Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 691/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 120
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 129, art. 135, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędziowie NSA Zofia Przegalińska (spr.) Krystyna Anna Stec Protokolant Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 13 grudnia 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1328/11 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok, 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...], 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz F. Spółki z o.o. w W. 837 (słownie: osiemset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1328/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2011 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania "F." Sp. z o.o. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2010 r. odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej zmiany lokalizacji dwudziestu czterech punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Uzasadniając swoje stanowisko Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, iż w dniu [...] października 2009 r. "F." Sp. z o.o. złożyła do Dyrektora Izby Skarbowej w W. wniosek o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany dwudziestu czterech miejsc urządzania tych gier. W związku ze zmianą kompetencji organów udzielających zezwoleń w zakresie gier i zakładów wzajemnych wniosek Spółki w dniu [...] listopada 2009 r. został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej w W., o czym Spółka została poinformowana.

Organ wyjaśnił, iż zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie zaś z art. 253 a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydal, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Natomiast stosownie do art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zgodnie z art. 135 ust. 2 przedmiotowej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry. W związku z tym organ uznał, że zakres żądania Spółki wyrażony we wniosku pozostaje co do zasady w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym, w tym przede wszystkim z ustawą o grach hazardowych.

Skarżąca spółka nie zgodziła się z takim rozstrzygnięciem i zaskarżyła je do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., który skargę oddalił uznając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji RP, jak również art. 6 k.p.a., art. 120 o.p. w zw. z art. 210 o.p., organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa co oznacza, że właściwy w sprawie organ działa na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej, choć może w pewnych sytuacjach (art. 21 o.p.) stosować przepisy materialne obowiązujące w dacie zaistnienia stanu faktycznego. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa także przepisami przejściowymi.

Zdaniem Sądu I instancji, organy prawidłowo zastosowały przepisy u.g.h. Skoro postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji w zakresie zmiany miejsc urządzania gier nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h., organy właściwe miały obowiązek rozstrzygania na gruncie nowej ustawy. Przepisy art. 118 i 135 u.g.h. bowiem nakazywały takie działanie w przypadku wszczętego i niezakończonego postępowania. Jak stanowi art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zgodnie zaś z art. 135 ust. 2 przedmiotowej ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Skarżąca wniosła o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w części dotyczącej zmiany miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności. Tymczasem określenie lokalizacji salonu gier na automatach poprzez wskazanie miejsca, w których gry będą urządzane stanowi konieczny element zezwolenia. Istotną przesłanką faktyczną udzielenia zezwolenia było bowiem dysponowanie przez wnioskodawcę odpowiednim, konkretnym lokalem do prowadzenia gier na automatach, o określonej powierzchni, który znajdował się pod konkretnym adresem w konkretnej miejscowości. Zezwolenie daje więc prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w konkretnie wskazanych miejscach, w których działalność taka może być prowadzona. Te konkretnie wskazane punkty (miejsca) stanowią istotny element decyzji, wyznaczając jej granice. Zezwolenie poprzez określenie miejsca identyfikuje lokal. Jego zmiana jest zmianą stanu faktycznego. Sąd I instancji podzielił więc stanowisko organu, że przepisy obowiązującej ustawy oznaczają zakaz zmiany miejsca gry, zatem organy nie miały możliwości pozytywnego rozpatrzenia wniosku w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu nie doszło także do naruszenia przepisów Konstytucji RP. Brak było podstaw do uznania naruszenia zasad wynikających z art. 2 Konstytucji RP poprzez fakt, że organ uniemożliwił zmianę posiadanego zezwolenia w zakresie zmiany miejsca lokalizowania punktu gier, co skutkowało odmową zmiany posiadanego zezwolenia. Prawa strony nie zostały naruszone, może ona bowiem nadal zgodnie z posiadanym zezwoleniem, a więc nabytym prawem, prowadzić działalność w tym zakresie w miejscu wskazanym w zezwoleniu. To nie organ ogranicza Spółce prawa nabyte, lecz to podmiot wnosi o zmianę posiadanego (nabytego prawa). Na takie działanie nie zezwala już jednak nowa regulacja i Sąd nie dopatrzył się w takim zapisie naruszenia praw nabytych, czy też zasady demokratycznego państwa prawnego. Spółka nadal może prowadzić swoją działalność w miejscu, które zostało zatwierdzone udzielonym zezwoleniem. To zaś, że obecnie chce zmiany, nie jest już jej działaniem w granicach prawa słusznie nabytego. W ocenie Sądu, do naruszenia zasady ochrony praw słusznie nabytych doszłoby w sytuacji, gdyby na posiadaczy ostatecznych zezwoleń nałożono nowy obowiązek, zwłaszcza wówczas, gdyby nastąpiło to z mocą wsteczną. W niniejszej sprawie nie miało to jednak miejsca.

Sąd I instancji podkreślił też, że zasada wolności gospodarczej nie jest wartością absolutnie chronioną. Wobec tego prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest zatem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy. Wprowadzone zaś ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym zostały ustanowione ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Podobne stanowisko prezentuje ETS w wydawanych orzeczeniach i nie jest takie działanie państwa członkowskiego uważane na naruszanie prawa.

Sąd I instancji nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego podkreślając, że wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącej, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej.

Także w zakresie wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Podkreślił przy tym, że ograniczył się w analizie zgodności przepisów tej ustawy z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie, w jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. W rozpoznawanej sprawie Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Podkreślił przy tym, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia, czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji.

Ponadto, w ocenie Sądu I instancji, przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach nie mają charakteru przepisów technicznych i nie stanowią też usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WF Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji złożyła "F." Spółka z o.o. zaskarżając je w całości, opierając skargę kasacyjną na następujących podstawach:

1. naruszenia prawa materialnego, tj.:

a) art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/48 z dnia 20.07.1998 r. oraz w związku z § 2 pkt aa, pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadzający w toku obowiązywania terminowego 6 - letniego zezwolenia, nieistniejący wcześniej zakaz zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie jest regulacją co najmniej pośrednio odnoszącą się do produktów o parametrach zdefiniowanych ustawowo w postaci automatów o niskich wygranych i ograniczającą wprowadzanie tych produktów do obrotu, a także nie jest regulacją wpływającą na cykl użytkowy tych automatów po wprowadzeniu ich do obrotu w szczególności związany z ponownym ich użyciem, a w ślad za tym nie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji,

b) art. 34 i art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( w skrócie TFEU ) w związku z art. 29 ust. 1 i art. 5 ust. 1 oraz art. 6 i art. 11 — 12 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, po wygaśnięciu dotychczasowych terminowych zezwoleń, motywowany względami porządku publicznego i ochrony moralności publicznej, jest usprawiedliwiony, w sytuacji gdy cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków oraz w sytuacji, gdy ustawa o grach hazardowych faworyzuje i wspiera hazard objęty monopolem państwa uchylając odnośnie tej formy hazardu zakaz reklamy i promocji i dopuszczając do stanu, w którym członkowie władz spółek prowadzących działalność w zakresie hazardu stanowiącego monopol państwa nie muszą posiadać kwalifikacji moralno - etycznych wymaganych dla członków władz spółek z branży hazardowej wyłączonych spod monopolu państwowego,

c) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wprowadzenie z dniem 01.01.2010 r zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w toku terminowego 6 – letniego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uniemożliwiające gospodarcze wykorzystanie zakupionych przed 01.01.2010 r. automatów o niskich wygranych przystosowanych z samego założenia do eksploatacji trwającej co najmniej do czasu wygaśnięcia terminowego zezwolenia, jest regulacją nie naruszającą zasady ochrony interesów w toku oraz zasadą zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa,

2) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) przez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego przepisy dotyczące wyłączenia/ograniczenia możliwości używania automatów do gier można zakwalifikować jako "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy, a już przepisy wyłączające/ograniczające możliwość używania zbliżonych rodzajowo produktów w postaci automatów o niskich wygranych do "innych wymagań" zakwalifikowane być nie mogą.

Powołując się na wskazane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. do ponownego rozpoznania, bądź o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...].03.2011 r., ewentualnie o stwierdzenie nieważności w całości wyżej zaskarżonej decyzji, oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącej kosztów postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym i Naczelnym Sądem Administracyjnym według norm przepisanych.

Ponadto skarżąca wniosła o

1. zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFEU, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej - w skrócie TFEU ( dawny art. 28 TWE ) i art. 36 TFEU ( dawny art. 30 TWE ) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych ( w rozumieniu art. 34 TFEU ), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków; a także w przedmiocie wykładni art. 49 TFEU ( dawny art. 43 TWE ) i art. 56 TFEU ( dawny art. 49 TWE ) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych przewidujące zakaz prowadzenia na terenie państwa członkowskiego działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowią przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości,

2. zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFEU, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą nr 98/48, w sytuacji braku poddania ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej i w sytuacji, gdy art. 135 ust. 2 ustawy uznać należy za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 w/w dyrektywy,

6) zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca uszczegółowiła zarzuty zawarte w jej petitum.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej i zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Przechodząc do istotnej w sprawie spornej kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, zagadnienie to powinno być wyjaśnione w pierwszej kolejności.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Stanowisko Sądu pierwszej instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne.

Zarówno organ, jak i Sąd pierwszej instancji, co wymaga podkreślenia, nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku, należałoby rozpoznać sprawę.

W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.