Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 29/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-07-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt 5a
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 lipca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 16 września 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 439/20 w sprawie ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej: WSA), wyrokiem z 16 września 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 439/20, wyniku rozpoznania skargi Powiatu [...] (dalej: Powiat lub skarżący) na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego (dalej: Zarząd lub organ) z [...] kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, uchylił decyzje Zarządu obu instancji.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Powiat [...] maja 2018 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim umowę o dofinansowanie na realizację projektu "Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr [...] R.-R.-B.-W.-B. na odcinku W.-G. od km 29+439 do km 31+392".

W wyniku przeprowadzonej kontroli, w zakresie realizacji postępowania przetargowego realizacji projektu (ogłoszenie o zamówieniu z [...] kwietnia 2018 r.), stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (...) oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013 r. ze zm.; dalej: rozporządzenie 1303/2013).

Nieprawidłowości polegały na naruszeniu:

1) art. 30 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: pzp), poprzez brak określenia zarówno w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) jak i dokumentach będących opisem przedmiotu zamówienia możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych, podczas gdy zamawiający opisując przedmiot zamówienia wymagał zastosowania przez wykonawców materiałów wykonanych według Polskich Norm (PN-EN, PN-C), za co przewidziano korektę finansową w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% albo 5% (poz. 20 Załącznika – dalej: Taryfikator – do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.);

2) art. 36 ust. 1 pkt 5a pzp, poprzez rozbieżność zapisów polegającą na braku opisania w SIWZ podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp, które zostały ujęte w ogłoszeniu o zamówieniu, za co została przewidziana korekta finansowa w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% albo 5% (poz. 11 Taryfikatora).

Ze względu na wagę i charakter ww. naruszeń w świetle szkody dla budżetu organ podjął decyzję o pomniejszeniu powyższych współczynników do 5%.

W związku z niedokonaniem zwrotu środków w wyznaczonym terminie, Zarząd wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu ww. środków, a następnie decyzją z [...] października 2019 r. orzekł zwrot od Powiatu środków w kwocie 139.718,79 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Zarząd decyzją z [...] kwietnia 2020 r. utrzymał w mocy decyzję z [...] października 2019 r. W motywach decyzji Zarząd wyjaśnił, że w przypadku naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, takich jak w sprawie, nie musi przeprowadzać postępowania wyjaśniającego na okoliczność faktycznej wysokości szkody w budżecie UE jaka powstała w związku ze stwierdzonym naruszeniem. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych jest równoznaczne z powstaniem potencjalnej szkody. Wysokość korekty finansowej jest ustalana w Taryfikatorze relatywnie do wagi i charakteru nieprawidłowości.

W ocenie Zarządu, zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego Powiat nie udowodnił, że naruszenie prawa wynikające z jego działania/zaniechania wykluczało negatywny wpływ na budżet UE. a przytaczane okoliczności mogły mieć jedynie wpływ na obniżenie wysokości korekty finansowej.

W związku z tym Zarząd podtrzymał dotychczasowe stanowisko, że Powiat dopuścił się naruszenia art. 30 ust. 4 pzp. W postępowaniu przetargowym dotyczącym projektu zamawiający, opisując przedmiot zamówienia wymagał zastosowania przez wykonawców materiałów wykonanych według Polskich Norm (PN-EN, PN-C), ale zarówno w SIWZ, jak i dokumentach będących opisem przedmiotu zamówienia nie wskazał na możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych. Opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, mogło przyczynić się do pozbawienia potencjalnych dostawców możliwości udziału w postępowaniu, a tym samym naruszyło też zasadę konkurencyjności wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Zarząd potwierdził, że w postępowaniu przetargowym dotyczącym realizowanego projektu doszło do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5a pzp, zgodnie z którym SIWZ powinna zawierać co najmniej m.in. podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pzp (fakultatywne podstawy wykluczenia). W ogłoszeniu o zamówieniu skarżący opisał podstawy wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp (fakultatywne podstawy wykluczenia), zaś w samej treści SIWZ brak było przedmiotowej regulacji. Wskazano jedynie, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców w okolicznościach określonych w art. 24 ust. 1 pzp (obligatoryjne podstawy wykluczenia), a w załączniku nr 3 do SIWZ (stanowiącym Oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 25a ust. 1 pzp) wskazano jedynie na podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12-23 pzp (obligatoryjne podstawy wykluczenia) i art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp (fakultatywne podstawy wykluczenia). Zgodnie z art. 41 pkt 7 pzp, ogłoszenie o zamówieniu w przypadku przetargu nieograniczonego zawiera co najmniej m.in. podstawy wykluczenia. W efekcie z uwagi na braki zamieszczenia w SIWZ informacji, że skarżący przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp, doszło do rozbieżności pomiędzy zapisami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Takie działanie stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości z art. 7 ust. 1 pzp, która jest warunkiem dochowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Mając powyższe na uwadze, organ wskazał, że w związku ze stwierdzonymi naruszeniami, nałożona została łączna korekta w wysokości 5%, a więc obniżona z 25% przewidzianej w Taryfikatorze. W sprawie przyjęto możliwie najniższy wskaźnik korekty, mając na uwadze argumenty skarżącego, że nie doszło do wykluczenia żadnego z trzech wykonawców, którzy złożyli ofertę, nie wpłynęło żadne odwołanie wobec czynności zamawiającego od wykonawców, a zakupione materiały były znikomej wartości w stosunku do całości żądania. Przy czym organ uznał, że ww. naruszenia nie mogą być uznane za formalne uchybienia, gdyż konsekwencją stwierdzonych naruszeń było potencjalne doprowadzenie do ograniczenia kręgu możliwych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w postępowaniu ofertowym.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA uwzględnił skargę Powiatu.

WSA przedstawił przepisy mająca zastosowanie w sprawie i wskazał, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 – "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

WSA wyjaśnił, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki: musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie) oraz naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Tym samym, rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

WSA stwierdził, że naruszenie art. 30 ust. 4 i art. 36 ust. 1 pkt 5a pzp może stanowić naruszenie prawa wspólnotowego, o którym mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przy czym z ich naruszeniem musi wiązać się możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. W konsekwencji kwestią istotną do rozstrzygnięcia było wykazanie, czy powyższe uchybienia stanowiły jedynie "potknięcia" beneficjenta przy organizowaniu przetargu i nie miały wpływu na jego przebieg i wybór najlepszego wykonawcy i nie będą wyczerpywać pojęcia "nieprawidłowości" o którym mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, bowiem w związku z ich zaistnieniem nie powstała w budżecie ogólnym UE szkoda rzeczywista czy potencjalna.

WSA wskazał, że organ pojęcie "szkody potencjalnej" wydaje się rozumieć w ten sposób, że praktycznie każde uchybienie przepisom w trakcie prowadzonego postępowania skutkuje powstaniem potencjalnej szkody (niepotrzebnego wydatku). Z takim rozumieniem wskazanego pojęcia WSA nie zgodził się. Bowiem jak wskazał NSA w uzasadnieniu wyroku z 15 września 2015 r. II GSK 2370/14 prawodawca unijny nie wskazuje na każdą nieprawidłowość jako konieczną przyczynę dokonania korekty, ale na taką, której skutkiem jest wystąpienie szkody realnej lub potencjalnej w budżecie ogólnym UE prowadzącej w konsekwencji do finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu, a zatem nie każda nieprawidłowość musi jednoznacznie wskazywać na wystąpienie owej szkody realnej lub potencjalnej, a w konsekwencji rodzić obowiązek obligatoryjnego ustalenia kwoty korekty przekazanego dofinansowania i konieczność jej zwrotu przez beneficjenta. Gdyby celem tej regulacji było sankcjonowanie przez prawodawcę unijnego każdej dostrzeżonej przez organ nieprawidłowości bez względu na jej skutek dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, to wówczas nie nałożyłby na organ konieczności wykazywania takiego realnego lub potencjalnego skutku, ale poprzestałby na wykryciu każdej nieprawidłowości jako wystarczającej przesłanki prawnej dla dokonania obowiązkowej korekty i nałożenia na beneficjenta obowiązku jej zwrotu. NSA wskazał, że przez pojęcie uprawdopodobnienia, należy rozumieć wykazanie, że gdyby nie naruszenie przepisów prawa to do konkursu mogłoby się zgłosić więcej podmiotów, a przez to mogłaby zostać złożona oferta tańsza, a więc ilość wydatkowanych środków byłaby niższa.

WSA odniósł się do powoływanego przez organ wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. C-406/14, który został wydany w odniesieniu do przepisów rozporządzenia 1083/2006. Jednak art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 ma analogiczne brzmienie do mającego zastosowanie w sprawie art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W pkt 44-45 wyroku z 14 lipca 2016 r. C-406/14 TSUE wskazał, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 owego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. analogicznie wyrok z 21 grudnia 2011 r. C-465/10, pkt 47). W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Następnie w pkt 46-47 TSUE wskazał, że w drugiej kolejności, w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

WSA, przenosząc argumentację zawartą ww. wyroku na grunt sprawy, uznał że – po pierwsze – należy wykazać, że do naruszenia przepisów rzeczywiście doszło, a – po drugie – w oparciu o ustalony model oceny wykazać, że to naruszenie mogło spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Przy takim modelu kontroli nie każde naruszenie prawa będzie rodziło niebezpieczeństwo powstania takiej szkody. Poza zasięgiem tego uregulowania pozostanie cały szereg naruszeń nierodzących chociażby ryzyka powstania szkody (jak w tej sprawie).

Odnosząc się do się do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5a pzp, poprzez rozbieżność zapisów polegającą na braku opisania w SIWZ podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp, WSA wskazał, że nie każda rozbieżność pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem będzie prowadziła do ograniczenia naruszenia nakazu z art. 7 ust. 1 pzp wskazującego, że przetarg prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie każda rozbieżność ogranicza konkurencję, a skoro tak nie każda prowadzi do powstania potencjalnej szkody.

Z pewnością konkurencyjność będzie ograniczona w sytuacji, gdy ogólnie dostępne informacje o przetargu i jego warunkach (dostępne w BZP, który stanowi podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów, do których mogliby przystąpić ze swoją ofertą) będą trudniejsze do spełnienia dla ewentualnych oferentów, niż te które obowiązują w rzeczywistości. W takim przypadku można wykazać, że doszło do ograniczenia konkurencji, gdyż strona na danych (trudnych) warunkach nie przystąpiła do przetargu, a w przypadku łatwiejszych warunków, które w rzeczywistości obwiązywały do niego by przystąpiła. Na odwrót można by stwierdzić, że opublikowanie łatwiejszych do spełnienia warunków nie ogranicza konkurencji (w aspekcie uprawdopodobnienia szkody) bowiem podmiot nie przystępując do przetargu na łatwiejszych warunkach nie przystąpiłby do niego gdyby znał warunki rzeczywiste – trudniejsze.

Odnosząc ten model oceny pozwalający na dokonanie wnioskowania polegającego na uprawdopodobnieniu możliwości wystąpienia szkody na skutek naruszenia przepisów informacyjnych WSA uznał, że organ naruszył prawo materialne przyjmując, że powstaniem potencjalnej szkody groziły wskazane w decyzji naruszenia obowiązków informacyjnych.

Dokonując oceny naruszeń w zakresie publikacji warunków uczestnictwa w przetargu w zakresie podstaw wykluczenia, WSA stwierdził, że Powiat jakkolwiek naruszył prawo, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a pzp, SIWZ powinna zawierać co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5, to jednak naruszenie to nie stanowi nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W ocenie WSA brak przywołania wprost art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp w SIWZ nie miało wpływu na procedurę przetargową. Brak bowiem w SIWZ informacji o fakultatywnych podstawach wykluczenia w żadnym stopniu nie mógł się przyczynić do ograniczenia konkurencyjności. Jeśli w wyniku powstania rozbieżności związanej z możliwością udziału w postępowaniu wykonawcy, który podlegał fakultatywnym podstawom wykluczenia została złożona oferta tego podmiotu, który podlegał takim ograniczeniom, to wbrew twierdzeniom organu liczba złożonych ofert byłaby większa, co poddaję w wątpliwość twierdzenia o powstaniu potencjalnej szkody. Ponadto żaden wykonawca, który złożył ofertę nie został wykluczony, ani też nie wpłynęło żadne odwołanie wobec czynności zamawiającego od wykonawców.

W świetle powyższego, WSA uznał, że organ nie uprawdopodobnił by w sprawie zaistniała chociażby potencjalna szkoda dla budżetu UE. Samo zaś występowanie różnicy między warunkami ogłoszonymi a rzeczywiście występującymi nie musi prowadzić do powstania potencjalnej szkody poprzez ograniczenie konkurencji. Jak się bowiem wydaje, podmiot niewypełniający warunków łatwiejszych do spełnienia lub niepodejmujący się ich spełnienia nie spełnia też warunków trudniejszych i nie podejmie się ich spełnienia.

Odnosząc się do naruszenia art. 30 ust. 4 pzp, WSA stwierdził, że skarżący jakkolwiek naruszył prawo, bowiem opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne", to jednak naruszenie to nie stanowi nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. WSA zgodził się z organem, że zamawiający obowiązany jest do możliwie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 pzp). Wymóg jednoznaczności opisu nakazuje zamawiającemu stosowanie zapisów konkretnych i niebudzących wątpliwości interpretacyjnych.

W odniesieniu do sprawy WSA wskazał, że Powiat jakkolwiek naruszył prawo, to jednak wskazanego naruszenia na gruncie sprawy nie można postrzegać jako nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W ocenie WSA w sprawie istotne jest, że formułując warunki zamówienia Powiat co do zasady zrealizował warunki określone w art. 29 i art. 30 pzp. Organ oprócz omawianego naruszenia polegającego na braku użycia w dokumentach projektowych, będących elementem opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenia "lub równoważne" w marginalnym zakresie, tj. w przypadku wskazania wymagania do rury grubościenne z PCV o ściankach litych, gładkich o parametrach zgodnych lub nie gorszych niż wynikające z normy PN-C-89219-2:1998 oraz prefabrykowane elementy betonowe i żelbetonowe muszą spełniać wymogi PN-EN 1917:2004 dla betonu C35/45, nie kwestionował innych opisów przedmiotu zamówienia.

W ocenie WSA powyższe uchybienie Powiatu należy postrzegać w kategorii potknięcia beneficjenta przy organizowaniu przetargu, które nie ma wpływu na jego przebieg i wybór najlepszego wykonawcy. WSA zaznaczył, że Powiat opisując przedmiot zamówienia w spornym zakresie zastosował art. 30 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp w tym w szczególności art. 30 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp, przy czym pominął jedynie wskazanie formalne wynikające z art. 30 ust. 4 pzp o konieczności wskazania w takim przypadku, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.

WSA wskazał, że jak sam organ podał w przeprowadzonym w sprawie przetargu materiały, których dotyczy zakwestionowany opis, były znikomej wartości w stosunku do całości żądania. Jak wynika z wyjaśnień skarżącego wartość kosztorysowa rur PCV wykorzystanych w projekcie to 9.333,49 zł brutto co stanowiło 0,23% wartości zadania, a wartość kosztorysowa elementów betonowych wynosiła 47.134,10 zł brutto co stanowiło 1,16% zadania. WSA zgodził się zatem ze skarżącym, że skoro materiały te i tak trzeba było zastosować zakładając, że były dostępne materiały równoważne, to z pewnością różnica w kosztach zakupu, przy tak znikomej wartości w stosunku do całości zadania mieściłaby się w normie, więc brak podstaw do uznania, że w tym przypadku doszło nawet do potencjalnej możliwości wyrządzenia szkody w budżecie UE. Szczególnie, że, nie doszło do wykluczenia żadnego z trzech wykonawców, którzy złożyli ofertę, nie wpłynęło żadne odwołanie wobec czynności zamawiającego od wykonawców.

Na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego WSA uznał, że warunki udziału w postępowaniu nie naruszały warunków uczciwej konkurencji. Przyznane środki zostały wykorzystane przez skarżącego zgodnie z zakresem określonym w umowie. Realizując projekt skarżący przestrzegał przy tym warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków.

Reasumując, WSA uznał, że organ nie uprawdopodobnił, iż wskazane naruszenia art. 30 ust. 4 i art. 36 ust. 1 pkt 5a pzp, mogły stanowić nawet potencjalną szkodę w budżecie UE, dlatego stwierdził naruszenie w sprawie art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

WSA nakazał, aby ponownie rozpoznając sprawę, organ wziął pod uwagę ocenę prawną sądu i rozważył, czy wskazane uchybienia mogą być uznane za uchybienia nierodzące uszczerbku finansowego w budżecie UE.

Z powyższych względów WSA, na podstawie art. 145 § 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: ppsa) orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Skargą kasacyjną Zarząd zaskarżył wyrok WSA w całości, wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, ewentualnie o uchylenie wyroku i rozpoznanie sprawy co do istoty, tj. oddalenie skargi, oraz w przypadku stwierdzenie przesłanek z art. 145 § 3 ppsa, umorzenie postępowania, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 30 ust. 4 pzp w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, poprzez uchylenie, poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji wskutek błędnego uznania, ze opisanie przez Powiat przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp bez wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne", nie świadczy o wystąpieniu w sprawie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt. 36 rozporządzenia 1303/2013;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5a pzp (polegające na braku opisania w SIWZ podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp) w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji wskutek błędnego uznania, że naruszenie w ten sposób obowiązku odpowiedniego opisania przedmiotu zamówienia w SIWZ nie świadczy o wystąpieniu w sprawie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013;

II. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; tj.:

1. art. 30 ust. 4 pzp w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, poprzez błędne uznanie, że opisanie przez skarżącego przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp bez wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne", nie świadczy o wystąpieniu w sprawie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013;

2. art. 36 ust. 1 pkt. 5a pzp (polegające na braku opisania w SIWZ podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp) w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, poprzez błędne uznanie, że naruszenie w ten sposób obowiązku odpowiedniego opisania przedmiotu zamówienia w SIWZ nie świadczy o wystąpieniu w sprawie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Powiat odpowiedzi na skargę kasacyjną nie złożył.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawa niniejsza została rozpoznana w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.).

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania wskazanych w § 2 art. 183 ppsa.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Ocenę zarzutów skargi kasacyjnej należy rozpocząć od uwagi, że choć jej autor sformułował zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania jak i prawa materialnego, to w istocie są one jednorodne i dotyczą wyłącznie naruszenia prawa materialnego. Bowiem dodany w punkcie I petitum skargi kasacyjnej art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa jest tzw. normą wynikową, a więc jest stosowany, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Zatem skarga kasacyjna w istocie nie zawiera zarzutów naruszenia przepisów postępowania, a więc takich które zarzucałby WSA nieprawidłowości co do przyjętego do rozpoznania sprawy stanu faktycznego sprawy, błędnej kontroli zaskarżonego wyroku czy też uchybień w sporządzonym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Oznacza to, że przyjęty do rozpoznania sprawy przez WSA stan faktyczny sprawy nie został podważony przez skarżącego kasacyjnie i jako taki (niezakwestionowany) służy do oceny zastosowanych norm prawa materialnego.

Z kolei zarzuty materialne dotyczą naruszenia art. 30 ust. 4 i art. 36 ust. 1 pkt 5a pzp w powiązaniu zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. W obu przypadkach skarżący kasacyjnie nie zgadza się z WSA, że w sprawie nie wystąpiły nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. W pierwszej sytuacji dotyczą opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, bez wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne"; a w drugiej – braku opisania w SIWZ podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp.

Odnosząc się do powyższych zarzutów podkreślić należy, że WSA nie kwestionował samego faktu popełnienia przez Powiat naruszenia art. 30 ust. 4 pzp, poprzez brak określenia w SIWZ jak i opisie przedmiotu zamówienia możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych, jak też naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5a pzp, poprzez rozbieżność zapisów polegającą na braku opisania w SIWZ podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp. WSA wywiódł tylko, opierając się na orzecznictwie unijnym i krajowym, że aby mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 nie wystarczy wykazać, że do naruszenia przepisów rzeczywiście doszło, ale należy również dowieść, że to naruszenie mogło spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku. WSA uznał, że druga w wymienionych przesłanek nie została przez organ dowiedziona w rozpoznawanej sprawie. I to właśnie ocena tej drugiej przesłanki pozostaje elementem spornym sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie poglądy WSA przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, które sprowadzają się do konkluzji, że z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 nie wynika, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu Unii Europejskiej skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty i żądania zwrotu udzielonej pomocy finansowej.

WSA dokonując wykładni art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, w myśl którego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem; prawidłowo odniósł się do dorobku orzeczniczego dotyczącego tożsamo brzmiącego art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W tym zakresie, dla rozumienia wyżej wskazanego pojęcia "nieprawidłowości" najistotniejsze są tezy wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. C-406/14. Przypomnieć należy, że to ostatnia część definicji "nieprawidłowości" budziła wątpliwości sądu odsyłającego (dotycząca spowodowania lub możliwości spowodowania szkodę w budżecie ogólnym Unii). Przy czym warto podkreślić, że rzeczniczka generalna w swojej opinii poprzedzającej wydanie omawianego wyroku wywiodła, że "nieprawidłowość" jako przesłanka zastosowania korekty ma miejsce nawet wówczas, jeżeli naruszenie prawa, takie jak w okolicznościach tej sprawy, nie skutkowało poniesieniem przez fundusze wymiernych strat. Pomimo tego TSUE uznał jednak, że chociaż z dotychczasowego orzecznictwa dotyczącego pojęcia "nieprawidłowości" wynika, iż Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii, to jednak z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy więc uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Nie oznacza to przy tym konieczności udowodnienia, że wystąpiły konkretne skutki finansowe (pkt 44).

Z powyższego TSUE wywiódł, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (pkt 45).

Przywołany wyrok rozstrzyga zatem wątpliwości zarysowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, ustalając jednoznacznie, że dla bytu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (tak jak i art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013) niezbędne jest równoczesne wystąpienie dwóch przesłanek, tj. naruszenia prawa i wystąpienia szkody w budżecie UE, przy czym szkoda ta może zostać uprawdopodobniona jako potencjalna i nie musi być sprecyzowana co do wysokości. Tym samym nie jest dopuszczalne przyjęcie, aby w razie wystąpienia naruszenia prawa istnienie szkody było domniemane, w ten sposób, że szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Wykazanie szkody, choćby tylko potencjalnej, jest niezbędne dla ustalenia istnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu analizowanych przepisów.

Dodać należy, że omawiany wyrok opierał się na literalnej wykładni przepisu rozporządzenia, który zawiera definicję "nieprawidłowości". Jednak także wykładnia systemowa rozporządzenia 1083/2006 potwierdzała wniosek wywodzony z wykładni językowej. Preambuła do rozporządzenia 1083/2006 wskazywała bowiem m.in., że "właściwe jest, aby interwencja funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w większym stopniu realizowała zasady pomocniczości i proporcjonalności" (motyw 27), zaś celem systemu kontroli diagnozującej nieprawidłowości jest zapewnienie "zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych" (motyw 66). Podobne zapisy zawiera preambuła do rozporządzenia 1303/2013, ponieważ w jej punkcie 22 stwierdza się miedzy innymi, że dokonanie korekt finansowych powinno uwzględniać, z należytym poszanowaniem zasady proporcjonalności, poziom absorpcji i zewnętrzne czynniki przyczyniające się do nieosiągnięcia celów. Korekt finansowych nie należy dokonywać, jeżeli cele końcowe nie zostały osiągnięte z powodu wpływu czynników społeczno-gospodarczych lub środowiskowych, istotnych zmian warunków w gospodarce lub środowisku w danym państwie członkowskim, bądź z przyczyn wynikających z działania siły wyższej, mających poważny wpływ na realizację tych priorytetów.

Z powyższego wynika, że brak wpływu naruszenia prawa na finanse UE powoduje, że nie powstaje uszczerbek w prawidłowej i wydajnej realizacji programów operacyjnych, a zarazem zasada proporcjonalności, nakazująca badać, czy zastosowanie środka w postaci zwrotu udzielonego dofinansowania jest odpowiednie, współmierne i niezbędne dla osiągnięcia celu, jakim jest prawidłowa realizacja programów operacyjnych – stoi na przeszkodzie zastosowaniu sankcji finansowej w takich okolicznościach. (por. glosa M. Górskiego do wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. C-406/14; dostępna w systemie LEX online).

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sad Administracyjny stwierdza, że nie zasługuje na aprobatę takie stanowisko, w którym nieprawidłowość utożsamiana jest z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych i nakładając korektę finansową na beneficjenta, odstępuje się od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi, poprzestając faktycznie na zacytowaniu postanowień taryfikatora.

Powyższe oznacza, że zaprezentowane stanowisko WSA w zaskarżonym wyroku co do rozumienia art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 i dokonania ewentualnej korekty było prawidłowe.

WSA dokonał bowiem szczegółowej analizy skutków finansowych dla budżetu UE z powodu stwierdzonych naruszeń art. 30 ust. 4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5a pzp, dochodząc do prawidłowego wniosku, że organ nie uprawdopodobnił, iż wskazane naruszenia mogły stanowić nawet potencjalną szkodę w budżecie UE.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że – w zakresie naruszania art. 36 ust. 1 pkt 5a – w motywach skargi kasacyjnej w istocie brak jest polemiki z argumentacją WSA, iż nieprzywołanie wprost art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pzp w SIWZ nie miało wpływu na procedurę przetargową. Brak bowiem w SIWZ informacji o fakultatywnych podstawach wykluczenia w żadnym stopniu nie mógł się przyczynić do ograniczenia konkurencyjności. Jeśli w wyniku powstania rozbieżności związanej z możliwością udziału w postępowaniu wykonawcy, który podlegał fakultatywnym podstawom wykluczenia została złożona oferta tego podmiotu, który podlegał takim ograniczeniom, to wbrew twierdzeniom organu liczba złożonych ofert byłaby większa. Logicznym jest bowiem to, że podmiot niewypełniający warunków łatwiejszych do spełnienia lub niepodejmujący się ich spełnienia nie spełnia też warunków trudniejszych i nie podejmie się ich spełnienia.

Jeżeli zaś chodzi o naruszenie art. 30 ust. 4 pzp, to WSA trafnie zwrócił uwagę, że formułując warunki zamówienia Powiat co do zasady zrealizował warunki określone w art. 29 i art. 30 pzp. Bowiem naruszenia polegającego na braku użycia w dokumentach projektowych, będących elementem opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenia "lub równoważne" dotyczyło marginalnego zakresu, tj. wymagań co do rur grubościenne z PCV o ściankach litych, gładkich o parametrach zgodnych lub nie gorszych niż wynikające z normy PN-C-89219-2:1998 oraz prefabrykowane elementy betonowe i żelbetonowe muszą spełniać wymogi PN-EN 1917:2004 dla betonu C35/45, nie kwestionował zaś innych opisów przedmiotu zamówienia. Przy czym materiały, których dotyczy zakwestionowany opis, były znikomej wartości w stosunku do całości żądania. Jak wynika z wyjaśnień skarżącego wartość kosztorysowa rur PCV wykorzystanych w projekcie to 9.333,49 zł brutto co stanowiło 0,23% wartości zadania, a wartość kosztorysowa elementów betonowych wynosiła 47.134,10 zł brutto co stanowiło 1,16% zadania, oszacowanego na około 4 mln. zł. WSA racjonalnie, zgodnie z doświadczeniem życiowym wskazał, że skoro materiały te i tak trzeba było zastosować zakładając, że były dostępne materiały równoważne, to różnica w kosztach zakupu, przy tak nieznacznej wartości w stosunku do całości zadania mieściłaby się w normie, które należy rozumieć jako oferta podobna cenowa. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko WSA, że także w tym przypadku nie doszło do potencjalnej możliwości wyrządzenia szkody w budżecie UE. Tym bardziej, że nie jest w sprawie kwestionowane, iż nie doszło do wykluczenia żadnego z trzech wykonawców, którzy złożyli ofertę oraz nie wpłynęło żadne odwołanie wobec czynności zamawiającego od wykonawców.

Odnosząc się do przywołanych w skardze kasacyjnej wyroków NSA z 17 czerwca 2020 r. I GSK 108/20 oraz z 23 czerwca 2020 r. I GSK 378/20, wskazać należy, że w zakresie wykładni prawa nie są one sprzeczne z zaprezentowanymi w sprawie poglądami. Przy czym skarżący kasacyjnie, cytując fragmenty orzeczeń, pomija okoliczności faktyczne i prawne zaistniałe w przywołanych sprawach znacznie różniące się od rozpoznawanej sprawy. W obu sprawach – w przeciwieństwie do niniejszej – organ uprawdopodobnił potencjalną szkodę w budżecie unijnym.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa, orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.