Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 293/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję II i I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: article: art. 29 ust.1 pkt.23, art. 30 ust.1 pkt.3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 38 ust.1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 260
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art.7,77, 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Iwona Niżnik-Dobosz WSA Paweł Darmoń WSA Waldemar Michaldo (spr.) Protokolant: Anna Balicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi M. S. i M. S. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 12 grudnia 2013 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 11 czerwca 2013 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. , działając na podstawie art. 49b ust. 1 w związku z art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 243 z 2010r. poz. 1623 ze zm.), nakazał inwestorom M.S. i M.S. wykonanie rozbiórki ogrodzenia działki nr ewid. [....] w miejscowości R. od strony drogi krajowej nr [....] [....] o długości 8,7 m z powodu jego umiejscowienia w pasie drogowym.

Organ I instancji wyjaśnił, że postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte z urzędu na skutek zawiadomienia złożonego w sierpniu 2008 roku przez właściciela sąsiedniej działki. W postępowaniu organ ustalił, że wysokość ogrodzenia jest różna z dwóch różnych jego stron i wynosi - 3,4 m od strony drogi i 1,6 m od strony działki nr ewid. [....] . Od strony wschodniej działki ogrodzenie przylega do drogi krajowej [....] . Ogrodzenie wybudowane zostało w latach 2007 – 2008 bez dopełnienia obowiązku dokonania zgłoszenia robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę.

Następnie organ I instancji przypomniał, iż postanowieniem z dnia 11 lipca 2012 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia dokumentacji wymaganej do przeprowadzenia procedury legalizacyjnej, na podstawie art. 49b ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo budowlane.

W odpowiedzi na wezwanie organu M.S. i M.S. złożyli dokumenty obejmujące m.in. oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością oznaczoną jako działka nr ewid. [....] na cele budowlane, kopię mapy sytuacyjno-wysokościowej z naniesioną linią ogrodzenia oraz pismo zarządcy drogi - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, mówiące o tym, że nowe ogrodzenie może być zlokalizowane poza granicą pasa drogowego drogi krajowej i poza granicą tego pasa powinny być zlokalizowane wszystkie elementy ogrodzenia łącznie z fundamentem.

Wobec powyższego, organ nadzoru budowlanego I instancji stwierdził, że aby lokalizacja ogrodzenia spełniała wymogi wskazane w opinii Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ogrodzenie musiałoby zostać "przeniesione" w inne miejsce, co jest równoznaczne z rozbiórką ogrodzenia od strony drogi.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli M.S. i M.S. , zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 49 b ustawy Prawo budowlane, polegające na jego błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż ogrodzenie wykonane zostało w latach 2007- 2008 bez dopełnienia obowiązku zgłoszenia robót budowlanych we właściwym organie administracji budowlano- architektonicznej oraz, że wykonane ogrodzenie nie posiada pozytywnej opinii zarządcy drogi.

Odwołujący podnieśli nadto brak odniesienia się organu I instancji do art. 38 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, dopuszczającego wyjątek od zakazu umieszczania w pasie drogowym nowych budowli i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową, o ile spełnione są wskazane w nim przesłanki tj. budowle i urządzenia nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządcy. W opinii odwołujących powyższe przesłanki zachodzą w ich sprawie. Nadto ich zdaniem zarządca drogi nigdy nie kierował bezpośrednio do nich zastrzeżeń, czy też polecenia dotyczącego rozbiórki ogrodzenia.

Autorzy odwołania podnieśli także zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 6,7, 9,10,11, 12, 28, 35, 77 k.p.a., polegający na: wszczęciu postępowania na wniosek osoby nie będącej stroną w postępowaniu, długotrwałym prowadzeniu postępowania, braku informowania stron o terminie zakończenia postępowania oraz o możliwych do zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym przepisach, nieuwzględnieniu uzgodnienia z zarządcą drogi budowy zjazdu z drogi krajowej nr [....] , braku wskazania na jakiej podstawie opinia zarządcy drogi jest wymagana, oraz braku wyjaśnienia z jakiego powodu odwołujący mają dokonać rozbiórki całego ogrodzenia działki od strony drogi krajowej, a także braku wskazania dokąd sięga pas drogowy, jaka jest jego szerokość i czy uwzględniono brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnieśli o uchylenie wydanej decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, względnie o uchylenie wydanej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Decyzją z dnia 12 grudnia 2013 r. znak: [....] [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. działając na podstawie art. 80 ust 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 i art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409) - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy nie stwierdził uchybień w postępowaniu organu I instancji. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wyjaśnił, że z opinii Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wyrażonej w piśmie z dnia 27 lipca 2012 r. wynika, iż pozytywna opinia remontu ogrodzenia działki nr [....] położonej od strony drogi krajowej nr [....] dotyczy tylko ogrodzenia, które zlokalizowane jest w całości poza granicą pasa drogowego drogi krajowej nr [....] . Organ II instancji wskazał, że opinia ta dotyczy hipotetycznego przebiegu ogrodzenia, a nie jego faktycznego usytuowania, stąd możliwość błędnego odczytania opinii, jako opinii pozytywnej dla obecnego przebiegu granic działki nr [....] . Z mapy inwentaryzacji powykonawczej budynku położonego na działce ewidencyjnej nr [....] wynika natomiast, że przebieg ogrodzenia nie odpowiada pozytywnie zaopiniowanemu przebiegowi ogrodzenia wskazanemu w piśmie z dnia 27 lipca 2012 r., gdyż na odcinku od strony drogi krajowej nr [....] ogrodzenie znajduje się w granicach działki drogowej oznaczonej jako działka nr [....] .

Powyższe zdaniem organu odwoławczego czyni z przedmiotowego ogrodzenia obiekt budowlany posadowiony z naruszeniem przepisów, w tym miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i przepisów technicznych z zakresu zachowania odległości od dróg.

Za bezzasadne uznał organ twierdzenia odwołujących, mówiące o uchybieniach w postępowaniu dowodowym polegających na pominięciu opinii zarządcy drogi. Opinia zarządcy drogi była jednym z głównych środków dowodowych prowadzących do wydania decyzji organu I instancji.

Organ odwoławczy nie znalazł także uzasadnienia dla twierdzenia, jakoby strony nie były należycie informowane o przebiegu postępowania. W materiale dowodowym znajdują się zawiadomienia o prowadzonym postępowaniu wraz ze zwrotnymi potwierdzeniami odbioru pism, potwierdzającymi skuteczne ich doręczenia.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli M.S. i M.S. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, względnie uchylenia wydanej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W skardze skarżący powtórzyli zarzuty podniesione w odwołaniu. Podkreślili brak uzasadnienia dla nakazu rozbiórki całego ogrodzenia, gdyż tylko jego część znajduje się w pasie drogowym (w pozostałej części ogrodzenie znajduje się w granicy własności skarżących). Skarżący przywołali także stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który w wyroku sygn. akt VI SA/WA 84/08 dopuścił możliwość zalegalizowania istnienia w pasie drogowym obiektów, które znalazły się tam bez wiedzy i woli ich właściciela (a nie na podstawie uzyskanego wcześniej zezwolenia), np.: na skutek zmian w planie zagospodarowania przestrzennego lub zmian przebiegu granicy pasa drogowego.

Skarżący zaznaczyli także, że ponieśli znaczne koszty uzyskania wymaganego przepisami zezwolenia na lokalizację zjazdu. Ogrodzenie wykonane zostało w istniejącym stanie z uwagi na konieczność zabezpieczenia nieruchomości przed ingerencją osób trzecich jak również na konieczność zabezpieczenia nieruchomości przed zanieczyszczeniem nieruchomości z powodu bliskości drogi krajowej oraz istniejącego rowu, który groził zalewaniem działki skarżących.

W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej p.p.s.a.- tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 12 grudnia 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia 11 czerwca 2013 r. orzekającą o nakazie rozbiórki ogrodzenia działki nr [....] w R. usytuowanego od strony drogi krajowej nr [....] .

Zasadniczą przyczyną uchylenia przez Sąd obu kontrolowanych decyzji było naruszenie przez organy nadzoru budowanego przepisów postępowania, w szczególności niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Przeprowadzona przez Sąd kontrola postępowania wykazała, że ustalenia organów nadzoru budowlanego nie spełniają wymogów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Na wstępnie wyjaśnić należy, że z treści przepisów ustawy Prawo budowlane wynika, iż budowa ogrodzenia co do zasady nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę lub złożenia stosownego zgłoszenia, chyba że wystąpią okoliczności wskazane w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t j Dz U z 2010, Nr 243 póz 1623 ze zm.) zwanej dalej w skrócie także p.b.. Zgodnie z tym przepisem budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi.

Objęcie takich obiektów sferą zainteresowania organów administracji podyktowane jest ochroną potencjalnych użytkowników powszechnie dostępnego terenu i ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa tych konstrukcji budowlanych (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 17 września 2008 r. sygn. akt II SA/Gd 284/07 - powołane w sprawie orzeczenia dostępne są w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem: cbois.nsa.gov.pl).

Kwestą bezsporną w przedmiotowej sprawie jest, że ogrodzenie będące przedmiotem rozbiórki zostało wybudowane bez wymaganego prawem zgłoszenia.

Wątpliwości Sądu budzi zakres orzeczonej rozbiórki. Zgromadzony dotychczas w aktach sprawy materiał dowodowy nie potwierdza jednoznacznie stanowiska zajętego przez organy nadzoru budowlanego, z którego wynika, że całe ogrodzenie zlokalizowane od strony drogi winno ulec rozbiórce jako znajdujące się w pasie drogowym.

Z uzasadnień obu decyzji można domniemywać, iż organy nadzoru budowlanego obu instancji przyjęły , iż całość przebiegu ogrodzenia znajdującego się od strony drogi publicznej znalazła się w granicach pasa drogowego. Powyższe ustalenie w kontekście znajdującego się w aktach sprawy materiału dowodowego budzi jednak uzasadnione zastrzeżenia Sądu.

Wątpliwości, co do prawidłowości podjętego przez organy rozstrzygnięcia nasuwają się zwłaszcza w kontekście znajdującej się w aktach sprawy kserokopii mapy inwentaryzacji powykonawczej budynku znajdującego się na działce nr [....] , z uwidocznionym przebiegiem ogrodzenia, a także kserokopii mapy z aktualizacji operatu ewidencji gruntów dotyczącą działki nr [....] . Dokumentacja ta sugeruje, że nie całe ogrodzenie usytuowane od strony drogi publicznej, znajduje się w granicach pasa drogowego.

Jeśli chodzi o zarzut skarżących dotyczący braku powołania się przez organy nadzoru budowlanego na regulację art. 38 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.2013 r., poz. 260), wyjaśnić należy, co następuje. Wskazany przepis w ust. 1 stanowi, że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Zgodnie natomiast z ust. 2 przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego.

Na marginesie należy zaznaczyć, że pojęcie ogrodzenia nie ma ustawowej definicji, ale zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowoadministracyjnym zaliczane jest do urządzeń budowlanych, o których mowa w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane (tak m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 stycznia 2009 r. o sygn. akt II OSK 1781/07).

Jak wynika, z brzmienia art. 38 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, przepis ten odnosi się do obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tejże ustawy, bądź znalazły się w pasie drogowym później, w wyniku zmian dotyczących samego pasa drogowego, a zatem obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 29 marca 2012 r. sygn. akt. III SA/Lu 53/12, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 1 grudnia 2011r. sygn. akt II SA/Sz 892/11) .

Z wyjaśnień skarżących (pismo z dnia 23 lipca 2012 r.) wynika, że ze względu na zły stan techniczny poprzedniego ogrodzenia (płotu) tj. brakujące części ogrodzenia, spróchniałe elementy, wykonali oni nowe ogrodzenie z siatki stalowej zamocowanej na słupkach zabetonowanych w cokole. Ogrodzenie to powstało w latach 2007 – 2009.

Powyższe wyklucza potraktowanie całości robót jako remontu czy też bieżącej konserwacji.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 kwietnia 2012 r. sygn. akt II OSK 281/11 naprawa lub wymiana wszystkich elementów budynku w praktyce oznaczają jego rozbiórkę w znacznej części lub w całości i ponowne wzniesienie obiektu przy zastosowaniu nowych innych wyrobów budowlanych, niż użyto w stanie pierwotnym, nie może być rozumiane jako remont. Rekonstrukcja obiektu budowlanego, podobnie jak rewaloryzacja, czy rewitalizacja, z uwagi na wymagany zakres wykonanych robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego oznaczają budowę obiektu budowlanego. Roboty budowlane polegające na remoncie istniejących obiektów budowlanych i odbudowie mają dwie wspólne cechy: prowadzą do odtworzenia stanu pierwotnego obiektu przy użyciu wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Różny natomiast jest zakres wykonywanych robót budowlanych. W przypadku remontu odtworzenie stanu pierwotnego budowlanego wymaga napraw, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu w przeciwieństwie do odbudowy, kiedy ten zakres jest znacznie szerszy. Poza tym w przypadku remontu obiekt jemu poddany zazwyczaj jest jeszcze użytkowany zgodnie ze swoim przeznaczeniem, a remont ma zapobiec na przyszłość jego degradacji fizycznej i technicznej, nadmiernemu, zbyt szybkiemu zużyciu. Natomiast obiekt budowlany wymagający odbudowy, najczęściej w całości lub w części, nie spełnia już swych funkcji użytkowych z uwagi na nadmierne zużycie lub zniszczenie swej substancji. (por. podobnie: wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 13 listopada 2013r. sygn.akt II SA/Rz 527/13)

Kierując się powyższymi uwagami stwierdzić należy, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z wyremontowaniem starego ogrodzenia, lecz z wybudowaniem zupełnie nowego ogrodzenia w miejsce starego. Z tego też względu przepis art. 38 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych nie znajdzie w przedmiotowej sprawie zastosowania. Jak wskazano powyżej, przepis ten dotyczy natomiast obiektów, które były już zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy o drogach publicznych (tj. w dniu 30 września 1985 r.) lub też znalazły się w pasie drogowym w wyniku zmian dotyczących samego pasa. W rozpoznawanej sprawie sytuacje takie nie zachodzą.

Jeśli natomiast chodzi o regulację wynikając z art. 38 ust. 3 ww. ustawy to dopuszcza ona lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, ale możliwość taką przewiduje tylko dla szczególnie uzasadnionych przypadków i uzależnia od uzyskania zezwolenia na to właściwego zarządcy drogi.

Odnosząc się w tym miejscu do opinii zarządcy drogi - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 lipca 2012 r. wyjaśnić należy, że opinia ta nie stwierdza, czy istniejące obecnie ogrodzenie jest prawidłowe, czy też nie, lecz wskazuje jakie warunki, powinno spełniać nowe ogrodzenie prawidłowo zlokalizowane na działce skarżących. Brak wskazania konieczności rozbiórki aktualnego ogrodzenia od strony drogi krajowej w ww. opinii nie oznacza, wbrew stanowisku skarżących, że ogrodzenie to spełnia wymagania dotyczące lokalizacji i wysokości ogrodzeń wynikające z przepisów budowlanych. Przeciwnie, z dotychczas zebranych materiałów sprawy wynika, że obecna lokalizacja ogrodzenia od strony drogi krajowej co najmniej częściowo nie odpowiada wymogom postawionym w stanowisku zarządcy drogi krajowej, w szczególności tym nakazującym usytuowanie wszystkich elementów ogrodzenia, łącznie z fundamentem, poza granicą pasa drogowego.

Na końcu wskazać należy na niekonsekwencję organu odwoławczego, który w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powołuje się na art. 49b ustawy Prawo budowlane, natomiast w podstawie prawnej wydanej przez siebie decyzji wskazuje błędnie na tryb z art. 48 ust. 1 p.b..

W tym miejscu należy przypomnieć, iż będące przedmiotem sprawy ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym rozumianym jako urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki (art. 3 pkt 9 ustawy). W kontekście definicji obiektu budowlanego należy jednak uznać, iż urządzenia budowlane (a więc również ogrodzenia) stanowią obok budynku albo budowli, część określonego obiektu budowlanego. Istotną cechą związania urządzeń budowlanych z obiektem budowlanym nie jest fizyczne połączenie lecz związek funkcjonalny, polegający na zapewnieniu możliwości użytkowania określonych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem (zob. Z. Niewiadomski, Prawo budowlane – Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2006 s. 63). Uznanie urządzenia budowlanego (a więc również ogrodzenia) jako części obiektu budowlanego oznacza, iż w przypadku wybudowania ogrodzenia w warunkach samowoli budowlanej zastosowanie znajduje w celu jej likwidacji instytucja przewidziana w art. 49b ust. 1 p.b.. Powyższy pogląd jest w pełni akceptowany przez orzecznictwo (zob. wyrok NSA z dnia 15.07.2010r. sygn. akt II OSK 1195/09, wyrok NSA z dnia 15.07.2009r. sygn. akt II OSK 1148/08, wyrok NSA z dnia 18.06.2009r. sygn. akt II OSK 98208, wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Kr 53/10).

Wskazana regulacja to regulacja analogiczna do zawartej w art. 48 p.b. oraz 49 p.b., która odnosi się do samowoli budowlanej polegającej na budowie bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Konkludując stwierdzić należy, iż w rozpatrywanej sprawie organy nie ustaliły stanu faktycznego w stopniu umożliwiającym podjęcie decyzji o nakazie rozbiórki. Podkreślić należy, że nakaz rozbiórki jest sankcją prawną najdalej idącą w ramach przepisów ustawy Prawo budowlane, powodującą zazwyczaj nieodwracalne skutki, z tego też względu nie można stosować tej sankcji w sytuacjach, kiedy stan faktyczny sprawy nie został ustalony w sposób jednoznaczny.

Przypomnieć należy, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej organy administracji publicznej w toku postępowania stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stosownie do art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej ma obowiązek wyczerpująco zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zgodnie natomiast z art. 80 k.p.a. organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Z kolei na podstawie art. 107 § 3 k.p.a., uzasadnienie decyzji powinno zawierać wskazanie okoliczności, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiary i mocy dowodowej, a także wyjaśnienie podstawy prawnej. Organ ma zatem obowiązek jasno i należycie uzasadnić swoje zdanie, a w szczególności, wskazać na jakiej podstawie uznał pewne fakty za prawdziwe.

Mając na uwadze powyższe naczelne zasady dotyczące obowiązku ustalenia w toku postępowania administracyjnego prawdy materialnej rozpoznając sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego zobowiązane będą w sposób nie budzący wątpliwości ustalić okoliczności mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a więc precyzyjnie oznaczyć przebieg granic pasa drogowego, oraz usytuowanie względem niego części ogrodzenia, która posadowiona jest już w jego granicach. Powyższe ustalenie powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści wydanej decyzji. W tym zakresie organy nadzoru budowlanego winny więc w szczególności rozważyć, możliwość orzeczenia nakazu rozbiórki co do fragmentu przedmiotowego ogrodzenia w zakresie w jakim koliduje ono z przebiegiem pasa drogowego oraz przepisami ustawy prawo budowlane oraz ustawy o drogach publicznych. W przypadku orzeczenia przez organy nadzoru budowlanego nakazu rozbiórki określonej części ogrodzenia usytuowanego od strony drogi krajowej, wyrzeczenie decyzji winno precyzyjnie i jednoznacznie określać tą część, tak aby nie budziła ona wątpliwości na etapie jej wykonania.

Z powyższych względów Sąd orzekł o uchyleniu obu kontrolowanych decyzji biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Podstawą uchylenia decyzji organu pierwszej instancji był art. 135 p.p.s.a. który stanowi, że sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Skoro także i ta decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów postępowania, jej uchylenie stało się konieczne.

O wstrzymaniu wykonania decyzji orzeczono na mocy art. 152 p.p.s.