Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 354/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 3, pkt 4, pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 20 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. z dnia 9 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Łd 370/10 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w L. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w L. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w L. z dnia [...] marca 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w L. na rzecz "F." Spółki z o.o. w W. 837 (osiemset trzydzieści siedem) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. wyrokiem z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Łd 370/10 oddalił skargę F. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w L. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Relacjonując przebieg postępowania, Sąd I instancji podał, że decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 193 punktach gier na terenie województwa [...], na okres sześciu lat.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2009 r., uzupełnionym kolejnymi pismami z dnia [...],[...] i [...] września 2009 r., [...] i [...] października 2009 r. oraz z dnia [...] lutego 2010 r. F. Sp. z o.o. zwróciła się o zmianę w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98, poz. 1071 ze zm., powoływanej dalej jako k.p.a.) ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] sierpnia 2009 r., w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] i zatwierdzenie wprowadzonych zmian w regulaminie gier.

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w L., działając na podstawie art. 207, art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2, art. 137 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) odmówił zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] sierpnia 2009 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ, powołując się na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wskazał, że w wyniku zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry – o co w rozpatrywanej sprawie wnosiła strona.

Od powyższej decyzji F. Sp. z o.o. złożyła odwołanie, zarzucając jej wskazanie jako podstawy prawnej art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek strony o zmianę zezwolenia został zgłoszony przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. W ocenie Spółki, wspominany przepis ustawy jest sprzeczny z zawartą w art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony praw nabytych. Ponadto prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 k.p.a. spowodowało, że nierozpoznanie sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiło uwzględnienie wniosku, w związku ze zmianą stanu prawnego czyli wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Po rozpatrzeniu powyższego odwołania Dyrektor Izby Celnej w L. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że zgodnie z art. 144 ustawy o grach hazardowych, z dniem 1 stycznia 2010 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei przepis art. 8 ustawy o grach hazardowych stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. W myśl art. 235a § 1 Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się jej uchyleniu lub zmianie, i przemawia za tym interes publiczny. Zgodnie zaś z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W tym stanie prawnym, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, zastosowanie trybu określonego w art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej było niemożliwe, gdyż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadził zakaz zmiany miejsc urządzania punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Na powyższą decyzję F. Sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L., w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji lub ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności. Strona skarżąca wniosła jednocześnie o zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że zgodnie z dyrektywą Nr 98/34/WE oraz implementującym ją do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Normami technicznymi zaś w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE są m.in. specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy też regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług. Naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek, a także, iż jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w L., podniósł, że w jego ocenie, przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, bowiem nie zawierają przepisów technicznych. Organy podatkowe nie są natomiast uprawnione do orzekania o niezgodności prawa wspólnotowego z prawem krajowym.

W piśmie procesowym z dnia 3 listopada 2010 r. skarżąca podtrzymała swoje stanowisko o konieczności notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wnosząc ponadto o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFUE (dawny art. 30 TWE) oraz o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy Nr 98/34/WE, zmienionej dyrektywą Nr 98/48, w przypadku braku poddania ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej dyrektywy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w L., oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – powoływanej dalej jako p.p.s.a.), podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie postępowanie wszczęte wnioskiem Spółki nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, zasadne było zatem rozpoznanie wniosku w oparciu o przepisy tej ustawy.

W ocenie Sądu I instancji, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych sprzeciwia się zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier, nie jest zatem możliwa zmiana zezwolenia, w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu o przepis art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej.

W dalszej części uzasadnienia Sąd I instancji stwierdził, że ustawa o grach hazardowych, w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i brak jest podstaw do zwracania się z pytaniem wstępnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Przywołując treść art. 8 ust. 1 dyrektywy Nr 98/34/WE, Sąd podniósł, że z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Sąd podał, że pojęcie przepisów technicznych zostało określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, z którego wynika, że są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art.10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Analiza pojęcia przepisy techniczne wskazuje, że dotyczy ono usług. W myśl art. 1 pkt 2 Dyrektywy "usługa" to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, czyli każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Sąd I instancji podkreślił, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona "na odległość", gdyż nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron. W załączniku nr V pkt. 1d) Dyrektywy wskazano wprost, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy jednoczesnej obecności użytkownika. Gra na automatach o niskich wygranych nie jest także świadczona "drogą elektroniczną", gdyż nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych. Nie jest również przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia zatem dwóch z czterech warunków definicji "usługi", o której mowa w art. 1 pkt 2 dyrektywy Nr 98/34/WE. W sytuacji gdy nie spełnia ona przesłanek pojęcia "usługi" w rozumieniu wymienionego przepisu, to przepisy regulujące tę działalność nie są również przepisami technicznymi w znaczeniu, o którym mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przepisami technicznymi są bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług.

Dalej Sąd I instancji stwierdził, że kwestionowane przepisy ustawy, tj. art. 135 ust. 2, art. 144 oraz art. 118 ustawy o grach hazardowych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 dyrektywy Nr 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg, pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału, nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu.

W ocenie Sądu I instancji w sprawie nie można było skutecznie powoływać się na wyrok ETS C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane przez Trybunał w tym orzeczeniu przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier niemających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że gry na automatach o niskich wygranych są grami hazardowymi. Tymczasem w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W tym kontekście Sąd uznał za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia wskazanych przez stronę przepisów traktatowych dotyczących swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości oraz zarzut utrudniania wprowadzenia do obrotu wewnątrzwspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych.

W ocenie Sądu I instancji, uprawnienie domagania się zmiany miejsca urządzania gry nie nosi cechy bezwzględnego prawa podmiotowego lub jego ekspektatywy. Nie można zatem stanowczo stwierdzić, że skarżąca została pozbawiona jakiegoś prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za nietrafny uznać również należało podniesiony przez stronę zarzut, jakoby przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszał zasadę ochrony interesów w toku. Dokonana bowiem z dniem 1 stycznia 2010 r. zmiana przepisów regulujących kwestie gier hazardowych nie wpłynęła w żaden sposób na możliwość prowadzenia przez Spółkę działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych w zakresie uprawnień wynikających z udzielonego decyzją ostateczną z dnia [...] sierpnia 2009 r. zezwolenia. Sam fakt chęci zmiany w późniejszym okresie miejsc urządzania gry zależy tylko od woli prowadzącego taką działalność, która może być dokonana na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów.

F. Sp. z o.o z siedzibą w W. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w L. do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, ewentualnie stwierdzenie jej nieważności w całości oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE oraz w zw. z § 2 pkt 1a, pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis wprowadzający w toku obowiązywania terminowego sześcioletniego zezwolenia, nieistniejący wcześniej zakaz zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie jest regulacją pośrednio ograniczającą wprowadzanie do obrotu produktów w postaci automatów o niskich wygranych, a także nie jest regulacją wpływającą na cykl użytkowy tych automatów po wprowadzeniu ich do obrotu w szczególności związany z ponownym ich użyciem,

b) przepisów art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 TFUE przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji, gdy przepisy ustawy o grach hazardowych określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków oraz w sytuacji, gdy wprowadzony o grach hazardowych zakaz prowadzenia na terenie Polski - jako państwa członkowskiego UE - działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,

c) przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wprowadzenie z dniem 1 stycznia 2010 r. zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w toku terminowego sześcioletniego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uniemożliwiające gospodarcze wykorzystanie zakupionych przed 1 stycznia 2010 r. automatów o niskich wygranych przystosowanych z samego założenia do eksploatacji trwającej co najmniej do czasu wygaśnięcia terminowego zezwolenia, jest regulacją nienaruszającą zasady ochrony interesów w toku oraz zasady zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa.

Skarżąca postawiła również zarzut naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., polegającego na braku wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego w ocenie Sądu norma art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie odnosi się do produktu (towaru) w postaci automatu o niskich wygranych, co w następstwie uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę, czy słuszne są przesłanki, w oparciu o które Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. uznał, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymagał notyfikacji.

Ponadto skarżąca Spółka wniosła o zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFUE, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFUE (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFUE (dawny art. 30 TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy o grach hazardowych określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków; a także w przedmiocie wykładni art. 49 TFUE (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFUE (dawny art. 49 TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy o grach hazardowych przewidujące zakaz prowadzenia na terenie państwa członkowskiego działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowią przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości.

Spółka wniosła również o zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFUE, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy Nr 98/34, w sytuacji braku poddania ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej i w sytuacji, gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy uznać należy za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy.

Skarżąca wystąpiła również o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka podkreśliła, że jej zdaniem przepisy ustawy o grach hazardowych są sprzeczne z prawem wspólnotowym oraz z Konstytucją RP. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji, ponieważ istotnie ogranicza możliwość stosowania, przywozu i sprzedaży (wprowadzania do obrotu) w odniesieniu do produktów w postaci automatów do gier o niskich wygranych.

Skarżąca podniosła, że brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego, w ocenie Sądu I instancji, norma art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie odnosi się do produktu w postaci automatu o niskich wygranych, a w ślad za tym nie ma charakteru przepisu technicznego wymagającego notyfikacji, uniemożliwia ocenę, czy słuszne są przesłanki (nieujawnione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), w oparciu o które WSA w L. uznał, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymagał notyfikacji. Tym samym brak zamieszczenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku obligatoryjnego elementu pozwalającego poznać przesłanki oceny Sądu I instancji doprowadził do naruszenia dyspozycji art. 141 § 4 p.p.s.a., zaś naruszenie to w oczywisty sposób mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem Spółki, ustawa o grach hazardowych wprowadziła do polskiego porządku prawnego regulacje pozostające w sprzeczności z art. 34, 36, 49 i 56 TFUE. W wyniku wejścia w życie przepisów art. 14, art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, faktycznie zlikwidowano rynek gier na automatach o niskich wygranych, tym samym cytowane przepisy stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczenia ilościowego w rozumieniu art. 34 TFUE. Podkreśliła, że w świetle orzecznictwa ETS za środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych uznać można wszelkie przepisy państw członkowskich, chociażby tylko potencjalnie utrudniające handel wewnątrzwspólnotowy. Z kolei w wyroku z dnia 29 października 2006 r. wydanym w sprawie C 65/05 Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, ETS podniósł, że obowiązku notyfikacji nie podważa potrzeba przyjęcia ustawy w trybie pilnym w celu szybkiego rozwiązania problemu społecznego w zakresie działalności hazardowej.

Zdaniem skarżącej, ustawa o grach hazardowych narusza także zasadę proporcjonalności i również z tego względu pozostaje w sprzeczności z art. 34 TFUE. Spółka podkreśliła, że niezastosowanie przez Sąd I instancji przepisów art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 TFUE w stanie faktycznym sprawy, stanowiło naruszenie prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie. Regulacje ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepis art. 135 ust. 2 tej ustawy, jako sprzeczne z prawem wspólnotowym, nie mogły stanowić skutecznej podstawy prawnej do wydania decyzji odmawiającej skarżącemu zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie skarżącej, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych narusza wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP zasadę zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa oraz ochrony interesów w toku. Zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mają charakter terminowy i były udzielane na 6 lat. Przedsięwzięcie związane z zakupem i komercyjnym użytkowaniem automatów o niskich wygranych w ramach terminowego zezwolenia jest ze swej natury rozłożone w czasie. Zakaz przewidziany w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych sprawia, że w dłuższej perspektywie niemożliwe jest uzyskiwanie przez skarżącego zysków z działalności gospodarczej prowadzonej w ramach terminowego sześcioletniego zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Za bezprzedmiotowe należało uznać wnioski zawarte w skardze kasacyjnej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego.

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Z tych zatem względów zarzut sformułowany w pkt 1 lit. c petitum skargi kasacyjnej nie może być uznany za usprawiedliwiony.

Zagadnienia objęte zarzutami skargi kasacyjnej sformułowanymi w pkt 1 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej bezpośrednio związane są z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w którym to wyroku Trybunał wypowiadał się w kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Stanowisko Sądu I instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny z oczywistych względów nie tylko Sąd I instancji, ale przede wszystkim także organy nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie wskazanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Na te kwestie szczegółowo zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt I GSK 463/11 (CBOIS - baza orzeczeń.nsa.gov.pl)

Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, zachodzi potrzeba rozważenia przede wszystkim przez organ, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku sprawa wymaga ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. NSA nie uznał bowiem za trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie sformułowanym w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, który uzasadniałby uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.

Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.