Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 778/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 200
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...]., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącego kwotę 1.440,- zł (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych} tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w K., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej: "O.p."), w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust.1 pkt a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h."), po wszczętym z urzędu w dniu [...] kwietnia 2015 r. postępowaniu, wymierzył S. K. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniach [...] i [...] marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia w punkcie przyjmowania opłat mieszczącym się przy ul. [...] w S., należącym do J. J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą [...] [...]. W miejscu tym stwierdzono 4 automaty do gier o nazwie: [...] nr inw. [...], [...] nr inw. [...]. [...] nr inw. [...] oraz [...] nr inw. [...], na których brak było informacji o zezwoleniu jak i o poświadczeniu rejestracji oraz o zakazie gry osób poniżej 18 - tego roku życia. Automaty były włączone i gotowe do gry.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie (t.j. Dz. U z 2015 r. poz. 990) kontrolujący w czasie kontroli przeprowadzili gry kontrolne. Z przebiegu gier na kontrolowanych urządzeniach wynika, że gry urządzane na tych automatach są urządzane o wygrane pieniężne i zawierają element losowości oraz są grami, których organizowanie wymaga stosownego zezwolenia. Mają charakter losowy, a gracz nie ma wpływu na finalny wynik, automat wypłaca wygrane pieniężne, które wypłacane są bezpośrednio z automatu. Kontrolujący stwierdzili, że w kontrolowanym miejscu urządzane są gry niezgodnie z przepisami u.g.h. Kontrolujący zatrzymali umowę najmu lokalu zawartą pomiędzy [...] [...] ze S., a S. K. zamieszkałym w S.. Przedmiotem umowy jest najem lokalu znajdującego się w S. przy ul. [...]. Najemca będzie prowadził w wynajmowanym lokalu działalność usługową za co będzie płacił czynsz w wysokości [...] zł. Najemca zgodnie z zapisem §5 umowy ma prawo podnajmowania lokalu, przeniesienia praw i obowiązków wynikających z umowy najmu. Umowa została zawarta na czas określony od [...] marca 2015 r. do [...] maja 2015 r. z możliwością wcześniejszego wypowiedzenia przez każdą ze stron.

Ponadto kontrolujący na okoliczność stwierdzonych urządzeń, przesłuchali w charakterze świadka obecną w lokalu podczas kontroli J. J. (właściciela lokalu), która zeznała, że automaty zostały wstawione w dniu [...] marca 2015 r.

Ww. automaty do gier należały do Spółki z o.o. [...] z siedzibą w W., z którą to spółką S. K. zawarł w dniu [...] marca 2015 r. umowę najmu powierzchni użytkowej lokalu przy ul. [...] w S., w celu prowadzenia przez spółkę gier na urządzeniach rozrywkowych i zręcznościowych.

Zdaniem organu S. K. nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, lub odpowiedniego zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Stanowi to zatem podstawę do nałożenia na urządzającego taką grę, kary pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu z dnia [...] listopada 2015 r. strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1. Obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię, a następnie zastosowanie w sprawie niniejszej, polegające na przyjęciu, że jako właściciel lokalu, będący przy tym osobą fizyczną, odwołujący może ponosić odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisów u.g.h. prowadzi do wniosku, że do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 wskazanej ustawy, może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy, tj. spółka kapitałowa prawa handlowego, mająca siedzibę na terytorium RP, nie zaś osoba fizyczna, a samo wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy nie stanowi urządzania gier; Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna i w związku z tym nie jest w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać pozwolenia, jak też koncesji na prowadzenie gry na automatach, gdyż adresatami normy prawnej z art. 6 ust. 4 u.g.h. są podmioty zbiorowe, bowiem o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w omówionym przepisie osoby prawne; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na Odwołującego sankcji administracyjnej;

2. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji tych przepisów zgodnie z procedurą przewidzianą w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na stronę sankcji administracyjnej.

3. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., poprzez ich zastosowanie w sprawie i wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych, mimo że wobec bezwzględnej bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. brak jest podstaw prawnych do wymierzania kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; naruszenie to zdaniem Odwołującego miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nakładania sankcji administracyjnej;

4. obrazę przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, mimo że aktualne orzecznictwo NSA, w szczególności wyroki z dnia 17 września 2015 r. jednoznacznie wskazują na obowiązek odmowy stosowana przez organu nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zaznaczono, że u.g.h. docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Organ podkreślił, że działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. W ocenie organu, nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu (25) wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w oderwaniu od całej jego treści. Stwierdzono, że znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów, nie nosi treść art. 89 ust. 1 u.g.h. Wprost przeciwnie, bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej, byłoby działaniem dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze. Z powyższego wywiedziono, że przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Organ odwoławczy wyjaśnił także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zwrócono uwagę, że Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

Organ odwoławczy stwierdził następnie, że jedyną karą, której może podlegać skarżący jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca [...] zł od każdego z automatów. Celem tej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w tym zakresie powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach.

Organ wyjaśnił, że po przeanalizowaniu treści protokołu eksperymentu z dnia [...] marca 2015 r. jest zdania, że przeprowadzone gry kontrolne, jak również pozostała dokumentacja znajdująca się w aktach sprawy, wykazały bezsprzecznie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach, były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Przede wszystkim należy zauważyć, że o wyniku gier decydował los/przypadek, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się po zatrzymaniu wirtualnych bębnów. Ponadto gry te były urządzane w celach komercyjnych, o czym świadczy chociażby fakt, iż aby rozpocząć grę na automatach, trzeba było dokonać ich zasilenia środkami pieniężnymi.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej na ww. automatach gry odbywały się również o wygrane rzeczowe, o których mowa w art 2 ust. 4 u.g.h., czyIi wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Świadczą o tym przede wszystkim informacje o tym, że w wyniku ułożenia się korzystnego układu symboli na bębnach, uzyskiwano punkty, które można było dodać do punktów uzyskanych za wrzucone pieniądze. Zatem w ocenie organu celnego istotnym dla uznania, że gry na przedmiotowych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest fakt, że toczyły się one o wygrane, zarówno rzeczowe jak i pieniężne. Ponadto były one organizowane w celach komercyjnych, zaś organ celny nie ma wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że jest on losowy.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, Naczelnik Urzędu Celnego w K. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Również w uzasadnieniu decyzji organ ten wskazał, że gry na spornych automatach spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Ponadto w ocenie organu słusznie uznano stronę za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. O tym, iż odwołującego należy uznać za urządzającego gry na przedmiotowych automatach świadczą również poszczególne postanowienia znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] marca 2015 r. zawartej ze Spółką z o.o. [...].

W umowie tej S. K. został określony jako wynajmujący i oświadczył, że prowadzi działalność w lokalu przy ul. [...] w S., którego jest właścicielem, współwłaścicielem lub najemcą. Ponadto w trakcie trwania umowy S. K. zobowiązał się, że nie udostępni powierzchni lokalu innym, poza właścicielem przedmiotowych automatów, podmiotom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach. Z dalszej treści umowy wynika, że Odwołujący udostępnił spółce powierzchnię lokalu, w celu zainstalowania przez spółkę automatów. W art. 5 pkt 1 umowy zostało zaznaczone, że S. K. miał otrzymywać od spółki czynsz w kwocie [...]złotych, a ponadto jego obowiązkiem było ubezpieczenie lokalu na swój koszt, dostarczanie energii elektrycznej, a w godzinach otwarcia lokalu - zapewnienie spółce oraz jej przedstawicielom, serwisantom i innym osobom lub podmiotom przez spółkę wskazanym swobodnego dostępu do urządzeń.

Powyższe wskazuje jednoznacznie zdaniem organu, że odwołujący nie wynajmował "jedynie" powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowe automaty, ale również zobowiązał się do tego, by wstawione do jego lokalu automaty były faktycznie eksploatowane.

W skardze z dnia [...] marca 2016 r. skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K., a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie dzierżawił powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier bez wymaganego prawem zezwolenia;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 90 u.g.h., art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych (m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, wyrok WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r. (sygn. akt II SA/Op 407/11);

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej;

4) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak: SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14);

Ponadto zarzucił:

1) naruszenie art. 2a i art. 121 O.p. poprzez rozstrzygnięcie materialno- prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich;

2) naruszenie art. 187 O.p. poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez niepowołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia

charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przed przystąpieniem do oceny przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego wyjaśnienia wymaga, iż zgodnie z unormowaniami zawartymi w dziale IV Ordynacji podatkowej, to na organach ciąży obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, którym towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Zgodnie z art. 121 § 1 O.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. W toku takiego postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (art. 122 O.p.). Stosownie do art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest zatem zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, a także ich prawidłowa ocena. Dowodem w sprawie podatkowej jest przy tym wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, o ile nie jest to sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego organ dokonuje natomiast na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie i pokrycie w zgromadzonych dowodach (art. 191 O.p.).

Analiza akt sprawy, w tym uzasadnień decyzji organów prowadzi do wniosku, że powyższe normy prawne nie zostały zrealizowane w niniejszej sprawie. Organy uchybiły powyższym zasadom ze skutkiem prowadzącym do uchybienia przepisom prawa materialnego.

Organ I instancji w uzasadnieniu swojej decyzji na stronach 8 i 9 przedstawił okoliczności, w których - jego zdaniem - skarżący podjął działania, pozwalające uznać go za podmiot urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. Świadczyć o tym miało : podpisanie w dniu [...] marca 2015 r. umowy najmu lokalu z J. J., podpisanie w dniu [...] marca 2015 r. umowy ze Spółką z o. o. "[...]" o podnajęciu 4 m˛ powierzchni w/w lokalu, obecność skarżącego w dniu [...] marca 2015 r. przy wstawianiu automatów do gry w podnajętym lokalu. W ocenie organu skarżący zapewnił też odpowiednie warunki do uruchomienia automatów i podjął się wykonania wielu czynności opisanych w zawartej umowie. Tym samym umożliwił prowadzenie gier na automatach.

Tymczasem z akt sprawy wynika, że automaty zainstalowano w opisanym lokalu w dniu [...] marca 2015 r. (poniedziałek), a następnego dnia - [...] marca 2015 r. (wtorek) funkcjonariusze S. Celnej przeprowadzili w nim kontrolę. Przesłuchana w charakterze świadka J. J. podała, że automaty zostały wstawione do lokalu w dniu [...] marca 2015 r. i był przy tym obecny S. K.. Świadek zeznała, że zamknęła lokal ze wspólnym wejściem o godz. 19 (k. 3 akt administracyjnych). Z kolei według protokołu kontroli z [...] marca 2015 r. niezwłocznie po wszczęciu kontroli poproszono właścicielkę lokalu o nawiązanie kontaktu ze S. K.. Ten ostatni w rozmowie telefonicznej oświadczył, że nie zdąży dojechać do kontrolowanego lokalu (k. 38). W trakcie postępowania skarżący w piśmie z [...] września 2015 r. podał, że nie obsługiwał i nie zarządzał automatami do gier, a ponadto nie czerpał żadnych korzyści z tytułu gier na tych automatach (k. 72).

W ocenie składu orzekającego zebrany materiał dowodowy nie jest wystarczający do uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe.

W tym miejscu należy wskazać, że w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16 wskazano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach ("Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych" nr 5 z 2016 r., poz. 73). Natomiast w orzecznictwie sądowoadministracyjnym zauważono, że w/w ustawa nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia (por. art. 3, art. 14, art. 15a, art. 20 ust. 1, 3-6, art. 22 ust. 3). Na podstawie wskazanych przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności : zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwości uczestnictwa w grze (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 września 2016 r. o sygn. akt II SA/Ke 553/16).

W świetle powyższych rozważań należy więc zauważyć, że w niniejszej sprawie organ I instancji w ogóle nie ustalił, czy doszło do realnego urządzania gier z udziałem graczy, a przynajmniej, że taka możliwość została stworzona. Jak na to wskazano wcześniej - według właścicielki lokalu automaty zamontowano w dniu [...] marca 215 r., lokal został zamknięty o godz. 19, a kontrola rozpoczęła się w dniu [...] marca 2015 r. o godz. 11.

Z kolei wobec braku przesłuchania S. K. organ nie uzyskał żadnej szczegółowej wiedzy na temat okoliczności związanych z instalacją czterech automatów w wynajętym lokalu. Jedyne ustalenie zawarte w protokole kontroli dotyczyło faktu, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono cztery włączone i gotowe do gry automaty do gier.

Organ nie ustalił też, czy skarżący uzyskał korzyść finansową w związku z zainstalowaniem w/w automatów. Na rozprawie przed WSA w Poznaniu w dniu [...] stycznia 2017 r. S. K. podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z [...] września 2015 r., że z tytułu zawartej umowy najmu z firmą "[...]" nie otrzymał żadnych pieniędzy. Nie ustalono też, czy skarżący wywiązał się z zobowiązań, jakie na siebie przyjął podpisując umowę z w/w firmą.

Wobec wykazanych braków w materiale dowodowym nie sposób - zdaniem Sądu - uznać, iż zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności pozwala na przypisanie mu cech podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Powyższe braki powodują, w konsekwencji, że za pozbawione podstaw było wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Jednocześnie za bezzasadne Sąd uznaje zarzuty skargi dotyczące charakteru technicznego w/w przepisu ponieważ na ten temat wypowiedział się NSA w powołanej wyżej uchwale w sprawie o sygn. II GPS 1/16.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ dokona ustaleń, o których była mowa wyżej, a następnie w świetle przywołanego rozumienia pojęcia "urządzającego gry hazardowe" oceni, czy skarżący w okolicznościach niniejszej sprawy jest takim podmiotem.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) orzekł jak w p. I sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w/w ustawy.