Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 635/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1-2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2.
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 151.
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z "(...)" stycznia 2019 r., nr "(...)", Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z "(...)"stycznia 2018 r. (dalej "WIF") o stwierdzeniu naruszenia przez przedsiębiorcę "(...)"" Spółka z o.o. z siedzibą w "(...)" (dalej "Skarżąca", "Spółka") zakazu reklamy apteki, umorzeniu postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 20.000 złotych.

Jako postawę prawną skarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.), dalej "p.f.", oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) - dalej "k.p.a.".

Rozstrzygnięcia zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wniosek "(...)" (dalej "Izba") o wszczęcie postępowania administracyjnego i zbadanie w jego ramach, zgodności z prawem postępowania podmiotów prowadzących "(...)"wpłynął do WIF 30 listopada 2015 r.

Zgłoszone zarzuty dotyczyły m.in.:

- rozpowszechniania w Internecie filmu reklamowego pod linkiem "(...)",

- złamania przepisów antykoncentracyjnych art. 99 p.f. o zakazie posiadania więcej niż 1% aptek na terenie województwa,

- przestrzegania przepisów art. 94a i następne p.f. dotyczących działalności reklamowej aptek.

Postanowieniem z "(...)" grudnia 2015 r., WIF:

- wszczął z wniosku Izby postępowanie administracyjne w sprawie podejrzenia naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. przez Spółkę;

- odmówił wszczęcia z wniosku Izby postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

Na skutek zażalenia Izby, GIF postanowieniem z dnia "(...)" sierpnia 2016 r. uchylił ww. postanowienie w części dotyczącej odmowy wszczęcia z wniosku Izby postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po uzupełnieniu braków wniosku, postanowieniem z dnia "(...)" maja 2017 r., WIF:

- wszczął z urzędu, w związku z wnioskiem Izby, postępowanie administracyjne w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., dotyczącego działalności reklamowej aptek przez Skarżącą;

- dopuścił Izbę do udziału w tym postępowaniu.

Odpowiadając na wezwanie organu do złożenia pisemnych wyjaśnień wskazujących dokładną datę usunięcia z sieci filmu reklamowego "(...)"którego emisję w serwisie YouTube "(...)" października 2015 r. udokumentowała Izba, pełnomocnik Skarżącej oświadczył, że przedmiotowy film został usunięty z serwisu YouTube 12 kwietnia 2016 r. i od tego momentu nie był nigdzie udostępniany. Pełnomocnik wskazał, że ww. film nie był reklamą apteki.

WIF wydał decyzję "(...)" stycznia 2018 r., mocą której:

1) stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę "(...)"" Spółka z o.o. z siedzibą w "(...)", zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., poprzez prowadzenie reklamy aptek:

a) "(...)", ul. "(...)",

b) "(...)", ul. "(...)"

c) "(...)", ul. "(...)"

d) "(...)", ul. "(...)"

e) "(...)", ul. "(...)",

f) "(...)", ul. "(...)"

g) ""(...)", ul. "(...)",

h) "(...)", ul. "(...)"

i) "(...)", ul. "(...)"

j) "(...)", ul. "(...)"

- polegającej na rozpowszechnianiu w Internecie filmu reklamowego pod linkiem: "(...)"

2) umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy aptek;

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. nałożył na przedsiębiorcę "(...)"Spółka z o.o. z siedzibą w "(...)", karę pieniężną w wysokości 20.000 złotych.

W odwołaniu od ww. decyzji zarzucono naruszenie przepisów procesowych oraz prawa materialnego i wskazano, że zamieszczony w Internecie 3-minutowy film nie był filmem reklamowym, przedstawiał bowiem firmę Skarżącej jako franczyzodawcę i był skierowany do profesjonalnych franczyzobiorców.

GIF - utrzymując w mocy decyzję organu I instancji - wskazał, że art. 94a ust. 1 p.f. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Ponieważ przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany z pomocą orzecznictwa.

Przywołując obszernie wyroki sądów administracyjnych dotyczące interpretacji pojęcia reklamy apteki organ stwierdził, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. Organ dodał, że Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 wskazał, że: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana". Organ wskazał, że stanowisko to podzielił Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach sygn. akt: II GSK 1156/15, II GSK 682/15, II GSK 907/14 oraz przedstawiciele doktryny np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne (publ. LEX) czy A. Rabiega - Przyłęcka w glosie do wyroku do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2216/07 (teza 5) uważają, że: "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki" (publ. LEX/el.2011), czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt 3.2.1.3. (publ. LEX).

Organ odwoławczy uznał za bezsporne i udowodnione to, że Pan B. O.- będący wówczas wspólnikiem oraz członkiem zarządu Spółki "(...)"Spółka z o.o. z siedzibą w "(...)"- zamieścił w serwisie YouTube film reklamujący apteki należące do sieci aptek "(...)" (kopia filmu została sporządzona przez WIF). Sporny film był zamieszczony w sieci w październiku 2015 r., a jego emisji - zgodnie z oświadczeniem Strony - zaprzestano 12 kwietnia 2016 r.

Odpowiadając na zarzuty odwołania, GIF nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

GIF podzielił stanowisko organu I instancji, że celem filmu - zamieszczonego w serwisie YouTube - nie było wyłącznie poinformowanie o usługach franczyzy, ale również - pośrednio - zachęcenie do zakupu w sieci aptek i do skorzystania z usług aptek pojawiających się na przedmiotowym filmie. Zawiera on bowiem pozytywny przekaz, dotyczący aptek o nazwie "(...)", zachęcający do korzystania z usług tej sieci aptek.

W filmie w żaden sposób nie uściślono, że chodzi wyłącznie o przekaz, który ma trafić tylko do przedsiębiorców, czy też kontrahentów spółki, jak wskazuje to pełnomocnik Strony w złożonych wyjaśnieniach. Pozytywny przekaz, wskazujący na dobrą kondycję aptek o nazwie "(...)", zbudowano podając informacje o łatwej dostępności aptek (powiększającej się ilości), szerokim asortymencie oferowanych produktów (ilości różnych artykułów sprzedawanych w tych aptekach).

W ocenie organu odwoławczego omawiany film mógł zachęcać do kontaktu nie tylko kontrahentów Spółki, ale również pacjentów, którzy ten film obejrzeli. Tym samym, pacjenci mogli kierować się powyższym filmem przy wyborze apteki, w której chcieli zakupić różne artykuły. Świadczą o tym, przytoczone przez organ I instancji w treści decyzji, wypowiedzi, takie jak: "W roku 2013 działa 18 aptek "(...)". Rok później pracuje z nami ponad 600 osób... a to dopiero początek", "Wrzesień 2015, 54 apteki w 28 miastach", "W zimie sprzedaliśmy 20250 litrów syropów na kaszel", "...a w lecie 420 kilogramów kremów do opalania ".

Powyższe komunikaty zdaniem organu odwoławczego, wprost określają działalność aptek "(...)"", jako podmiotów chętnie wybieranych przez pacjentów, i zachęcają tym samym do skorzystania z usług aptek tej sieci.

GIF podkreślił, że oceniając treść ww. materiału reklamowego z punktu widzenia art. 94a ust. 1 p.f. należy mieć na uwadze, że adresatem przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 74/14).

Zdaniem organu odwoławczego film reklamowy zachęca konsumentów do zapoznania się z ofertą aptek "(...)" i skorzystania z usług aptek należących do tej sieci. Zawarte w filmie informacje dotyczące aptek, wbrew twierdzeniom Strony, nie miały charakteru skierowanych jedynie do profesjonalistów, jak również nie były niezbędne do pozyskania franczyzobiorców. Z powyższych względów zarzut Spółki dotyczący naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. organ uznał za chybiony.

W związku z tym, że w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji Strona nie prowadziła już niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności zasadnie WIF umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek.

W ocenie GIF brak jest też podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej.

Organ wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi, tj. od 30 października 2015 r. do 12 kwietnia 2016 r.;

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (film reklamowy), ale była to reklama prowadzona w sposób zorganizowany, która docierała potencjalnie do wszystkich użytkowników Internetu, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do dziesięciu aptek prowadzonych przez Stronę;

4. Strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.;

6. Strona była uprzednio karana przez WIF za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f.;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Zdaniem GIF nie można też zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Dlatego organ uznał, że nie widzi możliwości, obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Ponadto wysokość kary jest uzasadniona bowiem, Spółka jest właścicielem 13 aptek ogólnodostępnych, zatem kara jest możliwa do spełnienia. Jednocześnie, niższa kara pieniężna mogłaby nie zniechęcić Spółki do naruszenia prawa w przyszłości.

Skarżąca - z zachowaniem trybu i terminu - złożyła skargę na decyzję GIF do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego zastosowanie w wyniku nieprawidłowego uznania, iż zamieszczony na stronach internetowych www.youtube.com film stanowi materiał reklamowy odnoszący się do aptek sieci "(...)"

2) art. 129b p.f. poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 tejże ustawy oraz wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 20.000 złotych z tytułu zakazu prowadzenia aptek ogólnodostępnych, podczas gdy zakwestionowany materiał filmowy nie może zostać uznany za niedozwoloną reklamę, o której mowa w 94a ust. 1 p.f., a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożenia wymierzonej kary administracyjnej;

3) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oparcie argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. W tym zakresie oba organy oparły swoje rozstrzygniecie o wyroki, które dotyczą reklamy konkretnych aptek ogólnodostępnych poprzez zachęcanie do skorzystania z usług tych aptek, które wprost wskazują że o reklamowym charakterze materiału przesądzają intencje podmiotu kierującego przekaz, odbiór przekazu przez odbiorców oraz przewaga zachęty do nabycia towaru nad warstwą informacyjną przekazu, a także wyroki, które wprost wskazują, że reklamę apteki stanowią wszelkie działania których celem jest zwiększenie sprzedaży produktów oferowanych w aptece - podczas gdy kwestionowany przez GIF film ani nie zachęca do kupna produktów oferowanych w aptece "(...)", ani nie ma na celu zwiększenia obrotów lecz informuje potencjalnych franczyzobiorców o cechach sieci aptecznej "(...)".

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIF zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. w związku z brakiem naruszenia przepisu dotyczącego zabronionej reklamy aptek i o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podtrzymała dotychczasową argumentację.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej.

Izba, jako uczestnik postępowania przyłączyła się do stanowiska GIF wnosząc o oddalenie skargi jako całkowicie bezpodstawnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt prowadzenia przez Skarżącą reklamy działalności aptek, która to reklama była prowadzona w Internecie w okresie od 30 października 2015 r. do 12 kwietnia 2016 r. w formie filmu reklamowego.

Co prawda, rozpowszechniany w Internecie film przedstawiał firmę Skarżącej jako franczyzodawcę i potencjalnie był ofertą handlową skierowaną do podmiotów zainteresowanych franczyzą, ale zarazem kanały dystrybucji tego filmu nie miały ograniczonego zasięgu tylko dla osób zainteresowanych franczyzą (np. wyłącznie na stronie internetowej firmy) a wręcz przeciwnie, film był dostępny dla ogółu osób korzystających z Internetu. Zatem należy w całości podzielić ocenę GIF, że umieszczenie tego filmu na kanale YouTube było policzone przyciągnięciem pacjentów/klientów do aptek Skarżącej, co w konsekwencji może zawsze przełożyć się na zwiększenie dochodów tych aptek.

Analizując treść tego filmu zasadnie organ zwrócił uwagę, że zawarty w tym filmie pozytywny przekaz dotyczący dobrej kondycji finansowej aptek Skarżącej oraz informacje o powiększającej się ilości tych aptek, czy wskazanie na ilości różnych artykułów sprzedawanych w tych aptekach, może być cenną wskazówką nie tylko dla kontrahentów spółki, ale również dla przyszłych klientów tychże aptek, którzy ten film obejrzeli. W uzasadnieniu decyzji WIF wskazał, że w filmie pokazano również szereg samochodów opatrzonych napisem: "(...)"oraz adresami aptek "(...)"zlokalizowanych na terenie woj. "(...)", a także samochód biorący udział w rajdzie - na samochodzie zamieszczono między innymi napis: "(...)"". Film kończył się ujęciem przedstawiającym samolot z przyczepionym banerem reklamowym o treści: "(...)" ( decyzja WIF str. 10).

Zasadnie organy wywodzą, że wskazywanie ilości produktów sprzedawanych przez apteki należące do sieci i podobne informacje o zasięgu działania sieci przekazywane w tym filmie, wzmocnione gadżetami w postaci samochodów z napisami reklamowymi przedstawiającymi logo aptek, tworzą pozytywny wizerunek aptek, a tym samym zachęcają do skorzystania z usług aptek tej sieci. Takie samo odziaływanie, zdaniem Sądu, wywierają pokazane na filmie nowoczesne i przyjazne wnętrza aptek pod szyldem "(...)"

Skarżąca podnosi, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której apteka reklamuje się jako podmiot oferujący usługi farmaceutyczne (co jest zakazane na gruncie Prawa farmaceutycznego) od sytuacji, w której reklamuje się przedsiębiorca (franczyzodawca) prowadzący apteki, kierujący swój komunikat do innych podmiotów profesjonalnych (co jest działaniem prawnie dozwolonym).

Badając zatem sprawę pod tym kątem Sąd zauważa, że decydujące znaczenie w sprawie ma kontekst sytuacyjny, a zatem sposób, w jaki taką ofertę handlową przekazuje się do publicznej wiadomości. Jeśli film zachęcający do skorzystania z franczyzy ale jednocześnie opisujący osiągnięcia sprzedaży produktów przez te apteki jest umieszczony w sieci pod ogólnie dostępnym linkiem, to słusznie organ uznał to za formę reklamy aptek. W przypadku tego konkretnego filmu nie chodziło bowiem wyłącznie o informację dotyczącą usług franczyzy lecz także o reklamę działalności aptek należących do sieci Skarżącej.

Ustawodawca formułując w art. 94a ust. 1 p.f. generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść filmu należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja (a więc także film), której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Jeżeli zatem konsument otrzymywał przekaz, że w apteki Skarżącej są w dobrej kondycji finansowej oraz sprzedają określoną ilość produktów, zatem jest to reklama samej apteki/sieci, mająca na celu zwiększenie sprzedaży w tej aptece/sieci.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Odnosząc się do poruszanej w skardze kwestii braku wykazania przez organ, że umieszczenie filmu na YouTube było związane z działaniem Spółki, to zarzut ten nie jest usprawiedliwiony. Zdaniem Sądu, rolą organu w analizowanej sprawie nie było ujawnienie konkretnej osoby, która film udostępniła w Internecie. Fakt, że film ten był umieszczony w sieci sam w sobie świadczy o tym, że osoba, która go tam umieściła miała do niego dostęp i mogła nim swobodnie dysponować. W logiczny sposób prowadzi to do osób związanych właśnie ze Skarżącą. Poza tym wskazać należy, że w aktach brak dowodów albo tylko informacji o tym, że Skarżąca podejmowała działania w celu uniemożliwienia prowadzenia takiej formy reklamy jej działalności w Internecie.

W myśl art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary - nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy nastąpiło, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach z art. 129b ust. 1 ustawy.

Zdaniem Sądu, kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organ II instancji. Sąd zdaje sobie przy tym sprawę, że nałożona kara jest dotkliwa dla Skarżącej, niemniej mieści się w granicach ustawowego zagrożenia. Tylko zaś surowa kara może przymusić do bezwzględnego respektowania prawa w przyszłości, a także stanowić formę represji za już dokonane przez Spółkę naruszenie.

Wskazać należy, że przepisy przewidują karę maksymalną, a zadaniem organu było dokonanie - w tak wyznaczonych granicach - niezbędnej jej indywidualizacji poprzez odniesienie wysokości kary do konkretnej sytuacji Strony. W tym zaś zakresie argumentacja organu jest prawidłowa. Powyższe zaś uniemożliwia Sądowi podważenie stanowiska organu jako prawidłowo wywiedzionego. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji w punktach wskazał bowiem konkretne okoliczności, które wpłynęły na wysokość wymierzonej kary. Skarżąca tych okoliczności skutecznie nie podważyła, poprzestając jedynie na polemice. W szczególności wysokość nałożonej kary pieniężnej uwzględnia wszystkie konieczne okoliczności wpływające zarówno na niekorzyść, jak i na korzyść strony, a więc zarówno czas funkcjonowania tej reklamy w Internecie (ponad 5 miesięcy), fakt zaprzestania prowadzenia reklamy, jak też ilość aptek wymienionych w tej reklamie (10 aptek) oraz fakt, że Spółka była uprzednio karana.

Wyjaśnić przy tym należy, że WIF ustalił, że spośród prowadzonych przez Spółkę aptek ogólnodostępnych, w nazwach dziesięciu aptek - wymienionych w sentencji decyzji organu I i II instancji - zawarto słowo "(...)"". Cały zaś film reklamowy dotyczył aptek o nazwie "(...)"".

Dlatego też Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 129b p.f.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.