Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 52/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 190, art. 145 par. 1 pkt 1 a i c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 3 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 24 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi (...) S.A. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia (...) grudnia 2014 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej: 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz (...) S.A. w O. kwotę 1020 (tysiąc dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) zawiadomieniem z [...] marca 2014 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na spółkę z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "[...]" w ramach projektu "[...]" bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; dalej: p.z.p.), co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy.

Następnie Prezes UZP decyzją z [...] października 2014 r., nr [...] nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 3000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego bez stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UZP podniósł m.in., że W. na mocy art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. była zobowiązana do udzielenia zamówienia pn. "[...]" na podstawie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż:

a) działa w formie spółki akcyjnej i została zarejestrowana w KRS, a więc posiada osobowość prawną;

b) jednostki samorządu terytorialnego w dacie udzielenia zamówienia posiadały i obecnie posiadają w spółce ponad 50% akcji;

c) w myśl statutu spółki jej działalność służy zaspakajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

d) w zakresie, w jakim spółka wykonuje działalność mającą na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem wykonuje zadania powierzone na mocy art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596, ze zm.; dalej: u.s.w.) samorządowi województwa, a więc swemu większościowemu akcjonariuszowi. Zarówno cel powstania spółki jak i prowadzona przez nią działalność jest determinowana przez inne, niż sama chęć osiągnięcia zysku, cele, które są tożsame z celami stawianymi samorządowi województwa;

e) w zakresie wskazanym powyżej spółka wykonuje zadania z obszaru polityki rozwoju, powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.);

f) kierowanie się interesem ekonomicznym przy prowadzeniu przez spółkę działalności nie wyklucza zakwalifikowania jej do kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., gdyż maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału, gdyż nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego;

g) wskazany w statucie cel powstania spółki pokrywa się z zakresem działania agencji wymienionym w załączniku nr III do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114, ze zm.).

Spółka nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem i złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Prezes UZP decyzją z [...] grudnia 2014 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] października 2014 r. W uzasadnieniu podkreślił, że w przypadku ustalenia, że zamawiający udzielił zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, Prezes UZP zobligowany jest do nałożenia na takiego zamawiającego - w drodze decyzji administracyjnej - kary pieniężnej w wysokości określonej przez art. 201 ust. 2 p.z.p. Prezes UZP uznał, że osią sporu jest wykładnia pojęcia "potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego", ponieważ spółka nie kwestionowała subsumcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego w zakresie pozostałych przesłanek normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Zdaniem Prezesa UZP, sporne pojęcie powinno być interpretowane szeroko. Zgodnie z wykładnią językową działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrzeb powszechnych będzie każdy rodzaj aktywności gospodarczej nakierowanej na oferowanie dóbr i usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu, jeżeli nie jest nastawiona na maksymalizację zysku (niehandlowa i nieprzemysłowa). Nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesłanka ta jest bowiem spełniona, gdy działalność handlowa lub przemysłowa jest determinowana przez inne, zwłaszcza publiczne cele, w tym również wtedy, gdy działalność polegająca na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego lub handlowego, stanowi jedynie niewielką część działalności danego podmiotu, zaś przeważająca jest działalność handlowa. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy więc od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesądza o tym charakter powierzonych zadań, o ile są one powiązane z działalnością państwa.

W ocenie Prezesa UZP, zarówno w dacie powstania, jak i wydania decyzji spółka realizowała zaspakajanie potrzeb tradycyjnie objętych zakresem działania władzy publicznej. Prezes UZP zwrócił uwagę, że prowadzenie polityki rozwoju przez województwo i stymulowanie aktywności gospodarczej w regionie może nastąpić za pośrednictwem utworzonych przez województwo spółek kapitałowych albo za pośrednictwem spółek, do których województwo przystąpi.

Organ stwierdził, że wartość przedmiotowego zamówienia udzielonego bez stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych wynosiła 298.900,00 zł brutto (77.858,81 euro w dacie udzielenia zamówienia oraz 70.747,23 euro w dacie wydania decyzji), a zatem w sprawie znajdował zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 1 p.z.p., czego skutkiem było nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 3.000 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji Prezesa UZP z [...] grudnia 2014 r. i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Spółka zarzuciła organowi naruszenie:

1. przepisów postępowania, w szczególności art. 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie sprawy w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego, w celu zbadania czy spółka zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym niemające charakteru przemysłowego ani handlowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2. prawa materialnego, tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że - mimo literalnego brzmienia tego przepisu - może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotu, który nie został utworzony przez jednostki sektora finansów publicznych w celu wykonywania zadań założycieli lub podmiotów, któremu nigdy również w okresie późniejszym niż przy utworzeniu, nie powierzono wykonywania zadań jednostki dominującej.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

Sąd uznał za prawidłowe ustalenia Prezesa UZP odnośnie struktury własnościowej spółki oraz celu i przedmiotu jej działania.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, spór w sprawie nie dotyczył ustaleń faktycznych, a w związku z tym brak było podstaw do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie oczekiwanym przez spółkę. Skarżąca niezasadnie więc zarzuciła Prezesowi UZP naruszenia art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd zauważył, że obie strony powołują się na te same postanowienia aktu założycielskiego i statutu spółki w zakresie celów i przedmiotu działania oraz aktualny przedmiot działania skarżącej, lecz w różny sposób odnoszą te okoliczności do spełnienia przesłanek wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że problem jaki powstał w sprawie dotyczy tego, czy spółka jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

W ocenie WSA, na tak sformułowane pytanie należało udzielić odpowiedzi twierdzącej. Sąd przypomniał, że skarżąca jako spółka akcyjna posiada osobowość prawną, a ponadto spełnia warunek pozostawania w faktycznej zależności od jednostek sektora finansów publicznych posiadających ponad 99% jej akcji. Zgodził się z organem także co do tego, że skarżąca posiada cechy osoby prawnej utworzonej w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, oraz że ten cel, w określonym zakresie, jest nadal realizowany przez spółkę.

Sąd pierwszej instancji uznał, że analiza statutu skarżącej oraz przepisów prawa określających zadania publiczne potwierdziła zajęte przez organ stanowisko, w myśl którego celem utworzenia W. było zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym. Sąd zauważył, że wybrane cele, dla których została utworzona spółka, pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji. Już samo brzmienie nazwy spółki wyznacza cel jej działania w postaci rozwoju regionalnego wskazanego terenu.

W ocenie Sądu, z podnoszonego przez spółkę argumentu dotyczącego prowadzenia działalności w warunkach konkurencji oraz w celach zysku, nie można było wyprowadzać automatycznie tezy o braku spełnienia wymagań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Wskazanie w statucie spółki, że zysk, po dokonaniu ustawowych odpisów, jest zasadniczo przeznaczony na realizacje celów statutowych spółki, jest również znamiennym wyznacznikiem tego, że nie cele handlowe i przemysłowe przyświecały powstaniu spółki. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organ słusznie uznał, że brak maksymalizacji zysku świadczył o braku zaistnienia elementu dotyczącego charakteru przemysłowego lub handlowego przy powstaniu skarżącej spółki. Sąd podzielił stanowisko organu również co do tego, że w sprawie nie miało znaczenia to, czy zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym było jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot.

Sąd pierwszej instancji przychylił się do zajętego przez organ stanowiska, w myśl którego prowadzenie działalności w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej. Podzielił również wyrażony przez organ pogląd, zgodnie z którym art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. stanowi transpozycję do prawa polskiego instytucji (pojęcia) podmiotu prawa publicznego przewidzianej w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.; dalej: dyrektywa 2004/18/WE). Sąd podkreślił, że wspomniana dyrektywa nadal obowiązuje i utraci swą moc z dniem 18 kwietnia 2016 r. na podstawie art. 91 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE L 2014.94.65; dalej: dyrektywa 2014/24/UE). Zastosowanie, ocena i wykładnia prawa materialnego musi dotyczyć tego okresu ich obowiązywania, w którym spółka dokonała czynności związanych z udzieleniem zamówienia pn. "[...]" w ramach projektu "[...]".

W podsumowaniu Sąd stwierdził, że nie dopatrzył się nieprawidłowej wykładni ani nieprawidłowego zastosowania przez organ art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. W sprawie nie doszło do zarzucanego przez skarżącą naruszenia tego przepisu w sposób wpływający na wynik sprawy. W przekonaniu Sądu pierwszej instancji, nie można też było skutecznie zarzucić organom dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i błędów w ustaleniach faktycznych sprawy. Organ nie naruszył art. 77, art. 80 ani innych przepisów k.p.a. w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Zakres prowadzonego postępowania dowodowego odpowiadał wymogom art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Prawidłowa wykładnia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. doprowadziła do uznania spółki za podmiot prawa publicznego na potrzeby stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych przy realizacji umowy o dofinansowanie projektu, w tym udzielonego zamówienia. Brak zastosowania tej ustawy był równoznaczny z naruszeniem jej art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., co uzasadniało nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 201 ust. 2 pkt 1 p.z.p.

Spółka zaskarżyła wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a - w razie uznania, że nie ma naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zachodzi jedynie naruszenie prawa materialnego - o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a., w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez niedostrzeżenie przez Sąd pierwszej instancji naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, polegającego na tym, że organ:

a) nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego i nie zebrał jakichkolwiek dowodów niezbędnych do ustalenia czy W. spełnia jedną z czterech przesłanek, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. nie zbadał czy działanie W. zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego,

b) nie zebrał w sposób wyczerpujący i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie niezbędnego do ustalenia czy W. spełnia drugą z czterech przesłanek, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. nie zbadał czy W. została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na fakt, że przyjęcie przez organ, że skarżąca spełnia wszystkie cztery przesłanki, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. - było podstawą wydania decyzji;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w jakim zakresie organ wyjaśnił sprawę co do istoty i poprzestanie na przywołaniu okoliczności wskazanych przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz stwierdzeniu, że ocena co do prawidłowości decyzji wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wbrew twierdzeniom sądu pierwszej instancji na podstawie uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie można przyjąć, że sprawa została wyjaśniona w stopniu pozwalającym na wydanie orzeczenia w tej sprawie.

Spółka zarzuciła także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do skarżącej w wyniku błędnego uznania jej za podmiot prawa publicznego tj. podmiot zobowiązany do stosowania p.z.p., w sytuacji w której przy prawidłowo zgromadzonym i właściwie ocenionym materiale dowodowym w niniejszej sprawie, należałoby przyjąć, że W. nie spełnia przesłanek określonych tym przepisem i tym samym nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa;

2) art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez jego błędną interpretację polegającą na:

a) uznaniu, wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, że może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotów, które nie zostały utworzone jedynie przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, lub podmiotów, którym nigdy w okresie późniejszym niż przy utworzeniu danego podmiotu, nie powierzono wykonywania zadań jednostki sektora finansów publicznych lub innej państwowej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,

b) utożsamianiu przesłanki utworzenia "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym", jak stanowi ustawa - Prawo zamówień publicznych, z przesłanką utworzenia "w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym", zawartą w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE,

c) uznaniu, że wszystkie działania, które wskazują zbieżność z zadaniami samorządu województwa w zakresie prowadzenia polityki rozwoju i stymulowania aktywności gospodarczej województwa, zdefiniowanymi w art. 14 ust. 1 pkt 15 u.s.w., stanowią zadania polegające na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym,

d) uznaniu, że podmiot jest spółką prawa handlowego, działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzonej działalności, może być uważany za "podmiot prawa publicznego", a potrzeby do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za nieposiadające charakteru przemysłowego lub handlowego.

Prezes UZP w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11.10.2017 r., II GSK 2965/15 uchylił rozstrzygnięcie Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania wskazując, że Prezes UZP nałożył na skarżącą karę pieniężną uznając, że jest ona podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i miała obowiązek stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia pn. "[...]". Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu odnośnie do wykładni i zastosowania powołanego przepisu.

NSA przypomniał, że w stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. stanowił, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1), osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym mniemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Przepis ten implementował do krajowego porządku prawnego instytucję podmiotu prawa publicznego zdefiniowaną w art. 1 pkt 9 tiret drugie dyrektywy 2004/18/WE. W myśl powołanego przepisu za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot: a) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; b) posiadający osobowość prawną; oraz c) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Skarżąca kwestionując stanowisko Sądu pierwszej instancji i Prezesa UZP przede wszystkim akcentowała, że nie może być uznana za podmiot prawa publicznego z uwagi na to, że nie została utworzona "w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego". W związku z tym, według spółki, Prezes UZP przed wydaniem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej powinien był przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu zbadania czy działania skarżącej zaspokajają potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego. Skarżąca podnosiła, że prowadzi działalność w warunkach rynkowych, zdecydowana większość jej przychodów pochodzi ze sprzedaży usług, zadania przez nią realizowane mają charakter odpłatny, a uzyskanie możliwości realizacji zamówienia jest poprzedzone udziałem w konkurencyjnych postępowaniach mających na celu wyłonienie podmiotu realizującego dane zadanie, bądź uzyskanie dofinansowania. Spółka prowadzi różnorodną aktywność biznesową pozwalającą na pokrycie kosztów działalności, a wszelkie środki, które otrzymywała w ramach zawartych umów nie są przekazywane na finansowanie jej działalności, lecz stanowią wynagrodzenie za realizację określonych zadań zleconych na podstawie umów. Z zaniechaniem wyjaśnienia przez organ kwestii zaspokajania potrzeb niemających charakteru przemysłowego lub handlowego i akceptacją tego stanu przez Sąd pierwszej instancji, skarżąca wiąże zarzut naruszenia art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a., w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest zasadny. Sąd ten zauważył, że przyjęcie, iż w konkretnym przypadku dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego wymaga ustalenia kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Wspomniane ustalenie powinno nastąpić przy uwzględnieniu obowiązku interpretacji zbliżonej do definicji "podmiotu prawa publicznego", zawartej w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE oraz wskazówek interpretacyjnych wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS). W tym kontekście należy odnotować, że dyrektywa 2004/18/WE została uchylona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.65). W ostatnio wymienionej dyrektywie, w motywie 10 preambuły prawodawca unijny wyjaśnił, że: Termin "instytucje zamawiające", a w szczególności termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uznać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. Treść motywu 10 preambuły znalazła odzwierciedlenie w prawie krajowym, a mianowicie ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020; dalej: ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r.) zmieniono art. 3 ust. 1 pkt 3 przez dodanie części wspólnej o brzmieniu: o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat finansowych wynikających z prowadzenia działalności (art. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.). Omawiana zmiana stanu prawnego ma o tyle znaczenie w rozpoznawanej sprawie, że dyrektywa 2014/25/UE nie tylko nie zmienia definicji "podmiotu prawa publicznego", lecz podkreślono w niej, że rozumienie tego terminu powinno uwzględniać dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału. Implementacja dyrektywy do krajowego porządku krajowego również nie wprowadziła zmian w zakresie znaczenia terminu "podmiot prawa publicznego" a dodanie części wspólnej stanowiło wyłącznie doprecyzowanie dotychczasowej definicji legalnej. W związku z tym należy uznać, że wykładnia i stosowanie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. powinny uwzględniać wnioski wynikające z orzecznictwa Trybunału, w tym odnoszące się do charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb interesu ogólnego, do zaspokajania, których dany podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie.

Z punktu widzenia problemu występującego w rozpoznawanej sprawie istotne jest stanowisko przyjęte przez ETS w wyroku z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96. W powołanym orzeczeniu Trybunał przedstawił wskazówki w zakresie prawidłowego rozumienia przesłanki dotyczącej nieprzemysłowego i niehandlowego charakteru potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany, lub których zaspokajanie zostało mu powierzone. Trybunał, mając na uwadze główny cel unijnych dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest unikanie ryzyka preferowania krajowych wykonawców we wszystkich przypadkach udzielania zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające, uznał, że sam fakt występowania konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości, że podmiot finansowany lub kontrolowany przez państwo, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego może się kierować względami innymi niż ekonomiczne. Tytułem przykładu, taki podmiot może uznać za właściwe ponoszenie strat finansowych, po to by stosować zasady dotyczące polityki zakupowej sformułowane przez podmiot, od którego jest ściśle zależny. W ocenie ETS, ze względu na to, że trudno jest sobie wyobrazić działalność, która w żadnej sytuacji nie mogłaby być prowadzona przez prywatne przedsiębiorstwa, wymaganie by nie istniały prywatne przedsiębiorstwa mogące zaspokajać potrzeby, w celu zaspokajania, których dany podmiot został utworzony, sprawiłoby, że termin "instytucja prawa publicznego" byłby pozbawiony znaczenia. W omawianym orzeczeniu Trybunał stwierdził również, że istnienie znaczącej konkurencji, a w szczególności fakt, że dany podmiot musi stawić czoło konkurencji na rynku, może świadczyć o przemysłowym i handlowym charakterze potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany, lub których zaspokajanie zostało mu powierzone.

Podobne stanowisko zajął ETS w wyroku z 10 maja 2001 r. w sprawie C-223/99, uznając, że nie jest podmiotem prawa publicznego podmiot powołany do organizacji targów, wystaw i konferencji, gdyż podmiot ten w swojej działalności kieruje się kryteriami wydajności, skuteczności i efektywności kosztowej oraz ponosi ryzyko gospodarcze związane z prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat finansowych.

W wyroku z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji, chociaż jest okolicznością mającą pewne znaczenie, nie pozwala samo w sobie przyjąć, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego. W celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy dokonać oceny wszystkich istotnych okoliczności prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków w jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych.

Z kolei w wyroku z 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, która dotyczyła miejskiej spółki prawa handlowego zajmującej się kupnem, sprzedażą i najmem nieruchomości oraz zarządzaniem nimi w celu stworzenia korzystnych warunków prowadzenia działalności gospodarczej (a zatem handlowej i przemysłowej) na terenie gmin będących jej udziałowcami, Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy charakteru, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten podmiot prowadzi swoją działalność. Zdaniem Trybunału, jeżeli podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, jest nastawiony na osiąganie zysku i ponosi straty w związku z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które ma na celu zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W takim przypadku, zastosowanie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych nie jest konieczne, ponieważ podmiot nastawiony na osiąganie zysku i samodzielnie ponoszący ryzyko związane z prowadzeniem działalności nie będzie wydatkował swoich środków na warunkach, które nie są ekonomicznie uzasadnione.

NSA odnotował także stanowisko Trybunału wyrażone w wyroku z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00. W powołanym orzeczeniu Trybunał przypomniał, że termin "potrzeby w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego", jest pojęciem prawa wspólnotowego i powinno podlegać autonomicznej i jednolitej wykładni w całej Wspólnocie, która musi uwzględniać kontekst przepisu, w którym się on pojawia oraz cel przedmiotowych norm. Pojęcie to obejmuje potrzeby, które zostały spełnione w sposób inny niż przez dostawę towarów i usług na rynek, i które z przyczyn związanych z interesem ogólnym, państwo postanawia zapewnić sobie lub na które chce zachować decydujący wpływ. Trybunał uznał, że przy ustalaniu, czy istnieje potrzeba w interesie ogólnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, należy wziąć pod uwagę istotne okoliczności prawne i faktyczne, takie jak te występujące wtedy, gdy zainteresowany podmiot został utworzony, czy warunki, w których podmiot ten prowadzi swoją działalność, w tym, między innymi, brak konkurencji na rynku, okoliczność, że jego podstawowym celem nie jest przynoszenie zysków, fakt, że nie ponosi ryzyka związanego z działalnością, a także uwzględniając wszelkie środki publiczne na finansowanie przedmiotowej działalności. W związku z powyższym, jeżeli organ działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu osiąganie zysków i ponosi straty związane z wykonywaniem działalności, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które zamierza zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego.

Trybunał w wyroku z 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15 podtrzymał pogląd, że w celu dokonania oceny, czy dany podmiot jest objęty zakresem pojęcia "podmiot prawa publicznego" w rozumieniu art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE, konieczne jest zbadanie czy podmiot ten zaspokaja potrzeby w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Oceny tego charakteru należy dokonać z uwzględnieniem wszystkich istotnych elementów prawnych i faktycznych, takich jak okoliczności towarzyszące powstaniu danego podmiotu i warunki, w jakich prowadzi on działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, w tym w szczególności brak konkurencji na rynku, brak celu wypracowania zysku, nieponoszenie ryzyka związanego z tą działalnością, a także ewentualne finansowanie danej działalności ze środków publicznych. W omawianym orzeczeniu TSUE odwołał się do wyroku w sprawie C-283/00 i przyjętego w nim rozumienia charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb zaspokajanych w interesie ogólnym.

Mając na uwadze wskazówki interpretacyjne wynikające z przedstawionego orzecznictwa Trybunału, NSA stwierdził, że Sąd pierwszej instancji uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem nie rozważył należycie, czy ustalenie przez Prezesa UZP, że skarżąca jest podmiotem prawa publicznego zostało poprzedzone właściwie przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym, pozwalającym na ustalenie, że w konkretnym przypadku potrzeby, która zaspokaja spółka nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Pominięcie przez WSA w procesie kontroli legalności zaskarżonej decyzji tej istotnej okoliczności, uzasadniało uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za przedwczesne odnoszenie się do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis określa elementy jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Podkreślenia wymaga, że do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może dojść wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich istotnych elementów i w związku z tym zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej. W rozpoznawanej sprawie strona wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, by taka sytuacja miała miejsce.

Naczelny Sąd Administracyjny dodał, że w uchwale składu siedmiu sędziów z 15 lutego 2010 r. wyjaśnił, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa skarżonego rozstrzygnięcia (uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 39). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest dotknięte tego rodzaju wadą. Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłowe ustalenia faktyczne poczynione w toku postępowania administracyjnego, a tym samym przyjął je za podstawę orzeczenia.

Podkreślić należy, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów. Celem uzasadnienia jest wprawdzie przekonanie stron postępowania o trafności rozstrzygnięcia, ewentualna wadliwość argumentacji, bądź prezentowanie przez stronę innego poglądu, niż wskazany w uzasadnieniu, nie stanowi jednak o naruszeniu przez sąd art. 141 § 4 p.p.s.a., gdy uzasadnienie zawiera odniesienie się do wszystkich zarzutów poprzez odwołanie się do treści przepisów prawa i wyjaśnienie ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego część analityczna uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala na odtworzenie toku rozumowania Sądu, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa była kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie należy podkreślić, iż sprawa rozpoznawana jest ponownie, po uchyleniu poprzednio wydanego wyroku Sądu I instancji z dnia 9 czerwca 2015 r.

W tej sytuacji konieczne jest wskazanie na treść art. 190 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz.1369 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", który stanowi, iż sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przepis ten determinuje zatem zakres ocen prawnych możliwych do dokonywania przez wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu sprawy.

Wykładnia prawa, o jakiej mowa w art. 190 p.p.s.a., to wyjaśnienie przez Naczelny Sąd Administracyjny istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku, a więc nie tylko sama wykładnia w ścisłym tego słowa znaczeniu. Orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie.

Sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Przede wszystkim "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 p.p.s.a., podlegają zawężeniu do granic, w jakich Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał sprawę (art. 183 p.p.s.a.) i w jakich wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Tak więc rozpoznając sprawę powtórnie, sąd pierwszej instancji musi interpretować i stosować art. 134 § 1 p.p.s.a. przy uwzględnieniu postanowień zawartych w art. 168, art. 183 § 1 i art. 190 p.p.s.a.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń dot. warunków na jakich działa W. w O. Naczelny Sąd Administracyjny przy interpretacji pojęcia "podmiot prawa publicznego" odwołał się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości / Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i przesądził, że nie struktura własnościowa i zapisy statutu, chociażby nierealizowane w rzeczywistości, mają kluczowe znaczenie przy ustalaniu czy dany podmiot wpisuje się w powyższe pojęcie. Tymczasem zaskarżona decyzja ustalenie, że A. jest podmiotem prawa publicznego, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., opiera wyłącznie na dokumentach takich jak: akt o zawiązaniu i objęciu akcji, statut Spółki z dnia 12 maja 1993 r., statut Spółki stanowiący załącznik nr [...] do uchwały nr [...] Rady Nadzorczej z dnia [...].10.2010 r., informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Krajowego Rejestru Sądowego .

Spoza powyżej wymienionych dokumentów organ powołał się na informacje zawarte na stronie internetowej Spółki. W decyzji wydanej w I instancji podał, iż "(...) A. S.A realizuje misję działania na rzecz rozwoju gospodarczego [...], szczególnie poprzez wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości. Cel ten realizowany jest poprzez różnorodne działania z bezpośrednim wsparciem przedsiębiorstw w formie dotacji, udzielania pożyczek na rozwój działalności, doradztwo w różnorodnych formach i zakresie. Organizowanie i prowadzenie szkoleń oraz działalność informacyjną. W. S.A. inspiruje związki pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej, zapewnia obsługę programów pomocowych Unii Europejskiej, wspiera przedsiębiorczość poprzez stwarzanie warunków dla jej rozwoju, podejmuje działania na rzecz promocji inwestycyjnej regionu i aktywnie uczestniczy w procesie obsługi inwestorów zagranicznych i krajowych, udziela pożyczek mikro, małym i średnim przedsiębiorcom na realizację przedsięwzięć inwestycyjnych" (str. 9 decyzji, przypis nr 8).

Z powyższych dokumentów i informacji podanych na stronie internetowej Prezes UZP wysnuwa wniosek, iż zarówno w dacie utworzenia Spółki, jak i w dacie udzielenia zamówienia publicznego pn. "[...]", jak i obecnie, celem działania W. S.A. jest nieprzerwanie realizacja przedsięwzięć służących rozwojowi województwa [...] i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, a także przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej . Jego zdaniem cel ten jest realizowany poprzez różnorodne działania związane z bezpośrednim wsparciem przedsiębiorstw w formie dotacji, udzielania pożyczek na rozwój działalności, doradztwo w różnorodnych formach i zakresie, organizowanie i prowadzenie szkoleń oraz działalność informacyjną. Od początku funkcjonowania Spółka jest ściśle związana z obsługą programów pomocowych Unii Europejskiej, gdyż początkowo obsługiwała programy przedakcesyjne, a następnie programy finansowane z funduszy strukturalnych zarówno regionalne, jak i ogólnopolskie.

Dalej organ wyraża pogląd, iż z powyższego wynika, że w zakresie w jakim Spółka wykonuje działalność mającą na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem wykonuje zadania powierzone na mocy art. 14 ust 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) samorządowi województwa, a więc swemu większościowemu akcjonariuszowi. Zarówno cel powstania Spółki jak i prowadzona przez nią działalność jest determinowana przez inne, niż sama chęć osiągnięcia zysku, cele, które są tożsame z celami stawianymi samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W zaskarżonej decyzji organ wręcz wyraża pogląd, iż nie zachodzi w sprawie wskazywana przez W. konieczność weryfikacji całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych powstania Spółki, jej wcześniejszej działalności oraz bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich działa Spółka, w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami, czy ponosi ryzyko swojej działalności i czy może liczyć na finansowanie ze środków publicznych, nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przez Spółkę przesłanek kwalifikacji pod zakres podmiotowy stosowania p.z.p. na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3.

Z takim poglądem oczywiście nie sposób się zgodzić. Są to właśnie okoliczności i ustalenia kluczowe dla niniejszej sprawy. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jednak, że nie zostały przez organ poczynione. Należy jeszcze raz podkreślić, iż z przytoczonych w uzasadnieniu wyroku NSA wyroków TSUE wynika, że nieprzemysłowy i niehandlowy charakter potrzeb o interesie ogólnym musi być zbadany w oparciu o rzeczywiste warunki funkcjonowania. W świetle obecnie obowiązującego brzmienia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości organu. Sytuacja W. w sprawie niniejszej winna zostać zbadana wg tych samych zasad, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że pkt 10 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE stanowi podsumowanie dorobku orzeczniczego TSUE i zasady w nim wskazane winny być zastosowane w sprawie niniejszej.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes UZP winien ustalić rzeczywisty zakres działalności skarżącej A. w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów ustawy Pzp. Badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zdanie 1 pkt 10 preambuły dyrektywy z 2014 r. tj.

- czy A. działa w zwykłych warunkach rynkowych,

- czy ma na celu wypracowanie zysku,

- czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Na koniec zauważyć należy, że dyrektywa mówiąc "ma na celu wypracowanie zysku" wcale nie wymaga, aby był to jedyny cel podmiotu. Jeżeli są spełnione inne warunki wymienione w cytowanym uregulowaniu, podmiot może też realizować potrzeby o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Końcowo też dostrzec należy, że decyzję Organu I instancji podpisał Pan R.J., który – jako pracownik – uczestniczył w przygotowaniu zaskarżonej decyzji, co stanowi istotne naruszenie treści art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 a i c p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.