inne niż określają to przepisy techniczno-budowlane, zapewniające zabezpieczenie przeciwpożarowe obiektu. Wraz z ekspertyzą inwestor przedłożył postanowienie [...] Komendanta Wojewódzkiej Straży Pożarnej we [...] z dnia [...] marca 2017 r. wyrażające zgodę na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób określony we wskazaniach ww. ekspertyzy, w inny sposób niż wynikający z § 12 ust. 1 pkt 1, § 12 ust. 5 pkt 1 i pkt 2 , § 218 ust. 1 § 271 ust. 1 i § 272 ust. 3 ww. rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.

W oparciu o przedłożone dowody, PINB wydał decyzję w której na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowalne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.) nałożył na inwestora obowiązek wykonania robót polegających na zamontowaniu automatycznych czujek dymu w klatce schodowej i w lokalu na piętrze, w terminie do dnia [...] sierpnia 2017 r. Zdaniem organu, wykonane roboty mieszczą się w ramach definicji przebudowy która wymaga co najmniej zgłoszenia. Inwestor przebudowy nie posiada jednak żadnych zgłoszeń, czy decyzji administracyjnych na wykonane przedsięwzięcie. Organ zaznaczył, że przypadku, gdy roboty budowlane niebędące budową obiektu budowlanego, wykonywano bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, zastosowanie mają przepisy art. 50-51 Prawo budowlane. Potwierdził także, że okno wykonano w ścianie budynku, która w najdłuższym punkcie oddalona jest od granicy z działką sąsiednią o 80 cm. Wyjaśnił nadto, że podczas oględzin nie dokonano pomiarów odległości elewacji od granicy z działką sąsiednią z uwagi na fakt, że graniczne posesje nie posiadają ogrodzenia a nie było żadnych punktów granicznych umożliwiających dokonanie takiego pomiaru. Przeprowadzona analiza map wykazała jednak, że elewacja budynku nr [...] w najbliższym punkcie w stosunku do granicy z działką nr [...], oddalona jest na odległość 80 cm. Dowodzi to, że wykonany otwór okienny jest wykonany w ścianie budynku mieszkalnego nr [...], która zlokalizowana jest w odległości mniejszej niż 4,00 m od działki sąsiedniej. Powyższe potwierdza fakt, że nie został spełniony § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

PINB wskazał w dalszych wywodach na § 2 ww. rozporządzenia, który dopuszcza przy nadbudowie, rozbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania spełnienie wymagań określonych w rozporządzeniu w sposób inny niż przewiduje to rozporządzenie, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnień z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy. Zdaniem organu, dla oceny prawidłowości wykonanej przebudowy budynku mieszkalnego w związku z wykonaniem otworu okiennego w ścianie budynku mieszkalnego istotne jest, że inwestor przedłożył ekspertyzę techniczną wraz z postanowieniem [...] Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej we [...]. Z przedstawionych dokumentów wynika, że w celu dostosowania wykonanej inwestycji do obowiązujących przepisów należy wykonać pewne czynności. PINB wskazał, że w takim przypadku zobowiązany był podjąć działania w trybie art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 Prawo budowlane, których celem jest legalizacja wykonanych robót przez doprowadzenie tych robót do stanu zgodnego z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy).

Organ wyjaśnił także, że w przypadku gdy roboty budowlane zostały zakończone - jak ma to miejsce w rozpatrywanej sprawie - nie zachodzi podstawa do orzekania na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego. W sytuacji spełnienia przesłanek tego przepisu odpowiednie zastosowanie znajduje zaś art. 51 ust. 7 odsyłający do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz 3 ustawy Prawo budowlane. Wybór jednego z wymienionych rozstrzygnięć przez organ nadzoru budowlanego zależy od tego, czy istnieje techniczna i prawna możliwość doprowadzenia danego obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem [por. A. Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2012, s. 491].

W analizowanym przypadku, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że istnieją możliwości doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z przepisami. Wobec powyższego nałożył na inwestora obowiązek wykonania określonych robót w celu doprowadzenia wykonanej inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

W odwołaniu od powyższej decyzji J. A. wniosła następujące zastrzeżenia: 1) zarówno w ekspertyzie technicznej jak i w protokole z kontroli przeprowadzonej przez PINB nie ustalono rzeczywistej odległości budynku przebudowanego od granicy z działką sąsiednią; 2) ekspertyza techniczna odnosi się wyłącznie do bezpieczeństwa pożarowego, pomijając kwestię bezpieczeństwa konstrukcji budynku po wykonaniu otworu w ścianie nośnej budynku; 3) PINB pominął kwestię przebudowy pomieszczeń i zmiany sposobu ich użytkowania; 4) PINB nie odniósł się do pkt 2 postanowienia [...] Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej we [...] dotyczącego wykonania budynku w klasie odporności pożarowej D i zastosowania elementów nierozprzestrzeniających ognia; 5) [...] znajduje się w obszarze objętym ochroną konserwatorską - ujętym w wykazie, o którym mowa w art. 7 ustawy z dnia 18 marca 2010 r. o zmianie ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Projekty decyzji o warunkach zabudowy na tym terenie są opiniowane przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków we [...]. Skarżąca wskazała w sformułowanym zarzucie, że na przebudowę objętego postępowaniem budynku wymagane jest pozwolenie na budowę, które powinno być zgodne z warunkami określonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy (w przypadku braku planu). Podkreśliła także, że w aktach sprawy brak jest opinii DWKZ dotyczącej sprawdzenia możliwości legalizacji przebudowy samowolnie wykonanej przez inwestora.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we [...] (dalej DWINB) po przekazaniu mu odwołania postanowieniem wydanym na podstawie art. 136 k.p.a. zwrócił się do organu I instancji o uzupełnienie materiału dowodowego poprzez przesłanie dokumentu pozwalającego stwierdzić, czy przedmiotowy budynek jest objęty jakąkolwiek formą ochrony konserwatorskiej. W odpowiedzi na powyższe DWINB otrzymał informację, że przedmiotowa nieruchomość nie jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, budynek nie widnieje w gminnej ewidencji zabytków jak również nie jest wymieniony w wykazie zabytków Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków we [...].

Po zapoznaniu się z odwołaniem i po dokonaniu analizy materiału dowodowego DWINB stwierdził, że stan faktyczny i materiał dowodowy sprawy bezsprzecznie potwierdza, że przeprowadzono roboty budowlane na I piętrze budynku, polegające na wybiciu otworu okiennego, który znajduje się w odległości mniejszej od granicy sąsiedniej nieruchomości niż jest to przewidziane w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, tj. w § 12 tego aktu. Natomiast z § 2 ust. 2 ww. rozporządzenia wynika, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z przebudową budynków o powierzchni użytkowej nieprzekraczającej 1000 m2 , wymagania o których mowa w ww. rozporządzeniu mogą być spełnione w inny sposób niż w nim określony, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych uzgodniony z właściwym komendantem wojewódzkim państwowej straży pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym odpowiednio od przedmiotu ekspertyzy.

DWINB zauważył, że zarówno rzeczoznawca budowlany jak i rzeczoznawca do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych uznali, w przedłożonej ekspertyzie, że usytuowanie okna na pierwszej kondygnacji budynku w odległości mniejszej niż określona w § 12 rozporządzenia jest możliwe, przy czym nie wpływa to w żaden sposób na bezpieczeństwo pożarowe. Jedyne wskazania dotyczyły montażu czujek dymu na klatce schodowej w związku z zainstalowanymi urządzeniami z otwartymi paleniskami w przedmiotowym budynku. Zdaniem organu żaden przepis ustawy - Prawo budowlane, ani inne przepisy powiązane z tą ustawą, nie dają jednak organom nadzoru budowlanego możliwości nakładania obowiązku polegającego na montażu czujek dymu, pomimo, że w celu poprawy bezpieczeństwa użytkowania budynku jest to na pewno wskazane. Nadto przedmiotowy otwór okienny nie stwarza żadnego zagrożenia dla życia bądź zdrowia ludzi, czy też bezpieczeństwa mienia. Organ II instancji wskazał, że takie odstępstwo od określonych warunków technicznych, jest możliwe - jak określa § 1 rozporządzenia - gdy spełnione zostaną wymagania zawarte w art. 5 i 6 ustawy - Prawo budowlane. Natomiast według art. 5 ust. 1 pkt 4 obiekt budowlany jak i jego części winny być projektowane w sposób zapewniający niezbędne warunki do korzystania z mieszkaniowego budownictwa wielorodzinnego przez osoby niepełnosprawne. Organ odwoławczy zaznaczył także, że pomimo, iż przedmiotowy budynek znajduje się w historycznym układzie ruralistycznym wsi [...], Wojewódzki Konserwator Zabytków we [...] nie wniósł uwag do rozmiarów i lokalizacji wykonanego otworu okiennego.

W związku ze spełnieniem wymagań określonych w § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przedmiotowe roboty budowlane polegające na przebudowie budynku poprzez wybicie otworu okiennego, zostały – zdaniem organu - wykonane w sposób niezagrażający bezpieczeństwu ludzi lub mienia bądź zagrażający środowisku czy też, istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach.

Reasumując organ drugiej instancji uznał, że nie jest zasadnym nakładanie obowiązku zamontowania automatycznych czujek dymu w klatce schodowej i w pomieszczeniach na piętrze budynku nr [...] w [...] przez A. D., gdyż organy nadzoru budowlanego nie są do uprawnione do nałożenia takiego obowiązku, a ponadto, jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie, sporne roboty budowlane zostały wykonane prawidłowo, tj. nie ma podstaw do nakładania obowiązków na podstawie art. 51 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. To z kolei przesądza, że postępowanie wszczęte przez PINB stało się bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do odwołania wniesionego przez skarżącą i do kwestii w nim podnoszonych DWINB zaznaczył, że postępowanie prowadzone przez organ nadzoru budowlanego I instancji dotyczyło otworu okiennego a nie samej ściany budynku, w związku z czym, kwestia ewentualnego ocieplenia ścian budynku nie ma znaczenia dla samego wybicia okna. W przedmiotowej sprawie nie była badana nośność ścian jednakże, jak stwierdzono w ekspertyzie technicznej, wykonane roboty budowlane polegające na wybiciu otworu okiennego nie stwarzają żadnych zagrożeń. Zdaniem organu samo wskazywanie, że może występować jakieś zagrożenie związane z bezpieczeństwem konstrukcji nie poparte żadnymi dowodami przeciwnymi dowodami w stosunku do przedłożonej ekspertyzy, nie stanowi istotnej okoliczności faktycznej dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. DWINB nie zgodził się również z zarzutem, że PINB pomija okoliczności związane z przebudową pomieszczeń i zmiany sposobu użytkowania, gdyż przedmiotowe postępowanie administracyjne dotyczyło tylko i wyłącznie otworu okiennego – co nie wyklucza możliwości wszczęcia postępowania w innej sprawie jako związanej z samym otworem okiennym. Co więcej, organ nadzoru budowlanego szczebla powiatowego nie był zobligowany do odnoszenia się do postanowienia [...] Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w każdym jego punkcie, gdyż postępowanie administracyjne nie dotyczyło całego budynku i stosowanych w nim rozwiązań technicznych. Możliwość zrealizowania doświetlenie pomieszczenia w inny sposób, nie przeczy rozwiązaniu polegającemu na wybiciu otworu okiennego - co potwierdza samo postanowienie jak i dołączona do niego ekspertyza. Ponadto Wojewódzki Konserwator Zabytków we [...] wyraził opinię, w której nie wniósł uwag co do rozmiarów i lokalizacji przedmiotowego otworu okiennego.

W skardze na opisaną wyżej decyzję J. A. zarzuciła naruszenie przepisów postepowania które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności wskazanych w odwołaniu od decyzji. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji.

W uzasadnieniu skargi powtórzono argumentację zawartą w odwołaniu wskazując, że w decyzji II instancji organ odniósł się do pkt 5 odwołania dotyczącego opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków we [...] która została uzupełniona w trakcie postępowania odwoławczego, nie uwzględnił natomiast stanu faktycznego (przebudowy lokalu mieszkalnego), który wręcz implikował potrzebę wykucia dodatkowego otworu okiennego z naruszeniem przepisów technicznych dotyczących odległości od granicy. Zdaniem strony nadal istnieje przedmiot postępowania – nie zmieniła się bowiem odległość od granicy działki i nie wykonano żadnych robót budowlanych w celu doprowadzenia przebudowy do stanu zgodnego z prawem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, jednocześnie wskazując, że wyczerpujące merytoryczne uzasadnienie zawarte zostało w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 23 kwietnia 2018 r. referendarz sądowy w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym we Wrocławiu przyznał stronie skarżącej prawo pomocy w zakresie całkowitym, obejmującym zwolnienie od kosztów sądowych oraz ustanowienie radcy prawnego.

W piśmie z dnia [...] kwietnia 2018 r. uczestnik postępowania A. D. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Odnosząc się do skargi stwierdził, że podniesione w niej kwestie są "absurdalne" i wynikają z nieporozumień sąsiedzkich. Zaznaczył też, że spełnił wszystkie nałożone na niego obostrzenia mające na celu legalizację wykonanych robót i cztery państwowe instytucje nie wnoszą uwag do wykonania i legalności tych prac. Zarzucił, że skarżąca mija się z prawdą, co do samowolnego wykonania innego otworu okiennego oraz co do braku zgody konserwatora zabytków na wykonanie przez niego spornych robót.

Na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2018 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymała stanowisko zawarte w skardze. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania, oraz oświadczyła, że koszty te nie zostały uiszczone w całości, ani w części. Uczestnik postępowania także podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. 2016, poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (zwanej dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Przeprowadzone w określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej wzruszenie, a tym samym przedmiotowa skarga, musiała zostać uwzględniona. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji (jak też decyzji organu pierwszej instancji) stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowalne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm. - dalej także P b.) a konkretnie art. 50-51 tej ustawy regulujący tzw. tryb naprawczy zmierzający do przywrócenia wykonanych robót budowlanych - innych niż budowa - do stanu zgodnego z prawem. Zaskarżoną decyzją uchylono decyzję organu pierwszej instancji i umorzono postępowanie przed tym organem stwierdzając, że wystąpiła przesłanka bezprzedmiotowości postępowania określona w art. 105 § 1 k.p.a.. Przesłanki tej, organ odwoławczy dopatrzył się bowiem w braku okoliczności pozwalających prowadzić postępowanie na gruncie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Zdaniem organu II Instancji w rozstrzyganej sprawie nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane które uprawniałby organ nadzoru budowalnego do władczej ingerencji. Tym samym brak podstaw do wydania jakiejkolwiek decyzji nakazowej na podstawie ww. przepisów.

W ocenie Sądu, stanowisko organu o bezprzedmiotowości postępowania uznać należy co najmniej za przedwczesne, z uwagi przyjęcie błędnej wykładni przepisu prawa materialnego stanowiącego podstawę orzekania a w związku z tym, nierozważenie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych i prawnych.

Wyjaśniając bliżej powyższe stanowisko, zauważyć trzeba, że organ nadzoru budowlanego jest władny i uprawniony do umorzenia prowadzonego postępowania w sytuacji, gdy w wyniku dokonanych czynności procesowych ustalone zostanie, że roboty stanowiące przedmiot tego postępowania, nie są objęte przepisami ustawy - Prawo budowlane a w konsekwencji brak jest podstaw prawnych do władczej ingerencji organu w sferę praw i obowiązków podmiotowych. W takiej sytuacji umorzenie postępowania stanowi następstwo ustaleń faktycznych oraz ocen dowodów pozyskanych przez organ w wyniku postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego zgodnie z zasadami procesowymi określonymi w przepisach k.p.a.

Z przedstawionych Sądowi akt sprawy wynika bezspornie, że postępowanie naprawcze w niniejszej sprawie zostało wszczęte w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych, związanych z wykuciem otworu okiennego i wykonaniem okna w ścianie budynku, do stanu zgodnego z prawem.

W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że roboty polegające na zlikwidowaniu okien w jednej ścianie, wybicie otworów okiennych i zmurowanie okien w innej ścianie, w szczególności powodujące zmianę parametrów użytkowych czy technicznych stanowi przebudowę we rozumieniu art. 3 pkt 7 a Prawa budowlanego. Jest to czynność, która nie mieści się w definicji remontu zawartej w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego ani żadnej innej czynności enumeratywnie wymienionej w art. 29, art. 30 i art. 31 Prawa budowlanego. Tego rodzaju roboty można wykonać jedynie na podstawie pozwolenia na budowę (por. NSA w wyroku z dnia 14 kwietnia 1999 r. IV SA 175/97, WSA w Gliwicach z dnia 30 listopada 2007r. II SA/GI 524/07).

W niniejszej sprawie bezspornym jest, że inwestor nie uzyskał wyrażonej w odpowiedniej formie zgody organu architektoniczno-budowlanego na wykonanie opisanych wyżej robót, czym stworzył stan niezgodny z prawem. W takiej sytuacji zasadnym było wszczęcie przez PINB postępowania zmierzającego do usunięcia zaistniałej niezgodności przy czym, ze względu rodzaj wykonanych robót stanowiących przebudowę, podstawę materialnoprawną czynności procesowych organu stanowiły przepisy art. 50-51 Prawa budowlanego.

W oparciu o powyższe przepisy organ pierwszej instancji wydał decyzję, stosując art. 51 ust 1 pkt 2 Prawa budowlanego, w której zobowiązał inwestora do wykonania robót budowalnych polegających na zamontowaniu automatycznych czujek dymu w klatce schodowej i w pomieszczeniach na piętrze. Abstrahując w tym miejscu od oceny czy nakazane czynności mogą być kwalifikowane jako roboty do wykonania których zobowiązać może w ramach postępowania naprawczego organ nadzoru budowlanego, należy zwrócić uwagę, że ich wykonanie w zamyśle organu miało doprowadzić do stanu zgodnego z prawem.

Stwierdzone bowiem zostało, że roboty budowlane polegające na wykuciu otworu okiennego przez uczestnika postępowania wykonane zostały niezgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzania Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej rozporządzenie w sprawie warunków technicznych) określającym minimalne odległości w jakich mogą być sytuowane ściany budynków z otworami okiennymi i drzwiowymi, tj. - 4 m od granicy z działką sąsiednią (natomiast w przypadku ścian bez tych otworów - 3 m). Czynności dowodowe przeprowadzone przez organy - które w istocie nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą - wykazały, że ściana budynku w której inwestor wykonał otwór okienny zlokalizowana jest w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką nr [...] należącą do strony skarżącej. Według ustaleń organów odległość ta wynosi 80 cm. W tym miejscu zauważyć należy, że podnoszone przez skarżącą zarzuty kwestionujące sposób ustalenia przez organy tej odległości (jedynie przy wykorzystaniu dokumentacji geodezyjnej a nie pomiarów w terenie) nie mają istotnego wpływu na wynik sprawy. Mogłyby one mieć znacznie jedynie wówczas, gdyby odległość ustalona przez organy przy wykorzystaniu dokumentacji geodezyjnej, okazała się większa niż 4 m. Bez znaczenia dla zgodności z przepisem § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych pozostaje ewentualna różnica odległości ściany budynku od granicy sąsiedniej którą zarzuca skarżąca (nawet jeżeli ona faktycznie istnieje). Stan niezgodności z prawem istnieje niezależnie od tego, czy odległość ta wynosi - tak jak ustaliły organy na podstawie tylko map geodezyjnych - 80 cm czy też mniej (gdyby wykazały to pomiary czynione w terenie). Co istotne, stwierdzonej przez organy odległości ściany budynku od granicy z działką skarżącej nie kwestionuje także inwestor.

Jak wynika z akt sprawy organy nadzoru budowalnego uznały, że istnieje możliwość doprowadzenia wykonanych z naruszeniem § 12 ust.1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych robót polegających na wykuciu otworu okiennego do stanu zgodnego z prawem po uzyskaniu przez inwestora ekspertyzy wykonanej przez rzeczoznawcę budowlanego oraz rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych uzgodnionej z [...] Komendantem Wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej w [...] (DKWPSP), które to dokumenty wykonane zostały w oparciu o rozwiązanie przyjęte w § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. W ocenie organów fakt usytuowania ściany budynku inwestora w odległości mniejszej niż przewidziana w §12 ust. 1 pkt 1 (tj.4 m od granicy z działką skarżącej) nie oznacza, że niedopuszczalna jest przebudowa obejmująca wykucie otworu okiennego w tej ścianie, gdyż przepis § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia przewiduje odstępstwo od ww. zasady. Z treści przywołanego § 2 ust. 2 pkt 1 wynika bowiem, że zezwala on przy nadbudowie, rozbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania budynków o powierzchni użytkowej nieprzekraczającej 1000 m2 na spełnienie wymagań o których mowa w rozporządzeniu, w inny niż określony w tym akcie sposób, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy.

Powołując się na ekspertyzę techniczną "dotyczącą stanu ochrony przeciwpożarowej po przebudowie (wykonaniu jednego otworu okiennego od strony działki nr [...] w [...]) budynku mieszkalnego jednorodzinnego w [...] dz. Nr [...], gmina [...]" oraz na postanowienie [...] Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej z dnia [...] marca 2017 r. wyrażające zgodę na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa w sposób określony we wskazaniach powyższej ekspertyzy – tj. w inny sposób niż podany między innymi w § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia - organ odwoławczy uznał zatem, że wykonane roboty są zgodne z prawem mimo, że nie można ich dostosować do wymagań wynikających z przywołanego wyżej § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, gdyż § 2 ust. 2 zezwala na odstępstwo od tych wymagań przez spełnienie ich w inny sposób. Według organu w niniejszej sprawie warunki tego odstępstwa zostały wykonane. W związku ze spełnieniem wymagań określonych w § 2 ust. 2 rozporządzenia, organ uznał, że przedmiotowe roboty wykonane zostały w sposób niezagrażający bezpieczeństwu ludzi lub mienia bądź zagrażający środowisku, czy też istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Z tych względów DWINB stwierdził, że roboty zostały wykonane prawidłowo i nie ma podstawy do nakładania obowiązku na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 (także co do zainstalowania czujek dymu, gdyż w tym zakresie nadzór budowlany nie jest uprawniony).

W ocenie Sadu powyższego stanowiska nie można jednak podzielić, przede wszystkim ze względu na dokonaną przez organy wykładnię § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych przyjmującą, że na podstawie tego przepisu możliwe jest uzyskanie odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych obejmujących wykonanie przebudowy ściany budynku sytuowanej w odległości z granicą działki sąsiedniej niezgodnej z § 12 ust.1 pkt 1 rozporządzenia. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko, że odstępstwa uzyskane na podstawie ww. przepisu dotyczą odstępstw od wymogów związanych z ochroną przeciwpożarową, sanitarną oraz ochroną zabytków. Natomiast odstępstwa od pozostałych wymogów wynikających z ww. rozporządzenia mogą być uzyskane tylko na podstawie art. 9 Prawa budowlanego albo na podstawie § 12 ust. 2 przedmiotowego rozporządzenia. Za taką wykładnią § 2 ust. 2 pkt 2 ww. aktu, przemawia fakt, że wymienione zostały w nim oraz w powiązanym z tym przepisem ustępem 4 organy administracji zajmujące się jedynie pewnymi szczególnymi elementami procesu budowlanego, to jest ochroną pożarową, sanitarną oraz ochroną zabytków nie zaś całokształtem zagadnień związanych z zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę (tak słusznie NSA w wyroku z dnia 16 września 2016 r., sygn. akt II OSK 3098/14). Nadto, jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny § 2 ust. 2 rozporządzenia nie można interpretować jako samodzielnej przesłanki umożliwiającej dokonywanie odstępstw od przepisów techniczno - budowlanych. Po pierwsze dlatego, że rozporządzenie jest aktem wykonawczym do ustawy wydanym na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu (art. 92 ust. 1 Konstytucji RP). Omawiane rozporządzenie z dnia 12 kwietnia 2002 r. zostało wydane na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Powyższy przepis, ani też ust. 1 pkt 1 art. 7 nie zawiera upoważnienia dla właściwego ministra do określenia w rozporządzeniu odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych. Nie można więc dokonywać wykładni § 2 ust. 1 rozporządzenia sposób, który by wykraczał poza treść upoważnienia ustawowego. Należy też pamiętać, że wszystkie organy władzy publicznej, zgodnie z art. 7 Konstytucji, w tym również minister, "działają na podstawie i w granicach prawa". Po drugie, z brzmienia § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych nie wynika, że dotyczy on odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych (tak NSA w wyroku z dnia 24 marca 2017 r. II OSK 1899/17; por. też WSA w Rzeszowie wyrok z dnia 26 października 2017 r. II SA/Rz 899/17). Właściwą podstawę prawną dla dokonania odstępstw od przepisów techniczno-budowalnych stanowi więc – jak już to wcześniej wywiedziono - przepis art. 9 ustawy Prawo budowlane albo § 12 ust.2 rozporządzenia w zakresie w jakim dopuszcza odstępstwa od zasady wynikającej z ust. 1.

W niniejszej sprawie organy przyjmując wadliwą wykładnię § 2 ust. 2 rozporządzenia w ogóle nie badały i nie oceniały możliwości zastosowania ww. regulacji (tj. § 12 ust. 2 rozporządzenia lub art. 9 ustawy - Prawo budowalne), co stanowi naruszenie przepisów prawa procesowego (art. 7 art. 77 § 1 k.p.a.) mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wyjaśnić w tym miejscu należy, że przeszkodą dla ewentualnego zastosowania w niniejszej sprawie art. 9 Prawa budowalnego nie jest okoliczność, że postępowanie dotyczy robót już wykonanych (prowadzone jest w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego). Skład orzekający podziela prezentowane w orzecznictwie stanowisko, że przepisu art. 9 ust. 3 ustawy Prawo budowlane nie można ograniczyć jedynie do jego wykładni literalnej (por. wyroki NSA z: 22.12.2009r. II OSK 1951/08; 4.09.2014 r. II OSK 542/13). Analizując to zagadnienie wyjaśnić należy, że podstawowym celem postępowania opartego na art. 51 ww. ustawy jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa, a w szczególności z przepisami Prawa budowlanego. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 ustawy - Prawo budowlane, polega zatem na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 ww. ustawy, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Z kolei zgoda na odstępstwo z art. 9 ustawy - Prawo budowlane, będąca częścią porządku prawnego, zastępuje przepis rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Uwzględnienie udzielonej zgody powoduje, że przepisy rozporządzenia, w danej konkretnej sytuacji, zostaną zastąpione normą indywidualnie dostosowaną do konkretnej sytuacji. Organ administracji ocenia wówczas zgodność wykonanych robót budowlanych z tą indywidualną normą techniczno-budowlaną, której celem pozostaje przede wszystkim umożliwienie modyfikacji szczegółowych oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych w wyjątkowych stanach faktycznych, w których nie jest możliwe zastosowanie się do nich z uwagi na różnego rodzaju okoliczności. Odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, dopuszczalne w myśl regulacji zawartej w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w konkretnym stanie faktycznym chroni interes inwestora, który nie mógłby zrealizować przysługującego mu prawa do zabudowy nieruchomości gruntowej (por. wyrok NSA z 23.02.2007 r. II OSK 381/06, ONSAiWSA 2007, nr 6, poz. 134 oraz W. Piątek. Prawo budowlane. Komentarz. A. Gliniecki (red. nauk). Wyd. 2. Warszawa 2014, str. 143- 144). Nie oznacza to jeszcze każdorazowego obowiązku występowania o uzyskanie zgody na takie odstępstwo, ale tylko w sytuacji zaistnienia w danej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku.

Podzielić także należy stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 27 września 2016r. (sygn.akt II OSK 3152/14), że "odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo budowlane może zostać udzielone także w stosunku do obiektów budowlanych już zrealizowanych. Organ nadzoru budowlanego uwzględnia uzyskane przez inwestora odstępstwo w toku tzw. postępowania naprawczego (art. 50 - 51 Prawa budowlanego), jeżeli pozwala ono na osiągnięcie celu tego postępowania, a więc doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem". W podobnym tonie wypowiedział się także NSA w wyroku z dnia 15 lutego 2017 r. (sygn. akt II OSK 1330/16) wyjaśniając, że dokonywana na podstawie ustawy - Prawo budowlane ocena, czy obiekt budowlany bądź jego część nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie tego obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem, winna uwzględniać instytucję zgody na odstępstwo od tych przepisów, o której mowa wart. 9 ust. 1-4 tejże ustawy. Wykładnia funkcjonalna art. 9 ust. 1-4 ustawy Prawo budowlane przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w tzw. postępowaniu naprawczym (art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane) i postępowaniu dotyczącym legalizacji obiektu budowlanego bądź jego części.

W świetle przedstawionej wyżej argumentacji Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jak też decyzja ją poprzedzająca, wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj. § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. Na skutek wadliwej interpretacji tego przepisu doszło także do naruszenie przepisów prawa procesowego przez nie rozważanie przez organ wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności - w tym możliwości uzyskania odstępstwa na zasadzie określonej w art. 9 Prawa budowlanego oraz § 12 ust. 2 rozporządzenia.

Prowadząc ponowne postępowanie organ uwzględni ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku i wyeliminuje wskazane wyżej uchybienia prawa.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c u.p.p.s.a orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Z