Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 95/24
Data wyroku: 2024-09-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Alicja Dziekańska, Monika Skalska, Andrzej Sobieszczański
Podstawa prawna: art 109 ust 1 pkt 8 PZP
Teza: „Brak przyznania się do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonawcę w JEDZ uniemożliwia dokonanie skutecznego self-cleaningu. Nie ma możliwości dokonania samooczyszczenia z ostrożności.”

„Instytucja self - cleaningu opisana w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, nie wyłącza zasady, iż zamówienia publiczne powinny być udzielane wykonawcom rzetelnym i wiarygodnym, dającym gwarancję należytego wykonania zamówienia - jednakże przełamuje radykalizm tej zasady. Instytucja wprowadzona tym przepisem umożliwia bowiem wykonawcom, którzy podlegaliby w pewnych sytuacjach wykluczeniu, przy podjęciu pewnych działań, odzyskanie wiarygodności i tym samym możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne. Ciężar dowodu zastosowania procedury self - cleaning, gdy zaistnienie przesłanki wykluczenia nie ulega wątpliwości, przechodzi na wykonawcę i w niniejszym stanic faktycznym taka procedura nie została powołana przez skarżącego. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania okoliczności jakie wobec niego zaistniały, stanowiących podstawę, wykluczenia, nawet w sytuacji gdy nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu.”
„Z brzmienia przepisu art. 111 pkt 5 ustawy PZP nie można wysnuć wniosku, iź przesłanką wystąpienia podstawy wykluczenia określonego w nim konieczne jest wydanie wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy też. Sąd. Podstawą wykluczenia wynikającą z tego przepisu jest bowiem „ZAISTNIENE ZDARZENIA, BĘDĄCEGO PODSTAWĄ WYKLUCZENIA”  Zdarzeniem tym zaś nie jest nawet decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, ale jak wynika z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP: „wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że...(w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) — czyli czynność samego wykonawcy”

Sygn. akt XXIII Zs 95/24

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 września 2024 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący: SSO Monika Skalska
Sędziowie: SO Alicja Dziekańska
SO Andrzej Sobieszczański
Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach
po rozpoznaniu w dniu 5 września 2024 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:
zamawiającego: Lotniczego Pogotowia Ratunkowego wW.

    odwołującego – przeciwnika skargi: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...)spółki akcyjnej wS.i(...)spółki akcyjnej wS.

    przystępującego po stronie odwołującego:(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wP.

    na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.i(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wŻ.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 3 czerwca 2024 r. sygn. akt(...)

I
oddala skargę;

II

    zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.i(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wŻ.na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:(...) spółki akcyjnejwS.i(...)spółki akcyjnej wS.3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Alicja Dziekańska SSO Monika Skalska SSO Andrzej Sobieszczański
Sygn. akt XXIII Zs 95/24

UZASADNIENIE
Zamawiający – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą wW.prowadzi na podstawie przepisówustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej:ustawa PZP) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Budowa budynku Krajowego Centrum(...)wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew.(...)z obrębu(...)położonej przyul. (...)w dzielnicy(...)W.” o numerze referencyjnym(...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 października 2023 roku pod numerem(...)

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2024 roku wpłynęło odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółki akcyjnejz siedzibą wS.oraz(...) spółki akcyjnejz siedzibą wS.wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1
nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wS.oraz(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wŻ.w zakresie przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP;

2
nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o., prowadzącej do uznania, że oferta tych Wykonawców jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania;

3
nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.prowadzącej do uznania, że wskazani Wykonawcy potwierdzili spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia;

4
zaniechania uznania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.za wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania i wykluczenia tych Wykonawców z postępowania;

5
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.jako niezgodnej z warunkami zamówienia;

6
zaniechania odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.jako oferty złożonej przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu;

7
ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz rozwiązania te są zgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia;

8
ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (po dokonanej z inicjatywy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.zamianie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie warunków udziału odnoszących się do branży elektrycznej);

co w rezultacie doprowadziło do:

9
niezgodnego z przepisamiPrawa zamówień publicznychwyboru oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

(1
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP poprzez ich nieuzasadnione niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o., podczas gdy w stosunku do tych Wykonawców ziściły się wymienione w tych przepisach przesłanki wykluczenia, albowiem:

− Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o., działając w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podali nieprawdziwą informację związaną z faktem wykluczenia ich z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (Lider konsorcjum –(...)sp. z o.o. udzielił w dokumencie(...)odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”), podczas gdy(...) sp. z o.o.został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wyżej wskazane przesłanki wykluczenia;
−(...) sp. z o.o., pomimo prawomocnego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP nie przeprowadził procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, podczas gdy tylko skutecznie przeprowadzona procedura samooczyszczenia umożliwia uchylenie się przez wykonawcę od skutków uprzedniego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP;
co winno było doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.podlegają wykluczeniu z postępowania;

(2
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezasadne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o., podczas gdy oferta tych Wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia albowiem wyznaczony przez nich podwykonawca robót elektrycznych– (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wB.:

a
nie uwzględnia w swojej wycenie urządzeń aktywnych w branży elektrycznej;

b
zakłada realizację zamówienia przy pomocy zamienników, tj. urządzeń niezgodnych z wymogami Zamawiającego;

co w z rezultacie doprowadziło do zaoferowania niższej ceny przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.i uzyskaniu przez tych Wykonawców zamówienia;

(3
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprzez jego niezasadne niezastosowanie i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o., podczas gdy Wykonawcy nie wykazali się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c Specyfikacji Warunków Zamówienia, w ramach którego Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się dwiema robotami instalacyjnymi „w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania)”, podczas gdy doświadczenie wskazane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o., stanowiące doświadczenie zawodowe podmiotu trzeciego (wymienionego samodzielnie przez Wykonawców) nie ma charakteru podobnego do przedmiotu zamówienia tego postępowania, w szczególności nie polegało na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania);

(4
[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.]

art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie treści oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.zmierzającej do ustalenia czy oferta ta, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz czy te są zgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia;

(5
[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.]

art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia dalszych wyjaśnień związanych z badaniem ceny oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.w sytuacji, w której udzielone przez tych Wykonawców wyjaśnienia bazują w dużej mierze (branża elektryczna) na ofercie podwykonawcy(...) sp. z o.o., a już po ich złożeniu Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.dokonali zmiany podmiotu trzeciego(...) sp. z o.o.na inny podmiot, który (jak wynika z art. 118 ust. 2 ustawy PZP) również powinien być podwykonawcą tego zakresu, a tymczasem brak jest w wyjaśnieniach cenowych oferty tego podmiotu, co powinno skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości czy również przy zaangażowaniu nowego podmiotu trzeciego cena oferta pozostaje realna;
a w konsekwencji powyższego:

(6
art. 16 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy PZP wnieśli o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
(2) uznania, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.podlegają wykluczeniu z postępowania;
(3) uznania, że oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.jest niezgodna z warunkami zamówienia;
(4) uznania, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
(5) odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.;
(6) [ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.] wezwania tychże Wykonawców do złożenia wyjaśnień czy oferta, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz rozwiązania te są zgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia;
(7) [ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.] wezwania tych Wykonawców do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w związku ze zmianą podmiotu trzeciego udostępniającego doświadczenie w branży elektrycznej;
(8) dokonania ponownego badania i oceny oferty, z pominięciem oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących przystąpienie zgłosił Wykonawca(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wP.wnosząc o uwzględnienie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 27 maja 2024 roku w szczególności podał, że w całości popiera stanowisko Odwołującego w niniejszej sprawie.
Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.z siedzibą wS.oraz(...) sp. z o.o.z siedzibą wŻ.wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poinformował o uwzględnieniu odwołania w całości oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy PZP. W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, że wobec treści zarzutów skierowanych co do czynności Zamawiającego oraz argumentacji przedstawionej przez Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.w piśmie z dnia 27 maja 2024 roku w związku ze stanowiskiem Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 roku tj. uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, na podstawie art. 523 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 508 ust. 1 ustawy PZP wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący podtrzymali wniosek o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

    Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 3 czerwca 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt(...)po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 roku wW.odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2024 roku przez Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) S.A.,(...) S.A.w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Lotnicze Pogotowie Ratunkowe wW.z udziałem:

    - Uczestnika po stronie Odwołujących Wykonawcy(...)sp. z o.o.;

- Uczestników po stronie Zamawiającego Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.
w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.; (2) wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP i odrzucenie oferty tych Wykonawców w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP; w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie;
w punkcie drugim kosztami postępowania odwoławczego obciążyła w ½ Odwołujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) S.A.,(...) S.A.oraz w ½ Uczestników po stronie Zamawiającego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.
W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że Zamawiający w piśmie z dnia 24 maja 2024 roku uwzględnił w całości odwołanie. Natomiast Uczestnicy po stronie Zamawiającego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.w piśmie z dnia 27 maja 2024 roku wnieśli od tej decyzji sprzeciw.
Następnie na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący cofnęli drugi z wymienionych zarzutów opisanych w odwołania. Tym samym zarzut ten nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Także nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę zarzuty ewentualne podnoszone - zgodnie z wnioskiem Odwołujących – na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, brak podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.Izba ustaliła bowiem, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, które to przepisy zostały podniesione z uwagi na zaniechanie wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wnoszący odwołanie Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) S.A.,(...) S.A.kwestionując wybór oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazali na nieprawidłową ocenę oferty tychże Wykonawców w zakresie: (1) przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz (2) warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c Specyfikacji Warunków Zamówienia. W konsekwencji na zaniechanie uznania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.za wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania i zaniechanie odrzucenia ich oferty jako oferty złożonej przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 16 ustawy PZP.
W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Izba dokonując ustaleń stanu faktycznego wskazała, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.w dokumencie JEDZ, którego złożenie było wymagane wraz z ofertą składając ten dokument z ofertą (termin składania ofert upływał 7 lutego 2024 roku) w cz. III. C odpowiedzieli „TAK” na pytania:
„Czy wykonawca może potwierdzić, że:
a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) nie zataił tych informacji;
c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający;
oraz
d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”
Kolejno zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 roku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.zostali wezwani przez Zamawiającego Lotnicze Pogotowie Ratunkowe wW.do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawcy wraz ze środkami dowodowymi złożyli również w dniu 25 marca 2024 roku wyjaśnienia do punktu III.C JEDZ w których podali:
„(...) w części C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi oświadczenia JEDZ dotyczącegospółki (...)na pytanie:
winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje;
c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
Wykonawca udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE), ponieważ nie znajdował się w sytuacji, do której odnosi się powyższe pytanie oraz skorelowane z nim podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 8, 9 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2022 poz. 1710 ze zm.) (dalej jako „Pzp”).

    Jednocześnie, w celu zachowania pełnej przejrzystości, wykonawca wyjaśnia, żespółka (...)brała udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej wP.przy ul.(...),(...)-(...) P.”, nr ref.(...)(„Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego – Sąd Okręgowy wR.(„Zamawiający”). Jednym z kryteriów oceny ofert w Postępowaniu było doświadczenie personelu, w tym kierownika robót w specjalności inżynierii drogowej, a punktacji podlegała liczba doświadczeń przy realizacji zakończonych robót budowlanych polegających na budowie drogi co najmniej klasy D lub drogi wewnętrznej wraz z miejscami postojowymi. W Postępowaniu Wykonawca wykazał doświadczenie p.P. H.dotyczące inwestycji polegającej na RozbudowieZespołu (...)przyul. (...)wŻ.o halę sportową z łącznikiem i zapleczem socjalnotechnicznym wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu oraz przebudową i odtworzeniem infrastruktury sportowej („Inwestycja”).

W trakcie oceny ofert Zamawiający nie przyznał Wykonawcy punktów za ww. inwestycję, uznając, że nie obejmowała ona miejsc postojowych lub parkingów. W dniu 12 września 2022 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertęspółki (...) Sp. z o.o., a z uwagi na nieuwzględnienie w punktacji ww. Inwestycji oferta Wykonawcy została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Od decyzji Zamawiającego odwołania wniósł Wykonawca – kwestionując m.in. zaniechanie przyznania punktów za doświadczenie dotyczące Inwestycji oraz zaniechanie wykluczenia(...) Sp. z o.o., jak również odwołanie wniósł wybrany wykonawca ((...) Sp. z o.o.) kwestionując zaniechanie wykluczenia Wykonawcy na podstawieart. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp– wykonawca ten twierdził, że informacje przekazane przez Wykonawcę, a dotyczące Inwestycji były informacjami wprowadzającymi w Zamawiającego w błąd i z tego względu domaga się wykluczenia Wykonawcy, który znajdował się na niższej pozycji w rankingu ofert. Termin rozpoznania obu odwołań został wyznaczony na 6 października 2022 r.
W dniu 3 października 2022 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie(...) Sp. z o.o.w całości, a w dniu 4 października 2022 r. dokonał unieważnienia czynności z 12 września 2022 r. oraz ponowił czynność wyboruspółki (...) Sp. z o.o.i wykluczyłspółkę (...)z Postępowania na podstawieart. 109 ust. 1 8 i 10 Pzptj. zgodnie z zarzutami i żądaniem sformułowanym w odwołaniu(...) Sp. z o.o.
Z uwagi na to, żespółka (...)nie przystąpiła skutecznie do postępowania odwoławczego(...) Sp. z o.o.Wykonawca nie mógł bronić się przed bezzasadnymi zarzutami odwołania jak również nie mógł następczo, z powodów formalnych określonych wart. 527 Pzp, zakwestionować bezpodstawnej czynności wykluczenia Zamawiającego z 4 października 2022 r. Z opisanych powyżej względów, zarówno postępowanie odwoławcze z odwołanie Wykonawcy jak i odwołania(...) Sp. z o.o.zostały umorzone przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Okolicznością sporną pomiędzy Wykonawcą, Zamawiającym i(...) Sp. z o.o.było to czy Inwestycja dotycząca budowy budynku obejmowała również miejsca postojowe/parkingowe. Okoliczność tą, na korzyść Wykonawcy, potwierdzają zarówno referencje wystawione przez inwestora (MiastoŻ.) – z których wynika, że w ramach inwestycji wykonano podbudowy oraz nawierzchnie z kostki betonowej wraz z odwodnieniem parkingów, oraz dróg i ciągów pieszo-jezdnych, a jednocześnie ww. nawierzchnie stanowią miejsca postojowe/ parkingi dla użytkowników obiektu i pracowników szkoły (co obrazują załączone zdjęcia).
Wykluczenie Wykonawcy na podstawieart. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP, której miało miejsce w Postępowaniu, miało zatem charakter wyłącznie formalny. Co więcej, Zamawiający w trakcie oceny ofert nie uznał, że doszło do wprowadzenia w błąd, a swoją wcześniejszą decyzję zmienił wyłącznie na skutek uwzględnienia odwołania(...) Sp. z o.o.oraz obowiązku powtórzenia czynności oceny zgodnie z zarzutami odwołania.
Formalne wykluczenie na podstawie ww. przepisów nie jest podstawą do stwierdzenia, że wobec Wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia również w innych postępowaniach. Podstawy wykluczenia opisane wart. 109 ust. 8 i 10 PZPodnoszą się bowiem do sytuacji faktycznej, gdy wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd” lub „przedstawił informacje wprowadzające w błąd”, a nie gdy podlegał wcześniej wykluczeniu na podstawie ww. przepisów. Badając podstawy wykluczenia zamawiający ocenia bowiem okoliczności faktyczne, a nie formalne zastosowanie danej podstawy wykluczenia.
Z powyższych względów Wykonawca nie dopuścił się przekazania informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i nie zachodziły wobec Wykonawcy podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy PZP.”
W ramach przedmiotowych wyjaśnień Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.podkreślali, że przedstawiają wyjaśnienia mając na względzie to, że Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonać samodzielnej oceny, czy wobec Wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Prezentowali przy tym stanowisko, że uprawnienie do wykluczenia wykonawcy z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, jakim dysponuje każdy zamawiający, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców, a Zamawiający nie jest związany oceną dokonaną czy to przez innych zamawiających, czy też przez instytucje odwoławcze. Wskazano także na orzecznictwo TSUE, zgodnie z którym: Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą a wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny.
Jak Kolejno ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2024 roku skierowanym do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.w nawiązaniu do powyższych wyjaśnień Zamawiający wezwał do uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz wskazał na możliwość skorzystania z instytucji samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.w odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 26 kwietnia 2024 roku podali w szczególności: „Z treści wezwania z dnia 22 września 2024 r. do poprawienia JEDZ wynika oczekiwanie Zamawiającego co do zmiany treści oświadczenia złożonego w JEDZ z uwagi na to, że Wykonawca przedstawił Zamawiającemu również dodatkowe wyjaśnienia („Wyjaśnienia do JEDZ”), w którym wskazał, że wobecspółki (...)doszło do wyłącznie formalnego wykluczenia wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wezwaniu Zamawiający nie przedstawił własnej oceny zdarzeń opisanych w Wyjaśnieniach do JEDZ, co w ocenie Wykonawcy oznacza, że zmiana oświadczenia JEDZ ma wynikać wyłącznie z faktu, iż wobecspółki (...)doszło do formalnego wykluczenia z postępowania na podstawieart. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP, co nie oznacza, że Zamawiający ocenia opisane w Wyjaśnianiach do JEDZ okoliczności jako podstawę do wykluczenia Wykonawcy w Postępowaniu. W ocenie Wykonawcy nie zachodzi potrzeba zmiany oświadczenia w JEDZ, ponieważ jest ono poprawne i zgodne ze stanem faktycznym.

     W celu zachowania pełnej przejrzystości, w kontekście treści oświadczenia złożonego w JEDZ oraz podstaw wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP) Wykonawca przedstawił Zamawiającemu również dodatkowe Wyjaśnienia do JEDZ dotyczące okoliczności związanych z wykluczeniem z postępowania pn. „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej wP.przy ul.(...),(...)-(...) P.”, nr ref.(...)(„Postępowanie”). Wykonawca stoi na stanowisku, że okoliczności opisane w Wyjaśnieniach do JEDZ nie stanowią podstawy wykluczenia w rozumieniuart. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP, ponieważ wykluczenie to miało charakter wyłącznie formalny (o czym szerzej poniżej) i z tego względu, na pytanie Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd (…) oraz pozostałych przesłanek zawartych w tym pytaniu Wykonawca udzielił odpowiedzi twierdzącej „TAK”, z której wynika, że wobec Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia. Wykonawca zwraca również uwagę, że pytanie sformułowane w JEDZ dotyczą co prawda okoliczności faktycznych (zdarzeń), ale takich, które należy oceniać łącznie z podstawami wykluczenia do których odnosi się dane pytanie – w tym przypadku łącznie z podstawami wykluczenia opisanych wart. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. W konsekwencji, udzielając odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ wykonawca odnosi się nie tylko do zdarzeń , które miały miejsce w przeszłości, ale również do oceny tych zdarzeń na gruncie danej podstawy wykluczenia tj.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Pytania, na które wykonawca udziela odpowiedzi w JEDZ nie mają zatem charakteru abstrakcyjnego, ale są ściśle skorelowane z przesłankami wykluczenia opisanymi wart. 108 i 109 PZP. Co więcej, dokument JEDZ nie może kreować nowych przesłanek wykluczenia, tj. innych niż te wskazane wPZP, dlatego też treść dokumentu JEDZ i złożonych oświadczeń musi być odczytywana przez pryzmat przesłanek wykluczenia określonych wustawie PZP”.

W tym piśmie Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.stwierdzili ponadto, że takie podejście do wypełniania JEDZ potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazali na wyroki:(...)i(...)cytując:

     „Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż wykonawca ma obowiązek poinformowania zamawiającego o samym fakcie przedwczesnego rozwiązania wcześniejszej umowy. Taki sposób rozumowania prowadzi bowiem do absurdalnych wniosków, że należałoby wskazywać wszelkie przypadki wcześniejszego zakończenia umowy, również te, które nie są spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę. Zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy ZamPublU i w takim też zakresie powinna być odczytywana, a nie w oderwaniu od ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy. Nie można zatem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia przed czasem, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane pytanie o przypadki rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, dotyczy „PODSTAW WYKLUCZENIA” z postępowania o udzielenie zamówienia.”

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.podali, że ich zdaniem Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w JEDZ przypadków przekazania informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, ale tylko w odniesieniu do takich zdarzeń, które wypełniają przesłanki opisane w podstawach wykluczenia tj. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy PZP.  Z opisanych powyższych względów Wykonawcy stanęli na stanowisku, że nie zachodzi konieczność zmiany oświadczenia zawartego w JEDZ, ponieważ oświadczenie złożone w JEDZ i odpowiedź twierdząca „TAK” odnośnie do pytania: Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd (…) (i analogicznie co do pozostałych okoliczności) została złożona w kontekście występowania wobec Wykonawcy ((...) sp. z o.o.) podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy PZP i jest zgodna ze stanem rzeczywistym tzn. że wobec Wykonawcy (spółki (...) sp. z o.o.) takie podstawy wykluczenia nie zachodzą. Ponadto w ocenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.pytanie w formularzu JEDZ nie odnosi się wyłącznie do faktów, ale odnosi się wprost do kwestii winy oraz zaniedbania wykonawcy – tym samym zmiana treści oświadczenia w JEDZ i udzielenie odpowiedzi przeczącej „NIE” oznaczałoby, że Wykonawca(...)sp. z o.o. potwierdza, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia, ponieważ był winny wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub przyznaje się do przekazania informacji wprowadzających w błąd, które miały miejsce na skutek zaniedbania wykonawcy. Wykonawca oświadczył jednak, że nie był winny wprowadzenia Zamawiającego w błąd (nie przekazał informacji wprowadzających w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) jak również nie przekazał zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd na skutek zaniedbania (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa). W konsekwencji, skoro wobec(...) sp. z o.o.nie zachodzą podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy PZP, to w opinii Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.również nie ma podstaw do przeprowadzenia w postępowaniu tzw. samooczyszczenia określonego wart. 110 ust. 2 PZP.
Mając na względzie powyżej ustalony stan faktyczny, Izba na wstępie uznała za okoliczność bezsporną, że Wykonawca(...)sp. z o.o. w dniu 4 października 2022 roku został wykluczony z postępowania pn. „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej wP.przy ul.(...),(...)-(...) P.”, prowadzonego przez zamawiającego – Sąd Okręgowy wR.Wykluczenie Wykonawcy(...)sp. z o.o. z tego postępowania – jak wynika z okoliczności przyznanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.- nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w przypadku zastosowania do wykonawcy sankcji wykluczenia z postępowania na podstawie przesłanek, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy PZP, będzie miał również zastosowanie przepis art. 111 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem, jeśli wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia na jednej z wymienionych podstaw, będzie on podlegał wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania, w którym weźmie udział, przez odpowiedni okres wykluczenia, odpowiednio przez okres trzech, dwóch lub jednego roku od zaistnienia zdarzenia. Nie oznacza to jednak bezwzględnego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne w innych postępowaniach prowadzonych w tym okresie. Takie skuteczne uczestnictwo przykładowo w danym przetargu będzie możliwe, o ile wykonawca udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie – zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP - następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Jak wywodziła Krajowa Izba Odwoławcza wskazany przepis wprowadza bowiem możliwość tzw. „samooczyszczenia” (self-cleaning), czyli złożenia oświadczenia, w którym wykonawca wykazuje, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia w uprzednim postępowaniu, którego był uczestnikiem podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym braku podstaw do jego wykluczenia z tego kolejnego postępowania.
Dalej Izba wskazała, że w postępowaniu, którego dotyczy przedmiotowa sprawa odwoławcza, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.nie złożyli takiego oświadczenia względem podstaw z art. 109 ust.1 pkt 8 i 10 ustawy PZP wobec decyzji z dnia 4 października 2022 roku twierdząc, że ich zdaniem wykluczenie Wykonawcy(...)sp. z o.o. z postępowania w 2022 roku było formalne i nie może wywrzeć żadnego skutku prawnego, a Wykonawca(...)sp. z o.o. nie był winny wprowadzenia Zamawiającego w błąd (nie przekazał informacji wprowadzających w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) jak również nie przekazał Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd na skutek zaniedbania (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa). W konsekwencji, wobec Wykonawcy(...)sp. z o.o. nie zachodziły podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy PZP, a zatem nie miał podstaw do przeprowadzenia tzw. samooczyszczenia określonego w art. 110 ust. 2 ustawy PZP.
Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, że powyższe działanie Wykonawcy(...)sp. z o.o. było nieprawidłowe, oparte na błędnym założeniu, że w obecnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający - Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ma kompetencję do badania zasadności wykluczenia Wykonawcy(...)sp. z o.o. w tym postępowaniu - dokonanego uprzednio przez Zamawiającego - Sąd Okręgowy wR.wobec tego Wykonawcy. Odrzucenie oferty Wykonawcy(...)sp. z o.o. z uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia z dnia 4 października 2022 roku dokonane przez Zamawiającego – Sąd Okręgowy wR.jest prawomocne. Jak zauważyła Izba, Wykonawca(...)sp. z o.o. nie zakwestionował wnioskowanego w odwołaniu z dnia 22 września 2022 roku wykluczenia Wykonawcy z postępowania nie przystępując skutecznie do postępowania odwoławczego i pozbawiając się prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej niestaranność w działaniu Wykonawcy(...)sp. z o.o. czy też utrudnienia związane z przekazaniem informacji o odwołaniu zarzucane zamawiającemu (Sąd Okręgowy wR.) przez Przystępującego nie może de facto prowadzić do przywrócenia terminu w tym postępowaniu na zaskarżenie czynności podjętej w 2022 roku w innym postępowaniu o zamówienie publiczne i przez innego zamawiającego, a której ocena miałaby być oparta na stanowisku wyłącznie zainteresowanego.
Izba zwróciła także uwagę, że stanowiska wyrażone w orzeczeniach przez TSUE oraz przez Krajową Izbę Odwoławczą wskazywane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.odnoszą się w istocie do procedury z zastosowaniem self-cleaning. Procedura self-cleaning, wskazywana w orzeczeniach, jej zastosowanie i ocena niewątpliwie jest możliwa po wydanej decyzji – tej prawomocnej - w każdym następnym postępowaniu o zamówienie publiczne w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała również, że Wykonawca(...)sp. z o.o. – wobec twierdzeń co do utrudnienia mu możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie(...)nie skorzystał z możliwego alternatywnego środka kontroli decyzji Zamawiającego jaką jest kontrola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W ocenie Izby nieskorzystanie zatem z możliwości skutecznego podważenia prawomocnej decyzji powoduje, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.chcąc ubiegać się o zamówienie w tym postępowaniu powinni skorzystać z procedury self-cleaningu, której to procedury – pomimo wniosku Zamawiającego – Przystępujący zaniechał.
Izba dodatkowo zważyła, że w odwołaniu z dnia 22 września 2022 roku (sprawa o sygn. akt(...)) Wykonawca(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wW.wobec Wykonawcy(...)sp. z o.o. zarzuty naruszenia art. 109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP oparł na twierdzeniu wprowadzenia Zamawiającego w błąd na skutek: (1) zamierzonego działania, co do spełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej osoby mającej pełnić funkcję kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej p.P. H.; (2) lekkomyślności lub niedbalstwa, co do wystąpienia przesłanek uzyskania przez(...) sp. z o.o.punktów w zakresie kryterium oceny ofert, o którym mowa w rozdziale XIX ust. 1 pkt 3) lit. f) Specyfikacji Warunków Zamówienia dot. doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej p.P. H.. Z kolei odwołanie z dnia 22 września 2022 roku wniesione przez(...) sp. z o.o.(sygn. akt:(...)- naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z rozdz. XIX pkt. 1 ppkt. 3 lit. f) SWZ oraz rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. f) SWZ) dotyczyło także doświadczenia p.H.i zaniechanie przyznania wykonawcy 3 punktów w podkryterium f) - doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej. Wykonawca podał, że wykazał maksymalną liczbę zadań (4) w celu wykazania doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej (p.P. H.), a wszystkie wskazane zadania, w tym InwestycjaŻ., spełniają objęte Kryterium Doświadczenia wymogi, a tym samym Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów (3 pkt) oraz dokonanie oceny oferty Odwołującego z naruszeniem zasady proporcjonalności.
Tym samym, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, procedura o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP mogła być przykładowo – z uwagi na zarzuty skierowane w przetargu z 2022 roku wobec oferty(...) sp. z o.o.- oparta na wykazaniu, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.w tym postępowaniu potwierdzają spełnianie warunków udziału z najwyższą starannością i aby uzyskać taki najwyższy standard podjęło określone działania organizacyjne także co do weryfikacji strony internetowej na której dany zamawiający zamieszcza informacje w toku prowadzonego postępowania. Izba uznała, że nie skorzystanie w 2022 roku przez Wykonawcę(...)sp. z o.o. w terminie ze środków przewidzianych wustawie Prawo zamówień publicznychzważywszy na konsekwencje wymagało bowiem przedsięwzięcia przez Wykonawcę(...)sp. z o.o. odpowiednich kroków celem zabezpieczenia najwyższej staranności przez przedsiębiorcę eliminując tym samym zarzuty wobec Wykonawcy, co do lekkomyślności lub niedbalstwa przy składaniu dokumentów.
W konkluzji Izba stwierdziła, że dokonane w dniu 4 października 2022 roku wykluczenie Wykonawcy(...)sp. z o.o. we wskazywanym postępowaniu jest ostateczne i nie ma możliwości jego wzruszenia, a co za tym idzie, zastosowanie znajduje art. 111 ustawy PZP ustanawiający tzw. wykluczenie okresowe. Przystępujący nie może zatem w tym postępowaniu odwoławczym skutecznie kwestionować zasadności dokonanego przez zamawiającego - Sąd Okręgowy wR.wykluczenia, domagając się oceny wydanej przez tego zamawiającego decyzji 4 października 2022 roku. Zwalczanie wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP mogło mieć miejsce w postępowaniu, w którym to wykluczenie nastąpiło. Obecnie ani Zamawiający - jakim jest Lotnicze Pogotowie Ratunkowe, ani Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygająca w sprawie(...)nie mają kompetencji do badania prawidłowości czynności zamawiającego dokonanej w uprzednio prowadzonym postępowaniu. Takie stanowisko wynika także z wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 roku, sygn. XXIII Zs 15/23. Z tego względu, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, aby skutecznie ubiegać się o zamówienie w obecnie prowadzonym postępowaniu Przystępujący powinien był złożyć samooczyszczenie wobec wskazanych podstaw wykluczenia zastosowanych przez Zamawiającego - Sąd Okręgowy wR.w czynności z dnia 4 października 2022 roku. Przystępujący nie pozwolił tym samym Zamawiającemu Lotniczemu Pogotowiu Ratunkowemu – pomimo jego wniosku o samooczyszczenie – na ocenę okoliczności pozwalających na odstąpienie od wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie ma obowiązku ani uprawnienia do badania czy dokonane uprzednio wykluczenie było prawidłowe. Izba w tym zakresie poparła stanowisko wyrażone w odwołaniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) S.A.,(...) S.A.Argumentacja Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.dotycząca okoliczności towarzyszących wykluczeniu Wykonawcy(...)sp. z o.o. z postępowania prowadzonego przez Sąd Okręgowy wR.nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jak uznała Izba, dokonane wykluczenie z 4 października 2022 roku jest prawomocne i nie ma możliwości jego zwalczania na obecnym etapie. W opinii Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawca zatem powinien był podjąć odpowiednie kroki w postępowaniu, w którym czynność wykluczenia miała miejsce lub dokonać samooczyszczenia w obecnym postępowaniu, czego nie uczynił pomimo wniosku Zamawiającego.
W zakresie drugiego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Izba ustalając stan faktyczny wskazała, że zdaniem Odwołującego, doświadczenie wskazane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o., stanowiące doświadczenie zawodowe podmiotu trzeciego (wymienionego samodzielnie przez tych Wykonawców) nie ma charakteru podobnego do przedmiotu zamówienia tego postępowania, w szczególności nie polegało na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania).
Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej stosownie do treści § 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia:
„1. Przedmiotem zamówienia jest budowa budynkuKrajowego Centrum (...)wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew.(...)z obrębu(...)położonej przyul. (...)w dzielnicy(...)W..
2. Szczegółowy zakres wszystkich prac w ramach budowy został określony w dokumentacji projektowej, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ.
(…)
4. Oznaczenie wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV):

  45110000-1 Roboty w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne; 45111000-8 Roboty w zakresie burzenia, roboty ziemne; 45262311-4 Betonowanie konstrukcji; 45223500-1 Konstrukcje z betonu zbrojonego; 45320000-6 Roboty izolacyjne; 45321000-3 Izolacja cieplna; 452625006 Roboty murarskie i murowe; 45410000-4 Tynkowanie; 45421152-4 Instalowanie ścianek działowych; 45421146-9 Instalowanie sufitów podwieszanych; 45430000-0 Pokrywanie podłóg i ścian; 45431000-7 Kładzenie płytek; 45400000-1 Roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych; 45432000-4 Kładzenie i wykładanie podłóg, ścian i tapetowanie ścian; 45440000-3 Roboty malarskie i szklarskie; 45442000-7 Nakładanie powierzchni kryjących; 45420000-7 Roboty w zakresie zakładania stolarki budowlanej oraz roboty ciesielskie; 45421000-4 Roboty w zakresie stolarki budowlanej; 45223000-6 Roboty budowlane w zakresie konstrukcji; 45261100-5 Wykonywanie konstrukcji dachowych; 45260000-7 Roboty w zakresie wykonywania pokryć i konstrukcji dachowych i inne podobne roboty specjalistyczne; 45261000-4 Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych oraz podobne roboty; 45262120-8 Wznoszenie rusztowań; 45262110-5 Demontaż rusztowań; 45421153-1 Instalowanie zabudowanych mebli; 45316000-5 Instalowanie systemów oświetleniowych i sygnalizacyjnych; 45112740-4 Roboty w zakresie kształtowania lotnisk; 45235000-3 Roboty budowlane w zakresie lotnisk, pasów startowych i placów manewrowych; 45235110-7 Roboty w zakresie budowy płyt lotniskowych; 45235111-4 Roboty budowlane w zakresie nawierzchni lotnisk; 45232451-8 Roboty odwadniające i nawierzchniowe; 45310000-3 Roboty instalacyjne elektryczne; 45316000-5 Instalowanie systemów oświetleniowych i sygnalizacyjnych; 45312310-3 Ochrona odgromowa; 45111200-0 Roboty w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty ziemne; 45230000-8 Roboty budowlane w zakresie budowy rurociągów, linii komunikacyjnych i elektroenergetycznych, autostrad, dróg, lotnisk i kolei; wyrównywanie terenu; 45262210-6 Fundamentowanie; 45233140-2 Roboty drogowe; 45330000-9 Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne; 45331210-1 Instalowanie wentylacji; 45331100-7 Instalowanie centralnego ogrzewania; 45331200-8 Instalowanie urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych; 45310000-3 Roboty instalacyjne elektryczne.”
Jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza kwestionowane doświadczenie dotyczyło zamówienia referencyjnego wskazanego w Wykazie - Zał. nr 7 poz. -firmy (...) sp. z o.o.nabytego w ramach zadania pn. „Wykonanie instalacji elektrycznych i niskoprądowych dla zadania pn.:(...)realizowanego przez(...) sp. z o.o.” Zdaniem Odwołującego powyższe zadanie sprowadzało się do wyposażenia w elementy systemu przeciwpożarowego jedynie nowoprojektowanych pomieszczeń(...)o łącznej pow. ok. 380 m(

    2)i kubaturze ok. 2400 m(

    3)w wydzielonej części istniejącego budynku Stadionu Miejskiego wT., będącego obiektem o pow. zabudowy ok. 16,8 tyś. m(

    2)i pow. przestrzeni komercyjnej ponad 5 tyś. m(

    2)oraz kubaturze ok. 141 tysięcy m(

    3). Odwołujący wywodził, że zakres prac na tym zadaniu obejmował tylko kilka pomieszczeń w istniejącym budynku i wykonany był w oparciu o istniejącą już infrastrukturę przeciwpożarową. W zakres prac wykonawcy wchodziło bowiem zamontowanie w wydzielonej strefie budynku dodatkowych czujników wykrywania dymu, sygnalizatorów akustycznych i ręcznych przycisków wyzwalających, które zintegrować należało z istniejącym już w obiekcie systemem.
Krajowa Izba Odwoławcza co do tego zarzutu zgodziła się z Przystępującym, że przyjęta przez Odwołującego interpretacja zawęża warunek udziału z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia, która jest sprzeczna zarówno z jego literalnym jak i funkcjonalnym brzmieniem. Zgodnie z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w lit. b. Z kolei w myśl § 11 ust. 4 pkt 1 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia dopuszczono następujące systemy:
1) kontroli dostępu (SKD),
2) systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN),
3) systemu telewizji dozorowej (CCTV),
4) komunikacji głosowej,
5) nagłośnienia informacyjnego.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Przystępującego, zgodnie z którym z treści spornego warunku nie wynika, aby taka ochrona całkowita obejmowała cały budynek. Zamawiający formułując warunek udziału w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SWZ nie wyraził tak wymagania. Zgodnie z jego literalnym brzmieniem to wymaganie odnosi się do ochrony zlokalizowanej w budynku. W treści tego warunku brak jest także zastrzeżenia, aby ochrona całkowita obejmowała określoną powierzchnię, czy też kubaturę. Także dla zdefiniowania pojęcia „ochrona całkowita” Specyfikacja Warunków Zamówienia nie odsyła do innych dokumentów w tym do normy PKN CEN - TS 54-14 wskazywanej przez Odwołującego na rozprawie.
Uwzględniając stanowisko wynikające z orzecznictwa Izba zgodziła się z Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o., żeustawa Prawo zamówień publicznychna etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie pozwala na interpretację zawężającą wymagania określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia i w przypadku obiektywnie uzasadnionej wątpliwości co do treści wymagania nie należy je wykładać na niekorzyść wykonawcy, choćby nawet racjonalnie oczekiwanej przez odwołującego.
Izba zważyła, że w tym przypadku ochrona według zamówienia referencyjnego dotyczyła - zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego - zrealizowania i zamontowania samodzielnej instalacji przeciwpożarowej, która obejmowała w szczególności instalację systemu alarmowego, systemu wykrywania i sygnalizowania pożaru oraz systemu kontroli dostępu. Zamontowany i uruchomiony system – jak wykazali Przystępujący – stanowił niezależny i odrębny system ochrony przeciwpożarowej, obejmujący(...), które stanowi wydzieloną część Stadionu Miejskiego wT.. Zdaniem Izby, wobec argumentacji Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.i przedstawionych dokumentów referencyjnych brak jest podstaw do uznania, że zainstalowany system przeciwpożarowy nie spełniał wymogu ochrony całkowitej. Po pierwsze, zamontowana instalacja przeciwpożarowa zapewnia ochronę całkowitą pomieszczeń i ma charakter kompleksowy, a po drugie została wykonana w ramach odrębnej części budynku, spełniającej określone zadania i w tym celu oddzielona od pozostałych pomieszczeń Stadionu Miejskiego wT..
Według oświadczenia(...) sp. z o.o.(oświadczenie z dnia 21 maja 2024 roku) centrala pożarowa została przeprogramowana dla potrzeb obiektu(...), co spowodowało konieczność jego wyodrębnienia a tym samym pozwoliło uzyskać jego pełną autonomiczność i niezależność od pozostałej części stadionu. Także to stanowisko potwierdził generalny wykonawca prac(...) sp. z o.o.sp.k. (pismo z dnia 24 maja 2024 roku) wskazując, że instalacja SSP była w całości wykonana pod wskazany obiekt i jest samodzielną instalacją całkowitej ochrony przeciwpożarowej dla(...)(...). Tym samym Izba uznała, że stanowisko przyjęte przez Odwołującego nie jest zgodne z tym stanem faktycznym i zostało oparte na własnej interpretacji postanowień PFU dla tego przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższych ustaleń Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP, ale tylko w takim zakresie jak jest on związany z uwzględnionym zarzutem dotyczącym naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy PZP oraz 575 ustawy PZP w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 roku (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżyli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.w części:

1
w zakresie pkt 1 sentencji wyroku tj. w zakresie w jakim Izba uwzględniła odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt(...)w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP i nakazała Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.; (2) wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP i odrzucenie oferty tych Wykonawców w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP;

2
w zakresie pkt 2 oraz 2.2. sentencji Wyroku, tj. w częściach dotyczących rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego przed Izbą, w których Izba obciążyła Skarżących kosztami postępowania w 1/2 oraz zasądziła od Przystępujących (Skarżących) na rzecz Odwołujących (Przeciwników Skargi) kwotę 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania w kwocie 20 000,00 zł, a w pozostałym zakresie uznała, że koszty znosi się wzajemnie pomiędzy Odwołującymi (Przeciwnikami Skargi), a Przystępującymi (Skarżącymi) po stronie Zamawiającego.

Skarżący w pierwszej kolejności zaskarżonemu Wyrokowi zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, art. 111 pkt 5 ustawy PZP, a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na:

1
błędnej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy PZP i uznaniu, że prawomocne wykluczenie wykonawcy w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego automatycznie powoduje, że w kolejnych postępowaniach inni zamawiający oraz Krajowa Izba Odwoławcza są związani takim wykluczeniem i nie mają kompetencji do samodzielnego badania i oceny czy okoliczności (zdarzenia), które legło u podstaw takiego wykluczenia, a takie wykluczenie stanowi również podstawę do wykluczenia z prowadzonego przez danego zamawiającego postępowania podczas gdy „prawomocność" dotyczy czynności dokonanej przez zamawiającego w danym postępowaniu, a podstawy wykluczenia, w tym przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, mają na celu weryfikację rzetelności wykonawcy, a z uwagi na stosunek zaufania pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, w konsekwencji, zamawiający, z uwagi na zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy PZP nie jest związany decyzjami innych zamawiających co do wykluczenia i jest zobowiązany do samodzielnej oceny, czy dane zdarzenie, a nie wykluczenie przez innego zamawiającego, w jego ocenie wypełnia znamiona przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, wynikającej z art. 16 pkt. 3 ustawy PZP oraz niejako „zaszytej" w samej przesłance poprzez odwołanie do stopnia winy tj. winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa;

2
błędnej wykładni art. 111 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP i uznaniu, że jeśli wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, to będzie on podlegał wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania, w którym weźmie udział, przez odpowiedni okres wykluczenia tj. 2 lata, podczas gdy art. 111 pkt. 5 ustawy PZP stanowi, że w przypadku przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wykonawca podlega wykluczeniu przez okres 2 lat „od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia", a nie od „wykluczenia dokonanego we wcześniejszym postępowaniu", a tym samym zamawiający w danym postępowaniu ma obowiązek dokonać oceny czy takie „zdarzenie" uzasadnia wykluczenie również w postępowaniu, które prowadzi dany zamawiający;

3
błędnej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. art. 111 pkt 5 ustawy PZP poprzez uznanie, że ani Zamawiający ani Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygająca w sprawie(...)nie mają kompetencji do badania prawidłowości czynności Zamawiającego dokonanej w uprzednio prowadzonym postępowaniu, podczas gdy czynność Zamawiającego czy Izby nie ma na celu weryfikacji, wzruszenia czy zwalczania wykluczenia dokonanego w uprzednim postępowaniu (tutaj: Postępowanie-P.), ale ma na celu zweryfikowanie, czy zdarzenie które wystąpiło w przeszłości w ocenie Zamawiającego lub Krajowej Izby Odwoławczej stanowi podstawę do wykluczenia Skarżących w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, ponieważ Zamawiający może odmiennie ocenić okoliczności takiego zdarzenia.

Ponadto Skarżący zarzucili naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 531 ustawy PZP, art. 541 ustawy PZP, art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz poprzez pominięcie stanowiska Skarżących i dowodów przedłożonych przez Skarżących z uwagi na to, że w ocenie Izby okoliczności towarzyszących wykluczeniu Wykonawcy(...)sp. z o.o. z postępowania prowadzonego przez Sąd Okręgowy wR.nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy przedłożone dowody miały na celu wykazanie, że każdy przypadek wykluczenia wykonawcy z postępowania powinien podlegać indywidualnej ocenie przez danego zamawiającego, a zdarzenie, które stanowiło podstawę wykluczenia w Postępowaniu-P.nie wypełnia znamion określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP i nie może być kwalifikowane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd na skutek umyślnego działania lub rażącego niedbalstwa(...) sp. z o.o., a w konsekwencji nie pozwala na uznanie, że wobec Skarżących zachodzi podstawa wykluczenia opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Skarżący wnieśli o:

1
uwzględnienie skargi poprzez zmianę wyroku w zakresie pkt 1 sentencji wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania również w zakresie uwzględnionego przez Izbę zarzutu, co w konsekwencji doprowadzi do oddalenia odwołania w całości;

2
uwzględnienie skargi oraz zmianę wyroku w zakresie pkt 2 i 2.2. sentencji wyroku w zakresie postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego;

3
przeprowadzenie rozprawy;

4
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą w sprawie o sygn. akt(...)wskazanych w skardze;

5
zasądzenie od Przeciwników Skargi na rzecz Skarżących kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Przeciwnicy Skargi(...)S.A. z siedzibą wS.,(...) S.A.z siedzibą wS.wnieśli o oddalenie skargi w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w niej zarzutów oraz o zasądzenie od Skarżących na rzecz Przeciwników Skargi kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:
W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.nie była zasadna.
Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania złożonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) S.A.,(...) S.A., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżących własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych. Sąd Okręgowy co do zasady podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Skarżący w pierwszej kolejności zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego tj. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, art. 111 pkt 5 ustawy PZP, a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.
Przypomnieć należy, iż stosownie do treści art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie zaś z art. 111 pkt 5 ustawy PZP wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Odnosząc powyższe do przesłanek wykluczenia wskazanych w kwestionowanym przez Skarżących orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2024 roku,(...)w zakresie nakazującym wykluczenie Skarżących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 1 ppkt 2) wskazać należy, że po pierwsze: Wykonawca(...)sp. z o.o. brał udział w postępowaniu, które zakończyło się ostatecznie wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 4 października 2022 roku postanowienia o umorzeniu postępowania – tj. w sprawie(...). Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 3 października 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował, że po dokonaniu analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznał je za zasadne. W związku z powyższym Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. W tymże postępowaniu Zamawiający uznał zasadność odwołania innego wykonawcy i uwzględnił je, wykluczając z postępowania Wykonawcę(...)sp. z o.o., odrzucając jego ofertę na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. Poza sporem pozostawała przy tym okoliczność, iż Odwołujący w tamtej sprawie zarzucał Zamawiającemu, iż ten nie odrzucił oferty(...) sp. z o.o., mimo iż Wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Uwzględniając zatem odwołanie Zamawiający uznał zasadność tychże zarzutów, a tym samym wystąpienie po stronie(...) sp. z o.o.przesłanek do wykluczenia wskazywanych przez innego uczestnika postępowania. Wprowadzenie w błąd zaistniało zatem w dacie złożenia oferty w tamtym postępowaniu, to jest w dniu 16 marca 2022 roku. Istotne przy tym jest to, że z sobie tylko znanych powodów, Wykonawca(...)sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w sprawie(...)To zaś skutkuje przyjęciem, iż po stronie Skarżących w niniejszym postępowaniu zaistniały podstawy do wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Ponieważ czynność ta nie została zakwestionowana przez Wykonawcę, to wywołuje skutki – nie tylko w postępowaniu, które zakończyło się ostatecznie wydaniem przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy, ale też w kolejnych postępowaniach, do których tenże Wykonawca przystępuje, czy będzie przystępował, i nadto niezależnie od tego, czy zamawiającym będzie ten sam podmiot, który dokonał odrzucenia oferty na podstawie przywołanego art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, czy też jakikolwiek inny zamawiający.
Po drugie: z brzmienia przepisu art. 111 pkt 5 ustawy PZP nie można wysnuć wniosku, iż przesłanką wystąpienia podstawy wkluczenia określonego w nim konieczne jest wydanie wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy też Sąd. Podstawą wykluczenia wynikającą z tego przepisu jest bowiem „ZAISTNIENIE ZDARZENIA, BĘDĄCEGO PODSTAWĄ WYKLUCZENIA”. Zdarzeniem tym zaś nie jest nawet decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, ale jak wynika z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP: „wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że…(w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) – czyli czynność samego wykonawcy. A tą czynnością w odniesieniu do Wykonawcy(...)sp. z o.o. było wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji w dniu 16 marca 2022 roku – skoro bowiem Wykonawca(...)sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu od czynności odrzucenia oferty z tego powodu (na skutek uwzględnienia odwołania innego wykonawcy zarzucającego zaistnienie w odniesieniu do(...) sp. z o.o.przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP), to zaistniało domniemanie prawne, iż tak było. Stąd należało przyjąć w niniejszej sprawie, że za datę początkową dwuletniego okresu wykluczenia należy przyjąć datę przekazania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, tj. w tym przypadku złożenia oferty wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia – 16 marca 2022 roku.
Po trzecie wreszcie, wbrew stanowisku Skarżących podjęta w poprzednim postępowaniu czynność zamawiającego w zakresie wykluczenia Wykonawcy(...)sp. z o.o. cechuje się walorem „prawomocności” i nie była jedynie czynnością formalną. Nie tylko bowiem nie może zostać już zakwestionowana skutecznie przez żadnego z wykonawców z uwagi na upływ terminów do wniesienia odwołań, czy też sprzeciwu w związku z uwzględnieniem odwołania innego wykonawcy. Zdaniem Sądu nie może ona ulec zmianie, ani też uchyleniu przez zamawiającego również z tego powodu, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia zostało zakończone, a umowa zawarta – zamawiający nie może zmienić, ani uchylić już żadnej ze swoich decyzji wydanych w tamtym postępowaniu.
Z powyższych powodów stwierdzić zatem należało, iż w związku z faktem wykluczenia Wykonawcy(...)sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w oparciu o treść art. 111 pkt 5 ustawy PZP Wykonawca ten podlegał wykluczeniu na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdarzenie będące podstawą wykluczenia czyli przekazanie informacji wprowadzających w błąd w związku ze złożeniem oferty wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy wR.nastąpiło w dniu 16 marca 2022 roku, zatem Wykonawca(...)sp. z o.o. podlegał wykluczeniu do 16 marca 2024 roku. Z kolei termin składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Lotnicze Pogotowie Ratunkowe wW.upływał w dniu 7 lutego 2024 roku, a więc w okresie wykluczenia Wykonawcy. Orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.oraz(...) sp. z o.o.z przedmiotowego postępowania na roboty budowlane pod nazwą „Budowa budynkuKrajowego Centrum (...)wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew.(...)z obrębu(...)położonej przyul. (...)w dzielnicyB.m.st.W.”  było zatem prawidłowe.
Dlatego też jako całkowicie bezzasadne ocenić należało podniesione w skardze zarzuty naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisów prawa materialnego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP.
Odnosząc się natomiast do kwestii dodatkowego przekazania Zamawiającemu okoliczności w wyjaśnieniach do JEDZ, to wskazać należy, iż pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy w JEDZ, a wyjaśnieniami do JEDZ zachodzi sprzeczność. Słusznie zatem Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że skoro w JEDZ-u Skarżący się nie przyznali, to wyjaśnienia do niego stanowią polemikę a nie self–cleaning uregulowany w art. 110 ustawy PZP. Skarżący bowiem stoją na stanowisku, że samooczyszczenie w niniejszej sprawie nie było konieczne, gdyż nie dokonali oni czynności skutkujących wykluczeniem na podstawieustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wynika zaś z utrwalonego orzecznictwa – także tut. Sądu – brak przyznania się do naruszenia przepisówustawy Prawo zamówień publicznychprzez wykonawcę w JEDZ uniemożliwia dokonanie skutecznego self – cleaningu. Nie ma możliwości dokonania samooczyszczenia z ostrożności. Skład Orzekający Sądu Zamówień Publicznych podziela w całości w niniejszej sprawie stanowisko wyrażone w sprawie XXIII Ga 469/19 zgodnie z którym wykonawca powinien z własnej inicjatywy wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinno ono skutkować wykluczeniem z postępowania. Zastosowanie przedmiotowej instytucji jest bowiem możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 109 ustawy PZP istnieje możliwość samooczyszczenia. Wynika to nie tylko z literalnej wykładni art. 110 ust. 2 ustawy PZP, który wskazuje, że z tej instytucji może skorzystać wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Sąd Okręgowy podziela pogląd, zgodnie z którym nie ma możliwości zastosowania instytucji self – cleaningu „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu istnienia podstaw wykluczenia.
Należy także zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Zamówień Publicznych – Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 marca 2023 roku wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 10/23 w analogicznym stanie faktycznym, zgodnie z którym instytucja self - cleaningu opisana w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, nie wyłącza zasady, iż zamówienia publiczne powinny być udzielane wykonawcom rzetelnym i wiarygodnym, dającym gwarancję należytego wykonania zamówienia - jednakże przełamuje radykalizm tej zasady. Instytucja wprowadzona tym przepisem umożliwia bowiem wykonawcom, którzy podlegaliby w pewnych sytuacjach wykluczeniu, przy podjęciu pewnych działań, odzyskanie wiarygodności i tym samym możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne. Ciężar dowodu zastosowania procedury self - cleaning, gdy zaistnienie przesłanki wykluczenia nie ulega wątpliwości, przechodzi na wykonawcę i w niniejszym stanie faktycznym taka procedura nie została powołana przez skarżącego. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania okoliczności jakie wobec niego zaistniały, stanowiących podstawę, wykluczenia, nawet w sytuacji gdy nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu. W wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 roku, sygn. akt(...)Izba stanęła na stanowisku, zgodnie z którym: "Konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Odwołujący, który zaznacza odpowiedź „nie”, przedstawiając jednocześnie historię kontraktową przerzuca na siebie ryzyko ustaleń, jakich dokona zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia.”
Niezasadne okazały się również zarzuty naruszenia prawa procesowego art. 531 ustawy PZP, art. 541 ustawy PZP, art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 552 ust. 1 ustawy PZP.
Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżących odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.
Sąd Zamówień Publicznych w stosunku do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest zobowiązany do oceny czy postawiony przez Skarżącego zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP wykazuje, że Izba uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Jedynie to bowiem może być przeciwstawione uprawnieniu Izby do dokonywania swobodnej oceny dowodów.
Skarżący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.w przedmiotowej sprawie nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustalenia przez nią dokonane. Skarżący nie wskazał jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny.
Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 531 ustawy PZP). Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki (art. 541 ustawy PZP).
Pomimo że stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje uprawnienie do składania dowodów aż do zamknięcia rozprawy, to jednak ostatecznie Krajowa Izba Odwoławcza decyduje o dopuszczeniu lub nie wnioskowanych dowodów. Przede wszystkim Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając przydatność powołanych dowodów, ma na względzie podstawową wytyczną wynikającą z art. 531 ustawy PZP, która zakreśla granice postępowania dowodowego. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza odmówi przeprowadzenia danego dowodu, jeśli: zostanie on powołany w celu stwierdzenia okoliczności niemającej istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy lub dotyczy on okoliczności istotnej, jednakże okoliczność ta już uprzednio została wystarczająco stwierdzona za pomocą innych dowodów, lub gdy dany fakt nie wymaga dowodzenia (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023).
Skarżący zarzucili pominięcie ich stanowiska i dowodów przedłożonych przez nich z uwagi na to, że w ocenie Izby okoliczności towarzyszących wykluczeniu Wykonawcy(...)sp. z o.o. z postępowania prowadzonego przez Sąd Okręgowy wR.nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Jak już wyżej wskazano Wykonawca(...)sp. z o.o. w ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą zarejestrowanego pod sygn. akt(...)w przedmiocie wystąpienia wobec niego podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP nie złożył sprzeciwu względem uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania wniesionego przez innego Wykonawcę. Nie sposób tym samym uznać, aby w ramach postępowania odwoławczego w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt(...), a następnie przedmiotowego postępowania skargowego możliwym było rozstrzyganie kwestii zasadności wykluczenia(...) sp. z o.o.z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez innego Zamawiającego tj. Sąd Okręgowy wR.. W rezultacie Izba zasadnie pominęła dowody, które zostały powołane na okoliczność badania podstaw wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy wR..
Podsumowując, należało uznać, że zarzuty Skarżących są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Sankcja wykluczenia Skarżących, o której mowa w art. 111 ust. 5 ustawy PZP ma bowiem zastosowanie na gruncie niniejszego postępowania – w szczególności termin obowiązywania sankcji wykluczenia – liczony od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd (termin złożenia oferty w unieważnionym postępowaniu – 16 marca 2022 roku) nie upłynął w dniu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. w dniu 7 lutego 2024 roku. Poza tym opisanie przez Skarżących w wyjaśnieniach do JEDZ okoliczności, które dotyczyły wcześniejszych spraw i zdarzeń skutkujących wykluczeniem, nie ma wpływu na stosowanie sankcji, o której mowa w art. 111 ust. 5 ustawy PZP.
Dlatego też Sąd Okręgowy nie zanotował wystąpienia przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.  
W świetle zaś przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżących, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.
Sąd Okręgowy o kosztach postępowania orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył Skarżących Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia(...) sp. z o.o.,(...) sp. z o.o.kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.
Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwników Skargi(...)S.A.,(...) S.A.sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego ich radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).
W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwS.i(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wŻ.na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółki akcyjnejwS.i(...)spółki akcyjnej wS.3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.
Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

SSO Alicja Dziekańska SSO Monika Skalska SSO Andrzej Sobieszczański