Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1127/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 1; art. 2 ust. 3, 5; art. 3; art. 6 ust. 1; art. 14; art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom Sędziowie WSA Ewa Kowalczyk WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca) Protokolant Referent stażysta Michał Fiut po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] marca 2015 r., nr [...] , wymierzającą [...] karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia.

W dniu 27 marca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w prowadzonym przez [...] lokalu gastronomicznym [...] " pod adresem [...] , -[...] . W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się automaty do gier [...] nr [...] , [...] nr [...] oraz [...] nr [...] .

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automatach, przesłuchania świadka oraz ekspertyzy biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...] ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny. Gra na automatach była możliwa dopiero po zakredytowaniu ich kwotą pieniężną, a wynik gry nie zależał od zręczności grającego, lecz od przypadku.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania [...] , Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, którą wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W ocenie organu odwoławczego wobec dowodów zgromadzonych w postępowaniu toczącym się przed Naczelnikiem Urzędu Celnego w [...] należało uznać, że skarżący podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako urządzający gry w rozumieniu tego przepisu.

Organ podniósł, że w lokalu [...] znajdowały się automaty do gier [...] nr [...] , [...] nr [...] i [...] nr [...] , a prowadzący działalność w przedmiotowym lokalu, mimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającymi gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie posiadał aktualnie ani też wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z § 1 umowy dzierżawy z dnia 1 listopada 2013 r. przedmiotem dzierżawy była powierzchnia pod instalację urządzenia do gier. Według § 2 tej umowy czynsz dzierżawny został ustalony na kwotę 800 zł płatną od chwili uruchomienia urządzeń. Ponadto zgodnie z zeznaniami świadka [...] – pracownika [...] ", [...] był osobą, z którą świadek miał się kontaktować w przypadku jakichkolwiek problemów z automatami. Do zadań świadka należało spisywanie danych grających na automatach, w przypadku, gdy automaty nie wypłaciły wygranych i zgłaszanie tych informacji właścicielowi lokalu oraz wymiana banknotów na monety na prośbę grających. Zatem [...] na podstawie umowy dzierżawy udostępnił powierzchnię pod przedmiotowe urządzenia umożliwiające gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz zapewnił ciągłość gry na przedmiotowych automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Automaty nie posiadały nalepek zawierających instrukcje gier, nie było na nich również telefonów osób, z którymi należało się kontaktować na wypadek jakichkolwiek pytań bądź problemów.

W ocenie organu powyższe okoliczności są wystarczające do uznania [...] za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Organ zauważył ponadto, że urządzenia [...] nr [...] oraz [...] nr [...] opatrzone były informacją o zakazie uczestnictwa w grach osób małoletnich, a zatem strona zdawała sobie sprawę, iż nie są to maszyny zręcznościowe. Strona, mimo powszechnej wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych w Polsce stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej i podlegającej ścisłej kontroli, podjęła się urządzania takich gier.

Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadny podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 133 Ordynacji podatkowej. Wskazał, że urządzanie gier to nie tylko posiadanie automatu i dysponowanie nim, ale również umożliwianie osobom trzecim, to jest klientom lokalu, w którym urządzenie jest eksploatowane, możliwości uczestnictwa w grze hazardowej i nie ma znaczenia czy z możliwości tej ktoś skorzystał. Przy tym, jeżeli z materiału dowodowego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, co niewątpliwie ma miejsce w rozpatrywanej sprawie, wówczas każda z osób powinna być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych.

Organ zauważył, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry. W art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jako podlegający karze pieniężnej wymieniony jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, zaś w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy – urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przytoczone regulacje definiują zbiory podmiotów mogących być adresatami decyzji wymierzających kary pieniężne za prowadzenie działalności objętej ustawą o grach hazardowych z naruszeniem jej przepisów. Zawierają one jednocześnie zakres naruszeń, za które przewidziana jest kara pieniężna. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Dyrektora Izby Celnej pojęcie urządzającego jest pojęciem prawnym, którego interpretacji dokonuje organ celny dokonujący ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w zależności od ustalonego w nich zakresu naruszenia ustawy o grach hazardowych, wskazują adresata decyzji wymierzającej karę pieniężną. Decyzja będzie skierowania do podmiotu wymienionego w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu nie ma przy tym podstaw do przyjęcia solidarnej odpowiedzialności właściciela lokalu i właściciela urządzenia, gdyż zgodnie z art. 92 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych odpowiedzialność solidarna powinna wynikać z przepisu prawa, zaś ustawa o grach hazardowych nie zawiera takiego uregulowania. Każdy, kto dokonał naruszenia, powinien uiścić karę w wysokości przewidzianej w ustawie.

W konsekwencji organ przyjął, że w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wobec ustalenia faktu urządzania gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 tej ustawy poza kasynem gry, a to poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających użytkowanie automatów w lokalu należącym do [...] .

Odnosząc się do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał, że przepis ustawy o grach hazardowych wprowadzający wymóg organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Jednakże stwierdzenie, że przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej nie upoważnia automatycznie do odmowy jego zastosowania. Przepis art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, przewidujący możliwość bezpośredniego stosowania prawa unijnego, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy, nawet takiego, który nie został notyfikowany. Stosowanie prawa europejskiego nie może prowadzić do wydania rozstrzygnięć naruszających Konstytucję z uwagi na zasadę jej nadrzędności w systemie prawa wynikającą z art. 8 ust. 1 Konstytucji.

Zdaniem organu drugiej instancji Naczelnik Urzędu Celnego w [...] nie naruszył przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, bowiem przepis ten jest adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego. Strona nie może powoływać się na naruszenie przepisu, który wprawdzie może być przepisem technicznym, ale w innym niż rozpatrywany przypadku. Podmioty, których sytuacja prawna jest różna, nie mogą być traktowane przez ustawodawcę jednakowo, a z kolei podmioty w takiej samej sytuacji nie mogą być traktowane odmiennie.

Organ odwoławczy uznał za niezasadne w sprawie zarzuty dotyczące zbiegu przepisów kodeksu karnego skarbowego z przepisami ustawy o grach hazardowych wskazując, że postępowania uregulowane tymi przepisami są postępowaniami odrębnymi. Organ zauważył, że strona nie została ukarana na podstawie przepisów kodeksu karnego skarbowego. Ponadto o podwójnym karania można mówić tylko wtedy, gdy kara ma charakter represyjny. Natomiast kara przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale ma na celu prewencję, ochronę, zabezpieczenie, a także spełnia funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na automacie.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Organ zauważył, że z ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z jej przepisami. W szczególności przepis art. 89 ustawy nie uzależnia nałożenia kary pieniężnej od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Zatem nie można przyjąć, by podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych były jedynymi, które podlegają odpowiedzialności administracyjnej przewidzianej w ustawie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. [...] zarzucił zaskarżonej decyzji:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejski dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C – 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

III. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. naruszenie przepisu art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry a rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

V. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

VI. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów, w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

VIII. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] marca 2015 r. w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W skardze zawarto również wniosek o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego obejmującego zagadnienie czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w łącznej kwocie 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] nr [...] , [...] nr [...] oraz [...] nr [...] poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej powoływanej jako "u.g.h.").

W ocenie Sądu przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Z powyższego wynika jednoznacznie, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W przypadku niespełnienia powyższych wymagań, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działanie ani pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na przedmiotowych automatach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, szczegółowo opisany w protokole z dnia 27 marca 2014 r. Ponadto automaty zostały poddane ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...] . Sporządzone przez biegłego opinie są jednoznaczne i stanowcze. Ich wnioski jasno stwierdzają, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Wnioski opinii są przy tym zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego na przedmiotowych automatach przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] .

Skarżący zarzucił natomiast, że skontrolowane automaty nie stanowiły jego własności i nie były przez niego obsługiwane. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, a jedynie udostępnił część powierzchni swojego lokalu na prowadzenie działalności przez inny podmiot, który takie gry urządza. W konsekwencji, skarżący nie może podlegać karze przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższy zarzut pozostaje jednak w sprzeczności z niewadliwymi ustaleniami organu celnego, znajdującymi w pełni potwierdzenie w zgromadzonych dowodach.

Jak podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, skarżący [...] zawarł w dniu 1 listopada 2013 r. umowę, nazwaną umową dzierżawy. Na podstawie tej umowy skarżący udostępnił [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] powierzchnię 5 m2 w swoim lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji na niej urządzenia do gier, w zamian za czynsz w wysokości 800 zł miesięcznie, płatny od chwili uruchomienia urządzeń. Według postanowienia zawartego w § 4 umowy z dnia 1 listopada 2013 r. w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy, wydzierżawiający, którym był [...] , zobowiązał się niezwłocznie powiadomić dzierżawcę.

Zarazem trafnie Dyrektor Izby Celnej wskazał na treść zeznań świadka [...] , będącej pracownikiem prowadzonego przez skarżącego [...] ". Z zeznań tych wynika bowiem, że to właśnie [...] świadek miała zgłaszać wszelkie problemy z automatami, a do obowiązków świadka należało nadto spisywanie danych grających na automatach w przypadku niewypłacenia wygranych oraz zgłaszanie tych informacji skarżącemu, a także wymiana banknotów na monety na prośbę grających.

Z przywołanych dowodów wynika zatem jednoznacznie, że [...] zapewniał odpowiednie warunki do tego, aby gra mogła być prowadzona, przez udostępnienie swojego lokalu oraz umożliwienie podłączenia automatów do sieci energii elektrycznej, jak również zapewniał ciągły przebieg nielegalnych gier, podejmując osobiście, bądź za pośrednictwem swojego pracownika, czynności związane z obsługą, o czym świadczy przekazywanie skarżącemu informacji o danych graczy na automatach w przypadku niewypłacenia wygranych i wymiana banknotów na monety, a także zasada zgłaszania do skarżącego wszelkich problemów w funkcjonowaniu automatów, przy braku na urządzeniach numerów telefonów do innych osób, z którymi należało kontaktować się w takim przypadku, jak również przyjęcie przez skarżącego obowiązków określonych w § 4 umowy z dnia 1 listopada 2013 r. Mając na względzie opisane okoliczności zasadnie organ stwierdził, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nieuzasadnione jest wyrażone w skardze stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za sprzeczne z treścią art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. należy uznać twierdzenie, iż pozostałe podmioty nie są zobowiązane do uzyskania koncesji. Podmiotom innym niż wymienione w ustępie 4 art. 6 u.g.h. koncesja nie może być bowiem udzielona. Trzeba natomiast podkreślić, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, wyłączając spod kary pieniężnej podmioty, które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzanie nimi lub pobieranie korzyści z tej działalności. Przyjęcie zaś poglądu zaprezentowanego w skardze prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który wbrew temu wymogowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność.

Wbrew zarzutom podniesionym w skardze, nie zachodzą podstawy do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej).

Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Dowód ten ma przy tym walor dowodu bezpośredniego.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skarżący zarzuca, że wprowadzenie w art. 14 ust. 1 zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącego skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.). W konsekwencji nie było w ocenie skarżącego podstaw do nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Rozważenia wymaga więc, czy przepis art. 14 ust. 1 ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w dyrektywie 98/34.

Jeśli chodzi o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w ocenie Sądu przepis ten, jako nakładający sankcję, z natury swojej nie może mieć charakteru technicznego. Wskazać należy, że stanowisko o nietechnicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest również wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (tak np. wyrok z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 oraz wyrok z dnia 16 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 132/14).

Dyrektywa nr 98/34 nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy, "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin ten obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, w przypadku gdy mają one wpływ na ich charakterystykę.

Natomiast "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Przepisy techniczne obejmują zatem: 1) przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; 2) dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; 3) specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji w przypadku przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że przepisy tego rodzaju jak przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznawane są przez Trybunał za przepisy techniczne. W wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie Berlington, C-98/14, Trybunał przypomniał, że orzekł już, iż przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11, w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i odwołał się do swoich wcześniejszych orzeczeń w sprawach Komisja przeciwko Grecji, C-65/05 (EU:C:2006:673, pkt 61) oraz Hot Fruits Polska i in., C-213/11, C-214/11 i C-17/11 (EU:C:2012:495, pkt 24, 40). Wyjaśnił (pkt 99), że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami może mieć istotny wspływ na sprzedaż tych automatów, stanowiących towary, które mogą być objęte zakresem stosowania art. 34 TfUE (zob. wyrok Läärä i in., C-124/97, EU:C:1999:435, pkt 20, 24), poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. W konsekwencji orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy intepretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy (pkt 100). Podkreślenia wymaga, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał wprost stwierdził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Odpowiadając na pytania prejudycjalne polskiego sądu, przedstawione na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, Trybunał potwierdził więc swoje wielokrotnie wyrażane stanowisko co do technicznego charakteru przepisów ustanawiających zakazy użytkowania określonych urządzeń poza miejscami wskazanymi w ustawie, takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h.

W świetle powyższego uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W konsekwencji stwierdzić należy, że projekt ustawy o grach hazardowych powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Jest poza sporem, że ustawa o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 nie został notyfikowany Komisji Europejskiej przed uchwaleniem ustawy w 2009 r.

Rozważenia wymaga zatem, czy i jakie skutki pociąga za sobą niedopełnienie obowiązku przekazania Komisji projektu przepisów technicznych.

Jak wynika z preambuły dyrektywy nr 98/34, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie, zobowiązane na mocy art. 5 Traktatu do ułatwiania wykonania tego zadania, powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom, bowiem celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw. Zwiększona ilość dostarczanych informacji pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku. Z tego względu dyrektywa postanawia, że należy umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne państwo członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono. Dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie 98/34 (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Dyrektywa nie określa jednak skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku przekazania projektu przepisów technicznych. Również w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) brak postanowień w tym zakresie. Skutki braku notyfikacji określone zostały natomiast w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości.

Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, (C-94/94), wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę 98/34. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał w omawianym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Takie stanowisko Trybunału wynika z zasady pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującej przy kolizji norm materialnych zamiast krajowej stosować normę unijną oraz zasady bezpośredniego skutku, dającej jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Zwraca się również uwagę, że za uznaniem bezskuteczności nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych przemawia także zasada efektywności, będąca praktycznym wyrazem zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego.

Tezy wyroku w sprawie C-194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C-226/97, a następnie w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C-443/98 i w wyroku z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie Sapod Audic, C-159/00. W kolejnych wyrokach, dotyczących już dyrektywy 98/34 Trybunał potwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które powoduje nieskuteczność tych przepisów wobec jednostek, które mogą się na nie powołać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą 98/34 (por. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie Lidl Italia Srl, C-303/04, pkt 23,24; wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05, pkt 44, wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie Sandström, C 433/05, pkt 43, wyrok z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie Ivansson i inni, C-307/13, pkt 48).

Uzasadniając swoje stanowisko co do skutków braku notyfikacji przepisów technicznych Trybunał Sprawiedliwości odwoływał się każdorazowo do wskazanych wyżej celów dyrektywy, podkreślając, że celem dyrektywy nie jest jedynie informowanie Komisji. Dyrektywa ma cel bardziej ogólny. Celem dyrektywy 98/34 jest zapobieżenie przyjęciu przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości usługodawców w obrębie rynku wewnętrznego. Notyfikacja ma umożliwić ocenę, czy projektowane przez państwo członkowskie przepisy techniczne nie będą stanowić przeszkody dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości. Trybunał wielokrotnie podkreślał, że w ten sposób można wyeliminować ewentualne przeszkody i bariery w handlu niejako u źródła.

Zwrócić jednak należy uwagę, że w sprawie Lemmens, C-226/97 Trybunał Sprawiedliwości, potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Dodać należy, że w sprawie tej uznanie przepisów nienotyfikowanych za niemające zastosowania prowadziłoby w konsekwencji do niemożności wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu w postaci wyników badania alkomatem oskarżonego, któremu zarzucono jazdę pod wpływem alkoholu. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty.

Wyrażając zatem co do zasady pogląd o nieskuteczności przepisów nienotyfikowanych, Trybunał zróżnicował jednak skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy wykorzystanie produktu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych.

Warto również zauważyć, że mimo jednolitego w zasadzie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, charakter naruszenia obowiązku notyfikacji oraz konsekwencje nieprzekazania Komisji projektów przepisów technicznych budzą w literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie nadal pewne wątpliwości, zwłaszcza gdy chodzi o bezwzględny zakaz stosowania przepisów nienotyfikowanych (por. glosy M. Dougana do wyroków TS z dnia 22 stycznia 2002 r., C 390/99 i z dnia 6 czerwca 2002 r., C 159/00, opubl. CML Rev. 2003/1/193-218 oraz do wyroku TS z dnia 26 września 2000 r., C-443-98, opubl. CML Rev. 2001/6/1503-1517, obie dostępne w bazie LEX, Nr 84436 i 84953). Efektem tych wątpliwości są też kolejne pytania prejudycjalne do TSUE.

Postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. Sąd Okręgowy w Łodzi przedstawił Trybunałowi następujące pytanie, zarejestrowane w sprawie C-303/15: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE (...) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania ?".

Natomiast w sprawie C-613/14 wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony został przez Supreme Court (Irlandia), który zadał następujące pytanie: "Czy rozpoznając sprawę cywilną dotyczącą naruszenia umowy, której przedmiotem jest wyrób wyprodukowany zgodnie z normą europejską wydaną na podstawie mandatu udzielonego przez Komisję Europejską na podstawie dyrektywy w sprawie wyrobów budowlanych, sąd krajowy ma obowiązek powstrzymać się od stosowania przepisów prawa krajowego ustanawiających domniemanie jakości handlowej oraz przydatności do określonego celu lub jakości z uwagi na fakt, że przepisy ustawowe, lub ich stosowanie, tworzą normy albo wprowadzają techniczne specyfikacje lub wymagania, w których przypadku nie dokonano notyfikacji przewidzianej przepisami dyrektywy 98/34/WE w sprawie norm technicznych ?".

Oba sądy zmierzają zatem do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy brak notyfikacji przepisów technicznych rodzi w każdym przypadku bezwzględny obowiązek niestosowania tych przepisów przez sądy i organy krajowe, wskazując na okoliczności faktyczne konkretnych spraw, powodujące powstanie wątpliwości co do skutków braku notyfikacji.

Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozpoznawanej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie doszedł do przekonania, że w okolicznościach tej sprawy brak notyfikacji nie powoduje odmowy zastosowania art. 14 ust. 1. Za takim stanowiskiem przemawiają niżej podane argumenty.

W dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także art. 14 ust. 1, który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia utrzymał on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

Z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

Taka sama regulacja, przewidująca ograniczenie możliwości urządzania gier na automatach do kasyn gry została już wcześniej wprowadzona ustawą uchwaloną w 2009 r. Wprawdzie ustawa ta nie została notyfikowana Komisji zgodnie z dyrektywą 98/34, nie sposób jednak nie zauważyć, że mimo nienotyfikowania ustawy z 2009 r. cel dyrektywy, polegający na zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości, nie został zniweczony. Ustawa nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie okoliczność tę należy uwzględnić w rozpoznawanej sprawie przy ocenie skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w jego brzmieniu pierwotnym. Nie można bowiem pominąć faktu, że uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014 r. dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej. Brak notyfikacji został więc niejako konwalidowany. Decyzja ostateczna w rozpoznawanej sprawie została zaś wydana w dniu [...] czerwca 2015 r., a wiec już po dacie notyfikacji.

Zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącego należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jego działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Działanie skarżącego było niezgodne z przepisami wskazanej ustawy. Urządzanie gier na przedmiotowych automatach było działaniem polegającym na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dodać należy, że w wyroku z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1599/15) Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów, nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Podsumowując, stwierdzić należy, że brak podstaw do odmowy zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. w przypadku stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Za takim stanowiskiem opowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny między innymi w przywołanych wyżej wyrokach wydanych w sprawach II GSK 183/14 oraz II GSK 132/14.

Trzeba również podkreślić, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Odnosząc się zaś do podniesionego przez skarżącą zarzutu naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 24 k.k.s. trzeba wskazać, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z karą grzywny za przestępstwo skarbowe. Kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem sankcją administracyjną o znaczeniu prewencyjnym, której istotą pozostaje przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa.

W omówionym kontekście nie znajdował też uzasadnienia wniosek skarżącej o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Trzeba przy tym zwrócić uwagę, że analogiczne stanowisko zostało wyrażone także w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. wyroki w sprawach II GSK 183/14 oraz II GSK 397/14).

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę.