Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 12/23
Data wyroku: 2023-09-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Andrzej Kubica, sędzia Aleksandra Komór, Anna Janas

Sygn. akt XXIII Zs 12/23

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 września 2023 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodnicząca:
Sędziowie:

sędzia Aleksandra Komór (spr.)
Anna Janas
Andrzej Kubica

Protokolant:

Wiktoria Michałowska

po rozpoznaniu w dniu 26 września 2023 r. w Warszawie
na rozprawie w sprawie zamówienia publicznego
z udziałem:
Zamawiającego:Zarządu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.;
Odwołującego:Konsorcjum (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.,(...) Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.;
na skutek skargiKonsorcjum (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.,(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej wP.;
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 16 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3179/22

oddala skargę;

zasądza odKonsorcjum (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.,(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki jawnej wP.na rzeczKonsorcjum (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.,(...) Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

    Anna Janas Aleksandra Komór Andrzej Kubica

Sygn. akt XXIII Zs 12/23

UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wP.prowadzi na podstawie przepisówustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej:ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa komunalnego osiedla mieszkalnego przyul. (...)wP.” o numerze referencyjnym:(...). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 lutego 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem(...).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.dnia 1 grudnia 2022 roku złożyli odwołanie na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej z siedzibą wP.oraz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki jawnej wP., zarzucając naruszenie:

art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.sp.k. wP.oraz(...) sp. z o.o.sp. j. wP., mimo iż(...) sp. z o.o.sp. k. podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a które to informacje mają istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie wykluczenia z postępowania - wykonawca nie przyznał, że znajduje się w sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu i zakresie nie wykonał oraz nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonywanej na rzecz Zakładu(...)wP., której przedmiotem była przebudowa, rozbudowa i remont(...)o dodatkowe skrzydło wraz z wbudowanym wyposażeniem, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) oraz odstąpienia od umowy oraz nie przyznał, że analogiczne podstawy wykluczenia zaistniały w odniesieniu do umowy zwartej ze Szpitalem wP.im.(...)spółka akcyjna, której przedmiotem było „Etap I: Rozbudowa Szpitala wP.im.(...)S.A. o budynek Bloku Operacyjnego wraz z budową szybu windowego. Etap II: Budowa Bloku Operacyjnego wraz z wyposażeniem i Centralną Sterylizatornią” - w tym przypadku doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych);

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.sp. k. wP.oraz(...) sp. z o.o.sp. j. wP., pomimo, iż(...) sp. z o.o.sp. k. podlega wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał i długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) oraz odstąpienia od tej umowy (umowa na rzeczZakładu (...)wP., której przedmiotem była przebudowa, rozbudowa i remont(...)o dodatkowe skrzydło wraz z wbudowanym wyposażeniem), jak również analogiczne podstawy wykluczenia zaistniały w odniesieniu do umowy zwartej ze Szpitalem wP.im.(...)S.A. - doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych), zaś Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.sp. k. wP.oraz(...) sp. z o.o.sp. j. wP.nie wykazali swojej rzetelności zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP ani nie występuje sytuacja, w której wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne.

W zawiązku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu;

odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.sp. k. wP.oraz(...) sp. z o.o.sp. j. wP.z uwagi na fakt, że została ona złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;

ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Zarząd(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wP.uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka komandytowa z siedzibą wP.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka jawna z siedzibą wP.. Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

    Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 16 grudnia 2022 roku po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2022 roku wW.odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2022 roku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.w postępowaniu prowadzonym przezZarząd (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka komandytowa z siedzibą wP.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka jawna z siedzibą wP., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, i nakazała zamawiającemuZarządowi (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (ppkt 1.1.), wykluczenie z postępowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka komandytowa z siedzibą wP.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka jawna z siedzibą wP.na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (1.2), odrzucenie oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka komandytowa z siedzibą wP.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka jawna z siedzibą wP.na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych(ppkt 1.3), powtórzenie czynności badania i oceny ofert (ppkt 1.4);
w punkcie drugim oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, zaś w punkcie trzecim orzekła o kosztach postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z treści art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP nie wynika, aby któryś z nich zawierał normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą stosuje się wyłącznie wtedy, gdy stosuje się inną normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby, aby uznać, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 albo pkt 10 ustawy PZP nie jest niezbędne stwierdzenie istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.
Kolejno Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w JEDZ złożonym w dniu 5 października 2022 roku na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”(...) sp. z o.o.sp. k. podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał, że „Szczegółowe informacje na ten temat zawarte są w załączonym piśmie wykonawcy z dnia 23 września 2022 roku”, zaś w Wyjaśnieniach przestawił wyłącznie informacje w zakresie okoliczności odstąpienia od umowy numer(...)zawartej 7 grudnia 2020 roku przez(...) sp. z o.o.sp. k. z Wojewódzkim(...)im.M. K. (1)wŁ..
Jak podała Izba,(...) sp. z o.o.sp. k. w złożonym w dniu 3 listopada 2022 roku oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ oświadczył, że informacje zawarte w JEDZ w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w: art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7-10 ustawy PZP są aktualne. Dodatkowo składając JEDZ (w szczególności w Wyjaśnieniach)(...) sp. z o.o.sp. k. nie przedstawił informacji w zakresie zażądania od niego przez Szpital wP.im.(...)S.A. zapłaty kary umownej w wysokości 965 804,26 zł, zaś składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ, nie przedstawił ani tych informacji, ani informacji w zakresie zażądania od niego przezZakład (...)wP.zapłaty kary umownej w wysokości 4 397 000 zł.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej omawiane pytanie zawarte w JEDZ jest proste, a udzielenie odpowiedzi na nie sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje. W przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu), wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać.
Powołano się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 roku wydany w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22, gdzie uznano, że formuła ww. pytania „daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie wskazano: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23 września 2019 roku sygn. akt XXIII Ga 469/19). Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi”.
Zdaniem Izby „porównywalną sankcją”, o której jest mowa w omawianym pytaniu zawartym w JEDZ jest kara umowna, a żądanie zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie porównywalnej sankcji”.
Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ było dokumentem, który miał potwierdzać aktualność (na chwilę jego złożenia) informacji zawartych w JEDZ, między innymi w zakresie podstawy wykluczenia o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 – 10 ustawy PZP - czyli że na chwilę złożenia tego oświadczenia(...) sp. z o.o.sp. k. nie podlega wykluczeniu w zakresie tych podstaw wykluczenia z postępowania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż w przypadku, gdy sytuacja opisana w zawartym w JEDZ pytaniu wystąpiła w okresie od dnia złożenia JEDZ do dnia złożenia oświadczenia,(...) sp. z o.o.sp. k. w oświadczeniu tym powinien wskazać, że ww. informacje zawarte w JEDZ nie są aktualne oraz przedstawić aktualne informacje w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w JEDZ.
Izba przytoczyła fragment pisma datowanego na 23 grudnia 2019 roku, w którym Szpital oświadczył, że „W związku z nienależytym wykonaniem umowy zamawiający uprawniony jest do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 17 ust. 1 pkt 1 Umowy, za okres opóźnienia, tj. od dnia 1 lutego do dnia 27 lutego 2020r. W związku z powyższym kara umowna wynosi 965 804,26 zł i jest płatna w terminie 7 dni od daty otrzymania noty księgowej (załącznik do niniejszego pisma)”. We wskazanej nocie księgowej zawarta była prośba o przekazanie należności w ww. wysokości na rachunek bankowy Szpitala. Pismem tym Szpital żądał od(...) sp. z o.o.sp. k. zapłaty kary umownej w wysokości 965 804,26 zł.
Krajowa Izba Odwoławcza poinformowała, że nie było kwestionowane w toku postępowania odwoławczego, że(...) sp. z o.o.sp. k. miał wiedzę, iż Szpital żądał od niego zapłaty ww. kary umownej zarówno w chwili składania JEDZ w postępowaniu, jak i w dniu 3 listopada 2022 roku, gdy składane było oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ – co jednoznacznie wynika z oświadczenia złożonego na rozprawie przezM. N.– która reprezentowała Przystępującego w postępowaniu.
Biorąc zaś pod uwagę treść pisma przekazanego(...) sp. z o.o.sp. k. oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.przez(...)w dniu 28 października 2022 roku, w którym tenże oświadczył, że „w związku z przekroczeniem przez Wykonawcę terminów wykonania Umowy oraz poszczególnych punktów harmonogramu, a także naruszeniem obowiązków wynikających z Umowy, w tym nie złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający działając na podstawie § 10 ust. 2 pkt 1, 2 i 15 Umowy nalicza kary umowne w wysokości 4 397 000,00 zł (…) i wzywa do zapłaty ww. kwoty (…)” Izba przyjęła, że przedmiotowym pismem(...)żądał od(...) sp. z o.o.sp. k. zapłaty kary umownej w wysokości 4 397 000 zł.
W świetle bezspornej okoliczności, że ww. pismo zostało przekazane(...) sp. z o.o.w dniu 28 października 2022 roku Izba uznała, że w dniu 3 listopada 2022 roku, gdy składane było oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ,(...) sp. z o.o.miał wiedzę, że(...)żąda od niego zapłaty ww. kary umownej.
W tym stanie rzeczy zdaniem Izby(...)sp. z o.o. sp. k., składając JEDZ w dniu 5 października 2022 roku, znajdował się w sytuacji opisanej w zawartym w JEDZ omawianym pytaniu. W konsekwencji zobowiązany był na to pytanie podać odpowiedź „Tak” (co uczynił) oraz ją opisać - przedstawiając informację w zakresie zażądania od niego przez Szpital wP.zapłaty kary umownej w wysokości 965 804,26 zł, co powinno zostać dokonane w samym JEDZ, ewentualnie w odrębnym dokumencie złożonym równocześnie z JEDZ.
Z kolei składając w dniu 3 listopada 2022 roku oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ(...)sp. z o.o. sp. k. powinien wskazać, że zawarte w JEDZ informacje w zakresie podstawy wykluczenia o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 – 10 ustawy PZP nie są aktualne oraz przedstawić aktualne informacje w zakresie tych podstaw wykluczenia, przedstawiając informacje w zakresie zażądania od niego przez Zakład(...)wP.zapłaty kary umownej w wysokości 4 397 000 zł.
Dalej Krajowa Izba Odwoławcza prezentowała stanowisko, że udzielenie przez(...) sp. z o.o.sp. k. odpowiedzi na zawarte w JEDZ przedmiotowe pytanie miało służyć ustaleniu, czy nie wystąpiła sytuacja, że(...)z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a w konsekwencji dokonaniu oceny, czy Przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP; w przypadku podania odpowiedzi „Tak” temu samemu służy prośba o opisanie rzeczonej sytuacji.
Co prawda(...) sp. z o.o.sp. k. w JEDZ na ww. pytanie udzielił odpowiedzi „Tak”, to jednak przedstawienie w Wyjaśnieniach wyłącznie informacji w zakresie okoliczności odstąpienia od umowy numer(...)zawartej 7 grudnia 2020 roku przez(...)z Wojewódzkim(...)wŁ., przy jednoczesnym nieprzedstawieniu informacji dotyczących zażądania zapłaty kary umownej przez Szpital wP.spowodowało, że Zamawiający nie uzyskał wiedzy o wszystkich sytuacjach, w których w związku z wykonywaniem przez(...) sp. z o.o.sp. k. wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego nałożono na niego „porównywalne sankcje” (zażądano od niego zapłaty kary umownej), a z treści Wyjaśnień wynikało, iż jedyną przyczyną przez(...) sp. z o.o.sp. k. udzielenia odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie była sytuacja dotycząca umowy numer(...).
W opinii Izby nie ulega wątpliwości, że zarówno odpowiedź na zawarte w JEDZ omawiane pytanie, jak i informacja podawana jako opis sytuacji, w której znajdował się wykonawca, stanowią w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP „informacje, że wykonawca nie podlega wykluczeniu”. W tym samym rozumieniu za „zatajenie takiej informacji” należy uznawać nieprzedstawienie „informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu”, którą wykonawca posiada i którą zobowiązany jest przedstawić - w tym sytuacji o zażądaniu od wykonawcy zapłaty kary umownej. Nieprzedstawienie informacji w zakresie zażądania od(...) sp. z o.o.sp. k. zapłaty przez Szpital wP.kary umownej w wysokości 965 804,26 zł w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Izba zakwalifikowała jako zatajenie informacji, że(...) sp. z o.o.sp. k. nie podlega wykluczeniu.
Niezależnie od powyższego Izba wskazała, że w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wprowadzeniem zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu jest takie postępowanie, które prowadzi do powstania u zamawiającego niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenia co do istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy.
W złożonym w dniu 3 listopada 2022 roku oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ(...)sp. z o.o. sp. k. oświadczył, że zawarte w JEDZ informacje w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 -10 ustawy PZP są aktualne. Tymczasem z chwilą zażądania od(...) sp. z o.o.sp. k. przez Zakład(...)wP.zapłaty kary umownej w wysokości 4 397 000 zł informacje te, które nie obejmowały żądania zapłaty tej kary, w zakresie odnoszącym się do podstawy wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, przestały być aktualne. Zdaniem Izby nieprzedstawienie przez(...) sp. z o.o.sp. k. informacji w zakresie zażądania od niego zapłaty tej kary umownej prowadziło więc do powstania u Zamawiającego niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenia, jakoby informacja w zakresie odnoszącym się do ww. podstawy wykluczenia, przedstawiona w złożonym przez(...) sp. z o.o.sp. k. oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, była aktualna.
Nieprzedstawienie przez(...) sp. z o.o.sp. k. Zamawiającemu informacji w zakresie zażądania od niego zapłaty kary umownej przez Zakład(...)wP.w chwili składania przedmiotowego oświadczenia, Krajowa Izba Odwoławcza w konsekwencji uznała za wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że(...) sp. z o.o.sp. k. nie podlega wykluczeniu w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że zarówno informacja o zażądaniu od(...) sp. z o.o.sp. k. przez Szpital wP.zapłaty kary umownej w wysokości 965 804,26 zł, jak i informacja o zażądaniu od(...) sp. z o.o.sp. k. przezZakład (...)wP.zapłaty kary umownej wysokości 4 397 000 zł, miały znaczenie dla oceny, czy Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, a wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie informacji o zażądaniu od(...) sp. z o.o.sp. k. przezZakład (...)wP.zapłaty kary umownej wysokości 4 397 000 zł mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Przystępującego z postępowania, stanowiącą w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP decyzję podejmowaną przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że w przypadkuumowy numer (...)zakończenie realizacji przedmiotu Umowy (zgodnie z używaną w niej terminologią) niewątpliwie nie nastąpiło w terminie określonym w § 3 aneksu numer 1 do ww. umowy zawartego w dniu 23 lipca 2019 roku, czyli do 31 stycznia 2020 roku, a z treści pisma Szpitala wP.datowanego na 23 grudnia 2019 roku oraz załączonej dońnoty księgowej numer (...)wynika, że podstawą żądania zapłaty kary umownej w wysokości 965 804,26 zł było opóźnienie w wykonaniu świadczenia, do wykonania którego(...) sp. z o.o.sp. k. był zobowiązany na podstawie tej umowy.
Również w przypadkuumowy numer (...)zakończenie robót budowlanych nie nastąpiło w terminie określonym w § 2 ust.1 pkt 2) tej umowy (w brzmieniu ustalonym aneksem numer 5 zawartym w dniu 24 listopada 2021 roku), czyli do 31 lipca 2022 roku), a w piśmie(...)przekazanym(...) sp. z o.o.sp. k. oraz(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.28 października 2022 roku jednoznacznie wskazano, że żądanie zapłaty kary umownej w wysokości 4 397 000 zł następuje „w związku z przekroczeniem przez Wykonawcę terminów wykonania Umowy oraz poszczególnych punktów harmonogramu, a także naruszeniem obowiązków wynikających z Umowy, w tym nie złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy”.
W ocenie Izby zażądanie kary umownej tytułem opóźnienia w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wprost wpisuje się w hipotezę normy wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Nieprzedstawienie informacji w zakresie zażądania od(...) sp. z o.o.sp. k. zapłaty kar umownych przez Szpital wP.i(...)pozbawiło Zamawiającego zatem zarówno możliwości ustalenia okoliczności istotnych dla zastosowania tego przepisu, jak również dokonania oceny możliwości niedokonywania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 3 ustawy PZP, jako nieproporcjonalnego – uniemożliwiając Zamawiającemu wzięcie pod uwagę spornych pomiędzy stronami tych umów okoliczności w zakresie wykonywania zobowiązań wynikających z tych umów, w tym przyczyn ich niewykonania w ustalonych terminach.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarówno zatajenie informacji w zakresie zażądania od(...) sp. z o.o.sp. k. zapłaty kary umownej przez Szpital wP., jak i wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie zażądania od(...)zapłaty kary umownej przezZakład (...)wP.nastąpiło w wyniku zamierzonego działania(...) sp. z o.o.sp. k..
Jak wskazano powyżej,(...) sp. z o.o.sp. k. miał wiedzę, iż Szpital wP.żądał od niego zapłaty kary umownej w wysokości 965 804,26 zł w chwili składania JEDZ (jak i chwili składania oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ), a w chwili składania przez niego oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ wiedział także, żeZakład (...)wP.żąda od niego zapłaty kary umownej w wysokości 4 397 000 zł.
Z treści Wyjaśnień wynika, iż(...) sp. z o.o.sp. k. miał świadomość tego, że Sąd Okręgowy w Warszawie i Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyroki, w których wskazano na istnienie obowiązku podania odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w przypadku, gdy wykonawca znalazł się w sytuacji opisanej w ww. pytaniu bez względu na to, czy podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W Wyjaśnieniach wskazano, że „działając także z daleko posuniętej ostrożności procesowej,(...)zdecydowała się na zaznaczenie opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ – a to ze względu, iż doszło do rozwiązania przed czasem” umowy nr(...), jak również, iż „w ocenie(...)zasadnym jest poinformowanie Zamawiającego o wskazanym powyżej zaistniałym sporze.Spółka (...)skutecznie odstąpiła od umowy z zamawiającym i nie ponosi we wskazanej sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności, jednak istnieje ryzyko, iż sprawa ta ostatecznie rozstrzygana będzie w postępowaniu sądowym”.
Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że pomiędzy sytuacją(...) sp. z o.o.sp. k. związaną w wykonywaniem umowy numer(...)zawartej 7 grudnia 2020 roku z Wojewódzkim(...)wŁ.a sytuacją związaną z wykonywaniem umowy zawartej ze Szpitalem wP.numer(...)czy umowy zawartej zZakładem (...)wP.numer(...)w kontekście treści ww. pytania nie ma relewantnych prawnie różnic. W pytaniu tym zrównane jest rozwiązanie umowy przed czasem (jak w przypadku umowy numer(...)) z żądaniem zapłaty kary umownej (czyli „nałożeniem innej porównywalnej sankcji”) w związku z umową (dwie ostatnie umowy). Wszystkie te trzy umowy są umowami w sprawie zamówienia publicznego, we wszystkich trzech sytuacjach(...) sp. z o.o.sp. k. kwestionuje istnienie swojej odpowiedzialności i istnieje spór pomiędzy zamawiającymi (...) sp. z o.o.sp. k.. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż nie ma podstaw do uznania, że(...) sp. z o.o.sp. k., podając odpowiedź „Tak” na ww. pytanie zawarte w JEDZ, zobowiązany był przedstawić informacje w zakresie okoliczności odstąpienia od umowy numer(...), a nie był zobowiązany przestawić informacji w zakresie okoliczności żądania zapłaty kar umownych w związku z ww. umowami numer(...)oraz numer(...).
Dalej Izba wywodziła, skoro(...) sp. z o.o.sp. k. podał odpowiedź „Tak” na ww. pytanie zawarte w JEDZ, a w Wyjaśnieniach przedstawił informacje w zakresie okoliczności odstąpienia od umowy numer(...), przy jednoczesnym nieprzedstawieniu informacji dotyczących żądania zapłaty kary umownej przez Szpital wP., nie sposób uznać, że(...) sp. z o.o.sp. k. niezamierzenie nie przedstawił tych informacji. To samo dotyczy nieprzedstawienia informacji dotyczących żądania zapłaty kary umownej przezZakład (...)wP..
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wystąpiły wszystkie okoliczności określone w hipotezie normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, niezbędne dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zważywszy ponadto, że zgodnie z art. 58 ust. 5 ustawy PZP, „przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia” zaistnienie podstawy wykluczenia w odniesieniu do jednego z wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, skutkuje koniecznością wykluczenia wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba stanęła na stanowisku, że na podstawie ww. przepisu Przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP jego oferta powinna zostać odrzucona.
Jak wspomniała Izba, trafnie podnosił Przystępujący, iż „przesłanki wykluczenia z art. 109 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) należy stosować z uwzględnieniem art. 109 ust. 3”, jednakże nie można uznać za zasadne twierdzenia, że „w sytuacji gdy roszczenia są sporne zastosowanie wykluczenia w oparciu oart. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZPbyłoby nieproporcjonalne”.
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że hipoteza wynikającej z art. 109 ust. 3 ustawy PZP normy pozwalającej na zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy nie obejmuje wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZPIzbauznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zakresie, w jakim podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty Odwołujący upatrywał w nieprzekazaniu przez(...) sp. z o.o.sp. k. informacji o odstąpieniu przez(...)odumowy numer (...).
Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że w chwili składania JEDZ w postępowaniu, czyli 5 października 2022 roku(...) sp. z o.o.sp. k. nie mógł mieć wiedzy o złożeniu przezZakład (...)wP.oświadczenia o odstąpieniu od ww. umowy w części niewykonanej (ex nunc) do dnia złożenia oświadczenia, gdyż oświadczenie to zostało złożone 3 listopada 2022 roku.
Jak podano oświadczenie to zostało przekazane(...) sp. z o.o.sp. k. w tym dniu około godziny 12.00, a o godz. 12.25(...)złożył w postępowaniu oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ, biorąc pod uwagę czas niezbędny na tak zwany „obieg korespondencji” w ocenie Izby nie sposób uznać, że nieprzekazanie przez(...) sp. z o.o.sp. k. informacji o odstąpieniu przezZakład (...)wP.odumowy numer (...)w chwili, w której składane było oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a tym bardziej zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Odwołującego, że w sytuacji, gdy wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ upływał 7 listopada 2022 roku, Przystępujący, który złożył to oświadczenie 3 listopada 2022 roku, powinien był poinformować Zamawiającego o odstąpieniu przezZakład (...)wP.odumowy numer (...), gdyż z żadnego przepisuustawy Prawo zamówień publicznychnie wynika norma nakazująca wykonawcy informowanie zamawiającego o okolicznościach objętych oświadczeniem o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, zaistniałych przed upływem terminu na złożenie takiego oświadczenia przez wykonawcę, lecz po jego faktycznym złożeniu.
Na marginesie Izba wskazała, że nie sposób uznać za trafne stanowiska Przystępującego, iż złożone przezZakład (...)wP.oświadczenie o odstąpieniu od umowy było pozorne w rozumieniu przepisówustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny. Brak jest zaś jakichkolwiek podstaw aby uznać, że(...) sp. z o.o.sp. k. wyrażał zgodę na złożenie mu tego oświadczenia dla pozoru, w szczególności Przystępujący takich twierdzeń nie podnosił.
Izba zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP uznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.
W ocenie Izby nieprzedstawienie informacji w zakresie zażądania od(...) sp. z o.o.sp. k. zapłaty kar umownych przez Szpital wP.iZakład (...)wP.było wynikiem zamierzonego działania. W tej sytuacji nie jest możliwe uznanie, że nieprzestawienie tych informacji było jednocześnie wynikiem niedbalstwa czy lekkomyślności, a w konsekwencji przyjęcie, że Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP Izba uznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców lub w sposób nieprzejrzysty lub w sposób nieproporcjonalny. W tym stanie rzeczy nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszony przez Zamawiającego.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP.
Uzasadniając wskazano, że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP niewystarczające jest ustalenie, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz że umowa ta została wypowiedziana albo że odstąpiono od tej umowy albo że w związku z tą umową zażądano zapłaty odszkodowania (przez co należy rozumieć także karę umowną), doszło do wykonania zastępczego albo zrealizowano uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Konieczne jest stwierdzenie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę nastąpiło z przyczyn leżących pod jego stronie.
W sytuacji gdy Przystępujący kwestionował, że po stronie(...) sp. z o.o.sp. k. leżą przyczyny nieterminowego wykonania zobowiązań wynikających z umów numer(...)i numer(...)oraz zasadność żądania od niego przez Szpital wP.zapłaty kary umownej w wysokości 965 804,26 zł i przezZakład (...)wP.kary umownej w wysokości 4 397 000 zł, a bezspornym było, że strony tych umów pozostają w sporach w zakresie tych przyczyn i kar umownych, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia ponad wszelką wątpliwość, że(...) sp. z o.o.sp. k. z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające zumowy numer (...)bądź w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające zumowy numer (...).
W opinii Izby w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP również w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców lub w sposób nieprzejrzysty lub w sposób nieproporcjonalny. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszony przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia Izba art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP uznała za nieuzasadniony mając na uwadze zarówno to, iż uznanie, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 (czy pkt 10) ustawy PZP nie wymaga stwierdzenia istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jak również przedstawione powyżej rozważania dotyczące naruszenia tego przepisu.
Brak podstaw do przyjęcia, że(...) sp. z o.o.sp. k. w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające zumowy numer (...)bądź w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające zumowy numer (...), a w konsekwencji, że Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, skutkuje niemożliwością uznania, że przepis ten powinien stanowić uzasadnienie prawne (podstawę prawną) wykluczenia Przystępującego z postępowania obok art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Brak ten nie stanowi zaś przeszkody dla uznania, że Przystępujący powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP miało istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż w przypadku wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oferta ta nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co uzasadniało uwzględnienie odwołania w części.
W tym stanie rzeczy na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy PZP Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 575 ustawy PZP oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo. W konsekwencji zasądzono od Przystępującego na rzecz Odwołującego 1/2 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, zniesiono wzajemnie między Odwołującym i Przystępującym.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżyli w części tj. co do punków 1 i 3 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka komandytowa z siedzibą wP.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółka jawna wP., zarzucając:

naruszenie przepisu postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie dowolnej, nie zaś swobodnej oceny dowodów i uznanie na tej podstawie, że Skarżący w wyniku zamierzonego działania zataił przed Zamawiającym informacje dotyczące możliwości podlegania wykluczeniu;

naruszenie przepisów prawa materialnego (w tym regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP oraz art. 109 ust. 3 ustawy PZP poprzez ich zastosowanie i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Skarżącego z postępowania oraz odrzucenia oferty Skarżącego, mimo, że:

- nie zachodzą przesłanki zastosowania tych przepisów, ponieważ Skarżący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
- brak poinformowania o naliczonych Skarżącemu karach umownych nie wynikał z zamierzonego działania ani rażącego niedbalstwa,
- wykluczenie Skarżącego w związku z brakiem przedstawienia informacji o naliczonych karach umownych jest oczywiście nieproporcjonalne.
W zawiązku z tak postawionymi zarzutami Skarżący wniósł o:

zmianę zaskarżonego wyroku KIO w zaskarżonej części (pkt 1 i 3) poprzez oddalenie odwołania i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego – Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) Sp. z o. o.z siedzibą wP.oraz(...) Sp. z o. o.z siedzibą wP.oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego;

ewentualnie, w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do dnia wydania przez Sąd orzeczenia w niniejszej sprawie, gdy umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych wustawie PZP, wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisówustawy PZP.

Przeciwnik skargi Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.w odpowiedzi na skargę wnieśli o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.kosztów postępowania skargowego, w tym także kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zgodnie z zasadą wyrażoną wart. 381 k.p.c.,art. 382 k.p.c.w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP wniesiono o wydanie orzeczenia na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający Zarząd(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wP.w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi
w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz strony przeciwnej - Zamawiającego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:
W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej z siedzibą wP.oraz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki jawnej z siedzibą wP.nie była zasadna.
Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę częściowego uwzględnienia odwołania złożonego przez Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.oraz(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąwP., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
W pierwszej kolejności należało odnieść się do podnoszonego przez Skarżącego zarzutu naruszenia przepisu postępowania tj. art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie dowolnej, nie zaś swobodnej oceny dowodów i uznanie na tej podstawie, że Skarżący w wyniku zamierzonego działania zataił przed Zamawiającym informacje dotyczące możliwości podlegania wykluczeniu.
Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżący opierał zaś argumentację w zakresie naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 542 ust. 1 ustawy PZP na własnych przekonaniach, wywodząc, że nie przedstawił przedmiotowych informacji i wyjaśnień dotyczących kar umownych, ponieważ uznał, że nie należy podawać w JEDZ informacji na temat kar umownych, których naliczenie odbywające się za jednostronnym oświadczeniem Zamawiającego jest pomiędzy stronami sporne. Natomiast Skarżący sam przyznał, że posiadał wiedzę na temat naliczonych kar umownych w momencie składania zarówno JEDZ jak i informacji o aktualizacji informacji zawartych w JEDZ.
Sąd Okręgowy podziela ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej, że(...) sp. z o.o.sp. k., składając JEDZ w dniu 5 października 2022 roku, znajdował się w sytuacji opisanej w zawartym w JEDZ pytaniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
W konsekwencji zobowiązany był na to pytanie podać odpowiedź „Tak” oraz opisać sytuację przedstawiając informację w zakresie zażądania od niego przez Szpital wP.im.(...)S.A. zapłaty kary umownej w wysokości 965 804,26 zł, co powinno zostać dokonane w samym JEDZ, ewentualnie w odrębnym dokumencie złożonym równocześnie z JEDZ. Następnie składając w dniu 3 listopada 2022 roku oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ(...)sp. z o.o. sp. k. powinien wskazać, że zawarte w JEDZ informacje w zakresie podstawy wykluczenia o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 – 10 ustawy PZP nie są aktualne oraz przedstawić aktualne informacje w zakresie tych podstaw wykluczenia, przedstawiając dodatkowo informacje w zakresie zażądania od niego przezZakład (...)wP.zapłaty kary umownej w wysokości 4 397 000 zł.
Tak dokonane ustalenia Sąd Okręgowy uznał za dokonane przez Izbę zgodnie z zasadami logiki i na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie. Wobec tych obiektywnych okoliczności zasadnym było ustalenie, że nieprzedstawienie stosownych informacji przez Wykonawcę było zamierzone.
W konsekwencji powyższych rozważań, należy dojść do wniosku, że aktywność dowodową winien wykazać przede wszystkim Skarżący, którego rola nie może sprowadzać się jedynie do formułowania własnych twierdzeń, co jednak miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Skarżący nie sprostał wymogom stawianym zarzutom naruszenia swobodnej oceny dowodów, o których mowa powyżej. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP był bezzasadny.

Kolejno należało przejść do analizy zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP oraz art. 109 ust. 3 ustawy PZP poprzez ich zastosowanie i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Skarżącego z postępowania oraz odrzucenia oferty Skarżącego.
Sąd Okręgowy w całości podziela dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą interpretację Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia funkcjonującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.
Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia– (...) sp. z o.o.sp. k. w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) udzielił twierdzącej odpowiedzi na omawiane pytanie i załączył wyjaśnienia dotyczące umowy numer EX.28.58.2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku zawartej z Wojewódzkim(...)wŁ.. Sprawa ta dotyczyła odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skarżący wyjaśnił, że nie przyznał się ani w JEDZ ani w trakcie składania oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ do innych przypadków naruszeń dotyczących umów realizowanych na rzecz Szpitala wP.im.(...)S.A. oraz Zakładu(...)wP., gdyż sprawy te dotyczyły wyłącznie naliczenia kar umownych.(...) sp. z o.o.sp. k. uznał, że skoro naliczenie kar umownych odbywa się poprzez jednostronne oświadczenie złożone przez zamawiającego, a okoliczności sprawy są sporne to nie był on zobowiązany do przyznawania tych faktów w ofercie oraz w dokumentach składanych Zamawiającemu w toku postępowania.
Taka postawa Skarżącego nie znajduje potwierdzenia w przepisach obowiązującego prawa.
W tym miejscu przytoczenia wymaga regulacja art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.”
Artykuł 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.). Wskazany przepis dyrektywy klasycznej upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej uprzedniej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Pojęcie „odszkodowanie” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 k.c.) (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023). W przepisie jest mowa o odszkodowaniu, którego nie można zawężać wyłącznie do „odszkodowania sensu stricto”, rozumianego jako tradycyjne odszkodowanie uzyskane na podstawie zasad ogólnych odpowiedzialności odszkodowawczej przewidzianych wKodeksie cywilnym(art. 471 k.c.i n.). W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP mieścić się będą również ustalone w umowie na podstawieart. 483 § 1 k.c.kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przepisart. 483 § 1 k.c.wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie zart. 471 k.c.Nieuzasadnione byłoby różnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego nałożono karę umowną od sytuacji wykonawców, którzy ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawieart. 471 k.c.w sądowym lub pozasądowym trybie (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 listopada 2021 roku, KIO 3078/21, LEX nr 3335148).
Niewątpliwie zatem kary umowne wypełniają dyspozycję omawianego przepisu w zakresie pojęcia odszkodowania i powinny być uwzględniane przez wykonawców przy wypełnianiu JEDZ w zakresie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ponadto w pytaniu znajdującym się w JEDZ zawarto odniesienie do odszkodowania bądź innych porównywalnych sankcji.
W ocenie Sądu Okręgowego Skarżący odpowiadając na przedmiotowe pytanie twierdząco, bezwzględnie powinien wykazać kary umowne, które już na etapie wypełniania formularza JEDZ oraz potwierdzenia aktualności informacji zawartych w JEDZ funkcjonowały w obrocie. Fakt, że były one sporne nie usprawiedliwia ich niewskazania. W obrocie gospodarczym, także w ramach realizacji zamówień publicznych niezwykle często zdarza się, że w przypadku naliczenia kary umownej powstaje pomiędzy stronami umowy spór co do jej zasadności. Sam fakt niezadowolenia kontrahenta obciążonego karą umowną nie powoduje, że znika ona z obrotu. Dopiero odpowiedni wyrok sądu bądź zawarte pomiędzy stronami porozumienie może ewentualnie zaświadczyć o nieuprawnionym naliczeniu takiej kary. Takich dokumentów jednakże Skarżący nie przedstawił, podnosząc jedynie, iż nałożone na niego kary umowne są sporne. W tej sytuacji miał on obowiązek poinformować Zamawiającego o nałożonych na niego karach umownych w ramach umów o udzielenie zamówienia publicznego.
Następnie to Zamawiający jest obowiązany dokonać właściwej subsumpcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić, czy dane zdarzenia wskazane przez wykonawcę, a wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast Wykonawca miał obowiązek o takich zdarzeniach poinformować. Tym bardziej, że w samym pytaniu zawartym w JEDZ wskazano na wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsze umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsze umowy w sprawie koncesji rozwiązane przed czasem oraz na odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje związane z tą wcześniejszą umową. Pytanie nie wskazuje czy to mają być wydarzenia sporne czy też nie. Nawet w sytuacji, gdy nałożenie kary umownej jest czynnością jednostronną a okoliczności pozostają pomiędzy stronami sporne, to Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu wyjaśnienia, tak aby umożliwić dokonanie oceny czy mimo zaistnienia określonych problemów realizacyjnych pozostaje rzetelny. Wykonawca nie był zatem uprawniony do własnej dowolnej interpretacji, która nie znajduje potwierdzenia ani w wykładni literalnej, ani celowościowej czy też logicznej przedmiotowego pytania.
Nieuprawnione są również twierdzenia Skarżącego, iż skoro kary umowne są nakładane jednostronnie to okoliczność ta nie stanowi przesłanki wykluczenia. Naliczenie kar umownych, które należy traktować jako zryczałtowane odszkodowanie mieści się w zakresie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Podkreślenia wymaga, że odstąpienie od umowy także jest jednostronnym oświadczeniem jednej ze stron umowy.
Obowiązkiem Wykonawcy było natomiast wyjaśnienie tego typu sytuacji, analogicznie jak miało to miejsce w przypadku wyjaśnień złożonych w odniesieniu do okoliczności odstąpienia od umowy z Wojewódzkim(...)wŁ.. Za wewnętrznie sprzeczne należało uznać wywody Skarżącego w tym zakresie, gdyż z jednej strony twierdził, że kara umowna jako jednostronna czynność nie musiała być objęta wyjaśnieniami JEDZ, a z drugiej strony wskazuje, że odstąpienie, które także jest jednostronną czynnością i jest sporne jednak powinno. Pomiędzy tymi zdarzeniami nie występują różnice, które uzasadniałyby odmienne ich traktowanie na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.
Podkreślenia także wymaga, iż Zamawiający analizując zaistnienie podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP powinien podchodzić do dyspozycji tego przepisu indywidualnie, mając na uwadze w szczególności fakt, iż naliczenie kary umownej nie stanowi automatycznego spełnienia przesłanki zawartej w omawianym przepisie. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do samodzielnego zbadania czy zachodzi przesłanka wykluczenia Wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów. W przypadku zaistnienia wątpliwości po stronie Zamawiającego, jest on zobowiązany do wszczęcia postępowania wyjaśniającego, polegającego na żądaniu od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, Zamawiający może zwrócić się do podmiotów będących w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny czy zachodzi wobec Wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania czyli do podmiotu, który naliczył kary umowne Wykonawcy o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający zatem posiada instrumenty przewidziane wustawie Prawo zamówień publicznych, które pozwalają mu na rzetelne dokonanie weryfikacji informacji przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Wykonawcę pod kątem oceny czy zachodzą podstawy wykluczenia czy też nie. To rolą Zamawiającego jest kwalifikacja czy przedstawione przez Wykonawcę okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonanie nastąpiło w znacznym stopniu lub zakresie, czy dotyczyło istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.
Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu zabrakło przekazania przez Skarżącego Zamawiającemu informacji pozwalających na dokonanie powyżej przedstawionego procesu badania pod kątem wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.
Przechodząc dalej, brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych
Omawiana podstawa wykluczenia przewiduje trzy warianty:
1) wprowadzenie w błąd,
2) zatajenie informacji,
3) niezłożenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Drugim wariantem zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jest zatajenie informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023).
Przenosząc powyższe stanowisko doktrynalne na grunt przedmiotowej sprawy, wskazania wymaga, że bezsprzecznie Skarżący zataił wymagane informacje i było to działanie celowe, albowiem zdarzenia, o których nie poinformował Zamawiającego tj. dwie kary umowne nałożone na(...) sp. z o.o.sp. k. miały tożsamy charakter jak odstąpienie od umowy, o którym informacje przekazał wraz z JEDZ.
Sąd Okręgowy podziela także rozważania Krajowej Izby Odwoławczej jak i stanowisko Przeciwnika skargi, że podstawa wykluczenia zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP stanowi samodzielną, niezależną od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP przesłankę wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu do zaskarżonego wyroku, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstawy do jednoznacznego stwierdzenia występowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie oznacza, że niezasadne było dokonanie oceny zachowania(...) sp. z o.o.sp. k. pod kątem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Co prawda Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, zaś Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że Wykonawca zataił informację.
Wskazać bowiem należy, że błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji.
Dokonana przez Sąd Okręgowy kwalifikacja nie przedstawienia przez Wykonawcę informacji o naliczonych karach umownych jako zatajenie informacji nie zmienia jednak sytuacji Wykonawcy, albowiem nadal konkluzja rozważań jest tożsama, a mianowicie, że ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Dodatkowo jako nieprawidłowe należało uznać stanowisko Skarżącego jakoby przy dokonaniu wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP ocenie podlegała nieproporcjonalność tejże czynności. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 109 ust. 3 ustawy PZP w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Możliwość oceny przesłanki wykluczenia przez pryzmat oczywistej nieproporcjonalności nie odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a zatem Sąd Okręgowy nie czynił rozważań w tym względzie, uznając zarzut naruszenia art. 109 ust. 3 ustawy PZP za całkowicie chybiony.
Podsumowując zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP oraz art. 109 ust. 3 ustawy PZP należało uznać za nienależycie uargumentowany i nietrafny. Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo uznała, że doszło do wypełnienia wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, które powinny prowadzić do wykluczenia Skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP.
W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.
Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, Sąd kosztami postępowania skargowego obciążył Skarżącego - Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąspółkę komandytową z siedzibą wP.oraz(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąspółkę jawną z siedzibą wP., jako stronę przegrywającą.
Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika skargi – Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.oraz(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1964).
Na marginesie należy dodać, iż wniosek Zamawiającego - Zarządu(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wP.o przyznanie kosztów postępowania nie mógł zostać uwzględniony, albowiem wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, a następnie wniesienia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego sprzeciwu, to w postępowaniu skargowym Przeciwnikiem skargi stał się Odwołujący. W rezultacie to Odwołującemu należał się zwrot kosztów postępowania skargowego według zasad wskazanych powyżej.
Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji wyroku.

    Anna Janas Aleksandra Komór Andrzej Kubica