Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3052/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art, 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Protokolant asystent sędziego Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Małopolskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 3 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 662/15 w sprawie ze skargi Gminy Miasta Mszana Dolna na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 26 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.13.1.2012 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz Gminy Miasta Mszana Dolna kwotę 1.200 (słownie: tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie po rozpoznaniu w dniu 3 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta Mszana Dolna na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 26 czerwca 2012 r., nr FE-IV.3160.13.1.2012, w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 27 kwietnia 2012 r., nr FE.-3040/180-4/08 oraz orzekł, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W dniu 5 lutego 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa Małopolskiego a Gminą Miastem Mszana Dolna umowa nr MRPO.06.01.02-12-180/08-00-DCA/70/FE/09 o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna". W dniach 16 - 20 maja 2011 r. przeprowadzona została kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach przedmiotowego projektu, w wyniku której ustalono że w pkt III.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna", znajduje się następujący zapis: "Zamawiający nie dopuszcza wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia". Natomiast w zamieszczonym w dniu 19 marca 2009 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 69778-2009 ogłoszeniu o zamówieniu brak jakiejkolwiek informacji świadczącej o niedopuszczeniu przez zamawiającego do udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Powyższe, powoduje brak spójności w zakresie treści wskazanych dokumentów, tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Ponadto, ustalono również, że w pkt F ppkt 1 SIWZ znajduje się zapis: "Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (...). Oferta winna zawierać: oświadczenie i dokumenty opisane w pkt VI ppkt A do E dla każdego partnera z osobna, pozostałe dokumenty składane są wspólnie". Wskazanym zakresem (tj. pkt. VI ppkt A - E) objęte zostały wszystkie składające się na ofertę dokumenty wymagane przez zamawiającego od wykonawców. Zarząd stwierdził zatem, że z literalnego zapisu pkt F ppkt 1 SIWZ wynika, że zamiarem zamawiającego było, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełniał z osobna warunki określone w SIWZ. W ocenie Zarządu, taka konstrukcja warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczna z istotą tworzenia konsorcjum, tj. możliwością łączenia potencjału podmiotów występujących wspólnie, a tym samym prowadzi to do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych spowodowało konieczność wymierzenia korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem - dokumentem pn.: "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz § 5 ust. 3 w zw. z § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 z późn. zm.).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Miasto Mszana Dolna wskazała, że art. 6471§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.) stanowi, że w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 k.c., zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Jednocześnie powołując się na art. 139 PZP stwierdziła, że nie ma prawnych przeszkód do zamieszczenia kwestionowanych przez IZ MRPO zapisów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto odwołująca się podniosła, że zrezygnowała z możliwości dopuszczenia do realizacji zamówienia podwykonawców na podstawie art. 36 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Ograniczenie powyższe wynikało ze specyfiki zamówienia, tj. budowy hali sportowej w bezpośrednim sąsiedztwie Zespołu Szkół Miejskich nr 1 w Mszanie Dolnej.

Zamawiający miał obawy, co do zapewnienia bezpieczeństwa dzieci w sytuacji wykonywania prac przez wiele podmiotów, a także terminowości robót, bowiem uznał, że jeden wykonawca daje lepszą gwarancję dotrzymania tych terminów. Odwołująca się wniosła także o dopuszczenie dowodów z przesłuchań świadków na okoliczność wykazania, że warunki, w jakich była prowadzona inwestycja, przemawiały za powierzeniem wykonawstwa robót jednemu podmiotowi działającemu samodzielnie bądź w konsorcjum.

Decyzją z dnia 27 kwietnia 2012 r. nr FE.3042/180-4/08 IZ MRPO utrzymała w mocy decyzję z dnia 27 kwietnia 2012 r., objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono, że art. 139 ust 1 Prawa zamówień publicznych wyraźnie odnosi się do "umowy" i nie można rozszerzać tego unormowania na inne, niewymienione w tym przepisie czynności, wykonywane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem organu, naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nie było trafne odwoływanie się zamawiającego do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Ponadto, organ nie podzielił stanowiska zamawiającego, że przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, że uzasadniał ograniczenie podwykonawstwa. Prace przewidziane w ramach zamówienia nie odbiegały charakterem od robót standardowych. Nie ma również podstaw do przyjęcia założenia, że realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę byłaby bezpieczniejsza, terminowa i bardziej rzetelna, niż przy udziale podwykonawców. Procedury nadzoru i bezpieczeństwa muszą być realizowane bez względu na to, czy zamówienie wykonuje samodzielnie wykonawca, czy też zaangażowane są inne podmioty (podwykonawcy). Ograniczenia podwykonawstwa nie uzasadnia również twierdzenie beneficjenta dotyczące konieczności dochowania terminów wynikających z umowy o dofinansowanie projektu. Założenie, że jeden wykonawca daje lepszą gwarancję dotrzymania terminów nie znajduje uzasadnienia, bowiem każdy podmiot, który składa ofertę zobowiązany jest do dotrzymania terminów określonych w zamówieniu, bez względu na to, czy zamierza realizować przedmiot zamówienia samodzielnie, czy też przy pomocy podwykonawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 3 grudnia 2013 r. w sprawie o syg. akt III SA/Kr 1109/12 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję IZ MRPO z dnia 27 kwietnia 2012 r., ze względów formalnych.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 lutego 2015 r., syg. akt II GSK 762/14 uchylił ww. wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu ww. wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie wiązała się z potrzebą rozstrzygnięcia zagadnienia odnoszącego się do prawnego charakteru korekty finansowej, a w tym kontekście z potrzebą rozstrzygnięcia prawnoprocesowego zagadnienia istnienia/nieistnienia (prawnego) wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, która poprzedzać powinna decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Kwestia ta, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) nie wymagała wydania decyzji administracyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie ponownie rozpoznając sprawę wskazał, że przedmiotem sporu jest kwestionowany przez Zarząd Województwa Małopolskiego zapis Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna", w którym zamawiający nie dopuścił wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia.

W tym zakresie Sąd I instancji przyznał rację organowi. Sąd wskazał na przepis art. 36 ust 5 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Jak wskazał Sąd, brak jest ustawowej definicji pojęcia "specyfika przedmiotu zamówienia". Niemniej jednak przyjmuje się, iż ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter. Wymienia się tu przykładowo zamówienia z zakresu kultury, sztuki, działalności artystycznej lub usług realizowanych przez specjalistów wysokiej klasy. Innymi słowy, ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi pozostawać w funkcjonalnym związku ze specyficznym przedmiotem zamówienia. Z treści 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wynika zasada, że wykonawca ma uprawnienie do powierzenia wykonania część lub całości zamówienia podwykonawcom. Uprawnienie to może ulec tylko w wyjątkowych sytuacjach ograniczeniu poprzez zastrzeżenie o zakazie powierzenia całości lub części zamówienia podwykonawcom. Takie zastrzeżenie nie może być wynikiem arbitralnej decyzji zamawiającego, lecz może być tylko wyjątkiem podyktowanym specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wystarczy zatem wskazanie przez zamawiającego abstrakcyjnej, dowolnej cechy przedmiotu zamówienia, która czyni je specyficznym, lecz konieczne jest ponadto uzasadnienie, dlaczego dana specyfika przedmiotu uzasadnia wyłączenie lub ograniczenie podwykonawstwa. To strona skarżąca powinna przedstawić wiarygodne argumenty wskazujące na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnić, dlaczego wyłącznie indywidualne cechy danego wykonawcy (danej kategorii wykonawców) zapewnią skuteczne wykonanie zamówienia. Jak stwierdził Sąd, wprowadzenie zakazu podwykonawstwa bez istnienia specyficznych cech przedmiotu zamówienia uzasadniających tego typu ograniczenie godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie podwykonawstwa potencjalnie może wpływać na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez tych wykonawców, którzy korzystają z zasobów innych podmiotów. Dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia może przyczynić się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do zwiększenia konkurencyjności. Dla przyjętej kwalifikacji prawnej nie ma również żadnego znaczenia okoliczność, że przepisy prawa unijnego wprost nie wyrażają zakazu ograniczania przez zamawiających korzystania z podwykonawców przez wykonawców zamówień publicznych. Zakaz taki zawiera bowiem przepis prawa krajowego, to jest art. 36 ust. 5 P.z.p., który stanowi implementację przepisów Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r., Nr L 134, s. 114, z późn. zm.). Dyrektywa 2004/18/WE w pkt. 32 preambuły stwierdza, że "w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa". Ustawodawca krajowy uznał, iż zapewnienie celu dyrektywy - rzeczywistego otwarcia drogi małym i średnim przedsiębiorcom do uzyskiwania zamówień publicznych - nastąpić może wówczas, gdy zamawiający nie będą mieli swobody w wyłączaniu lub ograniczaniu podwykonawstwa przy realizacji zamówień, ograniczył zatem to uprawnienie zamawiających wyłącznie do przypadku, w których za wprowadzeniem stosownych wyłączeń lub ograniczeń przemawia specyfika przedmiotu zamówienia.

Sąd I instancji stwierdził jednocześnie, że ustalając i nakładając na skarżącą korektę finansową organ nie uwzględnił, że dopuszczenie się przez beneficjenta naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych kwalifikowanego prawidłowo, jako dopuszczenie się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nie musi przesądzać o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej.

Jak wskazał Sąd, podstawą materialnoprawną ustalenia i nałożenia korekty finansowej jest bowiem przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z analizy tego przepisu wynika, że korekty finansowej dokonuje się, jeżeli stwierdza się pojedyncze lub systemowe nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych. Bierze się przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. To ostatnie sformułowanie dotyczące strat poniesionych przez fundusze oznacza, że czym innym jest przesłanka stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia w postaci samej możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez naruszenie przepisu (obok spowodowania szkody), a czym innym jest przesłanka ustalenia i nałożenia korekty finansowej w postaci strat finansowych poniesionych przez fundusze. O ile do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy sama potencjalna możliwość spowodowania szkody w budżecie, w pewien sposób nawet teoretyczna i abstrakcyjna, to w przypadku ustalania czy uzasadnione jest dokonanie korekty finansowej, konieczne jest pozytywne ustalenie, że naruszenie spowodowało jakiekolwiek, bardziej lub mniej policzalne straty finansowe poniesione przez fundusze. Tak bowiem należy odczytywać wymaganie zawarte w art. 98 ust. 2 akapit 1 zdanie 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdzie stwierdza się, że przy dokonywaniu korekty bierze się pod uwagę między innymi starty finansowe poniesione przez fundusze. Należy z tego wyciągnąć wniosek, że skoro normodawca unijny nakazuje branie pod uwagę strat finansowych, to istnienie tych strat jest przesłanką nałożenia korekty. Brak jakiekolwiek straty powoduje, że korekty nie można dokonać mimo stwierdzenia nieprawidłowości. Oczywiście nie chodzi tutaj o ściśle wyliczone straty, ani straty, co do których istnieje niepodważalna pewność ich powstania. Wystarczy wykazanie, że w okolicznościach faktycznych sprawy powstanie strat finansowych jest normalnym następstwem stwierdzonego stanu rzeczy. Nie jest przy tym istotny sam rozmiar strat finansowych dla samego podjęcia decyzji o dokonaniu korekty lub zaniechaniu jej dokonania. Mechanizm wymiaru korekt finansowych w związku z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych został przyjęty w związku z realizacją wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03) przeniesionych na poziom krajowy w wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego zawartych w dokumencie: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W ramach tego dokumentu przewidziano dwie metody szacowania wielkości szkody i wymierzania korekt finansowych (dyferencyjną i wskaźnikową). Metoda dyferencyjna stosowana jest wówczas, gdy wysokość wyrządzonej lub grożącej szkody możliwa jest do ustalenia. Metoda wskaźnikowa zaś właśnie wówczas, gdy nastąpi naruszenie przepisów skutkujących zaistnieniem szkody lub powstaniem możliwości zaistnienia szkody, jednakże z uwagi na to, iż skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, nie jest możliwe ich kwotowe oszacowanie. Z tą drugą sytuacją organ miał do czynienia w niniejszej sprawie - stwierdził naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, rozważył ich wagę, przesądził o powstaniu szkody, a następnie przyporządkował dokonanemu naruszeniu stosowny wskaźnik procentowy. Jednak w tym procesie decyzyjnym niewystarczająco został rozważony element przesądzenia o powstaniu szkody. Zaniechanie dokonania wskazanych wyżej ustaleń spowodowało, że postępowanie zostało przeprowadzone w tym zakresie z mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszeniem przepisów art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a.

Zarząd Województwa Małopolskiego zaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi, stosownie do art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) dalej: p.p.s.a., zarzucono:

1) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 98 ust 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie ( WE) nr 1260/1999 ( Dz. U.UE L. z 2006 r. nr 210, str 25 ze zm.), polegającą na przyjęciu, że nałożenie korekty finansowej może mieć miejsce wyłącznie, gdy organ stwierdzi "bardziej lub mniej policzalne" straty finansowe poniesione przez fundusze. Tymczasem prawidłowa wykładnia art. 98 ust 2 wskazuje, że podstawą nałożenia korekty jest stwierdzona nieprawidłowość, a ewentualne straty finansowe brane są pod uwagę przy ustalaniu wysokości korekty,

2) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 98 ust 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie ( WE) nr 1260/1999 ( Dz. U.UE L. z 2006 r. nr 210, str 25 ze zm.), polegającą na przyjęciu, że jest on adresowany bezpośrednio do organu administracyjnego orzekającego o zwrocie środków, podczas gdy jest on skierowany do państwa członkowskiego. Błędna wykładnia doprowadziła sąd do pominięcia okoliczności, że państwo członkowskie (RP) wypełniając dyspozycje tego przepisu ustaliło i wdrożyło system korekt – tzw. "Taryfikator", który został przyjęty do stosowania w umowie o dofinansowanie projektu. Tym samym, organ stosując prawidłowo Taryfikator, nie naruszył przepisu art. 98 ust 2 rozporządzenia.

W odpowiedzi na skargę Gmina Miasto Mszana Dolna wniosło o jej oddalenie.

Naczelny Sad Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 183 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi( t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a, tak jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

W kontrolowanej sprawie Sąd I instancji uznał, że doszło do naruszenia przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie ( WE) nr 1260/1999 ( Dz. U.UE L. z 2006 r. nr 210, str 25 ze zm.) .

W ocenie Sądu jednak, co jest przedmiotem zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej, dopuszczenie się przez beneficjenta naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, kwalifikowanego, jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, nie musi przesądzać o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej na podstawie art. 98 ust 2 tego rozporządzenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko Sądu I instancji jest prawidłowe. Przepisy prawa znajdujące zastosowanie w kontrolowanej sprawie nie uzasadniają bowiem poglądu, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu UE skutkuje obowiązkiem nakładania korekt i żądania zwrotu środków.

Odnosząc się do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia art. 98 ust 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 należy wskazać, że w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W art. 2 pkt 7 rozporządzenia zdefiniowano natomiast pojęcie "nieprawidłowości" uznając, że jest to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno pojedynczych jak i systemowych nieprawidłowości, zatem przy ich ocenie, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty

i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą

w budżecie UE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zatem ocenę Sądu I instancji, że w postępowaniu prowadzonym przez organ powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia p.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekty finansowej, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek.

Należy przy tym zauważyć, odnosząc się do argumentów podnoszonych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - "Taryfikator", na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty. "Taryfikator" ustala ujednoliconą "wycenę" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. Istnienie "Taryfikatora" i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) ma ułatwić ocenę wysokości szkody przypisanej do poszczególnych naruszeń, nie zwalnia jednak organu od ustalenia, czy w realiach konkretnej sprawy wystąpiła szkoda, o której stanowią wskazane wyżej przepisy.

W tym miejscu należy również wskazać, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku wydanym w dniu 14 lipca 2016 r., w sprawie C - 406/ 14 wyjaśnił, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość o ile może ono, jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. W odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 TSUE stwierdził, że zgodnie z art. 98 ust 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państwa członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Niemniej art. 98 ust 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Wobec tego, nawet jeśli pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie podwyższonej lub, wręcz przeciwnie, zmniejszonej korekty.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę korekty należy zaś ustalić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust 2 akapit pierwszy rozporządzenia nr 1083/2006, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Mając na względzie powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.