Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 134/24
Data wyroku: 2024-11-19 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Aleksandra Komór, Sędzia Anna Gałas
Słowa kluczowe: Zamówienia publiczne
Podstawa prawna: art. 226 ust. 1, art. 542, 583, 586 ustawy pr. zamówień pub. oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Sygn. akt XXIII Zs 134/24

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 19 listopada 2024 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący:Sędzia Anna Gałas
Sędziowie:Aleksandra Komór
Jolanta Stasińska
Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach
po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2024 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem:
zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wW.

    odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaPrzedsiębiorstwa (...) spółki akcyjnejwP.i(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wW.

przystępującego po stronie zamawiającego: wykonawcyE. K. (1)
na skutek skargi odwołującego
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 6 sierpnia 2024 r. sygn. akt(...)

I
oddala skargę,

II
zasądza odPrzedsiębiorstwa (...) spółki akcyjnejwP.i(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wW.na rzecz Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wW.3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty.

    Jolanta Stasińska Anna Gałas Aleksandra Komór

Sygn. akt: XXIII Zs 134/24

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 19 listopada 2024 r. w całości
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wZ.(dalej też: zamawiający ), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości wyższej niż progi unijne, o których mowa wart. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej jako:ustawa Pzp), pn. „

    CAŁOROCZNE (BIEŻĄCE I ZIMOWE) UTRZYMANIEDROGI KRAJOWEJ (...)OD KM 0+000 DO KM 54+204 ZARZĄDZANEJ PRZEZ GDDKIA ODDZIAŁ WZ.REJON WŻ.”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2024 r. pod numerem Dz. U.(...).
W dniu 8 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum:Przedsiębiorstwo (...). Z. wP.,(...) sp. z o.o.wW.(dalej też: odwołujący /skarżący), wnieśli odwołanie, wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcyZakład (...),ul. (...),(...)-(...) L.(dalej też:E. K. (1), wykonawca, uczestnik) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) zaniechaniu odtajnienia (udostępnienia) odwołującemu dokumentów wykonawcyK.zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa; 3) zaniechaniu odrzucenia ofertyE. K. (1); 4) zaniechaniu wezwaniaE. K. (1)do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny (istotnych części składowych). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1
art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP oraz art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK) poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu dokumentówE. K. (1)zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. w szczególności pełnych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym powołane: kalkulacje cen jednostkowych dotyczących pozycji wskazanych w wezwaniu, załącznik do kalkulacji szczegółowych, faktury zakupu towarów/usług, oferty dostawców/producentów – podstawa kalkulacji, faktury, oferty, umowy dostawców innych materiałów, urządzeń, usług, zdjęcia zmagazynowanych materiałów, wykaz pojazdówE. K. (1)- pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania przez zastrzeżone informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,

2
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofertyE. K. (1), pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny,

3
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofertyE. K. (1), pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych, a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,

4
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofertyE. K. (1), pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

5
art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwaniaE. K. (1)do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny następujących elementów zamówienia: a) GRUPA PRAC NR 1 Nawierzchnia - poz. 19.1 Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych, b) GRUPA PRAC NR 4 Odwodnienie - poz. 15.3 Wykonanie ławy betonowej pod ściek przykrawężnikowy, c) GRUPA PRAC NR 7 Urządzenia BRD - poz. 9.2 Wymiana / zamontowanie osłony zabezpieczającej w postaci monobloku (typu U-15a) - osłona typu Safe End, d) GRUPA PRAC NR 9 Urządzenia wspomagające - poz. 1.4 Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - siatka dla herpetofauny, e) GRUPA PRAC NR 10c Zimowe utrzymanie dróg - poz. 1.2 Chodniki odsunięte od jezdni – usuwanie śliskości,

6
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania.

W oparciu o powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: I) unieważnienia czynności wyboru ofertyE. K. (1)jako najkorzystniejszej w postępowaniu, II) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej wyniku: 1) uznania za nieskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentówE. K. (1), tj. utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami i udostępnienie ich odwołującemu; 2) odrzucenia ofertyE. K. (1). Ewentualnie, ewentualnie 3) wezwaniaE. K. (1)do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny następujących elementów zamówienia: a) GRUPA PRAC NR 1 Nawierzchnia - poz. 19.1 Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych, b) GRUPA PRAC NR 4 Odwodnienie - poz. 15.3 Wykonanie ławy betonowej pod ściek przykrawężnikowy, c) GRUPA PRAC NR 7 Urządzenia BRD - poz. 9.2 Wymiana / zamontowanie osłony zabezpieczającej w postaci monobloku (typu U-15a) - osłona typu Safe End, d) GRUPA PRAC NR 9 Urządzenia wspomagające - poz. 1.4 Wymiana / zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - siatka dla herpetofauny, e) GRUPA PRAC NR 10c Zimowe utrzymanie dróg - poz. 1.2 Chodniki odsunięte od jezdni – usuwanie śliskości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawcaE. K. (1), który w dniu 31 lipca 2024 r. złożył pismo, w którym w szczególności wniósł o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego i przedłożył dowody: 1) umowę o pracę, 2) oświadczenie pracownika, 3) tabele porównawcze, 4) 2 faktury zakupu urządzeń Safe End i zestawu naprawczego.
W dniu 1 sierpnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną złożył zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 2 sierpnia 2024 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (także na posiedzeniu w dniu 2 sierpnia 2024 r. na piśmie) złożyło, w którym w szczególności wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie wskazanych w piśmie dowodów z dokumentów.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 6 sierpnia 2024 r.: uwzględniła odwołanie w części, co do zarzutu w pkt 1 w zakresie zaniechania odpowiednio odtajnienia i udostępnienia dokumentów: wykazu pojazdów i zdjęć zmagazynowanego materiału, oraz w pkt 6, i nakazała zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcyE. K. (1), b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku uznania za nieskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu wykonawcyE. K. (1): wykazu pojazdów, c) udostępnienie odwołującemu dokumentów: wykazu pojazdów i zdjęć zmagazynowanego materiału (pkt 1); oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie odwołania, a więc co do zarzutu w pkt 1 w zakresie zaniechania odtajnienia i udostępnienia pozostałych dokumentów wykonawcyE. K. (1), w pkt 2, 3, 4 i 5 (pkt 2); kosztami postępowania obciążyła zamawiającego w części 2/6 oraz odwołującego w części 4/6, zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; zasadziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł; zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 2.400 zł (pkt 3).
Wskazany wyrok KIO zapadł w oparciu o następujące ustalenia i ocenę:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym – odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba dokonała następujących ustaleń stanu faktycznego w sprawie:
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymaniedrogi krajowej (...)od km 0+000 do km 54+204 zarządzanej przez GDDKIA Oddział wZ., Rejon wŻ.. Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia, dalej „SWZ”:

1
w Tomie I „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW WRAZ Z FORMULARZAMI”:

- „6.2. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-IV SWZ.”;
- „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY

    17.1. C ena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy (Tabele elementów rozliczeniowych dla określonych grup prac (TER) wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów (ZZK)) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV .

17.2.  Formularz cenowy – TER, o którym mowa w pkt 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu.
We wszystkich TER, z wyjątkiem TER dot. GR10 Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto pozycji oraz obliczyć wartości razem netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie zsumować te pozycje - wyliczyć cenę netto łącznie (cena netto dla danej TER).

    W TER dot. GR10 należy wykonać obliczenia ceny netto dla poszczególnych TER GR10a, TER GR10b, TER GR10c, zgodnie z formułami określonymi w formularzach według przyjętych założeń.

Obliczoną w ten sposób cenę netto dla danej TER należy następnie przenieść do ZZK.

    Formularz cenowy – ZZK .  ZZK należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu.  W formularzu ZZK Wykonawca wyliczy wartość brutto (z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo) dla każdej pozycji TER. Następnie Wykonawca zsumuje  ceny netto z TER - ów  otrzymując wartość całkowitą netto dla zamówienia bez opcji. Wykonawca zsumuje także  ceny brutto z TER - ów  otrzymując wartość całkowitą brutto dla zamówienia bez Opcji.

Następnie Wykonawca obliczy wartość opcji - netto i brutto (jako 20% wartości całkowitej odpowiednio netto i brutto dla zamówienia bez Opcji) - odrębnie dla każdej z dwóch okoliczności opcyjnych.
Suma wartości całkowitej brutto dla zamówienia bez Opcji i wartość Opcji dla obu okoliczności opcyjnych brutto stanowi Cenę oferty.
Ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego, ceny Opcji i cenę łączną zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu oferty, zamieszczonym w Rozdziale 2 IDW, w pkt. 3.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego.
17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.

    17.4. W Formularzu cenowym dla TER GR11  (Grupa Robót nr 11 – Zarządzanie Kontraktem)  Zamawiający przewiduje limit, tj. wartość razem (netto) TER GR11 nie może być większa niż 27% sumy netto GRUP 1-10, 12.

    W Formularzu cenowym dla TER GR10b  (Grupa Robót nr 10b – Zimowe Utrzymanie dróg)  Zamawiający przewiduje limit, tj. udział kosztów usługi gotowości w kosztach świadczonej usługi ZUD nie może być większy niż 23%.

Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty.
17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych.
17.6. Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
17.7. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ. (…)”;

2
w Tomie III Opis przedmiotu zamówienia:

„2. Zakres zamówienia:

Zamówienie obejmuje wykonywanie usług i robót budowlanych z zakresu:



bieżącego utrzymania dróg (BUD),

zimowego utrzymania dróg (ZUD),

bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM).

    Zimowe utrzymanie dróg krajowych należy realizować w oparciu o Standardy Zimowego Utrzymania Dróg Krajowych określane corocznie Zarządzeniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Załącznik nr 5 do OPZ.

Wszystkie asortymenty usług i robót objęte zamówieniem zostały ujęte w niżej wymienionych grupach robót:

Grupa prac nr 1 – Nawierzchnia
Grupa prac nr 2 – Pobocza i pasy rozdziału
Grupa prac nr 3 – Korpus drogi
Grupa prac nr 4 – Odwodnienie
Grupa prac nr 5 – Chodniki, ścieżki rowerowe
Grupa prac nr 6 – Oznakowanie
Grupa prac nr 7 – Urządzenia BRD
Grupa prac nr 8 – Estetyka
Grupa prac nr 9 – Urządzenia wspomagające
Grupa prac nr 10 – Zimowe utrzymanie dróg
Grupa prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem
Grupa prac nr 12 – Czystość na obiektach inżynierskich
Grupa prac nr 13 – Prace pomocnicze
Wykazy asortymentów robót i usług przypisanych do poszczególnych grup robót zawierają Tabele Elementów Rozliczeniowych stanowiące Załącznik nr 2 do Umowy.
W ramach zamówienia należy prowadzić tabelę monitoringu śmiertelności zwierząt stanowiącą Załącznik nr 8 do OPZ.

    Obsługa wszystkich zdarzeń drogowych powinna być prowadzona zgodnie z zapisami Planu Działań Ratowniczych stanowiącego Załącznik nr 9 do OPZ.

Wszystkie interwencje brygad patrolowych, interwencyjnych, patrolowo-interwencyjnych muszą być odnotowane w comiesięcznym zestawieniu zrealizowanych dyspozycji brygad interwencyjnych stanowiącym Załącznik nr 10do OPZ.”.
Pismem z dnia 24 maja 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, istotnych części składowych ceny. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena, istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał do przedłożenia szczegółowej kalkulacji: 1) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 1 – Nawierzchnia: (…); 2) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 4 – Odwodnienie: (…); 3) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 6 – Oznakowanie: (…), 4) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 7 – Urządzenia BRD: (…), 5) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 8 – Estetyka: (…), 6) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 9 – Urządzenia wspomagające: (…), 7) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 10b – Zimowe utrzymanie dróg: (…), 8) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 10c – Zimowe utrzymanie dróg: (…), 9) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 11 – Zarzadzanie kontraktem: (…), 10) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 12 – Czystość na obiektach inżynierskich: (…). Wyjaśnienia miały dotyczyć w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisówustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracęlub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Pismem z dnia 31 maja 2024 r., przystępujący złożył odpowiedź na wezwanie z dnia24 maja 2024 r. wraz z załącznikami. Do odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 maja 2024 r. przystępujący załączył: 1) Wyjaśnienia, 2) Kalkulacje cen jednostkowych dotyczących pozycji wskazanych w wezwaniu; 3) Załącznik do kalkulacji szczegółowych: faktury zakupu towarów/usług, oferty dostawców/producentów – podstawa kalkulacji; 4) Faktury i oferty dostawców innych materiałów, urządzeń; 5) Zdjęcia zmagazynowanych materiałów; 6) Wykaz pojazdów Wykonawcy; 7) Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy wraz z uzasadnieniem; 8) System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji. W piśmie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa przystępujący zastrzegł następujące informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa: a) szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych oraz roboczogodziny wynikające z indywidualnej analizy wraz z dokumentami źródłowymi potwierdzającymi wysokość cen i indywidualnych rabatów (w tym oferty handlowe i dowody sprzedaży); b) oferty podwykonawców i dostawców; c) umowy podwykonawcze i umowy o współpracy; d) wysokość i zasady obliczenia zysku Wykonawcy; e) umowy o pracę; f) wykaz pojazdów będących własnością Wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza bazując na tych ustaleniach i powołanych w uzasadnieniu wyroku dowodach, odniosła się do kolejnych zarzutów odwołania.
Odnosząc się do zarzutu w pkt 1 odwołania: naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP oraz art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu dokumentów przystępującego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w szczególności pełnych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym powołane: kalkulacje cen jednostkowych dotyczących pozycji wskazanych w wezwaniu, załącznik do kalkulacji szczegółowych, faktury zakupu towarów/usług, oferty dostawców/producentów – podstawa kalkulacji, faktury, oferty, umowy dostawców innych materiałów, urządzeń, usług, zdjęcia zmagazynowanych materiałów, wykaz pojazdów Karpowicz - pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania przez zastrzeżone informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała zarzut za częściowo zasadny jeśli chodzi o nieujawnienie załącznika do wyjaśnień – wykazu pojazdów i nie udostępnienie zdjęć zmagazynowanego materiału. Izba zauważyła, mając na uwadze treść pisma przystępującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 31 maja 2024 r., że niewątpliwie przystępujący nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa zdjęć zmagazynowanych materiałów (świadczy o tym również oznaczenie dokumentacji z tym dokumentem jako jawne w przesłanej przez zamawiającego dokumentacji zamówienia). Tymczasem na wniosek odwołującego zamawiający pismem z dnia 28 czerwca 2024 r. przekazał załącznik: „

    73. Pismo z dnia 31-05-2024 od Wykonawcy ZTiOE. K. (1)– odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień skierowane na podstawie 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – część jawna”, nie przekazał zaś zdjęć zmagazynowanych materiałów (powyższe potwierdza dokumentacja zamówienia przekazana Izbie przez zamawiającego:(...)). Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego w zakresie skuteczności wykazania, że informacje o flocie pojazdów (jaką dysponuje przystępujący) w wykazie pojazdów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący nie odniósł się szczegółowo do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji o pojazdach. Konkludując Izba stwierdziła, że wykaz pojazdów powinien zatem zostać odtajniony, w ocenie Izby z uwzględnieniem odrębnych przepisów (RODO).
Dalej Izba podniosła, że przystępujący wbrew twierdzeniom odwołującego wykazał w pozostałym zakresie, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, gdyż metodologia wyceny i organizacja współpracy na rynku lokalnym, nieznana zwłaszcza dla wykonawców spoza rynku lokalnego, stanowi o konkurencyjności oferty przystępującego. Powyższe stosuje w swojej działalności, nie jedynie w zakresie jednorazowego postępowania o udzielenie zamówienia. Błędnie zatem odwołujący w ocenie Izby interpretuje sformułowanie indywidualnej wyceny jako mające zastosowanie tylko jednorazowo i nie do wykorzystania w przyszłości, podczas gdy przystępujący wskazywał jedynie na specyficzną dla niego metodologię wyceny w postępowaniach o utrzymanie dróg. Przystępujący bowiem zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa wskazał w szczególności: „

    Sposób organizacji przedsiębiorstwa w celu realizacji usług na rynku związanym utrzymaniem dróg publicznych, jak i sposób wykonywania robót i organizacji pracy stanowi know-how Wykonawcy o istotnej wartości gospodarczej. Udostępnienie osobom i podmiotom trzecim przedkładanych przez Wykonawcę kalkulacji, wyjaśnień i dokumentów w postaci umów spowoduje, iż konkurencji Wykonawcy w tym i innych postępowaniach przetargowych, uzyskają bezpłatny dostęp do zestawień dotyczących istotnych cech gospodarczych wykonawcy. Pozyskanie tych danych w innych okolicznościach nie byłoby możliwe.”, i dalej: „

    Wykonawca oświadcza, iż kalkulacje są sporządzane indywidualnie dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Wykonawca uczestniczy, a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno - finansowych wynikających z planowania, synergii i dywersyfikacji działalności firmy co stanowią istotne informacje gospodarcze i handlowe. Informacje, takie jak sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych, w tym np. cen zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, ceny materiałów - stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy Wykonawcy(...).”.
Izba w nieuwzględnionym zakresie odwołania nie podzieliła stanowiska odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu, że przystępujący 1) nie udowodnił podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania zastrzeganych danych w poufności; 2) nie wykazał, że informacje nie mogą być łatwo dostępne dla zainteresowanych podmiotów; 3) nie wykazał wartości gospodarczej informacji. Odwołujący skupił swoją argumentację przede wszystkim na tym, że do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego (pismo z dnia 31 maja 2024 r. podpisane w dniu 3 czerwca 2024 r.) załączono dokument System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji z podpisem z dnia 3 czerwca 2024 r. o godzinie 20.46, gdy tymczasem termin składania ofert upłynął w dniu 12 kwietnia 2024 r., a zatem dokument ten nie mógł obowiązywać w dacie składania ofert. W ocenie Izby powyższa argumentacja nie jest trafiona z uwagi na fakt, iż zarówno pismo wyjaśniające rażąco niską cenę choć datowane na 31 maja 2024 r., jak i załączniki do tego pisma, w tym dokument System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji, zostały opatrzone podpisem w dacie 3 czerwca 2024 r., a zatem odwołujący nie wykazał, iż dokument System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji obowiązywał począwszy od daty 3 czerwca 2024 r., a więc nie obowiązywał przed datą 3 czerwca 2024 r. Ponadto Izba miała na uwadze, że odwołujący nie zaprzeczył w toku postępowania odwoławczego twierdzeniom przystępującego w zakresie treści pkt. 16.8.2 Instrukcji dla Wykonawców (IDW), zawartym w piśmie procesowym przystępującego. W ocenie Izby nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, zarzucane przystępującemu nieprzedstawienie dalszych dokumentów zasadnych w ocenie odwołującego do wykazania zobowiązania do utrzymania w tajemnicy istotnych informacji, ponieważ przystępujący nie miał bowiem obowiązku przedstawienia wszelkich dokumentów jakie funkcjonują w jego organizacji na potwierdzenie zachowania informacji w poufności, miał za to wykazać powyższe w sposób skuteczny. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła częściowo zarzut w pkt 1 odwołania.
Odnosząc się do zarzutu w pkt 2 odwołania: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofertyK., pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny, Izba uznała zarzut za niezasadny wskazując, że w toku postępowania odwoławczego sporne okazało się, czy zamawiający w SWZ wymagał całodobowej dyspozycyjności brygad, zarówno patrolowej jak i interwencyjnej. Odwołujący wywodził z treści odpowiedzi zamawiającego w zakresie wyjaśnień SWZ, że wymagano całodobowej dyspozycyjności brygad, co rozumiał przez obecność w Punkcie Obsługi Kontraktu (dalej „POK”), zaś zamawiający i przystępujący wskazywali na sformułowanie o dyspozycyjności, nie zaś obecności, tym bardziej że brygada patrolowa wykonuje 4 objazdy patrolowe (pkt 5.4.2 D-10.10.01z – SST Zarządzanie kontraktem). Jak wynika z dokumentacji zamówienia przekazanej Izbie przez zamawiającego, w wyjaśnieniach treści SWZ w piśmie z dnia 2 kwietnia 2024 r. zamawiający na: „

    Pytanie nr 58 – Prosimy o potwierdzenie, że dyspozycyjność brygad patrolowych i interwencyjnych będzie rozumiana zgodnie z PPU tj. „Pracownicy brygad interwencyjnych oraz brygad patrolowych winni przebywać w miejscach , z których dostęp do każdego miejsca na drogach krajowych będzie możliwy w terminach wynikających z zapisów SST.” a nie jako całodobowa obecność w siedzibie Wykonawcy (POK).”udzielił odpowiedzi: „z

    amawiający informuje, że pracownicy brygady patrolowej oraz brygady interwencyjnej winni być gotowi do podjęcia działań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni wolne od pracy w siedzibie POK.”.Izba podzieliła stanowisko zamawiającego w zakresie interpretacji spornego sformułowania – dyspozycyjność nie oznacza wprost obecności w POK (przez „

    dyspozycyjność” również zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego rozumie się „

    gotowość w każdej chwili do podjęcia czynności” (

    sjp.pl/dyspozycyjność).
Odnosząc się do zarzutu w zakresie błędu przystępującego w obliczeniu ceny Izba, mając na względzie treść pisma procesowego przystępującego złożonego w toku postępowania odwoławczego, uznała, że przystępujący w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie obalił domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie, za to odwołujący nie przedstawił w sposób przekonywujący argumentacji przeciwnej, to jest podważającej prawidłowość i realność cen tej kalkulacji. W ocenie Izby powoływanie się przez odwołującego na inne postępowania o udzielenie zamówienia zamawiającego nie jest uzasadnione z uwagi na specyfikę każdego przedmiotu zamówienia, choć SWZ operuje podobną treścią wymagań. W ocenie Izby, odwołujący powołując się na pkt 17.3 SWZ - Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym, nie podołał wykazaniu, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny (Przystępujący nie wycenił w sposób zgodny z SWZ poszczególnych pozycji kalkulacji ceny ofertowej). Izba zgodziła się z twierdzeniem, że nie doświadczenie wykonawcy w dotychczasowym wykonaniu zamówienia na danym odcinku ma znaczenie we wskazaniu ceny jednostkowej, a realny koszt wykonania danego zakresu prac w danej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Odwołujący jednak pomija fakt doprecyzowania warunków zamówienia przez zamawiającego w udzielonych wyjaśnieniach SWZ w odpowiedziach na pytania wykonawców co do zakresu zamówienia, które to wyjaśnienia mogły być uwzględnione w kalkulacji ceny ofert, wszyscy bowiem wykonawcy dysponowali jednakową wiedzą w zakresie treści udzielonych odpowiedzi na pytania. Izba zauważyła, że wezwaniem do wyjaśnień z dnia 24 maja 2024 r. zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie także ceny w Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 Urządzenia BRD: Poz. 5.5 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dzielących H2/W2/VI2/A, w pkt 4 na stronie 4 tego pisma („4) cen jednostkowych netto dla niżej wymienionych pozycji kosztorysowych z GRUPY PRAC NR 7 – Urządzenia BRD” Lp. 5 Nr 5.5. Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dzielących H2/W2/VI2/A - jak wynikaz dokumentacji zamówienia przekazanej Izbie przez zamawiającego), a przystępujący udzielił takich wyjaśnień. Ponadto mając na względzie stanowiska procesowe stron postępowania odwoławczego (tj. zamawiającego, odwołującego i przystępującego) Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił, że zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć co do wskazanych w odwołaniu pozycji wyceny. W ocenie Izby skoro zamawiający nie wezwał przystępującego do wyjaśnienia kalkulacji ceny w pozycjach, co do których odwołujący wskazuje zaniechanie zamawiającego, wobec braku co do tych pozycji wątpliwości w zakresie wyceny, to tym samym zamawiający nie mógł naruszyć zarzucanych mu przepisów, a zatem odrzucić oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu wpkt 4odwołania: naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 7 PZPpoprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia ofertyK., pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała zarzut za niezasadny, z uwagi na fakt uwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej przystępującego również kosztu soli, co wynika z wyjaśnień przystępującego, złożonych na wezwanie zamawiającego. Izba również zauważyła, że w wyjaśnieniach przystępujący powołał się na doświadczenie w zakresie realizowanych prac w ramach zamówienia i wynikające z niego skalkulowanie zysku na różnym poziomie w odniesieniu do danych pozycji wyceny zamówienia. Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że taka praktyka jest dozwolona (nie stoi w sprzeczności z postanowieniami SWZ iustawą PZP), pod warunkiem, że każda cena jednostkowa zawarta w ofercie będzie obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W ocenie Izby nie wynika z wyjaśnień przystępującego aby stosował mechanizm subsydiowania skrośnego, zaś odwołujący tego nie wykazał.
Odnosząc się do zarzutu w pkt 5 odwołania: naruszenia art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwaniaK.do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny następujących elementów zamówienia: 1) GRUPA PRAC NR 1 Nawierzchnia - poz. 19.1 Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych; b) GRUPA PRAC NR 4 Odwodnienie - poz. 15.3 Wykonanie ławy betonowej pod ściek przykrawężnikowy; c) GRUPA PRAC NR 7 Urządzenia BRD - poz. 9.2 Wymiana/zamontowanie osłony zabezpieczającej w postaci monobloku (typu U-15a) - osłona typu Safe End; d) GRUPA PRAC NR 9 Urządzenia wspomagające - poz. 1.4 Wymiana/zamontowanie elementów ogrodzenia drogi - siatka dla herpetofauny; e) GRUPA PRAC NR 10c Zimowe utrzymanie dróg - poz. 1.2 Chodniki odsunięte od jezdni – usuwanie śliskości, Izba uznała zarzut za niezasadny. KIO zauważyła, że obowiązek wezwania do wyjaśnień na gruncie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp został wykonany przez zamawiającego, który wezwał przystępującego do takich wyjaśnień pismem z dnia 24 maja 2024 r., przy czym przywołany przepis odnosi się do ceny całkowitej oferty. Natomiast obowiązek wynikający z art. 224 ust. 1 ustawy PZP odnośnie badania zaoferowanej ceny bądź jej części składowej materializuje się w przypadku spełnienia przesłanek zastosowania tego przepisu, w których w odróżnieniu od art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, nie ma zastosowania przepis o 30 procentowej różnicy od wartości w ofertach innych wykonawców. Tymczasem odwołujący uzasadniając zarzut wykazał różnicę od wartości średniej arytmetycznej cen ofert wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie natomiast przedstawił wyliczenia całkowitych wartości wyżej wymienionych w pkt a-e pozycji oszacowanych przez zamawiającego, stanowiących dany procent szacunkowej wartości zamówienia (bez prawa opcji), jako pozostających bez wpływu na całkowitą wartość zamówienia; nie budzących wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania za zaoferowaną cenę jednostkową. Jak podałw odpowiedzi na odwołanie Zamawiający : „Uwzględniając również planowane w całym okresie realizacji umowy ilości do wykonania, pozycje te pozostają bez wpływu na całkowitą wartość zamówienia, a Wykonawca nie będzie uprawniony do zmiany ceny jednostkowej wskazanej w Ofercie.”. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut w ocenie Izby jest nieuzasadniony.
Odnosząc się do zarzutu w pkt 6 odwołania: naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania, Izba uznała zarzut za zasadny, jako konsekwencję uwzględnienia w części zarzutu 1 co nie wymaga w ocenie Izby szerszego uzasadnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie, uwzględniając odwołanie w części, w pozostałym zakresie oddalając na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego i zamawiającego.
Skargę od wyroku KIO wywiódł odwołujący, zaskarżając orzeczenie w części tj. w zakresie pkt 2 (z wyłączeniem zarzutu z pkt 5 odwołania) oraz pkt 3, zarzucając naruszenie:

1
art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie uwzględnienia odwołania skarżącego pomimo tego, że doszło do naruszenia przepisówustawy PZP, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,

2
art. 531, art. 542 ust. 1 ustawy PZP, art. 552 ust. 1 ustawy PZP polegające na zaniechaniu wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego w sprawie lub jego błędnej ocenie oraz pominięcie wskazanych przez skarżącego faktów i okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych polegający na:

a
nieuzasadnionym przyjęciu, że System Zarzadzania Bezpieczeństwem Informacji (dalej także jako „System") został wdrożony w przedsiębiorstwieE. K. (1)w 2018 r. w związku z wejściem w życie przepisów o ochronie danych osobowych (RODO), podczas gdy nie było ku temu podstaw, w szczególności z postanowień Systemu nie wynika, aby miał związek z procedurą ochrony danych osobowych w przedsiębiorstwieE. K. (1),

b
nieuzasadnionym przyjęciu, że na gruncie odpowiedzi nr 58 do SWZ z dnia 2 kwietnia 2024 r. dyspozycyjność nie oznacza wprost obecności w POK, a w konsekwencji, że koszty zarządzania kontraktem mogą być pokrywane z innych przychodów (zleceń) niż z tytułu kwoty ryczałtowej zaoferowanej za usługę zarządzania kontraktem, w rezultacie błędne przyjęcie, że ofertaE. K. (1)nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie jest sprzeczna z SWZ,

c
nieuzasadnionym przyjęciu, że na potrzeby zabezpieczenia wymaganej w SWZ obsady brygad patrolowych i interwencyjnych oraz specjalistów w 24 godzinnym trybie pracy wystarczy zatrudnienie 15 osób w pełnym wymiarze czasu pracy (na pełny etat),

3
art. 559 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 2 ustawy PZP i w zw. z art, 537 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Izbę wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia co do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofertyE. K. (1)z powodu rażąco niskiej ceny oraz niezgodności z SWZ, w tym wskazanie faktów, które Izba uznała za udowodnione w kontekście zawartości wyjaśnieńE. K. (1)złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 maja 2024 r. oraz wskazania dowodów, na których się oparła,

4
art. 531, art. 542 ust 1 ustawy PZP polegające na zaniechaniu wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego w sprawie lub jego błędną ocenę oraz pominięcie wskazanych przez skarżącego faktów i okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, polegającą na uznaniu za wystarczające i wyczerpujące wyjaśnieńE. K. (1)dotyczących wyliczenia ceny zarządzania kontraktem, podczas gdy z całokształtu okoliczności sprawy, wynika, że nie obejmują one wszystkich kosztów tej Grupy Prac,

5
art. 74 ust 1 i ust 2 ustawy PZP oraz art. 18 ust 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów a w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie skutkujące zaniechaniem nakazania zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia skarżącemu dokumentówE. K. (1)zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. w szczególności pełnych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym powołanych: kalkulacji cen jednostkowych dotyczących pozycji wskazanych w wezwaniu, załącznika do kalkulacji szczegółowych, faktur zakupu towarów/usług, ofert dostawców/producentów - podstaw kalkulacji, faktur, ofert, umów dostawców innych materiałów, urządzeń, usług - pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia przez zastrzeżone informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawowych,

6
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie nakazania zamawiającemu odrzucenia ofertyE. K. (1), pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 SWZ,

7
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie nakazania zamawiającemu odrzucenia ofertyE. K. (1), pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych, a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,

8
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie nakazania zamawiającemu odrzucenia ofertyE. K. (1), pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania także co do zarzutu z pkt 1 odwołania skarżącego w całości oraz co do zarzutów z pkt 2, 3 i 4 oraz nakazanie zamawiającemu: a) uznania za nieskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentówE. K. (1), tj. utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami i udostępnienie ich odwołującemu (skarżącemu); b) odrzucenia ofertyE. K. (1)jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych (zarządzanie kontraktem), a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a także jako niezgodnej z warunkami zamówienia (pkt 17.3 SWZ) oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji kosztami pomiędzy Grupami Prac; c) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego poprzez obciążenie kosztami postępowania odwoławczego przeciwnika skargi (zamawiającego). Skarżący wniósł również o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi (zamawiający) wniósł o oddalenie skargi w całości oraz obciążenie skarżącego kosztami postępowania skargowego oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę uczestnikE. K. (1)(przystępujący po stronie zamawiającego) wniósł o oddalenie skargi.
Sąd Okręgowy – sąd zamówień publicznych zważył, co następuje:
Skarga podlegała oddaleniu, jako niezasadna.
Ustalenia faktyczne Izby, Sąd Okręgowy uznaje za prawidłowe i czyni je ustaleniami własnymi, także dlatego, że skarżący ustaleń tych skutecznie nie podważył. Trafna była także ocena prawna KIO, co do zarzutów odwołania objętych zaskarżonym wyrokiem.
Sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 531, art. 542 ust. 1, art. 552 ust. 1 ustawy PZP skierowany ogólnie na podważenie dokonanej przez KIO oceny dowodów w postaci Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem w przedsiębiorstwieE. K. (1), odpowiedzi nr 58 do SWZ z dnia 2 kwietnia 2024 r. i warunków zamówienia tj. pkt 17.3 SWZ okazał się bezpodstawny. Należy również podnieść, że skarga nie zawierała konkretnych zarzutów prawidłowo sformułowanych w związku z treścią powołanego art. 542 ust. 1 ustawy PZP, dotyczących dowodów ocenianych przez KIO. Skarżący bowiem nie odniósł się w uzasadnieniu skargi do przytoczonych wyżej zarzutów, w tym obejmującego wskazaną regulację procesową a sformułował w istocie ogólne uzasadnienie dwóch „innych” opisowo skonstruowanych zarzutów, a to: 1. Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnieńE. K. (2)i 2. Zarzut rażąco niskiej ceny, niezgodności z SWZ, błąd w obliczeniu ceny, czyn nieuczciwej konkurencji, które to zarzuty opisowe pozostają bez jasnego i skonkretyzowanego związku z podstawą prawną i podstawą faktyczną opisanych wyżej zarzutów w części zasadniczej skargi. Należy podkreślić, że skarga, podobnie jak odwołanie są ustawowymi środkami ochrony prawnej wprowadzonymi wustawie PZP, która określa ich wymogi formalne oraz materialne, w tym co do zarzutów, które są rozpoznawane zarówno przez KIO, jak i sąd zamówień publicznych. Zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były objęte odwołaniem. Przepis ten stosuje się odpowiednio w postępowaniu skargowym przed sądem zamówień publicznych (vide: art. 588 ust. 2 zd. 2 ustawy PZP), a zatem ma ścisły związek z zakresem kognicji sądu zamówień publicznych. Sąd zwraca uwagę, że zarzuty zawarte w skardze na orzeczenie KIO w rozumieniu powołanych regulacji muszą pozostawać w ścisłym związku z zarzutami odwołania i zakresem zaskarżonego orzeczenia KIO, która te zarzuty rozpoznawała. Dla prawidłowej realizacji tego przepisu ustawodawca przewidział wymogi formalne skargi (art. 581 ustawy PZP), które m in. dotyczą tego, że skarga musi zawierać zarzuty i ich uzasadnienie. W rezultacie sformułowanie zarzutów w skardze, może polegać na wskazaniu naruszonego przepisu prawa tj. podstawy prawnej i jego podstawy faktycznej ale w powiązaniu z zarzutami odwołania dotyczącymi prawnych i faktycznych okoliczności nieprawidłowości czy uchybień. Skarga takich precyzyjnych wymogów nie spełnia, co musiało skutkować oceną zarzutów odpowiednio do sposobu ich sformułowania, tak formalnie, jak i opisowo w uzasadnieniu skargi.
Sąd Okręgowy, w granicach zaskarżenia i swojej kognicji w postępowaniu skargowym z uwzględnieniem tylko odpowiednim regulacjiKPCo postępowaniu apelacyjnym, po analizie wszystkich przeprowadzonych dowodów w sprawie, a to dokumentów zamawiającego wytworzonych w postępowaniu, dokumentów z postępowania odwoławczego i stanowisk w postępowaniu skargowym uznał, że ocena materiału dowodowego przez Izbę nie naruszyła reguł wynikających z art. 542 ust. 1 ustawy PZP. Skarżący takiej oceny skutecznie nie podważył, a nadto jego zarzuty opisowo dotyczyły tylko nieznacznej części oceny dokonanej przez KIO. W tym miejscu należy podnieść, że przed przystąpieniem do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, sąd w pierwszym rzędzie dokonuje oceny zarzutów dotyczących ustaleń faktycznych, ponieważ tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny może być podstawą do zastosowania regulacji prawa materialnego.
Odnośnie pierwszego zarzutu opisanego w uzasadnieniu, jako: „zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień cenyE. K. (1)”. Sąd Okręgowy bazując na niezakwestionowanych ustaleniach faktycznych Izby, podziela ocenę Izby, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w oddalonym zakresie odwołania było skuteczne na gruncie regulacji art. 11 ust. 2 UZNK, a w zasadzie brak udostępnienia skarżącemu utajnionej części wyjaśnień RNC wraz z załącznikami nie budził wątpliwości w rozumieniu zasad postępowania w trybie zamówień publicznych w związku z treścią przepisów art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 18 ust. 1-3, art. 16 i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Sąd też podkreśla, że skarżący wadliwie sformułował zarzuty dotyczące naruszenia tych przepisów nie indywidualizując tych regulacji wobec zarzucanych naruszeń zasad dotyczących jawności czy z drugiej strony zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wedle art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy wskazać, że zgodnie z powołaną regulacją określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione zostały łącznie trzy przesłanki: po pierwsze, są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą po drugie, są to informacje poufne, tzn. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; po trzecie, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności takich informacji.
Treść skargi w zakresie zarzutów błędnych ustaleń faktycznych z kolei w tym zakresie nie odnosiła się do istoty tajemnicy przedsiębiorstwa w aspekcie ustawowych przesłanek. Otóż, skarżący w istocie w ogóle nie podważał oceny przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, a tylko ograniczył się do kwestionowania w ograniczonym zakresie spełnienia trzeciej z wymienionych przesłanek, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji. Wynika to wyraźnie z treści zarzutu naruszenia przepisów postępowania wskazanego w pkt II.2) a) skargi, który dotyczy nieuzasadnionego (w ocenie skarżącego) przyjęcia, że System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji został wdrożony w przedsiębiorstwie uczestnika w 2018 r. w związku z wejściem w życie przepisów RODO, podczas gdy nie było ku temu podstaw.
Odnosząc się zatem do tego zarzutu, opisanego też w pkt II.2) a) skargi wskazać należy, że w sprawie brak jest oświadczenia czy stanowiskaE. K. (1), że wprowadzenie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji w jego przedsiębiorstwie miało na celu wdrożenie postanowień Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 119, str. 1 ze zm.). Uczestnik ten jedynie wskazując na początek wdrożenia pakietu przepisów wewnętrznych określających m.in. procedury przetwarzania informacji w przedsiębiorstwie, w tym również informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powołał się na czas, 2018 r., gdy wdrażano w życie regulacje wymagane przez RODO. Jest to wyjaśnienie racjonalne i logiczne z punktu widzenia zwykłego rozsądku i praktyki. Zarzuty skargi, które oscylują wokół daty 3 czerwca 2024 r., widniejącej jako element kwalifikowanego podpisu elektronicznego na egzemplarzu Systemu załączonym do wyjaśnień, nie są ani racjonalne ani logiczne dla obalenia twierdzeń uczestnika. Oczywistym jest, że odwzorowanie Systemu musiało być w formie elektronicznego dokumentu, który w systemie zamówień publicznych został opatrzony elektronicznym podpisem składanym przez uczestnika. Data 3 czerwca 2024 r. wbrew forsowanej tezie skarżącego jest datą złożenia podpisu poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (potwierdzenia zgodności kopii dokumentu elektronicznego z oryginałem), wymaganego stosownie do treści pkt. 16,8.2 Instrukcji dla wykonawców, a nie datą wydania (wejścia w życie) tego dokumentu. Omawiany System jest dokumentem mającym charakter zarządzenia pracodawcy i tego rodzaju dokumenty, podobnie jak regulaminy pracy, regulaminy wynagradzania, regulaminy BHP i in. dokumenty wewnątrzzakładowe, szczególnie w niewielkich firmach, często rodzinnych z reguły nie zawierają daty wydania czy też podpisu kierownika zakładu, ponieważ jak słusznie wskazuje uczestnik nie są to elementy decydujące o obowiązywaniu lub ważności danej regulacji. Dokumenty te funkcjonują i są wprowadzane w życie w sposób zwyczajowo przyjęty w danym zakładzie pracy np.: przedkładane pracownikom przy przyjęciu do pracy celem zapoznania się z ich treścią i znaczenie ma co najwyżej data zapoznania konkretnego pracownika z danym aktem. Przyjęcie takiej procedury w przedsiębiorstwie uczestnika nie budzi zastrzeżeń a sam fakt opracowania i wdrożenia Systemu w przedsiębiorstwie uczestnika, jak również odbieranie od pracowników pisemnych zobowiązań do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazuje dostatecznie na podjęcie przez uczestnika niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji. Tylko na marginesie warto wskazać, że praktyka pokazuje, iż te skrytykowane przez skarżącego zabezpieczenia jednak w realiach działają skoro informacje o danych poufnych nie są możliwe do uzyskania ani tym bardziej nie są dostępne.
Skarżący zatem nie podważył zasadności orzeczenia, co do oddalenia odwołania w pozostałym zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów wykonawcy. Skarżący co prawda próbował podnieść dalsze zarzuty dotyczące tej części orzeczenia KIO ale uczynił to nieskutecznie z naruszeniem regulacji procesowych wbrew zasadzie koncentracji postępowania skargowego. Otóż, skarżący złożył pismo z dnia 5 listopada 2024 r. Pismo to nie wynikało z obligatoryjnego terminu procesowego, nie było efektem zobowiązania sądu i po trzecie stanowiło samodzielną czynność („pismo przygotowawcze”) bez zgody sądu, w szczególności nawet bez procesowego wniosku o zgodę sądu na złożenie pisma przygotowawczego. W takich okolicznościach faktycznych, obowiązkiem przewodniczącego względnie sądu w zależności od etapu postępowania (rozprawa) było zarządzenie zwrotu takiego pisma, co miało miejsce w sprawie w dniu 14 listopada 2024 r. na terminie rozprawy, zgodnie zart. 205(
    3)§ 5 k.p.c.w zw. zart. 391 §1 k.p.c.w zw. z art. 579 ust. 1 ustawy PZP. Ewentualne dalsze zarzuty skarżącego, sformułowane znacznie po upływie terminu do wniesienia skargi, także w piśmie złożonym bez zarządzenia sądu (zwróconym skutecznie) nie mogły być w żadnym razie poddane ocenie sądu. Reasumując, ocena przez KIO zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była prawidłowa a żądanie odtajnienia i udostępnienia skarżącemu wszystkich dokumentów objętych zastrzeżeniem tajemnicy ponad to co stało się zakresem pozytywnego orzeczenia KIO należy ocenić za niedopuszczalne. Skarga w tej części podlegała oddaleniu.
Druga grupa zarzutów skargi dotyczy ogólnie: rażąco niskiej ceny, niezgodności z SWZ, błąd w obliczeniu ceny, czynu nieuczciwej konkurencji. Tutaj przed przystąpieniem do oceny zarzutów, Sąd Okręgowy wstępnie zwraca uwagę na naruszenie przez skarżącego regulacji procesowych w postępowaniu skargowym, a to: w zakresie formułowania zarzutów skargi. Otóż, skarżący odwoływał się w skardze ogólnie do tego, co już napisał w odwołaniu (bez zarzutów i argumentacji do motywów i zakresu skarżonego wyroku), gdy tymczasem odwołanie zostało już rozpoznane, w szczególności dokonano oceny jego zarzutów, a skarga do sądu powszechnego jest samodzielnym środkiem ochrony prawnej. Odwoływanie się do innych, już składanych i rozpoznanych pism jest oczywiście dopuszczalne ale nie jest skuteczne w rozumieniu zarzutów skargi i ich uzasadnianie oraz z pewnością nie stanowi elementu skargi do sądu. Co więcej, zgodnie z art. 583 ustawy PZP sąd nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. A contrario, może orzekać tylko i wyłącznie, co do zarzutów, które były przedmiotem odwołania, a zatem owe zarzuty i ich uzasadnienie należy jasno sprecyzować w środku odwoławczym kierowanym do sądu tj. w skardze.Ustawa PZPokreśla nawet wymogi, co do treści skargi (art. 581), wśród których znajduje się właśnie przytoczenie zarzutów i ich zwięzłe uzasadnienie.
Skarga swoimi zarzutami obejmuje wyłącznie ogólne tezy, a zatem Sąd Okręgowy w tej części oceny odniesie się tylko do tych zarzutów, które po pierwsze nie są nowe, po drugie znajdują się w skardze i są prawidłowo sformułowane, i wreszcie po trzecie, które mogły być nią objęte i mają związek z zakresem zaskarżenia w aspekcie rozstrzygania o zarzutach odwołania.
W ocenie Sądu Okręgowego, zawarte w skardze ogólne pretensje związane z podniesionym problemem albo wcześniej formułowanym zarzutem RNC (brak konkretnych zarzutów) są w zasadzie nieskuteczne, ponieważ ograniczają się tylko do części przepisów procesowych bez zarzutu głównego naruszenia przepisu art. 542 ustawy PZP w powiązaniu z błędną/wadliwą oceną konkretnych dowodów przez Izbą tj. na wzór przepisuart. 233 § 1 KPC. Ogólne tezy skargi, zawarta w niej polemika z orzeczeniem, bez rzetelnego obalenia wniosków KIO z oceny dowodów nie pozwalają na ocenę zaskarżonego orzeczenia w aspekcie sądowej kontroli przeprowadzonej przez KIO oceny dowodów i następnie dokonanych na ich podstawie ustaleń faktycznych. Innymi słowy wszystkie zarzuty procesowe skarżącego były chybione.
W oparciu o te ogólne tezy swoich pretensji procesowych, skarżący podniósł także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5), pkt 8) i pkt 7) ustawy PZP, które nakazują odrzucenie oferty odpowiednio: z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (SWZ), z powodu rażąco niskiej ceny i z powodu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli chodzi o niezgodność ofertyE. K. (1)z SWZ, to zarzuty skargi abstrahują od przebiegu postępowania i ponadto pozostają poza racjonalną interpretacją czynności w tym postępowaniu, w szczególności zamierzeń i wyjaśnień zamawiającego. Otóż, nie ma wątpliwości, że to zamawiający był i jest co do zasady autorem SWZ i także na właściwym etapie postępowania przedstawia wyjaśnienia, co do ich treści. Będąca przedmiotem sporu w sprawie kwestia dyspozycyjności brygad patrolowych i interwencyjnych była przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, które nie budzą wątpliwości Sądu, co do tego, że KIO właściwie oceniła stanowisko uczestnika odnośnie tego, że postanowienia SWZ nie przewidują stałej, całodobowej obecności pracowników tych brygad w POK, a wymagana jest całodobowa dyspozycyjność takich brygad. To oznacza, że wymiar czasu pracy członków tych brygad jest inaczej formułowany w założeniach kosztowych, co jest oczywiście racjonalne, gdy są realizowane dyżury, a czas dyżuru domowego nie wlicza się do czasu pracy. Takie założenia racjonalnie nie dyskwalifikują kalkulacji, gdy nie istnieje wymóg całodobowej obecności oznaczonych pracowników, a istnieje wymóg całodobowej dyspozycyjności.
Na tle tej spornej kwestii jeden z wykonawców zadał przecież pytanie (Pytanie nr 58), na które otrzymał odpowiedź. Należy przypomnieć zatem, że „Pytanie nr 58” brzmiało

    : Prosimy o potwierdzenie, że dyspozycyjność brygad patrolowych i interwencyjnych będzie rozumiana zgodnie z PPU tj. „Pracownicy brygad interwencyjnych oraz brygad patrolowych winni przebywać w miejscach, z których dostęp do każdego miejsca na drogach krajowych będzie możliwy w terminach wynikających z zapisów SST. ” a nie jako całodobowa obecność w siedzibie Wykonawcy (POK).Odpowiedź:

    Zamawiający informuje, że pracownicy brygady patrolowej oraz brygady interwencyjnej winni być gotowi do podjęcia działań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni wolne od pracy w siedzibie POK. ”Zdaniem Sądu wykonawca/pytający otrzymał odpowiedź, która także nie budzi wątpliwości Sądu, co do braku wymagania przez zamawiającego całodobowej obecności pracowników tych brygad w POK. Co więcej, zamawiający jasno przedstawił swoją interpretację i wymagania, w szczególności odnosząc się też do praktyki dotąd stosowanej przez niego, a zatem nie była to kwestia nowa czy mogąca podlegać wątpliwym ocenom. Zupełnie abstrakcyjne i niezrozumiałe są zarzuty skargi z powołaniem na pytanie nr 58 i odpowiedź na to pytanie, gdy przecież zamawiający wprost wyjaśnił w odpowiedzi brak wymogu całodobowej obecności. Ani KIO ani też aktualnie Sąd Okręgowy, w nawiązaniu do pretensji skargi, rozpoznając skargę nie ma wpływu na wymagania zamawiającego ułożone jasno i nawet sprecyzowane w odpowiedzi na pytanie oraz w konsekwencji nie ma uprawnienia do zmiany w istocie tych wymagań czy konkretnie treści SWZ, a oczekiwanie skarżącego tego w zasadzie końcowo dotyczy.
Niezależnie od treści tego pytania i odpowiedzi, to na tle wskazanej spornej kwestii istotne też są postanowienia pozostałych dokumentów zamówienia, w tym postanowienia Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST) w zakresie zarządzania kontraktem i też pkt 5.3 SST, która reguluje tę kwestię w sposób wyraźny, iż brygada patrolowa i brygada interwencyjna to dwa zespoły mające za zadanie patrolowanie dróg oraz szybkie reagowanie w celu podejmowania szeregu działań związanych z szeroko pojętym zapewnieniem bezpiecznych warunków na drodze. Jak wynika z postanowień Projektowanych Postanowień Umowy (PPU) i SST, zamawiający wymagał aby wykonawca tak zorganizował pracę Zespołu ds. Utrzymania Dróg aby zapewniona była całodobowa obecność przynajmniej jednego pracownika Zespołu poza godzinami pracy zamawiającego. Całodobowa obsada Punktu Obsługi Kontraktu (POK) wymagana jest do bezpośredniego kontaktu z przedstawicielami zamawiającego (np. dyżurnym PID, Kierownikiem Rejonu itp.). Celem zamawiającego było uzyskanie możliwości całodobowego kontaktu z przynajmniej jednym pracownikiem wykonawcy, zorientowanym na temat kontraktu oraz uprawnionym do podejmowania niezbędnych działań na drogach objętych zamówieniem tj. choćby dysponowaniem brygadą interwencyjną. Jeżeli chodzi o brygady interwencyjne i patrolowe, to zamierzeniem zamawiającego nie było aby całodobowo przebywali oni w siedzibie POK (co byłoby bezcelowe, w sytuacji gdy zamawiający miał już zapewnioną obecność przedstawiciela wykonawcy należącego do Zespołu ds. utrzymania dróg przez całą dobę w siedzibie POK), co zamawiający wyraził jednoznacznie poprzez postanowienie: „Pracownicy brygad interwencyjnych oraz brygad patrolowych winni przebywać w miejscach, z których dostęp do każdego miejsca na drogach krajowych będzie możliwy, w terminach wynikających z zapisów SST”. W konsekwencji dyspozycyjność brygad nie wiązała się z koniecznością całodobowej obecności w POK, co słusznie potwierdziła Izba wskazując, że przez „dyspozycyjność" - również zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego rozumie się „gotowość w każdej chwili do podjęcia czynności".
Należy podkreślić, że według podstawowej definicji SST, która chyba umknęła skarżącemu, to „Punkt Obsługi Kontraktu” oznacza: „

    całodobową (również w dni wolne od pracy) komórkę w strukturach Wykonawcy umożliwiającą sprawny kontakt pomiędzy przedstawicielami zamawiającego (w tym PID) oraz wykonawcą.”W rezultacie racjonalnie, to w ocenie Sądu Okręgowego ma rację zamawiający, ponieważ gdyby uznać za prawidłową interpretację skarżącego, że nie można zapewnić „gotowości w POK" nie będąc obecnym w POK, to należałoby uznać, że brygada interwencyjna po otrzymaniu polecenia zamawiającego rozpoczęcia prac związanych z zabezpieczeniem sytuacji awaryjnej na drodze i po opuszczeniu POK nie byłaby w stanie zapewnić „gotowości w POK" nie będąc obecnym w POK. Powyższe prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której opuszczając POK celem udania się na interwencję, brygada nie zapewniałaby „gotowości w POK".
Jeżeli chodzi o zarzut skarżącego opisany, jako „błąd w obliczeniu ceny”, to po pierwsze jest on gołosłowny, ponieważ skarżący żadnego błędu w obliczeniu ceny nie sprecyzował ani tym bardziej uczestnikowi nie wykazał. Natomiast co do zarzutu rażąco niskiej ceny, która zdaniem skarżącego miałaby być podstawą do odrzucenia oferty uczestnika, to należy wskazać, że skarżący pominął większość istotnych kwestii materialno prawnych dotyczących właśnie owej RNC w aspekcie podstaw do odrzucenia oferty. Otóż, skarga zakwestionowała tylko i wyłącznie cenę ofertyE. K. (1)odnośnie do pozycji „Zarządzanie kontraktem” w tzw. Grupie prac 11 i to jedynie w zakresie kosztów pracowniczych, w tym w nawiązaniu do własnych błędów w zakresie kosztów działania brygad.
W orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje się - w oparciu o brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, że podstawą odrzucenia oferty może być także rażąco niska część składowa ceny, o ile część ta ma charakter istotny, przy czym przyjmuje się, że istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu wskazanego przepisu art. 224 ust. 1 ustawy PZP są te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. Co ważne, w zakresie kognicji aktualnie sądu, to weryfikacja istnienia podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na zarzucaną RNC musi być ścisła. Natomiast ustawodawca nie przewidział na gruncie art. 226 ust. 1 ustawy PZP możliwości badania cen jednostkowych, tylko wyraźnie ograniczył prawną dopuszczalność tego badania do ceny lub jej istotnych części składowych.
W postępowaniu skargowym, zgodnie z art. 586 pkt 1) ustawy PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania. Jednakowoż, odniesienie tej regulacji do stanu sprawy, w szczególności wymogu aktywności stron nie może być bezrefleksyjne i powinno mieć na względzie zarzuty skargi. W sprawie natomiast, skarżący nie sformułował zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty wykonawcyE. K. (1)w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Skarżący tylko forsował ogólne, hasłowe zarzuty zaniechania odrzucenia oferty, nawet bez wskazania czy chodzi o RNC. Lektura uzasadnienia skargi, które nie jest rozbudowane wskazuje jednoznacznie, że odnośnie do owej kwestionowanej ceny chodzi o część składową ceny w zakresie jednej pozycji opisanej w skardze, a to: GRUPA PRAC NR 11 „Zarządzanie kontraktem”.
W ocenie Sądu Okręgowego, mając na uwadze powyższe, skarżący winien zatem w tej sprawie samodzielnie wykazać, że określona część składowa, która jest przedmiotem zarzutu, ma charakter istotny, ponieważ w tych okolicznościach, to na nim spoczywa ciężar dowodzenia. Skarżący natomiast w ogóle nie obalił stanowiska uczestnika w zakresie zasadności, rzetelności i prawidłowości kosztu w tej części, a kalkulacja ceny w tym zakresie nie budzi wątpliwości Sądu. Co więcej, stanowi znikoma część ceny kontraktu. Należy też podkreślić, że w kalkulacji ceny nie ma miejsca przenoszenie kosztów z innych pozycji. W istocie niezrozumiałe, niejasne są twierdzenia skarżącego, co do finansowania przez uczestnika kosztów określonych prac ze środków przewidzianych w innych pozycjach kosztorysowych. Analiza dokumentów kosztorysowych nie potwierdza takiego stanowiska. Nie miało miejsca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie nakazania zamawiającemu odrzucenia ofertyE. K. (1). Wbrew przekonaniu (ogólnemu) skarżącego nie wykazał on, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 SWZ. Otóż, warto przypomnieć, że ów pkt brzmi: „Każda cena w ofercie winna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”.Bez wątpienia w formularzu cenowym wykonawcyE. K. (1)w pozycji, którą skarżący kwestionuje (a jest to jedna pozycja) została podana cena jednostkowa.
Przedstawione wywody wskazują też łącznie na to, że chybiony był ogólny zarzut skargi naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie nakazania zamawiającemu odrzucenia ofertyE. K. (1), pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych.
Chybiony był też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP dotyczący braku oceny oferty, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, który miał polegać wedle skarżącego na „manipulacji kosztami między Grupami Prac. Wskazany zarzut jest gołosłowny, nie zawiera żadnej argumentacji i uzasadnienia a zatem nie poddaje się kontroli sądowej i faktycznie stanowi nadużycie procesowe skarżącego wobec innego uczestnika postepowania. Sąd podziela stanowisko KIO, co do braku ustawowych przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji po stronie wykonawcyE. K. (1).
Sąd ocenił, jako bezzasadny zarzut naruszenia art. 559 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 2 ustawy PZP i w zw. z art, 537 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Izbę wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, co do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofertyE. K. (1)z powodu rażąco niskiej ceny oraz niezgodności z SWZ. Otóż, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika jasno, że Izba dokonała oceny wyjaśnień w zakresie ceny oferty i zgodności ofertyE. K. (1)z SWZ, szczególnie w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 maja 2024 r. a dowody, na których się oparła są wskazane w elementach ustaleń faktycznych, w tym w cytowanych fragmentach, oprócz co oczywiste treści objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy, Sąd Okręgowy oddalił skargę, o czym orzekł w punkcie 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania skargowego (pkt 2. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP stosownie do wyniku tego postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe, a zatem zgodnie z wynikiem tego postępowania obciążają go koszty poniesione przez przeciwnika skargi (zamawiającego). Na koszty te po stronie przeciwnika skargi składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 zł - stawki obowiązującej przed Sądem Okręgowym w Warszawie - sądem zamówień publicznych, stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 14 ust. 2a pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Wskazaną kwotę zasadzono od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, z urzędu zgodnie zart. 98 § 11k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP.

    Jolanta Stasińska Anna Gałas Aleksandra Komór