Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1047/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 8,118,129 ust. 1, art. 135 ust. 1,2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 152,200,145 par. 1 pkt 1 lit. a,c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel,, Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 stycznia 2014r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. Nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej, uwzględniając wniosek M. Spółki, udzielił zezwolenia wskazanej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w zgłoszonych we wniosku punktach na okres sześciu lat od daty wydania tej decyzji.

"M" Spółka wnioskiem z dnia

[...] r. zwróciła się, w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zwanej w dalszej części uzasadnienia: "K.p.a.", do Dyrektora Izby Celnej

o zmianę opisanej wyżej decyzji polegającą na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier na automatach o niskich wygranych ujętego w pozycji 103, 129 i 130 załącznika nr 1 do ww. decyzji – nową lokalizacją.

Decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) Dyrektor Izby Celnej odmówił wnioskowanej przez Spółkę zmiany decyzji z dnia [...].

W motywach rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) – zwana w dalszej części uzasadnienia "u.g.h." mocą której została uchylona uprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych (w dalszej części uzasadnienia zwana "u.g.z.w.").

Powołując się na przepis art. 118 u.g.h. który stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, organ wskazał, że wniosek który wpłynął podlegał rozpatrzeniu według przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił brak możliwości stosowania przepisów proceduralnych Kodeksu postępowania administracyjnego, wobec odesłania zawartego w art. 8 u.g.h., zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) zwanej w dalszej części uzasadnienia: "O.p.", chyba że ustawa stanowi inaczej.

Organ oceniając przepisy zawarte w Ordynacji podatkowej stwierdził, że przepis art. 253a § 1 traktuje, analogicznie jak art. 155 K.p.a., tryb wzruszenia decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo, która może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednocześnie organ zwrócił uwagę, że przesłanki wymienione w powyższym przepisie muszą być spełnione łącznie.

Powołując się na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. organ podkreślił, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wobec stwierdzenia, że wolą strony jest zmiana zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu organ uznał brak możliwości uwzględnienia wnioskowanej zmiany jako sprzecznej ze wskazanym wyżej przepisem.

Nie zgadzając się z przedmiotową decyzją "M" Spółka złożyła od niej odwołanie wnosząc o jej uchylenie i wydanie decyzji o zmianie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez zastąpienie dotychczasowego punktu gier nową lokalizacją, zgodnie z treścią złożonego wniosku. Jednocześnie wskazanej decyzji odwołująca zarzuciła naruszenie przepisów mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 2 w zw. z art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 O.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 u.g.h., w zw. z art.155 K.p.a. w zw. z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów państwa, nieefektywnie i wolno, naruszając elementarne zasady racjonalności i praworządności, poprzez nierozpoznanie w ustawowym terminie wniosku strony złożonego w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych pod rządami tej ustawy, w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy oraz właściwych przepisów wynika, że organ mógł, a nawet powinien to uczynić, natomiast brak prawidłowego (efektywnego i szybkiego) działania organu doprowadził w konsekwencji do tego, że w wyniku zmiany prawa, tj. wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, wniosek został oddalony,

2. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 5 ustawy O.p. w zw. z art. 2, art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 125 § 1, art. 139 § 1

i § 2, art. 140 § 1, art. 120 ustawy O.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 u.g.h., w zw. z art.155 K.p.a. w zw. z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, poprzez oparcie przez organ swojej decyzji wyłącznie o fakt zmiany stanu prawnego w sprawie, w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania nastąpiło w czasie, w którym nie uchwalono nowej ustawy o grach hazardowych, natomiast strona składając wniosek mogła zasadnie spodziewać się, że zostanie on rozpoznany w terminie, przed zmianą stanu prawnego, pozytywnie dla strony,

3. art. 2 w zw. z art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 O.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 u.g.h., w zw. z art. 155 K.p.a. w zw. z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności poprzez uznanie, że bezpośrednie działanie nowo obowiązującej ustawy o grach hazardowych może prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej strony, która pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych wystąpiła o realizację przysługujących jej wówczas uprawnień, przy czym do dnia zmiany prawa strona nie doczekała się ich realizacji wskutek przewlekłego prowadzenia przez organy postępowania,

4. art. 120, art. 121 § 1 ustawy O.p. w zw. z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 135

ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ administracji swojej decyzji o przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu odwołania spółka stanęła na stanowisku, że przepisy ustawy

o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zwanej w dalszej części uzasadnienia: "Dyrektywą 98/34/WE", zatem winny być notyfikowane stosownie do

art. 8 ust. 1 ww. Dyrektywy. W ocenie odwołującej się techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z ww. Dyrektywą powoduje, że w konsekwencji taka norma nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć administracyjnych, bowiem jest niezgodna z Konstytucją RP. Spółka stwierdziła ponadto, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych wobec jednostek, tj. podmiotów prawa prywatnego.

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej

utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia [...] r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił argumenty zaprezentowane w zaskarżonej decyzji oraz stwierdził, że nie można w niniejszej sprawie zastosować przepisu art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, bowiem istnieje przepis szczególny – art. 135 ust. 2 u.g.h., który sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia zasady szybkości postępowania organ wyjaśnił, że z jednej strony organ winien dążyć do załatwienia sprawy w ustawowym terminie, a z drugiej winien dążyć do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych. Dodatkowo zwrócił uwagę, powołując się na pogląd wyrażony zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, że zasada szybkości oraz wypływający z niej obowiązek niezwłocznego załatwienia sprawy nie może prowadzić do naruszenia przepisów prawa ani uchybiać załatwieniu sprawy w sposób wnikliwy, praworządny i zgodny z zasadami prawdy obiektywnej. Podkreślił przy tym braki materiału dowodowego uniemożliwiające zakończenia postępowania poprzez zmianę lokalizacji na warunkach poprzedniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto organ zaznaczył, że naruszenie terminu załatwienia sprawy umożliwia stronie złożenie ponaglenia do organu podatkowego wyższego stopnia, z której to możliwości odwołująca się nie skorzystała. Ewentualne naruszenie terminów nie stanowi

o wadliwości wydanej w takim postępowaniu decyzji i pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie podjęte przez organ w postępowaniu drugoinstancyjnym i nie stanowi podstawy do uchylenia decyzji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów i zasad Konstytucji RP organ wyjaśnił, że wynikająca z art. 2 Ustawy Zasadniczej zasada ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych nie została naruszona, gdyż ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Ustawa wprowadza bowiem jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei możliwość przedłużenia ważności takiego zezwolenia nie miała charakteru promesy. Był to przepis fakultatywny, a samo przedłużanie wymagało spełnienia wszystkich przewidzianych prawem warunków, co w rezultacie rodziło obowiązki, które obecnie narzuca ustawa o grach hazardowych. Jednocześnie organ wyjaśnił, że obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach, a jedynie przenosi tę działalność do kasyn.

Podobnie za nieuzasadniony organ uznał zarzut dotyczący naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa.

Ponadto organ odwoławczy podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującej,

art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak cała powołana ustawa nie zawiera takiego rodzaju przepisów wyjaśniając, że przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, czyli projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały poddane notyfikacji Komisji Europejskiej.

Powołując się na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego – zgodnie z którą stanowią one specyfikacje techniczne i inne wymagania organ argumentując swoje stanowisko stwierdził, że powołany przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia przesłanek "specyfikacji technicznej", który opisuje wymagane cechy produktu bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów lub opakowań i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, wprowadzonego zakazu zmiany lokalizacji punktów gier nie można zakwalifikować, jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii przepisów technicznych takich jak "inne wymagania", które to pojęcie również ma zastosowanie do produktu.

Odnosząc się do przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych, czyli "zasad dotyczących usług" organ podkreślił, że dotyczy on działalności usługowej stwierdzając jednocześnie, że zmiana miejsca urządzania gry, uregulowana w art. 135 ust. 2 u.g.h. może być rozpatrywana jako zmiana miejsca wykonywania "usługi", a skoro usługa w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, nie podlega zatem jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swojej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy te, chociaż budzą zastrzeżenia sfery gospodarczej zajmującej się hazardem, to - powołując się na stanowisko organów unijnych - wartością nadrzędną w tym względzie pozostaje dbałość o prawidłowy rozwój społeczeństwa, walka z nałogami i uzależnieniami oraz ochrona konsumentów.

Kwestionując powołaną decyzję "M" Spółka złożyła na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc przy tym o jej uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Dyrektorowi Izby Celnej a ponadto o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach spraw Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 267/10 oraz III SA/Gd 268/10 w szczególności ze znajdującego się w aktach tych spraw dokumentu zawierającego pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na okoliczność zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie. Dodatkowo skarżąca Spółka wniosła o zawieszenie toczącego się postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku

w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 267/10 oraz III SA/Gd 268/10, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi również podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie.

"M" Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 135 ust. 2 u.g.h. polegające na zastosowaniu tego przepisu, w sytuacji, gdy nie powinien on być stosowany, gdyż jako przepis techniczny pomimo obowiązku wynikającego z przepisów prawa nie został notyfikowany zgodnie z art. 1 pkt 11

w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, a zatem konsekwentnie zgodnie z art. 9 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE nie mógł zostać on skutecznie uchwalony i być skutecznie stosowany;

2) § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych

(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.) w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez przyjęcie, że przepisy te nie mają zastosowania do będących przedmiotem sporu w niniejszej sprawie przepisów wprowadzających zakaz zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, poprzez przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm, oraz poprzez przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest normą wyłączającą stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów,

3) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. i wynikającą z niego zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na pominięciu treści tego przepisu i nie uwzględnienie,

że ustawa o grach hazardowych została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa,

4) art. 121 § 1 w związku z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 125 § 1 i 2 w zw.

z art. 139 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 8 w zw. z art. 11 w zw. z art. 12 § 1, w zw. z art. 35 § 1 i 2 K.p.a. w zw. z art. art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez przewlekłe prowadzenie postępowania, co w efekcie spowodowało, że sprawa była rozstrzygana po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

5) art. 140 § 1 i 2 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 8, art. 9 w zw. z art. 36 ust. 1 i 2 K.p.a. poprzez wyznaczenie nowego terminu na załatwienie sprawy na datę, w której złożony w sprawie wniosek strony z uwagi na wejście

w życie przepisów ustawy o grach hazardowych mógł być wyłącznie oddalony,

tj. poprzez wyznaczenie nowego terminu na załatwienie sprawy w sposób rażąco godzący w zasadę zaufania do organów prowadzących postępowanie.

6) art.135 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art.2 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo organ wyjaśnił powołując się na treść art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, że w sprawie zmian zezwoleń wydanych na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych, właściwy jest organ władny do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie tej ustawy.

Postanowieniem z dnia 8 czerwca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 428/11, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) - zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10.

Wobec wydania orzeczeń zarówno przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie

P 4/11, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-213/11 postanowieniem z dnia 19 września 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

podjął z urzędu postępowanie zawieszone postanowieniem Sądu z dnia 8 czerwca 2011 r., a następnie zarządził wpisanie sprawy pod nową sygnaturę akt II SA/Sz 1047/13.

W dniu 7 stycznia 2014 r. wpłynęło do Sądu pismo pełnomocnika strony skarżącej (z dnia 14 grudnia 2013 r.), w którym podtrzymał stanowisko wyrażone

w skardze. Pełnomocnik zwrócił uwagę, że wytyczne sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. odnośnie regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych są jednoznaczne oraz konkretne. Treść zaskarżonego rozstrzygnięcia wyraźnie potwierdziła, że organ nie dokonał należytej weryfikacji w zakresie m.in. czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier i czy takie przeprogramowanie wpłynęłoby w sposób istotny na właściwość tych automatów. W tych okolicznościach, zdaniem pełnomocnika skarżącego, zaskarżone rozstrzygnięcie winno zostać uchylone.

Zdaniem strony skarżącej, gdyby przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowiły przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, byłaby to niewątpliwie podstawowa kwestia, na którą zwróciłby uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

W piśmie z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej zwrócił się do Sądu z wnioskiem o połączenie stosownie do art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi spraw rozpoznawanych w Sądzie w następstwie złożenia skarg przez "M" Spółki.

Na rozprawie, w dniu 16 stycznia 2014 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił wniosek o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w piśmie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r.

Pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał wnioski i zarzuty zawarte w skardze oraz w piśmie procesowym z dnia [...] r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej, wydana na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymująca w mocy własna decyzje w przedmiocie odmowy zmiany lokalizacji punktów gier wskazanych w załączniku do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r.

Zarzuty skargi dotyczą niezgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa europejskiego oraz prawa krajowego.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zgłoszonych zarzutów stwierdzić należało, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie,

że wprowadzenie zakazu zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania takich gier nie narusza zasady ochrony interesów w toku oraz zasady zaufania do Państwa

i stanowionego przezeń prawa. Zgodność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP była przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11 (publ. Dz. U. z 2013 r., poz. 1002; Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Zbiór Urzędowy 2013/6A/82), orzekł, że: "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził w szczególności, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wspomnianej uchwały NSA z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (ONSAi WSA nr 1/2010, poz. 4) − nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy − inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności

w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Wobec tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że "ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o n.w. poza kasynami, to jednak − na podstawie przepisów przejściowych − dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych.

Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń – czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku".

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wspomnianego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia

23 lipca 2013 r.

W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma jednak kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotychczas niepublikowany; polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int), w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagani" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich

w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39 wyroku). Stanowisko Sądu pierwszej instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne.

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy,

że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 dyrektywy 98/34 bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Należy także zwrócić uwagę, że zaskarżona decyzja dotyczy odmowy zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres 6 lat i okres ważności zezwolenia już upłynął, dlatego organ winien rozważyć ten fakt.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) orzekł jak w pkt I wyroku.

W kwestii wykonalności sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt III) na podstawie art. 200.