Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 1/23
Data wyroku: 2023-02-24 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Małgorzata Siemianowicz – Orlik

Sygn. akt XXIII Zs 1/23

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 lutego 2023 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

sędzia Małgorzata Siemianowicz – Orlik

Protokolant:

sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 10 lutego 2023 r. w Warszawie na rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem
zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad wW.,
przeciwnika skargi(...) spółki akcyjnejwW.,
przystępujących po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
wP.oraz(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
wO.
ze skargi przystępujących
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 28 października 2022 r., sygn. akt KIO 2732/22

I
oddala skargę,

II
zasądza od(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.oraz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwO.na rzecz(...) spółki akcyjnejwW.3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Małgorzata Siemianowicz – Orlik
Sygn. akt XXIII Zs 1/23

UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział wO., działając na podstawie przepisówustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych(PZP) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „rozbudowędrogi krajowej nr (...)na odcinkuK.–R.”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 maja 2022 r. pod nr.(...).
W dniu 17 października 2022 r. wykonawca(...) S.A.wW.wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisamiustawy PZPczynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego, które polegały na: wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.oraz(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wO.(Konsorcjum), zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, niezasadnym przyznaniu Konsorcjum 10 dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy dla PanaK. B.w ten sposób, że Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) otrzymało 20 punktów, mimo że powinno było uzyskać 10 punktów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez nieuprawnione uznanie, że Konsorcjum wniosło wadium w sposób prawidłowy, podczas gdy z przedłożonej gwarancji wadialnej wynika, że dłużnikiem jest wyłącznie Lider Konsorcjum – wykonawca(...)(zarzut nr 1), art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wadliwej oceny doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez Konsorcjum na stanowisko Kierownika Budowy i przyznanie maksymalnej liczby 20 punktów za posiadane przez tą osobę doświadczenie, mimo że Zamawiający w treści kryterium wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia tej funkcji posiadała doświadczenie od rozpoczęcia robót na inwestycji, a pełnił on funkcję w ramach zadania „Przebudowadrogi krajowej nr (...)odcinekD.–P.” do podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, ale nie od rozpoczęcia robót i w konsekwencji Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) otrzymało 20 punktów mimo, że powinno było uzyskać 10 punktów (zarzut nr 2).
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania.
W przypadku braku uznania przez Izbę zasadności wniosku o odrzucenie oferty Konsorcjum Odwołujący sformułował wniosek alternatywny o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji punktacji przyznanej Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnie 10 punktów w ramach tego kryterium.
Wyrokiem z dnia 28 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1 - uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.oraz(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wO.wobec nieprawidłowego uznania, że wykonawcy ci wnieśli wadium w sposób prawidłowy i nakazała zamawiającemu Skarbowi Państwa: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wP.oraz(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wO.na podstawieart.226 ust.1 pkt 14 p.z.p.oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz nie uwzględniła zarzutu nr 2 odwołania; wpkt. 2– orzekła o zasadach poniesienia kosztów postępowania odwoławczego, obciążając kosztami zamawiającego i odwołującego.
KIO oceniła, że analiza materiału dowodowego zgromadzonego w aktach niniejszej sprawy odwoławczej prowadziła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie w części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia w tym postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum, ponieważ Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w sposób nieprawidłowy (zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP). Izba nie uwzględniła zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego dokonania wadliwej oceny doświadczenia zawodowego osoby, która została wskazana przez Konsorcjum na stanowisko Kierownika Budowy, co skutkowało przyznaniem maksymalnej liczby 20 punktów za posiadane przez tę osobę doświadczenie (tj. naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP).
Jako podstawę orzeczenia wskazano przepisy: art. 559 ust. 2 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, art. 16 ustawy PZP, 17 ust. 2 ustawy PZP oraz art. 4 ust. 7 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2022 r., poz. 2283, ze zm.)
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców działających w ramach Konsorcjum, tj. wykonawca(...) sp. z o.o.wP.oraz wykonawca(...)sp. z o.o. wO.. Natomiast wadium złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 22 lipca 2022 r. o numerze(...), wystawionej przez(...) S.A.wW., która miała zabezpieczać ofertę obydwu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczy zabezpieczenia oferty tylko jednego z wykonawców. W jej treści jako dłużnik (wykonawca) został wymieniony jedynie wykonawca(...) sp. z o.o.W gwarancji brak odniesienia do drugiego z wykonawców działających w ramach Konsorcjum, tj. wykonawcy(...) sp. z o.o.Nie zostało nawet wskazane w treści gwarancji, że oferta w przedmiotowym postępowaniu została złożona przez dwóch wykonawców działających w ramach Konsorcjum. W ocenie Izby w takim przypadku należy wykluczyć wszelkie wątpliwości natury interpretacyjnej związane z ustaleniem zakresu odpowiedzialności gwaranta tak, aby gwarancja ubezpieczeniowa mogła spełnić swój podstawowy cel w postaci należytego zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego poprzez wypłacenie mu kwoty odpowiadającej sumie gwarancyjnej w razie ziszczenia się przesłanek przewidzianych w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby przy ustanowieniu wadium obowiązkiem obu wykonawców składających wspólnie ofertę w tym postępowaniu było dochowanie należytej staranności, uwzględniającej zawodowy charakter działalności gospodarczej prowadzonej przez obydwu przedsiębiorców oraz dopilnowanie aby treść gwarancji ubezpieczeniowej identyfikowała prawidłowo fakt zabezpieczenia oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Natomiast złożona przez Konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa z uwagi na braki w jej treści co do podmiotowego zakresu gwarancji rodzi realne ryzyko, że Zamawiający może nie uzyskać od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeśli np. określone w § 4 ust. 4 gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 22 lipca 2022 r. przesłanki będą leżały po stronie drugiego z konsorcjantów, czyli wykonawcy(...) sp. z o.o.Dlatego też Izba uznała, że wadialna gwarancja ubezpieczeniowa została wniesiona przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Ze względu na nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP słuszne okazały się też zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art.17 ust. 2 ustawy PZP i przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art.16 pkt 1 ustawy PZP). Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut nr 1 odwołania stwierdzając naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP.
Natomiast Izba nie uwzględniła zarzutu nr 2 odwołania, bowiem dokonana w niniejszej sprawie przez Zamawiającego ocena oferty Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” była właściwa i Zamawiający słusznie przyznał Konsorcjum maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium.
W ocenie KIO, skoro Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum, naruszając przy tym wynikającą z art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także normę prawną wyrażoną w art. 17 ust. 2 ustawy PZP, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.wP.oraz(...) sp. z o.o.wO., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:
1.naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.art. 559 ust. 2 PZPpoprzez sporządzenie pisemnego uzasadnienia wyroku, które nie zawiera wszystkich obligatoryjnych elementów konstrukcyjnych uzasadnienia, tj. pozbawione jest wyjaśnienia podstawy prawnej i faktycznej wyroku, a co najmniej, że podstawa ta jest niekompletna, co w konsekwencji istotnie ogranicza uprawnienie skarżących do skutecznej ochrony ich interesów poprzez uniemożliwienie im sformułowania precyzyjnych zarzutów skargi wobec konieczności „odgadywania” motywów prawnych i faktycznych wyroku, a nadto uniemożliwia kontrolę zaskarżonego wyroku wobec nieujawnienia sfery motywacyjnej wyroku;
2.naruszenie przepisu prawa procesowego, tj.art. 542 ust. 1 PZPw zw. zart. 534 ust. 1 PZPpoprzez dowolną i wybiórczą, a nie swobodną i wszechstronną ocenę dowodów, bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego, w szczególności związanych z obrotem gospodarczym, przy ocenie jedynie części dowodów zgromadzonych w aktach postępowania odwoławczego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem przez Izbę, że skarżący wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy, gdy tymczasem skarżący wnieśli wadium w sposób zgodny z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), a wniesione przez skarżących wadium realizuje cel wadium i w sposób należyty zabezpiecza interes zamawiającego;
3.sprzeczność istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, wyrażającą się w błędnym ustaleniu, że: gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr(...)z dnia 22 lipca 2022 r. (gwarancja wadialna) zawiera braki w swojej treści co do podmiotowego zakresu gwarancji, gwarancja wadialna dotyczy zabezpieczenia oferty tylko jednego z wykonawców, gwarancja wadialna została wniesiona przez skarżących w sposób nieprawidłowy, gdy tymczasem skarżący wnieśli wadium w sposób zgodny z postanowieniami SWZ, dokument gwarancji nie zawiera braków, odnosi się do oferty składanej w przedmiotowym postępowaniu, a wniesione przez skarżących wadium realizuje cel wadium i w sposób należyty zabezpiecza interes zamawiającego;
4.naruszenie przepisu prawa materialnego, tj.art. 65 § k.c.w zw. zart. 65 § 2 k.c.w zw. zart. 3531k.c.w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. zart. 226 ust. 1 pkt 14 PZPw zw. z art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2022 r., poz. 2283 j.t. ze zm.) poprzez błędną wykładnię oświadczeń woli wyrażonych w gwarancji wadialnej, co doprowadziło do błędnego uznania, że skarżący wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy, w szczególności, że złożona gwarancja wadialna nie spełnia swojego podstawowego celu w postaci należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego. Dokonanie przez Izbę błędnej wykładni postanowień gwarancji wadialnej skutkowało uwzględnieniem odwołania przeciwnika skargi i nakazaniem zamawiającemu odrzucenia oferty skarżących, gdy tymczasem skarżący wnieśli wadium w sposób prawidłowy, zgodnie z postanowieniami SWZ, a wniesione przez skarżących wadium jest zgodne z jego celem i w sposób należyty zabezpiecza interes zamawiającego;
5.naruszenie prawa materialnego, tj. przepisuart. 226 ust. 1 pkt 14 PZPw zw. zart. 97 ust. j 7 pkt 3 PZPw zw. zart. 98 ust. 6 PZPw zw. zart. 8 ust. 1 PZPw zw. zart. 3531k.c.poprzez jego błędną wykładnię, która wyraża się w przyjęciua priori, że dla uznania prawidłowego wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest zawarcie w jej treści postanowień, które w sposób jednoznaczny wskazywałyby, że gwarancja zabezpiecza ofertę składaną łącznie przez kilka podmiotów, gdy tymczasem strony mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby i to treść indywidualnej gwarancji ubezpieczeniowej decyduje o tym, czy cel wadium jest spełniony, a tym samym czy wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy.
Mając powyższe na względzie skarżący wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej poprzez oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania w całości przeciwnika skargi(...) S.A.oraz zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżących kosztów postępowania skargowego.
W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi(...) S.A.wW.wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zasługiwała na uwzględnienie.
Przede wszystkim należy wskazać, że na podstawie art. 15zzs1pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd Okręgowy w składzie jednoosobowym.
Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w szczególności dotyczące: prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (skarżących)(...) sp. z o.o.i(...) sp. z o.o.i gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty, pism odwołującego (przeciwnika skargi)(...) S.A.skierowanych do zamawiającego zwracających uwagę na nieprawidłowości w postępowaniu, wyboru oferty przez zamawiającego. Ustalenia te Sąd Okręgowy przyjmuje za własne.
Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a zwłaszcza w zakresie: oceny gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez skarżących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia, zaistnienia podstaw do odrzucenia przez zamawiającego oferty skarżących.
Zarzuty podniesione w skardze, zarówno dotyczące naruszeń prawa procesowego jak i prawa materialnego, okazały się nieuzasadnione.
W ocenie Sądu Okręgowego zastrzeżenia skarżącego dotyczące uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i zarzut naruszeniaart.559 ust.2 p.z.p.nie zasługują na uwzględnienie. Przepisart. 559 ust. 2 p.z.p.szczegółowo określa, że uzasadnienie orzeczenia obejmuje podstawy faktyczne rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa (vide: Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Warszawa 2022 r., wyd. 4, Legalis). Należy zwrócić uwagę, że powyższy przepis stanowi o obowiązku Izby sporządzenia uzasadnienia wydanego przez nią orzeczenia w sposób, który spełnia wymogi w nim wskazane, w tym nakazuje zawarcie w tymże uzasadnieniu m.in. podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia, ale i nakazuje wskazanie przyczyn odmowy wiarygodności i mocy dowodowej dowodom nieuwzględnionym. Spełnienie przesłanek powołanego przepisu polega w istocie zatem na wyjaśnieniu stanowiska przyjętego przez KIO w sposób umożliwiający jego weryfikację i kontrolę instancyjną (por.: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17.06.2019 r., XXIII Ga 148/19, Legalis). Podniesienie zarzutu naruszeniaart. 559 p.z.p.w skardze na orzeczenie KIO może mieć miejsce tylko w takich wyjątkowych okolicznościach, w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Innymi słowy, stwierdzenie naruszenia wskazanego przepisu poprzedzać winno ustalenie, że treść uzasadnienia orzeczenia całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6.04.2022 r., XXIII Zs 6/22, Legalis).
Uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie zawiera wszystkie wymagane przepisami prawa elementy, jest konkretne, rzeczowe, wskazuje jakie ustalenia faktyczne poczyniła Izba, w oparciu o dowody, na których się oparła, a którymi były dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia i podaje podstawę prawną rozstrzygnięcia. W oparciu o uzasadnienie zaskarżonego wyroku można prześledzić tok rozumowania KIO, a zatem wyrok poddaje się kontroli sądu. Nie można podzielić stanowiska skarżących, jakoby uzasadnienie było pozbawione wyjaśnienia podstawy prawnej i faktycznej wyroku, a co najmniej, iż podstawa ta jest niekompletna, gdyż zarzuty te, w świetle znajdującego się w aktach sprawy uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, są niezrozumiałe i zbyt daleko idące. W szczególności za chybiony należy uznać zarzut dotyczący długości uzasadnienia, jego schematyczności i lapidarności. Długość uzasadnienia nie jest miarą jego jakości i przydatności, a każde uzasadnienie orzeczenia z natury rzeczy jest schematyczne, ponieważ opiera się na ustalonych wzorcach i musi być wpasowane w konkretne ramy, określone stosownymi przepisami prawa. Z kolei ewentualna lapidarność sformułowań uzasadnienia jest kwestią ocenną i subiektywnym wrażeniem odbiorcy. Reasumując, Sąd II instancji nie podziela tego zarzutu skargi.
Wbrew zarzutom zawartym w skardze Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 p.z.p.). W niniejszej sprawie Izba dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, dopuszczając jedynie dowody niezbędne dla rozstrzygnięcia w sprawie, na których dokonała prawidłowych ustaleń i rozważań prawnych. W szczególności, Izba prawidłowo uznała na podstawie całokształtu materiału dowodowego, że wadium złożone przez skarżących było nieprawidłowe.
Przepisart. 542 ust. 1 p.z.p.wyraża zasadę swobodnej oceny dowodów w postępowaniu odwoławczym. Oznacza to, że Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, nie pod kątem ich mocy formalnej. Izba powinna ocenić moc i wiarygodność dowodów wedle własnego przekonania, które to z kolei musi być oparte na analizie całego materiału dowodowego, względach doświadczenia życiowego oraz logicznego myślenia. Dopiero poddany takiej analizie materiał dowodowy może stać się podstawą ustalania stanu faktycznego. Nie oznacza to jednak, że pewne fakty nie mogą być dowodzone wyłącznie za pomocą określonych środków dowodowych. Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana jest rozważyć cały materiał dowodowy. Nie może więc w sposób dowolny i wybiórczy dokonać ustaleń w oparciu o wybrane arbitralnie dowody. Co więcej, dowody winny być rozpatrywane także w kontekście składających się na materiał środków niemających charakteru dowodowego, jak stanowiska formułowane przez strony w pismach procesowych i na rozprawie, ich twierdzenia, a także – na co wprost w wskazuje ust. 2 powołanego przepisu – określone zachowania. Izba powinna wyrobić sobie przekonanie na temat stanu faktycznego po rozważeniu całości materiału i na tej podstawie być w stanie ocenić moc dowodową i wiarygodność poszczególnych dowodów. Nie ma przy tym znaczenia ilość przedstawionych dowodów. Istotna jest wyłącznie ocena ich wiarygodności i mocy dowodowej. Na podstawie tak wybranych dowodów można dopiero zrekonstruować stan faktyczny sprawy. Odmowa przyznania danemu dowodowi wiarygodności musi być umotywowana. O naruszeniuart. 542 ust. 1 p.z.p.można mówić zarówno wówczas, gdy Krajowa Izba Odwoławcza dokona ustaleń w oparciu o część zebranego materiału, dokonując dowolnej jego oceny, jak i wtedy, gdy dokonana ocena jest nielogiczna. Nie stanowi zaś naruszenia powołanego przepisu sytuacja, w której możliwa jest odmienna ocena zebranego materiału, ale ocena dokonana przez Izbę jest umotywowana, spójna, wyprowadzone wnioski są poprawne logicznie i nie są sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Zarzut naruszenia zasad oceny dowodów i wyciągania z nich poprawnych zarówno logicznie jak i jurydycznie, wniosków nie może polegać wyłącznie na przedstawieniu własnej, korzystnej dla skarżącego wersji zdarzeń, ustaleń stanu faktycznego i ocen ich konsekwencji, lecz konieczne jest, posługując się argumentami wyłącznie prawnymi wykazywanie, że kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów zostały naruszone. Jak podkreślił tutejszy Sąd w uzasadnieniu jednego z wyroków: prawidłowe postawienie zarzutu naruszenia komentowanego przepisu w skardze na orzeczenie KIO wymaga wskazania konkretnego dowodu przeprowadzonego w sprawie, którego zarzut ten dotyczy i podania, w czym skarżący upatruje wadliwą ocenę jego wiarygodności bądź mocy dowodowej (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1.10.2021 r., XXIII Zs 53/21, LEX nr 3256657).
W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty skarżącego w zakresie naruszenia zasad oceny dowodów i reguł wnioskowania z powołaniem się naart. 542 ust. 1 p.z.p.należy uznać za niezasadne. Ewentualne uchybienia KIO w tym zakresie winny się skonkretyzować w zarzucie sprzeczności ustaleń faktycznych z materiałem dowodowym, a nie na zarzucie oceny dowodów. W uzasadnieniu zarzutu niewłaściwej oceny dowodów skarżący w istocie odnosi się do ustaleń faktycznych, poczynionych przez Izbę i te właśnie ustalenia kontestuje. Samo stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżących odpowiada rzeczywistości, nie jest wystarczające. Nie jest również wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd orzekający wadze poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu. Krajowa Izba Odwoławcza w treści uzasadnienia swego orzeczenia odwołała się do materiału dowodowego, na którym oparła rozstrzygnięcie. Mając to na uwadze, w świetle treści skargi należało co do zasady uznać, że zarzuty skarżących są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Skarżący przedstawili swój ogólny pogląd na zebrany materiał dowodowy i wdali się w polemikę z uzasadnieniem wyroku. Zdaniem Sądu Okręgowego ocena dowodów, dokonana przez Izbę, nie wykroczyła poza granice zakreślone wart. 542 ust. 1 p.z.p., brak zatem podstaw aby ocenę tę zakwestionować.
Przechodząc do zarzutu skargi odnoszącego się do sprzeczności istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego trzeba zauważyć, iż KIO zasadnie poczyniła ustalenia, iż przedmiotowa gwarancja ubezpieczeniowa została wniesiona w sposób nieprawidłowy, zawierała braki w swojej treści co do podmiotowego jej zakresu i dotyczyła tylko zabezpieczenia oferty jednego z wykonawców. Skoro bowiem ofertę w postępowaniu złożyło konsorcjum składające się z dwóch firm, to konsekwencją tego jest konieczność objęcia odpowiedzialnością gwaranta w gwarancji wadialnej działań i zaniechań obu wykonawców. W ocenie Sądu Okręgowego treść gwarancji musi być interpretowana formalnie i ściśle, a nie rozszerzająco, gdyż gwarancja spełnia istotną funkcję zabezpieczającą interes publiczny w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie może być tutaj miejsca na dowolną interpretację i jakiekolwiek wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności podmiotowej z gwarancji. Skarżący w swoich wywodach odnoszących się do treści gwarancji pomijają okoliczność, iż nie zawarto w niej wzmianki o tym, że(...) sp. z o.o.nie jest jedynym wykonawcą przedmiotowego zadania, określonego w gwarancji. Wobec treści gwarancji brak pola do nadinterpretacji jej zapisów i przyjęcie, że w istocie zakres podmiotowy gwarancji jest szerszy niż to wynika z jej treści. Nie jest błędem skutkującym niewłaściwym ustaleniem stanu faktycznego, skoncentrowanie się przez Izbę na kluczowym w niniejszej sprawie elemencie gwarancji powodującym uznanie, że gwarancja została wniesiona w nieprawidłowy sposób. Podstawą konieczności odrzucenia oferty nie są bowiem wszystkie zapisy gwarancji, które zgodne są ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, a tylko jej część, dotycząca wykonawcy.
Nie doszło także do naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, w tym do naruszeniaart.65 §1 k.c.w zw. zart.65 §2 k.c.iart.3531k.c.,art.8 ust.1 p.z.p.,art.226 ust.1 pkt 14 p.z.p.i art.4 ust.1 ust.7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, a takżeart.226 ust.1 pkt 14 p.z.p.w zw. zart.97 ust.7 pkt 3 p.z.p.iart.98 ust.6 p.z.p.w zw. zart.3531k.c.Powyższe zarzuty omówiono łącznie.
Należy poczynić generalną uwagę, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jest to solidarność bierna wykonawców. Solidarna odpowiedzialność aktualizuje się po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przed podpisaniem umowy wykonawcy zobowiązani są do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odpowiedzialność dotyczy także realizacji umowy, podczas której wykonawcy wspólnie ubiegający się ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić podstawy zatrzymania wadium (tak: Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod red. M. Sieradzkiej, Warszawa 2022 r., Legalis).
Podkreślenia wymaga, że w niniejszej sprawie zachodzi sytuacja, w której w dokumencie wadialnym nie zostali wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (wszyscy członkowie konsorcjum), a jedynie wykonawca, na którego zlecenie dokument został wystawiony i który w treści gwarancji określany jest mianem wykonawcy. Literalna wykładnia treści takiego dokumentu prowadzi do uznania, że wadium zostało wniesione jedynie przez jednego z wykonawców i zabezpiecza tylko jego ofertę, podczas gdy oferta składana jest przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawieart. 58 ust. 1 p.z.p.Ocena prawidłowości i skuteczności wniesienia wadium w takiej sytuacji powinna być dokonywana każdorazowo przez całościową wykładnię treści oświadczenia woli gwaranta, dokonywaną z uwzględnieniem wytycznych określonych wart. 65 k.c.(vide: wyrok Sądu Najwyższego z 15.2.2018 r. , IV CSK 86/17, Legalis). Ocena ta powinna zmierzać do ustalenia, czy postanowienia w danej gwarancji literalnie mogą stanowić dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Potwierdza to generalną zasadę, powszechnie aprobowaną w orzecznictwie i piśmiennictwie, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych wart. 98 ust. 6 p.z.p.Zobowiązanie gwaranta ma bowiem charakter zobowiązania abstrakcyjnego i nieakcesoryjnego (wobec stosunku podstawowego między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia), co oznacza, że jego zakres wyznaczany jest treścią dokumentu wadialnego (tak: Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Warszawa 2022 r., wyd. 4, Legalis).
Gwarant w dokumencie gwarancji za każdym razem precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. W treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie zakres odpowiedzialności gwaranta (podmiotowy i przedmiotowy). Udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Przed udzieleniem gwarancji gwarant podejmuje czynności sprawdzające sytuację ekonomiczną wykonawcy i na tej podstawie decyduje o akceptacji gwarancji. Oczywistym jest, że gwarant ocenia opłacalność dokonywanej czynności udzielenia gwarancji i szacuje ewentualne ryzyko. Ostatecznie to gwarant podejmie decyzję, czy udzielona przez niego gwarancja obejmuje także przyczyny, za które ponosi odpowiedzialność inny podmiot niż wskazany w gwarancji wykonawca (np. wykonawca będący członkiem konsorcjum). Należy przy tym mieć na uwadze, że objęcie gwarancją innego podmiotu niż wskazany w treści gwarancji (nawet członka konsorcjum), ma wymierny wpływ na zakres odpowiedzialności gwaranta. Powstaje zatem pytanie, czy gwarant udzielając gwarancji liczył się z tego rodzajem zwiększenia swojej odpowiedzialności (por.: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.5.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 31/21, Legalis). Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie generalnie powinna być negatywna. Trudno podejrzewać gwaranta o tak daleką antycypację rzeczywistości.
Wskazać należy, że wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej w niniejszej sprawie polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań(...) sp. z o.o., z pominięciem(...) sp. z o.o., z którą(...) sp. z o.o., złożyła ofertę wspólną. Wniesienie wadium jest prawidłowe, jeżeli daje zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W przypadku objęcia gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant ma możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców, nie wymienionego w gwarancji. W takiej sytuacji nie można uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium (por.: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10.09.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Legalis).
Odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy wyłącznie relacji między tymi podmiotami a zamawiającym. Nie kształtuje relacji z innymi instytucjami, takimi jak ubezpieczyciel (gwarant). Nie istnieje zatem także solidarna odpowiedzialność pomiędzy konsorcjantami na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważustawa - Prawo zamówień publicznych- ustanawia tę odpowiedzialność jedynie w zakresie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. Przez czynność prawną, jako podstawę solidarności, należy rozumieć wyłącznie samą umowę z zamawiającym, ponieważ nie można nikogo zobowiązać bez jego zgody ani też przyznać mu określonego prawa, jeśli sobie tego nie życzy. Zatem przy czynności prawnej jednostronnej, solidarność zawiązuje się wyłącznie, gdy upoważnienie do dokonania czynności zawarte zostało we wcześniejszej umowie. Ponadto sama treść umowy konsorcjum, ustanawiająca solidarną odpowiedzialność członków tego konsorcjum, pozostaje bez znaczenia dla oceny prawidłowości wniesienia wadium, gdyż nie rodzi ona żadnych skutków w stosunku do zamawiającego, który nie jest stroną tego stosunku zobowiązaniowego i nie może wywodzić w stosunku do siebie żadnych praw z niego wynikających.
Wykładnia postanowień przedmiotowej gwarancji prowadzi do wniosku, że gwarant objął odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i zaniechań(...) sp. z o.o.nie zaś jakikolwiek innego podmiotu. Odmienne interpretowanie postanowień gwarancji prowadziłoby do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta w sposób niewynikający z treści samego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, co jest niedopuszczalne.
W piśmiennictwie wskazuje się, że nieprawidłowości wynikające z treści gwarancji dotyczą najczęściej: błędnego określenia beneficjenta lub wykonawcy w treści gwarancji, wprowadzenia w jej treści poszczególnych zapisów ograniczających możliwość zaspokojenia się zamawiającego z takiej gwarancji, błędnego tłumaczenia gwarancji na język polski, jeśli oryginalna gwarancja została wystawiona w innym języku. Do nieprawidłowych zapisów gwarancji należy zaliczyć przede wszystkim takie, które powodują, że zamawiający nie może w całości lub części zaspokoić się z gwarancji. Gwarancja wadialna, niezawierająca literalnie okoliczności, w których kwota gwarancyjna zostanie wypłacona tożsamych z przesłankami zatrzymania wadium, o których mowa wart. 98 ust. 6 p.z.p.musi być uznana za nieprawidłową. Obok tego postanowienia podmiotowo istotne jest określenie w gwarancji wadialnej, że jest ona nieodwołalna i bezwarunkowa. Nieodwołalność gwarancji oznacza, że w okresie jej ważności gwarant nie może uchylić się od wypłaty sumy gwarancyjnej na rzecz zamawiającego. Bezwarunkowość oznacza, że nie występują żadne istotne wymogi, które musiałby wypełnić zamawiający, aby otrzymać sumę gwarancyjną. Wątpliwe (choć nie zawsze dyskwalifikujące) mogą być zapisy gwarancji wadialnej, które nakładają na zamawiającego formalne obowiązki, których spełnienie warunkuje wypłatę sumy gwarancyjnej, np. potwierdzenie podpisów upoważnionych przedstawicieli zamawiającego przez bank prowadzący jego rachunek. Istotne dla oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób nieuprawniony jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy zamawiającego i czy zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium (tak: PZP Komentarz pod red. H. Nowaka o M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r., s.726).
Gwarancja ubezpieczeniowa musi być interpretowana ściśle, a nie dowolnie i rozszerzająco. Obaj wykonawcy powinni być wymienieni w treści gwarancji jako dłużnicy, aby nie powstała żadna wątpliwość odnośnie ich odpowiedzialności za działania i zaniechania konsorcjum.
Wykładnia treści gwarancji dokonana przez KIO jest słuszna, bowiem treść gwarancji jest jasna i nie budzi wątpliwości. Brak zatem podstaw, aby stosować jakąkolwiek inną wykładnię niż literalna. Nie można bowiem nadinterpretować zapisów gwarancji, ani przypisywać im innego znaczenia niż wskazuje jej treść. Należy zgodzić się z poglądem, że z natury gwarancji, której zapisy muszą być jednoznaczne, wynika brak możliwości innej niż oczywista, interpretacji jej zapisów. Z treści gwarancji wprost wynika, kto jest dłużnikiem i brak tam jakiegokolwiek stwierdzenia pozwalającego na identyfikację innego jeszcze podmiotu jako dłużnika. Skarżący wnieśli więc wadium w sposób nieprawidłowy, a wadium nie zabezpiecza w należyty sposób interesu zamawiającego.
Dodać należy, że nie zasługuje na aprobatę argumentacja prezentowana w toku postępowania przez zamawiającego. Mianowicie podnosił on, że dla niego sposób wniesienia wadium przez konsorcjum jest prawidłowy i zabezpiecza interesy zamawiającego. Stanowisko takie, w świetle argumentacji przytoczonej wcześniej należy uznać za błędne. Pod pojęciem wadium rozumie się określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium jest zabezpieczeniem zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały okres związania ofertą (tak: Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod red. M. Sieradzkiej, Warszawa 2022 r., Legalis). W związku ze szczególną funkcją zamówień publicznych, która wyraża się m.in. w tym, aby możliwie jak najszerzej chronić interes społeczny poprzez racjonalne dysponowanie środkami publicznymi, nie wystarcza subiektywne przekonanie zamawiającego o tym, że potencjalny wykonawca złożył wadium w sposób odpowiedni. Ochrona gwarantowana przez wadium musi mieć wymiar obiektywny, ponieważ tylko wtedy zapewniona jest gwarancja ochrony interesu publicznego przed wszelkimi uchybieniami po stronie wykonawców. W niniejszej sprawie ponad wszelką wątpliwość wykazano, że w razie jakichkolwiek uchybień po stronie(...) sp. z o.o., gwarant mógł odmówić wypłaty odszkodowania beneficjentowi gwarancji (zamawiającemu), ponieważ nie tylko nie zostało wskazaneexpressis verbisw treści gwarancji, że dotyczy ona także drugiego z konsorcjantów, ale również nie dało się tego wywieść w drodze wykładni treści gwarancji. Nawet kompleksowe ujęcie postanowień gwarancji, zgodnie z wolą skarżącego, nie zmienia oczywistej interpretacji zapisów dotyczących wypłaty sumy gwarancyjnej i jej podmiotowego zakresu. Żaden z zapisów gwarancji nawet nie sygnalizuje, że dotyczy ona więcej niż jednego wykonawcy (wymienionego z nazwy). Nie ma przy tym znaczenia, iż gwarancja odwołuje się do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego . To sam dokument gwarancji ma być podstawą wypłacenia sumy gwarancyjnej, a nie stanowić jeden z dokumentów, które gwarant miałby brać pod uwagę i analizować w toku ewentualnej realizacji swojego zobowiązania. Rozbieżności terminologiczne występując w treści gwarancji, a podkreślane w skardze, nie mogą mieć wpływu na ustalenie, za czyje działania gwarant ponosi odpowiedzialność, skoro treść gwarancji w tym zakresie jest jasna i nie zawiera sprzeczności z pozostałymi warunkami gwarancji. Kontekst sytuacyjny, do którego odwołuje się skarżący, nie ma dla interpretacji gwarancji żadnego znaczenia, podobnie jak inne gwarancje wadialne funkcjonujące w obrocie. Przedmiotem analizy w niniejszej sprawie jest konkretna gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona dla zabezpieczenia realizacji konkretnego zamówienia publicznego.
W ocenie Sądu Okręgowego wadium w niniejszej sprawie zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co uzasadniało konieczność odrzucenia oferty skarżącego na podstawieart.214 ust.1 pkt.14 p.z.p.Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji wadialnej, która może być ukształtowana różnie. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej ofertę konsorcjum nie zawsze wszyscy współwykonawcy muszą być konkretnie wskazani w treści gwarancji. Wystarczające jest rodzajowe oznaczenie współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako zleceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Taką oznaką mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” (art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3 p.z.p.) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych gwarantowi współwykonawców (tak: Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r., s.335).
Sąd Okręgowy zgadza się z poglądem zaprezentowanym powyżej, dotyczącym treści gwarancji wadialnej składanej przez członków konsorcjum. Jednakże z treści gwarancji złożonej w niniejszej sprawie nie można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony także ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Treść przedmiotowej gwarancji nie zawiera informacji o tym, że dłużnik działa w ramach konsorcjum z innymi wykonawcami albo, że jest liderem konsorcjum. Brak takich zapisów uniemożliwia przyjęcie, iż zasadne jest oczekiwanie, że gwarant byłby zobowiązany do wypłacenia sumy gwarancyjnej za działania i zaniechania jakiegoś innego podmiotu poza firmą wskazaną w treści gwarancji. Nieuzasadnione jest stanowisko skarżących, iż treść gwarancji wadialnej, złożonej w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, pozwala na żądanie zapłaty wadium w sytuacji, gdyby okoliczności objęte gwarancją nastąpiły w wyniku działań konsorcjanta –(...) sp. z o.o.Taka ocena skarżących jest gołosłowna, niczym nie oparta i wyraża wyłącznie pogląd skarżących, a nie gwaranta.
Tutejszemu Sądowi znany jest pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, którym Sąd Najwyższy uchylił wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Tutejszy Sąd podziela jednak stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku, rozpoznającego ponownie wymienioną sprawę w myśl zaleceń Sądu Najwyższego, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest prawidłowe i wystarczające tylko wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych wart. 98 ust.6 ustawy – Prawo zamówień publicznych(vide: wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 555/18). W niniejszej sprawie brak pewności co do tego, iż w razie doprowadzenia przez wykonawcę(...) sp. z o.o.do ziszczenia się przesłanek wypłaty kwoty z gwarancji, zamawiający będzie miał niekwestionowaną podstawę do żądania zapłaty. Wręcz przeciwnie, jest to na gruncie niniejszej sprawy wątpliwe. Bezsprzecznie wypłata należności z gwarancji będzie zależała od uznania gwaranta, co nie powinno mieć miejsca w procesie o udzielenie zamówienia publicznego.
Reasumując, z uwagi na prawidłowość orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i niezasadność zarzutów skargi, skarga podlegała oddaleniu na podstawieart.588 ust.1 p.z.p.
Wobec powyższego i na podstawie powołanych przepisów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawieart. 589 ust.1 PZPzgodnie z wynikiem postępowania. Na koszty postępowania skargowego przeciwnika skargi złożyło się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika procesowego w wysokości 3 600 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 2a pkt. 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).

SSO Małgorzata Siemianowicz – Orlik