Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 672/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7,9,25,36,144
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 54
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi Agencji Mienia Wojskowego (poprzednio Wojskowej Agencji Mieszkaniowej) na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej Agencji Mienia Wojskowego kwotę 5 617 (pięć tysięcy sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział Regionalny wniosła skargę na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2015 r. w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] pt. "Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]".

Skarga została wywiedziona na tle następującego stanu faktycznego sprawy.

W dniu [...] kwietnia 2010 r., w ramach działania 4.3 Regionalnego Programu Operacyjnego, skarżąca podpisała umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]". W ramach realizowanego projektu Wojskowa Agencja Mieszkaniowa przeprowadziła postępowania przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego:

- na wykonanie rozbiórki budynku byłej wolnostojącej kotłowni miałowej w miejscowości [...] wraz z rozbiórką komina i przyległym budynkiem gospodarczym ([...]);

- na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji, budowy i przebudowy zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] ([...]);

- na modernizację, przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] ([...]);

- na przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury drogowej i parkingów na osiedlu mieszkaniowym w [...] ([...]);

- na przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] dz. Nr [...]" ([...]);

- na przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] - obszar V ([...]).

Przeprowadzając kontrolę na zakończenie realizacji ww. projektu stwierdzono, że w przypadku pierwszych trzech ww. postępowań skarżąca zamieściła w części XIV SIWZ pkt. 5 opisu sposobu przygotowania ofert zapis, iż "Wszystkie dokumenty złożone w innym języku niż polski winny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym lub poświadczonym przez tłumacza przysięgłego". W ocenie Zespołu Kontrolującego IZ RPO takie określenie w SiWZ było niezgodne z treścią

§ 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze zm.; dalej rozporządzenie z 19 maja 2006 r.) i tym samym została naruszona jedna z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - zasada konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

IZ RPO wskazała, że skoro ustawodawca uznał za wystarczające złożenie dokumentów w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę, to działanie Zamawiającego określające wymóg znacznie bardziej rygorystyczny dotyczący złożenia dokumentów wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym lub poświadczonym przez tłumacza przysięgłego nie znajduje oparcia w przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej Pzp) poprzez żądanie od wykonawców dokumentów przetłumaczonych przez tłumacza przysięgłego. W konsekwencji naliczyła korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych dotyczących postępowania przetargowego na modernizację, przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] ([...]) oraz postępowania przetargowego na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji, budowy i przebudowy zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]. ([...]).

W postępowaniu przetargowym na wykonanie rozbiórki budynku byłej wolnostojącej kotłowni miałowej w miejscowości [...] wraz z rozbiórką komina i przyległym budynkiem gospodarczym ([...]) stwierdzono, że w załączniku nr 4 do SIWZ tj. projekt umowy w § 2 Podwykonawcy pkt. 1 skarżąca zapisała, że "Udział Wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia siłami własnymi wynosi 100 % i obejmuje zakres robót: a) roboty rozbiórkowe." Dodatkowo w przedmiotowym załączniku Zamawiający wykreślił miejsce, w którym wykonawca mógłby dokonać wpisu podwykonawcy, któremu mógłby zlecić wykonanie części zamówienia. Instytucja Zarządzająca RPO w ramach kontroli stwierdziła, iż wprowadzenie przez Stronę ograniczenia podwykonawstwa może nastąpić jedynie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia. Instytucja Zarządzająca RPO nie uznała robót w zakresie wykonania rozbiórki budynku za roboty specyficzne, aby uzasadnionym było ograniczenie podwykonawstwa w tym zakresie. Stwierdziła zatem naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp poprzez ograniczenie podwykonawstwa a w konsekwencji naliczyła korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych dotyczących niniejszego postępowania przetargowego.

Z kolei w postępowaniu przetargowym na przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] - obszar V ([...]) Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła, iż Strona zawarła z wykonawcą aneksy nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. oraz nr [...] z dnia [...] lutego 2009 r., w których dokonano zmiany terminu realizacji umowy, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. W treści umowy, SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu Instytucja Zarządzająca RPO nie stwierdziła przesłanek przesunięcia terminu realizacji przedmiotu umowy, na które powołuje się Strona.

Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca naliczyła korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych dotyczących niniejszego postępowania przetargowego.

Protokół z weryfikacji ex-post procedury udzielania zamówień publicznych, w którym stwierdzono ww. naruszenia doręczono stronie.

2. W piśmie z dnia [...] sierpnia 2014 r. [...] Instytucja Zarządzająca RPO wezwała skarżącą do zwrotu dofinansowania odpowiadającego naliczonej korekcie finansowej wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania dofinansowania, tj. [...] grudnia 2009 r. do dnia dokonania zwrotu.

Skarżąca nie dokonała zwrotu naliczonej korekty finansowej w wyznaczonym terminie, wobec czego w dniu [...] października 2014 r. Zarząd Województwa podjął uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]". Zawiadomienie o wszczęciu postępowania z urzędu zostało doręczone stronie.

W pismach z dnia [...] listopada 2014 r. oraz [...] grudnia 2014 r. Instytucja zarządzająca RPO poinformowała skarżącą o nowym terminie załatwienia sprawy oraz o treści art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks Postępowania Administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. nr 267 ze zm., dalej k.p.a.).

W piśmie z dnia [...] stycznia 2015 r. skarżąca wskazała, że jej zdaniem, po ponownym przeanalizowaniu "zarzutów" IZ RPO, organ administracji nie wykazał naruszeń, wskazanych w ostatecznej informacji pokontrolnej. Nadto stwierdziła, że podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia [...].05.2014 r. nr [...]

Z kolei w piśmie z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] skarżąca uzupełniła swoje stanowisko w związku ze stwierdzonymi przez organ naruszeniami ustawy Pzp.

W piśmie z dnia [...] marca 2015r. Instytucja Zarządzająca RPO poinformowała skarżącą o nowym terminie załatwienia sprawy.

Następnie w dniu [...] kwietnia 2015r. Zarząd Województwa wydał decyzję nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] pt. "Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]".

W motywach uzasadnienia decyzji, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych organ wskazał, że wbrew sugestiom strony zawartym w piśmie z dnia [...] marca 2014 r. w przedmiotowej sprawie przy sporządzaniu Informacji Pokontrolnej zastosowano Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, przyjętych Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2012 r. zmieniającą Uchwałę nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia wytycznych instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na Lata 2007 - 2013 (wytyczne aktualne dla wykrycia nieprawidłowości).

Odnośnie postępowań przetargowych IZ RPO zauważyła, że zgodnie z § 4 pkt. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp. IZ RPO wskazała zatem, że określenie w SIWZ, iż "Wszystkie dokumenty złożone w innym języku niż polski winny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym lub poświadczonym przez tłumacza przysięgłego" było niezgodne z treścią § 4 ust. 3 rozporządzenia i tym samym została naruszona jedna z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - zasada konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. IZ RPO stwierdziła, że skoro ustawodawca uznał za wystarczające złożenie dokumentu w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę, to działanie zamawiającego określające wymóg znacznie bardziej rygorystyczny dotyczący złożenia dokumentów wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym lub poświadczonym przez tłumacza przysięgłego nie znajduje oparcia w przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Organ zaznaczył, że pomimo iż dokumenty zostały wskazane w SIWZ prawidłowo, zaostrzenie wymogu by dokumenty złożone w języku obcym były poświadczone przez tłumacza przysięgłego, a nie jak wskazuje Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 18 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy (...) przez samego wykonawcę stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie organu powyższe naruszenia stanowią nieprawidłowości, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, dalej rozporządzenia nr 1083/2006) skutkują zatem naliczeniem korekty finansowej. Organ zaznaczył również, że w przypadku tego naruszenia nie ma możliwości obniżenia poziomu korekty finansowej.

Nadto IZ RPO wskazała, iż zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzone podwykonawcom. Określenie, iż zadanie nie może być powierzone podwykonawcom jako ograniczające konkurencję, jest dopuszczalne jedynie z uwzględnieniem zasady wyrażonej w art. 7 ust 1 Pzp, zgodnie z którą zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wprowadzenie przez Stronę ograniczenia podwykonawstwa może nastąpić jedynie w wyjątkowych sytuacjach związanych z charakterem i zakresem zamówienia. Roboty w zakresie wykonania rozbiórki budynku nie są robotami specyficznymi, aby uzasadnionym było ograniczenie podwykonawstwa w tym zakresie. To wykonawca powinien zdecydować czy w ramach wykonywania danego zadania będzie korzystał z usług podwykonawców czy nie.

W ocenie organu Strona zaznaczając, że ww. zamówienia nie mogą być powierzone podwykonawcom naruszyła art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie IZ RPO w niniejszej sprawie wykonawcy, którzy byliby zdolni do wykonania tego zadania przy udziale podwykonawców zostali pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu. IZ RPO zwróciła uwagę, że odpowiedzialnym za prowadzenie prac, a co za tym idzie również za zapewnienie bezpieczeństwa podczas prowadzenia prac jest wykonawca, który za pośrednictwem kierownika robót powinien te zadania wykonywać prawidłowo. Strona korzystając z nadzoru inwestorskiego sprawdza czy prace są prowadzone prawidłowo i z zachowaniem zasad bezpieczeństwa. Zatem zastrzeżenie poczynione przez Stronę może wpływać na ograniczenie kręgu wykonawców biorących udział w postępowaniu i w związku z tym IZ RPO wskazuje, iż doszło lub mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, a naruszenie to stanowi nieprawidłowości, zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i skutkuje naliczeniem korekty.

Organ wskazał, że zgodnie z pkt. 5.7 Wytycznych w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Z uwagi na fakt, iż w przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp poprzez ograniczenie podwykonawstwa oraz naruszenia § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. oraz art. 25 ust. 1 w związku art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od Wykonawców posiadających siedzibę poza granicami kraju dokumentów przetłumaczonych przez tłumacza przysięgłego korekta wynosi 5 %, Zespół Kontrolujący w postępowaniu [...] naliczył jedną korektę.

Odnośnie naruszenia stwierdzonego w postępowaniu przetargowym [...] organ wskazał, że umowę nr [...] zawarto w dniu [...] września 2008 r. w [...] pomiędzy Wojskową Agencją Mieszkaniową w a firmą G M.C.. Termin zakończenia prac określono od 3 miesięcy od daty zawarcia umowy, tj. do dnia [...] grudnia 2008 r. Strona trzykrotnie zmieniała postanowienia zawartej umowy, a powodem przesunięcia terminów realizacji inwestycji zgodnie z podpisanymi aneksami było wystąpienie w trakcie realizacji inwestycji istotnych utrudnień niezależnych od Wykonawcy, które uniemożliwiły realizacje umowy zgodnie z harmonogramem robót tj.:

- aneks nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. - zmiana terminu wykonania robót z dnia 29 grudnia 2008 r. na dzień 28 stycznia 2009 r. Przyczyną zmiany terminu zakończenia były problemy spowodowane kolizjami i niezgodnościami stanu istniejącego z projektem.

- aneks nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. - zmiana terminu wykonania robót z dnia 28 stycznia 2009 r. na dzień 28 lutego 2009 r. Przyczyną zmiany terminu zakończenia było wystąpienie niskich temperatur atmosferycznych, które przyczyniły się do przedłużenia prac.

- aneks nr [...] z dnia [...] lutego 2009 r. - zmiana terminu wykonania robót z dnia 28 lutego 2009 r. na dzień 20 marca 2009 r. Przyczyną zmiany terminu zakończenia było wystąpienie niskich temperatur atmosferycznych oraz obfitych opadów śniegu, które przyczyniły się do przedłużenia prac.

Organ zaznaczył, że aneks nr [...] z [...][...] grudnia 2008 r. został zawarty z powodów problemów spowodowanych kolizjami i niezgodnościami stanu istniejącego z projektem. Z dokumentacji przedłożonej przez Stronę do kontroli wynika, iż powyższa zmiana została spowodowana niestarannością planowania i przygotowania procesu inwestycyjnego, które nie są przesłanką do aneksowania umowy w wyniku potrzeby przeprowadzenia działań, które powinny być przeprowadzone przed podpisaniem umowy na prace budowlane. Natomiast aneksy nr [...] z [...] stycznia 2009 r. i [...] z [...] lutego 2009 r. zostały zawarte z powodu wystąpienia niskich temperatur występujących w sezonie zimowym. Wobec powyższego, iż Strona realizowała inwestycje na przełomie jesień-wiosna winna przewidzieć, iż w klimacie środkowoeuropejskim występują okresy z opadami śniegu i temperaturami poniżej 0 stopni C.

Organ wskazał, że zmiany umowy wynikały nie tylko z okoliczności, których nie można było przewidzieć, lecz również z nienależytej staranności. Zauważył, że gdyby dokumentacja projektowa została sporządzona w sposób rzetelny nie byłoby konieczności zmiany terminu realizacji robót.

W ocenie organu podczas planowania inwestycji inwestor w dokumentacji przetargowej winien przewidzieć wszelkie okoliczności, w których może dojść do zmiany umowy. Wobec powyższego, gdyby Strona przewidziała w dokumentacji przesłankę, na podstawie której możliwe będzie dokonanie zmiany umowy, organ administracji nie wskazałby naruszenia art. 144 ust 1 ustawy Pzp.

Organ wskazał, że wprowadzanie zmian podczas procesu inwestycyjnego może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zmiana terminu realizacji zamówienia jest jednym z tych przypadków, które mogło mieć wpływ na podjęcie decyzji przez wykonawcę o chęci wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji inwestycji. Ponadto zmiany w umowach nie mogą być dokonywane bez wiedzy pozostałych wykonawców, którzy nie uzyskali zamówienia, bowiem naruszałoby to powyższe zasady wymienione w dyrektywie 2004/18/WE. Gdyby potencjalnym wykonawcom okoliczności te były znane, mogliby je uwzględnić na etapie przygotowania oferty.

Nadto organ stwierdził, że zamawiający wiedząc, iż prace będą prowadzone w okresie zimowym powinien odpowiednio dostosować termin realizacji zadania

(w ramach którego występują roboty ziemne takie jak: wykonanie ścieżek żwirowych oraz miejsc postojowych) do warunków, jakie o danej porze roku występują.

W ocenie organu powyższe naruszenie również stanowi nieprawidłowość, zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 skutkującą nałożeniem korekty.

3. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Wojskowa Agencja Mieszkaniowa w piśmie z dnia [...] kwietnia 2015 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzucając decyzji organu pierwszej instancji naruszenie:

1) art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 54 pkt 7 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. 2015, poz. 613 ze zm., dalej op.) w związku z art. 67 w związku z art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) - poprzez pominięcie przez Organ administracji wskazanych norm prawnych nakazując Skarżącemu zapłacić należność główną z odsetkami od dnia [...] czerwca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, podczas gdy we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Skarżący podnosił, że z uwagi na przewlekłość postępowania administracyjnego winien zastosować art. 54 pkt 7 op., tymczasem w zaskarżonej decyzji Organ pominął ten zarzut.

2) art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a. polegające na nie uwzględnieniu wniosku Skarżącego o powołanie biegłych specjalistów z dziedziny prawa budowlanego celem stwierdzenia, czy roboty budowlane prowadzone w ramach postępowania przetargowego na wykonanie rozbiórki budynku byłej wolnostojącej kotłowni miałowej w miejscowości [...] wraz z rozbiórką komina i przyległym budynkiem gospodarczym ([...]) miały charakter robót specjalistycznych.

3) błędną wykładnię przepisu art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przyjęcie, iż zamieszczenie przez Skarżącego w XIV SIWZ pkt. 5 opisanych niżej postępowaniach przetargowych zapisu: "wszystkie dokumenty złożone w innym języku niż polski winny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym lub poświadczonym przez tłumacza przysięgłego" co spowodowało naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do naliczenia przez Instytucję Zarządzającą RPO korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych dotyczących postępowania przetargowego na modernizację, przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] ([...]) oraz postępowania przetargowego na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji, budowy i przebudowy zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] ([...]), a także w postępowania przetargowego na wykonanie rozbiórki budynku byłej wolnostojącej kotłowni miałowej w miejscowości [...] wraz z rozbiórką komina i przyległym budynkiem gospodarczym ([...]), co w konsekwencji spowodowało naliczenie przez Instytucję Zarządzającą RPO korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych dotyczących tych postępowań.

4) błędne zastosowanie art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 - stan prawny na 29 listopada 2007 roku), który stanowił, że "wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom" przy założeniu, że był to przepis obowiązujący w chwili wszczęcia postępowania przetargowego na wykonanie rozbiórki budynku byłej wolnostojącej kotłowni miałowej w miejscowości [...] wraz z rozbiórką komina i przyległym budynkiem gospodarczym ([...]), podczas gdy powyższe postępowanie zostało wszczęte [...] lipca 2007 roku, a w okresie art. 36 ust. 5 miał inne brzmienie (Pzp - Dz.U. z 2006 r, Nr 164, poz. 1163) i stanowił, że "Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. I w tak błędnie określonym stanie prawnym, poprzez przyjęcie, iż zamieszczenie przez Skarżącego w załączniku nr 4 do SIWZ to jest projektu umowy w § 2 Podwykonawcy pkt 1 postępowania przetargowego zapisu, że "udział Wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia siłami własnymi wynosi 100 % i obejmuje zakres robót: a) roboty rozbiórkowe oraz wykreślenie przez niego w załączniku miejsca, w którym wykonawca mógłby dokonać wpisu podwykonawcy; któremu mógłby zlecić wykonanie części zamówienia" spowodowało naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 Pzp, co w konsekwencji spowodowało naliczenie przez Instytucję Zarządzającą RPO korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych dotyczących tego postępowania. Podczas gdy prawidłowe zastosowanie przepisu art. 36 ust. 5 Pzp w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania pozwalało Zamawiającemu na wskazanie, że konkretna część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Tym samym nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp a zatem zastosowanie korekty jest niezgodne z przepisami prawa.

5) błędną wykładnię przepisu art. 144 ust. 1 Pzp w brzmieniu: "Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia urnowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego" poprzez przyjęcie, że skarżący zawierając z wykonawcą aneksy nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. oraz nr [...] z dnia [...] lutego 2009 r., w których dokonano zmiany terminu realizacji umowy zawartej w postępowaniu przetargowym w trybie przetargu nieograniczonego i na przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] - obszar V ([...]) dopuścił się naruszenia powyższego przepisu Ustawy Pzp, co w konsekwencji spowodowało naliczenie przez Instytucję Zarządzającą RPO korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych dotyczących tego postępowania.

4. Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2015 r.

Organ odwoławczy podtrzymał wnioski zawarte w decyzji z dnia [...] kwietnia 2015 r. Nadto wskazał, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona wskazała, że w postępowaniach: [...] zapisała, w części XIV SIWZ, w pkt. 3 - Dokumenty, o których mowa w części IX SIWZ, są składane w formie zgodnej z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. oraz pkt 5 - Wszystkie dokumenty złożone w innym języku niż polski winny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego.

Instytucja Zarządzająca RPO wskazała, że fakt sprzeczności zapisów w SIWZ nie stanowi, podstawy aby odstąpić od stwierdzenia naruszenia art. 25 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp. W ocenie organu w pkt 5 strona doprecyzowała formę, w której chce by wykonawca przedłożył dokumenty sporządzone w języku obcym. Nadto, że zgodnie z protokołem z kontroli z [...] lipca 2014 r. Zespół Kontrolujący wskazał, że Strona naruszyła art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez Pzp poprzez żądanie od Wykonawców dokumentów przetłumaczonych przez tłumacza przysięgłego. Wobec powyższego zapisy decyzji [...] z [...] kwietnia 2015 r. odnośnie wskazania naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądania od Wykonawców posiadających siedzibę poza granicami kraju dokumentów przetłumaczonych przez tłumacza przysięgłego zostały omyłkowo wskazane.

Odnosząc się do twierdzenia skarżącej, że nie doszło do ograniczenia konkurencji bowiem w przetargach wpłynęło więcej niż jedna oferta organ odwoławczy stwierdził, że do potencjalnego ograniczenia konkurencji mogło dojść już na etapie składania ofert. Wykonawca, który w toku przygotowania ofert ocenił, iż nie dotrzyma terminu na składanie ofert w związku z koniecznością dokonania tłumaczeń dokumentów sporządzonych w języku obcym przez tłumacza przysięgłego, mógł nie brać udziału w przedmiotowych przetargach, a cena złożonej przez niego oferty mogła być korzystniejsza. Organ odwoławczy podkreślił, że prawem wykonawcy jest skorzystanie ze środków ochrony prawnej, a nie jego obowiązkiem. Dlatego też nie zakwestionowanie zapisów SIWZ, ani nie korzystanie ze środków ochrony prawnej przez potencjalnych wykonawców, również nie może być argumentem potwierdzającym, że dokumenty tworzone w toku postępowania przetargowego były zgodne z ustawą Pzp.

Organ wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do SIWZ, strona nie wskazała, iż prace rozbiórkowe będą pracami specjalistycznymi. W opisie wskazano, że "przedmiotem zamówienia jest wykonanie rozbiórki nieużytkowanego byłego budynku kotłowni miałowej wraz z budynkiem gospodarczym, murowanym kominem, osłonami z płyt betonowych znajdujących przy kotłowni w technologii tradycyjnej w [...].'’

W opisie technicznym do projektu rozbiórki komina oraz budynku kotłowni zlokalizowanej na terenie osiedla mieszkaniowego w [...] sporządzonego przez mgr inż. B.K. posiadającą uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej również nie wskazano, że prace związane z rozbiórką kotłowni są na tyle specyficzne, aby wykonawcy byli zobowiązani do posiadania szczególnych uprawnień do wykonania zadania. Ponadto w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Strona zapisała, że roboty związane z rozbiórką będą wykonywane mechanicznie i ręcznie. Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, iż wskazanie Strony, że rozbiórka wymagała specjalistycznego sprzętu jest argumentem chybionym.

Odnosząc się do twierdzenia strony, że w stanie prawnym obowiązującym w trakcie prowadzenia postępowania jak i również w dniu zawierania umowy ustawa Pzp nie posługiwała się podziałem zmian umowy na istotne i nieistotne natomiast

art. 144 umożliwiał wprowadzenie zmian do umowy, jeżeli nie było można ich przewidzieć w chwili podpisania umowy lub było korzystne dla zamawiającego oraz okoliczności, że w postępowaniu Beneficjent miał projekt sporządzony przez profesjonalistę i nie ma prawa kwestionować uprawnień projektanta, tym samym nie może on ponosić odpowiedzialności za profesjonalistę, organ odwoławczy wskazał na treść art. 29 Pzp, następnie stwierdził, że to na inwestorze spoczywa obowiązek dostarczenia wykonawcy prawidłowo sporządzonej dokumentacji. Dlatego też, to Strona ponosi odpowiedzialność za wadliwość zapisów dokumentacji zawsze wtedy, gdy błędy te rzutować będą bezpośrednio na należyte wykonanie świadczenia przez wykonawcę. Jednocześnie w sytuacji gdy to Strona zapewnia i dostarcza wykonawcy projekt budowlany, zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, to wówczas jako inwestor jest stroną odpowiedzialną względem wykonawcy za ewentualne wady tego rodzaju dokumentacji.

Ustawodawca dopuścił możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty w przypadku, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu wiedział, że termin zakończenia prac przewidywany jest na 29 grudnia 2008 r. tj. w trakcie astronomicznej zimy. Wstrzymanie robót budowlanych ze względu na warunki atmosferyczne typowe dla danej pory roku i miesiąca lub zła organizacja robót nie może być przesłanką do zmiany umowy.

W ocenie Zarządu Województwa Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy błędnie wskazała, że zima stulecie była na przełomie 2008/2009. Organ zaznaczył, że zgodnie z danymi zawartymi na stronie http://pl.wikipedia.org/wiki/Zima_stulecia wynika, że zima stulecia wystąpiła na przełomie lat 2009/2010. Instytucja Zarządzająca RPO wskazała, że poddała również analizie występowanie pokrywy śnieżnej w woj.. W związku z brakiem danych dla miejscowości [...] poddano weryfikacji opady śniegu w [...] oddalonym od [...] 41 km.

Organ podkreślił, że z opracowania zamieszczonego na stronieinternetowej-http://bipJubuskie.pl/systemyobj/22474_KlimaL Aktualizacja_2014_v.05.09.2014.doc wynika, iż średnia data wystąpienia pierwszej pokrywy śnieżnej na przełomie lat 1971-2010 to 4 grudnia, a średnia data zaniku pokrywy śnieżnej to 17 marca. Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca RPO wskazała, że gdyby Strona poddała analizie dane dostępne np.: w instytucie meteorologii mogłaby z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić okres występowania pokrywy śnieżnej województwie w okresie od grudnia do marca, której grubość waha się od 4,1 cm do 48 cm. Instytucja Zarządzająca RPO nie zgodziła się zatem z argumentami Strony, że wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych nie można było przewidzieć na etapie sporządzania SiWZ oraz umowy przy dochowaniu należytej staranności w tym zakresie.

5. Na powyższą decyzję Wojskowa Agencja Mieszkaniowa wniosła skargę powielając zarzuty podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wobec podniesionych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Nadto, na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.) wniosła o przeprowadzenie dowodu z kompletu meteorogramów dotyczących warunków atmosferycznych panujących w [...], ze szczególnym uwzględnieniem zakresu temperatur i opadów atmosferycznych w okresie od [...] grudnia 2008 r. do [...] lutego 2009 r. na okoliczność istnienia przesłanek do zawarcia aneksu nr [...] z [...] stycznia 2009 r. i nr [...] z [...] lutego 2009 r., którymi wydłużono termin realizacji robót umowy na przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] - obszar V ([...]) do [...] marca 2009 r.

W uzasadnieniu skargi, podobnie jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, skarżąca podniosła, że zapisy pkt 5 stoją w sprzeczności z zapisami pkt 3 części XIV SIWZ. Tym samym zgodnie z zapisami SIWZ nie mogliby być odrzucani wykonawcy składający oferty w tych postępowaniach z dokumentami przetłumaczonymi przez siebie, zgodnie z przepisami Rozporządzenia. W ocenie skarżącej Instytucja Zarządzająca RPO nie odniosła się do kwestii sprzeczności zapisów SIWZ w żaden sposób, błędnie ustalając, iż skarżąca bezpodstawnie zaostrzyła wymogi dotyczące złożenia tłumaczonych dokumentów, a przez to ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców już na etapie składania ofert. Dodatkowo skarżąca podkreśliła, że trudno mówić o nawet potencjalnym ograniczeniu konkurencji, skoro było to trzecie z kolei postępowanie na powyższe zamówienie (wcześniejsze postępowania zostały unieważnione z uwagi na brak ofert). Świadczy to o braku jakiegokolwiek zainteresowania złożeniem oferty na powyższe zamówienie (nota bene w dwóch pierwszych postępowaniach przepisy prawa dopuszczały tłumaczenie dokumentów przez tłumacza przysięgłego).

Ponadto koszt tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego jednej strony dokumentu w roku 2006 wynosił około 30 złotych, co przy bardzo dużej wartości zamówienia świadczy o iluzoryczności naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wojskowa Agencja Mieszkaniowa podniosła również, że organ stawiając zarzut naruszenia art. 36 ust. 5 Pzp błędnie zastosował art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655, w stanie prawnym obowiązującym na 29 listopada 2007 roku i przyjął, że był to przepis obowiązujący w chwili wszczęcia postępowania przetargowego na wykonanie rozbiórki budynku byłej wolnostojącej kotłowni miałowej w miejscowości [...] wraz z rozbiórką komina i przyległym budynkiem gospodarczym ([...]). Podczas gdy powyższe postępowanie zostało wszczęte 2 lipca 2007 roku, a w tym czasie art. 36 ust, 5 miał inne brzmienie (Pzp - Dz.U. z 2006 r, Nr 164, poz. 1163) i stanowił, że "Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. I w tak błędnie określonym stanie prawnym organ bezpodstawnie uznał, iż Skarżąca doprowadziła do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 Pzp, co w konsekwencji spowodowało naliczenie przez Instytucję Zarządzającą RPO korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych dotyczących tego postępowania.

Zdaniem Skarżącej powyższa konstatacja jest nieuzasadniona albowiem prawidłowe zastosowanie przepisu art. 36 ust. 5 Pzp w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia ww. postępowania przetargowego pozwalało jej na wskazanie, że konkretna część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Skarżąca wskazała również, że Instytucja Zarządzająca RPO nie wskazała wystarczających dowodów na potwierdzenie, że Skarżąca nieprawidłowo zastosowała zapis, który w ocenie organu ograniczył konkurencję również z tego powodu, że w Klasyfikacji PKWiU w dziale 43 roboty rozbiórkowe zakwalifikowane są do robót specjalistycznych, zatem Skarżąca mógł ograniczyć podwykonawstwo w tym zakresie.

Zdaniem skarżącej zważyć należy na specyfikę robót rozbiórkowych prowadzonych w ramach postępowania przetargowego na wykonanie rozbiórki budynku byłej wolnostojącej kotłowni miałowej w miejscowości [...] wraz z rozbiórką komina i przyległym budynkiem gospodarczym ([...]), gdyż obiekty przeznaczone do rozbiórki były obiektami wojskowymi, zlokalizowanymi na terenie zamkniętego obiektu wojskowego. Skarżąca podniosła, że nie dysponowała żadną dokumentacją budowlaną rozbieranych budynków, nie znała technologii wznoszenia tych budynków, nie miała możliwości ustalenia, czy w budynkach tych nie wbudowano materiałów wymagających specjalnych metod ich utylizacji np. azbest, akryloamidy czy też substancji izolacyjnych zawierających ksylen jak np. ksylamit, co z całą pewnością przesądza o tym, że rozbiórka wymagała specjalistycznego sprzętu. Tymczasem Instytucja Zarządzająca RPO w sposób nieuprawniony stwierdziła, że podstawowy sprzęt każdej firmy budowlanej pozwalałby jej na przeprowadzenie tych prac. Zdaniem skarżącej organ odmawiając uwzględnienia powyższego wniosku dopuścił się naruszeń art. 6, art. 7, art. 8, 77 § 1 k.p.a.

Odnosząc się do naruszenia stwierdzonego w postępowaniu [...] skarżąca stwierdziła, że dokonując zmian postanowień powyższej umowy kierowała się treścią przepisu art. 144 ust. 1 Pzp w brzmieniu: Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonej decyzji (s. 22 i 44), że organ dochodząc do przeświadczenia, iż skarżąca złamała art. 144 Pzp opiera swój tok rozumowania na nowym brzmieniu tego przepisu, który stanowi, że: "Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty; na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Skarżąca wskazała, że w toku postępowania administracyjnego konsekwentnie podnosiła, że w chwili zawarcia umowy nie mogła przewidzieć tych okoliczności, które spowodowały konieczność zmian umowy a nie miaał obowiązku przewidywać tych okoliczności w ogłoszeniu o zamówienia lub w SIWZ, mimo tego organ konsekwentnie analizował sprawę i dokonał ustaleń w oparciu o "nowe brzmienie" art. 144 Pzp, mimo iż w decyzji podał, że stwierdza naruszenie art. 144 Pzp z chwili zawierania umowy.

Wojskowa Agencja Mieszkaniowa nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że zmiany umowy wynikały nie tylko z okoliczności, których nie można było przewidzieć, lecz również z nienależytej staranności. W ocenie skarżącej w uzasadnieniu swojej decyzji organ nie wskazał, na czym owa niestaranność na etapie sporządzania dokumentacji projektowej miała polegać. Skarżąca podkreśliła, że nie miał i nie ma prawa kwestionować uprawnień projektanta, ani też możliwości weryfikowania dokumentacji projektowej, gdyż nie posiada ku temu możliwości. Tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za profesjonalnego projektanta.

Skarżąca zaznaczyła, że miała zamiar realizować inwestycję na terenie przejętym bezpośrednio od wojska. Inwestycje na takich terenach były realizowane na specyficznych zasadach, albowiem nie miały do nich zastosowania powszechnie obowiązujące przepisy prawa budowlanego. Tereny wojskowe ze względu na ich specyfikę (bezpieczeństwo państwa, tajność informacji) jako takie nie podlegały obowiązkowi zgłaszania robót uzbrojenia terenu do ośrodka geodezji celem naniesienia ich na mapach. Tym samym brak było rzetelnych map geodezyjnych uzbrojenia terenu (tzw. białe plamy), Budowę osiedla (które zostało przejęte przez Skarżącego i które zamierzał modernizować) realizował wcześniej wykonawca wojskowy, który sam jednocześnie nadzorował roboty zarówno budowlane jak i sieci zewnętrznych uzbrojenia terenu. Wykonane przez niego roboty charakteryzowały się niskim poziomem jakości wykonania, na co Skarżąca nie miała żadnego wpływu a przede wszystkim nie znała wad. Po przejęciu terenu osiedla przez Skarżącego nie dysponował on żadnymi mapami czy też szkicami powykonawczymi związanymi z uzbrojeniem terenu. Przed opracowaniem dokumentacji projektowej konieczne więc było opracowanie inwentaryzacji uzbrojenia terenu. Zważywszy na powyższe okoliczności projektant mimo, że był to podmiot o wysokim stopniu profesjonalizmu z obiektywnych powodów nie był w stanie sporządzić bezbłędnej dokumentacji projektowej.

Skarżąca podkreśliła przy tym, że wprowadzenie zmian było dla niej korzystne, gdyż bez ich wprowadzenia (zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy), nie byłoby możliwe ukończenie przedmiotowej inwestycji.

Skarżąca wskazała również, że planując zakończenie robót przewidzianych w umowie na przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] - obszar V ([...]) w terminie do [...] grudnia 2008 r. z oczywistych przyczyn zakładała, że ich część realizowana będzie w warunkach zimowych. Zakładała też, że nie powinno to stanowić większego problemu albowiem technologicznie pewna grupa robót mogła być wykonywana w temperaturach do - 5°C, a przy stosowaniu odpowiednich technologii nawet w temperaturach niższych. Notoryjnie bowiem znanym faktem jest, iż na obszarze Polski południowo zachodniej w grudniu rzadko temperatury spadają znacząco poniżej zera. Tym samym realne było zakończenie przedmiotu umowy w pierwotnie zaplanowanym przez Skarżącego i wykonawcę terminie. W konsekwencji jednak zawarcia aneksu nr [...] z [...] grudnia 2008 r. zaszła konieczność wydłużenia terminu realizacji robót do 20 marca 2009 r. Jednakże warunki atmosferyczne w [...] w styczniu i lutym 2009 r. uległy drastycznemu pogorszeniu: temperatura spadała do poniżej 25° C, zaś pokrywa śniegu osiągała głębokość około 1,5 metra.

Skarżąca zaznaczyła, że jako instytucja sektora finansów publicznych w sposób bardzo wnikliwy analizuje wszelkie zmiany w umowach zawieranych z wykonawcami w ramach Pzp. Również w przypadku zmian do w/w umowy przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] - obszar V ([...]) analizował podstawy do dokonania tych zmian i w dalszym ciągu uważa, że organ dokonał nadinterpretacji stwierdzając naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp.

Skarżąca podniosła, że z powyższych względów dokonała min. dokładnego sprawdzenia warunków atmosferycznych, jakie panowały w [...] (w jego okolicach), ze szczególnym uwzględnieniem temperatury i opadów atmosferycznych i wyraził zgodę na przedłużenie terminu wykonania umowy tylko o taką ilość dni, która faktycznie nie pozwalała na wykonywanie prac budowlanych.

Z tego też względu oraz z uwagi na to, że Instytucja Zarządzająca RPO dokonując oceny warunków atmosferycznych na budowie w [...] posługiwała się uśrednionymi danymi meteorologicznymi panującymi w okolicach [...] na przestrzeni od 1971 do 2010 roku próbując wykazać, że ustalając pierwotny termin wykonania umowy skarżaca"zapomniała, że w zimie pada śnieg i jest mróz". Tymczasem uśrednione dane nie wskazują rzeczywistych warunków atmosferycznych panujących w [...] w styczniu i lutym 2009 roku, gdzie dochodziło do spadków temperatury do - 25° C, zaś pokrywa śniegu osiągała głębokość około 1,5 metra.

W tym stanie rzeczy zachodziła bezwzględna konieczność aneksowania terminu zakończenia robót budowlanych i zmiany te zdaniem Skarżącej nie były w świetle zapisów art. 144 Pzp możliwe do przewidzenia w chwili zawarcia umowy na przebudowę i budowę zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...] - obszar V ([...]).

Nadto w ocenie skarżącej organ z uwagi na przewlekłość postępowania administracyjnego winien zastosować art. 54 pkt 7 Ordynacji podatkowej w brzmieniu: "Odsetek za zwłokę nie nalicza się: (...) za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania." Skarżąca podniosła, że we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zarzut ten został podniesiony jednakże organ w zaskarżonej decyzji w ogóle nie ustosunkował się do powyższego zarzutu.

6. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Nadto odpowiadając na zarzut naruszenia przepisu art. art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 54 pkt 7 Ordynacji podatkowej w związku z art. 67 w związku z art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych organ podkreślił, że przepis Ordynacji podatkowej stosuję się jedynie w sprawach nieuregulowanych w ustawie - finansach publicznych.

Z kolei ta ostatnia ustawa reguluje wprost sposób naliczania odsetek, czyniąc to aktualnie w art. 207 § 1 in fine ustawy (podobnie w poprzedniej wersji ustawy o finansach publicznych). W ocenie organu wskazany przepis został sformułowany jako swego rodzaju "sankcja" za przewlekłość postępowania a takiego organ prowadzący się nie dopuścił. Organ zaznaczył, że każdorazowo zawiadamiał Skarżącą o nowym terminie sprawy jak i podawał powody dla których te postępowanie administracyjne zostało przedłużone. Co więcej pismem z dnia [...] grudnia 2014 r. poinformował Skarżącą, że może jeszcze przed wydaniem decyzji w terminie 7 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a także w tym terminie może dokonać wglądu do akt sprawy zwrotu dofinansowania w ramach projektu nr [...] pn. "Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]" zgodnie z zapisami art. 10 Kpa.

Ponadto organ zaznaczył, że wskazał nowy termin załatwienia sprawy przypadający na dzień [...] stycznia 2015 r. Pismem z dnia [...] stycznia 2015 r., a więc jeden dzień przed terminem załatwienia sprawy, w odpowiedzi na powyższe pismo Organu administracji Skarżąca po ponownym przeanalizowaniu zarzutów instytucji Zarządzającej RPO przedstawiła swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie. Zdaniem organu wpływ powyższego pisma skutecznie uniemożliwił wydanie decyzji administracyjnej w ww. terminie. Wynika to z konieczności ustosunkowania się do stanowiska Skarżącej ujętego w powyższym piśmie. Wydanie decyzji administracyjnej w takiej formie jakie było przygotowane na dzień 24 stycznia 2015 r. narażało by ją w dużo większym stopniu na naruszenie art. 7, 77 oraz 107 k.p.a. Ponadto organ stwierdził, że analizując daty pism jak i sposób dalszego postępowania Skarżącej ma uzasadnione podejrzenia, że poczynione czynności mogły być zaplanowane celem późniejszego wskazania naruszeń zapisów zarówno Kpa jak i Ordynacji podatkowej ujętych w przedmiotowej skardze.

Organ administracji wskazał zatem, że zgodnie z art. 54 § 2 Ordynacji podatkowej "Przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu. Zdaniem organu, zaistniały przesłanki zastosowania art. 54 § 2 Ordynacji podatkowej w związku z działaniami podjętymi przez Skarżącą, a w szczególności na składanie pism w ramach postępowania administracyjnego tuż przed końcem terminu jego zakończenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

7. Na wstępie wskazać należy, że stosownie do treści 3 § 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na wymienionych w art. 3 § 2 P.p.s.a. Jednakże zgodnie z regulacją § 3 omawianego przepisu sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Na podstawie tego właśnie przepisu kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm; dalej przywoływana jako u.z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Zaznaczyć również należy, że po myśli art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli Sądu w rozpoznawanej sprawie była decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] lipca 2015r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia [...] kwietnia 2015r. nr [...] określającą skarżącej kwotę dofinansowania do zwrotu w wysokości 121.551,83 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] czerwca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, przyznanego umową o dofinansowanie Projektu pt.: "Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Priorytet IV Rozwój i modernizacja infrastruktury społecznej, Działanie 4.3 Rewitalizacja zdegradowanych obszarów miejskich i wiejskich, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W orzeczeniu uwzględniono obowiązującą od dnia 1 października 2015 r. zmianę organizacyjną strony skarżącej polegającą na połączeniu Wojskowej Agencji Mieszkaniowej z Agencją Mienia Wojskowego (art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego (Dz. U z 2015 r., poz. 1322).

Pełnomocnik strony skarżącej na rozprawie w dniu 9 grudnia 2015 r. wykazał aktualne umocowanie do działania w sprawie (k. 64-66 akt sądowych).

8. Pierwszą kwestią, którą zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. należało rozstrzygnąć z urzędu, jest dopuszczalność udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji tych członków zarządu województwa (instytucji zarządzającej), którzy brali udział w wydaniu decyzji w pierwszej instancji. W tej mierze Sąd podziela stanowisko prezentowane w judykaturze, że zastosowanie, w przypadku instytucji zarządzającej, przepisów kpa dotyczących wyłączenia organu (art. 27 § 1 w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.) spowodowałoby skutek w postaci niemożności rozstrzygnięcia sprawy (por. wyroki WSA w Białymstoku z dnia 18 stycznia 2011 r., I SA/Bk 598/10; WSA w Szczecinie z dnia 18 października 2012 r., I SA/Sz 348/12; WSA w Rzeszowie z 12 maja 2011 r., I SA/Rz 186/11 oraz wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 roku w sprawie II GSK 79/13). Wynika to z ustawowego składu liczebnego zarządu województwa (pięć osób), stąd powtórzenie części składu jest nieuniknione. Mając na względzie te szczególne zadania, za które odpowiada zarząd województwa działający w charakterze instytucji zarządzającej, rozpoznając ponownie sprawę jest on uprawniony do orzekania w sprawie także w sytuacji, gdy wszyscy jego członkowie, lub niektórzy z nich, brali udział w wydaniu decyzji w pierwszej instancji. Z powodów podanych wyżej uznać należy, że w przypadku zarządu województwa działającego jako jednostka zarządzająca, w razie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, taka możliwość nie istnieje, bowiem kompetencje instytucji zarządzającej są ściśle związane z tym organem i nie mogą być przeniesione na inny organ bez wyraźnej podstawy prawnej. Nie sposób przy tym przyjąć, że organem wyższego stopnia miałaby być instytucja zarządzająca (zarząd) innego województwa, niezwiązana z programem operacyjnym, w ramach którego nastąpiły dofinansowanie projektu oraz wydanie decyzji o zwrocie należności.

9. Badając legalność zaskarżonego aktu należało odnieść się także do kwestii jaki stan prawny powinien być uwzględniony przy orzekaniu w przedmiocie zwrotu dofinansowania udzielonego na podstawie umowy zawartej w dniu [...] kwietnia 2010 r.

Jak wynika z akt administracyjnych zgromadzonych w rozpoznawanej sprawie postępowanie przetargowe zostało wszczęte przez stronę skarżącą w dniu [...] sierpnia 2008r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych nr [...] tym samym Sąd uznał, że w niniejszej sprawie znajdą zatem zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 223, poz. 1655), oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z nr 157, poz. 1240 ze zm. powoływanej dalej jako u.f.p. z 2009 r.). Zaznaczyć bowiem należy, że po dniu 1 stycznia 2010 r. tj. już po wejściu w życie nowego prawa, czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Ustawa o finansach publicznych z 2005 r. utraciła moc z dniem 1 stycznia 2010 r., stosownie do przepisów art. 85 w zw. z art. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.; dalej upwufp). Zgodnie z art. 113 ust. 1 upwufp dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie nowej ustawy o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, czyli ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r.

Na tle użytego w art. 113 ust. 1 upwufp pojęcia "dotacje udzielone" w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pojawiły się rozbieżności co do tego, czy chodzi o dotacje przyznane przed datą 1 stycznia 2010 r. czy nie tylko przyznane, ale także już wypłacone. Między innymi w wyrokach WSA w Szczecinie z dnia 18 października 2012 r. I SA/Sz 348/12 i WSA we Wrocławiu z 30 października 2012 r., III SA/Wr 236/12 stwierdzono, że określenie to dotyczy dotacji "wypłaconych". Natomiast w wyrokach WSA w Gorzowie Wlkp. z 28 czerwca 2012 r., II SA/Go 301/12 oraz z 15 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Go 724/12, WSA w Gliwicach 8 października 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1132/12 oraz WSA w Szczecinie z 13 grudnia 2012 r. I SA/Sz 752/12 wyrażono pogląd, iż użyte w art. 113 ust. 1 upwufp określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji przyznanych beneficjentowi na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie zawartej przed 1 stycznia 2010 r., a nie dotacji już także wypłaconych (pobranych) przed tą datą. W konsekwencji więc uznano, iż orzekając o zwrocie dotacji należy uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Udzielenie dotacji należy bowiem wiązać z datą jej przyznania (zawarcia umowy) nie zaś z datą przekazania (wypłaty) dotacji. Wprawdzie ustawodawca nie posłużył się wprost zwrotem "przyznanie dotacji", nie użył też jednak zwrotu "wypłata" dotacji (lub jej części).

Skoro prawo do dofinansowania beneficjent uzyskuje w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, to ten właśnie moment powinien również być właściwym dla określenia przepisów, które powinny być stosowane do realizowania umowy. Tymczasem, jak wynika z treści art. 211 ust. 1 ufp, jak i z art. 207 ust. 1 ufp z 2009 r., w sytuacji gdy ustawodawca chce uzależnić powstanie skutków prawnych od daty "przekazania" środków - czyni to wprost. Zresztą trudno zaakceptować sytuację, w której w stosunku do jednego beneficjenta, na podstawie tych samych okoliczności faktycznych - dotyczących zdarzeń z tego samego okresu - wydawana byłaby jedna decyzja o zwrocie środków, na podstawie dwóch reżimów prawnych. Zatem organ orzekając o zwrocie dotacji powinien uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, tj. [...] kwietnia 2010 r.

10. Zgodnie z regulacją art. 25 pkt 1 uzppr za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Instytucją zarządzającą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa. Zgodnie z art. 26 ust.1 uzppr do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państw, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, przeprowadzanie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów oraz zadań o których mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych,

o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Zaznaczyć należy, że wskazane rozporządzenie nr 1083/2006 utraciło moc

z dniem 1 stycznia 2014 r., jednak na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (DZ.UE. L. 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r. rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy udzielonej na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z powyższej definicji wynika, że do przyjęcia, że w konkretnej sprawie doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie wystarczy stwierdzenie, że w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta korzystającego z dofinansowania doszło do naruszenia przepisów wspólnotowych w szczególności o zamówieniach publicznych. Drugą konieczną przesłanką do stwierdzenia, że doszło do nieprawidłowości jest ustalenie, że to zachowanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Obie te przesłanki muszą występować łącznie. Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13).

11. Zgodnie natomiast z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Określenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby, a mianowicie, przez zastosowanie metody dyferencyjnej albo wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu, o ile na skutek danej nieprawidłowości dokonanej przez beneficjenta zmniejszyła się kwota budżetu ogólnego UE, a następnie zastosowanie korekty w tej wysokości. Metoda ta powinna mieć pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową, ale tylko w sytuacjach, kiedy istnieje możliwość obliczenia szkody na podstawie analizy stosownej dokumentacji postępowania.

Do jej zastosowania konieczne jest precyzyjne i jednoznaczne ustalenie rozmiaru szkody wyrządzonej przez beneficjenta lub grożącej na skutek zachowania beneficjenta. Zazwyczaj dotyczy to sytuacji, kiedy beneficjent niezasadnie wybrał droższą ofertę, pomijając tańszą ofertę. Wówczas szkoda wyraża się różnicą między tymi ofertami. W sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Jeżeli nie jest więc możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Określonemu uchybieniu przypisuje

się wskaźnik procentowy, o który podlegają korekcie wydatki kwalifikowane.

Zasady nakładania korekt zarówno metodą dyferencyjną, jak i wskaźnikową Instytucja Zrządzająca określiła w uchwałach podejmowanych przez Zarząd Województwa. Jak wynika z § 2 ust. 6 umowy o dofinansowanie nr [...] o dofinansowanie projektu "Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]", zawartej [...] kwietnia 2010 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] września 2012 r., "Dofinansowanie, o którym mowa w ust. 4 pkt. 1 niniejszej Umowy przekazywane jest zgodnie z zasadami Programu, Uszczegółowieniem Programu oraz na warunkach określonych w niniejszej Umowie".

W § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie nr [...] projektu "Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]", zawartej [...] kwietnia 2010 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] września 2012 r. zawarto zapis, iż "W przypadku, gdy Beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych".

Jak wynika z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie nr [...] projektu "Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]", zawartej [...] kwietnia 2010 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] stycznia 2011r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] września 2012 r. "Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity; Dz. U. z 2007 r. Nr 223. poz. 1655 ze zmianami) ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu".

Jak wynika z § 17 ust. 1 pkt. 8) umowy o dofinansowanie nr [...] projektu "Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w [...]", zawartej [...] kwietnia 2010r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] września 2012r., "W sprawach nieuregulowanych niniejszą Umową zastosowanie mają w szczególności (...) Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 przyjęte Uchwałą Nr 124/754/08 Zarządu Województwa z dnia 5 sierpnia 2008 r. z późn. zm.".

Jak wynika z pkt. III Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, przyjętych Uchwałą Nr 153/182512 Zarządu Województwa z dnia 10 grudnia 2012r., zmieniającą Uchwałę nr 124/754/08 Zarządu Województwa z dnia 5 sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na Lata 2007 - 2013 "(,..) wytyczne stanowią instrukcję ustalania i nakładania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez Beneficjentów, przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień Publicznych, wdrażających to prawo oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. z tytułu zasady równego traktowania zasady przejrzystości".

Zgodnie z § 2 pkt 8 umowy o dofinansowanie niniejszego projektu podpisanej w dniu 2 kwietnia 2010 r. "W przypadku, gdy Beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych wydatki są kwalifikowalne wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych.

W przedmiotowej sprawie - również przy sporządzaniu Informacji Pokontrolnej - zastosowano Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, przyjętych Uchwałą Nr 153/1825/12 Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2012 r., zmieniającą Uchwałę nr 124/754/08 Zarządu Województwa z dnia 5 sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 (wytyczne aktualne dla wykrycia nieprawidłowości).

W ocenie Sądu zastosowanie przez organ powyższych wytycznych było prawidłowe. Zaznaczyć bowiem należy, że wobec dopuszczenia w umowie możliwości zmiany wytycznych w toku obowiązywania umowy oraz braku określenia kwestii intertemporalnych w uchwałach podejmowanych przez Zarząd Województwa należy stwierdzić, że organ winien stosować bezpośrednio aktualnie obowiązujące wytyczne w dniu ustalenia i nałożenia korekty, a nie wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej jest bowiem niewątpliwie instytucją odrębną od instytucji zobowiązania do zwrotu środków (por. uzasadnienie uchwały z dnia 27 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 2/14 ).

12. Odnośnie naruszeń art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane stwierdzonych przez organ w postępowaniach przetargowych ([...]); ([...]); ([...]) – zarzut 3 skargi; zgodzić się należy z Zarządem Województwa, że skarżąca zamieszczając w części XIV SIWZ pkt 5 zapis, że "wszystkie dokumenty złożone w innym języku niż polski winny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym lub poświadczonym przez tłumacza przysięgłego" naruszyła ww. przepisy, a tym samym naruszyła zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie bowiem z art. 25 ust. 1 P.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z kolei po myśli art. 7 ust. 1 tej ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast stosownie do treści § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy.

Przywołana regulacja jednoznacznie wskazuje na to, że katalog wymogów dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zamknięty, co nie pozostaje bez wpływu na kształt warunków udziału w tym postępowaniu, jakie mogą być stawiane podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że z zastrzeżeniem sytuacji, wyraźnie określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, zamawiający nie może żądać spełnienia innych wymogów, niż te, które wskazane zostały w przywołanym rozporządzeniu. Sytuację więc, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, Wojskowa Agencja Mieszkaniowa w SIWZ żądała od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na język polski ocenić należy, jak tylko naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa, który nie uprawniał zamawiającego do żądania dokonania tłumaczenia w specjalnej formie, a więc przez tłumacza przysięgłego.

Zwłaszcza, że uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 2006 r. i skorelowany z nim obowiązek ścisłego przestrzegania tych przepisów w zakresie odnoszącym się do żądania wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, pozostają w odpowiedniej relacji do uprawnień potencjalnych oferentów i usprawiedliwionych na ich gruncie oczekiwań, że zamawiający żądać będzie od nich wyłącznie dokumentów w formie przewidzianej w przepisach obowiązującego prawa, które ustanawiają - jak to już powyżej podkreślono - zamknięty katalog wymogów w tym zakresie.

Wobec powyższego, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność polegającą na zawarciu w przywołanych powyżej SIWZ, żądania od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, w miejsce przewidzianego w § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów tłumaczenia poświadczonego przez wykonawcę - a więc uproszczonej i tańszej formy tłumaczenia dokumentu - ocenić należy, jak tylko naruszenie przywołanych powyżej zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 Pzp nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyroki NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12 oraz z dnia 19 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 392/14). Jak słusznie zauważył organ powyższej oceny nie zmienia argumentacja skarżącego wskazująca na sprzeczności zapisów pkt 3 i 5 SIWZ oraz twierdzenie, że zgodnie z tymi zapisami nie mogliby by być odrzucani wykonawcy składający oferty w tych postępowaniach z dokumentami przetłumaczonymi przez siebie, zgodnie z zapisami Rozporządzenia. Zgodzić się bowiem należy z organem, że zapisy pkt 5 SIWZ doprecyzowują nieścisłości wynikające z pkt 3.

Wobec powyższego za niezasadny należy uznać zarzut skarżącej jakoby organ dokonał błędnej wykładni art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. oraz art. 7 ust. 1 P.z.p.

13. Nieuprawniony jest także zarzut skarżącej dotyczący naruszenia przez organ art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a. (zarzut 2 skargi) polegający na nie uwzględnieniu wniosku Skarżącej o powołanie biegłych specjalistów z dziedziny prawa budowlanego celem stwierdzenia, czy roboty budowlane prowadzone w ramach postępowania przetargowego na wykonanie rozbiórki budynku byłej wolnostojącej kotłowni miałowej w miejscowości [...] wraz z rozbiórką komina i przyległym budynkiem gospodarczym ([...]) miały charakter robót specjalistycznych

Zaznaczyć bowiem należy, że stosownie do treści art. 84 § 1 k.p.a. gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. W rozpoznawanej sprawie powołanie biegłego nie było konieczne. Skarżąca w SIWZ winna szczegółowo wskazać rodzaj wykonywanych prac jednakże tego nie uczyniła. Okoliczność, że roboty budowlane prowadzone w ramach postępowania przetargowego na wykonanie rozbiórki budynku byłej wolnostojącej kotłowni miałowej miały charakter robót specjalistycznych skarżąca zaczęła podnosić dopiero w momencie wydania przez organ stosownej korekty.

Zgodzić się należy z argumentacją organu, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do SIWZ, strona nie wskazała iż prace rozbiórkowe będą pracami specjalistycznymi. W opisie wskazano, że "przedmiotem zamówienia jest wykonanie rozbiórki nieużytkowanego byłego budynku kotłowni miałowej wraz z budynkiem gospodarczym, murowanym kominem, osłonami z płyt betonowych znajdujących przy kotłowni w technologii tradycyjnej w [...]".

W opisie technicznym do projektu rozbiórki komina oraz budynku kotłowni zlokalizowanej na terenie osiedla mieszkaniowego w [...] sporządzonego przez mgr inż. B.K. posiadająca uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej również nie wskazano, że prace związane z rozbiórką kotłowni są na tyle specyficzne, aby wykonawcy byli zobowiązani do posiadania szczególnych uprawnień do wykonania zadania. Ponadto w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Strona zapisała, że roboty związane z rozbiórką będą wykonywane mechanicznie i ręcznie. Wobec powyższego wskazanie Strony, że rozbiórka wymagała specjalistycznego sprzętu jest argumentem chybionym.

14. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący podwykonawców (pkt 4 skargi) dotyczący błędnej wykładni art. 36 ust. 4 i 5 Pzp jest on zasadny. Przepisy te, w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia przetargu i sporządzenia SIWZ brzmiały następująco: ust. 4 - zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom; ust. 5 - zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Oba przepisy są ze sobą powiązane, bowiem z jednej strony zamawiający może wskazać, co (dokładnie, która część, jeśli chodzi o część) nie może być powierzone podwykonawcom, a z drugiej strony, jeżeli takiego zastrzeżenia nie czyni, to może zażądać wskazania przez oferenta, czego (dokładnie, której części zamówienia) nie wykona on samodzielnie i powierzy podwykonawcom.

Zdaniem sądu podzielającego w tym zakresie pogląd zawarty w wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2015 r (II GSK 1901/13) wykładnia art. 36 ust. 5 p.z.p. prowadząca do uznania, że w świetle tego przepisu zamawiający nie może w SIWZ wykluczyć wykonania całości zamówienia przez podwykonawców jest jego nadinterpretacją. Gdyby bowiem ustawodawca chciał ustanowić zakaz wykluczenia podwykonawstwa co do całości zamówienia, to wyraziłby ten zakaz precyzyjnie, natomiast w powołanych przepisach mówi jedynie, że jeżeli zamawiający wyklucza podwykonawców z części zamówienia, to powinien tę część określić. Z takiego sformułowania nie wynika jednak, że zamawiający nie może żądać wykonania całego zamówienia bez udziału podwykonawców.

Ponieważ wykładnia omawianego przepisu nastręczała wątpliwości, ustawodawca przepis doprecyzował w nowelizacji dokonanej ustawą z dnia

4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), nadając temu przepisowi brzmienie "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom" (art. 1 pkt 12 ustawy zmieniającej).

W rozpatrywanej sprawie stosuje się art. 36 ust. 5 p.z.p. w wersji sprzed nowelizacji, nie oznacza to jednak, że nie można było zastrzec w SIWZ, że zamówienie ma być wykonane przez oferenta, a nie przez podwykonawcę. Wykluczenie podwykonawców ze względu na specyfikę zamówienia i jego skomplikowany charakter, nie tylko nie godzi w zasady uczciwej konkurencji z art. 7 p.z.p., ale wręcz może okazać się konieczne z uwagi na wymogi konkretnego zamówienia. Zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust.1 p.z.p. nie wykluczają bowiem stawiania wysokich wymagań wykonawcom, także takich, aby byli w stanie wykonać zamówienie samodzielnie.

Wskazać również należy, że kluczem do skorzystania z możliwości wprowadzenia do SIWZ zakazu podwykonawstwa jest specyfika przedmiotu zamówienia, którą w każdej sprawie należy rozpatrywać indywidualnie. Oznacza to, że komentowany przepis nie może być rozumiany ani jako stwarzający dla zamawiającego praktycznie nieograniczone możliwości wprowadzania zakazu podwykonawstwa, ani jako uniemożliwiający w istocie skorzystanie z tej instytucji. W każdym przypadku zastosowania możliwości wyłączenia podwykonawstwa, dokonująca kontroli prawidłowości wydatkowania środków wspólnotowych instytucja zarządzająca zobowiązana jest wnikliwie ocenić podane przez zamawiającego przyczyny takiego działania (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014 r., II GSK 1220/13).

Wskazać jednak należy, że uznanie zasadności tego zarzutu i w konsekwencji niezasadne przyjęcie powstania nieprawidłowości pozostaje bez wpływu na wysokość dokonanej korekty gdyż została ona naliczona w zbiegu z korektą za nieprawidłowość opisaną w pkt 12 niniejszego uzasadnienia.

15. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędnej wykładni art. 144 ust. 1 Pzp (pkt 5 skargi) w brzmieniu "zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego" wskazać należy, że wcześniejsza treść art. 144 Pzp (mniej rygorystyczna) wzbudziła zastrzeżenia Komisji Europejskiej, w wyniku czego nastąpiła zmiana redakcyjna tego przepisu. Pierwotne bowiem, przez wiele lat obowiązujące brzmienie przepisów, zarówno w ustawie o zamówieniach publicznych, jak i w Prawie zamówień publicznych, dopuszczało zmiany korzystne dla zamawiającego (to właśnie sformułowanie wzbudziło zastrzeżenia Komisji Europejskiej) oraz zmiany konieczne, których nie można było przewidzieć w chwili podpisywania umowy. Nowela z 2008 r. odwróciła podejście do zmian w umowie i od 24.10.2008 r. obowiązuje obecne brzmienie przepisu, które nakazuje ewentualne zmiany przewidywać już na etapie prowadzenia postępowania (por. J. Pieróg, Komentarz do art. 144 Pzp, Lex 2015).

Ma więc co do zasady rację organ twierdząc, że skarżąca mogła niezgodności stanu istniejącego z projektem przewidzieć na początku postępowania pomimo tego, że prace zaplanowane były w okresie zimowym. Jak wynika z akt sprawy skarżąca, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym jak i w SIWZ, nie przewidziała możliwości zmiany umowy oraz nie określiła warunków takiej zmiany. Strona skarżąca powołuje się tu na nadzwyczajne warunki pogodowe. Trafnie jednak organ zwraca uwagę, że zakres robót oraz ich termin wiązał się z ryzykiem wystąpienia takich trudności. Jeśli nawet były one ponad miarę uciążliwe – strona skarżąca powołuje się tu na szczególne utrudnienia – wyjątkowo niskie temperatury oraz obfite opady śniegu to i tak, mając na względzie amplitudę zjawisk pogodowych w ostatniej dekadzie nie było to okoliczności nadzwyczajne i niemożliwe do przewidzenia.

Zgodzić należy się z poglądem, że przesłanki przewidziane w przepisie art. 144 ust. 1 Pzp muszą mieć charakter obiektywny, wyjątkowy, muszą stanowić okoliczności, których nie można było przewidzieć. Warunki atmosferyczne nie stanowią okoliczności niemożliwej do przewidzenia przez podmiot profesjonalnie zajmujący się prowadzeniem robót budowlanych, zwłaszcza w okresie wiosenno – zimowym (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 15 stycznia 2015 r., III SA/Łd 745/14).

Z tych względów brak było podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze wniosku strony skarżącej o przeprowadzenie dowodu kompletu meteogramów. Na marginesie dodać należy, że celem przepisu art. 106 § 3 P.p.s.a jest uzupełnienie postępowania dowodowego nie zaś "przenoszenie" na sąd administracyjny funkcji rozpoznawczej.

Tym bardziej brak jest podstaw do uwzględnienia trafności zarzutu odnoszącego się do konieczności zmian umowy wynikłych z błędów projektowych. Kwestia weryfikacji poprawności dokumentacji projektowej oraz potrzeba jej ewentualnych korekt jest sytuacją typową w procesie inwestycyjnym. Jeśli - tak jak twierdzi strona skarżąca - była ona sporządzana dla "bardzo specyficznego terenu" to w ramach zwykłej staranności zamawiającego mieściło się przewidywanie wystąpienia takiej potrzeby i wprowadzenie odpowiedniego zapisu do pierwotnego brzmienia umowy.

Odnosząc się do kwestii potencjalnej szkody związanej z analizowanym naruszeniem należy wskazać, że zakaz wprowadzania zmian w zawieranych umowach ma na celu zagwarantowanie transparentności oraz równego traktowania oferentów w procesie zamówień publicznych. W postępowaniu przetargowym, we wzorze umowy strona skarżąca przewidziała tylko dwa przypadki, których wystąpienie daje możliwość zmiany terminu realizacji umowy i w skontrolowanej sytuacji te przypadki nie wystąpiły. Zmiana terminu wykonania przedmiotowej umowy mogła mieć wpływ również na terminową realizacji przedsięwzięć objętych projektem, co w oczywisty sposób mogło zaowocować określonymi, potencjalnymi skutkami finansowymi (ryzyko wystąpienia szkody potencjalnej) (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 6 czerwca 2012 r., II SA/Go 261/12, wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 grudnia 2014 r., III SA/Kr 1513/14 i 10 marca 2015 r., III SA/Kr 2039/14).

16. Poza kwestią opisaną w pkt. 14 niniejszego uzasadnienia nie zasługują zatem na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące powołanych wyżej przepisów. Podjęto wszelkie niezbędne kroki do wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy. Materiał dowodowy został wyczerpująco i dokładnie zbadany, wyjaśniono wszelkie istotne dla sprawy okoliczności. Strona miała możliwość brania udziału w postępowaniu, zaś zaskarżona decyzja zawiera wszystkie wymagane prawem elementy i wyczerpujące uzasadnienie.

Jeśli chodzi o wysokość korekt została ona ustalona i naliczona zgodnie z opisanymi w pkt 11 niniejszego uzasadnienia zasadami.

Natomiast w ocenie sądu na uwzględnienie zasługuje zarzut 1 skargi dotyczący odmowy zastosowania w sprawie art. 54 pkt 7 Ordynacji podatkowej. Po pierwsze z tej racji, że wniosek w tym zakresie nie został rozpoznany. Po drugie zaś dlatego, że niniejszy sąd nie podziela stanowiska organu przedstawionego w odpowiedzi na skargę.

Wniosek w tym zakresie strona skarżąca złożyła w końcowej części pisma- wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] kwietnia 2015 r. W decyzji z dnia [...] lipca 2015 r. organ w żadnym zakresie się do niego nie ustosunkował. Czyni to dopiero w odpowiedzi na skargę (k. 26-27 akt sądowych). W odpowiedzi tej w związku z treścią przepisu odwołującego się do kwestii terminowości sprawności postępowania prowadzonego w sprawie podnosi szereg okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania. Odniesienie się do nich wymagałoby dokonania przez sąd samodzielnych ustaleń faktycznych przebiegających poza zakresem materialnoprawnych podstaw wydanej decyzji, bowiem – jak wyżej wskazano, organ rozpoznając ponownie sprawę, kwestię tę pominął. Taki zaś zabieg jest w świetle ustrojowych kompetencji sądownictwa niedopuszczalny.

Nadto podniesienie dopiero w odpowiedzi na skargę okoliczności, które powinny być zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym stanowiska, jest wadą postępowania, pozbawiającą stronę możliwości ustosunkowania się do tych okoliczności w toku postępowania. W ten sposób bowiem strona jest pozbawiona możliwości ustosunkowania się do tych okoliczności i ocen co ogranicza jej prawo do obrony własnych racji (por. wyrok NSA z 11 maja 2010 r., II GSK 586/09, wyroki WSA w Łodzi z 20 marca 2008 r., I SA/Łd 1035/07 i 16 kwietnia 2014 r., III SA/Łd 247/14).

Odnosząc się jednak do kwestii stricte prawnej wskazać należy, że zdaniem sądu w postępowaniu w przedmiocie zwrotu dofinasowania znajdują zastosowanie przepisy art. 54 § 1 pkt 7 i § 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 207 ust. 1 i 9 oraz art. 67 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w przypadku środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zgodnie zaś z art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy - Ordynacja podatkowa. Sprawami takimi są również sprawy dotyczące zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (por. art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych).

W doktrynie i judykaturze wskazuje się, że w zakresie procesowym dotyczącym spraw środków publicznych (niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym do których nalezą środki pomocowe) nie mają zastosowania regulacje działu IV o.p. (postępowanie podatkowe), lecz należy stosować przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Natomiast przepisy ordynacji podatkowej stosowane odpowiednio dotyczą kwestii materialnoprawnych, uregulowanych w dziale III ordynacji podatkowej (por. J. Dżedzyk, W sprawie odpowiedniego stosowania przepisów ordynacji podatkowej oraz przepisów kodeksu postępowania administracyjnego do stosowania ulg w zakresie spłaty zobowiązań publicznoprawnych, NZS z 1/2012, s. 3, por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 15 lipca 2015 r., III SA/Gl 738/15).

Przepisy art. 54 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej mają charakter materialnoprawny, zaś w konstrukcji tego artykułu nie przewidziano zastosowania dla niego jakiejś odrębnej procedury. Stąd też przepis ten, o czym świadczy bogate orzecznictwo stosowany jest w ramach postępowań podatkowych (zaległości podatkowe, wymiar odsetek od zaległości podatkowych, zaliczenia na poczet tychże zaległości, zwroty i nadpłaty) czy postępowań egzekucyjnych (w ramach zarzutów). Analiza treści przepisów art. 207 ust. 1 do 3 oraz ust. 9 ustawy o finansach publicznych dowodzi, że w ramach kompetencji oraz obowiązków instytucji zarządzającej albo instytucji pośredniczącej mieści się również rozpatrzenie wniosku i ustalanie przesłanek zastosowania przepisu art. 54 § 1 pkt 7 i § 2 Ordynacji podatkowej.

Z tych też względów zaskarżona decyzja na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. podlegała uchyleniu.

17. Przy rozpoznawaniu sprawy organ będzie związany przedstawioną wyżej oceną prawną i ustali stan faktyczny w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia spornej kwestii mając na uwadze to, że korzystanie przez podatnika z jego proceduralnych uprawnień, w ramach prowadzonego postępowania podatkowego nie uzasadnia tezy o przyczynieniu się przez stronę do opóźnienia w wydaniu decyzji, chyba że wykazane zostanie, iż podejmowane przez nią (jej przedstawiciela) działania nie mają w istocie na celu doprowadzenie do wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, posiadających znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, lecz intencją strony jest właśnie wydłużenie okresu prowadzonego postępowania.

Wskazać również należy, że przy ocenie, czy przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu w rozumieniu art. 54 § 2 Ordynacji podatkowej należy mieć na względzie złożoność sprawy, ilość i rodzaj przeprowadzanych dowodów, a także terminowość i celowość czynności podejmowanych przez organ w toku postępowania, prawidłowe zorganizowanie postępowania, czas niezbędny do dokonania czynności organizacyjnych (np. wezwania świadków czy pozyskania informacji od innych organów).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 oraz art. 209 P.p.s.a.