Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 278/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2020-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 57 ust. 7
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Filipowicz - Kremis Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon (spr.) Sędzia WSA Olga Białek po rozpoznaniu w Wydziale II w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 października 2020r. sprawy ze skargi Gminy [...] na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we [...] z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił Gminie [...] pozwolenia na budowę aluminiowego masztu kratownicowego o wysokości H=21 m wraz z montażem anten do przekazu internetowego, zasilaniem i przyłączem elektroenergetycznym zlokalizowanego na działce nr [...] w [...] gm. [...]. Obiektowi nadano kategorię XXIX - wolnostojące kominy i maszty oraz części budowlane elektrowni wiatrowych. Z części opisowej projektu budowlanego wynika, że przedmiotem inwestycji jest budowa masztu telekomunikacyjnego dla anten Internetu szerokopasmowego. Planowany maszt telekomunikacyjny z odciągami zajmować będzie część działki nr [...] o powierzchni około [...] m ². Rzędna projektowana na terenie masztu wynosi +810 m n.p.m.. Rzędna terenu istniejącego w obrębie planowanej inwestycji wynosi + 810 m n.p.m. i została przyjęta w projekcie jako rzędna 0,00 m n.p.m. Maszt telekomunikacyjny zaprojektowano jako aluminiową konstrukcję kratową składającą się z sześciu segmentów: podporowego o wysokości 6 m oraz pięciu pośrednich o wysokości 3 m. Segmenty będą łączone ze sobą za pomocą śrub. Połączenie masztu z fundamentem za pomocą 4 kotew wklejanych M20 o długości 800 mm.

W dniu [...] czerwca 2016 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] wpłynął wniosek Gminy [...] (jako inwestora) z dnia [...] czerwca 2016 r. o udzielenie pozwolenia na użytkowanie aluminiowego masztu kratownicowego wraz z montażem anten do przekazu internetowego, zasilaniem i przyłączem elektroenergetycznym zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości [...] zrealizowanego na podstawie decyzji nr [...]. Po przeprowadzeniu stosownego postępowania w sprawie organ I instancji decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] udzielił pozwolenia na użytkowanie ww. inwestycji.

Pismem z [...] czerwca 2018 r. Prokuratura Okręgowa w [...] poinformowała PINB, że prowadzi śledztwo w sprawie nieprawidłowości związanych z realizacją projektu pn.: "Rozwój społeczeństwa informacyjnego poprzez przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie [...] ". Zgodnie z treścią protokołu końcowego odbioru i przekazania do eksploatacji wszystkie prace związane z realizacją tego projektu wykonano w dniu [...] grudnia 2015 r., zaś prace związane z budową infrastruktury dostępu do Internetu były kontynuowane w miesiącu styczniu i lutym 2016 r., zawiadomienia o rozpoczęciu robót budowalnych były składane w organie nadzoru budowlanego w styczniu 2016 r.

W oparciu o powyższe informacje, PINB przeprowadził czynności kontrolne, podczas których ustalił, że już w dniu [...] grudnia 2015 r. Gmina [...] dokonała odbioru końcowego robót pt. "Zaprojektowanie i budowa infrastruktury sieci szerokopasmowej, dostawa sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz szkolenie Beneficjentów w ramach projektu pn. Rozwój społeczeństwa informacyjnego poprzez przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie [...] ", realizowanych na podstawie umowy z dnia [...] grudnia 2015 r. (Nr [...]). W toku czynności komisja odbiorowa stwierdziła m.in, że 300 (z 300) Beneficjentów oraz 13 jednostek sektora publicznego otrzymało dostęp do Internetu.

W dniu [...] lipca 2018 r. PINB wszczął postępowanie w sprawie wykonania robót budowlanych polegających na budowie aluminiowego masztu kratownicowego wraz z antenami do przekazu internetowego, zasilaniem i przyłączem elektroenergetycznym zlokalizowanego na działce nr [...] w [...] z naruszeniem przepisów, doprecyzowując w dniu [...] grudnia 2019 r. jego przedmiot jako: postępowanie w sprawie stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego, tj. aluminiowego masztu kratownicowego wraz z antenami do przekazu internetowego, zasilaniem i przyłączem elektroenergetycznym zlokalizowanego na działce nr [...] w [...] z naruszeniem art. 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

PINB zbadał dziennik budowy i wskazał, że z zamieszczonych wpisów w dzienniku budowy nr [...], wydanym dla przedmiotowego obiektu, wynika, że plac budowy przekazano w dniu [...] grudnia 2015 r., a w dniu [...] grudnia 2015 r. zakończono montaż masztu (str. 3 dziennika budowy). W dzienniku budowy str. 2 znajdują się jednak przekreślone wpisy, zaś z innych wpisów wynika, że roboty związane z montażem masztu zakończono w dniu [...] stycznia 2016 r.

Dalej, na potwierdzenie, że dostęp do Internetu istniał jeszcze przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie w/w obiektu (co nastąpiło w dniu [...] czerwca 2016 r.) – PINB przywołał wyjaśnienie wójta Gminy [...] A. H., który wskazał (w szczególności), że: "na dzień [...] grudnia 2015 r., czyli na dzień podpisania protokołu odbioru końcowego przekazania do eksploatacji, sieć szerokopasmowa działała. (...). Przesłuchano także kierownika budowy A. P., który potwierdził, że: "całość robót budowlanych objętych decyzją nr [...] faktycznie została wykonana zgodnie z wpisami w dzienniku budowy po poprawkach." Dodatkowo organ I instancji powołał się na fakty powszechnie znane na terenie Gminy [...], potwierdzone doniesieniami medialnymi m. in. poprzez artykuły na stronach https:// [...].tvp.pl pod tytułem "Sieć internetowa w gminie [...] " - https:// [...].pl oraz z dnia [...] kwietnia 2016 r. pod tytułem "Mieszkańcy gminy [...] mogą bezpłatnie surfować po sieci". W ocenie PINB w/w dowody potwierdzają ustalenia co do daty uruchomienia sieci internetowej, która nastąpiła przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu (co nastąpiło w dniu [...] listopada 2016 r.).

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] PINB wymierzył Gminie [...] karę z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego – aluminiowego masztu kratownicowego wraz z antenami do przekazu internetowego, zasilaniem i przyłączem elektroenergetycznym zlokalizowanego na działce nr [...] w [...] w wysokości 50.000 zł. (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych).

Postanowieniem z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej DWINB) - po rozpoznaniu zażalenia Gminy [...] - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu DWINB wskazał, że zaskarżone postanowienie wydano na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne. Dalej DWINB – po przywołaniu treści w/w artykułu - zaznaczył, że jego dyspozycja zawiera nie tyle uprawnienie organu nadzoru budowlanego do nałożenia kary, co obowiązek podjęcia takiego właśnie rozstrzygnięcia w oparciu o ustalenie zaistniałego stanu faktycznego sprawy, który wyczerpuje hipotezę normy prawnej wyrażonej w omawianym artykule. Przy czym, bez wpływu na wysokość kary z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu pozostaje tryb oddania obiektu do użytku (art. 54 czy art. 55) - wysokość kary w obu przypadkach jest taka sama.

Dalej DWINB podkreślił, że ustawa Prawo budowlane nie zawiera definicji pojęcia "użytkowanie obiektu budowlanego". Jednak w świetle pozostałych przepisów prawa budowlanego (por. art. 5 ust. 2, art. 61, art. 71 czy art. 71 a ustawy) przyjąć można, że rozumienie tego pojęcia jest zbliżone do "korzystania z rzeczy" w ujęciu powszechnie rozumianym (a także w ujęciu prawa cywilnego), przy czym w przypadku użytkowania, o którym mowa w art. 57 ust. 7 ustawy, nie musi mieć ono charakteru trwałego i pełnego, bowiem już sam ustawodawca wskazuje, że podstawę nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania stanowi przystąpienie do użytkowania obiektu choćby w jego części. Także w orzecznictwie sądów administracyjnych często wskazuje się, że pojęcie użytkowania obiektu budowlanego należy rozumieć w znaczeniu języka powszechnego, jako używanie rzeczy czy korzystanie z niej, przy czym bez znaczenia jest tu zakres i długotrwałość, których skala i tak byłaby trudna do jednoznacznego ustalenia w sposób generalny (por. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2007 r., sygn. akt II OSK 383/06).

Zgodnie z utrwalonym poglądem judykatury i doktryny: rozpoczęcie użytkowania obiektu budowlanego jest czynnością jednorazową i ta właśnie czynność (o ile nie została poprzedzona legalnym odbiorem) podlega karze z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego. Karalne jest bowiem samo przystąpienie do użytkowania, a nie jego dalsze trwanie.

Odnosząc powyższe na grunt sprawy, DWINB wskazał, że w powołanej regulacji art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego ustawodawca przewidział sankcję finansową już za samo tylko przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisu art. 54 lub art. 55 Prawa budowlanego, niesporne udokumentowanie tej okoliczności faktycznej przez organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego nie pozostawia wątpliwości, co do zasadności zastosowania wskazanej normy prawnej.

Jako przesłankę przemawiającą za prawidłowością dokonanej subsumcji stanu faktycznego stanowią – zdaniem DWINB (w szczególności) - ustalenia dokonane w toku postępowania przez organ I instancji oraz przyznanie okoliczności i daty przystąpienia do użytkowania przez samego inwestora. DWINB podkreślił, że inwestor nie zaprzecza, iż przystąpienie do użytkowania miało miejsce już w dniu odbioru całego kompleksu robót składających się na infrastrukturę sieci szerokopasmowej, podnosi jednak, iż doszło do przedawnienia karalności, z uwagi na upływ 3 lat od przystąpienia do użytkowania.

Zdaniem DWINB - w sprawie - nie doszło (jednak) do upływu terminu przedawnienia karalności naruszenia prawa w postaci nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, według którego, odpowiednie stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego wymaga rozróżnienia trzyletniego i pięcioletniego okresu przedawnienia, przewidzianych w art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej. Pierwszy z nich (trzyletni) znajduje zastosowanie, gdy inwestor złożył zawiadomienie lub wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Wówczas data dokonania tych czynności stanowi początek biegu trzyletniego terminu przedawnienia, licząc od końca roku kalendarzowego. Drugi termin ma zastosowanie w sytuacji, gdy inwestor nie złożył zawiadomienia lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu. W takim przypadku pięcioletni termin do wymierzenia kary biegnie od stwierdzenia naruszenia prawa, tj. faktu rozpoczęcia użytkowania obiektu bez wymaganego pozwolenia (por. wyrok NSA z dnia 5 lipca 2019r" II OSK 2179/17, wyrok NSA z dnia 15 listopada 2017 r., II OSK 463/16 i orzecznictwo tam powołane).

W rozpoznawanej sprawie - jak wskazał DWINB - inwestor złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie w dniu [...] czerwca 2016 r., co oznacza, że w chwili doręczenia inwestorowi postanowienia organu I instancji wymierzającego karę, termin 3-letni nie upłynął.

DWINB nie znalazł nadto podstaw do uwzględnienia wniosku inwestora o wymierzenie jednej kary łącznej w stosunku do całego zamierzenia pn. "Zaprojektowanie i budowa infrastruktury sieci szerokopasmowej, dostawa sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz szkolenie Beneficjentów w ramach projektu pt. Rozwój społeczeństwa informacyjnego poprzez przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie [...]." W ramach tego przedsięwzięcia zrealizowano w sumie 9 odrębnych inwestycji, opartych na 9 różnych decyzjach o pozwoleniu na budowę. W stosunku do każdego z obiektów należało zatem wydać odrębne rozstrzygnięcie w przedmiocie nielegalnego przystąpienia do użytkowania.

Przechodząc z kolei do wysokości wymierzonej inwestorowi kary, DWINB stwierdził, że organ I instancji prawidłowo ustalił kategorię obiektu (XXIX - wolnostojące kominy i maszty), natomiast wątpliwości organu budziła prawidłowość wyliczenia wysokości należnej kary. Współczynnik wielkości obiektu organ I instancji przyjął jako 1,0 (przewidziany dla obiektów do 20 m wysokości), tymczasem opisany obiekt ma wysokość 21 m, w związku z czym do ustalenia wysokości kary należało przyjąć współczynnik w - 2. Kara powinna w związku z tym wynosić 75.000,00 zł., jednakże mając na uwadze zawarty w art. 139 k.p.a. (odpowiednio stosowanym przy zażaleniach zgodnie z art. 144 k.p.a.) zakaz "reformationis in peius" oraz brak przesłanki w postaci rażącego naruszenia prawa czy rażącego naruszenia interesu społecznego, DWINB wskazał, że nie mógł zmienić jej wysokości.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2020 r. Gmina [...] wywiodła od w/w postanowienia DWINB z dnia [...] marca 2020 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz o umorzenie postępowania. Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie:

art. 57 ust. 7, art. 59g ust 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U z 2017, poz. 1529) w zw. z art. 68 § 1 i 2 ustany z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.) oraz naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: art. 7, art. 77 § i art 80 k.p.a., ponieważ prowadziło do zaniechania umorzenia postępowania wskutek przyjęcia użytkowania obiektów z datą [...] maja 2015 r., a więc wraz z upływem trzyletniego terminu przedawnienia;

prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 57 ust. 7 Prawo budowlane w konsekwencji, której organy nadzoru budowlanego winny prowadzić szczegółowe ustalenia dla stwierdzenia użytkowania obiektu budowlanego wbrew restrykcyjnemu brzmieniu tego przepisu;

art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art 8 k.p.a., polegające na zaniechaniu wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie.

Powyższe zarzuty rozwinięte zostały w obszernym uzasadnieniu skargi w którym strona odwołała się także do poglądów orzecznictwa.

W odpowiedzi na skargę, organ w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, wyrażone w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sprawa podlegała rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, w trybie uproszczonym stosownie do treści art. 119 pkt 3 i art. 120 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a.").

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania.

Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy). Z brzmienia art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas – w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem skargi w rozpoznawanej sprawie jest postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego (dalej jako DWINB) z dnia [...] marca 2020 r., (nr [...]), utrzymujące w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] (PINB) z dnia [...] grudnia 2019 r. (nr [...]), którym nałożono na Gminę [...] (inwestora) karę w wysokości 50 000 zł. z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu budowalnego – montaż aluminiowego masztu kratownicowego wraz z antenami do przekazu internetowego, zasilaniem i przyłączem elektroenergetycznym zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości [...], kategoria obiektu XXIX.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia, a także postanowienia pierwszoinstancyjnego wykazało, że nie są one dotknięte w/w uchybieniami uzasadniającymi ich wzruszenie.

Przepis art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz.U. z 2017 r., poz. 1186 ze zm.) – dalej Prawo budowalne stanowi, że w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem art. 54 i art. 55, organ nadzoru budowlanego wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Naruszenie art. 54 i art. 5 Prawo budowlane polega na użytkowaniu obiektu bez zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy (art. 54) bądź bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Organem kompetentnym do wymierzenia przedmiotowej kary jest, właściwy miejscowo, powiatowy inspektor nadzoru budowlanego (art. 80 ust. 2 ustawy Prawo budowlane), który nakłada karę w drodze postanowienia (art. 59g tej ustawy).

Nie ulega zatem wątpliwości, że w przypadku stwierdzenia przez organ nadzoru przystąpienia do użytkowania obiektu bez uzyskania stosownego pozwolenia na użytkowanie, względnie zawiadomienia organu o zakończeniu budowy, zobowiązany jest on postępować zgodnie z przytoczoną powyżej regulacją. Wprawdzie ustawodawca nie zdefiniował terminu "przystąpienia do użytkowania", jednak w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, według którego, co do zasady, przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego należy rozumieć jako rozpoczęcie korzystania, używania przynajmniej części obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem określonym w pozwoleniu na budowę (patrz: wyrok NSA z dnia 5 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1073/14; wyrok NSA z dnia 21 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1064/16). W każdym przypadku o tym czy doszło do przystąpienia do użytkowania zależy od konkretnych ustaleń faktycznych.

W rozpatrywanej sprawie bezsporne jest, że przedmiotowa inwestycja realizowana była na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Gminie [...] pozwolenia na budowę obejmującego montaż aluminiowego masztu kratownicowego wraz z antenami do przekazu internetowego, zasilaniem i przyłączem elektroenergetycznym zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości [...]. W dniu [...] czerwca 2016 r. do PINB wpłynął natomiast wniosek Gminy [...] (jako inwestora) o udzielenie pozwolenia na użytkowanie w/w inwestycji. Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] organ I instancji udzielił pozwolenia. Tymczasem, jak zostało ustalone przez organy w toku postępowania administracyjnego, prace związane z realizacją tego projektu - wykonano (już) w dniu [...] grudnia 2015 r. Okoliczność ta znajduje potwierdzenie w treści protokołu końcowego odbioru i przekazania do eksploatacji (załącznik do pisma Prokuratora Okręgowego w [...] z dnia [...] czerwca 2018 r.), dziennika budowy kierownika budowy (str. 2), wyjaśnień kierownika budowy A. P., wyjaśnień wójta Gminy [...] A. H. (protokół przesłuchania z dnia [...] sierpnia 2018 r.), czy wreszcie z potwierdzonych doniesieniami medialnymi i szczegółowo opisanych w postanowieniu organu II instancji faktów powszechnie znanych na terenie Gminy [...]. Powyższych ustaleń w toku postępowania administracyjnego skarżąca nie kwestionowała i nie zaprzeczała, że przystąpienie do użytkowania miało miejsce już w dniu odbioru całego kompleksu robót składających się na infrastrukturę sieci szerokopasmowej. Podkreślić należy, że w treści zażalenia od postanowienia organu I instancji strona skarżąca przyznała wręcz, że "organ w sposób prawidłowy ustalił możliwość funkcjonowania sieci w dniu [...] grudnia 2015 r.

W tej sytuacji poza wątpliwością pozostaje okoliczność, że doszło do naruszenia przepisu art. 55 Prawo budowlane. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego do użytkowania przedmiotowego obiektu budowalnego przystąpiono bowiem przed uzyskaniem pozwolenia na jego użytkowanie (które nastąpiło w dniu [...] czerwca 2016 r.). Skoro natomiast stwierdzono przystąpienie do użytkowania przedmiotowego obiektu z naruszeniem wymogu określonego w art. 55, to w myśl art. 57 ust. 7 tej ustawy PINB słusznie wymierzył karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego (postanowienie nr [...]). Redakcja tego przepisu wskazuje, że organ nie posiada w tym zakresie żadnej swobody działania, o czym świadczy zwrot "wymierza karę". W przypadku stwierdzenia przez organ przestąpienia do nielegalnego użytkowania obiektu dla organu powstaje obowiązek wymierzenia kary, o której mowa w art. 59f ust. 1 Prawo budowalne. Ustawodawca zdecydował się bowiem na drodze administracyjnej represjonować prawnie niepożądane zachowanie inwestorów, którzy z pominięciem przepisów ustawy Prawo budowlane przystępują do użytkowania obiektu budowlanego, na wzniesienie którego wymagane było pozwolenie na budowę.

Strona skarżąca kwestionuje jednak wymierzenie przedmiotowej kary gdyż doszło - jej zdaniem - do przedawnienia karalności naruszenia prawa w postaci nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu. Na poparcie swojej argumentacji strona skarżąca przywołała liczne orzeczenia sądowe (m.in. o sygn. akt II SA/Gd 689/17).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że kara z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego jest świadczeniem publicznoprawnym, które nie powstaje z mocy prawa w chwili przystąpienia do użytkowania obiektu z naruszeniem art. 54 lub art. 55 Prawa budowlanego, lecz na skutek wydania przez właściwy organ administracji postanowienia (tak NSA w wyroku z dnia 28 kwietnia 2020 r. II OSK 1444/19 , CBOSA).

Stosownie do art. 57 ust. 7 Prawo budowlane, do kar wymierzanych z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Z mocy art. 59g ust. 5 w zw. z art. 59g ust. 1 i art. 59f ust. 1 Prawo budowlane, do kar tych stosuje się odpowiednio przepisy Działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Odesłanie w art. 59g ust. 5 Prawo budowlane do odpowiedniego stosowania Działu III Ordynacji podatkowej uzasadnia zatem - odpowiednie stosowanie - Rozdziału 8 – "Przedawnienie" Działu III. Z przepisów tego działu odnotować należy art. 68 § 1 zgodnie z którym zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Jeżeli natomiast podatnik nie złożył deklaracji w terminie przewidzianym w przepisach prawa podatkowego, zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w § 1, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy (art. 68 § 2 pkt 1). Po myśli art. 21 § 1 pkt 1 i 2 Ordynacji podatkowej zobowiązanie podatkowe powstaje z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa podatkowa wiąże powstanie takiego zobowiązania lub z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania.

Wskazać także należy, że samo użycie zwrotu "stosuje się odpowiednio" oznacza, że nie można automatycznie i dosłownie stosować norm wynikających z przepisów, do których nastąpiło odesłanie. Inaczej wskazując, pojęcie odpowiedniego stosowania oznacza, że w niektórych wypadkach określone normy prawne należy stosować bezpośrednio, niekiedy wyłącznie w określony sposób, w innych zaś przypadkach nie znajdą one w ogóle zastosowania w danej sytuacji faktycznej lub prawnej. Odpowiednie stosowanie oznacza więc konieczność respektowania specyfiki postępowań i to w taki sposób, by ich nie modyfikować. To zaś oznacza, że do kar wymierzanych z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego znajduje "odpowiednie" zastosowanie art. 68 Ordynacji podatkowej.

Należy także zauważyć – na co zwraca także uwagę strona skarżąca - że zarówno w orzecznictwie, jak i literaturze sprzeczne są poglądy, czy z uwagi na jedynie odpowiednie zastosowanie Ordynacji podatkowej, termin przedawnienia kary wynosi 3 lata, czy też są dwa terminy przedawnienia, wynoszące 3 i 5 lat, a wreszcie – od jakich dat terminy te należy liczyć.

Przykładowo wskazać można, że w wyroku z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. II OSK 1853/09, NSA przyjął jedynie trzyletni termin liczony od złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie lub zawiadomienia o zakończeniu budowy. Z kolei w wyroku z dnia 2 czerwca 2016 sygn. akt II OSK 2394/14 NSA wyraził pogląd – do jakiego odwołuje się skarżący – że do kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego wymierzanej na podstawie art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59 f ust. 1 i art. 59 ust. 5 ustawy Prawo budowlane ma zastosowanie wyłącznie trzyletni termin przedawnienia wymierzenia tej kary, liczony od końca roku kalendarzowego, w którym inwestor przystąpił do użytkowania z naruszeniem prawa.

Skład orzekający w niniejszej sprawie mając świadomość występujących w orzecznictwie rozbieżności co do długości terminu przedawnienia i dat zdarzeń od zaistnienia których należy je liczyć, przychyla się do tej linii orzeczniczej prezentowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny oraz sądy wojewódzkie, według której, odpowiednie stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego wymaga rozróżnienia trzyletniego i pięcioletniego okresu przedawnienia, przewidzianych w art. 68 § 1 i § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej. Pierwszy z nich (trzyletni) znajduje zastosowanie, gdy inwestor złożył zawiadomienie lub wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego i wówczas data dokonania tych czynności stanowi początek biegu trzyletniego terminu przedawnienia. Drugi termin ma zastosowanie w sytuacji, gdy inwestor nie złożył zawiadomienia lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu. W takim przypadku pięcioletni termin do wymierzenia kary będzie biegł od stwierdzenia naruszenia prawa, tj. faktu rozpoczęcia użytkowania obiektu bez wymaganego pozwolenia, a jego przerwanie nastąpi wraz z doręczeniem postanowienia wymierzającego karę (por. wyroki NSA: z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1023/09 i sygn. akt II OSK 1110/09; z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1853/09; z dnia 9 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 1039/10; z dnia 28 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 1121/10; z dnia 19 listopada 2015r., sygn. akt II OSK 631/14; z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt II OSK 2886/14; z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2078/15).

Przyjmując powyższe stanowisko Sąd miał na uwadze, że ze względu na odpowiedniość stosowania przepisów Ordynacji podatkowej, początek biegu terminu przedawnienia orzekania kar należy ustalać przy uwzględnieniu przepisów Prawa budowlanego, w szczególności art. 54 i art. 55, które przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego na wzniesienie którego wymagane jest pozwolenie na budowę, nakładają na inwestora obowiązek zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy (art. 54) lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art. 55). W świetle przywołanych przepisów dokonanie tych czynności przez inwestora informuje organ o zakończeniu budowy i daje mu możliwość ustalenia, czy nie doszło do naruszenia zakazu wcześniejszego użytkowania obiektu. Należy także uwzględnić sytuację w której, w przypadku braku wywiązania się przez inwestora z tego obowiązku, organ sam stwierdzi rozpoczęcia użytkowania obiektu niezgodnie z prawem. Ustalenie faktu przystąpienia do samowolnego użytkowania może być zatem wynikiem zarówno czynności podjętych w następstwie złożenia przez inwestora odpowiedniego zawiadomienia jak też działań własnych organu. Ma to znaczenie dla odpowiedniego stosowania art. 68 Ordynacji podatkowej, który różnicuje termin przedawnienia, wyodrębniając sytuację, gdy podatnik nie złoży deklaracji podatkowej w terminie (§ 2 pkt 1). Przenosząc powyższą regulację odpowiednio na grunt przepisów Prawa budowlanego uznać należy, że dla ustalenia początku biegu trzyletniego terminu przedawnienia do wymierzenia kary za rozpoczęcie użytkowania obiektu z naruszeniem prawa decydujące znacznie mają daty dokonania przez inwestora czynności o których stanowią art. 54 i art. 55 (zawiadomienie o zakończeniu budowy, wniosek o pozwolenie na użytkowanie) a dopiero w przypadku braku zawiadomienia lub wcześniejszego stwierdzenia przez organ przystąpienia do użytkowania - data przystąpienia do użytkowania.

Powyższa argumentacja oparta została na analizie zagadnienia dotyczącego biegu przedawnienia kar wymierzanych na podstawie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, jaka zawarta została w wyroku NSA z dnia 8 grudnia 2010 r., II OSK 1853/09 (dostępny w CBOSA). W orzeczeniu tym NSA stwierdził, między innymi, że przyjęcie odmiennej wykładni omawianych przepisów (...) prowadziłoby niejednokrotnie do iluzoryczności przepisów o karach z art. 57 ust. 7 prawa budowlanego, gdyż organ dowiadywałby się o rozpoczęciu użytkowania obiektu już po upływie terminu, w którym mógł wymierzyć karę. Powiązanie początku biegu terminu przedawnienia ze zgłoszeniem lub wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie (art. 54 i 55 prawa budowlanego) albo wcześniejszym uzyskaniem informacji o nielegalnym rozpoczęciu użytkowania powoduje, że termin przedawnienia do wymierzenia kary biegnie od daty, gdy organ dowiedział się o naruszeniu prawa albo - przy prawidłowym działaniu - mógł się dowiedzieć i miał rzeczywisty trzyletni termin do wymiaru kary".

Mając powyższe na uwadze orzekający w niniejszej sprawie Sąd nie podzielił argumentacji przeciwnej zawartej w skardze i uznał, że odpowiednie stosowanie na gruncie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej ogranicza się do sytuacji, w której inwestor złożył zawiadomienie o zakończeniu budowy lub wniosek o pozwolenie na użytkowanie i zaistnienie tych zdarzeń kreuje datę od której należy liczyć określony w art. 68 § 1 termin przedawnienia. Wówczas to doręczenie decyzji o wymierzeniu kary - po upływie trzech lat od dnia dokonania zawiadomienia - objęte będzie przedawnieniem.

Tym samym, w rozpoznawanej sprawie termin przedawnienia liczyć należy od końca roku kalendarzowego w którym nastąpiło zdarzenie powodujące konieczność naliczenia kary, którym w tym przypadku jest złożenie wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie w/w inwestycji w dniu [...] czerwca 2016 r. Licząc zatem trzy lata od końca 2016 r. (tj. od dnia [...] grudnia 2016 r. – początek terminu trzyletniego) termin przedawnienia upływał w dniu [...] grudnia 2019 r. Oznacza to, że wydanie i doręczenie Gminie [...] w dniu [...] grudnia 2019 r. przez PINB postanowienia (nr [...]) o wymierzeniu kary, było skuteczne, ponieważ w tej dacie nie upłynął jeszcze trzyletni termin przedawnienia. Tym samym nie sposób przyjąć, za stroną skarżącą, że w sprawie doszło do "przedawnienia nałożonej orzeczeniami kary", czy też do konieczności "umorzenia postępowania". Dlatego też, zarzuty strony skarżącej zawarte w pkt 1 skargi należało, zdaniem Sądu, uznać za bezzasadne.

W konsekwencji powyższego, w sprawie nie znalazł zastosowania drugi z przewidzianych w Ordynacji podatkowej terminów przedawnienia, tj. pięcioletni termin liczony od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło samowolne przystąpienie do użytkowania obiektu. Termin ten może mieć zastosowanie, w sytuacji gdy inwestor nie złożył zawiadomienia o zakończeniu budowy lub wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1110/09 oraz z dnia 25 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 386/10). Z uwagi zatem na okoliczność, że Gmina [...] w dniu [...] czerwca 2016 r. złożyła wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie w/w inwestycji uznać należy, że organy prawidłowo przyjęły trzyletni termin przedawnienia. Zauważyć przy tym trzeba, że jak wynika z akt, przed datą wniosku organ wcześniej nie stwierdził przystąpienia do użytkowania z naruszeniem prawa. Okoliczność tę potwierdza także skarżący podając w skardze, że "na etapie zgłoszenia użytkowania" oraz "prowadząc każde z dziewięciu postępowań inicjowanych zgłoszeniami" PINB przeprowadzał kontrolę, żądał uzupełniania dokumentacji, badał zgodność z projektem i mógł badać kwestie ewentualnego przystąpienia do użytkowania.

Należy zgodzić się ze skarżącym, że kwestia przedawnienia była oceniona dopiero na etapie organu II instancji ale uznać należy, że działanie to było wystarczające dla usunięcia uchybienia jakiego dopuścił się w tym względzie PINB i jak najbardziej mieściło się uprawnieniach organu odwoławczego. Organ II instancji, choć lakonicznie, to jednak wyraźnie wskazał, że skoro "inwestor złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie (....) w dniu [...] czerwca 2016 r.", to przyjąć należało trzyletni (a nie pięcioletni) termin przedawnienia (art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej). Dodatkowo – na potwierdzenie przyjętego stanowiska, organ przywołał wyroki NSA (m.in. II OSK 2179/17, II OSK 463/16). Brak wyjaśniania przez ten organ, dlaczego przyjął ten właśnie pogląd dotyczący liczenia terminu przedawnienia – a nie pogląd przeciwny na który powoływał się skarżący – niewątpliwie stanowi naruszenie przepisów postępowania (art. 11, art. 124 § 2 k.p.a.) jednak wobec prawidłowości rozstrzygnięcia zaskarżonego postanowienia nie miało ono wpływu na wynik sprawy.

Także podnoszone w uzasadnieniu skargi okoliczności wskazujące, że organy przy ustaleniu daty przystąpienia do użytkowania nie badały kwestii montażu urządzeń przesyłowych i połączenia ich z siecią (w kontekście daty przystąpienia do użytkowania) nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, skoro to data złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie i ustalenia organu związane właśnie z tym zawiadomieniem (rzeczywiste stwierdzenie naruszenia prawa) były istotne dla wyniku postępowania, tj. na możliwość zastosowania odpowiednio instytucji przedawnienia, o której mowa w art. 68 § 1 w związku z art. 21 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego, a w konsekwencji przyjęcia, że nie nastąpił upływ trzyletniego okresu przedawnienia.

Na marginesie wskazać można, że nawet przy przyjęciu (najbardziej korzystnej dla Gminy [...] wersji pięcioletniego terminu przedawnienia, o którym mowa w art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej) - w sprawie - i tak nie doszłoby do przedawnienia karalności naruszenia prawa w postaci nielegalnego przystąpienia przez nią do użytkowania obiektu. Przy przyjęciu, że przystąpienie do użytkowania nastąpiło w dniu [...] grudnia 2015 r. to bezsprzecznie w dniu doręczenia Gminie postanowienie organu pierwszej instancji wskazany termin jeszcze nie upłynął.

Końcowo Sąd uznał również, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. (pkt 3 skargi). W uzasadnieniu objętego skargą postanowienia, w sposób wystarczający przedstawiono bowiem ustalenia stanu faktycznego, wskazano okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia, jak również przepisy mające zastosowanie w sprawie, dokonując prawidłowej interpretacji ich treści. Również przeprowadzone postępowanie dowodowe w celu wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla sprawy zostało przeprowadzone przez organy administracji zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 k.p.a., która wymaga, aby organ administracji publicznej dokonał ustaleń zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W sprawie nie doszło zatem do prowadzenia postępowania "w sposób naruszający zaufanie". W tym miejscu podnieść należy, że strona skarżąca w zasadzie skoncentrowała się na zarzucie przedawnienia (prezentując szeroko w tym zakresie istniejącą w orzecznictwie rozbieżność i przywołując wybiórczo orzeczenia na potwierdzenie swojego stanowiska), natomiast nie wskazała (już) konkretnych zarzutów uzasadniających naruszenie przez organy ww. norm procesowych.

Z wymienionych przyczyn, orzeczono jak w sentencji w oparciu o art. 151 p.p.s.a.