Sąd Apelacyjny w Szczecinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 43/22
Data wyroku: 2022-10-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Artur Kowalewski
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane, Kary umowne
Podstawa prawna: art. 647^1^ k.c., art. 484 § 2 k.c.

Sygn. akt I AGa 43/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 października 2022r.
Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny
w składzie następującym:

Przewodniczący:

SSA Artur Kowalewski (spr.)

po rozpoznaniu w dniu 26 października 2022r., na posiedzeniu niejawnym, w Szczecinie
sprawy z powództwaS. Z.
przeciwko Skarb Państwa - Dyrektor Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wS.
przy udziale interwenienta ubocznego(...) spółki akcyjnejwW.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 26 stycznia 2022r., sygn. akt VIII GC 483/19

I
oddala apelację;

II
zasądza od powodaS. Z.na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej wW.kwotę 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym;

III
oddala wniosek interwenienta ubocznego(...) spółki akcyjnejwW.o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Artur Kowalewski

Sygn. akt I AGa 43/22

UZASADNIENIE
S. Z.wniósł o zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wS.kwoty 167 201,85 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od 23 marca 2018 r. oraz kosztami procesu, tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane, wywodząc swoje roszczenie z treści 6471§ 5 k.c.
W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda kosztów postępowania według norm przepisanych.
Interwenient uboczny po stronie pozwanej(...) spółka akcyjnawW.wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda zwrotu kosztów postępowania. Zaprzeczył istnieniu roszczenia powoda, podnosząc dodatkowo zarzut potrącenia, obejmujący wierzytelności z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy, z tytułu kosztów zastępczego wykonania prac oraz z tytułu kosztów uszkodzonych i zagubionych materiałów.
Powód podniósł zarzut miarkowania kary umownej, kwestionując także pozostałe przedstawione do potrącenia wierzytelności interwenienta ubocznego.
Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2022 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie oddalił powództwo, zasądził od powoda na rzecz pozwanego Skarbu Państwa Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 5.400 zł tytułem kosztów procesu oraz oddalił wniosek interwenienta ubocznego o zasądzenie kosztów procesu.
Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia faktyczne i ich ocena prawna.
W dniu 6 marca 2016 r. została zawarta pomiędzy Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad wW., a konsorcjum firm(...) spółką akcyjnąwW.i(...) spółką ograniczoną odpowiedzialnościąwŁ.umowa nr (...)(zmienionaaneksem nr (...)z 11 marca 2016 r.), dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa(...)”. Umowa miała być realizowana przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział wS..
Po przeprowadzeniu negocjacji, w dniu 26 listopada 2016 r. powódS. Z.jako podwykonawca zawarł z generalnym wykonawcą (ww. konsorcjum)umowę nr (...), której przedmiotem określonym w § 1 były wszystkie roboty podwykonawcy konieczne do prawidłowego i kompleksowego wykonania prac ciesielsko-zbrojarskich dla obiektów mostowych(...)dla zadania pn. „Budowa(...)”. Integralną część umowy stanowiły m.in. „Warunki Ogólne Umów z Podwykonawcami robót budowlanych, Wymagania BHP i Ochrony Środowiska” będące załącznikiem do umowy. Terminy pośrednie wykonania robót określone były według szczegółowego harmonogramu robót, który podwykonawca zobowiązał się przedłożyć do akceptacji nie później niż 7 dni od daty podpisania umowy. Termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy ustalono w ten sposób, że będzie to termin podpisania protokołu odbioru końcowego między generalnym wykonawcą a podwykonawcą, do 30 kwietnia 2018 r. (§ 2).
Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy strony ustaliły wynagrodzenie za prawidłowe i kompleksowe wykonanie przedmiotu umowy szacunkowo na kwotę 2 450 922,00 zł, powiększoną o podatek VAT. Faktyczne wynagrodzenie miało zostać ustalone jako iloczyn ilości rzeczywiście wykonanych prac i niezmiennych cen jednostkowych wymienionych w załączniku nr 1 do umowy (ust.2). Powód zobowiązał się też do partycypacji w kosztach ogólnych budowy (koordynacji robót pod względem BHP, zużycia wody bytowej odprowadzenia ścieków: 0,1% wartości robót potwierdzonych przez generalnego wykonawcę, użytkowania urządzeń sanitarnych przy każdym obiekcie: 0,2 % wartości robót potwierdzonych przez generalnego wykonawcę, zużycie energii elektrycznej i wody technologicznej wg wskazań licznika) ( ust.3). Ustalenie wynagrodzenia za najem sprzętu miało nastąpić w formie pisemnej po dacie zawarcia umowy (ust.4). Płatności miały być realizowane przez lidera konsorcjum, czylispółkę (...), w terminach i na zasadach określonych w pkt. 11 Warunków Ogólnych Umów z Podwykonawcami (ust. 6).
Przesłanki i terminy odstąpienia od umowy określone zostały w pkt. 13 Warunków Ogólnych Umów z Podwykonawcami, przy czym termin odstąpienia ustalono do dnia 31 kwietnia 2018 r. Naliczenie kar umownych następować miało na zasadach określonych w pkt. 7 Warunków Ogólnych Umów z Podwykonawcami (§ 7 ust. 1 i 2).
Zgodnie z pkt 7.7.1.n. Warunków Ogólnych Umów z Podwykonawcami generalny wykonawca miał prawo naliczenia kary umownej podwykonawcy z tytułu odstąpienia od umowy przez generalnego wykonawcę z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy, określonych w umowie lub na podstawie przepisów ustawowych w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto podwykonawcy określonego w umowie.
W związku z modyfikacjami postanowień umowy w drodzeaneksu nr (...)oraz załącznika doaneksu nr (...), wynagrodzenie powoda zostało podwyższone do kwoty 3.107.297,00 zł, co wynikało z rozszerzenia obowiązków powoda o wykonanie prac ciesielsko-zbrojarskich na obiekcie wcześniej nieobjętym umową. Zgodnie zaneksem nr (...)powód miał dodatkowo prowadzić prace na obiekcie mostowym(...). Następnie w związku z zawarciem 1 grudnia 2017 r.aneksu nr (...)i zgodnie z załącznikiem nr 1 doaneksu nr (...)ostateczne wynagrodzenie powoda zostało obniżone do kwoty 2.020.191,00 zł w związku z wyłączeniem z zakresu obowiązków powoda wszelkich prac ciesielskich wykonywanych dla obiektu(...).
Powód został zgłoszony inwestorowi jako podwykonawca i został przez niego zaakceptowany.
Powód przystąpił do wykonywania robót zleconych na podstawie powyższej umowy.
W e-mailu z 8 grudnia 2017 r. generalny wykonawca wezwał powoda do poprawienia linii osi cieku poprzez sfrezowanie nadwyżki betonu na płycie ustrojowej(...). Tylko część prac została poprawiona przez powoda, reszta była poprawiania w toku wykonawstwa zastępczego.
W okresie od 26 grudnia 2016 r. do 22 grudnia 2017 r. powód wystawił za wykonane roboty faktury VAT na łączną kwotę 1 426 390,28 zł w oparciu o protokoły zaawansowania wykonanych robót nr(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...)i zestawienia wartości wykonanych robót.
Na dzień 22 grudnia 2017 r. zaawansowanie robót było na poziomie 70,07 %. Wartość wykonanych robót netto wyniosła 1 366 639,40 zł.
Generalny wykonawca wystawił na rzecz powoda protokół obciążeń tytułem rozliczenia energii elektrycznej za okres od 12 lipca 2017 r. do 7 września 2017 r. na kwotę 3 166,25 zł. Powód zaakceptował treść tego protokołu składając swój podpis.
Powód przerwał w okresie świątecznym wykonywanie prac i po przerwie świątecznej nie przystąpił do ich kontynuowania. Na początku stycznia 2018 r., po wykonaniu robót betonowych przez powoda - co zostało zrealizowane w grudniu 2017 r. - miało nastąpić sprężenie obiektu. Po wykonaniu tych prac powód miał dokończyć swój zakres, a przede wszystkim dokonać rozbiórki rusztowań. Na dzień 7 stycznia 2018 r., wszystkie niezbędne elementy do rozszalowania ustrojów(...)i(...)znajdowały się na budowie. W piśmie z 11 stycznia 2018 r. generalny wykonawca wezwał powoda do przystąpienia do realizacji przerwanych prac w terminie 3 dni od wezwania, rozpoczynając od demontażu szalunków dla obiektów(...)i(...)oraz do przedstawienia programu naprawczego. Pomimo kolejnych pism w tej sprawie z 18, 19 i 26 stycznia 2018 r. powód nie podjął się dalszej realizacji prac.
W piśmie z 18 stycznia 2018 r. generalny wykonawca poinformował powoda o tym, że od 19 stycznia 2018 r. zleci wykonanie zastępcze w zakresie niewykonanych prac, polegających na rozbiórce deskowań na obiekcie(...)na koszt i ryzyko powoda. W piśmie z 26 stycznia 2018 r. generalny wykonawca poinformował powoda o tym, że od 29 stycznia 2018 r. zleci wykonanie zastępcze w zakresie niewykonanych prac, polegających na rozbiórce deskowań na obiekcie(...)na koszt i ryzyko powoda
W dniu 15 lutego 2018 r. sporządzony został protokół zaawansowania wykonanych robót nr(...)w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 6 lutego 2018 r. Wartość wykonanych robót ustalono na kwotę 167 201,85 zł. Stan zaawansowania prac określono na 78,34 %. Protokół został podpisany przez kierownika budowyT. N.(reprezentanta wykonawcy) iS. Z.. W pkt. 2 protokołu wskazano, że ustroje nośne na obiekcie(...)i(...)zostały wykonane niezgodnie z projektem i do czasu doprowadzenia do zgodności z umową tych robót następuje wstrzymanie płatności z tego tytułu w kwocie 19 943,04 zł. W pkt.3 protokołu wskazano, że podwykonawca (powód) nie zrealizował robót, mimo wezwań w kilku pismach, w związku z tym zostanie obciążony kosztem wykonania zastępczego rozbiórki deskowań i rusztowań ustrojów nośnych obiektów(...)i(...).
W treści tego protokołu powód zawarł adnotację, że nie wyraża zgody na potrącenie związane z rozbiórką deskowań i rusztowań wskazując, że nie zaszła okoliczność wprowadzenia podwykonawstwa zastępczego. Powód wskazał przy tym, że jakiekolwiek potrącenia będą bezpodstawne i będą dochodzone przez powoda na drodze postępowania sądowego.
Celem wystawienia tego protokołu było, aby nie obciążać powoda różnicą kosztów wykonawstwa zastępczego a jego wynagrodzeniem lecz kosztami wykonana zastępczego. Protokół obejmował całość obmiarową, przy czym pozycja obmiarowa 1 m3betonu obejmowała: złożenie deskowań, deskowanie, szalunki, betonowanie, rozszalowanie i zwrot deskowań i szalunków.
W oparciu o ten protokół powód wystawił generalnemu wykonawcyfakturę VAT nr (...)z 20 lutego 2018 r. na kwotę 167 201,85 zł z terminem płatności przelewem w ciągu 30 dni, która została doręczonaspółce (...)26 lutego 2018 r.
W piśmie z 19 lutego 2018 r. generalny wykonawca wskazał, że z uwagi na niewykonanie robót objętych protokołem zaawansowania nr(...)mimo wezwań, przesłał powodowi skorygowany protokół zaawansowania wykonanych robót sporządzony na 19 lutego 2018 r. według, którego powód nie wykonał robót w okresie od 1 stycznia 2018 r. do 6 lutego 2018 r. a zatem wartość prac ujętych pod poz. 1 – 10 wyniosła 0. Według zestawienia załączonego do skorygowanego protokołu stan zaawansowania prac powoda na dzień 19 lutego 2018 r. wynosił 70,07 % (czyli jak w protokole z 22 grudnia 2017 r.). Protokół ten został podpisany przez kierownika budowyT. N.i dyrektora kontraktuJ. L..
Spółka (...)wykonała we własnym zakresie takie prace, jak dobetonowanie urządzeń dylatacyjnych, końcówki bloków, dobetonowane wnęk, które również stanowiły składową pozycji obmiarowej.
W piśmie z 20 lutego 2018 r. generalny wykonawca –spółka (...)odstąpił od umowy z powodem jako przyczynę podając w szczególności bezpodstawne przerwanie prac oraz brak podjęcia przerwanych robót przez powoda, pomimo wielokrotnego wzywania powoda do podjęcia zaniechanych robót, pod rygorem możliwości wprowadzenia zastępczego wykonania tych prac, na koszt i ryzyko powoda. Jednocześnie generalny wykonawca wezwał powoda do odpowiedniego zabezpieczenia wykonanych robót, a następnie przekazania ich generalnemu wykonawcy w należytym stanie co powinno nastąpić jednocześnie z inwentaryzacją robót, do przeprowadzenia którejspółka (...)wezwała powoda zakreślając mu termin 2 dni.
Odstępując od umowy, interwenient uboczny na podstawie z pkt 7.1 lit n) Warunków Ogólnych Umów z Podwykonawcami, stanowiących integralną część umowy, naliczył powodowi karę umowną w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto określonego w umowie. Z tego tytułu generalny wykonawca wystawił 20 lutego 2018 r. powodowi notę obciążeniową nr(...)na kwotę 202 019,10 zł z terminem płatności 3 dni od otrzymania noty. Ponadto, generalny wykonawca wystawił notę nr(...)na kwotę 80 003,55 zł tytułem przedłużonego czasu dzierżawy deskowań z terminem płatności 3 dni od otrzymania noty.
Powyższe oświadczenie i noty obciążeniowe doręczono powodowi 22 lutego 2018 r.
W piśmie z 23 marca 2018 r. generalny wykonawca złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu swoich wierzytelności z tytułu not obciążeniowych nr(...)i nr(...)na łączną kwotę 282 022,65 zł z wierzytelnościami przysługującymi powodowi w łącznej kwocie 185 656,59 zł. W wyniku kompensaty do zapłaty na jego rzecz pozostała kwota 96 366,06 zł.
Prace realizowane w okresie od 1 stycznia 2018 r. do 6 lutego 2018 r. były wykonywane niezależnie od powoda, siłami własnymi generalnego wykonawcy oraz za pośrednictwem podmiotów trzecich, w ramach wykonawstwa zastępczego.
W dniach 17 stycznia 2018 r. i 29 stycznia 2018 r. generalny wykonawca zleciłŁ. R.prowadzącemu działalność gospodarczą podfirmą (...)prace polegające na rozbiórce deskowań i rusztowań ustroju nośnego z obiektów(...)i(...). Za te praceŁ. R.wystawił generalnemu wykonawcy z tego tytułu 6 lutego 2018 r.faktury VAT nr (...)na łączną kwotę 93.000 zł netto,
Generalny wykonawca wynajął w(...) sp. z o.o.w(...)ładowarki teleskopowe za łączną kwotę 19 400 zł.
W dniu 30 marca 2018 r. generalny wykonawca zlecił F.U.H.N. M.iA. N.wykonanie prac związanych z frezowaniem powierzchni betonowej na obiektach(...)i(...). Koszty wykonania zastępczego wyniosły łącznie 9.399,75 złotych netto.
W dniu 24 sierpnia 2018 r. konsorcjum zawarło umowę zW. K.prowadzącym działalność gospodarczą podfirmą (...)na kompleksowe wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych i nawierzchni na chodnikach. Za te prace wykonawca ten wystawił generalnemu wykonawcyfakturę VAT nr (...)na łączną kwotę 213 364 zł.
W okresie od 30 stycznia 2017 r. do 16 kwietnia 2018 r. generalny wykonawca złożył powodowi dwadzieścia oświadczeń o potrąceniu wierzytelności w łącznej kwocie 282 022,65 złotych z wierzytelnościami innymi, niż wierzytelność powoda wynikająca zfaktury nr (...).
W dniu 28 lutego 2018 r. generalny wykonawca wystawił powodowi następującefaktury VAT: nr (...)na kwotę 3 256,67 zł tytułem zniszczonego materiału nie nadającego się do użycia na podstawiefaktury nr (...)wystawionej przezspółkę (...), nr(...)na kwotę 7 308,03 zł tytułem zniszczonego materiału nie nadającego się do użycia na podstawiefaktury nr (...)wystawionej przezspółkę (...), nr(...)na kwotę 6 093,46 zł tytułem zniszczonego materiału nie nadającego się do użycia na podstawiefaktury nr (...)wystawionej przezspółkę (...).
W dniu 30 kwietnia 2018 r. generalny wykonawca wystawił powodowifakturę VAT nr (...)na kwotę 853,48 zł tytułem kosztu materiału uszkodzonego przekazanego do najemcy na podstawiefaktury nr (...)wystawionej przezspółkę (...).
W dniu 30 kwietnia 2018 r. generalny wykonawca wystawił powodowi następujące noty obciążeniowe: nr(...)na kwotę 26 376,64 zł tytułem szkody powstałej w wyniku niezwrócenia/zagubienia materiałów. W treści noty wskazano, że podstawą jej wystawienia byłafaktura nr (...)wystawiona przezspółkę (...), nr(...)na kwotę 2 853,07 zł tytułem szkody powstałej w wyniku niezwrócenia/zagubienia materiałów. W treści noty wskazano, że podstawą jej wystawienia byłafaktura nr (...)wystawiona przezspółkę (...),
W dniu 18 maja 2018 r. doszło do spotkania powodaS. Z.z przedstawicielem zmawiającego, generalnego wykonawcy i nadzoru inwestorskiego. W treści protokołu rozbieżności sporządzonego przez uczestników spotkania wskazano, że powód wyrażał wolę dalszej współpracy, jednak miał problemy od niego niezależne, które były na bieżąco zgłaszane wykonawcy.Spółka (...)natomiast nadal stała na stanowisku, że odstąpienie od umowy było zasadne bowiem powód pozostawał w opóźnieniu w stosunku do harmonogramu prac i pomimo wielokrotnych wezwań nie przystąpił do kontynuacji prac.
W dniu 26 listopada 2018 r. generalny wykonawca wystawił powodowi notę obciążeniową nr(...)na kwotę 12 500 zł tytułem kosztów wykonawstwa zastępczego zrealizowanego przezW. K..
W piśmie z 19 sierpnia 2019 r. powód zawezwał pozwanego oraz interwenienta ubocznego do próby ugodowej o zapłatę kwoty 241 789,38 zł stanowiącej różnicę między wartością robót stwierdzonych protokołami zawansowania wykonanych robót a kwotą wypłaconą powodowi przez generalnego wykonawcęspółkę (...)pomniejszoną o należności tytułem skonta, wywozu odpadów, ubezpieczenia, wywozu śmieci, dostarczenia wody, zużycia energii elektrycznej.
W takich uwarunkowaniach faktycznych Sąd Okręgowy uznał powództwo, oparte na treściart. 6471§ 5 k.c., za nieuzasadnione.
Podkreślił, że inwestor ponosi solidarną odpowiedzialność wobec podwykonawcy tylko wobec stwierdzenia odpowiedzialności wykonawcy wobec tego podwykonawcy. Pierwszoplanowej ocenie podlegało zatem to, czy istnieje wierzytelność powoda wobec interwenienta ubocznego, będąca przedmiotem zgłoszonego pozwem roszczenia.
W ocenie Sądu Okręgowego powód, na którym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodowy, nie wykazał swojego roszczenia co do wysokości. Domagając się zapłaty wynagrodzenia w oparciu o protokół zaawansowania wykonanych robót nr(...)i wystawioną w związku z tym fakturę VAT nie dowiódł, że wykonał cały zakres prac odzwierciedlony w tym protokole a co za tym idzie, że należna jest mu kwota uwidoczniona w tej fakturze. W oparciu o przeprowadzone dowody, w tym zeznania świadkaT. N.– kierownika budowy uznał, że protokół zaawansowania robót nr(...), który stanowił podstawę do wystawienia przez powoda faktury VAT nie odzwierciedla rzeczywistego. Z uwagi na nieprzystąpienie do prac przez powoda po przerwie świątecznej w grudniu 2017 r. protokół ten został sporządzony z zastrzeżeniem. Obejmował on cały zakres robót związany z betonowaniem ustrojów, jaki miał wykonać powód według umowy, przy czym sporządzenia protokołu w takiej formie, czyli awansem, dokonano na prośbę powoda w celu zachowania przez niego płynności finansowej, aby mógł wystawić fakturę i uzyskać wynagrodzenie. Potwierdzeniem tych zeznań jest zastrzeżenie zawarte w pkt. 3 protokołu zaawansowania wykonanych robót, w którym wskazano, że w związku z brakiem realizacji robót przez podwykonawcę mimo wezwań zawartych w wysyłanych do niego pismach, podwykonawca zostanie obciążony kosztami wykonawstwa zastępczego rozbiórki deskowań i rusztowań ustrojów nośnych obiektów(...)i(...). Zatem nie tylko z zeznań świadków ale przede wszystkim z treści protokołu wynika, że powód nie dokonał rozbiórki deskowań i rusztowań ustrojów nośnych. Ponadto, z treści pkt. 2 protokołu wynika, że powód nieprawidłowo wykonał ustroje nośne(...)i(...)i do czasu doprowadzenia do zgodności z umową tych robót zostaje zatrzymana kwota za ten zakres prac.
Nie ulega wątpliwości, że powód przerwał prace w okresie świątecznym w grudniu 2017 r. i nie przystąpił do nich w styczniu 2018 r. Cały zebrany materiał dowodowy świadczy o tym, że powód w okresie 1 stycznia 2018 r. – 6 lutego 2018 r. faktycznie nie realizował jakichkolwiek prac. Wynika to zarówno z zeznań świadkówJ. L.,K. P.,T. W.orazT. N.jak i przesłuchania samego powoda. Z przedstawionych dowodów wynika, że powód nie zrealizował prac związanych z rozbiórką deskowań i rusztowań ustrojów. Po zdjęciu rusztowań, jak zeznał świadekT. N., konieczne były jeszcze dobetonowania ispółka (...)wykonała to we własnym zakresie. Wobec tego uzasadnienie znajduje sporządzenie korekty pierwotnego protokołu zaawansowania wykonanych robót, który uwzględnił właśnie te okoliczności i przyjął stan taki, jak w ostatnim protokole z 22 grudnia 2017 r.
Powód oprócz twierdzeń i rzeczonego protokołu nie zaoferował żadnego innego materiału dowodowego, przede wszystkim nie zawnioskował dowodu z opinii biegłego sądowego, który przy wykorzystaniu wiadomości specjalnych, rzeczywisty zakres wykonanych przez niego prac mógłby ustalić. Tym samym Sąd Okręgowy przyjął, że skoro nie został wykazany, zgodnie z ciężarem dowodzenia, faktycznie wykonany przez powoda zakres prac, to nie sposób też uznać za wykazaną wysokość dochodzonego z tego tytułu roszczenia.
W dalszej kolejności Sąd Okręgowy wskazał, że powództwo podlegałoby oddaleniu z innej równoważnej przyczyny, a mianowicie skuteczności podniesionego przez interwenienta ubocznego, a także przez pozwanego zarzut potrącenia, w wyniku którego doszło do umorzenia wierzytelności powoda, gdyby nawet uznać ją za istniejącą.
Weryfikując poszczególne objęte tym zarzutem wierzytelności Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności ocenił roszczenie z tytułu kary umownej, przewidzianej w pkt 7.1.n. Warunków Ogólnych Umów z Podwykonawcami, stanowiących integralną część umowy uznając, że zaktualizowało się uprawnienie interwenienta do odstąpienia od umowy, a tym samym jej naliczenia. Interwenient dowodami z zeznań świadków oraz z dokumentów, w szczególności protokołem zaawansowania wykonanych robót ale także korespondencją wysyłaną do powoda w styczniu 2018 r. wykazał, że powód w grudniu 2017 r. zaprzestał realizacji prac, zszedł z budowy i już nie podjął się jej kontynuowania, mimo stosownych monitów, w których informowano o realizacji pozostałych robót w trybie wykonawstwa zastępczego w przypadku braku wznowienia prac. Powód nie tylko nie zaoferował dowodów, ale nawet nie twierdził, aby do zaprzestania wykonywania przez niego umowy doszło z przyczyn od niego niezależnych. W rezultacie zaistniały podstawy do naliczenia przez generalnego wykonawcę kary umownej co nastąpiło w wysokości przewidzianej w umowie z 28 listopada 2018 r. tj. odpowiadającej 10% wartości wynagrodzenia brutto powoda, czyli 202 019,10 zł. Na tę kwotę generalny wykonawca wystawił notę obciążeniową nr(...). Przy czym do potrącenia przedstawiona została jedynie część tej kary a mianowicie kwota 96 366,06 zł bowiem na podstawie oświadczenia o potrąceniu z 23 marca 2018 r. generalny wykonawca dokonał kompensaty wierzytelności z tytułu tej kary umownej także z innymi, niż wynikają z faktury dołączonej do pozwu, wierzytelnościami powoda.
Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do zmiarkowania kary umownej w oparciu o normęart. 484 § 2 k.c.Podkreślił, że zastrzeżona kara umowna w wysokości 10% wartości umowy nie nosi cech rażącego wygórowania jeśli uwzględnić, że wartość całej umowy to 2 020 191,00 zł zaś kara umowna to kwotą 202.019,10 zł. Powód wykonał 70,07 % prac (co wynika z protokołu zaawansowania robót po korekcie), co odnosząc do wartości kontraktu stanowi kwotę 1 415 477,40 zł. Wysokość kary umownej nie przewyższa wartości częściowo spełnionego przez powoda świadczenia, zaś do wykonania wciąż zostało około 30% przewidzianych kontraktem prac. Nie można pomijać faktu, że powód nie wykonał umowy, a przerwanie prac i brak ich podjęcia, mimo wezwań, spowodował konieczność ich powierzenia podmiotom trzecim, choćby po to by wywiązać się z umowy zawartej z inwestorem. W świetle powyższego naliczona kara umowna jest adekwatna do sytuacji w jakiej znalazły się strony procesu i spełnia swą funkcję mobilizującą, uwzględniając dodatkowo, że ostatecznie umowa nie została przez niego wykonana.
W zakresie kosztów wykonawstwa zastępczego Sąd Okręgowy uznał roszczenia interwenienta za uzasadnione w części.
Za wykazane w całości uznał koszty w kwocie 93 000 zł związane z wykonaniem prac przezŁ. R.. Powód nie wykonał rozbiórki deskowań i rusztowań ustroju nośnego z obiektów(...)i(...), a fakt wykonywania od stycznia 2018 r. robót przez wykonawców zastępczych potwierdzili w zasadzie wszyscy świadkowie, w tymT. W.. Koreluje to także z treścią pism z 18,19 i 26 stycznia 2018 r., w których informowano powoda o zleceniu na jego koszt i ryzyko niewykonanych prac polegających na rozbiórce deskowań. Na potwierdzenie wysokości kosztów przedstawiono faktury VAT wystawione na rzecz generalnego wykonawcę.
Podobnie, za wykazane dowodami osobowymi oraz z dokumentów, Sąd ten uznał wierzytelności interwenienta ubocznego odnośnie użycia sprzętu budowlanego w postaci ładowarek teleskopowych na łączną kwotę 19 400 zł. oraz w kwocie 9 399, 75 zł z tytułu robót wykonanych przez F.U.H.(...) spółkę jawną.
Jeśli chodzi o pozostałe wierzytelności przedstawione do potrącenia Sąd Okręgowy uznał je za niewykazane. Dotyczyło to kwot: 12 500 zł z tytułu wykonania zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych oraz chodnika, bowiem pozwany nie wykazał, aby ten zakres prac należał do zadań zleconych powodowi; 43 484,68 zł stanowiącej równowartość zaginionych czy też uszkodzonych materiałów, gdyż brak jest jakichkolwiek dowodów, że do takich zdarzeń w ogóle doszło.
Wobec powyższego Sąd Okręgowy przyjął, że interwenient uboczny dokonał skutecznego potrącenia wierzytelności w łącznej kwocie 218 165,81 zł. Z uwagi na to, że kwota ta przewyższała dochodzoną niniejszym pozwem należność uległa ona w całości umorzeniu, co prowadziło w konsekwencji do oddalenia powództwa.
O kosztach procesu Sąd I instancji orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, stosownie doart. 98 § 1 k.p.c.
Sąd ten nie uwzględnił wniosku interwenienta ubocznego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, opartego na treściart. 107 k.p.c.
Powyższy wyrok w części dotyczącej rozstrzygnięć z pkt I i II, zaskarżył apelacją powódS. Z.zarzucając:
1. naruszenie przepisów postępowania, mających wpływ na treść rozstrzygnięcia, w szczególności:
a.art. 233 § 1 k.p.c.poprzez selektywną ocenę materiału dowodowego i w konsekwencji pominięcie w toku oceny przez sąd I instancji szeregu faktów, bądź nieprzypisania im należytej doniosłości, w kontekście rozpoznawanej sprawy, a to:

-

uznanie, że protokół z dnia 15 lutego 2018 r. oraz wystawiona na jego podstawiefaktura nr (...)z dnia 20 lutego 2018 r. nie stanowią dowodów wystarczających do wykazania roszczenia powoda co do wysokości, jak również nie dowodzą faktu wykonania prac odzwierciedlonych w tym protokole podczas, gdy protokół ten stanowi podstawę rozliczenia stron i stanowi potwierdzenie zaawansowania prac;

uznanie zeznań świadkaT. N.za wiarygodne w zakresie okoliczności wystawienia protokołu, w tym przyjęcia, że został on wystawiony wyłącznie w celu zachowania płynności finansowej powoda i celem wykonania potrącenia, podczas gdy wystawiony był celem dokonania rozliczeń stron i ustalenia zaawansowania prac;

błędną ocenę zgromadzonego materiału i przyjęcie, że w związku z wystawieniem korekty protokołu stopień zaawansowania prac wynosi 70,07 % zamiast 78,34%,

bezpodstawne przyjęcie, że wobec powoda złożono skutecznie oświadczenia o potrąceniu w kwotach przewyższających wierzytelności powoda, podczas gdy skutecznie mogło nastąpić potrącenie jedynie kwoty 202.019,10 zł,

2. obrazę przepisów prawa materialnego, w szczególności:
a.art. 483 § 1 k.c.w zw. zart. 484 § 2 k.c.poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że w sprawie nie zachodzą podstawy miarkowania kary umownej w związku z wykonaniem zobowiązania w znacznej części,
b.art. 483 § 2 k.c.w zw. zart. 484 § 1wzw. z pkt 7.4. Warunków Ogólnych Umów z Podwykonawcami poprzez uznanie, że wobec powoda skutecznie złożono oświadczenia o potrąceniu należności w kwotach do wysokości 403.822,40 zł, podczas, gdy z materiału dowodowego wynika, że mogło dojść co najwyżej do potrącenia kwoty 202.019,10 zł
co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że powództwo pozostaje niewykazane co do wysokości i podlega oddaleniu.
W oparciu o te zarzuty powód wniósł o zmianę  wyroku w zaskarżonej części i zasądzenie na jego rzecz kwoty 167.201,85 zł wraz z odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia 23 marca 2018 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie kosztów postępowania, wraz z kosztami zastępstwa prawnego na rzecz powoda za obie instancje, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania z orzeczeniem o kosztach postępowania apelacyjnego.
W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na rzecz Skarbu Państwa kosztów postępowania apelacyjnego, w tym na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kosztów zastępstwa procesowego.
Interwenient uboczny domagał się oddalenia apelacji, wnosząc o zasądzenie na jego rzecz od powoda kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie.
Sąd Apelacyjny rozpoznał sprawę na posiedzeniu niejawnym. Żadna ze stron nie złożyła wiążącego wniosku o przeprowadzenie rozprawy zart. 374 k.p.c., natomiast w ocenie Sądu w sprawie nie ujawniły się żadne okoliczności, które przemawiałyby za koniecznością jej wyznaczenia. Nadto, zgodnie z obowiązującym od dnia 2 lipca 2021 r. art. 15zzs1 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem(...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy – kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2021.1090), w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu(...)19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, w sprawach rozpoznawanych według przepisówkodeksu postępowania cywilnegow pierwszej i drugiej instancji sąd rozpoznaje sprawy w składzie jednego sędziego. Zasada ta, zgodnie z art. 6 powołanej ustawy z dnia 28 maja 2021 r. znajduje zastosowanie do wszystkich spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie. Taki stan prawny, zważywszy na datę wydania niniejszego orzeczenia, uzasadniał rozpoznanie przedmiotowej sprawy w składzie jednego sędziego.
Tytułem uwagi ogólnej, uwzględniającej treść przepisuart. 387 § 21pkt 1 i 2 k.p.c., Sąd odwoławczy wskazuje, że w całości podziela - bez potrzeby powtarzania - dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne, poprzedzone niewadliwą, spełniająca kryteria przewidziane wart. 233 § 1 k.p.c., oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a także przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wykładnię istotnych dla rozstrzygnięcia przepisów prawa materialnego oraz ich subsumcję do ustalonego stanu faktycznego. Do skutecznego podważenia tych ustaleń oraz ocen nie mogła prowadzić treść zgłoszonych w apelacji zarzutów, których weryfikacja samoistnie wyznaczała kierunek rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd II instancji.
Sąd Apelacyjny wskazuje nadto, że z obowiązku ustanowionego wart. 378 § 1 k.p.c.nie wynika konieczność osobnego omówienia w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji, ale wystarczającej jest odniesienie się do nich w sposób wskazujący, że zostały przez sąd drugiej instancji rozważone (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2010 r., V CSK 296/09, Legalis nr 362232, z dnia 26 kwietnia 2012 r., III CSK 300/11, Legalis nr 511979, z dnia 4 września 2014 r., II CSK 478/13, Legalis nr 1162509 i dnia 22 sierpnia 2018 r., III UK 119/17, Legalis nr 1823843). Jak słusznie przy tym wskazał Sąd Najwyższy, sąd drugiej instancji jest obowiązany zamieścić w swoim uzasadnieniu wyłącznie takie elementy, które ze względu na treść apelacji i zakres rozpoznania są potrzebne do rozstrzygnięcia sprawy, ale nie ma zarazem obowiązku wyrażania szczegółowego stanowiska do wszystkich poglądów prezentowanych przez strony, jeżeli nie mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2012 r., sygn. IV CSK 373/11, Legalis nr 490956, czy wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 1998 r., sygn. II UKN 282/98, Legalis 44600).
W pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutów naruszenia prawa procesowego. Dopiero bowiem przesądzenie kwestii poprawności ustalenia podstawy faktycznej zaskarżonego orzeczenia pozwala na ocenę zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego.
Za chybiony w tym zakresie uznać należy zarzut skarżącego, jakoby Sąd pierwszej instancji uchybił dyspozycjiart. 233 § 1 k.p.c.Przypomnieć należy, że zgodnie zart. 233 § 1 k.p.c.sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Taka ocena, dokonywana jest na podstawie przekonań sądu, jego wiedzy i posiadanego doświadczenia życiowego, a nadto winna uwzględniać wymagania prawa procesowego oraz reguły logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i - ważąc ich moc oraz wiarygodność - odnosi je do pozostałego materiału dowodowego. Swobodna ocena dowodów rozumiana jak wyżej jest kompetencją sądu orzekającego - stąd kontrola prawidłowości tej oceny dokonywana przez sąd odwoławczy odnosi się do wzorca oceny wypracowanego w nauce i orzecznictwie w wyniku wykładni normyart. 233 k.p.c.
W tym miejscu dodatkowo wskazać należy, że wynikająca zart. 233 § 1 k.p.c.swoboda w ocenie wiarygodności i mocy dowodów polega na dokonywaniu tej oceny według własnego przekonania powziętego w wyniku bezpośredniego zetknięcia się z dowodami. Sąd porównuje wnioski wynikające z poszczególnych dowodów przy uwzględnieniu zasad logiki i doświadczenia życiowego i w efekcie ocena ich wiarygodność. Jeżeli więc z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów musi być uznana za prawidłową, choćby nawet w równym stopniu, na podstawie tego samego materiału dowodowego (np. po uznaniu innych z wykluczających się dowodów za wiarygodne), dawały się wyprowadzić wnioski odmienne.
Podkreślić też trzeba, że w ramach swobody oceny dowodów, mieści się też wybór określonych dowodów spośród dowodów zgromadzonych, pozwalających na rekonstrukcję istotnych w sprawie faktów. Sytuacja, w której w sprawie pozostają zgromadzone dowody mogące prowadzić do wzajemnie wykluczających się wniosków, jest sytuacją immanentnie związaną z kontradyktoryjnym procesem sądowym. Weryfikacja zatem dowodów i wybór przez Sąd orzekający w pierwszej instancji określonej grupy dowodów, na podstawie których Sąd odtwarza okoliczności, które w świetle przepisów prawa materialnego stanowią o istotnych w sprawie faktach, stanowi realizację jednej z płaszczyzn swobodnej oceny dowodów. Powiązanie przy tym wynikających z dowodów tych wniosków w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego wyklucza możliwość skutecznego zdyskwalifikowania dokonanej przez Sąd oceny, tylko z tej przyczyny, że w procesie zgromadzono też dowody, prowadzące do innych, niż wyprowadzone przez Sąd pierwszej instancji, wniosków.
Dla skuteczności zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.nie wystarcza więc stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu w tym zakresie. W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd prz ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im je przyznając (por. np. wyroki SN z dnia: 23 stycznia 2001 r., IV CKN 970/00; 12 kwietnia 2001 r., II CKN 588/99; 10 stycznia 2002 r., II CKN 572/99).
W kontekście powyższych uwag należy stwierdzić, że – wbrew twierdzeniom apelującego – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych w oparciu o cały zgromadzony materiał dowodowy i nie naruszył dyspozycjiart. 233 § 1 k.p.c.Przeprowadzona przez tenże Sąd ocena materiału dowodowego jest w całości logiczna i zgodna z zasadami doświadczenia życiowego, zaś podniesione w tym zakresie zarzuty stanowią w istocie jedynie niczym nieuzasadnioną polemikę z prawidłowymi ustaleniami Sądu pierwszej instancji. Sąd ten poczynił swoje ustalenia faktyczne na podstawie całokształtu zgromadzonych w toku postępowania dowodów, tj. przedłożonych dokumentów, zeznań świadków oraz powoda, których wiarygodność, rzetelność i prawdziwość została przez Sąd pierwszej instancji oceniona w sposób prawidłowy. Ocena materiału dowodowego została dokonana całościowo, z zachowaniem wszelkich reguł zawartych w przepisach prawa. Ocena dowodów, co do faktów istotnych w sprawie, nie narusza ani reguł logicznego myślenia, ani zasad doświadczenia życiowego, czy właściwego kojarzenia faktów. Zaznaczyć przy tym należy, że Sąd orzekający w pierwszej instancji – oceniając pojedyncze dowody – zgodnie z przepisemart. 233 § 1 k.p.c.– odniósł ich znaczenie do całego, zebranego w sprawie materiału dowodowego. Podkreślić też trzeba, że z wywodu Sądu Okręgowego wynika, że odniósł się do twierdzeń strony powodowej, prezentowanych w toku całego postępowania przed Sądem pierwszej instancji.
W tym miejscu z całą stanowczością podkreślić należy, że nie jest wystarczającym uzasadnieniem zarzutu naruszenia normyart. 233 §1 k.p.c.przedstawienie przez stronę apelującą własnej oceny dowodów i wyrażenie dezaprobaty dla oceny prezentowanej przez sąd I instancji. Apelujący ma obowiązek wykazania naruszenia przez sąd paradygmatu oceny wynikającego zart. 233 §1 k.p.c., tj. wykazania, że sąd a quo wywiódł z materiału procesowego wnioski sprzeczne z zasadami logiki lub doświadczenia życiowego, względnie pominął w swojej ocenie istotne dla rozstrzygnięcia wnioski wynikające z konkretnych dowodów (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 24 stycznia 2013 roku, sygn. akt I ACa 1075/12, Lex nr 1267341). Analizując treść złożonych apelacji należy stwierdzić, iż apelujący nie zdołał skutecznie wykazać przyczyn, które dyskwalifikowałyby możliwość uznania dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny materiału dowodowego za prawidłową. W ocenie sądu II instancji, apelujący w niczym nie dowiódł, by sąd a quo wydający zaskarżony wyrok wykazał się brakiem logiki, doświadczenia życiowego, zdrowego rozsądku, czy też naruszył przepis prawny. W apelacji powielone zostało stanowisko zbliżone do przedstawionego przed Sądem pierwszej instancji, uzupełnione o zarzuty, które okazały się nieuzasadnione, albo nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Co więcej należy zauważyć, że powód, choć stawia zarzuty naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c., w istocie nie podważa ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd I instancji, lecz kwestionuje wnioski wysunięte przez ten Sąd z ustalonego stanu faktycznego, w szczególności co do braku wykazania przez powoda dochodzonego roszczenia, a nadto skuteczności podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia wzajemnych roszczeń przysługujących generalnemu wykonawcy. Podnoszone przez apelującego – w ramach zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.– kwestie wykazania roszczenia, czy też skuteczności dokonanego przez pozwaną potrącenia oraz odmowy zmiarkowania kary umownej, podlegają ocenie według prawa materialnego. Ocena taka dokonywana jest w fazie subsumcji (podstawienia) właściwych norm prawa materialnego do ustalonego stanu faktycznego.
Podkreślić w tym miejscu należy i to, że zakres kognicji Sądu odwoławczego, stosownie doart. 378 § 1 k.p.c., wyznaczają granice apelacji. W tych granicach, Sąd ten zobowiązany jest do merytorycznej, kompleksowej oceny zaskarżonego wyroku. Obowiązek ten nie ma wszakże charakteru absolutnego, wyabstrahowanego od treści wyartykułowanych przez skarżącego zarzutów. O ile bowiem, w zakresie naruszenia prawa materialnego treść tych zarzutów ma znaczenie marginalne, o tyle – co się tyczy zarzutów naruszenia prawa procesowego – Sąd II instancji jest nimi związany (tak Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07). Innymi słowy, jeśli apelujący zarzutów tego rodzaju nie zgłosi, zagadnienie naruszenia przepisów procesowych pozostawać musi poza sferą zainteresowania tego Sądu (za wyjątkiem tych przepisów, które przełożyć się mogą na stwierdzenie nieważności postępowania). zarzut wadliwych ustaleń faktycznych, niewątpliwie stanowi konsekwencję naruszenia zasad oceny materiału procesowego przewidzianych wk.p.c., w tym zwłaszcza w jegoart. 233 § 1 k.p.c.Chcąc zatem skutecznie stanowisko Sądu I instancji w przedmiocie dokonanych przez niego ustaleń faktycznych, w zakresie materialnoprawnych przesłanek roszczenia, poddać ocenie sądu odwoławczego, skarżący winien wyraźnie sformułować stosowny zarzut apelacyjny. Zarzut taki, zgodnie zart. 368 § 1 k.p.c., jest wyodrębnionym konstrukcyjnie elementem apelacji (pkt 2), wyraźnie przeciwstawionym jego uzasadnieniu (pkt 3). Co więcej,art. 368 § 11k.p.c.jednoznacznie wskazuje, że w zarzutach co do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia należy wskazać fakty ustalone przez sąd pierwszej instancji niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy lub istotne dla rozstrzygnięcia fakty nieustalone przez sąd pierwszej instancji. W konsekwencji jurydycznie poprawny jest wyłącznie taki pogląd, który dyskwalifikuje możliwość wyinterpretowywania zarzutów apelacyjnych z treści jej uzasadnienia.
Stosownie do przedstawionych wyżej uwarunkowań prawnych uznać należało, że skoro apelacja powoda - poza omówioną niżej kwestią mocy dowodowej protokołu zaawansowania wykonanych robót nr(...)- pozbawiona jest zarzutów odnoszących się do dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych, stan faktyczny sprawy na etapie postępowania apelacyjnego kształtować się winien tak, jak przedstawił go Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Formułowanie uwag do dokonanej prze ten Sąd rekonstrukcji stanu faktycznego dopiero w uzasadnieniu apelacji, stosownie do przedstawionych wyżej uwarunkowań prawnych, uznane być musi za nieskuteczne co do zasady.
Przechodząc do materialnoprawnej analizy powództwa, stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy trafnie zakwalifikował roszczenie objęte pozwem i dla jego oceny prawidłowo zastosował powołane przez siebie przepisy prawne. Trafna jest w szczególności ocena Sądu Okręgowego co do tego, że powód nie wykazał zakresu a tym samym wysokości dochodzonego roszczenia.
W tym zakresie w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że kwestią kluczową dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy był rozkład ciężaru dowodu uregulowany w treściart. 6 k.c., stanowiący, iż ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu w rozumieniu omawianego przepisu pozostaje w ścisłym związku z problematyką procesową dowodów. W myśl bowiemart. 232 k.p.c., strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W świetle będącej podstawą procesu cywilnego opartego na zasadzie kontradyktoryjności reguły, to na stronach spoczywa obowiązek twierdzenia i dowodzenia tych wszystkich okoliczności i faktów, które stosownie doart. 227 k.p.c.mogą być przedmiotem dowodu, w szczególności tych, które są w sprawie sporne. Wymaga podkreślenia, iż obowiązkiem powoda jest przytoczenie okoliczności faktycznych, z których wywodzi roszczenie (art. 187 § 1 pkt 2 k.p.c.) i wskazanie na dowody, których przeprowadzenie potwierdzi zasadność jego twierdzeń o faktach (art. 232 k.p.c.iart. 6 k.c.). Wszystkie okoliczności faktyczne doniosłe dla rozstrzygnięcia sprawy i składające się na podstawę faktyczną rozstrzygnięcia muszą mieć oparcie w dowodach przeprowadzonych w toku postępowania, o ile nie są objęte zakresem faktów przyznanych przez stronę przeciwną, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości (art. 229 k.p.c.) oraz co do faktów niezaprzeczonych (art. 230 k.p.c.) (tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 27 listopada 2014 r., I ACa 677/14, LEX nr 1621085). Powód powinien wykazać okoliczności będące u podstaw zgłoszonego przez niego żądania, a ten, który odmawia uczynienia zadość roszczeniu, musi udowodnić fakty wskazujące, że takie uprawnienie żądającemu nie przysługuje. Przy czym co należy podkreślić, iż obowiązek pozwanego udowodnienia ekscepcji i faktów uzasadniających oddalenie powództwa aktualizuje się dopiero wówczas, gdy strona powodowa udowodniła fakty przemawiające za zasadnością żądania (por. wyrok SN z dnia 20 kwietnia 1982 r., I CR 79/82, LEX nr 8416). W zaistniałej sytuacji procesowej i stosownie do reguły wynikającej zart. 6 k.c., to na stronie powodowej spoczywał ciężar wykazania zasadności dochodzonego przezeń roszczenia.
Powód w niniejszym postępowaniu domagał się zapłaty wynagrodzenia za prace objęte protokołem zaawansowania wykonanych robót nr(...)za okres od 1 stycznia 2018 r. do 6 lutego 2018 r. obejmującym również prace wykonane w grudniu 2017 roku, za które powód wystawił generalnemu wykonawcyfakturę VAT nr (...)z dnia 20 lutego 2018 roku na kwotę 167 201,85 zł. Na okoliczność wykazania wysokości należnego mu wynagrodzenia powód zaoferował jedynie dowód z rzeczonego protokołu zaawansowania wykonanych robót nr(...)oraz dowód z własnych zeznań. Opierając się wyłącznie na formalnej ocenie tego dokumentu, jako podpisanego przez obie strony, powód nie dostrzega, że jako dokument prywatny nie korzysta on z waloru prawdziwości stwierdzonych w nim okoliczności (vide:art. 245 k.p.c.). Podlegał on zatem ocenie, w powiązaniu z innymi przeprowadzonymi w sprawie dowodami, na płaszczyźnie przesłanek zart. 233 § 1 k.p.c.W tym zaś kontekście wskazać należy, że w oparciu o całokształt tych dowodów Sąd Okręgowy w sposób niezakwestionowany w apelacji przyjął, że protokół, na który powołuje się powód, obejmował zbiorczo nie tylko prace wykonane - ewentualnie - przez samego powoda ale także prace, których powód nie wykonał, bowiem wykonywały je zastępczo osoby trzecie, a zatem takie, za które nie należy mu się wynagrodzenie (min. rozbiórka deskowań i rusztowań ustrojów nośnych). Już to zaś tylko aktualizowało obowiązek powoda wykazania, które konkretnie prace objęte tym protokołem rzeczywiście wykonał. Tymczasem powód oprócz własnych twierdzeń oraz ww. protokołu (z którego nic, co pozwalałoby ustalić zakres rzeczywiście wykonanych przez niego prac, nie wynika) nie zaoferował w tym zakresie żadnego innego materiału dowodowego. Już to zaś tylko czyniło jego roszczenie w tym zakresie niewykazanym, a tym samym bezzasadnym.
Reasumując tą część rozważań Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd Okręgowy trafnie przyjął, że w realiach niniejszej sprawy powód nie udźwignął ciężaru dowodu w zakresie obowiązku wykazania wysokości ewentualnie należnego mu wynagrodzenia za prace wykonane przez niego w grudniu 2017 roku. Sąd odwoławczy w tym miejscu wskazuje, że o ile na podstawie dostępnego materiału dowodowego można byłoby przyjąć, że powód w grudniu 2017 roku wykonał pewne prace objęte protokołem zaawansowania wykonanych robót nr(...),  o tyle nie zwalniało to powoda – z uwagi na jednoznaczne stanowisko pozwanego, że prace objęte tym protokołem w znaczącej części zostały wykonane przez inne osoby, potwierdzone, co należy ponownie podkreślić, niezakwestionowanymi skutecznie w apelacji ustaleniami Sądu I instancji - z obowiązku wykazania, które konkretnie prace wykonał powód, celem wykazania dochodzonego roszczenia co do wysokości. Tymczasem powód na tę okoliczność nie naprowadził żadnego obiektywnego dowodu, w tym także na etapie postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny wziął przy tym pod uwagę, że na podstawieart. 232 zdanie drugie k.p.c.sąd może wprawdzie dopuścić dowód niewskazany przez stronę, przepis ten jednak ma charakter wyjątkowy. Sąd nie może zastąpić własnym działaniem bezczynności dowodowej stron [vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 5 czerwca 2020 roku, I ACa 778/19, LEX nr 3045096; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 października 2018 roku, I AGa 239/18, LEX nr 2695027]. W sytuacji, w której strona świadomie nie decyduje się na złożenie wniosku dowodowego, za ewentualnym przeprowadzeniem dowodu z urzędu może przemawiać jedynie ważny interes publiczny, który przeciwstawiałby się interesowi strony [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2019 roku, II CSK 518/18, LEX nr 2779486]. W judykaturze wskazuje się, że skorzystanie przez sąd z przewidzianego wart. 232 zdanie drugie k.p.c.uprawnienia jest uzasadnione przykładowo w następujących sytuacjach: jeżeli zachodzi podejrzenie, że strony prowadzą proces fikcyjny albo zmierzają do obejścia prawa, w razie nieporadności strony oraz w sprawach, w których przeprowadzenie dowodu z urzędu jest jedynym sposobem przeciwdziałania niebezpieczeństwu oczywiście nieprawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, podważającego funkcję procesu. W doktrynie postuluje się bowiem, by sądy korzystały z powyższej możliwości ostrożnie i z umiarem, tak aby nie narazić się na zarzut naruszenia prawa do bezstronnego sądu i odpowiadającego mu obowiązku przestrzegania zasady równego traktowania stron wynikającego zart. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP[vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2019 roku, I ACa 1815/17, LEX nr 2668882 i cytowane w nim orzecznictwo Sądu Najwyższego]. W niniejszej sprawie żadna z sytuacji uprawniających sąd do skorzystania z przyznanej mu wart. 232 zdanie drugie k.p.c.kompetencji nie występuje. Powód korzystający z pomocy zawodowego pełnomocnika powinien już w pozwie, a najpóźniej po zapoznaniu się w zawartym w odpowiedzi na pozew stanowiskiem strony pozwanej, zawrzeć wszystkie niezbędne do oceny zasadności jego roszczenia wnioski dowodowe. W tym stanie rzeczy dopuszczenie dowodu z urzędu byłoby reprezentatywnym przykładem naruszenia zasady równego traktowania stron.
Niezależnie od powyższego Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że nawet gdyby powód udowodnił wysokość żądania na poziomie wskazanym w pozwie, pozostawałoby to bez decydującego znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia. W realiach niniejszej sprawy został bowiem podniesiony przez interwenienta ubocznego skuteczny zarzut potrącenia, w wyniku którego doszłoby do umorzenia w całości dochodzonej w niniejszym procesie wierzytelności powoda (o ile wykazane zostałoby jej istnienie).
Powód w apelacji zakwestionował prawidłowość rozstrzygnięcia Sadu Okręgowego w powyższym zakresie podnosząc zarzut  naruszeniaart. 483 § 2 k.c.w zw. zart. 484 § 1w zw. z pkt 7.4. Warunków Ogólnych Umów z Podwykonawcami poprzez uznanie, że wobec powoda skutecznie złożono oświadczenia o potrąceniu należności w kwotach do wysokości 403.822,40 zł, podczas, gdy z materiału dowodowego wynika, że mogło dojść co najwyżej do potrącenia kwoty 202.019,10 zł oraz zarzut naruszenia art.art. 483 § 1 k.c.w zw. zart. 484 § 2 k.c.poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że w sprawie nie zachodzą podstawy miarkowania kary umownej w związku z wykonaniem zobowiązania w znacznej części.
Powód w uzasadnieniu apelacji argumentował, iż niedopuszczalne było domaganie się przez interwenienta równolegle kary umownej oraz odszkodowania. W ocenie powoda na gruncie prawa niedopuszczalne jest bowiem żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość kary umownej. Powód wyjaśnił przy tym, że w jego ocenie interwenient potencjalnie wykazał szkodę jedynie w wysokości łącznie 201 803,30 zł z tytułu przedłużonego czasu dzierżawy deskowań oraz z tytułu wykonawstwa zastępczego, a zatem wysokość samej szkody nie przekracza kwoty kary umownej, która została naliczona w wysokości 202 019,10 zł.
Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutów powoda w powyższym zakresie. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że wart. 484 § 1 zd. 2 k.c.przewidziano, że żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość kary umownej jest dopuszczalne jedynie wtedy, gdy możliwość dochodzenia odszkodowania obok kary umownej zostanie przewidziana umową. Z treściart. 484 § 1 k.c.wynika zatem jednoznacznie, że żądanie przez wierzyciela odszkodowania przenoszącego wysokość kary umownej nie jest wykluczone, o ile taką możliwość strony przewidziały w umowie. Zauważyć zatem należy, że w umowie zawartej przez powoda z generalnym wykonawcą - konsorcjum firm(...) spółką akcyjnąwW.i(...) spółką ograniczoną odpowiedzialnościąwŁ.w dniu 26 listopada 2016 r. zastrzeżono możliwość dochodzenia odszkodowania obok kary umownej. W § 7 ust. 2 umowy wskazano, że naliczanie kar umownych następować będzie na zasadach określonych w pkt 7 Warunków Ogólnych Umów (k. 36v). W pkt 7.4 Warunków Ogólnych Umów wskazano, że GW może żądać odszkodowania na zasadach ogólnych w wysokości przewyższającej wysokość naliczonej kary umownej (k. 49). Tym samym, w realiach niniejszej sprawy argumentacja powoda dotycząca niedopuszczalności żądania odszkodowania przenoszącego wysokość kary umownej okazała się bezpodstawna.
Niezależnie od powyższego Sąd Apelacyjny wskazuje, że wart. 484 § 1 zd. 2 k.c.przewidziano sytuację, gdy zachodzi tożsamość podstawy faktycznej żądania kary umownej i roszczenia odszkodowawczego, czyli gdy podstawą zastrzeżenia kary umownej i odszkodowania uzupełniającego jest to samo zdarzenie, np. zwłoka w spełnieniu świadczenia. Możliwe jest więc dochodzenie roszczenia odszkodowawczego dotyczącego innego przejawu niewłaściwego wykonania zobowiązania, niż wskazany w umowie dla kary umownej. Nie można bowiem uznać, że wprowadzając do umowy karę umowną za jakiś konkretny przejaw nienależytego wykonania zobowiązania, strony wyłączają w ogóle możliwość dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z jakiegokolwiek tytułu. Zauważyć zatem należy, że w przypadku powoda kara umowna została nałożona za odstąpienie od umowy z winy wykonawcy, natomiast odszkodowanie obejmuje przede wszystkim – w zakresie uznanym przez Sąd Okręgowy – koszty zastępczego wykonania robót. Są to całkowicie odrębne i niezależne roszczenia.
Sąd Apelacyjny dalej zwrócił uwagę, że powód w apelacji sam przyznaje, że„zgromadzony materiał dowodowy pozwala uznać potrącenie za skuteczne w wysokości 202.019,10 zł”. Jest to o tyle istotne, że powód w niniejszym postępowaniu domagał się zapłaty kwoty 167 201,85 zł. Przy uznaniu przez powoda skuteczności zarzutu potrącenia jedynie do kwoty 202.019,10 zł powództwo podlegałoby zatem nadal oddaleniu z uwagi na to, że należność przedstawiona do potrącenia przewyższałaby wartość należności dochodzonej przez powoda w niniejszym postępowaniu.
Nie uszło przy tym uwadze Sądu Apelacyjnego, że powód w uzasadnieniu apelacji (k. 573) wskazał, że przy uznaniu skuteczności zarzutu potrącenia do kwoty 202.019,10 zł do zapłaty na jego rzecz miałaby pozostać jeszcze kwota 150,839,34 zł. Powód wyjaśnił w tym zakresie, że wykazane należności powoda wynoszą 352 858,44 zł. W tym miejscu podkreślenia jednak wymaga, że w niniejszym postępowaniu powód domagał się jedynie zapłaty wynagrodzenia za prace objęte protokołem zaawansowania wykonanych robót nr(...)za okres od 1 stycznia 2018 r. do 6 lutego 2018 r. obejmującym również prace wykonane w grudniu 2017 roku, za które powód wystawił generalnemu wykonawcyfakturę VAT nr (...)z dnia 20 lutego 2018 roku na kwotę 167 201,85 zł. Powód w pozwie wprost wskazał, że dochodzi w niniejszym procesie należności wynikających wyłącznie z tej ostatniej, nieopłaconej faktury (k. 7). W toku postępowania przed Sądem Okręgowym nie rozszerzał tego żądania.
Jest to o tyle istotne, że zgodnie zart. 321 § 1 k.p.c.sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie. Nie ulega wątpliwości, że regulacja ta wyraża kardynalną zasadę dotyczącą przedmiotu orzekania, według której sąd związany jest żądaniem zgłoszonym przez powoda w powództwie, a więc nie może wbrew żądaniu powoda zasądzić czegoś jakościowo innego albo w większym rozmiarze, czy też uwzględnić powództwo na innej podstawie faktycznej niż wskazana przez powoda (por. wyroki Sądu Najwyższego z 22 września 2011 r., V CSK 4181/10, LEX nr 960546; z 18 marca 2005 r., II CK 5561/04, OSNC 2006/2138; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 5 września 2013 r., I ACa 523/13, LEX nr 1391882). Związanie sądu przy wyrokowaniu żądaniem jest wyrazem obowiązywania w postępowaniu cywilnym zasady dyspozytywności, zgodnie z którą to powód decyduje nie tylko o wszczęciu postępowania, ale także o zakresie rozstrzygnięcia sprawy. Niedopuszczalność wyrokowania co do przedmiotu nieobjętego żądaniem oznacza niemożność objęcia rozstrzygnięciem innych żądań niż przedstawione przez powoda. Rola sądu w procesie cywilnym sprowadza się zatem wyłącznie do oceny zasadności zgłoszonych przez powoda żądań, w konsekwencji czego, nawet gdy sąd, oddalając sformułowane przez powoda żądania, uznałby, że powód z przytoczonych w pozwie okoliczności, mających uzasadniać jego wystąpienie na drogę sądową, mógłby skutecznie dochodzić innych niż niezasadnie zgłoszone żądań (roszczeń), to nie może w związku z uregulowaniem wynikającym z ww. przepisu uwzględniać tych innych, a niezgłoszonych żądań (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 23 stycznia 2014 r., sygn. akt. V ACa 649/13, LEX nr 1439040). Sąd nie może zmienić podstawy faktycznej powództwa, ponieważ wówczas, przekraczając jej granice i nawet uwzględniając zasługujący na ochronę interes prawny jednej ze stron, staje się jej adwokatem, pozbawiając przegrywającego możności obrony swych praw. Inaczej rzecz ujmując, granice żądania określone są w pozwie, w którym wskazane jest żądanie oraz jego podstawa faktyczna, tj. okoliczności uzasadniające żądanie (art. 187 § 1 k.p.c.). Z uwagi zaś na treśćart. 383 k.p.c.zmiana zarówno treści samego żądania, jak i jego podstawy faktycznej jest niedopuszczalna na etapie postępowania apelacyjnego (przewidziane w tym przepisie wyjątki od tej zasady w niniejszej sprawie oczywiście nie znajdują zastosowania).
Powód powołując się w apelacji na wszystkie oświadczenia o potrąceniu (również te nie podniesione w ramach procesowego zarzutu potrącenia) oraz wskazując na wszystkie należności które miałyby mu ewentualnie przysługiwać od pozwanych - próbuje obecnie sprowadzić proces do kompleksowego rozliczenia stron. Jest to jednak niemożliwe w świetle przytoczonych wyżejart. 321 § 1 oraz 383 k.p.c.W realiach niniejszej sprawy postępowanie ograniczone było jedynie do oceny zasadności roszczenia powoda o zapłatę kwoty 167 201,85 zł wynikającej zfaktury VAT nr (...)z dnia 20 lutego 2018 roku, z uwzględnieniem weryfikacji skuteczności przeciwstawionego temu roszczeniu oświadczenia interwenienta o potrąceniu konkretnych, zindywidualizowanych wierzytelności. W konsekwencji zatem, wbrew skarżącemu, poza przedmiotowymi granicami powództwa pozostawało rozstrzygnięcie o skuteczności zarzutu potrącenia należności w łącznej kwocie 403.822,40 zł.Weryfikacji podlegał bowiem wyłącznie podniesiony przez interwenienta ubocznego zarzut potrącenia dotyczący kwoty 274 150,49 zł, obejmującej kwotę 96 366,06 zł tytułem części nierozliczonej wcześniej kary umownej za odstąpienie od umowy z winy powoda, kwotę 134 299,75 zł tytułem kosztów wykonawstwa zastępczego oraz kwotę 43 484,68 zł tytułem kosztów uszkodzonych materiałów, zniszczonych materiałów oraz zagubionych szalunków najmowanych przez powoda na potrzeby realizowanej inwestycji.
Apelujący nie podważył również skutecznie stanowiska Sądu Okręgowego w przedmiocie wysokości nałożonej na niego kary umownej, a przedstawionej do potrącenia.
W realiach niniejszej sprawy zgromadzony materiał dowodowy potwierdził, że w przypadku powoda jako podwykonawcy zaistniały podstawy do naliczenia przez generalnego wykonawcę kary umownej co nastąpiło w wysokości przewidzianej w umowie z 28 listopada 2018 r. tj. odpowiadającej 10% wartości wynagrodzenia brutto powoda, czyli 202 019,10 zł. Interwenient uboczny wykazał dostatecznie dowodami z zeznań świadków, jak również dowodami z powołanych przez Sąd I instancji dokumentów, w tym korespondencją wysyłaną do powoda w styczniu 2018 r., że powód w grudniu 2017 r. zaprzestał realizacji prac, zszedł z budowy i już nie podjął się jej kontynuowania, mimo stosownych monitów, w których informowano go między innymi o realizacji pozostałych robót w trybie wykonawstwa zastępczego w przypadku braku wznowienia prac. Zważywszy zaś na fakt, że powód nie wykazał, aby zaprzestanie wykonywania przez niego robót nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności, tym samym ziściła się przesłanka uprawniająca generalnego wykonawcę do odstąpienia od umowy, co też uczynił oświadczeniem z dnia 20 lutego 2018 r.
Jak wyżej wyjaśniono, powód miał możliwość uchylenia się od obowiązku zapłaty kary umownej, do czego mogło doprowadzić wykazanie, że do zaprzestania wykonywania umowy a w rezultacie odstąpienia od umowy nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych. Powód w uzasadnieniu apelacji wskazuje wprawdzie w tym zakresie na pominięcie przez Sąd Okręgowy w ustaleniach faktycznych, „że odstąpienie Interwenienta od umowy stanowiło czynność jedynie na przyszłość - co wynika z pisma z dnia 20 lutego 2018 r. znak(...)” oraz pominięcie, „że powód nie mógł wrócić na teren budowy i podjąć dalszych prac w związku z brakiem wykonania nasypów umożliwiających rozbiórkę szalunków, mimo dostępnych na miejscu prac elementów niezbędnych do rozszalowania obiektów już 7 stycznia 2018 r. - o czym zeznał powód na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r.: 1.46.00 nagrania rozprawy”, jednakże nie rozwija dalej tego zarzutu w kontekście zasadności nałożenia na niego kary umownej (dodatkowo: vide przedstawione wyżej argumenty co do niedopuszczalności zgłaszana zarzutów faktycznych w uzasadnieniu apelacji). Sąd Apelacyjny zwraca przy tym uwagę, że na poparcie swoich twierdzeń o braku możliwości powrotu na budowę powód nie przedstawił żadnych dowodów, co w świetle zgromadzonego materiału procesowego nakazywało kwalifikować je jako zgłoszone wyłącznie na użytek procesu. Zauważyć przy tym należy, że z niezakwestionowanych przez powoda ustaleń faktycznych wynika, że w piśmie z 11 stycznia 2018 r. generalny wykonawca wezwał powoda do przystąpienia do realizacji przerwanych prac w terminie 3 dni od wezwania, rozpoczynając od demontażu szalunków dla obiektów(...)i(...)oraz do przedstawienia programu naprawczego. Pomimo kolejnych pism w tej sprawie z 18, 19 i 26 stycznia 2018 r. powód nie podjął się dalszej realizacji prac. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, gdyby rzeczywiście było tak jak twierdzi powód, że nie mógł on kontynuować prac w związku z brakiem wykonania nasypów umożliwiających rozbiórkę szalunków, to - oceniając jego zachowanie logicznie i zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego - niewątpliwie podniósłby tą kwestię w reakcji na ww. pisma(...), czego jednak nie uczynił.
Powód podniósł nadto zarzuty dotyczące braku miarkowania przez Sąd Okręgowy przedmiotowej kary umownej. Zauważyć należy, że wbrew zarzutom powoda z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego wynika jednoznacznie, że Sąd ten rozważył zarzut miarkowania kary umownej, jednakże uznał go za nieskuteczny. Sąd Apelacyjny przyjął za własne ustalenia Sądu Okręgowego w tym przedmiocie i w całości podzielił ocenę prawną przedstawioną przez Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Z tego też względu nie dostrzega potrzeby ponownego szczegółowego przytaczania zawartych w nim argumentów (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1998 r., I PKN 339/98, OSNAP 1999/24/776 oraz z dnia 22 lutego 2010 r., I UK 233/09, lex nr 585720 i z dnia 24 września 2009 r., II PK 58/09, lex nr 558303).
Dla porządku odnosząc się do stanowiska powoda wyjaśnienia wymaga, że dokonując miarkowania kary umownej w postępowaniu sądowym, należy mieć na uwadze, że działanie to stanowi ingerencję w treść zobowiązania określonego w umowie. Dlatego trzeba je postrzegać jako wyjątek od zasady, że kara umowna przysługuje w uzgodnionej przez strony wysokości niezależnie od rozmiaru szkody wierzyciela i odnieść żądanie zobowiązanego domagającego się obniżenia kary do realiów każdej sprawy (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 19 listopada 2020 roku, I AGa 106/19, LEX nr 3101596). Instytucja miarkowania musi być stosowana ostrożnie i powściągliwie, aby nie zniweczyć podstawowej funkcji kary umownej, jaką jest stymulowanie prawidłowego wykonania zobowiązania, szczególnie gdy – jak w niniejszej sprawie – w grę wchodzą finanse publiczne i umowa ma służyć realizacji celu publicznego [vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 23 grudnia 2019 roku, I AGa 58/19, LEX nr 3127680]. Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej jest otwarty, co zapewnia możliwość elastycznego orzekania w tym zakresie [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2020 roku, I CSK 614/18, LEX nr 3060734 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2015 roku, IV CSK 276/14, LEX nr 1663413]. W judykaturze wskazuje się, że miarkując wysokość kary umownej sądy badają np.: stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością całego zobowiązania głównego; zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych; wagę naruszonych postanowień kontraktowych (obowiązki główne, obowiązki uboczne); zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych; zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary umownej w określonej wysokości (np. uwypuklenie przez strony funkcji represyjnej); relację między wysokością kary umownej i wartością zobowiązania ustaloną w umowie; stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika; relacja wysokości kary umownej do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych; przyczynienie się wierzyciela do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika; ogół majątkowych i niemajątkowych interesów wierzyciela, jakie miał on w wykonaniu zobowiązania; stopnień winy dłużnika, jeśli na tej zasadzie oparta jest odpowiedzialność; w przypadku kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie: przyczyny opóźnienia w zakończeniu prac (vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 lutego 2022 r., I ACa 9/22, LEX nr 2763417).
Zauważyć zatem należy, że w niniejszej sprawie kwota nałożonej kary 202.019,10 zł (10% wartości umowy) nie nosi cech rażącego wygórowania, zwłaszcza przy uwzględnieniu, że wartość całej umowy to 2 020 191,00 zł. Wysokość kary umownej nie przewyższa przy tym wartości częściowo spełnionego przez powoda świadczenia. Należało również mieć na uwadze, że przyczyną nałożenia kary umownej było to, że powód nie wykonywał umowy, a przerwanie przez niego robót i brak ich podjęcia, mimo wezwań, spowodowało konieczność ich powierzenia podmiotom trzecim.  W świetle powyższego naliczona kara umowna jest adekwatna do sytuacji, w jakiej znalazły się strony procesu, spełniając również w należyty sposób swoją funkcję stymulująca oraz represyjną.
Nadto w tym miejscu wskazać należy, że miarkowanie kary umownej zart. 484 § 2 k.c., należy do sfery tzw. uznania sędziowskiego i objęte jest dyskrecjonalną władzą sądu. Oznacza to, że o ile przy stosowaniu tego przepisu sąd pierwszej instancji uwzględnił wszystkie okoliczności faktyczne wpisujące się w podstawy tej instytucji, a ich relatywizacja do tak ukształtowanych przesłanek orzekania nie jest dowolna, to zaskarżone orzeczenie musi się ostać, choćby równie uzasadniony był wniosek o redukcji tej kary w innym rozmiarze (wyrok SA w Szczecinie z 20.02.2020 roku, I ACa 850/19, LEX nr 2923444). W niniejszej sprawie ocena Sądu Okręgowego co do braku podstaw do miarkowania kary bez wątpienia mieści się w granicach zastrzeżonej dla tego sądu dyskrecjonalnej władzy.
W konsekwencji przestawionych wyżej rozważań stwierdzić należało, że nie zostały skutecznie zakwestionowane przez skarżącego w apelacji kierunkowe motywy zaskarżonego wyroku, wedle których jego powództwo podlegać musiało oddaleniu z dwóch równoważnych przyczyn. Po pierwsze nie zostało ono przez niego należycie wykazane, Po drugie zaś, nawet gdyby hipotetycznie uznać jego skuteczność, objęta nim wierzytelność uległa w całości umorzeniu z wzajemnymi wierzytelnościami generalnego wykonawcy, na skutek złożonego przez niego oświadczenia o ich potrąceniu.
Dlatego, na podstawieart. 385 k.p.c., Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda jako bezzasadną.
Zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania powód, jako strona przegrywająca sprawę, stosownie doart. 98 § 1 k.p.c.obowiązany jest zwrócić przeciwnikowi koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Na koszty te składa się wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 4050 zł ustalone w stawce minimalnej, na podstawie§ 2 pkt 6w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800 ze zm.) w zw. zart. 99 k.p.c.
Sąd Apelacyjny nie uwzględnił wniosku interwenienta ubocznego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. Zasady orzekania o kosztach procesu należnych dla lub od interwenienta ubocznego wyczerpująco określaart. 107 k.p.c., przewidując możliwość fakultatywnego przyznania interwenientowi kosztów od przeciwnika zobowiązanego do ich poniesienia. Oznacza to niemożność poprzestania na odwołaniu się do reguł właściwych do orzekania o tych kosztach pomiędzy stronami. Fakt uzewnętrznienia swojego stanowiska przez interwenienta ubocznego, czy też dokonywanie - aktualnych do stanu sprawy - czynności procesowych, stanowi immanentną cechę realizacji podstawowego obowiązku, wynikającego z przystąpienia do sprawy i już choćby z tego względu nie może stanowić samoistnej podstawy do zasądzenia na jego rzecz kosztów. W takim bowiem przypadku, przepisart. 107 zd. 3 k.p.c.musiałby mieć inną treść, w istocie przewidującą obowiązek wydania orzeczenia uwzględniającego złożony w tym przedmiocie wniosek. Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 23 lutego 2012 r., V CZ 141/11 przy ocenie wniosku interwenienta o zasądzenie kosztów interwencji, konieczne jest odwołanie się do ogólniejszych kryteriów w postaci potrzeby rzeczywistej obrony interesów interwenienta ubocznego w określonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy (podobnie Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 14 stycznia 2022 r., I CSK 951/22). Skoro zaś w niniejszej sprawie udział interwenienta w postępowaniu apelacyjnym ograniczył się do złożenia odpowiedzi na apelację, której wnioski były zbieżne ze stanowiskiem strony do której przystąpił, a dodatkowo w piśmie tym nie zostały podniesione argumenty, które w istotny sposób przyczyniłyby się do wskazanego w sentencji kierunku rozstrzygnięcia sprawy, jego wniosek w tym zakresie nie mógł zostać uwzględniony.

SSA Artur Kowalewski