Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1297/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 5 , art, 89 ust1 pkt 1 i pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 grudnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 1143/15 w sprawie ze skargi "M" Spółki z o.o. w J na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [..] października 2011 r., nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od "M" Spółki z o.o. w J na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2500 (dwa tysiące pięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 grudnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA we Wrocławiu lub Sąd I instancji) po rozpoznaniu skargi M Sp. z o.o. w J (dalej: spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor) z dnia [...] października2011 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry uchylił zaskarżoną decyzję.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] maja 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, w lokalu użytkowym w Gryfowie Śląskim.

Po rozpatrzeniu odwołania strony, decyzją z dnia [...] października2011 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA we Wrocławiu uwzględnił skargę na powyższą decyzję. W uzasadnieniu Sąd I instancji zwrócił uwagę, że z opinii biegłego, przejętej za podstawę ustaleń przez organy obu instancji, nie wynika jednoznacznie, że badane urządzenie typu "kiosk Internetowy" spełnia wymogi techniczne dla urządzeń podlegających przepisom u.g.h. W opinii stwierdzono jedynie, że zainstalowane na badanym terminalu i przenośnym komputerze oprogramowanie umożliwiło urządzanie i prowadzanie gier hazardowych wbrew przepisom u.g.h.. W dołączonej przez stronę skarżącą do skargi ekspertyzy wynika, że badane urządzenie jest typowym punktem dostępu do Internetu.

Zdaniem Sądu, w sprawie należało wyjaśnić, czy skontrolowane urządzenie jest automatem będącym urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, co miałoby wpływ na ocenę, czy w sprawie w ogóle mamy do czynienia z grami na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3, czy też art. 2 ust. 5 u.g.h. Dostrzeżone wyżej nieprawidłowości stanowią niewątpliwie o naruszeniu przez organ odwoławczy art. 122 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej: o.p.

Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie nie wyjaśniono, czy spółka była podmiotem urządzającym gry, czy też nie.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (koncesją, zezwoleniem, zgłoszeniem). Skarżąca nie wykazała również, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji w sprawie błędnie zastosowano podstawę ukarania z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (dotyczącą podmiotów działających - co do zasady - legalnie, lecz wykraczających poza przyznane im uprawnienia) nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (odnoszącą się do podmiotów działających bez jakiejkolwiek legitymacji).

W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być ewentualnie nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, nie zaś w kwocie 12.000 zł. Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie.

Dyrektor zaskarżył wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie:

I. Przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), dalej: p.p.s.a., w zw. art. 122 i art. 191 o.p. poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającym na naruszeniu zasady prawdy obiektywnej poprzez nie podjęcie w postępowaniu wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, tj. czy mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 czy art. 2 ust. 5 u.g.h. a przez to naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 191 o.p. przez dowolną ocenę zebranych w sprawie dowodów. Tym samym Sąd I instancji uznał za nieprawidłowy ustalony przez organ podatkowy stan faktyczny sprawy. Podczas gdy do takiego uchybienia nie doszło, bowiem organy podatkowe, przeprowadziły postępowanie dowodowe zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami, a w szczególności zgodnie z art. 122 o.p., albowiem stan faktyczny został ustalony na podstawie wszechstronnie zebranego materiału dowodowego, tj. kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w Wałbrzychu, potwierdzonej protokołem z dnia 20 kwietnia 2010 r., czynności sprawdzających dokonanych przez funkcjonariuszy Sekcji Dozoru w Jeleniej Górze potwierdzonych notatką służbową z dnia 21 kwietnia 2010 r., na podstawie opinii z dnia 3 listopada 2011 r., biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w Częstochowie, sporządzoną w prowadzonym równolegle postępowaniu karnym skarbowym, sygn. akt RKS 218/2010, a dotyczącym przedmiotowego urządzenia, umowy zawartej pomiędzy stroną skarżącą a firmą, od której skarżąca wynajmowała powierzchnię oraz z zeznań świadków, a z dokonanych czynności bezspornie wynika, że mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., skutkiem czego dokonana przez organ ocena nie jest oceną dowolną.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ), art. 141 § 4 i art. 145 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 122 i art. 191 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającym na naruszeniu zasady prawdy obiektywnej poprzez niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, tj. czy strona skarżąca była podmiotem urządzającym gry o którym mowa art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a przez to naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 191 o.p. przez dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego. Tym samym Sąd I instancji uznał za nieprawidłowy ustalony przez organ podatkowy stan faktyczny sprawy. Podczas gdy do takiego uchybienia nie doszło, bowiem organy podatkowe przeprowadziły postępowanie dowodowe zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 122 i 187 § 1 o.p.), a dokonana ocena nie jest oceną dowolną w rozumieniu art. 191 o.p., bowiem na podstawie zebranych dowodów, a w szczególności na podstawie umowy najmu oraz zeznań świadków, uzasadnionym jest stanowisko, że urządzającym gry jest skarżąca spółka.

II. Prawa materialnego:

1.art. 89. ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię przepisu polegającą na przyjęciu, że wstawienie kiosku/terminalu internetowego nie stanowi podstawy do uznania, że wstawienie tego typu urządzenia stanowi urządzanie gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym wstawiający nie jest urządzającym . gry, podczas gdy samo wstawienie kiosku/terminalu internetowego stanowi urządzanie gier albowiem w pełni umożliwia prowadzenia gier zamieszczonych na terminalu internetowym, co oznacza, że wstawiający tego typu urządzenie jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 141 u.g.h przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten dotyczy wyłącznie przypadków, gdy podmiot urządza gry działa legalnie, tj. na podstawie koncesji, zezwolenia czy zgłoszenia o którym mowa w art. 6 ust. 1, ust. 2 i ust 3, art. 7 ust. 1, art. 7 ust. la, art. 7 ust 2 na podstawie rejestracji o której mowa w art. 23a u.g.h. lecz z naruszeniem warunków działalności, podczas gdy przepis ten dotyczy wszystkich przypadków urządzania gier na automatach poza kasynem, bez względu na legalność urządzania gier przez urządzającego, a wyłącznym kryterium przewidzianym przez ustawodawcę w przedmiotowym przepisie jest rodzaj działalności - urządzanie gier na automatach i miejsce urządzanie gier - poza kasynem. Stanowisko to znajduje potwierdzeni również w treści art. 141 u.g.h..

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. przez błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w przypadku gdy urządzający gry na automatach poza kasynem działa nielegalnie (bez koncesji, zezwolenia, zgłoszenia, rejestracji) zawsze ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h., podczas gdy w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry ma zastosowanie art. 89 ust.l pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. bez względu na fakt czy podmiot urządzający gry poza kasynem działa legalnie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający zaskarżoną decyzję z przyczyn określonych w art.145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi podstawę do uchylenia decyzji w całości lub części, gdy sąd stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. obejmuje zatem wyłącznie te przypadki, w których gdyby nie naruszono przepisów proceduralnych, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści.

Przenosząc te uwagi na powody uchylenia zaskarżonej decyzji podane w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku zauważyć należy, że wadliwość proceduralną decyzji WSA we Wrocławiu upatrywał w rozbieżności co do ustaleń jakie faktycznie gry umożliwiał skontrolowany kiosk internetowy, zatem wadliwość postępowania odnosiła się do wyjaśnienia, czy w sprawie mamy do czynienia z automatem niebędącym urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym oraz chociaż nie zostało to wprost przypisane do naruszeń przepisów postępowania, niewyjaśnieniu "ostatecznie czy skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry". Naruszenia w wyżej opisanym zakresie, w ocenie Sądu I instancji mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

NSA nie podziela tego poglądu i stwierdza, że w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z opinii biegłego z dnia 3 listopada 2010 r. wynika, że "zainstalowane na badanym terminalu i przenośnym komputerze oprogramowanie umożliwiało urządzanie i prowadzenie gier hazardowych wbrew przepisom u.g.h.". W uzasadnieniu decyzji organ I instancji stwierdził, że "urządzenie typu kiosk internetowy wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.". Pogląd ten oparł także na opinii biegłego cytując jej fragmenty. Natomiast w decyzji organu odwoławczego najpierw stwierdzono, że "zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przesłuchania świadków i dowód z opinii biegłego doprowadził organ I instancji do przekonania, że na zatrzymanych urządzeniach (terminal internetowy oraz współpracujący z nim palmtop z ładowarką) urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.", a następnie wskazano, że spółka "prowadziła gry na automatach (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) poza kasynem gry". W wyjaśnieniu podstawy prawnej decyzji organ odwoławczy powołał treść art. 2 ust. 3 u.g.h. W uzasadnieniach obu decyzji organy stwierdzają, że "gracz otrzymywał specjalny kod, który umożliwiał wypłacenie wygranej w przypadku uzyskania pozytywnego wyniku". Niewątpliwie treść decyzji w zakresie zakwalifikowania gier prowadzonych na spornym urządzeniu zawiera sprzeczności, jednakże wadliwość w tym zakresie nie miała istotnego wpływu na wynik sprawy. Zważyć trzeba, że organ odwoławczy nie zakwestionował ustaleń faktycznych organu I instancji, ani też nie uznał ich za niewystarczające. Ustalenia te w pełni zaaprobował i na nich oparł rozstrzygniecie, co wynika wprost z uzasadnienia decyzji. Nadto powołując art. 2 ust. 3 u.g.h. opisał przebieg gry odpowiadającej definicji z art. 2 ust. 5 tej ustawy. Uchybienie to nie mogło mieć istotnego wpływu ma wynik sprawy.

Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 5 u.g.h., tak jak i z art. 2 ust. 3 tej ustawy wynika, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych. W świetle zebranego materiału dowodowego nie może budzić wątpliwości to, że sporne urządzenie to "urządzenie elektroniczne, w tym komputerowe", o którym mowa w art. 2 ust. 5. Oznacza to, że zaistniała pierwsza z przesłanek umożliwiających następnie badanie czy gry urządzane na tym urządzeniu były grami na automacie w rozumieniu u.g.h.. Bez znaczenia natomiast pozostaje, czy w świetle wówczas obowiązujących przepisów wykonawczych do u.g.h. urządzenie to mogło być dopuszczone do eksploatacji. Okoliczność, że urządzenie służyło także do przeglądania stron internetowych nie oznacza, że nie można uznać je za urządzenie elektroniczne, w tym komputerowe, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., skoro poprzez aplikację umieszczoną na pulpicie udostępniano gry o charakterze losowym w rozumieniu tego przepisu. Z tego względu NSA za nietrafne uznał stanowisko Sądu I instancji, że w sprawie zaniechano wyjaśnienia czy sporne urządzenie jest automatem niebędącym urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym, lub elektronicznym w tym komputerowym. To, że mamy do czynienia z urządzeniem elektronicznym w tym komputerowym wynika wprost z opinii biegłego.

W świetle materiału zgromadzonego w sprawie niezrozumiałe jest także zarzucanie organowi, że nie wyjaśnił czy spółka była podmiotem urządzającym gry. Z motywów uzasadnienia wyroku wynika, że tezę tę oparto na stwierdzeniu zawartym w zaskarżonej decyzji, że kara została nałożona na podmiot, który "umożliwiał gry hazardowe, a nie na podmiot, który urządza takie gry w Internecie". W sprawie pozostaje bezsporne, że skontrolowane urządzenie było własnością spółki i to spółka była uprawniona do dysponowania i rozporządzania kioskiem internetowym zainstalowanym, zgodnie z umową najmu, w lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę. Okoliczność ta nie była sporna. Spór natomiast dotyczył tego, czy gry urządzane na tym urządzeniu były grami na automacie w rozumieniu u.g.h.. W sytuacji, gdy spółka była właścicielem i dysponentem urządzenia nie powinno budzić wątpliwości, że była urządzającym gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. To, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji obowiązywał już art. 29a ust. 1 u.g.h. stanowiący, że zakazane jest urządzanie gier hazardowych przez sieć Internet nie oznacza, że urządzający gry na automatach, które dla swojego technicznego funkcjonowania wykorzystywały sieć Internet nie jest urządzającym gry w rozumieniu przepisów ustawy. Natomiast bez znaczenia pozostaje i to z dwóch powodów, czy skarżąca spółka urządzała gry przez sieć internet. Po pierwsze, w stanie wiążącym w tej sprawie art. 29a u.g.h. nie mógł mieć zastosowania (przepis ten obowiązywał od 14 lipca 2011 r.). Po wtóre, nie może budzić wątpliwości, że w tej sprawie kara została nałożona na podmiot, który urządzał gry na automacie, wykorzystując przy tym sieć internetową, a nie na podmiot, który urządzał gry przez sieć Internet.

Z przedstawionych powodów NSA za usprawiedliwione uznał zarzuty skargi kasacyjnej postawione w oparciu o podstawę kasacyjną, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w zakresie w jakim zarzucono w nich naruszenie art.145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z powołanymi w nich przepisami o.p.

W zarzutach tych powołano nadto jako naruszony art. 141 § 4 p.p.s.a. nie uzasadniając jednakże przyczyn, dla których w ocenie skarżącego organu uzasadnienie wyroku narusza ten przepis. Już tylko z tego powodu zarzut ten należy uznać za nieusprawiedliwiony.

W podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano także art.145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., uznając, że "błędnie zastosowano podstawę ukarania z art. 89 ust.1 pkt 2" u.g.h. nie "zaś art. 89 ust.1 pkt 1" tej ustawy. To stanowisko zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej i NSA zarzuty w tym zakresie uznał także za usprawiedliwione.

Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa NSA o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m. in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji nie miał podstaw by uznać, że " kara pieniężna winna być ewentualnie nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1, a więc w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry".

Z powodów wyżej przedstawionych NSA uznał, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie i uchylił zaskarżony wyrok. Stwierdzając równocześnie, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 188 p.p.s.a. rozpoznał skargę.

W skardze wniesionej do Sądu I instancji skarżący zarzucił naruszenie art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.; dalej dyrektywa na 98/34/WE) "mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia" w oparciu o przepisy u.g.h., które nie zostały poddane procedurze notyfikacyjnej.

Ponadto zarzucił naruszenie art. 180 § 1 i art. 187 § 1 o.p. poprzez "całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier".

Odnosząc się do tego pierwszego zarzutu NSA stwierdza, że w punkcie 1 powołanej już w tym uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów NSA przesądzono, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

NSA nie podziela również poglądu skarżącej spółki, że doszło do naruszenie art. 180 §1 i art. 187 § 1 o.p. przy ustaleniu "terminala internetowego za automat do gier". Zauważa najpierw, na co zwrócono już uwagę, że ustawodawca definiuje gry na automatach, a nie automaty do gier. W zakresie automatów do gier wymienia tylko jakie to są urządzenia i jak już wykazano sporne urządzenie spełnia ustawowe kryterium. Skoro tak to istotne jest ustalenie, czy gry na tym urządzeniu są grami w rozumieniu odpowiednio art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W tej sprawie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ustalono, że gry te spełniają definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 5 u.g.h.. Ustalono także, że warunkiem skorzystania z urządzenia, w więc również rozgrywania gier jest uiszczenie kwoty pieniężnej. Ustalenia w tym zakresie nie są "dowolne". Również z opinii dołączonej przez skarżącą do skargi wynika, że " badany kiosk internetowy udostępnia gry takie jak Poker, Black Jack, Baccarat", a w ocenie NSA to, że przedmiotowe urządzenie służyło także do przeglądania stron internetowych nie zmienia faktu, że gry na nim urządzane były grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wobec powyższego NSA na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 151 tej ustawy orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a.. Miarkując wysokość kosztów postępowania NSA wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono trzy skargi kasacyjne o analogicznej treści w tożsamych podmiotowo i przedmiotowo sprawach. Z uwagi na identyczność spraw sporządzenie skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.