Sąd Apelacyjny w Łodzi
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 153/23
Data wyroku: 2024-05-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dorota Ochalska-Gola
Słowa kluczowe: Klauzule niedozwolone, Kredyt indeksowany do waluty obcej
Podstawa prawna: art. 385^1^kc^^, art. 189 kpc

Sygn. akt I ACa 153/23

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 9 maja 2024 r.
Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący: Sędzia SA Dorota Ochalska-Gola
Protokolant: Dominika Marciniak
po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2024 r. w Łodzi na rozprawie
sprawy z powództwaM. G. (1)
przeciwko(...) Spółce Akcyjnejz siedzibą wW.iM. G. (2)o zapłatę i ustalenie
na skutek apelacji strony pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 7 listopada 2022 r. sygn. akt XII C 1262/20

1
oddala apelację;

2
zasądza od(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.na rzeczM. G. (1)kwotę 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty - tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 153/23

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z 7 listopada 2022 roku Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie z powództwaM. G. (1)przeciwko(...) Spółce Akcyjnejz siedzibą wW.iM. G. (2)o zapłatę i ustalenie, ustalił, żeumowa NR (...)o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych(...)waloryzowany kursem(...)z dnia 10 kwietnia 2007 roku, zawarta między(...) Bank spółką akcyjnąz siedzibą wW.aM. G. (1)iM. G. (2)jest nieważna; oddalił powództwo w zakresie żądania głównego o zapłatę; obciążył pozwanego(...) Spółkę Akcyjnąz siedzibą wW.na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Łodzi kwotą 2369,01 zł tytułem tymczasowo wyłożonych przez Skarb Państwa wydatków; zasądził od pozwanego(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.na rzecz powódkiM. G. (1)kwotę 8447 zł tytułem zwrotu kosztów procesu; nie obciążył pozwanegoM. G. (2)obowiązkiem uiszczenia tymczasowo wyłożonych przez Skarb Państwa wydatków i obowiązkiem zwrotu kosztów procesu.
Powyższe orzeczenie poprzedziły ustalenia faktyczne Sądu I instancji, które Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne, bez konieczności ich ponownego przytaczania zgodnie zart. 387 § 21pkt 1 k.p.c.
W rozważaniach Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności zaznaczył, że pozwanyM. G. (2)został wezwany do udziału w sprawie, gdyż umowa, co do której powódka domagała się stwierdzenia nieważności, została zawarta przez oboje małżonków. Niewątpliwie analiza zawartej przez byłych małżonków trójstronnie umowy o zwolnienie z długu nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż celem i skutkiem było to, by na powódkę przeszły nie tylko obowiązki, ale i uprawnienia umowne jej byłego męża. Nie oznacza to jednak, żeM. G. (2)nie posiada legitymacji w zakresie żądania ustalenia nieważności umowy, którą zawierał. Wobec tego, Sąd I instancji wezwał osobę niezapozwaną do wzięcia udziału w sprawie w charakterze pozwanego.
Stwierdził następnie, że zawarta przez strony umowa kredytu hipotecznego stanowi umowę kredytu indeksowanego, która mieści się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego i stanowi jej możliwy wariant (art. 3531k.c.w związku zart. 69 Prawa bankowego), a postanowienia umowne określające kwotę kredytu w złotych polskich i indeksacja kursem(...)nie stanowiły klauzul niedozwolonych w rozumieniuart. 3851k.c.
Uznał natomiast, że taki charakter mają natomiast te klauzule spornej umowy, które określają zasady indeksacji kredytu i poszczególnych rat, w których kredyt był spłacany, w oparciu o bankową tabelę kursów. W ocenie Sądu a quo, abuzywność zakwestionowanych przez stronę powodową postanowień umownych określających zasady indeksacji kredytu i poszczególnych rat spłaty wynika w głównej mierze z ich niejednoznaczności. Sporne klauzule charakteryzują się brakiem jednoznaczności ponieważ odsyłają do stosowanego przez Bank narzędzia informowania kontrahentów o przyjętych arbitralnie cenach kupna i sprzedaży walut a mianowicie do bankowej tabeli kursów walut. Brak jest w przedmiotowej umowie definicji bankowej tabeli kursów walut, która wskazywałaby obiektywnie sprawdzalne mierniki prawidłowości kalkulacji zawartych w niej kursów. W umowie nie zdefiniowano tego pojęcia ani nie wyjaśniono, czym pozwany będzie się kierował i w jaki sposób wyliczał wysokość kursów walut umieszczanych w tabeli. Nie oznaczono nawet, kiedy tabela kursów powinna zostać opublikowana przez pozwanego. Tak określony sposób ustalania jednego z podstawowych czynników rzutujących na rozmiar świadczenia głównego kredytobiorcy i to praktycznie na wszystkich etapach realizacji umowy, w przekonaniu Sądu I instancji nie poddaje się kontroli, jest nieprzewidywalny dla konsumenta i umożliwia pozwanemu uzyskanie dodatkowego wynagrodzenia, którego powódka iM. G. (2)nie mogli oszacować. W konsekwencji konsument ponosił nie tylko ryzyko zmian kursu waluty, na które się godził, zawierając umowę kredytu indeksowanego do waluty obcej, ale dodatkowo ryzyko dowolnego kształtowania kursów wymiany przez kredytodawcę. Zdaniem Sądu Okręgowego, postanowienia dotyczące indeksacji, określające świadczenie kredytobiorcy w postaci spłaty kapitału i zapłaty odsetek, odnoszą się do głównych świadczeń stron i nie zostały z powódką ani z jej mężem indywidulanie uzgodnione. Podkreślił nadto, że w chwili zawarcia umowy powódka,M. G. (2), ani przedstawiciele banku, którzy zawierali z nimi umowę, nie znali konkretnych wartości, jakie mogły się pojawić w tabeli kursów obowiązującej w banku w dniu przeliczania kwoty kredytu na(...), ani w dniach wyliczania kolejnych rat. Umowa nie określała podstaw, aby je ustalić. Taka konstrukcja umowy rażąco narusza interesy kredytobiorców i jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, bowiem omawiane klauzule nie odwoływały się do obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu, lecz pozwalały wyłącznie bankowi na określenie miernika wartości wedle swojej woli i uprawnienie banku do określania wysokości kursu sprzedaży(...)nie doznaje żadnych formalnie uregulowanych ograniczeń. Na mocy postanowień to pozwany mógł jednostronnie i arbitralnie, a przy tym w sposób wiążący, modyfikować wskaźnik, według którego obliczana była wysokość zobowiązania kredytobiorcy, a tym samym mógł wpływać na wysokość świadczenia powódki. W momencie zawierania umowy, wobec braku należytej informacji ze strony banku, powódka i jej mąż nie zdawali sobie sprawy z tego, że kurs(...)może wzrosnąć nawet dwukrotnie w stosunku do złotówki oraz, że będzie to miało tak znaczne przełożenie na wysokość spłacanych w złotówkach rat oraz na wysokość pozostałego do spłaty kapitału liczonego w złotówkach. Gdyby kredytobiorcy byli tego świadomi, nie zawarliby z pozwanym bankiem przedmiotowej umowy. Informacja o ryzyku walutowym zawarta w umowie nie zawierała danych modelowanych. Umowa została zawarta przez strony na 360 miesięcy i tylko przedstawienie symulacji kredytu dla takiego okresu umowy mogłoby być uznane za wystarczające.
Powyższe, w ocenie Sądu Okręgowego, skutkować musi nieważnością umowy. Skoro kwestionowane postanowienia odnoszą się do głównych świadczeń stron to ich wyeliminowanie jako niedozwolonych powoduje, że brak jest konsensu co do niezbędnych elementów umowy kredytu. Dokonana w świetle przesłanek określonych wart. 58 § 1 k.c.kontrola postanowień umowy i dotyczących zasad określania kursów waluty obcej, stosowanych do wyliczenia wysokości świadczeń stron doprowadziła do wniosku, że są one sprzeczne z ustawą jako ukształtowane z naruszeniem właściwości (natury) stosunku prawnego, a więc z przekroczeniem określonych wart. 3531k.c.granic swobody umów.
Tym samym Sąd Okręgowy uwzględnił roszczenie powódki oparte naart. 189 k.p.c.uznając, że ma ona interes prawny żądaniu ustalenia nieważności umowy kredytowej.
Oddalił natomiast roszczenie powódki oparte naart. 410 k.c.w zw. zart. 405 k.c.uznając, że powódka nie wykazała tego żądania co do wysokości. W ocenie Sądu I instancji, powódka reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika nie udowodniła, w jakiej wysokości kwotę zapłaciła na rzecz pozwanego w wykonaniu umowy z dnia 10 kwietnia 2007 roku w okresie objętym pozwem tj. od 28 grudnia 2010 roku do dnia 28 sierpnia 2013 roku. Powódka na okoliczność dokonywanych wpłat złożyła dokument w postaci historii kredytu oraz zestawienie wpłat, których moc dowodowa jest niewystarczająca do uwzględnienia powództwa wobec stanowiska pozwanego, który kwestionował żądanie pozwu co do wysokości. Złożone przez powódkę – do dnia zamknięcia rozprawy - dokumenty są to dokumenty prywatne, więc ich moc dowodowa jest ograniczona; w świetle braku innego materiału dowodowego, stanowią one jedynie kontynuację twierdzeń procesowych powódki i równie dobrze mogłyby stanowić część uzasadnienia pozwu, a nie dowód na zasadność jego żądania. Dokumenty te nie mogą być dowodem na okoliczność wysokości zapłaconych przez powódkę rat kredytu. Ponadto powódka dochodziła w części kwoty zapłaconej w złotych polskich, które to kwoty co do wysokości nie zostały nawet wskazane w załączonych przez nią dokumentach.
W ocenie Sądu Okręgowego , z uwagi na to, że żądanie o ustalenie nieważności umowy zostało uwzględniane w całości , powódka w nieznacznym zakresie przegrała proces (żądanie zapłaty było wywodzone w konsekwencji uznania umowy za nieważną). Wobec tego, na podstawieart. 100 k.p.c., Sąd obciążył pozwanego kosztami procesu.
Na podstawieart. 100 k.p.c.w zw. zart. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnychpozwany został obciążony także pozostałymi nieuiszczonymi wydatkami poniesionymi tymczasowo ze Skarbu Państwa, na które złożyły się koszty opinii biegłego w wysokości 2369,01 zł.
Na podstawieart. 102 k.p.c.Sąd nie obciążyłM. G. (2)kosztami procesu. Pozwany nie stał się stroną postępowania na skutek własnej inicjatywy procesowej, a podejmowane przez niego w sprawie czynności nie spowodowały powstania dodatkowych kosztów.
Powyższe orzeczenie zaskarżyła apelacją strona pozwana w części, tj. w zakresie pkt 1, 3 oraz 4, zarzucając:

1
naruszenie prawa procesowego mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj.

a)art. 233 § 1 k.p.c.przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnego uznania, że pozwany nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania indywidualnego uzgodnienia z powodem poszczególnych postanowień umów zawartych z nim, a w konsekwencji, że kwestionowane przez powoda postanowienia nie były z nim indywidualnie uzgadniane w sytuacji, gdy analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego, że pozwany tę okoliczność wykazał, a kwestionowane przez powoda postanowienia były z nim indywidualnie uzgadniane,
b)art. 233 § 1 k.p.c.przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i dokonanie kluczowych dla rozstrzygnięcia sprawy kwestiach wewnętrznie sprzecznych ustaleń faktycznych (logicznie się wykluczających), wyciągnięcie wewnętrznie sprzecznych wniosków z przeprowadzonej analizy (logicznie ze sobą sprzecznych) oraz dokonanie ocen sprzecznych ze zgromadzonym materiałem dowodowym, co wyrażało się w dokonaniu błędnych ustaleń, że:

-

sporne klauzule charakteryzują się brakiem jednoznaczności ponieważ odsyłają do stosowanego przez Bank narzędzia informowania kontrahentów o przyjętych arbitralnie cenach kupna i sprzedaży walut a mianowicie do bankowej tabeli kursów walut,

niejednoznaczne określenie kryteriów, które ostatecznie decydują o kursie ogłoszonym w stosowanej przez pozwanego tabeli kursów walut, a co za tym idzie niewskazanie mechanizmu przeliczenia (indeksacji) powodują, że nie jest możliwe ustalenie wysokości spłacanych rat, jak i ustalenie kapitału podlegającego spłacie;

podczas gdy bank nigdy nie kształtował tabel w sposób dowolny, a kursy w nich publikowane podążały za kursem rynkowym i za średnim kursem NBP, co jasno wynika z materiału dowodowego, a fakt ten miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy,
c)art. 233 § 1w zw. zart. 299 k.p.c.przez uznanie zeznań powoda za wiarygodne, w sytuacji, gdy treść zeznań powoda podyktowana jest wyłącznie interesem osiągnięcia korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności:
- Mówiono, że to bardzo bezpieczny kredyt, jest to stabilna waluta. Mówił to pracownik banku. (vide protokół rozprawy z dnia 20.10.21 r. - rozprawa nienagrywana);
— Nie było możliwości, aby cokolwiek zmienić w tej umowie. (vide protokół rozprawy z dnia 20.10.21 r. - rozprawa nienagrywana);
co stoi w sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym w sprawie,
d)art. 233 § 1w zw. zart. 227 k.p.c.przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów polegającą na pominięciu w ocenie zgromadzonych w sprawie dokumentów w postaci: ekspertyzy pt. „Tabela kursowa mBanku - metodyka oraz analiza porównawcza" z czerwca 2016 r; zestawienia pt. „Wykresy_(...); zestawienia obejmującego kurs średni NBP, kurs sprzedaży(...)w NBP, pozwanym banku oraz innych bankach komercyjnych na 1 dzień każdego miesiąca; protokołu z rozprawy z dnia 05.04.2019 r. sygn. akt III C 1071/18 prowadzonej przez Sądem Rejonowym dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi ,w sytuacji, gdy dowody te zmierzały do wykazania zasad ustalania kursów walut, wysokości spreadów stosowanych przez Bank dla kredytów waloryzowanych w(...)oraz relacji kursu bankowego do kursu sprzedaży NBP, wpływu kursów walut na sytuację kredytobiorców, wysokości oprocentowania depozytów w PLN, kosztów ponoszonych przez pozwanego w związku z finansowaniem kredytów waloryzowanych do(...), a więc braku dowolności w ustalaniu kursów, a także powiązania zakresu zmiany kursów ze zmianami na rynku oraz podążania za kursami ustalanymi przez NBP w sposób niepowodujący zagrożenia interesów powoda w stopniu rażącym oraz nienaruszającym dobrych obyczajów,
e)art. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1w zw. zart. 227 k.p.c.przez pominięcie w ocenie dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie, w jakim z przeprowadzonego dowodu wynika, że istnieje korelacja pomiędzy kursami publikowanymi przez pozwanego a kursami NBP, a kursy pochodzące z Tabel kursowych pozwanego mają rynkowy charakter, podczas gdy fakt ten miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż świadczy o braku naruszenia interesów powoda w obliczu wprowadzenia spornych klauzul do umowy,

1
art. 98 k.p.c.w. zw. zart. 100 k.p.c.polegające na obciążeniu pozwanego kosztami postępowania na rzecz powoda w sytuacji, gdy to powód powinien zostać obciążony całością kosztów procesu, bowiem powództwo powinno być oddalone w całości, ewentualnie, gdyby uznać, że wyrok jest prawidłowy, to należało uwzględnić okoliczność, że powód przegrał proces w części i stosunkowo rozdzielić koszty procesu między stronami,

2
naruszenie prawa materialnego, tj.

a)art. 3851k.c.przez jego błędną wykładnię prowadzącą do bezpodstawnego przyjęcia, że kwestionowane postanowienia zawartej przez strony umowy, dotyczące odwołania do kursu waluty obcej mają charakter niedozwolonych postanowień umownych (klauzul abuzywnych), podczas gdy właściwa wykładnia zarzucanych przepisów w duchu Dyrektywy 93/13 oraz zgodnie z orzecznictwem(...)powinna doprowadzić Sąd I instancji do wniosków przeciwnych,
b)art. 3852k.c.w zw. zart. 3851§ 1 k.c.przez ich błędną wykładnię prowadzącą do bezpodstawnego pominięcia przy ocenie zgodności spornych postanowień dot. waloryzacji z dobrymi obyczajami szeregu okoliczności mających miejsce w dacie zawarcia umowy kredytu przez strony i dokonanie tej oceny w oderwaniu od tych okoliczności, co jest charakterystyczne dla kontroli abstrakcyjnej klauzuli dokonywanej w postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za abuzywne w sytuacji, gdy Sąd I instancji przeprowadzał kontrolę incydentalną i winien był wziąć pod uwagę te okoliczności zgodnie zart. 3852k.c.,
c)art. 3531k.c.w zw. zart. 58 § 1 i 2 k.c.poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że postanowienia dotyczące indeksacji w zakresie, w jakim odsyłają do kursów waluty ustalonych przez Bank w Tabelach kursowych są sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego oraz zasadami współżycia społecznego, czego konsekwencją winno być uznanie umowy za nieważną, w sytuacji gdy sporne klauzule nie stanowią uprawnienia banku do jednostronnego określania zobowiązania powoda, a są swoistym obowiązkiem pozwanego banku do aktualizacji kursu(...)stosowanie do aktualnej sytuacji rynkowej, którego zwieńczeniem ma być podanie aktualnego kursu(...)w Tabeli kursów oraz należyte określenie wartości zobowiązań powoda względem banku, tym bardziej, że powód podpisując umowę, zgodził się na zaproponowane w decyzji kredytowej warunki, nie próbował ich negocjować czy zmieniać, a zatem miał pełną świadomość zasad, na podstawie których bank będzie określał wysokość rat kredytu,
d)art. 189 k.p.c.w zw. zart. 6 k.c.w zw. zart. 58 § 1 k.c.przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że powód wykazał, iż miał interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności zawartej umowy,
Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżanego orzeczenia poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na rzecz pozwanego od powoda kosztów postępowania przed Sądem I instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, ewentualnie, wniósł o uchylenie zaskarżanego orzeczenia w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.
Powódka wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja strony pozwanej jest bezzasadna.
Przede wszystkim Sąd II instancji nie podziela przedstawionych przez skarżącego zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego dotyczących przebiegu postępowania dowodowego i oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów.
Zamierzonych skutków procesowych nie wywołuje podnoszony w apelacji zarzut naruszenia przepisówart. 233 § 1 k.p.c.. w zw. zart. 227 k.p.c.w zw.art. 278 § 1 k.p.c.poprzez pominięcie wniosków, jakie wynikają z dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości i finansów. Po pierwsze, wobec treściart. 3852k.c.bez znaczenia pozostaje to, czy stosowane przez bank w toku wykonywania umowy kredytu kursy z tabeli kursów walut miały charakter rynkowy i kolerowały z kursami NBP, gdyż w świetle ugruntowanego stanowiska orzecznictwa, oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 3851§ 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (por. uchwałę 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r. , III CZP 29/17,OSNC 2019/1/2), a nie przez pryzmat jej wykonywania. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały, „…wykładnia językowaart. 3851§ 1 zdanie 1 k.c.nie stwarza podstaw do przyjęcia, że w ramach oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę. Przeciwnie, skłania ona do wniosku, że decydujące znaczenie ma nie to, w jaki sposób przedsiębiorca stosuje postanowienie i dla kogo jest to korzystne, lecz to, w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta. Z przepisu wynika, że przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona w określonej formie (przeważnie słownej) treść normatywna, tzn. norma lub jej element określający prawa lub obowiązki stron (…) a jej punktem odniesienia - sposób oddziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta”. Tym samym nawet hipotetyczna koleracja pomiędzy kursami publikowanymi przez pozwanego w tabelach kursowych a kursami NBP nie wyłącza niedozwolonego charakteru spornych postanowień. Okoliczności te pozostają również bez wypływu na ocenę przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta. O relewantnym prawnie - w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c.- naruszeniu interesu konsumenta świadczy nierównowaga, na niekorzyść konsumenta, praw i obowiązków stron wynikających z umowy, która jest istotna, znacząca (por. wyrok SN z 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, LEX nr 1968429). W świetle orzecznictwa(...)i sądów krajowych badania istnienia tej przesłanki nie może sprowadzać się do ekonomicznej oceny o charakterze kwotowym. Za niedozwolone może być uznane zarówno postanowienie, które narusza interesy majątkowe, jak i takie, które godzi w interesy niemajątkowe, takie jak np. pewność obrotu, strata czasu, niewygody (por. wyrok SN z dnia 13 października 2010 r., I CSK 694/09, LEX nr 786553; wyrok(...)z dnia 16 stycznia 2014 r., C-226/12,(...) SAv.J.M. Á.).
Po wtóre, dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu bankowości i finansów nie został dopuszczony w rozpatrywanej sprawie celem ustalenia, czy kursy stosowane przez pozwany Bank miały charakter rynkowy i pozostawały w określonej relacji do kursów publikowanych przez NBP. Zadaniem biegłego, było rozliczenie umowy kredytu przy założeniu, że wyeliminowano z niej postanowienia dotyczące indeksacji i przy pozostawieniu pozostałych jej warunków. Biegły jedynie dla tych celów dokonał przeliczenia rat kredytu spłaconych przez kredytobiorców w walucie indeksacji, stosując do tego celu kursy sprzedaży publikowane NBP. Biegły nie wypowiadał się jednak w żaden sposób o koleracji kursów stosowanych przez stronę pozwaną oraz kursu sprzedaży NBP.
Sąd II instancji podziela także zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ocenę dowodu z protokołu rozprawy przed Sądem Rejonowym dla Łodzi - Śródmieścia w Łodzi w sprawie sygn. III C 1071/18 obejmującego zeznania świadkaM. D., jak i dokumentów w postaci: ekspertyzy pt. „Tabela kursowa mBanku - metodyka oraz analiza porównawcza" z czerwca 2016 r; zestawienia pt. „Wykresy_(...); zestawienia obejmującego kurs średni NBP, kurs sprzedaży(...)w NBP, pozwanym Banku i w bankach komercyjnych, a zarzut naruszenia przepisówart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.uznaje za niezasadny.
W przekonaniu Sądu Apelacyjnego, nie ma znaczenia to, czy w czasie trwania umowy Bank ustalał kurs dowolnie, czy też w oparciu o czynniki obiektywne, takie jak np. kursy obowiązujące na rynku międzybankowym czy ocenę bieżącej sytuacji rynkowej – skoro nie zostało to w żaden sposób formalnie uregulowane w umowie stron. Co więcej, ponownie podkreślić trzeba, że oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 3851§ 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Stąd praktyka kształtowania kursów wymiany waluty przez stronę pozwaną po zawarciu umowy nie wpływa na ocenę niedozwolonego charakteru analizowanych postanowień.(...)ekspertyza sporządzona na zlecenie Banku ,notowania i zestawienia kursów odnoszą się do praktyki ustalania kursów przez pozwanego, a zatem ewentualnie do okoliczności wykonywania spornej umowy kredytu.
Z tych samych względów nieprzydatny był dowód z protokołu rozprawy przed Sądem Rejonowym dla Łodzi - Śródmieścia w Łodzi sygn. III C 1071/18 , obejmującego zeznania świadkaM. D. (2)dotyczące tej problemtyki. Ponadto świadekM. D.nie uczestniczył w zawieraniu umowy z powódką i nie miał wiedzy, czy i jakie informacje związane z ryzykiem kursowym i mechanizmem waloryzacji zostały kredytobiorcom przekazane. Jego zeznania miały bowiem odnosić się do obowiązujących w Banku ogólnych procedur zawierania umów kredytowych z klientami, szkolenia personelu i metod sprawdzania przez Bank, czy jego pracownicy właściwie wykonują swoje obowiązki. Należy założyć, że jeśli rzeczywiście tego rodzaju wewnętrzne procedury obowiązywały w Banku, to z pewnością przybrały formę dokumentową, a zatem ich istnienie i treść powinna być dowodzona innymi środkami dowodowymi. Dodatkowo nie sposób pominąć, iż zgodnie z postanowieniem o dopuszczeniu tego dowodu zawartym w protokole ze sprawy sygn. III C 1071/18, zeznaniaM. D.odnosiły się do oferty kredytów w pozwanym Banku w 2008 r., tymczasem sporna umowa kredytu została zawarta przez strony w dniu 10 kwietnia 2007 r.M. D.nie miał także żadnej wiedzy co do tego, czy sporne postanowienia umowy były indywidualnie negocjowane z powódką i jej ówczesnym mężem. O wprowadzeniu do umowy oznaczonych postanowień w wyniku takich negocjacji z całą pewnością nie świadczy brak formalnego zakazu negocjowania ze strony zarządu Banku.
Jedynie uzupełniająco wypada zauważyć, że możliwość przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka w formie pisemnej (art. 2711k.p.c.) nie uzasadnia odstąpienia od przewidzianej wart. 235 § 1 k.p.c.zasady bezpośredniości, a dowód z dokumentu w postaci protokołu rozprawy z innego postępowania sądowego , obejmującego zeznania świadka, nie może zastąpić dowodu z zeznań świadka. Dodatkowo do akt sprawy została złożona niepotwierdzona za zgodność i nieopatrzona pieczęcią Sądu kserokopia niepodpisanego protokołu ze sprawy sygn. III C 1071/18 Sądu Rejonowego dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi, która nie spełnia nawet przesłanek uznania owego środka dowodowego za kserokopię protokołu rozprawy wobec oczywistego niedopełnienia wymogów zart. 158 § 3 zdanie drugie k.p.c., czy za jego odpis - z uwagi na brak cech wskazujących na pochodzenie od Sądu.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, brak jest także podstaw dla zakwestionowania oceny dowodu z zeznań powódki i poczynionych na tej podstawie ustaleń faktycznych Sądu I instancji , co czyni niezasadnym zarzut naruszenia przepisuart. 233 § 1 k.p.c.w związku zart. 299 k.p.c., a także zarzut naruszenia przepisuart. 233 § 1 k.p.c.w zakresie , w jakim odnosi się do indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień umowy oraz dopełnienia przez Bank obowiązków informacyjnych wobec kredytobiorców. Zaprezentowany przez pozwanego materiał dowodowy nie wyjaśniał spornych okoliczności w tym zakresie, stąd potrzeba sięgnięcia do dowodu zart. 299 k.p.c.Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron jest zawsze aktualne w sytuacji, gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a zeznania stron mogą służyć ich ustaleniu. Pozwany nie przedstawia również w apelacji tego rodzaju jurydycznych argumentów, które mogłyby podważyć ocenę dowodu z zeznań powódki. Tego rodzaju argumentem z pewnością nie jest twierdzenie, że powódka jest zainteresowana korzystnym rozstrzygnięciem sporu. Dowód z przesłuchania stron jest pełnoprawnym środkiem dowodowym przewidzianym w ustawie. Z faktu, iż osobowym źródłem dowodowym jest w tym wypadku sama strona (podmiot z natury rzeczy zainteresowany rozstrzygnięciem), nie można zatem zasadnie wyprowadzić wniosku, że dowód z jej przesłuchania jest z tej tylko przyczyny stronniczy.
W realiach sporu oświadczenie powódki i pozwanegoM. G. (2)zawarte w § 30 umowy oraz sporządzone na osobnym druku oświadczenie z dnia 5 marca 2007 r. zostały zredagowane przez stronę pozwaną i przedstawione kredytobiorcom jedynie do podpisu. Ich treść jest ogólnikowa i nie sposób w oparciu o nią odtworzyć, jakie informacje, kiedy i w jakiej formie zostały im rzeczywiście przekazane. Opracowane przez Bank i stanowiące element wzorca postanowienie § 30 umowy kredytu odwołuje się wyłącznie do wzrostu „kosztów obsługi kredytu”, a oświadczenie na odrębnym druku do „wzrostu całego zadłużenia” , nie wyjaśniając zależności między wzrostem kursu(...)a potencjalnym wzrostem kosztów obsługi kredytu i całego zadłużenia. Z oświadczenia nie wynika ponadto, czy i jakie symulacje „w przypadku niekorzystnych wahań kursów” przedstawiono kredytobiorcom. W szczególności pozwany nie przedstawił tych symulacji, a nawet w formie twierdzeń nie wyjaśnił , na jakich założeniach miały się one opierać. Zaznaczyć trzeba, że Regulamin w wersji obowiązującej w dacie zawarcia spornej umowy kredytu nie zawierał definicji pojęć takich jak tabela kursów Banku, czy spread walutowy. Tego rodzaju informacji nie dostarczał także opracowany przez Bank wzór wniosku kredytowego. Strona pozwana w toku całego postępowania nie zaoferowała zaś żadnego innego dowodu, który pozwoliłby na poczynienie wiążących ustaleń odmiennych od tych opartych na zeznaniach powódki. Jak zostało to już wyjaśnione, dowodem takim nie jest protokół ze sprawy sygn. III C 1071/18 Sądu Rejonowego dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi i zawarte tam zeznania świadkaM. D., który nie uczestniczył w żadnych czynnościach związanych z zawarciem umowy kredytu.
Udzielenie konsumentowi wyczerpujących informacji jest obowiązkiem banku, co jasno wynika z prawidłowo wykładanych postanowień dyrektywy nr 93/13. Dodatkowo powinność tego rodzaju można wyprowadzić z przepisów prawa krajowego. W wyroku z 26 stycznia 2005 r., w sprawie P 10/04 (OTK-A 2005/1, poz. 7) Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że regulacje pomiędzy bankiem a jego klientem (konsumentem) cechuje typowy dla stosunków tzw. obrotu mieszanego brak równowagi wynikający z silniejszej profesjonalnej pozycji banku. Jest powszechnie uznawana w doktrynie prawa prywatnego teza, że ów brak równowagi związany jest z istniejącym deficytem informacyjnym po stronie kontrahenta profesjonalisty. Jest to zarazem istotny powód, dla którego na profesjonalistę są nakładane obowiązki informacyjne wobec kontrahenta – konsumenta w znacznie szerszym zakresie niż na tle typowych relacji umownych. Obowiązki te są przy tym bardziej rozwinięte i intensywne na tle relacji dotyczących wysoko specjalistycznych stosunków prawnych, do których bez wątpienia należą usługi finansowe, a więc wszelkie czynności dokonywane z instytucjami finansowymi. Trybunał podkreślił, że obowiązek rzetelnej, uczciwej i wyczerpującej informacji jako swoisty instrument przywracania równowagi w relacji konsument – profesjonalista, może być poszukiwany w podstawowych zasadach prawa obligacyjnego, nakazujących respektowanie uczciwości, lojalności i dobrych obyczajów w obrocie, zwłaszcza na etapie nawiązywania stosunku kontraktowego, ale także w związku z jego wykonywaniem (można tu wymienić m.in.art. 72, art. 3531, art. 354, art. 3851k.c.). W świetle tych zasad całkowicie uzasadnione jest oczekiwanie konsumenta uzyskania od profesjonalisty informacji określających stopień ryzyka ekonomicznego związanego z dokonywaną transakcją. Wyłącznie informacja wyczerpująca i precyzyjna może być uznana za odpowiadającą wymaganym standardom, a więc umożliwiającą świadome podejmowanie decyzji o celowości nawiązywanej transakcji, co stanowi konieczną przesłankę dla respektowania autonomii woli stron.
W orzecznictwie podkreśla się, że dla wypełnienia przez bank obowiązków informacyjnych w zakresie obarczenia konsumenta ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające odebranie od konsumenta oświadczenia, zawartego we wniosku o udzielenie kredytu czy w umowie, o standardowej treści, że został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz że przyjął to do wiadomości i akceptuje to ryzyko. Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. W takim stanie rzeczy, przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat (zob. wyrok SA w Gdańsku z 19 stycznia 2021 r. ,I ACa 505/20, LEX nr 3190312). Chodziło zatem o przedstawienie powódce relacji miedzy złotym a(...)w przeszłości oraz prognoz co do ich kursów na przyszłość w szerokiej perspektywie czasowej. Tylko wówczas kredytobiorca mógłby faktycznie ocenić poziom ryzyka towarzyszący wieloletniemu związaniu kontraktowemu.
W odniesieniu do klauzul indeksacyjnych dla spełnienia wymagania transparentności nie wystarczy przekazywanie konsumentowi informacji nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Nie wystarczy też informacja pozwalająca konsumentowi na zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, ani przedstawienie mu ewentualnych wahań kursów wymiany. Prawidłowa informacja powinna uświadamiać konsumentowi - wyraźnie i z należytą powagą - że ryzyko silnej deprecjacji jest trudne do oszacowania w perspektywie długookresowej i nie powinno być lekceważone (pozostaje realne). Wymaganiu temu nie czyni zadość np. podawanie "uspokajających" informacji o historycznych wahaniach waluty indeksacji w okresie nieproporcjonalnym do przewidywanego czasu trwania umowy kredytu, które może wręcz usypiać czujność kredytobiorcy, wywołując wrażenie o jedynie hipotetycznym charakterze zagrożeń. Istotne jest również zwrócenie uwagi na powagę tego zagrożenia w aspekcie możliwego rozmiaru deprecjacji waluty krajowej, a w szczególności podkreślenie, że może być ona gwałtowna i drastyczna (przekraczać nawet kilkadziesiąt procent), z uwzględnieniem sytuacji majątkowej konkretnego konsumenta, decydującej o tym, jaki stopień deprecjacji waluty indeksacji przekraczać będzie granice jego zdolności do spłacania kredytu. Z punktu widzenia omówionych wymagań , zdaniem Sądu Najwyższego, trudno uznać za wystarczające nawet te dane, których podanie zalecano w Rekomendacji Komisji Nadzoru Bankowego dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie wydanej w 2006 r.    (por. wyrok SN z 13 maja 2022 r.,(...)464/22, nie publik; postanowienie SN z dnia 30 września 2022 r. , I CSK 2071/22, LEX nr 3437834).
Z całą pewnością dowody zaoferowane przez stronę pozwaną nie wskazują na dopełnienie obowiązku informacyjnego z zachowaniem wskazanych wyżej kryteriów. a zeznania powódki jednoznacznie temu przeczą. Ponownie należy podkreślić, że wielokrotnie akcentowane przez skarżącego oświadczenia kredytobiorców stanowią element wzorca stosowanego przez Bank, a ich treść nie pozwala odtworzyć, jakie informacje związane z ryzykiem walutowym oraz ryzykiem zmiennego oprocentowania zostały rzeczywiście przekazane konsumentowi. Oświadczenia nie zawierają żadnej konkretnej informacji na temat możliwej skali zmian kursu waluty indeksacyjnej oraz skali wpływu tych zmian na zadłużenie kredytobiorcy, w szczególności nie pozwalają na powzięcie wiedzy, że w związku z wyrażeniem salda kredytu w(...)ryzyko kursowe jest w zasadzie nieograniczone. Zachowanie informacyjne Banku powinno polegać na poinformowaniu klienta o zakresie ryzyka kursowego w sposób jednoznaczny i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu wielokrotnie wyższej od pożyczonej mimo dokonywania regularnych spłat (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 14 marca 2019 r., C-118/17, pkt 35; wyrok SN z 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, OSP 2021/2/7). Bezspornie takie informacje nie wynikają z powołanych w apelacji dokumentów pochodzących od Banku.
Wbrew dalszym wywodom przywołanym w ramach analizowanych zarzutów, treść powołanych wyżej dokumentów w żadnym razie nie dowodzi także indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień umowy. To, że konsument znał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione. Podobnie zaznaczenie we wniosku kredytowym rodzaju waluty waloryzacji w żadnym razie nie dowodzi, że zaczerpnięte z wzorca umowy klauzule indeksacyjne były indywidualnie negocjowane lub choćby mogły podlegać takim negocjacjom, z czego powódka w dacie podpisania umowy zdawała sobie sprawę.
Przepisart. 3851§ 3 k.c.stanowi, że nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Przez "rzeczywisty wpływ" należy rozumieć realną możliwość oddziaływania na treść postanowień umownych. W konsekwencji za uzgodnione indywidualnie trzeba uznawać tylko takie klauzule umowne, na których treść konsument istotnie mógł w praktyce oddziaływać. Innymi słowy, należy badać, czy konsument miał realny wpływ na ewentualną zmianę klauzul proponowanych przez przedsiębiorcę i czy z możliwości tej zdawał sobie sprawę. ( por. wyrok SA w Warszawie z 6 marca 2013 r., VI ACa 1241/12, LEX nr 1322083). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 6 marca 2019 r., w sprawie I CSK 462/18 (LEX nr 2629877), w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako "nieuzgodnione indywidualnie" należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia "rzeczywisty wpływ" (art. 3851§ 3 k.c.). Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie. Z całą pewnością pozwany Bank nie wykazał tego rodzaju przesłanek w rozpatrywanej sprawie. Nie dowodzi tego zeznanie świadkaM. D.złożone w innym postępowaniu sądowym. Osoba ta wskazywała jedynie, że postanowienia umów mogły być negocjowane, w tym znaczeniu, że nie istniał w Banku żaden zakaz tego rodzaju negocjacji.
Warto w tym miejscu odwołać się do przedstawionego przez samego apelującego potencjalnego efektu takich negocjacji, który sam w sobie dowodzi braku indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień. Otóż pozwany wprost zakłada, że wynikiem negocjacji mogłoby być wyłącznie zawarcie umowy kredytu bez klauzul indeksacyjnych tj. zaciągnięcie kredytu w PLN. W ten sposób pośrednio przyznaje, że nie dopuszczał możliwości zmiany postanowień kształtujących mechanizm indeksacji np. poprzez wprowadzenie innych zasad ustalania kursów wymiany, czy przez rezygnację ze spreadu walutowego. Konsument mógł albo zaakceptować klauzule indeksacyjne w kształcie opracowanym przez Bank, albo zawrzeć umowę kredytu złotowego, co w oczywisty sposób nie odpowiada przedstawionej wyżej wykładni pojęcia „indywidualnego uzgodnienia”.
Zarzut naruszenia przepisuart. 233 § 1 k.p.c.jest także nietrafny w tym zakresie, w jakim skarżący wiąże go z prawną oceną umowy kredytu. Pozwany za pomocą zarzutu naruszenia przepisuart. 233 § 1 k.p.c.nie może skutecznie zwalczać stanowiska Sądu I instancji, który uznał, że postanowienia które określają zasady indeksacji kredytu i poszczególnych rat tj. te zwarte przede wszystkim w § 7 ust. 1 i § 11 ust. 4 umowy kredytu nie zawierają obiektywnych kryteriów kształtowania kursów wymiany, umożliwiają bankowi arbitralne ich ustalenie, a tym samym są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes powódki jako konsumenta. Jedynie dla porządku wypada w tym zakresie wskazać, że Sąd Okręgowy trafnie zaznaczył, że powyższej oceny należy dokonywać w świetle treści umowy i Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych w ramach MultiPlanów hipotecznych oraz okoliczności istniejących w dacie zawarcia umowy. Tym samym swoboda i dowolność banku w kształtowaniu kursów wymiany jest badana w relacji stron wynikającej z łączącego je stosunku zobowiązaniowego. Przedstawionej oceny nie wyklucza zatem okoliczność, że w praktyce bank kształtował kurs wymiany w oparciu o określone parametry ekonomiczne , czy też przy uwzględnieniu zawieranych przez siebie transakcji na rynku walutowym, pozostających jednak poza umową łączącą strony. W umowie kredytowej i Regulaminie nie przedstawiono procedury budowania tabeli kursowej banku. Trudno zatem stwierdzić, iż istniało obiektywne, zewnętrzne kryterium, wedle którego pozwany określał wysokość kursów walut. Procedura taka mogła być zmieniana przez stronę pozwaną bez udziału, a nawet wiedzy kredytobiorców. W istocie zatem, bank mógł wybrać dowolne kryteria ustalania kursów, niekoniecznie związane z aktualnym kursem ukształtowanym przez rynek walutowy, obliczane prawdopodobnie w jakiś, znany kredytodawcy, sposób w powiązaniu z kursami obowiązującymi na rynku międzynarodowym, co w konsekwencji prowadziło do realnej możliwości uzyskania korzyści finansowych stanowiących dla kredytobiorcy dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie nie było możliwe ze względu na brak oparcia zasad ustalania kursów wymiany o obiektywne i przejrzyste kryteria.
Z całą mocą należy podkreślić, że powódka w chwili zawarcia umowy kredytu nie znała jego salda wyrażonego w(...), gdyż to ustalane było dopiero w chwili uruchomienia kredytu i po kursie kupna(...)z tabeli bankowej z tej daty. Tym samym nie znała także w dacie podpisania umowy wysokości rat kapitałowo-odsetkowych ustalonych w harmonogramie, który także sporządzany był dopiero po uruchomieniu kredytu. W oparciu o treść umowy oraz Regulaminu nie mogła także weryfikować kursu i prawidłowego przeliczenia rat. Jedyna weryfikacja, jakiej konsument mógł dokonać, to sprawdzenie ex post, czy Bank dokonał przeliczenia po kursie z tabeli kursowej pozwanego z danego dnia, co jednak nie jest równoznaczne z możliwością ustalenia na podstawie samej tylko umowy i w chwili jej podpisania , jak będzie się kształtowała wysokość salda kredytu wyrażonego w(...)oraz wysokość rat kapitałowo – odsetkowych płatnych w PLN.
O wysokości kursów wymiany i o braku dowolności w ich kształtowaniu przez kredytodawcę w relacji stron nie sposób wnioskować z samej tylko okoliczności nadzoru nad rynkiem finansowym, w tym pozwanym Bankiem, przez Komisję Nadzoru Finansowego. Z faktu tego dla kredytobiorcy nie wynikały żadne informacje pozwalające na jednoznaczne ustalenie kursu, po jakim dokonane zostaną przeliczenia na potrzeby konkretnej umowy. Jest przy tym okolicznością objętą wiedzą powszechną, iż kursy walut publikowane przez banki nadzorowane przez(...)różniły się i różnią od siebie. Instytucja ta nie jest zatem gwarantem ustalenia jednego, ściśle określonego kursu waluty obcej, jednakowego dla wszystkich nadzorowanych podmiotów.
W żadnym razie z treści umowy kredytu łączącej strony nie wynika obowiązek ustalania przez Bank kursów na poziomie rynkowym. Nic nie zmienia w tym zakresie przepisart. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe, który także nie wprowadza tego rodzaju zasad, przewidując jedynie obowiązek Banku w zakresie publikowania tabel kursowych. Przepis ten w żaden sposób nie określa jednak, jak bank ma ustalać wysokość kursów. W relacji stron nadal są to kursy będące wynikiem jednostronnej decyzji Banku, nieweryfikowalne przez jego kontrahentów – konsumentów (por. wyrok SA w Warszawie z 21 listopada 2022 r., V ACa 921/21, LEX nr 3454551). Okoliczność, że zgodnie zart. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowebanki są zobowiązane do ogłaszania w sposób ogólnie dostępny stosowanych kursów walutowych nie oznacza przy tym, że warunki umowne odsyłające do kursu stosowanego przez bank (tabelarycznego) odzwierciedlają przepis ustawy w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13. Wyjątek określony w tym przepisie wymaga, aby konkretny warunek umowny odzwierciedlał treść przepisu prawa mającego zastosowanie między umawiającymi się stronami niezależnie od ich wyboru, ewentualnie mającego domyślne zastosowanie w braku odmiennego uzgodnienia między stronami, przy czym należy go interpretować ściśle (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 21 grudnia 2021 r., C-243/20, DP i SG przeciwkoT. A.,(...):EU:C:2021:(...)i powołane tam dalsze orzecznictwo). Tym samym nie można założyć, że istnienie przepisuart. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankoweusuwało możliwość uznania spornych postanowień umowy za abuzywne.
Zasadne pozostaje stanowisko Sądu I instancji o nierównomiernym rozłożeniu ryzyka kursowego w przedmiotowej umowie. Bezspornie umowa nie zawiera żadnych postanowień, które ograniczałyby ryzyko kursowe kredytobiorców. Natomiast pozwany Bank sam wskazywał , iż dla zminimalizowania własnego ryzyka korzystał z pozaumownych form zabezpieczenia na rynku międzybankowym. Niewątpliwie także w ramach umowy kredytu tzw. spread walutowy nie znajdował żadnego ekwiwalentu w świadczeniach Banku wobec kredytobiorców. Kredyt został udzielony i wypłacony w walucie krajowej i w takiej walucie powódka dokonywała spłat rat kapitałowo – odsetkowych do chwili podpisania aneksu. Między stronami nie dochodziło zatem do transakcji kupna – sprzedaży waluty.
Wreszcie, dla oceny przesłanek abuzywności nie ma żadnego znaczenia to, że wzrost kursów(...), a tym samym wzrost salda kredytu wyrażonego w walucie indeksacji, nie był zależny od Banku. Pozwany z całą pewnością odpowiada za opracowanie wzorca umowy, a zatem za przyjęcie takiej konstrukcji kredytu, z którą związane było ryzyko walutowe nieadekwatne do rzeczywistej wiedzy i możliwości jego klientów. Oferując tego rodzaju produkt, Bank winien bezwzględnie poinformować powódkę o takim ryzyku.
W ocenie Sądu Apelacyjnego , nietrafne są przywołane w apelacji zarzuty naruszenia prawa materialnego.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia przepisówart. 3531k.c.w związku zart. 58 § 1 i 2 k.c.przez ich błędną wykładnię. Wbrew założeniu apelującego, Sąd I instancji nie uznał umowy kredytu za bezwzględnie nieważną ab initio. Z uważnej lektury uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, iż Sąd Okręgowy uznał sporne postanowienia kształtujące mechanizm indeksacji za niedozwolone , co wiązało się z ich wyeliminowaniem z umowy ze skutkiem ex tunc. Wobec tego , że postanowienia te dotyczyły głównych świadczeń oraz wobec braku możliwości uzupełnienia luk powstałych w umowie ostatecznie przyjął, że umowa nie może w takim kształcie obowiązywać, co prowadzi do jej nieważności (bezskuteczności).
Niewątpliwie samo zastosowanie mechanizmu indeksacji jest dopuszczalne, gdyż nie narusza zasady swobody umów zart. 3531k.c., jeżeli pozwala na określenie koniecznych przedmiotowo postanowień umowy kredytowej, określonych w art. 69 ustawy z 1997 r. Prawo bankowe. Należy zgodzić się z apelującym , że konstrukcja umowy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej była zgodna z przepisami prawa tj.art. 69 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe(tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 2439) w brzmieniu relewantnym z uwagi na datę zawarcia przez strony umowy. W judykaturze powszechnie uznaje się, że na gruncie wskazanych przepisów dopuszczalne było zaciągnięcie zobowiązania w walucie obcej z równoczesnym zastrzeżeniem, że wypłata i spłata kredytu będzie dokonywana w pieniądzu krajowym. Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w licznych orzeczeniach analizujących mechanizm waloryzacji kredytu nie zakwestionował jego zgodności jako takiego z przepisami dyrektywy nr 93/13.
Sporządzenie umowy kredytu wymaga jednak zastosowania takiego mechanizmu na etapie określania kursu(...)na potrzeby ustalenia wysokości salda kredytu oraz każdej kolejnej raty, który byłby niezależny od arbitralnych decyzji kredytodawcy, tak aby kredytobiorca z góry mógł ustalić poziom, do którego ponosi ryzyko związane ze skorzystaniem z takiego kredytu w konkretnym banku, oferującym znane z góry warunki ustalania wysokości rat kapitałowych, rzutujących automatycznie na wysokość faktycznie spłacanego świadczenia. Kredytobiorca musi takie zapisy w sposób świadomy zaakceptować. W rozpatrywanej sprawie zapisy umowy nie odpowiadają tym kryteriom, a powódka – wobec niedopełnienia obowiązków informacyjnych przez Bank – nie miała pełnej wiedzy dotyczącej funkcjonowania mechanizmu indeksacji i związanego z nim ryzyka walutowego.
Nie oznacza to jednak, że umowa kredytu dotknięta jest bezwzględną nieważnością. W szczególności takiego skutku w umowie przedsiębiorcy z konsumentem nie powoduje trafnie dostrzeżona przez Sąd I instancji sprzeczność z naturą stosunku prawnego i zasadami współżycia społecznego postanowień umowy kredytu, które nie są oparte na obiektywnych kryteriach i upoważniają Bank do jednostronnego oznaczenia kursu wymiany. Sąd Apelacyjny akceptuje te poglądy orzecznictwa, w myśl których  sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu. Postanowienia takie, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniuart. 3851k.c.W sytuacji kolizjiart. 58 k.c.i 3851k.c.należy dać pierwszeństwo drugiemu z przepisów, traktując go jako lex specialis w zakresie ochrony konsumenckiej, względem ogólnych regulacji kodeksowych (por. uchwałę SN z 28 kwietnia 2022 r., III CZP 40/22, LEX nr 3337513; wyrok SA w Warszawie z 1 lutego 2023 r., V ACa 435/22, LEX nr 3507522). Przewidziana wart. 3851k.c.sankcja oznacza, że kwestionowane postanowienie nie wywołuje skutków prawnych od samego początku i z mocy prawa, co sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę z urzędu, chyba że konsument następczo udzieli "świadomej, wyraźnej i wolnej zgody" na to postanowienie i w ten sposób zapewni jego skuteczność (por. uchwałę 7 sędziów SN z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). Zastosowanie sankcji właściwej dla niedozwolonych postanowień umownych oznacza również, że w odniesieniu do skutków eliminacji klauzuli abuzywnej zastosowanie znajdujeart. 3851§ 2 k.c., zgodnie z którym, jeżeli postanowienie nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Oznacza to, że nie stosuje się wówczasart. 58 § 3 k.c., a bez znaczenia jest to , czy strony (a w praktyce przede wszystkim kontrahent konsumenta) zawarłyby umowę bez takiej klauzuli. Stanowisko takie nie wyklucza, że ostatecznym skutkiem okaże się brak związania umową w całości, jednak o przyjęciu takiego wniosku w poszczególnych przypadkach zadecydują inne przesłanki niż przewidziane wart. 58 § 3 k.c.
Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje wywody przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w ramach których Sąd I instancji dokonał oceny postanowień umowy kształtujących mechanizm indeksacji i uznał, że spełniają one wszystkie przesłanki zastrzeżone wart. 3851§ 1 k.c., a przywołany w apelacji zarzut naruszenia wskazanego przepisu prawa materialnego, a także zarzut naruszeniaart. 3852k.c.w związku zart. 3851§ 1 k.c.uznaje za niezasadne.
Ocena analogicznych postanowień wzorca umowy stosowanego przez pozwany bank była już przedmiotem wielokrotnej oceny Sądu Apelacyjnego w składzie rozpoznającym apelację, a motywy przedstawione w uzasadnieniach orzeczeń w sprawach m.in.(...), I ACa 1245/22, I ACa 1002/22, pozostają aktualne także w rozpatrywanej sprawie i zostaną ponownie przedstawione dla uzasadnienia stanowiska Sądu Odwoławczego.
Ponownie przypomnieć trzeba, że zgodnie zart. 3852k.c.oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone, dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, przy czym dotyczy to także zastrzeżonej wart. 3851§ 1 k.c.przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta. Z uzasadnienia powołanej już uprzednio uchwały 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r. w sprawie III CZP 29/17 (OSNC 2019/1/2) jasno wynika, że wykładnia obejmująca zakresem zastosowaniaart. 3852k.c.ocenę, czy postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób, który rażąco narusza jego interesy, nie jest wykładniącontra legem. Przeciwnie, przemawiają za nią argumenty natury systemowej, w tym wiążące wskazówki wynikające z prawa unijnego, a zwłaszcza zart. 3 ust. 1 i art. 4 ust. 1dyrektywy 93/13 interpretowanych zgodnie z orzecznictwem(...). Sąd Najwyższy podkreślił ponadto, że za poglądem, iż ocena niedozwolonego charakteru postanowienia nie może uwzględniać okoliczności powstałych po zawarciu umowy - w tym także sposobu stosowania postanowienia umowy w praktyce - przemawiają ogólne zasady dotyczące kontroli zgodności treści umowy z wymaganiami słuszności kontraktowej, gdyż zarówno na gruncieart. 3531i art. 58 § 2, jak iart. 388 k.c.w doktrynie przeważa pogląd, iż decydujące znaczenie w ramach tej kontroli mają okoliczności istniejące w chwili zawarcia umowy.
Apelujący nie przedstawia jurydycznych argumentów podważających powyższy pogląd, stąd nie sposób zaaprobować prezentowanego przez niego stanowiska, jakobyart. 3852k.c.nie odnosił się do przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta.
Sąd I instancji nie naruszyłart. 3852k.c.i uwzględnił w swej ocenie wszystkie relewantne prawnie okoliczności istniejące w dacie zawarcia umowy kredytu. Pozwany Bank, czyniąc Sądowi Okręgowemu zarzut pominięcia „…szeregu okoliczności mających miejsce w dacie zawarcia umowy kredytu przez strony” nie wyjaśnia, w jaki sposób na prawną ocenę niedozwolonego charakteru postanowień kształtujących mechanizm indeksacji przełożyło się akcentowane w uzasadnieniu apelacji otoczenie gospodarcze tj. powszechne zainteresowanie konsumentów kredytami waloryzowanymi do waluty obcej. Popyt na tego rodzaju produkt finansowy banków w żadnej mierze nie zwalniał przecież pozwanego z obowiązku poprawnego skonstruowania wzorca umowy tj. z zapewnieniem poszanowania interesów obu stron kontraktu i zachowaniem ich równości, a także z powinności udzielenia konsumentowi wyczerpujących informacji o oferowanym produkcie i związanym z nim ryzykiem walutowym.
Kolejny argument przywołany przez apelującego, odnoszący się do braku możliwości stawiana prognoz co do przyszłych zdarzeń i możliwości przewidzenia związanego z nimi ryzyka w zakresie kształtowania kursów walut, paradoksalnie jedynie potwierdza stanowisko Sądu I instancji o abuzywnym charakterze spornych postanowień. Powódka nie tylko nie została poinformowana o powyższej okoliczności, ale przeciwnie – zapewniana była o stabilności kursu wymiany(...)w dłuższej perspektywie czasowej. Mechanizm indeksacji w analizowanej umowie kredytu skonstruowany został przez Bank tak, że w żaden sposób nie chroni powódki – konsumenta przed nieprzewidywalnym i nieograniczonym ryzykiem kursowym.
Z przedstawionych dotychczas wywodów jasno wynika, że powódka i jej mąż mieli status konsumentów, sporne postanowienia umowy kształtujące mechanizm indeksacji nie zostały z nimi indywidualnie uzgodnione, a pozwany Bank nie dopełnił wobec kredytobiorców ciążących na nim obowiązków informacyjnych.
Z całą pewnością analizowane postanowienia umowy i Regulaminu nie zostały także zredagowane w sposób jednoznaczny i transparentny. Należy przy tym podkreślić, że ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego warunku umownego w rozumieniu art. 4 dyrektywy nr 93/13 nie spoczywa na konsumencie, ale na banku. Sąd Okręgowy odniósł się do tej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie wskazując, że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. W konsekwencji wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. W uzupełnieniu tych wywodów warto odwołać się do wyroku(...)z 18 listopada 2021 r. w sprawie C-212/20 ( Dz.U. UE.C.220.302.6), w którym Trybunał wyjaśnił, że art. 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu, uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej, stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. Na potrzebę wskazania w umowie kredytu indeksowanego obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów oznaczenia kursu wymiany zwrócił uwagę także Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22 (LEX nr 3337513). Poza sporem pozostaje, że w niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, gdyż w oparciu o postanowienia umowy kredytu i Regulaminu powódka w żaden sposób nie mogła odtworzyć zasad, jakimi pozwany bank kierował się przy ustaleniu tabel kursowych. Należy przy tym z całą mocą podkreślić, że powyższe stanowisko nie oznacza wcale, iż konsument powinien posiadać wpływ na kształtowanie kursów wymiany. Przedstawione rozważania wskazują jedynie na bezwzględną potrzebę wskazania w umowie obiektywnych, niezależnych od żadnego z kontrahentów, kryteriów i sposobu ustalania kursu wymiany.
Rację ma Sąd I instancji przyjmując, że sporne klauzule indeksacyjne określają główne świadczenia stron, co wobec braku ich jednoznaczności nie wyklucza ich dalszego badania w kontekście przesłanekart. 385(

    1)§ 1 k.c.Analiza tego zagadnienia przedstawiana w dorobku orzeczniczym Sądu Najwyższego wskazuje, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji, określają główne świadczenie kredytobiorcy (zob. wyroki SN: z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771314; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114, z 2 czerwca 2021 r.,I (...)55/21, LEX nr 3219740, z 3 lutego 2022 r. ,(...)975/22, LEX nr 3303543). Za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG należy bowiem uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki(...): z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13,Á. K.,H. R.przeciwko(...), pkt 49-50; z 26 lutego 2015 r. w sprawie C-143/13,B. M.iI.O. M.przeciwkoS.C. (...)(...)SA, pkt 54; z 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-96/14,J.-C.V.H.przeciwko(...) SA, pkt 33; z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16,R.P. A.i in. przeciwko(...) SA, pkt 35). Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy - konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki(...)z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16,R.P. A.i in. przeciwko(...) SA, pkt 37; z 20 września 2018 r. w sprawie C- 51/17,(...)Bank (...).I (...)(...)K. Z.. przeciwkoT. I.iE. K., pkt 68; z 14 marca 2019 r. w sprawie C-118/17,Z.D.przeciwko(...)(...)Z.., pkt 48; z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18,K. D.iJ. D.przeciwko(...)Bank (...), pkt 44). W konsekwencji w ten sposób należy też ocenić postanowienie stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego (por. powołane wyroki SN z 30 września 2020 r. , I CSK 556/18; wyrok z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, z 3 lutego 2022 r.,(...)975/22). Bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia dotyczące waloryzacji - wywrzeć skutku.
Za chybiony uznać należy zarzut błędnej wykładniart. 3851§ 1 k.c.w zakresie pozostałych przesłanek jego stosowania. Niewątpliwie bowiem postanowienia zawarte w§ 1ust. 3A, § 7 ust 1, § 11 ust. 4, § 13 ust. 5, § 16 ust 3 umowy kredytu i § 1 ust 2 i 3, § 23 ust. 2 i 3, § 31 ust. 3 Regulaminu kształtują prawa i obowiązki kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, bowiem pozwany zastrzegł sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem(...)(a także wcześniejszej spłaty całości kredytu) poprzez wyznaczanie w tabeli kursowej kursu sprzedaży(...), nie wskazując w umowie kryteriów czy przesłanek ustalania kursu. Tym samym bank miał pełną kontrolę nad wysokością rat spłacanych przez powódkę i ustalaniem różnicy pomiędzy ceną kupna i sprzedaży waluty (tzw. spread walutowy), która stanowiła jego zysk w relacji z konsumentem. W tym miejscu ponownie podkreślić trzeba, że rażącego naruszenia interesów konsumenta nie można sprowadzać wyłącznie do istnienia po jego stronie szkody majątkowej. Choć istotnie w orzecznictwie(...)dominuje pogląd, że aby ustalić, czy jakaś klauzula powoduje na niekorzyść konsumenta znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron wynikających z umowy, należy w szczególności wziąć pod uwagę zasady, jakie mają zgodnie z prawem krajowym zastosowanie w przypadku braku porozumienia stron w tym zakresie, to nie sposób pominąć, że w obowiązującym w Polsce systemie prawa brak jest tego rodzaju przepisów dyspozytywnych, które mogłyby w tej sytuacji znaleźć zastosowanie. W takiej sytuacji ocena uczciwego charakteru postanowienia wymaga odwołania się do opartego na dobrych obyczajach w gospodarce rynkowej wzorca zachowań przedsiębiorców, zrekonstruowanego z założeniem, że to konsument ma być głównym beneficjentem rywalizacji między przedsiębiorcami (zob. powołany wyżej wyrok SN z dnia 11 października 2007 r., III SK 19/07).
Nieuprawnione pozostaje zatem założenie skarżącego, iż prawidłowa analiza przesłanki rażącego naruszenia interesu powódki jako konsumenta wymagałaby porównania jej sytuacji z sytuacją , w której niedozwolone postanowienia odsyłające do kursów wymiany kształtowanych przez Bank zostałyby zastąpione kursem średnim NBP, czy kursem rynkowym.
Zakwestionowane przez powódkę postanowienia umowy kredytu wyczerpują dyspozycjęart. 3851§1 k.c.Mają one charakter nieprecyzyjny, niejasny oraz przewidują uprawnienia do kształtowania treści stosunku tylko dla jednej, mocniejszej strony. W analizowanych postanowieniach brak jest oparcia zasad ustalania kursów na obiektywnych i przejrzystych kryteriach. Stosowanie mechanizmu przeliczania najpierw kwoty wypłaconych środków według kursu kupna walut, a następnie przeliczanie wysokości zobowiązania według kursu sprzedaży walut, przyznawało stronie pozwanej uprawnienie do ewentualnego uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, którego oszacowanie dla konsumenta nie było możliwe. Na konsumenta zostało przerzucone ryzyko dowolnego kształtowania kursów wymiany przez kredytodawcę. Tym samym strona pozwana – będąca profesjonalistą i silniejszą stroną stosunku prawnego, kształtując treść umowy, wykorzystała swoją uprzywilejowaną pozycję.
Uznanie powyższego mechanizmu ustalania przez bank kursów waluty za sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający interesy konsumenta, a w konsekwencji uznanie klauzuli, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, za niedozwoloną w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c.nie budzi wątpliwości w aktualnym orzecznictwie sądów powszechnych w tym tutejszego Sądu Apelacyjnego, jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który wielokrotnie badał postanowienia umów analogiczne do ocenianych w tej sprawie. Dominuje w nim trafny pogląd, że takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na złotówki w chwili jego wypłaty, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona tj. determinowana określonymi czynnikami ekonomicznymi, nieujawnionymi konsumentowi. Postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (zob. wyroki SN: z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016/11/134; z 24 października 2018 r., II CSK 632/17, LEX nr 2567917; z 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, LEX nr 2618543; z 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, LEX nr 2626330; z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299; z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). W powołanej już uprzednio uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22, Sąd Najwyższy wprost wskazał, że sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu.
Dodatkowo przedstawiona interpretacja zapisów klauzul waloryzacyjnych wspierana jest stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z 10 czerwca 2021 r. (C-776/19, VB i in. przeciwko(...) SA, LEX nr 3183143) stwierdził, że nie do pogodzenia z zasadami dobrej wiary jest wywoływanie po stronie klienta w długoterminowej umowie kredytowej ryzyka walutowego, które jest nieadekwatne do węzła prawnego zawiązywanego taką umową (teza 101-103). W konsekwencji stwierdził, że wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że warunki umowy kredytu, przewidujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikającej z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (pkt. 5 sentencji).
Z tych względów kredytodawca musi kredytobiorcy obowiązkowo przedstawić możliwe zmiany kursów walut i realne ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Ze spornej umowy nie wynikają w ogóle zastrzeżenia (kryteria), że kurs walut z własnych tabel banku miał być rynkowy, czy rozsądny (sprawiedliwy). Irrelewantna w tym kontekście jest zatem ewentualna praktyka pozwanego i faktyczne działania przy tworzeniu tabel kursowych, gdyż takie zachowania nie wynikały z treści umowy i - jako wynikające ze swobodnej decyzji kredytodawcy - mogły być w każdej chwili dowolnie zmienione.
W uzupełnieniu dotychczasowych wywodów trzeba zaznaczyć , że sama okoliczność braku indywidulanego uzgodnienia z powódką spornego postanowienia § 11 ust. 4 umowy , jest w aktualnym orzecznictwie(...)wystarczająca do uznania tej klauzuli za niezadowoloną. W wyroku z dnia 27 grudnia 2010 r. XVII Amc 1531/09 Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolony stosowany przez poprzednika prawnego powoda zapis wzorca umowy o nazwie "umowa o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych(...)waloryzowany kursem(...)" o treści: "Raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży(...)z tabeli kursowej(...) Banku S.A.obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50." Zgodnie zaś z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 września 2023 r. w sprawie C-139/22 (LEX nr 3605772), art. 3 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 8 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by warunek umowny, który nie był indywidualnie negocjowany, został uznany przez właściwe organy krajowe za nieuczciwy z tego tylko powodu, że jego treść jest równoznaczna z treścią postanowienia wzorca umowy wpisanego do krajowego rejestru klauzul niedozwolonych. Zatem sąd nie musi każdorazowo szczegółowo badać w postępowaniu indywidualnym postanowienia umownego, które występuje już w rejestrze klauzul niedozwolonych.
Konsekwencją stwierdzenia, że dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c., jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą wart. 3851§ 2 k.c.zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie, co jednak nie wyklucza skutku w postaci upadku całej umowy. Wyeliminowanie z klauzuli indeksacyjnej samego mechanizmu ustalania kursu waluty , przy braku przepisów dyspozytywnych, które mogłyby wypełnić powstałą w ten sposób lukę, czyni całe postanowienia§ 1ust. 3A, § 7 ust 1, § 11 ust. 4, § 13 ust. 5, § 16 ust 3 umowy kredytu i § 1 ust 2 i 3, § 23 ust. 2 i 3, § 31 ust. 3 Regulaminu regulacją , której wprost nie sposób zastosować. Bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia dotyczące waloryzacji - wywrzeć skutku . W tym stanie rzeczy w pełni uprawnione pozostaje stanowisko Sądu I instancji o bezskuteczności klauzul indeksacyjnych w całości, a nie tylko tego ich fragmentu, który zawiera odesłanie do tabel kursowych Banku. Łączność między postanowieniami określanymi jako klauzula indeksacji (ryzyka walutowego) i klauzula spreadu walutowego sprawia, że wskutek uznania drugiej z nich za abuzywną nie można ustalić parametrów kursów wymiany i w efekcie wykonać klauzuli indeksacji. Postanowienia te składają się na mechanizm indeksacji i mogą funkcjonować tylko łącznie (por. wyrok SN z 3 lutego 2022 r.,(...)975/22, LEX nr 3303543; wyrok SN z 24 czerwca 2022 r.,(...)10/22, LEX nr 3455735; wyrok SN z 20 lutego 2023 r.,(...)809/22, LEX nr 3505675).  Z tych przyczyn na akceptację zasługuje stanowisko Sądu Okręgowego o bezskuteczności klauzul indeksacyjnych w całości, a nie tylko tego ich fragmentu, który zawiera odesłanie do tabel kursowych Banku.
Prawo unijne stoi także na przeszkodzie wszelkiemu "naprawianiu" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawieart. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu ( por. wyrok(...)z 18 listopada 2021 r. C-212/20). W powołanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że art. 5 i 6 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG należy intepretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniuart. 3 ust. 1dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron. W motywach powyższego wyroku zwrócono uwagę, że możliwość wykładni klauzuli waloryzacyjnej w celu złagodzenia jej nieuczciwego charakteru przez wprowadzenie do niej ogólnego pojęcia "wartości rynkowej" waluty obcej wykorzystanej do waloryzacji prowadzi do zmiany treści postanowienia dotyczącego waloryzacji, ponieważ prowadziłaby do zmiany jego rozumienia poprzez wprowadzenie odesłania do "wartości rynkowej" waluty obcej, tymczasem warunek nieuczciwy nie powinien, na podstawieart. 6 ust. 1dyrektywy 93/13, być stosowany, a jego treść zmieniana. Podkreślono ponadto, żeart. 65 k.c., który zawiera ogólne reguły wykładni, nie stanowi przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w rozumieniu dyrektywy, a zasada braku skutku nieuczciwego warunku, przewidziana wart. 6 ust. 1dyrektywy 93/13, nie może zostać podważona przez względy związane z okolicznościami, w jakich dana umowa została zawarta i wykonana.
Możliwość uzupełnienia luki w umowie, powstałej na skutek abuzywności jej postanowień , ma charakter wyjątkowy i może mieć miejsce tylko wówczas, gdy służy to interesom konsumenta, gdyż upadek całej umowy byłby dla niego niekorzystny, na co konsument nie wyraża zgody, a dodatkowo – w prawie krajowym istnieją przepisy dyspozytywne, które określają, w jaki sposób ustawodawca uznał za modelowe ukształtowanie praw i obowiązków stron danego rodzaju stosunku prawnego, a uregulowanie takie korzysta z domniemania uczciwości. W niniejszym przypadku nie ulega wątpliwości, że eliminacja niedozwolonych postanowień umownych dotyczących indeksacji doprowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron zgodnych z ich wolą, i tym samym nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umów. Ten ostatni wniosek wynika wyraźnie zart. 6 ust. 1dyrektywy 93/13, który przewiduje, że "...nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków". Nie doszło zatem do naruszenia przepisuart. 3851§ 2 k.c., którego prawidłowa wykładnia nie wyklucza skutku w postaci unieważnienia (bezskuteczności) całej umowy.
Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącym wykładni art. 6 ust. 1 oraz art. 7 ust 1 dyrektywy w żadnym razie nie wyklucza się skutku w postaci upadku (unieważnienia) całej umowy, jeśli proste usunięcie niedozwolonego postanowienia sprowadzałoby się do zmiany treści warunku umowy poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do sądu krajowego. Przyjmuje się także, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy "nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia", co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17,Z.D.przeciwko(...)(...)Z..; z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS). Jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18,K. D.iJ. D.przeciwko(...)Bank (...)). O zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością) (tak SN w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 328/18, LEX nr 2771344; w wyroku z 3 lutego 2022 r.,(...)975/22; w powołanym wyżej postanowieniu z 24 listopada 2022 r., I CSK 3127/22).
Dodatkowo utrzymywanie umowy w kształcie okrojonym (bez klauzul indeksacyjnych, ale z oprocentowaniem opartym o stawkę LIBOR) sztucznie tworzyłoby stosunek zobowiązaniowy, którego ówcześnie strony nie chciały wykreować, zatem naruszyłoby ich swobodę zawierania umów zart. 3531k.c.(strony zgodnie chciały zawrzeć umowę kredytu indeksowanego do(...)). Również z ekonomicznego punktu widzenia nie ma możliwości połączenia kredytu złotowego z(...), który jest dedykowany wyłącznie do waluty(...), o czym stanowi art. 29 ust.1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 8 czerwca 2016 r. nr(...).
Jak podkreślił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 14 listopada 2023 r. w sprawie I CSK 5380/22 (LEX nr 3624901), bez abuzywnych klauzul przeliczeniowych (spreadowych) umowa kredytu indeksowanego nie może nadal obowiązywać, gdyż ich wyeliminowanie prowadzi do upadku klauzuli ryzyka walutowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, co jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze niż zamierzone przez strony, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu.
Dalsze skutki niedozwolonego charakteru postanowień kształtujących mechanizm indeksacji uzależnione są od obiektywnej oceny Sądu, czy ewentualne unieważnienie umowy w całości naraża powódkę jako konsumenta na szczególnie niekorzystne skutki, jako że takie unieważnienie "wywiera co do zasady takie same następstwa jak postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, co może przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego względu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawcę” (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13,Á. K.,H. R.przeciwko(...), z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13,U. B.iC., z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17,(...)Bank (...).I (...)(...)
K. Z.. PrzeciwkoT. I.iE. K., z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179,A. B.iB., z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18,K. D.iJ. D.przeciwko(...)Bank (...)). Jak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w ostatnim z powołanych judykatów, ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy, co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia. Jednoznacznie wskazał też, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości, czyli obstawać przy tej nieważności, a wówczas zastąpienie niedozwolonej klauzuli również nie wchodzi w rachubę. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania "zastępczego", chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo "świadomej, wyraźnej i wolnej zgody". Na taką wykładnię przepisuart. 385(
    1)k.c., uwzględniającą charakter analizowanej normy stanowiącej implementację do porządku krajowego dyrektywy nr 93/13/EWG, wskazuje obecnie również orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. np. uzasadnienie powołanego wyroku z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18; uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56).
Z opinii biegłego sądowego wynika że w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 28 października 2020 r. dokonano spłat kredytu w łącznej wysokości 172.263,98 zł (vide opinia k 279), a po tej dacie kredyt był nadal spłacany, co oznacza, że pozwany otrzymał kwotę odpowiadającą kwocie uruchomionego kapitału (190.000 zł). Ponadto na rozprawie z 20 października 2021 r. powódka oświadczyła, że zdaje sobie sprawę ze skutków unieważnienia umowy i jest gotowa na rozliczenie się z Bankiem. Należy zatem uznać za wiążące stanowisko powódki w tym zakresie , tym bardziej, że będzie mogła wpłacone bankowi środki przeciwstawić roszczeniu Banku o jego zwrot np. w drodze oświadczenia o potrąceniu.
W aktualnym stanie prawnym Sąd Apelacyjny nie znajduje podstaw dla konstruowania przez pozwanego ewentualnego roszczenia o wynagrodzenie za bezumowne korzystanie z kapitału opartego naart. 405 k.c., czy też roszczenia opartego o waloryzację udzielonego kapitału. W wyroku z 15 czerwca 2023 r. w sprawie C-520/21 (LEX nr 3568733) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że bank nie może dochodzić wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, gdy umowa dotycząca kredytu frankowego została unieważniona. Przedsiębiorca nie może bowiem czerpać korzyści z niedozwolonych klauzul. Także w wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawie C-140/22 (LEX nr 3635006)(...)stwierdził, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że w kontekście uznania nieważności w całości umowy kredytu hipotecznego zawartej z konsumentem przez instytucję bankową ze względu na to, iż umowa ta zawiera nieuczciwy warunek, bez którego nie może ona dalej obowiązywać, stoją na przeszkodzie temu, aby rekompensata żądana przez danego konsumenta z tytułu zwrotu kwot, które zapłacił on w wykonaniu rozpatrywanej umowy, została pomniejszona o równowartość odsetek, które ta instytucja bankowa otrzymałaby, gdyby umowa ta pozostała w mocy. W kolejnym orzeczeniu, wydanym w sprawie z udziałem pozwanego(...) S.A., Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że w kontekście uznania za nieważną w całości umowy kredytu hipotecznego zawartej z konsumentem przez instytucję kredytową, a to ze względu na to, że umowa ta zawierała nieuczciwe warunki, bez których nie mogła dalej obowiązywać, przepisy te stoją na przeszkodzie wykładni sądowej prawa państwa członkowskiego, zgodnie z którą instytucja ta ma prawo żądać od tego konsumenta, poza zwrotem kwot kapitału wypłaconego z tytułu wykonania tej umowy oraz ustawowych odsetek za opóźnienie od dnia wezwania do zapłaty, rekompensaty polegającej na sądowej waloryzacji świadczenia wypłaconego kapitału w przypadku istotnej zmiany siły nabywczej danego pieniądza po wypłaceniu tego kapitału rzeczonemu konsumentowi (postanowienie(...)z 12 stycznia 2024 r. , C-488/23, LEX nr 3655949).
Rację ma także Sąd Okręgowy wskazując, iż należy wykluczyć możliwość uzupełnienia luk powstałych w umowie wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, iż skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (por. wyroki(...)z: 3 października 2019 r. C-260/18, 29 kwietnia 2021 r. C-19/20). Tym samym brak jest podstaw do uzupełnienia umowy z odwołaniem do przepisu o charakterze ogólnym tj.art. 56 k.c.iart. 354 k.c.Jak już uprzednio wskazano, brak jest także podstaw dla "naprawiania" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawieart. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu ( por. wyrok(...)z 18 listopada 2021 r. C-212/20).
Przepisem dyspozytywnym, w przedstawionym wyżej rozumieniu, nie jest takżeart. 358 § 2 k.c.Analizowany przepis stanowi element regulacji dotyczącej spełnienia przez dłużnika świadczenia wyrażonego w walucie obcej. Tymczasem w realiach sporu zasadnicze świadczenie strony pozwanej tj. suma kredytu zostało wyrażone oraz spełnione w walucie polskiej, i w tej walucie spełniane były świadczenia powódki do chwili podpisania aneksu. Nie jest to zatem sytuacja , do której zastosowanie znajduje przepisart. 358 § 1 k.c.Na koniec wreszcie wypada zauważyć, że przepisart. 358 k.c.został umieszczony w Tytule I Przepisy ogólne, a zatem dotyczy wszelkich umów zawieranych między różnymi podmiotami. Nie działa w stosunku do niego domniemanie płynące z motywu 13 dyrektywy nr 93/13/EWG, dotyczące wyłącznie przepisów ustawowych i wykonawczych, które bezpośrednio lub pośrednio ustalają warunki umów konsumenckich. Do takiego wniosku prowadzi wyrok(...)z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C-80/21, C-81-21 i C-82/21, a także aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. wyrok SN z 17 marca 2022 r.,(...)474/22, OSNC –ZD 2022/4/44; postanowienie z 24 listopada 2022 r., I CSK 3127/22, LEX nr 3450428).
Wykazanej wyżej abuzywności klauzul zawartych w umowie kredytu, w żadnym razie nie uchyla i nie konwaliduje wejście w życie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianieustawy Prawo bankoweoraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. Nr 165, poz. 984). Wejście w życie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianieustawy Prawo bankoweoraz niektórych innych ustaw nie spowodowało ex lege skutku w postaci modyfikacji treści zawartej przez strony umowy, który należało uwzględnić przy ocenie ewentualnej abuzywności jej postanowień. Przede wszystkim z art. 4 powołanej ustawy jasno wynika, że w przypadku umów kredytu zawartych przed dniem jej wejścia w życie nowe regulacje mają zastosowanie w części jeszcze niespłaconej. Powołana ustawa nie stanowiła podstawy zawarcia umowy stron, ani też nie ma zastosowania do rozliczeń stron w części już wykonanej. W judykaturze zgodnie przyjmuje się ponadto, że przepis art. 69 ust. 2 pkt 4a w brzmieniu ustalonym powołaną ustawą nowelizacyjną ma charakter dyspozytywny. W odniesieniu do kredytów w niespłaconej części art. 4 noweli daje podstawę do żądania wprowadzenia do umowy konkretnych zasad dokonywania przeliczeń, co przesądza o tym, że stosunek prawny nie jest uzupełniany w tym zakresie z mocy prawa (vide uzasadnienie wyroku SN z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie IV CSK 362/14, LEX nr 1663827). Sam fakt wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 29 lipca 2011 r. nie usunął zatem skutków niedozwolonych postanowień umów kredytu, ani ich nie wyeliminował. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 r. w sprawie III CSK 159/17 (OSP 2019/12/115), zgodnie z którym wejście w życie wskazanych przepisów nie wyłącza możliwości powoływania się na abuzywność klauzul związanych z niejasnym i jednostronnym sposobem określania kursu waluty, po jakim ma być dokonywana spłata, zawartych w umowach kredytowych, które podpisane i realizowane były jeszcze przed wejściem w życie tej nowelizacji. Regulacje te odnoszą się jedynie do niezbędnych elementów umowy kredytowej oraz uzupełnienia w drodze zmiany umowy - umów zawartych przed wprowadzeniem doPrawa bankowegoart. 69 ust. 2 pkt 4a. Nie dotyczą one w żaden sposób ewentualnej abuzywności lub nieabuzywności postanowień umowy kredytowej zawartej przed wprowadzeniem doPrawa bankowegoart. 69 ust. 2 pkt 4a, zwłaszcza zaś istniejącej w dacie zawarcia umowy abuzywności postanowień umowy w tym zakresie nie mogą sanować. Jak zaważył natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r. (V CSK 382/18), same zapisy ustawy ani nie uznawały konkretnych postanowień za abuzywne, ani nie zawierały gotowych do zastosowania przepisów, które mogłyby je zastąpić, w sposób pozwalający na uznanie ich za odpowiadające wymogom dyrektywy 93/13 tzw. ustawa antyspreadowa nie może mieć co do zasady żadnego wpływu na zasadność roszczeń i zarzutów opartych naart. 3851k.c., a tym bardziej nie może pozbawiać konsumenta interesu prawnego w żądaniu ustalenia abuzywności kwestionowanych postanowień umownych.
Należy też mieć na uwadze, że wykonywanie umowy w części odnoszącej się do kredytu niespłaconego – a więc w części objętej tzw. ustawą antyspreadową - w sposób bezpośredni jest związane ze wszystkimi czynnościami dokonanymi na podstawie abuzywnych postanowień umowy, a mającymi miejsce przed wejściem w życie tej ustawy. Mechanizm indeksacji ma to do siebie, że aktualizuje każdorazowo (przy obliczaniu każdej raty kapitałowo¬ odsetkowej) wadliwie dokonaną czynność ustalenia początkowego salda zadłużenia w chwili uruchomienia kredytu. Ustawą antyspreadową nie zostały zaś objęte postanowienia umowy dotyczące wypłaty kredytu i sposobu obliczenia (pierwotnie) wysokości salda początkowego. To dlatego w tego typu umowach nie można oddzielić skutków prawnych wynikających z jej wykonywania na okres przed wejściem i po wejściu w życie ustawy antyspreadowej, bowiem spłata kredytu następująca po tej chwili, nawet jeśli w zakresie sposobu ustalania wysokości kursu waluty obcej dla oznaczenia należnej kwoty raty kapitałowo-odsetkowej odnosi się do jakiegoś obiektywnego miernika, to nadal bezpośrednio odwołuje się do czynności dokonywanych w oparciu o ustaloną w sposób wadliwy podstawę ( postanowienia bezskuteczne ex lege i ex tunc), zawyżających wysokość salda zadłużenia (videD. R.- Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawie kredytów waloryzowanych kursem waluty obcej a prawidłowa implementacja jurysdykcyjna dyrektywy 93/13/EWG w Rozprawy Ubezpieczeniowe – Konsument na rynku usług finansowych nr 30 ((...)).
Dla przedstawionej oceny bez znaczenia pozostaje aneks do umowy z dnia 29 sierpnia 2013 roku, którym strony ustaliły możliwość spłaty kredytu we frankach szwajcarskich . Żadne z postanowień aneksu nie wskazuje, by powódka w świadomie i jednoznacznie sanowała w ten sposób niedozwolone postanowienie § 11 ust. 4 umowy w jej pierwotnym brzmieniu. Wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody (wyrok(...)z 29.04.2021 r., C-19/20, I.W. I R.W. przeciwkoBANK (...) S.A., LEX nr 3166094). Z aneksu w żadnym razie tego rodzaju świadoma wola powódki nie wynika.
W uzupełnieniu dotychczasowych wywodów dotyczących skutków wyeliminowania z umowy niedozwolonych postanowień kształtujących mechanizm indeksacji, trzeba zwrócić uwagę na stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C-80/21, C-81/21 i C-82/21 na kanwie pytań prejudycjalnych zadanych przez sądy polskie. W orzeczeniu tym Trybunał wprost wskazał, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, albo wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, albo przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je.
Pozwany powołał się także na błędne zastosowanie przepisuart. 189 k.p.c.poprzez uznanie, że powódka posiada interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy. Jak wielokrotnie wskazywał Sąd Apelacyjny w sprawach o zbliżonym stanie faktycznym z udziałem tego samego pozwanego (np. w sprawie sygn. I ACa 102/21, I ACa 1632/21), powódka ma interes prawny w ustaleniu nieważności umowy kredytowej. Samo bowiem istnienie możliwości wytoczenia powództwa o świadczenie nie w każdej sytuacji świadczyć będzie o braku interesu prawnego w żądaniu ustalenia. Brak interesu prawnego wystąpi jedynie wówczas, gdy wyrok zasądzający świadczenie zapewni pełną (adekwatną do sytuacji prawnej powoda) ochronę prawną jego uzasadnionych interesów. W przypadku, gdy sporem o świadczenie nie będą mogły (ze swej natury) być objęte wszystkie uprawnienia istotne z perspektywy ochrony sfery prawnej powódki, przyjąć należy, że powódka ma interes prawny w rozumieniuart. 189 k.p.c., co w szczególności dotyczy żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego, zwłaszcza, gdy konsekwencje ustalenia nieistnienia stosunku prawnego nie ograniczają się do aktualizacji obowiązku świadczenia, lecz dotyczą także innych aspektów sfery prawnej powódki (np. wpływają na określenie treści praw i obowiązków powódki jako dłużnika pozwanego). W takiej sytuacji sama możliwość wytoczenia powództwa o świadczenie nie wyczerpuje interesu prawnego w żądaniu ustalenia, co aktualizuje się zwłaszcza wtedy, gdy pozwany rości sobie według treści stosunku prawnego objętego powództwem zart. 189 k.p.c.określone prawo do świadczenia ze strony powódki (np. żąda zwrotu udzielonego kredytu w wysokości obliczonej zgodnie z treścią kwestionowanej umowy). W takich sytuacjach nie sposób odmówić dłużnikowi dążącemu do wykazania, że nie jest zobowiązany do świadczenia w wysokości poszczególnych rat - przy wykorzystaniu zakwestionowanych klauzul indeksacyjnych - interesu prawnego w dochodzeniu żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 czerwca 2021 r., V ACa 127/21, Legalis 2601148).
Kwestia oceny interesu prawnego kredytobiorców w żądaniu ustalenia nieważności umów kredytów indeksowanych lub denominowanych w walucie obcej nie budzi także wątpliwości w aktualnych orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyrok SN z 20 czerwca 2022 r.,(...)701/22, LEX nr 3369283; postanowienie SN z dnia 19 października 2022 r., CSK 2794/22, LEX nr 3427358; postanowienie SN z dnia 23 sierpnia 2022 r. , I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i powołane tam orzecznictwo), a Sąd II instancji w pełni aprobuje to ugruntowane stanowisko. Dodatkowo warto odwołać do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z  dnia 23 listopada 2023 r., C-321/22,(...), pkt 77, gdzie wskazano, że art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z zasadą skuteczności stoi na przeszkodzie przepisom krajowym, zgodnie z ich wykładnią dokonaną w orzecznictwie, które w celu uwzględnienia wytoczonego przez konsumenta powództwa zmierzającego do stwierdzenia bezskuteczności nieuczciwego warunku w umowie zawartej z przedsiębiorcą wymagają dowodu na istnienie interesu prawnego, w sytuacji gdy uznaje się, że taki interes nie istnieje, jeżeli konsumentowi przysługuje powództwo o zwrot nienależnego świadczenia, lub gdy może on powołać się na tę bezskuteczność w ramach obrony przed powództwem wzajemnym w przedmiocie wyegzekwowania wykonania zobowiązania wytoczonym przeciwko niemu przez tego przedsiębiorcę na podstawie tego warunku.
Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw dla uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisów procesowych tj.art. 98 k.p.c.w związku zart. 100 k.p.c.w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu w postępowaniu przed Sądem I instancji. Jak trafnie dostrzegł Sąd Okręgowy, oba żądania powództwa głównego opierały się na tej samej podstawie faktycznej i prawnej tj. na istnieniu niedozwolonych postanowień kształtujących mechanizm indeksacji w umowie kredytu łączącej stron oraz na nieważności umowy. Postępowanie potwierdziło zasadność stanowiska powódki, a żądanie niepieniężne zostało uwzględnione w całości. Przyczyną oddalenia roszczenia pieniężnego był jedynie brak dowodu potwierdzającego wyliczenia powódki co do wysokości żądania, bowiem sam fakt spłaty rat kredytowo – odsetkowych także został wykazany. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać powódkę za stronę przegrywającą, zwłaszcza, że wartość przedmiotu sporu limitująca wysokość wynagrodzenia pełnomocników stron, ustalona została w oparciu o wartość roszczenia niepieniężnego.
Z tych wszystkich względów, apelacja pozwanego podlegała oddaleniu jako bezzasadna na podstawieart. 385 k.p.c.
O kosztach postepowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.iart. 98 § 11k.p.c.w związku zart. 391 § 1 k.p.c.Na poniesione przez stronę powodową koszty złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu apelacyjnym ustalone na podstawie§ 2 pkt 6w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.).