Sąd Okręgowy w Warszawie
XXVI Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: XXVI GC 714/15
Data wyroku: 2018-09-17 00:00:00
Typ orzeczenia: REGULATION, SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bartosz Jakub Janicki

Sygn. aktXXVI GC 714/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 września 2018 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXVI Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący:

SSO Bartosz Jakub Janicki

Protokolant:

Sebastian Stulich

po rozpoznaniu 3 września 2018 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa

(...)Limited z siedzibą wV.,(...)Limited z siedzibą wS.,(...)sp. z o.o z siedzibą wW.,(...) S.A.z siedzibą wa.

przeciwko(...) S.A.z siedzibą wW.
o zapłatę

I
oddala powództwo w całości;

II
ustala, iż pozwany wygrał sprawę w całości i zasądza na jego rzecz łącznie od powodów koszty procesu, przy czym ich szczegółowe wyliczenie pozostawia referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się orzeczenia.

Sygn. akt XXVI GC 714/15

UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 06 sierpnia 2015r. powodowie(...)Limited z siedzibą wV.(W.),(...)Limited z siedzibą wS.(W.),(...) sp. z o.o.z siedzibą wW.oraz(...) S.A.z siedzibą wL.(F.) wniosły o zasądzenie na rzecz:

a

(...)Limited z siedzibą wV.(W.),(...)Limited z siedzibą wS.(W.),(...) sp. z o.o.z siedzibą wW.oraz(...) S.A.z siedzibą wL.(F.) od(...) S.A.z siedzibą wW.kwoty 2.440.041,91 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia doręczenia pozwu do dnia zapłaty,

b

(...)Limited z siedzibą wV.(W.),(...)Limited z siedzibą wS.(W.),(...) sp. z o.o.z siedzibą wW.oraz(...) S.A.z siedzibą wL.(F.) od(...) S.A.z siedzibą wW., łącznie, zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz kwoty 68,00 zł tytułem zwrotu poniesionej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,

ewentualnie o:

a
zasądzenie na rzecz(...)Limited z siedzibą wV.(W.),(...)Limited z siedzibą wS.(W.),(...) sp. z o.o.z siedzibą wW.oraz(...) S.A.z siedzibą wL.(F.) od(...) S.A.z siedzibą wW., łącznie, kwoty 2.005.932,18 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia doręczenia pozwu do dnia zapłaty,

b
zasądzenie na rzecz(...)Limited z siedzibą wV.(W.) od(...) S.A.z siedzibą wW.kwoty 318.667,73 zł wraz z odsetkami od dnia doręczenia pozwu do dnia zapłaty,

c
zasądzenie na rzecz(...) sp. z o.o.z siedzibą wW.od(...) S.A.z siedzibą wW.kwoty 115.442,00 zł wraz z odsetkami od dnia doręczenia pozwu do dnia zapłaty,

d
zasądzenie na rzecz(...)Limited z siedzibą wV.(W.),(...)Limited z siedzibą wS.(W.),(...) sp. z o.o.z siedzibą wW.oraz(...) S.A.z siedzibą wL.(F.) od(...) S.A.z siedzibą wW.kwoty, łącznie, zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz kwoty 68,00 zł tytułem zwrotu poniesionej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Powodowie w uzasadnieniu wskazali, że bezpośrednią przyczyną zaistnienia odpowiedzialności pozwanej wobec powódek, poza nienależytym wykonywaniem obowiązków kontraktowych, jest okoliczność wstrzymania przez pozwaną realizacji umowy dnia 10 czerwca 2009r. nr(...)na „Studium wykonalności – dokumentacja przedprojektowa dla „ Modernizacji linii kolejowej(...)odcinekG.–K./K.–Z./Z.– granica państwa zadanie realizowane w ramach Projektu nr(...)oraz Projektu „Modernizacja linii(...)na odcinkuK.–C.–Z.” Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko” oraz umowy dodatkowej z dnia 16 września 2011r. z przyczyn leżących wyłącznie po stronie pozwanej – jako zamawiającego, a następnie prowadzenie nadmiernie wydłużonych negocjacji ugodowych, znowu z przyczyn leżących wyłącznie po stronie pozwanej, zmierzających zarówno do rozliczenia już wykonanych prac, jak i określenia zamienionego przedmiotu umowy i wspomnianej umowy dodatkowej, jaki miał być wykonywany przez powódki w przyszłości.
W wyniku działań i zaniechań pozwanej, powodowe spółki nie uzyskały części należnego wynagrodzenia, które wpłynęłoby do ich majątku, gdyby nie nienależyte wykonanie przez pozwaną jej obowiązków kontraktowych, a nadto powódki zostały poszkodowane przez rozliczenie należnego im wynagrodzenia ze znaczną zwłoką po stronie pozwanej i zmuszone były ponieść szereg wydatków (strat), pozostających w bezpośrednim związku ze wstrzymaniem realizacji Umowy przez pozwaną i nadmiernym wydłużeniem negocjacji ugodowych, zmierzających do zawarcia porozumienia z dnia 4 grudnia 2013r.
Powodowie podkreśli, że pozwanej należy przypisać odpowiedzialność za zaspokojenie roszczeń, jakie powstały na rzecz powódek w związku z następującymi grupami działań i zaniechań pozwanej:

a
zawinionego niewykonania czy też nienależytego wykonania obowiązków kontraktowych wynikających z umowy, w tym także związanych z nienależytym wykonaniem obowiązku wierzycielskiego współdziałania z dłużnikiem przy realizacji zobowiązania,

b
wstrzymanie realizacji umowy dodatkowej z przyczyn leżących wyłącznie po stronie pozwanej,

c
prowadzeniem nadmiernie wydłużonych, znowu z przyczyn leżących wyłącznie po stronie pozwanej, negocjacji, negocjacji zmierzających zarówno do rozliczenia już wykonanych prac, jak i określenia zmienionego (ograniczonego) przedmiotu umowy i umowy dodatkowej, które to negocjacje zwieńczone zostały dopiero przez zawarcie porozumienia.

Powodowie wskazali, iż dochodzą zapłaty kwoty 2.440.041,68 zł z uwagi na zróżnicowaną strukturę wewnętrzną roszczeń dochodzonych niniejszym pozwem, opartych jednakże na jednolitej podstawie prawnej i faktycznej, na wyżej wymienioną kwotę składają się następujące składniki roszczenia:
1. kwota 1.457.500,00 zł tytułem nieuzyskania z winy pozwanej możliwego do osiągnięcia wynagrodzenia za prace dotyczące Etapu X (Projekt wstępny) dla Zadania 1,
2. kwota 548.432,18 zł w związku ze zwłoką w rozliczeniu, a następnie zapłacie wynagrodzenia za prace, zinwentaryzowane na podstawie protokołu z dnia 7 września 2012r.,
3. kwota 306.588 zł tytułem zwrotu kosztów utrzymywania zespołów projektowych w okresie przedłużających się negocjacji,
4. kwota 28.909,60 zł tytułem zwrotu kosztów obsługi prawnej poniesionych przez Wykonawcę w okresie przedłużających się negocjacji w związku z próbą zawarcia Porozumienia,
5. kwota 98.611,68 zł tytułem zwrotu poniesionych kosztów gwarancji bankowej należytego wykonania umowy poniesionych bezzasadnie.
Wysokość nieuzyskanego z winy pozwanej wynagrodzenia za prace dotyczące Etapu X (Projekt wstępny) dla Zadania 1. żądanie zapłaty kwoty 1.457.500,00 zł łącznie na rzecz wszystkich powodów uzasadnione jest tym, że powyższa kwota jest im należna jako wartość utraconego wynagrodzenia przysługującego łącznie wszystkim partnerom Konsorcjum z tytułu realizacji Etapu X dla Zadania 1. Ww. kwota, jako odszkodowanie (surogat wynagrodzenia), objęta jest wspólnością łączną wszystkich członków Konsorcjum. Kwota ta stanowi bowiem równoważnik utraconego wynagrodzenia za realizację Etapu X dla Zadania 1 przez wszystkich partnerów Konsorcjum. W związku z tym kwalifikować ją należy jako świadczenie należne łącznie wszystkim wierzycielom, którymi są wszyscy powodowie. W związku z faktem, że wierzycielami w odniesieniu do tego świadczenia są wszyscy współuczestnicy Konsorcjum, zasądzenie żądanej kwoty pieniężnej "łącznie" na rzecz wszystkich podmiotów występujących po stronie powodowej jest w okolicznościach niniejszej sprawy zasadne. O sposobie podziału uzyskanej z tego tytułu kwoty zadecyduje natomiast treść łączącej strony umowy konsorcjum.
Zdaniem powodów podkreślenia wymaga, iż, gdyby nie zwłoka pozwanej spółki w dostarczeniu wymaganej dokumentacji geodezyjnej, Wykonawca osiągnąłby poziom zaawansowania Etapu X dla Zadania 1 na poziomie co najmniej 95%. Wskazać należy, że łączna kwota, jaką Wykonawca mógł otrzymać z tytułu realizacji Etapu X dla Zadania 1, gdyby nie zwłoka pozwanej spółki, wynosi 2.750.000 zł netto (3.382.500 zł brutto), tj. tyle, ile zaoferował Wykonawca w stosownej pozycji zawartej w Umowie.
W tabeli inwentaryzacyjnej, zawartej w § 2 ust. 2 Porozumienia, strony określiły wysokość należnego wynagrodzenia Wykonawcy za dotychczas wykonane prace objęte Zadaniem 1 w ramach Etapu X na 1.155.000 zł wg stanu zaawansowania na dzień 18 lipca 2012 r. Tym samym strony ustaliły stan zaawansowania finansowego realizacji Zadania 1 w ramach Etapu X na poziomie 42% z tytułu realizacji tej pozycji ofertowej. Stopień zaawansowania realizacji Zadania 1 wynosił 42%, natomiast stopień zaawansowania realizacji Zadania 4 wynosił 95%. Wynikająca stąd różnica w stopniu zaawansowania prac na Zadaniu 1 oraz na Zadaniu 4 wynosi 53%. W związku z tym wartość utraconego wynagrodzenia, przysługującego Wykonawcy z tytułu realizacji Etapu X dla Zadania 1, wynosi wartość 53% wynagrodzenia Wykonawcy możliwego do osiągnięcia za realizację w całości Zadania 1. Płynie z tego oczywisty wniosek, że wartość utraconego wynagrodzenia z tego tytułu wynosi 1.457.500,00 zł(1.457.500 = 2.750.000 zł x 53%). Takiej też kwoty łącznie dochodzą wszyscy powodowie w związku z nienależytym wykonaniem Umowy przez pozwaną spółkę.
Wysokość roszczenia związanego ze zwłoką w rozliczeniu, a następnie zapłacie wynagrodzenia za prace, zinwentaryzowane na podstawie protokołu z dnia 7 września 2012 r. Wynagrodzenie za zinwentaryzowane prace wysokości 3.755.680 zł netto powinno zostać wypłacone stronie powodowej w terminie 30 dni roboczych od chwili otrzymania przez Zamawiającego zinwentaryzowanych prac (materiałów) będących przedmiotem umowy oraz ustalenia wysokości zinwentaryzowanych prac. Wielkość zinwentaryzowanych prac w kwocie 3.755.680 zł została potwierdzona w protokole ze spotkania z 7 września 2012 r. i w tej samej kwocie przyjęta do rozliczenia w Porozumieniu.
Przyjmując, iż płatność za wynagrodzenie należnego Wykonawcy z tytułu prac zinwentaryzowanych miała być dokonana w terminie 30 dni roboczych, liczonych od dnia 7 września 2012 r., tj. do dnia 19.10.2012 r., zwłoka w zapłacie kwoty 3.755.680 zł wystąpiła w okresie co najmniej od dnia 20 października 2012 r. do dnia 4 grudnia 2013 r., a więc do dnia zawarcia Porozumienia. Roszczenie, jakie powstało w tych okolicznościach na rzecz strony powodowej, uzasadniane jak wyżej, odpowiadać winno wartości odsetek ustawowych za opóźnienie w zapłacie ww. kwoty za okres od 20 października 2012 r. do dnia 4 grudnia 2013 r., co stanowi 548.432,18 zł.
Wysokość roszczenia z tytułu zwrotu kosztów utrzymywania zespołów projektowych w okresie przedłużających się negocjacji (przestoju). W okresie od lipca 2012 r. do listopada 2013 r., a więc w okresie wstrzymania realizacji Umowy, gdyby Zamawiający nie przewlekał negocjacji w czasie, poszczególni członkowie Konsorcjum nie musieliby ponosić kosztów związanych z bezproduktywnością zespołów projektowych, w oczekiwaniu na wznowienie realizacji prac. W okresie przestoju poszczególni partnerzy Konsorcjum ponosili koszty związane z wynagrodzeniem pracowników. Na koszty te składało się wynagrodzenie za pracę oraz związane z nim koszty z tytułu opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych oraz zaliczki na podatek PIT. Natomiast do niniejszego roszczenia zaliczone zostały jedynie koszty pracownicze ponoszone w związku z przestojem, tj. w okresie bezproduktywnym, powstałym w związku ze zwłoką strony pozwanej w prowadzeniu uzgodnień w zakresie kontynuacji prac w zmniejszonym zakresie. W okresie tym Wykonawca miał bowiem obowiązek do utrzymywania personelu w gotowości do realizacji prac, aczkolwiek z uwagi na wielomiesięczny przestój, związany z opieszałością Zamawiającego w sfinalizowaniu Porozumienia, Wykonawca nie musiałby ponosić kosztów bezproduktywności pracowników w okresie przestoju. Koszty przestoju zostały ustalone w oparciu o iloczyn udziału liczby godzin bezproduktywnych i kosztów ponoszonych przez danego pracodawcę z tytułu zatrudnienia danego pracownika. Koszt bezproduktywności został ustalony w oparciu o miesięczne koszty pracodawcy w okresie od października 2012 do listopada 2013 r. i iloczyn udziału liczby godzin bezproduktywnych do liczby godzin pracy w danym miesiącu. Dzięki prowadzonemu systemowi teleinformatycznemu na bieżąco (tygodniowo) ustalano udział liczby godzin pracy bezproduktywnych do liczby godzin aktywnej pracy w danym miesiącu w ramach Projektu(...). Każdy pracownik miał obowiązek rejestracji swojego czasu pracy poprzez narzędzie elektronicznej karty pracy, w którym podaje się m.in. kod projektu, liczbę czasu aktywności. Natomiast koszty z tytułu zatrudnienia poszczególnych pracowników były ponoszone na bieżąco (miesięcznie) przez poszczególnych parterów Konsorcjum.
Wysokość roszczeń dochodzonych z tego tytułu przez poszczególnych powodów przedstawia się następująco:(...)Limited - 198.356,02 złi (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością- 108.231,98 zł.
Wysokość roszczenia z tytułu zwrotu kosztów na obsługę prawną. Gdyby Zamawiający nie zawiesił realizacji Umowy i Umowy Dodatkowej i nie przewlekał negocjacji w czasie, poszczególni członkowie Konsorcjum nie musieliby ponosić kosztów zwiększonej obsługi prawnej. Wysokość roszczeń dochodzonych z tego tytułu przez poszczególnych powodów przedstawia się następująco:(...)Limited - 21.700,03 złi (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością- 7.209,57 zł.
Uzasadniając wysokość kosztów poniesionej obsługi prawnej, wymaga podkreślenia, iż w okresie od lipca 2012 r. do grudnia 2013 r. Wykonawca zmuszony był do korzystania z usług prawnych. W związku z wstrzymaniem realizacji Umowy oraz Umowy Dodatkowej, w okresie prowadzenia uzgodnień dotyczących ograniczenia zakresu prac, Wykonawcy potrzebna była profesjonalna pomoc prawna. Skomplikowana materia dotycząca istotnych interesów Wykonawcy wymagała zastosowania specjalistycznej wiedzy prawnej w celu zoptymalizowania jego sytuacji prawnej, tj. ograniczenia skutków prawnych wstrzymania Umowy i przedłużających się negocjacji. Dla(...)Limited, działającej przez(...) Sp. z o.o.Oddział w Polsce usługi prawne związane realizacją projektu(...)świadczyła Kancelaria Prawna(...)sp.k. z siedzibą weW., zwana dalej „Kancelarią". Kancelaria świadczyła również usługi prawne związane z realizacją Projektu(...)dla(...) Sp. z o.o.Kancelaria zapewniła(...)Limited oraz(...) Sp. z o.o.pomoc prawną w formie konsultacji, przygotowywania wystąpień prawnych oraz opinii i informacji prawnych, w szczególności pomoc ta dotyczyła procesu negocjacji z pozwaną spółką. Kancelaria z tytułu świadczących usług wystawiała faktury VAT obejmujące jej wynagrodzenie. Do każdej faktury VAT Kancelaria załączała szczegółowe zestawienia wykonanych czynności w ramach Projektu(...).
Zwrot poniesionych kosztów gwarancji bankowej należytego wykonania umowy przez(...)Limited. Gwarancja zabezpieczenia dobrego wykonania została udzielona w formie gwarancji bankowej wystawionej przez(...)Bank pic (L.,W.). Koszty gwarancji składają się z kosztu utrzymania gwarancji w okresie przestoju od 19 lipca 2012 r. do 2.09.2012 r. oraz koszty wydłużenia gwarancji 3 razy w okresie przestoju. Koszt gwarancji przyjęto na podstawie wartości gwarancji należytego wykonania, od której liczony jest jej koszt, tj. 5.911.927 zł oraz wartość opłaty wynoszącej 1.25 % p.a. od wartości gwarancji. Kosztem wydania gwarancji obciążono(...) Ltdjako lidera Konsorcjum, który wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Koszt gwarancji był naliczany za każdy dzień obowiązywania gwarancji. Koszt gwarancji był policzony wg następującego wzoru: liczba dni/365 x 1,25 /5x5.911.927,00. Następnie koszt gwarancji wyrażony w PLN był przeliczany przez bank na funty brytyjskie. Po przeliczeniu na walutę brytyjską, bank obciążał kosztem gwarancji(...)Limited. Następnie(...)Limited wystawiła trzy faktury w funtach brytyjskich na rzecz(...) Sp. z o.o.Oddział w Polsce, celem przeniesienia kosztów na polski oddział. Łączny koszt gwarancji należytego wykonania, którego zwrotu domaga się(...)Limited wynosi 98.611,68 zł.
Gwarancja bankowa udzielona przez(...)Bank początkowo miała być ważna do dnia 10 czerwca 2012 r. W dniu 6.05.2011 r. zmieniono wysokość kwoty zabezpieczenia do kwoty 5.911.927,00 zł w związku z podpisaniemAneksu nr (...)do Umowy. Aneksem z dnia 27 sierpnia 2013 r. wydłużono dotychczasową datę obowiązywania gwarancji, tj. 10 sierpnia 2013 r., do dnia 10 września 2013 r. Aneksem z dnia 13.09.2013 r. wydłużono okres obowiązywania gwarancji do dnia 8 listopada 2013 r. Następnie Aneksem z dnia 7 listopada 2013 r. wydłużono datę obowiązywania gwarancji do 20.11.2013r. Bank pobierał opłatę prowizyjną z tytułu udzielenia gwarancji w wysokości 1.25 % p.a od kwoty wartości gwarancji w ten sposób, że obciążał konto bankowe(...)Limited, informując uprzednio powoda o wysokości obciążenia, okresie kwartalnym, za jaki opłata jest ściągana z konta, oraz dacie obciążenia konta. W piśmie z dnia 6.06.2012 r. bank poinformował, iż w dniu 6.06.2012 r. obciąży konto(...)za okres od 3.06.2012 r. do 2.09.2012 r. w kwocie 18.474,79 PLN. W piśmie z dnia 3.09.2012 r. bank poinformował, iż w dniu 3.09.2012 r. obciąży konto(...)za okres od 3.09.2012 r. do 2.12.2012 r. w kwocie 18.474,79 PLN.(...)Bank w dniu 4 grudnia 2012 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 4 grudnia 2012 r. do 3 marca 2013 r. w kwocie 18.474,77 PLN.(...)Bank w dniu 4 marca 2013 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 4 marca 2013 r. do 3 czerwca 2013 r. w kwocie 18.626,62 PLN.(...)Bank w dniu 4 czerwca 2013 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 4 czerwca 2013 r. do 10 sierpnia 2013 r. w kwocie 13,767,50 PLN.(...)Bank w dniu 28 sierpnia 2013 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 27 sierpnia 2013 r. do 10 września 2013 r. w kwocie 3,936,95 PLN.(...)Bank w dniu 13 września 2013 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 13 września 2013 r. do 8 listopada 2013 r. w kwocie 11.540,02 PLN.(...)Bank w dniu 11 listopada 2013 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 9 listopada 2013 r. do 20 listopada 2013 r. w kwocie 2.429,56 PLN.
Z tytułu wydłużenia gwarancji, w związku z zawarciem Aneksu z dnia 27 sierpnia 2013 r. bank obciążył konto(...)kwotą 65,00 GBP. Z tytułu wydłużenia gwarancji, w związku z zawarciem Aneksu z dnia 13 września2013 r. bank obciążył konto(...)kwotą 65,00 GBP. Z tytułu wydłużenia gwarancji w związku z zawarciem Aneksu z dnia 7 listopada 2013 r. bank obciążył konto(...)kwotą 65,00 GBP.
(...) Ltdz tytułu poniesionych kosztów bankowych za udzielenie gwarancji, notą obciążeniową nr(...)z dnia 25.09.2012 r. obciążyło(...)Sp. zo.o. Oddział w Polsce łączną kwotą 44.087,40 GBP.(...) Ltdz tytułu poniesionych kosztów bankowych za udzielenie gwarancji, notą obciążeniową nr(...)z dnia 25.01.2013 r. obciążyło(...) Sp. z o.o.Oddział w Polsce łączną kwotą 28.697,99 GBP (pozew k. 2-69).
Pismem procesowym z dnia 06 listopada 2018r. (data nadania) pozwana(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wW.złożyła odpowiedź na pozew wnosząc o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powodów solidarnie na rzecz pozwanej kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów przedstawionego w trakcie postępowania.
Pozwana zakwestionowała co do zasady jak i co do wysokości wszystkie roszczenia powodów objęte pozwem. Pozwana oświadczyła, że nie ponosi odpowiedzialności za te zdarzenia, w szczególności w związku z nimi nie można pozwanej przypisać nielojalnych i niezgodnych z dobrymi obyczajami zachowań, ani nienależytego wykonania umowy, czy tym bardziej czynów niedozwolonych.
Zdaniem pozwanej wstrzymanie części prac było konieczne ze względu na decyzje na szczeblu rządowym, niezależnie od pozwanej, stanowiące istotną zmianę okoliczności, która była niemożliwa do przewidzenia w chwili zawarcia umowy i powodowała, że kontynuowanie umowy nie leżało w interesie publicznym.
Pozwana podkreśliła, ze nadmierne wydłużenie negocjacji ugodowych wynikało przede wszystkim z działań strony powodowej. Już w lipcu 2012 r. (począwszy od spotkania w dniu 18.7.2012 ) strona powodowa zgłaszała do pozwanej dodatkowe roszczenia odszkodowawcze i żądała uregulowania ich w Porozumieniu w kwocie co najmniej 4 min zł. Dopóki strona powodowa podtrzymywała swoje żądanie, nie było możliwości zawarcia Porozumienia regulującego rozliczenie prac zakończonych oraz zakres prac do kontynuacji. Odstąpienie od tego żądania przez stronę powodową w listopadzie 2013 umożliwiło bardzo szybkie zakończenie negocjacji i zawarcie Porozumienia już w dniu 4.12.2013. Strona powodowa sama blokowała zawarcie Porozumienia swoimi nieuzasadnionym roszczeniami (w istocie wykreował dodatkowe koszty) i teraz nie może domagać się odszkodowań za koszty związane z przedłużaniem negocjacji. Przedłużenie negocjacji nie stanowi więc okoliczności zawinionej przez pozwaną, za którą by ponosiła odpowiedzialność.
Pozwana zaznaczyła, że oprócz zasadniczych zarzutów, o których mowa w pkt 4 i 5, w odpowiedzi na pozew przedstawiono liczne argumenty i dowody potwierdzające bezzasadność roszczeń strony powodowej. W szczególności strona powodowa nie może żądać wynagrodzenia za prace, których nie wykonała wskutek ich wstrzymania przez pozwaną, gdyż w odniesieniu do wstrzymanych prac całościowo wynagrodzenie zostało uregulowane w Porozumieniu z dnia 4.12.2013. Co więcej, zgodnie zart. 145 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznychw razie istnienia podstaw do odstąpienia od umowy z powodu istotnej zmiany okoliczności, co Strony zgodnie potwierdziły w Porozumieniu z dnia 4.12.2013, wykonawca ma prawo wyłącznie do wynagrodzenia za prace faktycznie wykonane.
W odniesieniu do roszczenia o odsetki ustawowe od wynagrodzenia przyznanego w Porozumieniu z dnia 4.12.2013, to skoro zostało zapłacone w terminie płatności uzgodnionym w Porozumieniu, to nie ma żadnych podstaw, by żądać odsetek za okres przed zawarciem Porozumienia. W odniesieniu do roszczenia o koszty zatrudnienia Personelu i przedłużania gwarancji należytego wykonania, to strona powodowa ponosiła te koszty w celu wykonania zobowiązań umownych, gdyż Umowa obowiązywała wraz ze wszystkimi obowiązkami co najmniej do dnia 10.9.2013. Strona powodowa dobrowolnie zgadzała się na zawieranie aneksów przedłużających terminy obowiązywania Umowy i nie warunkował aneksów od przejęcia przez pozwaną jakichkolwiek kosztów związanych z przedłużeniem terminu. W odniesieniu do roszczenia o koszty obsługi prawnej, to była to zwykła, bieżąca obsługa strony powodowej związana z projektem i realizacją Umowy, a zapewnienie sobie przez nią usług prawników dla negocjacji Porozumienia miało przede wszystkim na celu dbanie o interesy i o to, by w Porozumieniu uregulować płatność 4 mln zł odszkodowania, co było głównym przedmiotem wysiłków prawnych w toku negocjacji - obsługa prawna nie miała związku z działaniami pozwanej.
Pozwana zarzuciła, że w żaden sposób nie uznała żadnego z roszczeń powodów. Ponadto zarzuciła, że powodowie nie są wierzycielami solidarnymi. Regulacja ustawowa odnosząca się stricte do solidarności zobowiązań wynikającej z umowy konsorcjum znajduje się wart. 141 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm. zwanej w dalszej części „PZP"): „wykonawcy, o których mowa wart. 23 ust. 1(tj. „ubiegający się wspólnie o zamówienie"), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy". Powoływany przepis statuuje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W wymiarze przedmiotowym wykonawcy ci solidarnie odpowiadają za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Solidarny charakter odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma swoje źródło w ustawie. Zamawiający i wykonawcy w drodze czynności prawnej nie mogą jej ani wyłączyć, ani ograniczyć (por. J . Jeżykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jeżykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Business). Ponadto w literaturze wskazuje się również, że odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną bierną, tzn. występującą po stronie dłużnika (tak: J. Jeżykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jeżykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,Wolters Kluwer Business). Tym samym brak jest podstaw do wywodzenia z solidarności wykonawców konstrukcji solidarności wierzycieli.
Pozwana wskazała również, że w przypadku pozostałych roszczeń dochodzonych pozwem, tj. żądania głównego tytułem zwrotu kosztów utrzymywania zespołów projektowych w okresie przedłużających się negocjacji (pkt 3.2.3 pozwu) Zwrotu kosztów obsługi prawnej poniesionych przez Wykonawcę w okresie przedłużających się negocjacji (pkt 3.2.4 pozwu) Zwrotu kosztów gwarancji bankowej należytego wykonania Umowy przedłużonym w okresie (zwanych dalej łącznie „Zwrotem kosztów"), jako że nie mają one umocowania w Umowie, a jedynie można stwierdzić, że roszczenia te są oparte na jednakowej podstawie faktycznej i prawnej, i właściwość sądu jest uzasadniona dla każdego z tych roszczeń z osobna, to w myślart. 72 § 1 pkt 2 kpcw tym wypadku występuje współuczestnictwo formalne czynne.
Przy współuczestnictwie formalnym jest tyle wartości przedmiotów sporu (zaskarżenia), ilu jest współuczestników wnoszących jedno pismo podlegające opłacie sądowej i każdy współuczestnik uiszcza opłatę oddzielnie, stosownie do swego roszczenia lub zobowiązania (art. 5 ustawy z 13 czerwca 1967 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych). Uiszczenie opłaty wyłącznie przez jednego ze współuczestników wymaga wezwania pozostałych do usunięcia braku fiskalnego pod rygorem zwrotu pozwu w odpowiedniej części. Możliwe jest uiszczenie całej należnej opłaty przez jednego ze współuczestników, jak również, zgodnie z wolą współuczestników, można zaliczyć nadpłatę na rzecz innego współuczestnika formalnego (por. postanowienia SN: z dnia 21 marca 1997 r., sygn. akt I PKN 61/97, OSNP 1998, nr 1, poz. 16; z dnia 21 maja 1998 r., sygn. akt III CKN 69/98, niepubl.).
Pozwana podniosła również zarzut przedawnienia roszczeń powodów, albowiem wniosek powodów o zawezwanie do próby ugodowej nie przerwał biegu przedawnienia roszczenia o zapłatę kwoty 1.457.500,00 zł tytułem nieuzyskanego wynagrodzenia za prace dotyczące Etapu X dla Zadania 1 jak również w zakresie pozostałych roszczeń objętych pozwem.
Pozwana podniosła również zarzut braku jej odpowiedzialności za wstrzymanie części prac. Na spotkaniu w dniu 30.5.2012 Minister Transportu poinformował Pozwanego, że planowane na perspektywę 2014-2020 środki finansowe przewidziane na modernizację infrastruktury kolejowej w Polsce są niewystarczające i zachodzi konieczność ograniczenia m.in. inwestycji, dla której Powód był w trakcie tworzenia dokumentacji przedprojektowej. Minister wskazał na możliwość realizacji jedynie odcinków Zadania 2 i 4, a w pozostałym zakresie na potrzebę ograniczenia dokumentacji. (odpowiedź na pozew k. 1799).
Strony postępowania podtrzymały swoje stanowiska dalszych pismach procesowych oraz na rozprawie w dniu 23 grudnia 2016r. (pismo powódek z dnia 23 grudnia 2015r. k. 2582, pismo pozwanej z dnia 08 marca 2016r. k. 2702, protokół rozprawy z dnia 23 grudnia 2016r. k. 2776).
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Dnia 10 czerwca 2009r w trybie przetargu nieograniczonego(...) S.A.jako zamawiający zawarłaumowę nr (...)na „Studium wykonalności - dokumentacja przedprojektowa dla „Modernizacji linii kolejowej(...)" odcinekG.-K./K.-Z./Z.- granica państwa zadanie realizowane w ramach Projektu nr(...)oraz Projektu „Modernizacja linii(...)na odcinkuK.-C.-Z." Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko", po stronie Wykonawcy (dalej łącznie jako „Wykonawca"), Umowę zawarło Konsorcjum firm w składzie:
• Pełnomocnik konsorcjum:(...)Limited z siedzibą wV.,
•(...)nr 1:(...),
•(...)nr 2:(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
•(...)nr 3:(...) S.A.,
Celem przedsięwzięcia objętego Umową było wykonanie prac studialnych, projektowych i przygotowawczych, niezbędnych do zbudowania w okresie planistycznym 2014-2020 r. linii kolei dużych prędkościW.- ((...)) -K./K.z dofinansowaniem z Funduszu Spójności, a w późniejszym czasie - przedłużenia ich w rejonT.iB.oraz studium wykonalności i dokumentacja przedprojektowa dla modernizacji linii kolejowych, wchodzących w(...)zK.naS., przez przejście graniczneZ.-S.oraz zK.doC.przezZ.-P.uK., przewidzianych do realizacji w okresie planistycznym 2007-2013.
Bezpośrednim celem kontraktu było opracowanie opcjonalne modernizacji linii(...), odcinekG.-W./P.-Z.-K.-Z./Z.-granica Państwa z odgałęzieniem doK.i wybór najkorzystniejszej opcji modernizacji linii, jak również opracowanie rozwiązań przestrzennych i technicznych, które pozwolą na opracowanie zakresu rzeczowego modernizacji/budowy wybranego wariantu i oszacowanie nakładów finansowych na realizację przedsięwzięcia, co miało umożliwić zamawiającemu zaprogramowanie i zaplanowanie zamierzeń inwestycyjnych.
Głównym rezultatem umowy miało być wykonanie szeroko pojętej dokumentacji przedprojektowej, niezbędnej dla przygotowania dokumentacji przetargowej dla kolejnych faz realizacji projektu Modernizacji linii kolejowej(...)" odcinekG.-K./K.-Z./Z.- granica państwa.
Przedmiotem Umowy było wykonanie Studium wykonalności - dokumentacja przedprojektowa dla „Modernizacji linii kolejowej(...)" odcinekG.-K./K.-Z./Z.- granica państwa zadanie realizowane w ramach Projektu nr(...)oraz Projektu „Modernizacja linii(...)na odcinkuK.-C.-Z." Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko", zgodnie z zapisami Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy oraz zgodnie z treścią oferty Wykonawcy. RealizacjaStudium (...)ze względu na rozpiętość terytorialną projektu, wiele innych warunków technicznych, społecznych oraz geologicznych o ogromnej skali wymagała etapowania. Zakończeniem etapu miało być przyjęcie raportu z etapu, opracowanego i złożonego przez Wykonawcę. Studium miało być etapowo opracowywane chronologicznie według harmonogramu. Etapowanie miało na celu sprawne zorganizowanie procesu wypracowania dokumentów i dokumentacji przedprojektowej, będącej podstawą do późniejszego zlecania projektów budowlanych, dokumentacji wykonawczej oraz robót budowlano-inżynieryjnych. Początkowo realizację Umowy podzielono na następujące odcinki linii(...):
Zadanie 1. OdcinekG.-Z.,
Zadanie 2. OdciekG./Z.-K.,
Zadanie 3. OdcinekW./P./G.-K.,
Zadanie 4.O.-Z.-granica państwa iK.-Z.-granica państwa.
Realizacja Umowy podzielona została na etapy funkcjonalne, które miały zastosowanie i wypełniały merytorycznie poszczególne Zadania opisane powyżej. Każdy etap miał być wypełniony treściami merytorycznymi, które zdefiniowano poniżej:
Faza I
Etap I. Inwentaryzacja i ocena stanu infrastruktury kolejowej,
Etap II. Opcje przedsięwzięcia z trasowaniem linii. Analizy techniczne poszczególnych opcji,
Etap III. Analizy marketingowe przedsięwzięcia dla poszczególnych opcji modernizacji linii,
Etap IV. Analizy oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wg. opcji modernizacji, tzw. Analiza środowiskowa,
Etap V. Analizy(...)opcji przedsięwzięcia modernizacji/budowy linii i wybór najkorzystniejszej opcji,
Etap VI. Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko.
Faza II
Etap VIL Dokumentacja przedprojektowa geodezyjna dla przedsięwzięcia. Badania geologiczne i geotechniczne dla wybranej opcji,
Etap VIII. Decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia,
Etap IX. Decyzje o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej,
Etap X. Projekt wstępny linii(...)
Etap XI. Wnioski o dofinansowanie przedsięwzięcia z funduszy Unii Europejskiej dokumentacji projektowej i wykonawstwa robót dla realizacji przedsięwzięcia,
Etap XII. Dokumenty przetargowe.
Przygotowanie dokumentacji przedprojektowej w ramach Etapu VII, stanowiło najbardziej złożone zadanie tego projektu. Złożoność Etapu VII polegała na konieczności przewidzenia i dokonania wielu działań w zakresie zadań określonych w Umowie, w czasie i przestrzeni (na odcinkach). Zadania do realizacji w ramach Etapu VII polegały między innymi na opracowaniu materiałów geodezyjnych, w tym mapy numerycznej do celów projektowych oraz wyposażenia linii kolejowej w osnowę geodezyjną satelitarną GPS.
Początkowo, zgodnie z Umową, realizacja prac w ramach Etapu VII miała być wykonana w ramach następujących zadań:
1. Zadanie 1' - Zaprojektowanie i założenie osnowy geodezyjnej,
2. Zadanie 2' - Opracowanie materiałów geodezyjnych dla celów projektowych,
3. Zadanie 3' a) Opracowanie dokumentacji geodezyjno-prawnej niezbędnej dla wykupu lub wywłaszczenia nieruchomości pod przebudowę i budowę odcinków linii(...),
Zadanie 3' b) Przygotowanie dokumentacji geodezyjno-prawnej niezbędnej do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę,
4. Zadanie 4' Geologia i geotechnika.
Zgodnie z początkowym brzmieniem rozdziału 5.7 OPZ - „Dokumentacja przedprojektowa geodezyjna i koncepcyjno - przestrzenna. Badania geologiczne i geotechniczne", akapit 2 Wykonawca miał opracować materiały geodezyjne, w tym mapy numeryczne do celów projektowych, dla nowoprojektowanej linii(...)dla opcji wybranej przez Zamawiającego (poza linią nr(...),G.-Z., gdzie Zamawiający zlecił to oddzielnie, rezultaty tego miały być przekazane Wykonawcy do końca 2009 r.).
W toku realizacji Umowy, strony zawarłyAneks nr (...)do Umowy orazAneks nr (...)do Umowy. W efekcie zawarciaAneksu nr (...)orazAneksu nr (...)z dnia 30.03.2012 r. realizacja Etapu VII miała być prowadzona na odcinkuG.-K.-N.-S.-K./Z.((...)0K.)-Z./Z.-granica państwa. Zgodnie ze zmienioną treścią Umowy, prace w ramach Etapu VII miały być wykonywane w ramach następujących funkcjonalnych zadań (specyfikacji prac):
Zadanie l': Zaprojektowanie i założenie w oparciu o Globalny System Pozycjonowania GPS jednolitej stabilnej osnowy geodezyjnej (oprócz linii nr(...)
- (...)), stanowiącej system odniesienia dla przygotowania, prowadzenia i inwentaryzacji inwestycji oraz diagnostyki i utrzymania zmodernizowanej linii kolejowej(...).
- Zadanie 1-Zaprojektowanie i założenie osnowy geodezyjnej, podzielono na następujące odcinki:
• 1 '2 odcinekK.-N.-S.-K.,
• 1 '3 odcinekK.-N.-S.-Z.(K.(...)),
• 1 '4 odcinki:
K.-Z.- granica państwa,
K.-Z.-granica państwa,
- Osnowę geodezyjną dla odcinka linii(...)
(...)(Zadanie 1 początkowo odcinekG.-Z., a poAneksie nr (...)Zadanie 1 - odcinekG.-K.) Zamawiający zlecił odrębnie. Osnowa geodezyjna dla Zadania 1 miała być przekazywania Wykonawcy sukcesywnie po jej odbiorze, ale nie później niż 31 marca 2011 r. Na odcinkuK.-N.materiały takie jak dla Zadania 1 miały zostać dostarczone Wykonawcy najpóźniej na miesiąc przed terminem przekazania Zadania 2 i 3, wynikającym z harmonogramu prac nad realizacją projektu.
Zadanie 2': Opracowanie materiałów geodezyjnych, w tym mapy numerycznej do celów projektowych, potrzebnych do wykonania projektu budowlanego, prowadzenia i inwentaryzacji inwestycji modernizacji odcinków linii kolejowej(...)(oprócz linii nr(...)(...)). Zadanie 2' miało być wykonywane w oparciu o osnowę geodezyjną wykonaną w Zadaniu 1' oraz po wyborze przez Zamawiającego opcji przebiegu linii kolejowej.
Zadanie 2' - Opracowanie materiałów geodezyjnych dla celów projektowych, podzielono na następujące odcinki:
• 2'2 - odcinekK.-N.-S.-K.,
• 2'3 odcinekK.-N.-S.-Z.(K.(...)),
• 2'4 odcinki:
K.-Z.- granica państwa,
K.-Z.-granica państwa,
Zapis ust 3.2 OPZ, w brzmieniu ustalonymAneksem nr (...), „Opcje modernizacji linii. Zadania analityczne dla przygotowania opcji modernizacji linii(...). Zadanie 1 analiza techniczna i studialna odcinkaG.-Z./(...)/", w podpunkcie 4 stanowił, że „Ortofotomapy i mapy dla celów projektowych dla Zadania 1 sukcesywnie po ich odbiorze będą przekazywane przez Zamawiającego Wykonawcy SWw terminach Etapu VII jak dla Zadania 4.... (...) Zastrzega się jednocześnie, że Etapy LX i X powinny być przedstawione na mapach numerycznych dostarczonych przez Zamawiającego, nie później niż do 15 kwietnia 2011 r. "
Szczegółowy zakres prac objętych Zadaniem 2'składał się z:
• Założenia ciągów punktów osnowy zagęszczającej do realizacji prac ujętych w tym zadaniu i dla prac projektowych,
• Wykonania zdjęć lotniczych i opracowania ortofotomapy o dokładności mapy w skali 1:500 dla obszaru kolejowego pasa linii kolejowej wraz z niezbędnymi pasami terenów sąsiednich, tj. co najmniej po 30 m po obu stronach obszaru kolejowego,
• Opracowania numerycznej (cyfrowej) mapy sytuacyjno-wysokościowej 3D do celów projektowych w skali 1:500, wraz z uzbrojeniem podziemnym terenu i ewidencją gruntów na bazie ortofotomapy i bezpośrednich pomiarów uzupełniających, szczególnie w zakresie pomiaru geometrii torów, budowli inżynieryjnych, uzbrojenia nad i podziemnego,
• Wygenerowania mapy w skali co najmniej 1:5000 do wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej,
• Opracowania NMT (Numerycznego Modelu Terenu) dla celów projektowych,
• Wykonania pikietażu linii i profilów podłużnych linii kolejowych,
• Wykonania przekrojów poprzecznych linii kolejowej,
• Wykonania protokołów zdawczo-odbiorczych znaków regulacji osi toru.
Materiały geodezyjne, w tym mapy numeryczne dla odcinka linii 4 ((...)), Zamawiający zlecił odrębnie. Materiały te dla Zadania 1, po ich odbiorze przez Zamawiającego miały być sukcesywnie przekazywane Wykonawcy, jednak nie później niż do 15 kwietnia 2011 r. Do czasu dostarczenia ich przez Zamawiającego dopuszczano w Fazie I (Etap I-VI) opracowane i przedstawienie Zamawiającemu do odbioru opracowań w oparciu o pozyskane przez Wykonawcę mapy za dodatkowym wynagrodzeniem. Zastrzeżono jednocześnie, że Etapy LX i X (Faza II) powinny być przedstawione na mapach numerycznych, dostarczonych przez Zamawiającego. Na odcinkuK.-N.materiały takie, jak dla Zadania 1, miały zostać dostarczone Wykonawcy najpóźniej na miesiąc przed terminem przekazania Zadania 2 i 3, wynikającym z harmonogramu prac nad realizacją projektu.
Zadanie 3': Opracowanie dokumentacji geodezyjno-prawnej niezbędnej dla wykupu lub wywłaszczenia nieruchomości pod przebudowę i budowę odcinków linii(...). Przygotowanie dokumentacji geodezyjno-prawnej niezbędnej do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę.
Zadanie 3' a) Opracowanie dokumentacji geodezyjno-prawnej niezbędnej dla wykupu lub wywłaszczenia nieruchomości pod przebudowę i budowę odcinków linii(...)podzielono na następujące odcinki:
• 3'2 - odcinekK.-N.-S.-K.,
• 3'3 odcinekK.-N.-S.-Z.(K.(...)),
• 3'4 odcinki:
K.-Z.- granica państwa,
K.-Z.-granica państwa,
Zadanie 3' b) Przygotowanie dokumentacji geodezyjno-prawnej niezbędnej do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, podzielono na następujące odcinki:
• 3 ' 2 - odci nekK.-N.-S.-K.,
• 3'3 odcinekK.-N.-S.-Z.(K.(...)),
• 3'4 odcinki:
K.-Z.- granica państwa,
K.-Z.-granica państwa,
Szczegółowy zakres prac objętych zadaniem 3'a) - opracowanie dokumentacji geodezyjno prawnej niezbędnej dla wykupu lub wywłaszczenia nieruchomości pod przebudowę i budowę odcinków linii(...)składał się z:
• Sporządzenia projektów podziałów nieruchomości niezbędnych do nabycia w celu realizacji inwestycji,
• Sporządzenia mapy sytuacyjnej nieruchomości lub działek ewidencyjnych z projektowanym podziałem,
• Wykonania operatów technicznych, w tym części ewidencyjnej,
• Złożenia w imieniu Zamawiającego wniosku o wprowadzenie zmian w ewidencji gruntów oraz dostarczenie części ewidencyjnej operatu technicznego do właściwych miejscowo Starostw Powiatowych - po uzyskaniu ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej zatwierdzającej podział geodezyjny.
Szczegółowy zakres prac objętych zadaniem 3' b) - Przygotowanie dokumentacji geodezyjno-prawnej niezbędnej do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę składał się z przygotowania załączników do uzyskania pozwolenia na budowę w postaci:
• Wykazu działek ewidencyjnych i ich właścicieli lub władających, objętych procesami inwestycyjnymi oraz bezpośrednio z nimi sąsiadującymi;
• Map, w tym ewidencyjnych, niezbędnych do wydania decyzji.
Zapis OPZ 3.2, w brzmieniu ustalonymAneksem nr (...), „Opcje modernizacji linii. Zadania analityczne dla przygotowania opcji modernizacji linii(...)Zadanie 1, analiza techniczna i studialna odcinkaG.-Z./(...)/", podpunkt 5, stanowił, że „Zamawiający dla Zadania nr 1 dostarczy Wykonawcy SW w terminach Etapu VII jak dla Zadania 4 aktualne wykazy działek na mapach ewidencyjnych ich właścicieli lub władających lub bezpośrednio z nimi sąsiadujących (...) materiały te będą sukcesywnie przekazywane Wykonawcy, ale nie później niż do 15 kwietnia 2011 r."
Zamawiający dla linii(...)((...)Zadanie 1) miał dostarczyć Wykonawcy wykazy działek ewidencyjnych i ich właścicieli lub władających oraz bezpośrednio z nimi sąsiadujących. Materiały te dla Zadania 1 miały być sukcesywnie po ich odbiorze przekazywane Wykonawcy, jednak nie później niż do 15 kwietnia 2011 r. Na odcinkuK.-N.materiały takie jak dla Zadania 1 miały zostać dostarczone Wykonawcy najpóźniej na miesiąc przed terminem przekazania Zadania 2 i 3, wynikającym z harmonogramu prac nad realizacją projektu.
Do realizacji zadania 3' Wykonawca miał przystąpić po wyborze przez Zamawiającego opcji linii kolejowej, tj. przebiegu trasy.
Zadanie 4': Wykonanie badań geologicznych i geotechnicznych
Zadanie 4' Geologię i geotechnikę podzielono na następujące odcinki:
• 4'2 odcinekK.-N.-S.-K.,
• 4'3 odcinekK.-N.-S.-Z.(K.(...)),
• 4'4 odcinki:
K.-Z.- granica państwa,
K.-Z.-granica państwa
Wykonawca w ramach tego zadania miał wykonać badania geotechniczne i geologiczne gruntów w miejscach posadowienia obiektów inżynieryjnych, modernizowanych torowisk linii, badania istniejących budowli ziemnych (nasypy), które miały być wykorzystywane do budowy nowych odcinków linii. Dla linii Nr(...)Wykonawca w oparciu o przekazane wyniki badań geotechnicznych miał dokonać oceny przydatności podtorza i podłoża. Na tych liniach wykonawca nie miał wykonywać badań geotechnicznych. Badania geotechniczne podtorza miały być wykonywane georadarem na oddzielne zlecenie Zamawiającego i przekazane Wykonawcy najpóźniej do czerwca 2009 r.
Poza Etapem VII opisanym powyżej, w ramach Fazy II, realizowane były kolejne Etapy VIII- XII, obejmujące swoim zakresem Zadanie 1, 2, 3 i 4. Zgodnie z harmonogramem oraz zgodnie z Harmonogramem rzeczowo - finansowym, stanowiącym załącznik nr 6 do Umowy, Zadania 1 i 4 miały być realizowane równolegle.
W dniu 30 marca 2012r. strony zawarłyAneks nr (...)orazAneks nr (...)do Umowy w ramach którego ustalono ostatecznie nazwy zadań realizowanych w ramach Etapów VII - XII. W drodzeAneksu nr (...), w związku z wyborem przez Zamawiającego opcji dla Zadania 1, 2, 3 i 4 wprowadzono w Fazie II zmiany nazw zadań realizowanych w ramach Etapów VII - XII, w ten sposób, że Faza II Umowy podzielona została na następujące odcinki linii(...):
• Zadanie 1: odcinekG.-K.;
• Zadanie 2: odcinekK.-N.-S.-K.;
• Zadanie 3: odcinekK.-N.-S.-Z.(K.(...));
• Zadanie 4: odcinków linii:K.-Z.- granica państwa,K.-Z.-granica Państwa.
W§ 4 pkt 2 Aneksu nr (...)z dnia 30.03.2012 r. do Umowy zawarto również, w zakresie Etapu VII na odcinkuK.-N., obowiązek dostarczenia przez Zamawiającego materiałów z Etapu VII jak dla Zadania 1. Materiały miały być dostarczone Wykonawcy najpóźniej na miesiąc przed terminem przekazania Zadania 2 i 3, wynikającym z harmonogramu pracy nad realizacją projektu. W przypadku opóźnień po stronie Zamawiającego w dostarczeniu materiałów dla odcinkaK.-N., część realizowana przez Wykonawcę w Etapie VII zostać miała odebrana i rozliczona zgodnie z terminami OPZ (§ 5 pkt 3 Aneksu nr (...)). W przypadku wystąpienia opóźnień w zakresie przekazania przez Zamawiającego dokumentacji geodezyjnej na odcinkuK.-N., terminy wykonania opracowań miały być wydłużone o czas opóźnienia (§ 5 pkt 3 Aneksu nr (...)). W pkt 5 przedmiotowego Aneksu ustalono też, że Zadanie 2 i 3 będzie objęte jedną decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, natomiast OdcinekK.-N.-S.traktowany miał być jako wspólny odcinek dla zadania 2 i 3.
W § 5 ust. 1 Umowy Strony początkowo ustaliły całkowitą cenę należną Wykonawcy z tytułu wykonania wszelkich zobowiązań ciążących w ramach Umowy w kwocie 48.199.000 zł netto (58.802.780 zł brutto), w tym: 24.400.000 zł netto (29.768.000 zł brutto) tytułem wynagrodzenia za realizację Fazy I , objętej Etapami od I do V I (włącznie), 21.049.000 zł netto (25.679.780 zł brutto) tytułem wynagrodzenia za realizację Fazy I I objętej Etapami od VII do XII (z wyłączeniem etapu XI), 2.750.000 zł netto (3.355.000 zł brutto) tytułem wynagrodzenia za realizację Etapu XI. W wyniku zawarciaAneksu nr (...)do Umowy, który podpisano w dniu 13.05.2011 r., strony, uwzględniając podwyższenie stawki podatku VAT do 23%,zwiększyły całkowite wynagrodzenie brutto do kwoty 59.119.210,00 zł, w tym:
• 24.400.000 zł netto (29.846.500 zł brutto) tytułem wynagrodzenia za realizację Fazy I, objętej Etapami do I do V I (włącznie),
• 21.049.000 zł netto (25.890.270 zł brutto) tytułem wynagrodzenia za realizację Fazy II, objętej Etapami od VII do XII (z wyłączeniem etapu XI),
• 2.750.000 zł netto (3.382.500 zł brutto) tytułem wynagrodzenia za realizację Etapu XI.
Podstawą płatności miały być Protokoły odbioru wykonanych prac podpisane przez przedstawicieli Zamawiającego oraz Wykonawcy. Odbiory miały być dokonywane dla zadań poszczególnych etapów. Strony w § 5 ust. 5 Umowy ustaliły płatność wynagrodzenia w drodze płatności częściowych, w następujący sposób:
• Dla poszczególnych etapów z wyłączeniem etapu VII za każde zadanie w etapie w wysokości 90 % wynagrodzenia zgodnie z załącznikiem A do Formularza ofertowego, pozostałe 10 % wynagrodzenia miało zostać wypłacone po przyjęciu Raportu podsumowującego poszczególne etapy.
• Dla etapu VII za poszczególne podzadania w wysokości 90 % wynagrodzenia zgodnie z załącznikiem A do Formularza ofertowego, pozostałe 10 % wynagrodzenia miało zostać wypłacone po przyjęciu Raportu podsumowującego Etap VII.
W § 5 ust. 8 Umowy przyjęto, że w przypadku rozwiązania Umowy przez Zamawiającego (ze skutkiem ex nunc), Wykonawcy przysługiwać będzie część ceny proporcjonalnie do stanu zaawansowania prac, który określony zostanie w protokole inwentaryzacyjnym, w stosunku do ceny łącznej.
Do obowiązków Wykonawcy w § 8 Umowy zaliczono m.in. przedstawienie do zatwierdzenia Zamawiającemu imiennego wykazu wykwalifikowanego personelu z uprawnieniami, składającego się w szczególności z: projektantów w branżowych zakresach, specjalistów oraz kadry w zakresie geodezji.
W § 8 ust. 12 przewidziano obowiązek powstrzymywania się Personelu Wykonawcy w trakcie obowiązywania Umowy od angażowania się, pośrednio lub bezpośrednio, od działalności gospodarczej lub zawodowej, która stałaby w sprzeczności z obowiązkami ciążącymi na nich na podstawie Umowy.
Do obowiązków Wykonawcy należało również wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 10 % ceny brutto, czyli ostatecznie 5.911.927 zł (§12 ust. 1 Umowy). Zgodnie z § 12 ust. 3 Umowy, w przypadku wydłużenia terminu realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym załącznik nr 6 do Umowy, Wykonawca miał obowiązek, na miesiąc przed wygaśnięciem terminu zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, przedłużyć jego ważność lub wnieść nowe zabezpieczenie. Natomiast, zgodnie z § 12 ust. 3 Umowy, Zamawiający miał zwrócić Wykonawcy 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane.
Dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia miał być ostatni Protokół odbioru, podpisany przez obie strony. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości, miała wynosić 30% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia (§ 12 ust. 5 Umowy). Kwota ta miała być zwrócona w terminie 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji jakości, określonego w § 13 ust. 2 Umowy. Zgodnie z tym ostatnim zapisem umownym Wykonawca udzielił gwarancji jakości i rękojmi za wady dokumentacji budowlanej, stanowiącej przedmiot umowy, do dnia odbioru robót zrealizowanych według jego dokumentacji, przy czym planowany termin odbioru robót nastąpić miał nie wcześniej niż w terminie 3 lat, licząc od dnia podpisania Umowy. W przypadku wydłużenia terminu zakończenia realizacji robót, o których mowa powyżej, Wykonawca miał obowiązek, na miesiąc przed wygaśnięciem gwarancji, przedłużyć ważność zabezpieczenia należytego wykonania.
W § 4 Umowy strony początkowo ustaliły termin na wykonanie całości przedmiotu Umowy na 36 miesięcy od dnia podpisania umowy, z tym że Etapy I-VI powinny być wykonane w czasie 15 miesięcy od podpisania umowy dla zadań 1 i 4 oraz czasie 24 miesięcy dla zadania 2 i 3. Zgodnie z pkt 3 szczegółowy podział wszystkich prac objętych Umową na poszczególne opracowania wraz z terminami ich wykonania i dostarczenia Zamawiającemu ujęty został w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym załącznik nr 6 do Umowy. W drodzeAneksu nr (...)do Umowy, zawartego w dniu 16.09.2011 r., Strony wydłużyły termin na wykonanie całości przedmiotu Umowy na 50 miesięcy od dnia podpisania umowy, z tym że Etapy I-VI powinny być wykonane w czasie 25 miesięcy od podpisania umowy. Strony w drodze ww. aneksu zmieniły również § 4 pkt 3 umowy w ten sposób, iż nowe terminy wykonania Umowy, zawarte w Załączniku nr 3 OPZ, miały również zastosowanie do Załącznika nr 6 Umowy. W drodzeAneksu nr (...)do Umowy, zawartego w dniu 30.03.2012 r., dodano do § 4 nowy pkt 4, zgodnie z którym ustalono, że szczegółowy podział wszystkich prac objętych Umową na poszczególne opracowania w Fazie II (wynikających z wybranych opcji modernizacyjnych dla zadania 1, 2, 3), zawarty w Załączniku nr 3 OPZ, ma również zastosowanie do Załącznika nr 6 Umowy.
W drodzeAneksu nr (...)do Umowy, zawartego w dniu 9.08.2013 r., Strony ustaliły, iż dotychczasowy § 4 pkt 2 Umowy ulega zmianie w ten sposób, że termin obowiązywania Umowy upływa w dniu 10 września 2013 r.
W drodzeAneksu nr (...)strony Umowy dokonały również zamiany nazwy dotychczasowego Partnera nr 1 ((...)Limited) na nową nazwę -(...)Limited. Od dnia 16 marca 2015 r.(...)Limited zmieniło swoją nazwę na(...)Limited.
(dowód: wydruk z KRS(...)S.A. k. 1773, k. 1855, wydruk z KRS powódki(...) sp. z o.o.k. 80, wyciąg z rejestru handlowego i spółek powódki(...) S.A.k. 88, świadectwo z rejestru spółek wystawione przez Kancelarię Sądu Handlowego z dnia 23 lipca 2015r., aktualny wykaz członków władz spółki(...)Limited – tłumaczenie, aktualny wykaz członków władz spółki(...)Limited z dnia 20 sierpnia 2015r., Aktualny wyciąg z wypisu głównego do Rejestru Handlowego i Spółek (kbis) stan na dzień 18 sierpnia 2015r., uwierzytelnione tłumaczenie art. L225-56 francuskiegokodeksu handlowegok. 1731 - 1757, umowa nr(...)z dnia 10.06.2009 r. k. 99-109, k. 1877, k.1107-1200, OPZ k. 110-192v., k. 1118-1201,Aneks nr (...)z dnia 6.01.2010 r. k.193 – 194v., k. 1888-1889v., k. 1201-1202v.,Aneks nr (...)z dnia 13.05.2011 r. k. 195-198v., k. 1890-1890v., k. 1203-1206v.,Aneks nr (...)z dnia 16.09.2011r. k. 199-233, k. 18941910v., k. 1207-1241,Aneks nr (...)z dnia 30.03.2012 r. k. 234-243, k.1911—1920, k. 1242-1251,Aneks nr (...)z dnia 10.09.2013 r. k. 244-244v., k. 1921—1921v., k. 1252-1252v., Umowa Konsorcjum k. 245-251, k. 1253-1259, Świadectwo Zarejestrowania Zmiany Nazwy Spółki z 16.03.2015 r. k. 252-254v., k. 12601262v., zeznania świadków:H. S.k. 2776,M. G.k. 2856,A. T.k. 2830,D. K.k. 2835,A. K.k. 2863,P. Z.k. 2823,M. R.k. 2872,A. B.k. 2868,A. J.k. 2892,A. W.k. 2891,K. C.k. 2893)
Po zawarciu umowy strony przystąpiły do jej realizacji. Na początkowym etapie współpracy wynikły problemy związane z opóźnieniami w realizacji zobowiązań do dostarczenia materiałów geodezyjnych dla Zadania nr 1.
Wykonawca w piśmie nr(...)z dnia 30.10.2009 r. informował Zamawiającego, iż realizacja Studium Wykonalności ze względu na rozpiętość terytorialną i wiele uwarunkowań, wymaga od Zamawiającego dokonania czynności i przygotowania dokumentów, które przy opracowywaniu Studium niezbędne są do przygotowania projektu wstępnego. Chodziło tu o budowę nowej osnowy geodezyjnej GPS, dokumentacji geodezyjnej dla(...)(Centralnej Magistrali Kolejowej), przeprowadzenie badań geotechnicznych i geologicznych, oceny i ekspertyzy obiektów inżynieryjnych, wykonania ortofotomap i map do celów projektowych, stanu prawnego terenów, przekrojów podłużnych, badań geotechnicznych i geologicznych podtorza.
Wykonawca, pismem z dnia 22.06.2010 r., poinformował Zamawiającego, iż na etapie opracowywania Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko (Etapie VI) dla Zadania 1 niezbędne są numeryczne mapy sytuacyjno-wysokościowe (3D) dla celów projektowych i numeryczny model terenu NMT. Wskazane wyżej materiały geodezyjne, zgodnie z OPZ, miały być dostarczone do końca 2009 r., natomiast dla Zadania 1 Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko miał być dostarczony zgodnie z Harmonogramem do 10.09.2010 r. (15 miesięcy od podpisania Umowy). W związku z powyższym Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż w przypadku braku tych materiałów geodezyjnych do 1.08.2010 r. powstanie problem z dotrzymaniem przez niego terminu wykonania Etapu VI oraz Etapu VIII, skoro raport ten jest podstawą opracowania wniosku o decyzję środowiskową.
W odpowiedzi z dnia 8.07.2010 r.(...) S.A.poinformowała, iż ze względu na wydłużoną procedurę przetargową umowę na wykonanie dokumentacji geodezyjnej podpisano w dniu 27.04.2010 r. zPrzedsiębiorstwem (...) S.A.Zamawiający w piśmie tym wskazał, iż termin realizacji opracowania przedmiotowej dokumentacji wynosi 11 miesięcy od dnia podpisania tej umowy. Poinformował też, iż do dnia 27.09.2010 r. będą wykonane mapy dla celów projektowych wraz z wykazem działek dla odcinkaO.-Z.i do dnia 27.10.2010 r. dla odcinkaI.-O., natomiast do 27.03.2011 r. będą wykonane numeryczne mapy sytuacyjno-wysokościowe 3D. Zamawiający w przedmiotowym piśmie podkreślił, iż zgodnie z harmonogramem wykonanie dokumentacji geodezyjnej dla Zadania 4, realizowanego równolegle z Zadaniem 1, nastąpi w Etapie VII.
W odpowiedzi na ww. pismo Wykonawca, pismem z dnia 20.07.2010r., poinformował Zamawiającego, iż w przypadku numerycznych map sytuacyjno wysokościowych 3D zaproponowany na 27.03.2011 r. termin ich przekazania jest nie do zaakceptowania, gdyż, jak to wynika z harmonogramu, mapy miałyby być przekazane przez Zamawiającego po 6 miesiącach od upływu umownego terminu na przekazanie Raportu środowiskowego (10.09.2010 r.) i po 1,5 miesiąca od upływu kontraktowego terminu na przekazanie wniosku o decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (Etap VIII). Brak stosownych map przyczyniłby się do niedokładnego obliczenia (niedoszacowania lub przeszacowania) kosztów ekranów akustycznych i ustalenia ich lokalizacji wzdłuż linii(...), co z kolei, przeniesione do Raportu środowiskowego, spowodowałoby jego wadliwość, który to z kolei Raport miał być podstawowym załącznikiem do wniosku o wydanie decyzji środowiskowej.
Wykonawca, aby temu zapobiec przy Zadaniach 2,3,4 - z uwagi na fakt, iż Zamawiający dostarcza materiały dla Zadania 1 – poinformował Zamawiającego o podjęciu działań wyprzedzających, polegających na pozyskaniu niezbędnej dokumentacji w postaci uproszczonego numerycznego modelu terenu, który zostanie wykorzystany do obliczeń na Etapie VI. Wykonawca poprosił o wskazanie, na jakiej podstawie może prawidłowo oszacować zakres zabezpieczeń przeciwhałasowych, a w przypadku jej braku, czy Zamawiający wyraża zgodę na dodatkowe sfinansowanie uproszczonego numerycznego modelu terenu dla Zadania 1.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 26.07.2010 r. Zamawiający poprosił o przekazanie fragmentu dokumentacji dotyczącej uproszczonego modelu terenu, celem zapoznania się z nią i ewentualnego podjęcia działań. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że po zapoznaniu się z przesłanym materiałem przedstawi swoje stanowisko co do zasad oszacowania kosztów zabezpieczeń przeciwhałasowych.
Pismem z dnia 30.07.2010 r. Wykonawca podtrzymał swoje stanowisko prezentowane w dotychczasowej korespondencji w zakresie terminów dostarczenia dokumentacji geodezyjnej dla Zadania 1. Wykonawca wskazał w ww. piśmie, iż przedstawione przez Zamawiającego terminy pozyskania poszczególnych elementów dokumentacji geodezyjnej wykraczają poza termin przygotowania i oddania Raportu środowiskowego, a w związku z tym niezbędny będzie zakup przez Konsorcjum uproszczonego numerycznego modelu terenu dla Zadania 1. Aby Wykonawca mógł wywiązać się z umownego terminu realizacji Etapu VI, dokumentacja ta powinna być w jego posiadaniu najpóźniej w dniu 1.08.2010 r.
W toku realizacji prac przedstawiciele Zamawiającego co miesiąc kontrolowali stan zaawansowania robót. W sprawozdaniu z kontroli terenowej nr(...)z dnia 29.11.2010 r. Wykonawca dla zadania 1 w Etapie VII zidentyfikował problem związany z obszarem na mapach. To jest zaistniała konieczność wyjaśnienia, czy realizowane przez(...)R.mapy obejmują pas 30 m poza obszar kolejowy.
W sprawozdaniu tym potwierdzono zagrożenia, które mogą generować opóźnienia w realizacji Etapów, a wynikające m.in. z braku właściwych map dla Zadania 1 oraz konieczności uzupełnienia badań geologicznych i geotechnicznych dla nowobudowanych obiektów inżynieryjnych dla Zadania 1.
W sprawozdaniu z kontroli terenowej nr(...)z dnia 28.12.2010 r. Wykonawca dla Zadania 1 w Etapie VII zwrócił uwagę na brak odpowiednich map dla linii(...)na serwerze ich wykonawcy ((...)R.).
Stan zaawansowania na dzień 28.12.2010 Etapu VII (Dokumentacja przedprojektowa geodezyjna dla przedsięwzięcia Badania geologiczne i geotechniczne dla wybranej opcji) dla Zadania 4 wyniósł - 8%. W sprawozdaniu z kontroli terenowej nr(...)z dnia 2.02.2010 r. (dokument ten omyłkowo został oznaczony nr(...)z dnia 02.02.2010 r., prawidłowe oznaczenie tego dokumentu: sprawozdanie z kontroli terenowej nr(...)z dnia 02.02.2011 r.) zidentyfikowano zagrożenia, które mogą generować opóźnienia w realizacji Etapów, a wynikające m.in. z braku właściwych map dla Zadania 1, konieczności uzupełnienia badań geologicznych i geotechnicznych dla nowo budowanych obiektów inżynieryjnych, konieczności pozyskania ekspertyz dla obiektów inżynieryjnych, jako dopełnienie dla wszystkich obiektów w wybranej opcji dla Zadania 1. Wykonawca wyraził zaniepokojenie co do możliwości dotrzymania przez Zamawiającego terminu (27.03.2011 r.) do przekazania materiałów geodezyjnych dla Zadania 1 w ramach Etapu VII oraz odnośnie tego, iż w dalszym ciągu brak jest właściwych materiałów dla realizacji Etapu X. Wykonawca wskazał też w ww. sprawozdaniu, iż oczekuje takich samych rezultatów w materiałach geodezyjnych, opracowywanych przez Zamawiającego dla Zadania 1, jak jest to zapisane w OPZ dla Zadań 2, 3 i 4.
W sprawozdaniu z kontroli terenowej nr(...)z dnia 4.03.2011 r. Zamawiający poinformował, że dla Zadania 1 w Etapie VII przekaże osnowę geodezyjną dla Zadania 1 do końca marca 2011 r. Wykonawca, w związku z uzyskaniem od Zamawiającego informacji dotyczących planowanego terminu przekazania mapy dla celów projektowych (3D) dla Zadania 1 pod koniec czerwca 2011 r., poinformował o konieczności weryfikacji harmonogramu. Stan zaawansowania na dzień 4.03.2011 r. Etapu VII dla Zadania 4 wyniósł - 40%, natomiast dla Etapu X stan zaawansowania dla Zadania 1 - wyniósł 6%.
W sprawozdaniu z 4.03.2011 r. oraz w sprawozdaniu z kontroli terenowej nr(...)z dnia 28.12.2010 r. potwierdzono zagrożenia, które mogą generować opóźnienia w realizacji Etapów, a wynikające m.in. z braku właściwych map dla Zadania 1 oraz konieczności uzupełnienia badań geologicznych i geotechnicznych dla nowobudowanych obiektów inżynieryjnych dla Zadania 1.
W sprawozdaniu z kontroli terenowej z dnia 9.06.2011r. stwierdzono stan zaawansowania Etapu VII na poziomie 34%, w tym dla Zadania 4 – 67%, natomiast stan zaawansowania Etapu X dla Zadania 4 wynosił 18 %, a dla Zadania 1- 0%.
W dniu 30.03.2011r. odbyło się spotkanie przedstawicieli stron, z którego sporządzono notatkę nr(...). Na spotkaniu tym Wykonawca przedstawił konieczność poniesienia dodatkowych kosztów związanych z wydłużeniem czasu realizacji projektu (utrzymywanie ekspertów i kadry zarządzającej), których powodem było wydłużenie terminów dostarczania map do celów projektowych Zadania 1(...). Wykonawca przedstawił Zamawiającemu kwotę 300.000,00 zł za miesiąc zwłoki w realizacji projektu, licząc od marca 2011r. Na spotkaniu ustalono m.in. że do przedstawionych kosztów pozyskania map dla Zadania 1 Wykonawca dołączy Zamawiającemu koszty opracowań NMT i map, celem ostatecznego rozliczenia poniesionych kosztów. Zamawiający w na tym spotkaniu podjął decyzję o wyłączeniu z badań geologicznych przepustów i wiaduktów drogowych. Wykonawca miał przedstawić szczegółową kalkulację związaną z kosztami planowanego wydłużenia projektu w związku z brakiem map dla Zadania 1. Zamawiający stwierdził natomiast fakt wystąpienia w przekazywaniu map przez(...)R.opóźnienia o 3 miesiące w stosunku do terminu wynikającego z umowy z(...)R..
Pismem z dnia 15.04.2011 r., w nawiązaniu do prowadzonych ustaleń w zakresie pokrycia przez Zamawiającego kosztów pracy Zespołu Kierującego Projektem, w wyniku wydłużenia pracy tego Zespołu, związanej z niedostarczeniem przez Zamawiającego materiałów geodezyjnych niezbędnych do kontynuacji zadania 1, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu miesięczne koszty utrzymania Zespołu Kierującego Projektem oraz projekt porozumienia w powyższej sprawie. Po przeprowadzeniu analizy roboczej dokumentacji geodezyjnej dla Zadania 1, znajdującej się na serwerze(...)R., pismem z dnia 18.04.2011 r. Wykonawca poinformował Zamawiającego o zastrzeżeniach co do jakości map i ich przydatności na etapie opracowywania projektu wstępnego. W piśmie tym Wykonawca wskazał m.in., że zamieszczone na serwerze(...)R.mapy nie są mapami numerycznymi, a jedynie zeskanowanymi mapami zasobów geodezji kolejowej, a jedyna ich aktualizacja polega na naniesieniu granic i numerów działek, co i tak nastąpiło z pominięciem wielu działek ewidencyjnych. Ponadto, w materiałach(...)R.istniał dopisek „Mapa nie może służyć do projektowania układu torowego'" i nie zostały one opracowane w wymaganym układzie 2000. W związku z powyższymi zastrzeżeniami, Wykonawca stwierdził, że mapy zamieszczone na serwerze nie spełniają wymagań dla map do celów projektowych oraz nie są adekwatne do map, jakie Wykonawca miał wykonać dla pozostałych zadań. Wykonawca przedstawił w przedmiotowym piśmie konieczność wyjaśnienia kwestii, czy otrzyma on mapy numeryczne dla Zadania 1 i numeryczny model terenu. Wykonawca wskazał jednocześnie, iż skoro zgodnie z wymaganiami OPZ ma on do wykonania pełną dokumentację geodezyjną dla Zadań 2,3,4, to powinien otrzymać materiał dla Zadania 1 o tym samym zakresie i jakości, jak ten pozyskiwany przez Zamawiającego.
W dniu 18.05.2011 r. strony, przy udziale Dyrektora Centrum Kolei Dużych Prędkości PanaK. G., odbyły negocjacje dotyczące niezbędnego zakresu prac i związanych z tym kosztów dodatkowych do poniesienia przez Zamawiającego. W protokole negocjacji, sporządzonym z tego spotkania, zawarto m.in. postanowienie, iż plany modernizacyjne na lata 2007 -2011 zakładały wykonanie ekspertyz dla kolejowych obiektów inżynieryjnych dla całej ich długości. W związku z tym, w pkt. 3.2 OPZ znalazł się zapis o dostarczeniu ekspertyz przez Zamawiającego. Wobec ograniczonych środków po stronie Zamawiającego nie wykonano ekspertyz na odcinkuI.-O.. W notatce z tego spotkania stwierdzono, że Zamawiający nie przekazał też Wykonawcy rezultatów prac badawczych na odcinkuP.-G., mających na celu wypracowanie rozwiązań konstrukcyjnych dla nawierzchni, podtorza i rozwiązań w zakresie konstrukcji sieci trakcyjnej dla linii dużych prędkości. W notatce tej stwierdzono też, że mapa do celów projektowych w wersji elektronicznej w formacie 3D, miała być wykonana w terminie do 27.03.2011 r., lecz opóźnienie w przekazaniu map wyniesie minimum 3 miesiące oraz że w związku z tym nastąpiła konieczność wydłużenia pracy zespołu nadzorującego po stronie Wykonawcy. Dokumentacja ta miała być dostarczona Wykonawcy, celem wykorzystania do wszystkich prac na etapie trasowania linii, analiz środowiskowych i lokalizacyjnych. Przedłużający się termin dostarczenia map spowodował, że Wykonawca pozyskał na własny koszt mapy niezbędne do realizacji Fazy I. W załączniku nr 1 do protokołu negocjacji do Umowy Dodatkowej przedstawiono szczegółowe koszty dodatkowe na kwotę 1.193.525,69 zł, związane z pozyskaniem i opracowaniem dokumentacji niezbędnej do realizacji projektu, które przedstawiono do poniesienia przez Zamawiającego w związku z ww. okolicznościami. Koszty dodatkowe obejmowały m.in. koszty pracy ekspertów w wysokości 350.000 zł, zatrudnionych w celu wypracowania rozwiązań konstrukcyjnych dla nawierzchni, podtorza, i rozwiązań w zakresie konstrukcji sieci trakcyjnej dla linii dużych prędkości.
W związku z rozpoczęciem prac nad Etapem X (Projekt Wstępny) dla Zadania 1, pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. Wykonawca poprosił o informację o możliwej dacie dostarczenia mu mapy dla celów projektowych opracowywanych przez(...)R., w związku z tym, iż termin ten był wielokrotnie przesuwany przez Zamawiającego, a ostatni jego termin wyznaczono na 30.06.2011 r. pismem z dnia 9.06.2011 r.(...) S.A.poinformowała, że na bieżąco prowadzi rozmowy z(...)R., mające na celu przyśpieszenie wykonania dokumentacji geodezyjnej dla linii 4 ((...)) Etap VII Zadanie 1.(...) S.A.poinformowała, iż w dniu 7.06.2011 r. otrzymała harmonogram od(...)R.z terminami zakończenia wykonania dokumentacji geodezyjnej, w tym map do celów projektowych. Po ich otrzymaniu miały one być natychmiast przekazane do Wykonawcy, celem dalszego wykorzystania. Jednocześnie, z uwagi na ważność sprawy,(...) S.A.poinformowało o udostępnieniu linka do serwera dokumentacji(...)R..
W sprawozdaniu z kontroli terenowej z 9.06.2011 r., stwierdzono, iż z przekazanego przez Zamawiającego harmonogramu planowych terminów przekazania materiałów geodezyjnych dla Zadania 1 Etapu VII wynika, że mapy do celów projektowych (nie 3D) uzyskają klauzulę przydatności do projektowania do dnia 31.07.2011 r., natomiast profile podłużne, przekroje oraz mapa 3D uzyskają klauzulę przydatności do projektowania do września 2011 r. W związku z tym Wykonawca zidentyfikował konieczność weryfikacji terminów zawartych w projekcieAneksu nr (...). W sprawozdaniu w odniesieniu do Zadania 1 Etapu VIII stwierdzono, że Wykonawca oczekuje na materiały geodezyjne w celu opracowania wniosku o decyzję środowiskową.
W sprawozdaniu z dnia 9.06.2011r. stwierdzono również, że stan zaawansowania Etapu X (Projekt wstępny linii(...)) dla Zadania 4-18%, a dla Zasania 1 -05.
Pismem z dnia 29.06.2011 r. Wykonawca, w nawiązaniu do otrzymanego projektuAneksu nr (...)oraz umowy na prace dodatkowe, dołączył do projektu aneksu zweryfikowany harmonogram realizacji, związany między innymi z kolejnym niedotrzymaniem terminów przekazania materiałów geodezyjnych dla Zadania 1. Wykonawca w ww. piśmie wskazał, iż podpisanie umowy na prace dodatkowe, warunkuje rozpoczęcie prac w zakresie ekspertyz obiektów inżynieryjnych dla Zadania 1. Podpisanie tej umowy było pilne z uwagi na to, że wyniki ekspertyz były niezbędne do uszczegółowienia zakresu modernizacji obiektów inżynieryjnych w ramach Etapu X (projekt wstępny). Wykonawca przypomniał również, że do tej pory nie została uregulowana kwestia kosztów dodatkowych, ponoszonych przez Wykonawcę z tytułu nieprzekazania przez Zamawiającego materiałów dla Zadania 1 zgodnie z zapisami OPZ. Sprawa była tym bardziej poważna, gdyż nastąpiły opóźnienia w przekazaniu tych materiałów o kolejne miesiące.
Pismem z dnia 26.07.2011 r.(...) S.A.Centrum Kolei Dużych Prędkości, przekazało Wykonawcy stan realizacji umowy na wykonanie dokumentacji geodezyjnej dla celów przedprojektowych i projektowych dla przygotowania i przeprowadzenia linii(...)(tor 1 i 2) na odcinku linii(...)((...))G.-Z., realizowanej przez(...) S.A.Zgodne z tym pismem opracowanie analogowych map do celów projektowych, wraz z wykazem działek na odcinkuZ.-O.oraz odcinkuO.-G., nie zostało zakończone. Nadto, również wykonanie kilometracji z pikietażem linii kolejowej, profili podłużnych oraz przekroju poprzecznych oraz numeryczne mapy sytuacyjno-wysokościowe nie zostały zakończone. Zgodnie z umową z(...) S.A., etap opracowania analogowych map miał być ukończony do 27.09.2010 r. na odcinkuZ.-O.oraz do 27.10.2010 r. (na odcinkuO.–G.). Terminy te nie zostały dotrzymane, natomiast samo zakończenie umowy z(...) S.A.nastąpiło w terminie do 27.03.2011 r. Zamawiający wskazał, że nie jest w stanie podać terminu zakończenia (wykonania) umowy przez(...) S.A., a tym samym terminu przekazania kompletnych opracowań geodezyjnych. Pismem z dnia 4.08.2011 r., Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż dostęp do serwera, na którym powinna znajdować się dokumentacja, jest utrudniony, a duża pojemność plików praktycznie uniemożliwia ich pobieranie, w związku z czym bieżąca przydatność zasobów geodezyjnych przez zespoły projektowe Wykonawcy jest niemożliwa. Ponadto Wykonawca, mając na uwadze zapisy OPZ (5.7.5), dotyczące przekazywania wyników prac Etapu VII dla Zadań 2, 3 i 4, dla zachowania spójności opracowań, wyraził wobec Zamawiającego oczekiwanie wypełniania przez niego dla Zadania 1 tego samego zakresu, a mianowicie przekazanie: Projektu osnowy geodezyjnej GPS, map do celów projektowych dla(...), kilometracji z pikieta żem linii kolejowej, profili podłużnych i przekrojów poprzecznych, ortofotomapy, map sytuacyjno wysokościowych w formacie 3D, numerycznego modelu terenu, przekroju podłużnego i przekrojów poprzecznych, protokołów zdawczo-odbiorczych znaków osi toru oraz wypisów z ewidencji gruntów - w wersji elektronicznej oraz wykazu działek ewidencyjnych oraz ich właścicieli i władających. Wykonawca wyraził też oczekiwanie, że przekazywanie materiałów geodezyjnych przez Zamawiającego będzie odbywać się sukcesywnie, jednak nie później niż do dnia 30.09.2011 r., gdyż w przeciwnym wypadku harmonogram doAneksu nr (...)straci aktualność. W wyżej wymienionym piśmie Wykonawca przypomniał, iż w związku z opóźnieniem wykonania i dostarczenia przez Zamawiającego dokumentacji geodezyjnej dla Zadania 1, praktycznie od stycznia 2011 r. ponosi on koszty utrzymania zespołów projektowych, które nie mogą realizować swoich zakresów prac.
Pismem z dnia 6.09.2011 r. Wykonawca przekazał swoje zastrzeżenia do 8 egzemplarzy map dla Zadania 1, otrzymanych za pismem z dnia 22.08.2011 r., wskazując m.in., iż nie są to mapy numeryczne tylko pliki dgn i dwg, wczytujące skany map analogowych pochodzących z zasobów geodezyjnych(...) Ośrodków (...), obejmujące tylko obszar kolejowy bez wymaganej 30 m opaski oraz że nie można odczytać rzeczywistego położenia torów, krawędzi torowiska oraz skarp nasypów i wykopów. Ponadto, Wykonawca wskazał, że mapy nie zostały wykonane na podstawie ortofotomapy, przedstawiona mapa nie jest numeryczną, brak modelu 3D i treści ewidencyjnej. W związku z powyższym Wykonawca stwierdził, że przekazane mapy nie nadają się do tego, by w oparciu o nie podjąć jakiekolwiek prace w ramach Fazy II dla Zadania 1. Zastrzeżenia do zasobów dokumentacji geodezyjnej(...)R.oraz map były przedmiotem wewnętrznej oceny i analizy w drodze wymiany korespondencji mailowej pomiędzy osobami realizującymi Projekt ze strony Wykonawcy, m.in. korespondencji mailowej z sierpnia 2011 r., dotyczącej map do celów projektowych dla zadania 1, korespondencji mailowej ze stycznia 2012 r., dotyczącej materiałów(...)R.oraz Korespondencji mailowej z lipca 2012 r. dotycząca materiałów geodezyjnych(...).
W trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający zawarł w dniu 16 września 2011 r. z Konsorcjum firm w składzie: Pełnomocnik konsorcjum:(...)Limited,(...)nr 1: ScottW. L.,(...)nr 2:(...) Sp. z o. o.,(...)nr 3:(...) SAumowę nr (...). O „Wykonanie prac dodatkowych nieobjętychUmową nr (...)z dnia 10 czerwca 2009 r., niezbędnych do jej prawidłowego wykonania". Zgodnie z § 2 Umowy na prace dodatkowe (dalej jako(...)) jej przedmiotem było:
• pozyskanie uproszczonego NumerycznegoM.Terenu,
• pozyskanie map sytuacyjno-wysokościowych oraz map katastralnych wraz z kalibracją,
• opracowanie wymagań, analiza rozwiązań zagranicznych oraz konsultacje z ekspertami zagranicznymi dla nawierzchni, podtorza i sieci trakcyjnej dla prędkości V > 250 km/h,
• opracowanie ekstrapolacji obiektów inżynieryjnych na odcinkuG.-Z.,
• opracowanie ekspertyz obiektów inżynieryjnych w zakresie mostów, wiaduktów i przepustów na odcinkuI.-O.,
• opracowanie układu torowego umożliwiającego wjazd z linii(...)-P.do stacjiK.w poziomie „0".
Termin wykonania umowy ustalono na 15 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy. Terminy wykonania poszczególnych prac ustalono w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, będącym załącznikiem nr 3 do umowy. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy ustalono w kwocie 1.193.526,00 zł (brutto: 1.468.036,98 zł).
Pismem z dnia 26.03.2012 r. Wykonawca poinformował Zamawiającego, że dotychczas nie otrzymał dokumentacji geodezyjnej dla odcinkaG.-N.(Zadanie 1). Wykonawca wskazał, że, aby nie wstrzymywać prac do czasu uzyskania właściwej dokumentacji geodezyjnej, Konsorcjum dokonało zakupu dodatkowych materiałów (mapy sytuacyjno-wysokościowe, mapy katastralne, uproszczony numeryczny model terenu), pozwalających na realizację prac w zakresie Zadania 1 w I Fazie projektu. Wykonawca podsumował prowadzoną dotychczas korespondencję pomiędzy Stronami, podkreślając, iż do dnia sporządzenia przedmiotowego pisma nie był w stanie przystąpić do realizacji projektu wstępnego. Ponadto opóźnienia w dostarczeniu omawianej dokumentacji geodezyjnej nie pozwalały Konsorcjum zaangażować mocy przerobowych w inne prace terminowe, aby nie doszło do kolizji w wywiązywaniu się ze zobowiązań w ramach obowiązującej umowy. Wykonawca przedłożył Zamawiającemu tabelę z miesięcznymi kosztami utrzymaniaZespołu (...)w kwocie 296.265,00 zł.
Jednocześnie poinformował, że szansa na zrealizowanie prac po 2014 r. dla pozostałych etapów, tj. Zadań 1, 2 i 3, z uwagi na znaczne koszty, jest mało prawdopodobna. W związku z powyższym dalsza realizacja postanowień umowy z Konsorcjum w dotychczasowym kształcie powinna podlegać pilnej weryfikacji.
W dniu 30.05.2012 r. odbyło się spotkanie w Ministerstwie Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w przedmiocie zapoznania przedstawicieli tego Ministerstwa ze stanem zawansowania prac nad Studium wykonalności E-65P.. Przedstawiciel Ministerstwa poinformował obecnych, że planowane środki na perspektywę finansową 2014-2020 na modernizację infrastruktury kolejowej w Polsce są niewystarczające na modernizację całego zakresu wynikającego ze Studium dla E-65. Na spotkaniu tym stwierdzono, że należałoby rozważyć ograniczenie zakresu rzeczowegoStudium (...)do zakresu, który wpisywałby się w odcinki linii kolejowych, zaplanowane do modernizacji w następnej perspektywie finansowej. Ministerstwo wskazało Zamawiającemu na wypracowanie w trybie pilnym decyzji o dalszej realizacji przedsięwzięcia, uwzględniając je w propozycji opracowywanych obecnie zmian do Wieloletniego Programu(...)do roku 2013, z perspektywą do roku 2015. Pismem z dnia 22.06.2012 r. Zastępca Dyrektora Departamentu(...)Ministerstwa Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej poinformował Prezesa Zarządu(...) S.A., że odcinekK.-Z.- granica państwa (Zadanie 4 Studium Wykonalności) możliwy będzie do realizacji w ramach nowej perspektywy finansowej UE.
Pismem z dnia 6 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy płytę CD zawierającą materiały dotyczące numerycznych map sytuacyjnych 3D do celów projektowych dla linii(...).
Wykonawca pismem z dnia 28.06.2012 r. wskazał m.in., że na etapach IX i X Wykonawca powinien dostarczyć opracowania na mapach numerycznych, a dla Zadania 1 na materiałach geodezyjnych dostarczonych przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał również, iż materiały geodezyjne opracowane na etapie VII mają być bazą wyjściową do opracowania projektu wstępnego, a zatem obszarowo powinny zabezpieczać wszystkie elementy infrastruktury wchodzące w skład tego projektu, a nie tylko materiały geodezyjne w zakresie obszaru kolejowego plus 30 m.
W sprawozdaniu z kontroli terenowej, dotyczącym stopnia zaawansowania prac w ramach Etapów z dnia 12.07.2012 r., strony Umowy stwierdziły następujący stan:
• Etap I. Inwentaryzacja i ocena stanu infrastruktury kolejowej, Etap II. Opcje przedsięwzięcia z trasowaniem linii. Analizy techniczne poszczególnych opcji, Etap III. Analizy marketingowe przedsięwzięcia dla poszczególnych opcji modernizacji linii, Etap IV. Analizy oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wg opcji modernizacji, tzw. Analiza środowiskowa, Etap V. Analizy(...)opcji przedsięwzięcia modernizacji/budowy linii i wybór najkorzystniejszej opcji, Etap VI. Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko - zostały zakończone i odebrane przez Zamawiającego (cała Faza I została zakończona i odebrana);
Faza II
• Etap VII. Dokumentacja przedprojektowa geodezyjna dla przedsięwzięcia. Badania geologiczne i geotechniczne dla wybranej opcji - stan zaawansowania 82%, w tym dla Zadania 2- 79%, Zadania 3: 79%, dla Zadania 4 - 88%,
• Etap VIII. Decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, stan zaawansowania - 92%, w tym dla Zadania 1 - 90%, dla Zadania 2 i 3 - 92%, dla Zadania 4 - 93%,
• Etap IX. Decyzje o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej, stan zaawansowania - 7%, w tym dla Zadania 1 - 3%, dla Zadania 2 i 3 - 3%, dla Zadania 4 - 20%,
• Etap X. Projekt wstępny linii(...)- stan zaawansowania 46%, w tym dla Zadania 1 - 33%, dla Zadania 2 i 3- 28%, dla Zadania 4 - 95%,
• Etap XI. Wnioski o dofinansowanie przedsięwzięcia z funduszy Unii Europejskiej dokumentacji projektowej i wykonawstwa robót dla realizacji przedsięwzięcia - nie rozpoczęto prac nad tym etapem w okresie sprawozdawczym,
• Etap XII. Dokumenty przetargowe - stan zaawansowania 3%, w tym dla Zadania 1 - 2%, dla Zadania 4 - 4%.
Ostatecznie w protokole inwentaryzacyjnym, zawartym w § 2 ust. 2 porozumienia, strony wskazały stan zaawansowania realizacji prac objętych Zadaniem 1 w ramach Etapu X w wysokości 1.155,00 zł, co stanowiło 42 % całości finansowego zaawansowania tej pozycji rozliczeniowej.
(dowód: Pismo Wykonawcy z dnia 30.10.2009 r. nr ref.(...)k. 255-255v., k. 12631263v., Sprawozdanie z kontroli terenowej na dzień 2.02.2010 r. k. 256-258, k. 12641266, pismo Wykonawcy z dnia 22.06.2010 r. nr ref.(...)k. 259, k. 1267, pismo(...) S.A.z 8.07.2010 r. znak(...)k. 260-260v., k. 1268, pismo Wykonawcy z dnia 20.07.2010 r. nr ref.(...)k. 261-261v., k. 1269, pismo(...) S.A.z 26.07.2010 r. znak(...)- (...)- (...)
(...)k. 262—262v., k. 1270, pismo Wykonawcy z dnia 30.07.2010 r. nr ref(...)k. 263, k. 1271, Sprawozdanie z kontroli terenowej nr(...)z dnia 29.11.2010 r. k. 264-266, k. 1272-1274, Sprawozdanie z kontroli terenowej nr(...)z dnia 28.12.2010 r. k. 267-268v., k. 1275-1276v., Sprawozdanie z kontroli terenowej nr(...)z dnia 04.03.2011 r. k. 269-271, k. 1277-1279, notatka nr(...)- (...)- (...)
(...)z dnia 30.03.201 Ir. K. 272, k. 1280-1281, pismo Wykonawcy z dnia 15.04.2011 r. nr ref.(...)k. 274, k. 1282, pismo Wykonawcy z dnia 18.04.2011 r. nr ref.(...)k. 275, k. 1283, Protokół z negocjacji z dnia 18.05.2011 r. k. 276-277, k. 1284-1285, Pismo z dnia 07.06.2011 r. nr ref.(...)k. 278, k. 1286,(...) S.A.z dnia 9.06.2011 r. nr(...)- (...)
(...)k. 279-288v., k. 12871296, Sprawozdanie z kontroli terenowej na dzień 9.06.2011 r. k. 289-291v., k. 1297-1299, Pismo Wykonawcy z dnia 29.06.2011 r. nr ref.(...)k. 292, k. 1300, Sprawozdanie z kontroli terenowej na dzień 12.07.2012 r. k. 293-295v., k. 1301-1302v., Pismo(...)S.A. z dnia 26.07.2011 r. nr(...)- (...)
- (...)(...)k. 296-296v., k. 1303-1303v., Pismo Wykonawcy z dnia 4.08.2011 r. znak ref(...)k. 297-298, k. 1304-1305, Pismo Wykonawcy z dnia 6.09.2011 r. znak ref(...)k. 299-299v., k. 1306- 1306v., Pismo Wykonawcy z dnia 26.03.2012 r. nr ref.(...)-1 k. 300-304, k. 1307-1311, Pismo Zamawiającego z dnia 06.06.2012 r. nr(...)- (...)- (...)(...)k. 305, k. 1312, Pismo Wykonawcy z dnia 28.06.2012 r. nr ref.(...)k. 306—306v., k. 1313-1313v., Korespondencja mailowa z sierpnia 2011 r. dotycząca map do celów projektowych dla zadania 1 k. 307-308v., k. 309-310, k. 1314-1315v., Korespondencja mailowa ze stycznia 2012 r. dotycząca materiałów(...)R.k. 311-312, k. 1316-1317, Korespondencja mailowa z lipca 2012 r. dotycząca materiałów geodezyjnych(...)k. 313, k. 1318-1319, Pismo z Ministerstwa Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej - Departament(...)z dnia 22.06.2012 r. k. 317, k. 1940, k. 1320, notatka ze spotkania z dnia 26 kwietnia 2012r. k. 1970, k. 1321, notatka z dnia 18 czerwca 2012r. dotycząca spotkania z dnia 30 maja 2012r. k. 1942-1943, k. 1323, notatka ze spotkania z dnia 23 lipca 2012r. k. 1973, k. 1326-1329,umowa nr (...)z dnia 16 września 2011r. wraz z załącznikami k. 1923-1937,umowa nr (...)/I na wykonanie dokumentacji geodezyjnej wraz z załącznikami k. 2041-2078, zeznania świadków:H. S.k. 2776,M. G.k. 2856,A. T.k. 2830,D. K.k. 2835,A. K.k. 2863,P. Z.k. 2823,M. R.k. 2872,A. B.k. 2868,A. J.k. 2892,A. W.k. 2891,K. C.k. 2893)
W dniu 18 lipca 2012 r. odbyło się spotkanie pomiędzy stronami wcentrali spółki (...) S.A.wW., przy udziale przedstawicieli Ministerstwa Transportu, Budownictwa, i Gospodarki Morskiej oraz CUPT (Centrum Unijnych Projektów Transportowych).
Na spotkaniu tym Wykonawca został poinformowany przez Zamawiającego o konieczności wstrzymania prac przez osoby umocowane do składania oświadczeń w imieniu Zamawiającego w związku z ograniczeniem środków na realizację projektów związanych z budową linii kolejowych dużych prędkości, co było związane z brakiem środków na realizację po roku 2012 modernizacji budowy odcinków(...)objętych zadaniami 1, 2 i 3. Wykonawca wyraził gotowość do współpracy ws. inwentaryzacji wykonanych prac oraz modyfikacji Umowy w drodze porozumienia. Wykonawca wskazał również na obowiązek zwrotu kosztów poniesionych przez niego w związku z realizacją Umowy. Na spotkaniu uzgodniono m.in., że należy zinwentaryzować pod kątem rzeczowym i finansowym zakres umowy w Etapach dla Zadań 1, 2, 3, i 4, które ze względu na planowane ograniczenie nie będą dalej realizowane w dotychczasowym zakresie. Wykonawca miał dokonać analizy finansowej, wynikającej z dotychczas wykonanych elementów dla poszczególnych Zadań, jak i ewentualnych roszczeń finansowych wobec Zamawiającego.
W dniu 23.07.2012 r. odbyło się kolejne spotkanie pomiędzy stronami, dotyczące zakresu rzeczowego oraz określenia stopnia zaangażowania na dzień 18.07.2012 r. Zdaniem Zamawiającego umowa powinna zostać rozliczona na dzień 18.07.2012 r., a prace powinny być dalej kontynuowane tylko dla Zadania 4 na odcinkachK.Osobowa -Z.- granica państwa;M.-B.L.oraz dla Zadania 2 odcinekK.S.-K.Osobowa.
Na spotkaniu tym przedstawiono wstępnie zakres i Etapy z Fazy II już odebrane i rozliczone finansowo przez Zamawiającego, Zadania w Etapach i ich zakresy do dalszej realizacji oraz stopień zaawansowania w poszczególnych Zadaniach, które podlegają ograniczeniu.
W zakresie dotyczącym Umowy Dodatkowej Wykonawca stwierdził, iż jest w trakcie realizacji ostatniej pozycji z tej umowy (przekazał już część torową).
Pismem z dnia 30 lipca 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o konieczności ograniczenia zakresu rzeczowego i finansowego Umowy oraz Umowy Dodatkowej w związku z podjętymi decyzjami rządowymi przesunięcia w czasie do roku 2030 realizacji sytemu Kolei Dużych Prędkości w Polsce. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że „dalsza realizacja postanowień umów zKonsorcjum (...) sp. z o.o.w dotychczasowym zakresie nie ma uzasadnienia i wymaga pilnej weryfikacji. Przeprowadzona analiza wskazuje, że należy zrezygnować z realizacji Fazy II w następującym zakresie:
• Zadanie 1 - w całości.
• Zadanie 2 -z wyjątkiem odcinkaK.S.-K.Osobowa.
Pozostaną do realizacji Etapy VII, VIII, IX, X.
• Zadanie 3-w całości,
• Zadanie 4 -z wyjątkiem odcinkaK.~Z.W.—B.L..
Pozostaną do realizacji Etapy VII, VIII oraz IX, X. a także należy odstąpić od dalszej realizacji umowy na wykonanie prac dodatkowych na obecnym etapie zaawansowania. Niniejsze pismo prosimy traktować jako oświadczenie woli Zamawiającego o częściowym wstrzymaniu realizacji przedmiotowych umów i kontynuowaniu prac w ograniczonym zakresie wskazanym powyżej. "
Kwestie związane z rozliczeniem prac dotychczas wykonanych miały być przedmiotem dalszych uzgodnień, zgodnie z ustaleniami ze spotkania z dnia 18.07.2012 r.
Na spotkaniu w dniu 25.07.2012 r. w sprawie dalszej realizacji Umowy i Umowy Dodatkowej ustalono, że do dnia 31.07.2012 r. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dla Zadań 1,2,3 i 4 materiały według stanu zaangażowania na dzień 18.07.2012 r. do weryfikacji wykonanych prac w zadaniach i etapach, które ulegają zamknięciu. Pismem z dnia 31.07.2012 r. Wykonawca przekazał Zamawiającemu wyniki inwentaryzacji prac w Fazie II w celu weryfikacji i podjęcia dalszych negocjacji.
W dniu 7 września 2012 r. odbyło się spotkanie, na którym wykonawca przedstawił sposób wyliczenia przez siebie procentowego zaawansowania zakresów podlegających ograniczeniu. Zamawiający przedstawił wykonawcy metodologię procentowego podziału dla Zadania 2 i 4, wynikającą z ich ograniczenia i dalszej kontynuacji:
a) Dla Zadania 2 przyjęto do dalszej realizacji odcinekK.S.-K.. Wyliczono, że do realizacji pozostaje 27% całości odcinka, ale wobec trudności wynikających z dużego zurbanizowaniem po obu stronach tego odcinka obszarem miejskim, dużą ilością obiektów inżynieryjnych, przyjęto 29% do dalszej kontynuacji dla Zadania 2 Etapu VIII, IX, X i XII. W efekcie pozostały odcinek Zadania 2, tj. 71 % podlega zamknięciu i rozliczeniu na dzień 18.07.2012 r. Natomiast w odniesieniu do Etapu VII dla Zadania 2 w zakresie podzadań 1', 2', i 4' należało dokończyć w 100 %, a dla Etapu VII podzadanie 3' należy przyjąć 29 % do dalszej kontynuacji, oraz 71 % zakończyć wg. stanu na dzień 18.07.2012 r.
b) Dla Zadania 4 uwzględniając stosunek długości linii kolejowej (całości Zadania 4) do odcinka nierealizowanego, Zamawiający przyjął podział:
• 63,4% dla odcinka realizowanegoK.W.-Z.– granica państwa i odcinkaC.-B.L.

• 36,6% dla odcinka nierealizowanegoB.L.-Z.– granica państwa, który będzie podlegał rozliczeniu na dzień 18.07.2012 r.
Ze względu na bardzo duży procent zaawansowania przyjęto:
• Etap VII, podzadanie 3' należy wykonać w podziale 63,4% do 36,6%, z uwagi na fakt, iż podzadania 1', 2', i 4' zostały wykonane w 100% ,
• Etap VIII został wykonany w 100%,
• Etap IX dokończyć do 100% ze względu na 95% zaawansowanie, jak również realizowane SW Zwardoń,
• Etap XII dokończyć do 100%,
• Etap XI - ze względu na zakończenie w 2013 r. obecnego okresu finansowania z UE i braku wytycznych odnośnie wniosków o dofinansowanie dla przyszłej perspektywy finansowej (2014-2020) odstąpiono od realizacji tego etapu dla Zadań 1,2,3 i 4.
Strony w notatce ze spotkania w dniu 07.09.2012 r. potwierdziły, że w dniu 31 lipca 2012 r. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy materiały wykonane na dzień 18 lipca 2012 r., zawierające opracowanie poszczególnych Zadań w Etapach, które podlegały ograniczeniu, zgodnie z ustaleniami z 18.07.2012 r. Uzgodnione procentowe wykonanie zakresu podlegającego ograniczeniu było podstawą wyliczenia kwoty należnej Wykonawcy za ten okres w kwocie 3.755,68 tys. PLN.
Na spotkaniu w dniu 7.09.2012 r. ustalono, iż w wyniku wprowadzonego ograniczenia wartość projektu została zmniejszona o kwotę 8.979,83 tys. PLN. W związku z wprowadzonymi ograniczeniami Wykonawca przedstawił roszczenia - jak to określił - z tytułu utraconych korzyści w kwocie 3.730,70 tys. PLN, w tym:
• kwoty 1.515,25 tys. PLN z tytułu niewywiązania się Zamawiającego z dostarczenia materiałów geodezyjnych, uniemożliwiającego wykonanie Zadania 1 zgodnie z harmonogramem, co stanowi dodatkowo 95% z niezrealizowanej części Zadania 1,
• kwoty 2.215,45 tys. PLN z tytułu 30% wartości niezrealizowanych prac we wszystkich Zadaniach i Etapach, z wyłączeniem Etapu X dla Zadania 1.
Wykonawca przedstawił zaawansowanie Umowy Dodatkowej w zakresie zatytułowanym „Opracowania wymagań, analiza rozwiązań zagranicznych oraz konsultacje z ekspertami zagranicznymi dla nawierzchni, podtorza i sieci trakcyjnej dla prędkości V > 250 km/h" na poziomie 90%. Zamawiający przyjął w drodze negocjacji zaawansowanie na poziomie 65%, co stanowiło kwotę 227,50 tys. PLN.
W notatce z dnia 7 września 2012 r. znalazł się zapis o przedstawieniu do akceptacji ustaleń z negocjacji przez pełnomocników.
Na spotkaniu z CUPT w dniu 7.9.2012. poczyniono ustalenia co do procentowego rozliczenia prac wykonanych i pozostałych do wykonania, zgodnie z treścią podpisanej notatki. Jednocześnie zastrzeżono, że ustalenia ze spotkania wymagają akceptacji przez umocowanych przedstawicieli każdej ze Stron. Ponadto, aktualne pozostało ustalenie z dnia 18.7.2012, według którego nowy zakres wymagał przesłania w celu uzgodnienia do Ministerstwa Transportu, CUPT iJ.. Co więcej, ustalenia ze spotkania z dnia 7.9.2012 nie były wystarczające do zawarcia Porozumienia, gdyż zgłoszone zostało roszczenie odszkodowawcze z tytułu utraconych korzyści na kwotę 3.730.700,00 zł i zażądał, by objąć ją Porozumieniem. Wymagało to zbadania przez(...) S.A.podstaw roszczenia i jego dokładnej wysokości, a także w uzgodnieniu z Ministrem Transportu zabezpieczenia środków finansowych, na wypadek zasadności roszczenia, bo odszkodowania nie mogą być finansowane w ramach projektów unijnych.
Kwota dodatkowych roszczeń zgłoszonych przez wykonawcę w kolejnych miesiącach została jeszcze zwiększona o kolejne roszczenie w wysokości 1.594.000,00 zł z tytułu dodatkowych kosztów przedłużającego się uzgadniania dalszego zakresu realizacji umowy. Roszczenie takie zostało zgłoszone za okres od dnia 18.7.2012 do 18.1.2013, co potwierdza protokół komisji negocjacyjnej z dnia 17- 18.1.2013. Łączna kwota obu tych dodatkowych roszczeń przekraczała 4 mln zł.Komisja negocjacyjna obradująca w dniach 17-18.1.2013 rekomendowała akceptację łącznej kwoty 4 min zł dla obu tych roszczeń, nie dokonując jednak wiążącego Strony ustalenia.
Finalnie Zarząd(...)S.A. nie zaakceptował żadnego z tych roszczeń, ani tym bardziej kwoty 4 min zł. Natomiast wykonawca nadal nalegał, by zaplata przez kwoty 4 mln zł została uregulowana w Porozumieniu. Potwierdza to korespondencja miedzy Stronami, jak również projekt ugody (Porozumienia) załączony przez wykonawcę do zawezwania do próby ugodowej z dnia 5.8.2013, w którym z tytułu utraconych korzyści wynikających z ograniczenia zakresu prac wykonawca żądał zapłaty 4 mln zł (wcześniej 3.730.700,00 zł). Wykonawca zrezygnował z żądania dodatkowych roszczeń odszkodowawczych w Porozumieniu nieformalnie dopiero w listopadzie 2013 r. (formalnie nastąpiło to w dniu 4.12.2013), co odblokowało negocjacje i Strony bardzo szybko uzgodniły ostateczną treść Porozumienia, zawierając je z datą 4.12.2013. Przypomnieć trzeba, że Zamawiający wcześniej wielokrotnie zwracał się do wykonawcy o umożliwienie zawarcia Porozumienia bez regulowania kwestii 4 mln zł, czego przykładem jest pismo z dnia 18.7.2013.
Po spotkaniu w dniu 7.9.2012 Strony prowadziły dalsze negocjacje, przede wszystkim związane z roszczeniami zgłoszonymi przez Powoda, a jednocześnie Pozwany dokonywał niezbędnych uzgodnień ze stroną rządową (MT, M R R ) oraz instytucjami finansującymi projekty kolejowe ze środków unijnych (CUPT,J., Komisja Europejska). W międzyczasie wystąpiły też nowe problemy, przykładowo dotyczące protestów społecznych wymuszających rezygnację z odcinkaK.L.-T.w ramach zadania 4 (kwestia ta jest przywołana w pkt 7 Preambuły Porozumienia).
Zamawiający dokładał wszelkich starań i podjął bardzo dużo działań, by jak najszybciej doszło do ustalenia zakresu prac, co do których Umowa mogła być kontynuowana i na które będzie finansowanie - w okresie od lipca 2012 do grudnia 2013 przedstawiciele Zamawiającego odbyli wiele spotkań z administracją rządową i jednostkami decydującymi o finansowaniu, a sprawą regularnie zajmował się Komitet Inwestycyjny oraz Zarząd Zamawiającego, o czym Wykonawca był na bieżąco informowany. W okresie od lipca 2012 do grudnia 2013 nie ma miesiąca, w którym Zamawiający nie zajmowałby się sprawami dotyczącymi Umowy, poprzez spotkania i korespondencję z Wykonawcą, spotkania przedstawicieli prawnych, obrady Komitetu Inwestycyjnego i Zarządu Zamawiającego, korespondencję i spotkania z podmiotami zewnętrznymi, od których zależało realizowanie i finansowanie przyszłych inwestycji, a w tym samym zakres rzeczowy i finansowy prac przedprojektowych realizowanych przez Wykonawcę.
Pismem z dnia 27.09.2012 r. Wykonawca wyraził zaniepokojenie brakiem informacji w przedmiocie akceptacji przez Zamawiającego ustaleń ze spotkania negocjacyjnego z dnia 07.09.2012 r. Wykonawca w ww. piśmie wskazał, że kontynuacja zakresu prac dla Zadania 2 i Zadania 4 powinna się zakończyć w grudniu 2013 r., z uwagi na wykorzystanie środków z UE.
W piśmie z dnia 12.12.2012 r. Wykonawca ponownie wyraził głębokie zaniepokojenie niezakończonym procesem uregulowania sprawy związanej z wstrzymaniem prac w zakresie Umowy. Sytuacja ta nie pozwalała na rozliczenie zatrzymanych prac w toku oraz na kontynuację prac w zamierzonym zakresie. Wykonawca ponadto wskazał, iż sytuacja ta wpływa niekorzystnie na działalność firm skupionych w Konsorcjum, zarówno w obszarze finansowym, jak i w obszarze efektywnego wykorzystania zasobów ludzkich.
W dniu 17 i 18 stycznia 2013 r. odbyło się posiedzenie Komisji Negocjacyjnej, powołanej na podstawie § 19 Umowy do rozstrzygania sporów pomiędzy stronami, a dotyczącej ustalenia kwot roszczeń Wykonawcy z tytułu ograniczenia zakresu realizacji Umowy oraz Umowy dodatkowej z dnia 10.06.2009 r.
W pkt 1 protokołu z tego posiedzenia wskazano, iż Komisji Negocjacyjnej została przedstawiona tabela metodologii rozliczenia Fazy II Studium Wykonalności i Umowy Dodatkowej, polegająca na wyliczeniu procentowego i finansowego wykonania Etapów VI do XII i Etapów Umowy Dodatkowej na dzień 18 lipca 2012 r., które dalej nie będą realizowane, tzw. Inwentaryzacja.
Na posiedzeniu Komisji Negocjacyjnej ustalono, iż kwota należna Wykonawcy z tytułu Inwentaryzacji wynosi 3.983,18 tys. PLN, w tym 3.755,68 tys. PLN za Umowę oraz 227.50 tys. PLN za Umowę Dodatkową.
W pkt 2 protokołu Komisji stwierdzone zostało omówienie w kwestii zaproponowanej przez Wykonawcę kwoty 3.730,70 zł z tytułu utraconych korzyści, a wynikającej z ograniczenia zakresu rzeczowego umowy. Kwota ta składała się z dwóch elementów, tj.:
• kwoty 1.515,25 tys. PLN z tytułu braku możliwości wykonania Etapu X (Projekt wstępny) dla Zadania 1, wynikającego z niedostarczenia przez Zamawiającego materiałów geodezyjnych koniecznych do jego wykonania, w wysokości 95% niezrealizowanej wartości tego etapu,
• kwoty 2.215,45 tys. PLN z tytułu braku możliwości wykonania w pełnym zakresie Etapów VIII do XII (bez Zadania 1 w Etapie X) w wysokości 30% wartości tych etapów.
Wykonawca w pkt 3 protokołu podniósł również konieczność poniesienia dodatkowych kosztów, wynikających z przedłużającego się procesu uzgadniania dalszego zakresu realizacji Umowy (od dnia 18 lipca 2012 r.). Wykonawca oszacował je na kwotę 1.594,00 tys. PLN, natomiast Zamawiający nie przyjął tej kwoty za zasadną.
Zgodnie z pkt. 4 protokołu w wyniku negocjacji obejmujących roszczenie Wykonawcy opisane w pkt 2 (tj. 3730,70 tys. zł z tytułu ograniczenia zakresu rzeczowego) oraz w pkt 3 (tj. 1.594,00 tys. zł z tytułu ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z przedłużeniem uzgadniania dalszego zakresu umowy), kwota 4.000,00 tys. zł została ustalona przez Strony w trybie Komisji Negocjacyjnej, jako całkowita kwota roszczeń opisanych w pkt 2 i pkt 3 protokołu. Wykonawca poinformował o konieczności poniesienia dodatkowych kosztów związanych z wydłużeniem gwarancji bankowej, która będzie zależna od uzgodnionego harmonogramu rzeczowo-finansowego kontynuacji Umowy.
Ustalenia z negocjacji miały być przedstawioneZarządowi (...) S.A., celem akceptacji, co było sprzeczne z § 19 Umowy, ponieważ w skład Komisji wchodziły upoważnione osoby ustanowione przez Zamawiającego.
W pkt 1 Załącznika do Protokołu z negocjacji z dnia 17 i 18 stycznia 2013 r. Nr(...)- (...)
- (...)(...)stwierdzono, że należy rozwiązać w części Umowę na wykonanie Studium Wykonalności w postaci wyłączenia z dalszej realizacji Etapów, opisanych szczegółowo w pkt 1 Załącznika do Protokołu, które zostały poddane procesowi inwentaryzacji i ocenie stopnia zaawansowania wg stanu wykonania na dzień 18.07.2012 r. W pkt 2 ww. Załącznika do Protokołu z negocjacji stwierdzono, że należy również rozwiązać Umowę Dodatkową, w zakresie opisanym w pkt. 2 tego dokumentu. W pkt 3 Załącznika stwierdzono, że należy kontynuować Studium Wykonalności dla(...)w nowych uzgodnionych przez Strony terminach wg zakresu uszczegółowionego w pkt 3 lit. a - h.
W kwietniu 2013 r. wykonawca po raz kolejny wezwał Zamawiającego do podpisania Porozumienia regulującego wstrzymanie prac w zakresie Umowy oraz Umowy Dodatkowej z dnia 16.09.2011 r.
W dniu 31 lipca 2013 Wykonawca wystąpił do Zamawiającego z informacją o zbliżającym się terminie zakończenia Umowy, który upływał w dniu 10.08.2013 r. i jednocześnie wezwał Zamawiającego do pilnego podpisania porozumienia. Podobne wezwanie zostało wystosowane pismem z dnia 8 sierpnia 2013 roku, w którym Wykonawca poinformował po raz kolejny Zamawiającego, iż pomimo jego ciągłej gotowości do kontynuacji prac, Zamawiający swoim zachowaniem uniemożliwia mu kontynuację prac, co utrudniło mu efektywne wykorzystanie zasobów ludzkich.
W związku z brakiem reakcji Zamawiającego, Wykonawca w dniu 6 sierpnia 2013 r. złożył w Sądzie Rejonowym dla Warszawy Pragi - Północ w Warszawie II Wydział Cywilny zawezwanie do zawarcia próby ugodowej. W przedmiotowym wniosku Wykonawca wniósł o zawezwanie(...) S.A.do zawarcia próby ugodowej w sprawie o zapłatę kwoty 13.525.916,40 zł oraz kwoty 4.405.000 zł z tytułu rozliczenia zrealizowanych prac w ramach umowy z dnia 10.06.2009 r. nr(...)orazumowy nr (...)z dnia 16.09.2011 r., do dnia podjęcia decyzji przez(...) S.A.o ograniczeniu przedmiotu w/w umów oraz z tytułu wynagrodzenia za kontynuowanie prac w ramach ww. umów w ograniczonym zakresie, a także odszkodowania za utracone korzyści wynikające z ograniczenia zakresu ww. umów. Ugoda nie została zawarta, ponieważ przedstawiciel Zamawiającego nie stawiał się na posiedzeniu sądowym wyznaczonym w celu zawarcia ugody.
Wykonawca pismem z dnia 8.08.2013 r. ponownie zwrócił się do Zamawiającego zaniepokojony brakiem działań z jego strony, uniemożliwiających dalszą realizację Umowy. W dniu 9 sierpnia 2013 r. przez strony podpisany zostałAneks nr (...)do Umowy, wydłużający termin obowiązywania Umowy do 10 września 2013 r. Jednocześnie zawarto w nim również zastrzeżenie, że jego podpisanie nie oznacza zrzeczenia się przez Wykonawcę wynegocjowanych kwot, zgodnie z protokołem z dnia 17 i 18 stycznia 2013 r.
Pismem z dnia 7 listopada 2013 r. Zamawiający złożył oświadczenie o dalszym kontynuowaniu prac, prosząc jednocześnie o wydłużenie obowiązującej gwarancji. Pismem z dnia 25 listopada 2013 r. Wykonawca wystąpił do Zamawiającego z kolejnym wezwaniem dotyczącym konieczności podpisania Porozumienia w celu uniknięcia generowania i ponoszenia dalszych kosztów przez Wykonawcę, z uwagi na brak sformalizowania zmniejszenia zakresu określonego w Umowie i Umowie Dodatkowej.
W dniu 29 listopada 2013 r. Zamawiający przedstawił do akceptacji treść Porozumienia, w której treści wyłączono zakres utraconych korzyści Wykonawcy.
W dniu 4 grudnia 2013 r. Zamawiający oraz Wykonawca (po stronie którego występowali:(...)Limited,(...),(...) Sp. z o.o.oraz(...) SA), zważywszy m.in. na:
• okoliczność, że Zamawiający pismem z dnia 30.07.2012 r. zażądał wstrzymania realizacji wszelkich prac przy realizacji Umowy oraz Umowy Dodatkowej i kontynuacji ich w ograniczonym zakresie,
• brak możliwości realizacji przedmiotu Umowy, w związku ze wstrzymaniem prac,
• uwzględnienie notatki z ustaleń roboczych z inwentaryzacji z dnia 7.09.2012 r.,
zawarli Porozumienie do umowy z dnia 10.06.2009 r. nr(...)oraz umowy uzupełniającej(...)z dnia 16.09.2011 r., które stanowiło integralną część obu tych umów, (dalej jako „Porozumienie").
W pkt. 3 preambuły porozumienia wskazano, że w dniu 30 maja 2012r. zamawiający został poinformowany przez przedstawiciela Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, iż nie będzie możliwe sfinansowanie modernizacji w okresie 2014-2020 całego zakresu wynikającego ze Studium wykonalności dla(...), jak również odłożono w czasie budowę kolei dużych prędkości. Informacja ta została następnie potwierdzona pismem z dnia 22 czerwca 2012r., w którym przedstawiciel Ministra wskazał, iż istnieje konieczność weryfikacji umowy z wykonawcą.
Natomiast w pkt. 6 preambuły porozumienia wskazano, iż w związku z okolicznościami wskazanym w pkt. 3 preambuły, zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2012r. zażądał od wykonawcy częściowego wstrzymania realizacji wszelkich prac przy realizacji umowy oraz umowy dodatkowej i kontynuowaniu ich z pominięciem: zadania 1, zadania 2 (za wyjątkiem odcinkaK.S.–K., tak aby do realizacji zostały Etapy VII, VIII, IX i X), oraz jeszcze nie odebranej części przedmiotu umowy dodatkowej. Wykonawca żądaniu temu zadośćuczynił. W związku z powyższym, zamawiający nie ma podstaw do naliczenia kar umownych za opóźnienie w wykonaniu przez wykonawcę przedmiotu umowy oraz przedmiotu umowy dodatkowej. Strony były i są zgodne, iż do realizacji pozostał także Etap XII Zadanie 2 i 4.
Zaś w pkt. 8 preambuły porozumienia wskazano, iż w związku ze wstrzymaniem prac, nie jest obecnie możliwa realizacja przedmiotu umowy w terminach w niej przewidzianych. Terminy realizacji prac liczone od daty podpisania porozumienia wskazane są w załączniku nr 1 do niniejszego porozumienia.
W § 1 ust. 1 przedmiotowego Porozumienia Strony zgodnie postanowiły rozwiązać Umowę z wyjątkiem zrealizowanego zakresu przedmiotu Umowy oraz zakresu robót określonych w Załączniku nr 3 do Porozumienia. Przedmiot Umowy, określony w Załączniku nr 3, miał być zrealizowany na zasadach określonych w Umowie (§ 1 ust. 2 Porozumienia). Strony postanowiły również rozwiązać Umowę Dodatkową z wyjątkiem przedmiotu zrealizowanego (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Strony w § 1 ust. 4 potwierdziły, że przyczyny opóźnienia w dotychczasowej realizacji Umowy oraz Umowy Dodatkowej leżały po stronie Zamawiającego.
W § 2 Porozumienia z dnia 4 grudnia 2013 r. strony, nawiązując do oczekiwań Zamawiającego wyrażonych pismem z dnia 30.07.2012 r., wspólnie zatwierdziły wyniki inwentaryzacji prac zrealizowanych do 18 lipca 2012 r. na podstawie Umowy oraz Umowy Dodatkowej. Stopień zaawansowania i wysokość należnego Wykonawcy wynagrodzenia z tytułu rzeczywiście zrealizowanych i nierozliczonych prac została określona w tabeli inwentaryzacyjnej wskazanej w 2 § ust. 2 Porozumienia. W tabeli inwentaryzacyjnej ustalono wysokość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy w kwocie 3.755.680 zł netto, w tym 1.155.000 zł netto z tytułu realizacji Etapu X (Projekt wstępny linii(...)). Z tytułu realizacji Umowy Dodatkowej ustalono kwotę przypadającego wynagrodzenia Wykonawcy w wysokości 227.500,00 zł netto. Wynagrodzenie w łącznej kwocie 3.983.180,00 zł netto (suma wynagrodzenia za realizację Umowy oraz Umowy Dodatkowej), stanowiło całość roszczeń Wykonawcy z tytułu wynagrodzenia za roboty zinwentaryzowane w tabeli określonej w § 2 ust. 2 Porozumienia.
W § 3 ust. 1 Porozumienia Zamawiający zobowiązał się do uiszczenia Wykonawcy łącznie kwoty 7.013.500,00 zł tytułem wynagrodzenia za wykonanie Umowy w pozostałym do wykonania zakresie, określonym w Załączniku nr 3 do Umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy w kwocie 3.755.680 zł netto oraz w kwocie 227.500,00 zł z tytułu realizacji Umowy Dodatkowej miało być płatne w terminie 30 dni od chwili zawarcia Porozumienia, na podstawie prawidłowo wystawionej i doręczonej Zamawiającemu faktury. W § 3 ust. 6 Porozumienia Strony zastrzegły, że wynagrodzenie określone powyżej stanowi całość wynagrodzenia należnego Wykonawcy i nie przysługują mu dalej idące roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za wykonanie prac wskazanych do realizacji niniejszym Porozumieniem. W § 3 ust. 7 Porozumienia Strony zastrzegły jednak, że § 3 ust. 6 oraz § 2 ust. 3 nie oznaczają, iż Wykonawca zrzeka się innych roszczeń, w tym odszkodowawczych, które mógł i może podnieść w związku ze wstrzymaniem realizacji Umowy i Umowy Dodatkowej przez Zamawiającego. Jednocześnie nie oznacza to też, iż zamawiający uznaje roszczenia wykonawcy, o których tam mowa.
W § 5 ust. 1 Strony uzgodniły (w związku z częściowym rozwiązaniem Umowy), że kwota zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w zakresie wskazanym w § 1 Porozumienia oraz Fazy I (zakresu zrealizowanego oraz zakresu określonego w załączniku nr 3 do Porozumienia) będzie wynosić 10% kwoty brutto wynagrodzenia 43.454.460,50 PLN, tj. 4.345.460,50 zł. Zamawiający w dniu 21.01.2014 r. uiścił na rzecz Wykonawcy należne kwoty wynikające z Porozumienia z tytułu realizacji Umowy oraz Umowy Dodatkowej.
(dowód: Wyciąg zprotokołu nr (...)z posiedzeniaZarządu (...) S.A.z dnia 20.03.2012 r. k. 313, k. 1855, wyciąg z protokołu z posiedzenia zarządu(...) S.A.z dnia 17-18.02.2013r. k. 2732-2736, Notatka ze spotkania z dnia 30.05.2012 r. k. 314-316, Notatka ze spotkania z dnia 18.07.2012 r. nr(...) - (...)- (...)
(...)k. 318-319, Notatka ze spotkania z dnia 23.07.2012 r. nr(...)- (...)- (...)
(...)k. 320-323, Pismo(...)S.A. z dnia 30.07.2012 r. nr(...)- (...)
- (...)
(...)k. 324—324v., k. 1966, Notatka z dnia 23.07.2012 r. k. 325-328, Pismo Wykonawcy nr ref.(...)z dnia 31.07.2012 r. k. 329, Notatka ze spotkania z dnia 7.09.2012 r. nr(...)- (...)
(...)k. 330-331, k. 2019-2020, k. 1336-1338, korespondencja mailowa z 06 września 2012r., z dnia 28 listopada 2012r. k. 2618-2624v., dyspozycja z posiedzenia zarządu(...) S.A.w dniu 28 listopada 2013r. - pismo z dnia 04 grudnia 2013r. k. 2022, korespondencja k. 2024-2040, korespondencja mailowa z dnia 09 stycznia 2013r., z dnia 10 stycznia 2013r., 11 stycznia 2013r. k. 2625 - 2630, pismo pozwanej z dnia 11 stycznia 2013r. wraz z załącznikiem k. 2631-2634 korespondencja mailowa z dnia 18 stycznia 2013r. k. 2634-2640, Pismo Wykonawcy z dnia 27.09.2012 r. nr Ref(...)k. 332-332v., k. 1338, Pismo Wykonawcy z dnia 12.12.2012 r. nr ref.(...)k. 333-333v., k. 1339, Protokół z negocjacji z dnia 17 i 18 stycznia 2013 r. Nr(...)- (...)
- (...)(...)wraz Załącznikiem nr 1 k. 334-336v., k. 2003, k. 1340, k. 2641-2643, korespondencja mailowa z dnia 12 lutego 2013r. k. 2644-2657, Pismo Wykonawcy nr(...)z dnia 04.04.2013 k. 337-344, k. 1343, pismo z dnia 11 lipca 2013r. k. 1968, pismo wykonawcy z dnia 18 lipca 2013r. k. 2658, Pismo Wykonawcy nr(...)z dnia 31.07.2013 k. 345-345v., k. 1351, Zawezwanie do próby ugodowej z 5.08.2013 r. k. 346-354, k. 1993, k. 1352-1359, Zawiadomienie Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Północ z dnia 14.11.2013 r. dot. terminu zawezwania do próby ugodowej k. 355, k. 1361, Pismo nr(...)z dnia 08.08.2013 k. 356-357v., k. 1362, Pismo(...)S.A. nr(...)- (...).1-42/764-82/13 z dnia 07.11.2013 k. 358-358v., k. 1364, Pismo Wykonawcy nr(...)z dnia 25.11.2013 k. 3359-359v., k. 1365, korespondencja mailowa z dnia 18 września 2018r. k. 2659—2661, korespondencja mailowa z dnia 09 października 2013r., 15 października 2013r., 18 października 2013r. k. 2662-2690, pismo wykonawcy z dnia 25 listopada 2013r., z dnia 18 lipca 2013r. k. 2690 – 2693, Pismo Zamawiającego nr(...)z dnia 29.11.2013 k. 360, k. 1366, pismo(...)z dnia 29 listopada 2013r. k. 1945, Porozumienie z dnia 4.12.2013 r. k. 361-366v., k. 2008-2017v., k. 1367-1372v., Potwierdzenie dokonania zapłaty z dnia 24.01.2014 r. na kwotę 3.755.680,00 zł k. 367, k. 1373, Potwierdzenie dokonania zapłaty z dnia 24.01.2014 r. na kwotę 863.806,40 zł k. 368, k. 1374, harmonogram rzeczowo – finansowy k. 1376-1379, pismo z 18 lipca 2013r. k. 1938, korespondencja mailowa z dnia 04.12.20113r. k. 1954, notatka ze spotkania z dnia 22 sierpnia 2012r. k. 1984, notatka z dnia 18 lipca 2012r. k. 1987, zeznania świadków:H. S.k. 2776,M. G.k. 2856,A. T.k. 2830,D. K.k. 2835,A. K.k. 2863,P. Z.k. 2823,M. R.k. 2872,A. B.k. 2868,A. J.k. 2892,A. W.k. 2891,K. C.k. 2893)
Zawarta przez strony umowa została zabezpieczona zawartą gwarancją bankową. Gwarancja zabezpieczenia dobrego wykonania została udzielona w formie gwarancji bankowej wystawionej przez(...)Bank pic (L.,W.). Koszty gwarancji składają się z kosztu utrzymania gwarancji w okresie przestoju od 19 lipca 2012 r. do 2.09.2012 r. oraz koszty wydłużenia gwarancji 3 razy w okresie przestoju. Koszt gwarancji przyjęto na podstawie wartości gwarancji należytego wykonania, od której liczony jest jej koszt, tj. 5.911.927 zł oraz wartość opłaty wynoszącej 1.25 % p.a. od wartości gwarancji. Kosztem wydania gwarancji obciążono(...) Ltdjako lidera Konsorcjum, który wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Koszt gwarancji był naliczany za każdy dzień obowiązywania gwarancji. Koszt gwarancji był policzony wg następującego wzoru: liczba dni/365 x 1,25 /5x5.911.927,00. Następnie koszt gwarancji wyrażony w PLN był przeliczany przez bank na funty brytyjskie. Po przeliczeniu na walutę brytyjską, bank obciążał kosztem gwarancji(...)Limited. Następnie(...)Limited wystawiła trzy faktury w funtach brytyjskich na rzecz(...) Sp. z o.o.Oddział w Polsce, celem przeniesienia kosztów na polski oddział. Łączny koszt gwarancji należytego wykonania, którego zwrotu domaga się(...)Limited wynosi 98.611,68 zł.
Gwarancja bankowa udzielona przez(...)Bank początkowo miała być ważna do dnia 10 czerwca 2012 r. W dniu 6.05.2011 r. zmieniono wysokość kwoty zabezpieczenia do kwoty 5.911.927,00 zł w związku z podpisaniemAneksu nr (...)do Umowy. Aneksem z dnia 27 sierpnia 2013 r. wydłużono dotychczasową datę obowiązywania gwarancji, tj. 10 sierpnia 2013 r., do dnia 10 września 2013 r. Aneksem z dnia 13.09.2013 r. wydłużono okres obowiązywania gwarancji do dnia 8 listopada 2013 r.
Następnie Aneksem z dnia 7 listopada 2013 r. wydłużono datę obowiązywania gwarancji do 20.11.2013r.
Bank pobierał opłatę prowizyjną z tytułu udzielenia gwarancji w wysokości 1.25 % p.a od kwoty wartości gwarancji w ten sposób, że obciążał konto bankowe(...)Limited, informując uprzednio powoda o wysokości obciążenia, okresie kwartalnym, za jaki opłata jest ściągana z konta, oraz dacie obciążenia konta. W piśmie z dnia 6.06.2012 r. bank poinformował, iż w dniu 6.06.2012 r. obciąży konto(...)za okres od 3.06.2012 r. do 2.09.2012 r. w kwocie 18.474,79 PLN. W piśmie z dnia 3.09.2012 r. bank poinformował, iż w dniu 3.09.2012 r. obciąży konto(...)za okres od 3.09.2012 r. do 2.12.2012 r. w kwocie 18.474,79 PLN.(...)Bank w dniu 4 grudnia 2012 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 4 grudnia 2012 r. do 3 marca 2013 r. w kwocie 18.474,77 PLN.(...)Bank w dniu 4 marca 2013 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 4 marca 2013 r. do 3 czerwca 2013 r. w kwocie 18.626,62 PLN.(...)Bank w dniu 4 czerwca 2013 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 4 czerwca 2013 r. do 10 sierpnia 2013 r. w kwocie 13,767,50 PLN.(...)Bank w dniu 28 sierpnia 2013 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 27 sierpnia 2013 r. do 10 września 2013 r. w kwocie 3,936,95 PLN.(...)Bank w dniu 13 września 2013 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 13 września 2013 r. do 8 listopada 2013 r. w kwocie 11.540,02 PLN.(...)Bank w dniu 11 listopada 2013 r. obciążył konto(...)z tytułu prowizji bankowej za udzielenie gwarancji bankowej za okres od 9 listopada 2013 r. do 20 listopada 2013 r. w kwocie 2.429,56 PLN.
Z tytułu wydłużenia gwarancji, w związku z zawarciem Aneksu z dnia 27 sierpnia 2013 r. bank obciążył konto(...)kwotą 65,00 GBP. Z tytułu wydłużenia gwarancji, w związku z zawarciem Aneksu z dnia 13 września2013 r. bank obciążył konto(...)kwotą 65,00 GBP. Z tytułu wydłużenia gwarancji w związku z zawarciem Aneksu z dnia 7 listopada 2013 r. bank obciążył konto(...)kwotą 65,00 GBP.
(...) Ltdz tytułu poniesionych kosztów bankowych za udzielenie gwarancji, notą obciążeniową nr(...)z dnia 25.09.2012 r. obciążyło(...)Sp. zo.o. Oddział w Polsce łączną kwotą 44.087,40 GBP.(...) Ltdz tytułu poniesionych kosztów bankowych za udzielenie gwarancji, notą obciążeniową nr(...)z dnia 25.01.2013 r. obciążyło(...) Sp. z o.o.Oddział w Polsce łączną kwotą 28.697,99 GBP.
(dowód: Wniosek aplikacyjny o udzielenia gwarancji bankowej z 26.05.2009 r. k. 1688-1689, k. 2543-2544, gwarancja bankowa należytego wykonaniaumowy nr (...)z dnia 3.06.2009 r. oraz zmiana gwarancji z dnia 5.06.2009 r. k. 1690-1698, k. 2545-2549, zmiana gwarancji z dnia 6.05.2011 r. k. 1699-1700, k. 2550-2553, Aneks z dnia 13.09.2013 r., Aneks z dnia 27.08.2013 r., Aneks z dnia 08.11.2013 r. k. 1701-1706, Pismo(...)z dnia 5.03.2012 r. k. 1707, k. 2561, Pismo(...)z dnia 6.06.2012 r. k. 1708, Dokument obciążeniowy(...)z dnia 4.12.2012 r. k. 1710, Dokument obciążeniowy(...)z dnia 4.03.2013 r. k. 1711, k. 2566, Dokument obciążeniowy(...)z dnia 4.06.2013 r. k. 1712, k. 2567, Dokument obciążeniowy(...)z dnia 28.08.2013 r. k. 1713, k. 2558, k. 2568, Dokument obciążeniowy(...)z dnia 13.09.2013 r. k. 1714, k. 2569, Dokument obciążeniowy(...)z dnia 12.11.2013 r. k. 1715, k. 2570, Dokument obciążeniowy(...)z dnia 28.08.2013 r. k. 1719, k. 2571, Dokument obciążeniowy(...)z dnia 07.11.2013 k. 2560, k. 2572, Nota obciążeniowa(...)nr(...)z dnia 25.09.2012 r. k. 1722.).
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawiedokumentów dołączonych do pozwu, odpowiedzi na pozew oraz dalszych pism procesowych, a także zeznań świadków:H. S.,P. Z.,A. T.,D. K.,M. G.,A. K.,A. B.,M. R.,A. W.,A. J.iK. C.w zakresie w jakim były one przydatne dla ustalenia stanu faktycznego.
Dowody z dokumentów nie były kwestionowane przez strony ani pod kątem ich autentyczności, ani zgodności z prawdą (art. 230 k.p.c.w zw. zart. 229 k.p.c.).
Sąd, co do zasady uznał za wiarygodne wszystkie dowody z dokumentów stanowiących podstawę ustalenia stanu faktycznego. Ich treść nie była kwestionowana przez strony, również i Sąd nie widział podstaw, by czynić to z urzędu. Dokumenty te korelowały bowiem ze sobą pozwalając stworzyć spójny i logiczny obraz stanu faktycznego, który następnie został potwierdzony i uzupełniony zeznaniami świadków i przesłuchaniem stron postępowania.
Strony nie kwestionowały autentyczności przedstawionych dokumentów, ani ich treści, zaś sąd również nie miał wątpliwości, co do ich wartości dowodowej, stąd były one przydatne dla ustalenia stanu faktycznego, zwracając jednakże uwagę, że stanowiły one jedynie dokumenty prywatne w rozumieniuart. 245 k.p.c., które nie korzystają z domniemań zawartych w treściart. 244 k.p.c.(domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nich zawartych), jak ma to miejsce w przypadku dokumentów urzędowych a jedynie – poza domniemaniem autentyczności – korzystają z domniemania wyłączającego potrzebę dowodu, że osoba, która dokument podpisała, złożyła zawarte w nim oświadczenie (post. Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 1982 roku, III CRN 65/82). Materialna moc dowodowa dokumentu prywatnego zależy od jego treści merytorycznej, o czym rozstrzyga sąd zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 233; też K. Knoppek: Glosa do wyroku SN z 25 września 1985 roku, IV PR 200/85, PiP 1988, nr 5).
Ustalenia faktyczne Sąd poczynił także w oparciu o okoliczności bezsporne, które na mocyart. 230 k.p.c.w zw. zart. 229 k.p.c.zostały przyjęte za udowodnione.
Postępowanie dowodowe wykazało, iż przedstawiony przez stronę powodową stan faktyczny w zakresie kolejności zdarzeń i wykonywanych prac, a także terminów wykonywanych prac, był zgodny z pozostałymi ustaleniami w sprawie, wobec czego Sąd podzielił te twierdzenia i zaaprobował czyniąc ustalenia faktyczne w sprawie.
Sąd dał wiarę zeznaniom wszystkich świadków dowód z zeznań których przeprowadzony został w niniejszej sprawie, a które okazały się przydatne dla ustalenia stanu faktycznego, bowiem zeznania wszystkich świadków wnioskowanych w niniejszej sprawie są spójne, wiarygodne, logiczne. Były podstawą do dokonania ustaleń stanu faktycznego w sprawie. Są zgodne z dokumentami zgromadzonymi w sprawie przedłożonymi przez obie strony sporu. Natomiast niektóre aspekty przedstawiane były przez świadków ogólnie, stąd mała ich przydatność dla oceny stanu faktycznego.
Zeznania wszystkich świadków potwierdziły, iż w lipcu 2012r. doszło do wstrzymania prowadzonych prac na inwestycji oraz podjęto prowadzenie negocjacji mających doprowadzić do zawarcia porozumienia, które ostatecznie zostało podpisane dnia 04 grudnia 2013r. Wszyscy świadkowie potwierdzili, iż prace wykonywane były etapami, niektóre etapy prowadzone były jednocześnie a niektóre w późniejszym okresie, jednocześnie rozpoczęcie prac na kolejnych etapów zależało od terminowego zakończenia etapów wcześniej rozpoczętych. Świadkowie potwierdzili również, że negocjacje przedłużały się z uwagi na kwotę 4 mln zł, której zapłaty powodowie domagali się jako odszkodowania z tytułu utraconych korzyści, która to kwota ostatecznie w podpisanym porozumieniu nie znalazła się. Strona powodowa zrezygnowała z dochodzenia odszkodowania w w/w kwocie z tytułu odszkodowania za utracone korzyści. Porozumienie w takiej formie, bez obowiązku zapłaty na rzecz powódkę kwoty 4 mln zł z tytułu odszkodowania za utracone korzyści, został podpisany przez strony postępowania.
Na rozprawie w dniu 01 grudnia 2017r. pełnomocnik powoda cofnął wiosek o przeprowadzenie dowodu przesłuchania w charakterze stronyK. C.i wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkaK. C.(k. 2855).
Na rozprawie w dniu 01 grudnia 2017r. pełnomocnik pozwanej cofnął wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony pozwanej (k. 2855).
Na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2018r. Sąd oddalił wniosek strony pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego jako nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy (k. 2920). Pozwana wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości na okoliczność wysokości kwoty zaoszczędzonej przez powodów z powodu niewykonania Zadania 1 Etapu X umowy. Wniosek ten skonstruowany został w niedozwolony sposób, bowiem biegły sądowy winien jedynie potwierdzić zaistniałe fakty, a nie kreować nowe. Rolą biegłego sądowego, jak słusznie wskazali powodowie, jest fachowa ocena zjawisk, które już wystąpiły, i która dla prawidłowego ich zrozumienia wymagają specjalistycznej wiedzy. Zadaniem biegłego nie jest ustalenie stanu faktycznego sprawy, lecz umożliwienie wyjaśnienia przez sąd okoliczności z punku widzenia posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych. Wniosek dowodowy pozwanej zmierza natomiast do zlecenia biegłemu dokonania samodzielnych ustaleń faktycznych. Za niedopuszczalne należy zatem uznać domaganie się przez pozwaną przeprowadzenia przez biegłego wyliczeń w zakresie wysokości zysku powódek. Wniosek pozwanej zmierza nie tylko do tego aby biegły sądowy wykreował za pozwaną nowe okoliczność faktyczną, ale również dokonał zamiast Sądu ustalenia faktycznego.
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Powództwo w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że umowa z roku 2009r., która łączyła strony postępowania stanowiła umowę o dzieło w rozumieniuart. 627 k.c.Przedmiotowa umowa nie została wykonana w całości. Powodowie wskazali, iż w niniejszej sprawie dochodzą zapłaty kwoty 2.440.041,68 zł, na którą to kwotę składają się następujące składniki roszczenia:
1. kwota 1.457.500,00 zł tytułem nieuzyskania z winy pozwanej możliwego do osiągnięcia wynagrodzenia za prace dotyczące Etapu X (Projekt wstępny) dla Zadania 1,
2. kwota 548.432,18 zł w związku ze zwłoką w rozliczeniu, a następnie zapłacie wynagrodzenia za prace, zinwentaryzowane na podstawie protokołu z dnia 7 września 2012r.,
3. kwota 306.588 zł tytułem zwrotu kosztów utrzymywania zespołów projektowych w okresie przedłużających się negocjacji,
4. kwota 28.909,60 zł tytułem zwrotu kosztów obsługi prawnej poniesionych przez Wykonawcę w okresie przedłużających się negocjacji w związku z próbą zawarcia Porozumienia,
5. kwota 98.611,68 zł tytułem zwrotu poniesionych kosztów gwarancji bankowej należytego wykonania umowy poniesionych bezzasadnie.
Przechodząc do pierwszego z roszczeń podkreślić należy, że powodowie wskazali, iż żądanie zapłaty kwoty 1.457.500,00 zł łącznie na rzecz wszystkich powodów uzasadnione jest tym, że powyższa kwota jest im należna jako wartość utraconego wynagrodzenia przysługującego łącznie wszystkim partnerom Konsorcjum z tytułu realizacji Etapu X dla Zadania 1.
W/w kwota, jako odszkodowanie (surogat wynagrodzenia), objęta jest wspólnością łączną wszystkich członków Konsorcjum. Kwota ta stanowi bowiem równoważnik utraconego wynagrodzenia za realizację Etapu X dla Zadania 1 przez wszystkich partnerów Konsorcjum. W związku z tym kwalifikować ją należy jako świadczenie należne łącznie wszystkim wierzycielom, którymi są wszyscy powodowie. W związku z faktem, że wierzycielami w odniesieniu do tego świadczenia są wszyscy współuczestnicy Konsorcjum, zasądzenie żądanej kwoty pieniężnej "łącznie" na rzecz wszystkich podmiotów występujących po stronie powodowej jest w okolicznościach niniejszej sprawy zasadne. O sposobie podziału uzyskanej z tego tytułu kwoty zadecyduje natomiast treść łączącej strony umowy konsorcjum.
Zdaniem powodów, gdyby nie zwłoka pozwanej spółki w dostarczeniu wymaganej dokumentacji geodezyjnej wykonawca osiągnąłby poziom zaawansowania Etapu X dla Zadania 1 na poziomie co najmniej 95%. Łączna kwota, jaką wykonawca mógł otrzymać z tytułu realizacji Etapu X dla Zadania 1, gdyby nie zwłoka pozwanej spółki, wynosi 2.750.000 zł netto (3.382.500 zł brutto), tj. tyle, ile zaoferował wykonawca w stosownej pozycji zawartej w umowie.
W tabeli inwentaryzacyjnej, zawartej w § 2 ust. 2 Porozumienia, strony określiły wysokość należnego wynagrodzenia Wykonawcy za dotychczas wykonane prace objęte Zadaniem 1 w ramach Etapu X na 1.155.000 zł wg stanu zaawansowania na dzień 18 lipca 2012 r. Tym samym strony ustaliły stan zaawansowania finansowego realizacji Zadania 1 w ramach Etapu X na poziomie 42% z tytułu realizacji tej pozycji ofertowej. Stopień zaawansowania realizacji Zadania 1 wynosił 42%, natomiast stopień zaawansowania realizacji Zadania 4 wynosił 95%. Wynikająca stąd różnica w stopniu zaawansowania prac na Zadaniu 1 oraz na Zadaniu 4 wynosi 53%. W związku z tym wartość utraconego wynagrodzenia, przysługującego Wykonawcy z tytułu realizacji Etapu X dla Zadania 1, wynosi wartość 53% wynagrodzenia Wykonawcy możliwego do osiągnięcia za realizację w całości Zadania 1. Płynie z tego oczywisty wniosek, że wartość utraconego wynagrodzenia z tego tytułu wynosi 1.457.500zł (1.457.500 = 2.750.000 zł x 53%). Takiej też kwoty łącznie dochodzą wszyscy powodowie w związku z nienależytym wykonaniem Umowy przez pozwaną spółkę.
Powodowie początkowo upatrywali podstawy dochodzonego roszczenia w tym zakresie w przepisieart. 639 k.c., zgodnie z którym zamawiający nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania dzieła, jeżeli przyjmujący zamówienie był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących zamawiającego. Jednakże w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła.
Jednocześnie powodowie powoływali się na przepisart. 415 k.c., zgodnie z którym kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia, a także na przepisart. 471 k.c.stosownie do którego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Powodowie upatrywali również podstawy prawnej swojego roszczenia w przepisieart. 72 § 2 k.c., zgodnie z którym strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy.
W ocenie Sądu żadna z powyższych postaw prawnych powołanych przez stronę powodową nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Należy wziąć pod uwagę, iż strony w dniu 4 grudnia 2013r. zawarły umowę, która została nazwana porozumieniem. Mocą tej umowy strony postanowiły zmienić zakres przedmiotowy i finansowy umowy pierwotnej. Strony postanowiły, iż pewne prace które nie zostały jeszcze wykonane albo pozostały jeszcze do wykonania od daty zawarcia tego porozumienia, nie zostaną w ogóle wykonane. Strony rezygnują z ich wykonania. Czyli zakres przedmiotowy umowy z 2009r. się zmniejszył. Zmniejszyło się również wynagrodzenie. Oznacza to zatem, że strony umowy o dzieło dobrowolnie zdecydowały, iż jedna ze stron, czyli wykonawca, nie jest zobowiązany do wykonywania pewnych prac, a druga ze stron, czyli zamawiający, nie jest zobowiązany do świadczenia pieniężnego za prace, które nie zostały wykonane.
Powyższe porozumienie stanowi zmianę pierwotnego stosunku łączącego strony postępowania, nie stanowi ono zakończenia pewnego etapu umowy przez jakąkolwiek inną czynność, jak chociażby odstąpienie od umowy, bo wówczas stronie powodowej przysługiwały zupełnie inne roszczenia, lecz zmianę jest przedmiotu umowy pierwotnej. Nie mamy zatem w niniejszej sprawie odczynienia z odstąpieniem od umowy.
Wobec tego, iż dokonano ograniczenia zakresu prac oraz ograniczenia zakresu wynagrodzenia ryczałtowegoart. 639 k.c.nie może wchodzić w rachubę, gdyż strona powodowa nie była zobowiązana do wykonania tych prac.
Odnosząc się do roszczenia z przepisuart. 471 k.c.stwierdzić należy, iż ono również nie jest zasadne. Strona powodowa podniosła, że prace z Etapu X zadanie 1 miały zostać wykonane w tym samym zakresie co prace z Etapu X Zadania 4, gdyż były to prace rodzajowo bardzo zbliżone, miały być wykonywane według pierwotnego harmonogramu, a także miały być wykonywane równolegle.
Pozwana miała aktywnie współpracować w wykonywaniu tych prac poprzez dostarczenie dokumentacji geodezyjnej, które to dostarczenie dokumentacji geodezyjnej warunkowało wykonanie prac. Terminy wykonania prac były przesuwane aneksami (aneks nr (...)). Na dzień wstrzymania wykonania prac, tj. na lipiec 2012r., termin umowny wykonania tego etapu jeszcze nie minął, jednak strona powodowa uznała, że skoro były zaniedbania i rzeczywiście niewłaściwe wykonywanie obowiązków po stronie wierzyciela, to na dzień odstąpienia według niej proces zaawansowania prac powinien wynosić tyle samo co Zadania 4-tego. Powyższe twierdzenie jest nie poparte przez stronę powodową żadnymi dowodami.
W tym miejscu wskazać należy, że obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.)
Zgodnie zart. 6 k.c.ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W postępowaniu sądowym oznacza to, że na powodzie spoczywa ciężar udowodnienia faktów uzasadniających jego roszczenie (orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 3.10.1969r., II PR 313/69). Zaprzeczenie okolicznościom dokonane przez stronę procesową wywołuje zaś ten skutek, że istotne dla rozstrzygnięcia sprawy fakty stają się sporne i muszą być udowodnione (postanowienie Sadu Najwyższego z dnia 28.04.1975r., III CRN 26/75). W razie zaś ich nieudowodnienia sąd oceni je na niekorzyść strony, na której spoczywał ciężar dowodu, chyba że miał możność przekonać się o prawdziwości tych twierdzeń na innej podstawie.
Stosownie do treściart. 232 k.p.c.strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Jest to tylko i wyłącznie twierdzenie strony powodowej. W przypadku roszczenia odszkodowawczego w postaci utraconych korzyści strona powodowa nie udowodniła że na ten konkretny dzień dany etap był wykonany w takim samym procencie, a zatem poniesienie straty. Twierdzenie strony powodowej polega wyłącznie na samym porównaniu dwóch etapów i inwentaryzacji z dwóch etapów na dzień 12 września i stwierdzeniu, że gdyby ta dokumentacja była to oba etapy osiągnęłyby po 95 %, a tak w zadaniu nr 4 było 95%, a w zadaniu nr 1 było 42 %. Podkreślenie wymaga również to, że na ten dzień nie upłynął jeszcze termin na wykonanie zadania nr 1 z etapu X. Co potwierdzone zostało również zeznaniami świadków dowód, z których przeprowadzony został w niniejszej sprawie.
Powództwo na podstawieart. 471 k.c.nie zasługuje na uwzględnienie również z tego powodu, iż brak jest podstawy do przypisania wyłącznej winy po stronie pozwanej. Nie możemy przypisać tutaj winy stronie pozwanej.
Dokonując analizy porozumienia w trybieart. 65 k.c., a szczególnie preambuły porozumienia z dnia 04 grudnia 2013r., a także na podstawie całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie, w tym również porozumienia z dnia 04 marca 2013r. wynika, że wstrzymanie prac podyktowane było obiektywną przesłanką, niezależną od żadnej ze stron postępowania, bowiem związana była z decyzją na szczeblu rządowym. Obie strony postępowania w przedmiotowym porozumieniu wskazały właśnie, ze to czynni i przesłanki niezależne od żadnej ze stron stosunku prawnego skutkują tym, iż strony muszą rozwiązać dobrowolnie umowę w pewnym zakresie. Strony postępowania doprowadziły do podpisania porozumienia we wskazanym kształcie po wielomiesięcznych naradach, dlatego teżart. 471 k.c.w tym przypadku nie ma zastosowania.
Abstrahując od treści preambuły porozumienia z dnia 04 grudnia 2013r., w ocenie Sądu brak jest podstaw do przypisania winy stronie pozwanej. Nie można tutaj mówić również żadnym uznaniu przez stronę pozwaną, bowiem kwestia odszkodowania kwocie 4 mln zł pojawiała się w projektach porozumienia, jak również z nich znikała, ostatecznie podpisane zostało porozumienie, które nie zawierało żadnej kwestii odnośnie zapłaty przez pozwaną na rzecz powodów kwoty 4 mln zł tytułem odszkodowania za utracone korzyści.
Niezasadne było również upatrywanie przez stronę powodową podstawy dochodzonego roszczenia w przepisieart. 72 § 2 k.c., albowiem roszczenie to nie jest związane z prowadzeniem przez strony postępowania negocjacji, a jedynie z wykonaniem umowy.
Odnosząc się natomiast do pozostałych roszczeń dochodzonych przez stronę powodową w niniejszej sprawie, to roszczenia związane są z wydłużeniem okresu prowadzenia negocjacji od lipca 2012r. do grudnia 2013r. Wszystkie te roszczenia, tj. roszczenie związane ze zwłoką w rozliczeniu, a następnie zapalcie wynagrodzenia za prace, zinwentaryzowanie na podstawie protokołu z dnia 7 września 2012r., roszczenie o zwrot kosztów utrzymania zespołów projektowych w okresie przedłużających się negocjacji, roszczenie o zwrot kosztów obsługi prawnej poniesionych przez wykonawcę w okresie przedłużających się negocjacji w związku z próbą zawarcia porozumienia oraz roszczenie o zwrot poniesionych kosztów gwarancji bankowej należytego wykonania umowy
Umowa zawarta przez strony postępowania w ogóle nie reguluje podniesionych kwestii. Brak jest zatem jakichkolwiek regulacji, z który wynikałaby sama zasada prowadzenia tych negocjacji, termin poszczególne czynności które strony byłyby zobowiązane w trakcie negocjacji podejmować. Nie ma również żadnej umowy przedkontraktowej, do której później można by odnieść prawidłowość wykonywanych obowiązków podczas okresu negocjacji. Wobec powyższego przepisart. 471 k.c.nie ma zastosowania.
Odnosząc się do przepisuart. 72 § 2 k.c.w ocenie Sądu brak jest podstawowej przesłanki żeby w ogóle dochodzić odpowiedzialności na tej podstawie, tj. niezawarcia umowy.
Zdaniem Sądu jedno z roszczeń, tj. za obsługę prawną mieściłoby się w roszczeniu odszkodowawczym, ale tylko w sytuacji uznania prowadzenia negocjacji z naruszeniem zasad przez jedną ze stron, a po drugie gdyby zaistniałą podstawowa przesłanka, tj. przesłanka niezawarcia umowy. W niniejszej sprawie strony postępowania zawarły umowę.
Po drugie strona powodowa nie wykazała gdzie upatruje naruszenie jakichkolwiek zasad w trakcie negocjacji. Nie wskazała ile te negocjacje w ogóle powinny trwać. Strona powodowa sama po wrześniu 2012r. negocjowała wiele innych kwestii, bowiem negocjacje nie dotyczyły tylko i wyłącznie negocjacji w zakresie finansowym, negocjowane były również zakresy wykonania prac, związane z roszczeniem odszkodowawczym.
Zdaniem Sądu aby można było stwierdzić, że coś trwa za długo musi istnieć jakaś podstawa do oceny, ile owa czynność powinna trwać. Ponieważ umowy przedkontraktowej nie było, w umowie podstawowej nie było żadnej regulacji odnoszącej się do takiej regulacji, żadna ze stron nie odstąpiła od negocjacji, które w efekcie zakończyły się umową (porozumienie z dnia 04 grudnia 2013r.), w związku z tym długość trwania negocjacji to jest ryzyko jednej i drugiej strony. Nie można w tym przypadku upatrywać winy po którejkolwiek ze stronie. Strony dobrowolnie przystąpiły i negocjowały przez te miesiące. Dlatego też roszczenie odszkodowawcze za obsługę prawną na podstawieart. 415 k.c.też nie było zasadne.
Nie zasługuje również na uwzględnienie roszczenie o odszkodowanie w związku ze zwłoką w rozliczeniu, a następnie zapalcie wynagrodzenia za prace, zinwentaryzowanie na podstawie protokołu z dnia 7 września 2012r. oraz za utratę odsetek. Strona powodowa twierdzi, że prace zinwentaryzowano we wrześniu 2012r. zatem już wtedy winna otrzymać wynagrodzenia. Na podkreślenie zasługuje to, że wynagrodzenie nie zostało zapłacone stronie powodowej, bowiem strony negocjowały to wynagrodzenie, a za mocą porozumienia z dnia 04 grudnia 2013r. ustaliły nowy termin płatności, czyli nową datę wymagalności tego roszczenia o zapłatę. Wynagrodzenie zostało zapłacone w umówionym terminie. Zatem samą decyzją stron postępowania termin wymagalności został określony na nowo.
Strona powodowa nie dopatrzyła się również tego, że zgodnie z zawartą przez strony umową, aby móc dochodzić zapłaty winna wcześniej, w odpowiednim terminie wystawić fakturę VAT i doręczyć ją pozwanej. Zatem już z samego uregulowania umownego, do dnia zawarcia porozumienia, przedmiotowe roszczenie nie było jeszcze wymagalne.
Jeżeli chodzi o roszczenie dotyczące zwrotu kosztów utrzymania zespołów projektowych w okresie przedłużających się negocjacji roszczenie jest niejasne z podobnych przyczyn jakie wskazano wcześniej przy omawianiu kwestii negocjacji.
Przestój obejmuje okres negocjacji. W niniejszej sprawie brak jest informacji ile powinny trwać negocjacje, i czy którakolwiek ze stron zawiniła w prowadzeniu tych negocjacji. Zdaniem Sądu nie możną w tym zakresie przypisać winy którejkolwiek ze stron postępowania. Brak jest tu winy po którejkolwiek ze stron postępowania podobnie jak przy poprzednim roszczeniu.
Ponadto za nieuwzględnieniem tego roszczenia co do zasady przemawia również sam fakt, że umowa z 2009r. nadal trwała, a powodowie wykonywali swoje zobowiązanie umowne, utrzymywali zespoły projektowe.
Jeżeli chodzi o wysokość tego roszenia. Jeżeli byłoby ono odpowiednio udokumentowane przez stronę powodową, to wysokość tego roszczenia została wskazana prawidłowo. Nie sposób zgodzić się tutaj ze stanowiskiem strony pozwanej, co do nieprawidłowego wyliczenia przedmiotowych kosztów. Nie mamy tutaj w całości kosztów zespołów pracowniczych. Mamy tylko przestoje. Strona pozwana nie udowodniła, że wysokość tego roszczenia jest niezasadna. Zatem gdyby co do zasady należność tego roszczenia została prawidłowo udowodniona przez stronę powodową, co do wysokości Sąd nie miałby żadnych zastrzeżeń.
Natomiast co do roszczenia o zwrot poniesionych kosztów gwarancji bankowej należytego wykonania umowy, to podobnie jak przy roszczeniu dotyczącym kosztów utrzymania zespołów projektowych, że umowa z 2009r. nadal trwała, a powodowie wykonywali swoje zobowiązanie umowne, a tym samym brak było podstaw do dochodzenia tego roszczenia. Strony postępowaniaaneksem nr (...)zmieniły termin realizacji umowy. Jak zasadnie wskazała pozwana, treścią tego aneksu było również pozostawienie bez zmian pozostałych postanowień umowy. Brak zmian dotyczył zatem również § 12 ust. 3 umowy zgodnie z którym w razie wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy wykonawca ma obowiązek na miesiąc przed wygaśnięciem terminu zabezpieczenia należytego wykonania umowy przedłużyć jego ważność lub wnieść nowe zabezpieczenie. Podobnie sytuacja wyglądała w związku z zawarciem przez stronyaneksu nr (...)do umowy, również dotyczącego przedłużenia czasu realizacji umowy. Zatem, zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami do dnia 10 września 2013r. przedłużenie zabezpieczenia w postaci gwarancji bankowych było zobowiązaniem kontraktowym powodów wynikającym z § 12 ust. 3 umowy. Kwestia zabezpieczenia uregulowana została w § 5 porozumienia, zgodnie z którym strony zgodnie utrzymały postanowienia umowy w tym zakresie, obniżając jedynie zabezpieczenie z kwoty 5.911.927,00 zł do kwoty 4.345.460,50 zł. Wobec czego powództwo również w tym zakresie było niezasadne.
Współuczestnictwo, gdyby Sąd uznał za zasadnego roszczenie dochodzone przez stronę powodową to wybrałby roszczenie ewentualne, a to z uwagi że roszczeniem wynikającym bezpośrednio z umowy jest jedynie roszczenie o zapłatę kwoty 1.457.500,00 zł tytułem odszkodowania za nieuzyskanie możliwego do uzyskania wynagrodzenia za prace dotyczące Etapu X Zadanie 1. Pozostałe roszczenia dotyczą okresu negocjacji, nie są związane bezpośrednio z umową, a zatem nie mogą zostać zasądzone łącznie na rzecz wszystkich powodów, lecz jedynie jak wskazano w roszczeniu ewentualnym, na rzecz każdego z konkretnych powodów.
Odnosząc się do zarzutu przedawnienia roszczenia stwierdzić należy, iż był on niezasadny. ZawarcieAneksu nr (...)nie stanowiło modyfikacji terminu wymagalności świadczenia, a jedynie zmianę terminu m.in. na oddanie Projektu wstępnego, za które powódki miały dopiero otrzymać wynagrodzenie po dokonaniu odbioru częściowego i wystawieniu stosownej faktury VAT.Aneks nr (...)został dokonany zanim jeszcze roszczenie powódek o zapłatę wynagrodzenia za realizacje etapu X Zadania nr 1 stało się wymagalne. Tym bardziej dotyczy to roszczenia odszkodowawczego, które stało się wymagalne dopiero po wstrzymaniu przez pozwaną realizacji umowy oraz po ostatecznym ustaleniu zmniejszonego zakresu rzeczowego umowy. Zgodnie zart. 120 § 1 k.c.początek biegu terminu przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne.. Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności oraz przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie. Zdaniem Sądu wniosek z dnia 05 sierpnia 2013r. o zawezwanie do próby ugodowej skutecznie przerwał bieg terminu przedawnienia.
Rozstrzygnięcie o kosztach zapadło w oparciu oart. 98 k.p.c.zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Ustalono, że pozwana(...) S.A.z siedzibą wW.wygrała sprawę w całości i zasądzono na jej rzecz łącznie od powodów(...)Limited z siedzibą wV.,(...)Limited z siedzibą wS.,(...)sp. z o.o z siedzibą wW.,(...) S.A.z siedzibą w avenueT.koszty procesu, przy czym szczegółowe ich wyliczenie pozostawiono referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się orzeczenia na podstawieart. 108 k.p.c.(pkt. II wyroku).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku.
SSO Bartosz Jakub Janicki

ZARZĄDZENIE

1
(...)

2
(...)

SSO Bartosz Jakub Janicki