Sąd Okręgowy w Toruniu
IX Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IX Ka 494/23
Data wyroku: 2024-02-09 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Sędziowie: sędzia Jarosław Sobierajski
Słowa kluczowe: Przestępstwa karnoskarbowe
Podstawa prawna: ART. 107 § 1 KKS W ZW. Z ART. 9 § 3 KKS

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IX Ka 494/23

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1

Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego wG.z dnia 9 lutego 2024 r. w sprawie(...)

1.2

Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3

Granice zaskarżenia

1.1.1

Kierunek i zakres zaskarżenia

☒  na korzyść
☐  na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2

Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k.–błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4

Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

Ustalenie faktów w związku z dowodamiprzeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5

Ustalenie faktów

1.1.3

Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

M. P.

karalność oskarżonego

aktualna karta karna

848-858v.

2.1.1.2.

M. P.

losowy charakter gier - brak wpływu na taką ich ocenę opcji rozegrania przez gracza konkursu matematycznego

opinia uzupełniająca przedstawiona przez biegłegoR. R.w sprawie o sygn.(...)

866-870

2.1.1.3.

M. P.

sformułowanie przez obronę w sprawie(...), dotyczącej rozstrzygnięcia o odpowiedzialności oskarżonego za urządzanie gier z wykorzystaniem automatów typu(...), tożsamych jak w przedmiotowej sprawie zastrzeżeń pod adresem opinii biegłego, w szczególności co do prawidłowości oceny przez niego charakteru automatów, które przewidywały możliwość rozegrania konkursu matematycznego

fragment apelacji obrońcy oskarżonego w sprawie(...)

871-883

2.1.1.4.

M. P.

zapadanie wyroków uniewinniających oskarżonego od zarzutu dopuszczenia się przestępstwa zart 107 kkspoprzez urządzanie gier z wykorzystaniem automatów typu(...)

rozstrzygnięcia innych sądów uniewinniające oskarżonego od zarzutu dopuszczenia się przestępstwa zart 107 kkspoprzez urządzanie gier z wykorzystaniem automatów typu(...)

743-837

1.1.4

Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6

Ocena dowodów

1.1.5

Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.1.1.1

aktualna karta karna

wystawiona przez uprawniony podmiot

2.1.1.2

fragment apelacji obrońcy oskarżonego w sprawie(...)

brak wątpliwości co do autentyczności ww. dokumentu;
z jego treści wynikało, że obrońca oskarżonego w sprawie(...), która dotyczyła oceny prawidłowości rozstrzygnięcia o odpowiedzialności oskarżonego za urządzanie gier z wykorzystaniem automatów typu(...)w innym miejscu i czasie niż w sprawie niniejszej, podnosił tożsame jak w przedmiotowej sprawie zarzuty pod adresem opinii biegłego, sprowadzające się de facto do wskazania, że oceniając charakter gier biegły nie uwzględnił należycie możliwości rozegrania przez gracza konkursu matematycznego i nie zbadał należycie automatów;
przeprowadzenie ww. dowodu niezbędne było do dokonania oceny przydatności opinii uzupełniającej złożonej w ww. sprawie przez biegłego, który wydawał również opinię co do charakteru automatów, których dotyczyły zarzuty w przedmiotowej sprawie

2.1.1.3

opinia uzupełniająca przedstawiona przez biegłegoR. R.w sprawie o sygn.(...)

brak wątpliwości co do autentyczności dokumentu;
mając na uwadze, że biegły w analogicznej sprawie, dotyczącej oceny rozstrzygnięcia o odpowiedzialności oskarżonego za urządzanie gier z wykorzystaniem automatów typu(...), sporządził podobną jak w niniejszej sprawie opinię, która kwestionowana była przez obronę poprzez podniesienie zarzutów tożsamych z zarzutami podniesionymi przez obrońcę oskarżonego w niniejszej sprawie, sąd odwoławczy uznał za wystarczające przeprowadzenie dowodu ze złożonej w owej sprawie przez biegłego opinii uzupełniającej. wzywanie biegłego w niniejszej sprawie w tej sytuacji równoznaczne byłoby z niepożądanym w procesie karnym mnożeniem dowodów i prowadziłoby do zbędnego przedłużania postępowania;
biegły podtrzymał zaś we wspomnianej opinii swoje wcześniejsze twierdzenia co do charakteru automatów przekonująco wyjaśniając z jakich powodów zastrzeżeń obrony co do wartości dowodowej sformułowanych przez niego ocen nie można było podzielić;
jego wywody były jasne, logiczne i uszczegóławiając twierdzenia zawarte w opinii pisemnej tworzyły z nimi spójną całość

2.1.1.4

rozstrzygnięcia innych sądów uniewinniające oskarżonego od zarzutu dopuszczenia się przestępstwa zart 107 kkspoprzez urządzanie gier z wykorzystaniem automatów typu(...)

brak wątpliwości co do ich autentyczności

1.1.6

Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Zarzuty zmierzające do wykazania, że oskarżony został błędnie uznany za winnego dopuszczenia się zarzucanego mu przestępstwa skarbowego

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Skarżący nie miał racji twierdząc, że w realiach sprawy dowolne było przyjęcie, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona przestępstwa skarbowego zart. 107 kks.
W pierwszym rzędzie zauważyć należało, że pomimo iż opis przypisanego oskarżonemu czynu nie zawierał wyraźnego wskazania, że podstawę skazania stanowiło stwierdzenie, że urządzał on gry o charakterze losowym, to analiza treści opisu czynu, ze sposobu sformułowania którego logicznie wynikało, że chodziło o gry podlegające reglamentacjiustawy o grach hazardowych, skoro miały one być urządzane bez spełnienia wymogów określonych w przepisach tejże ustawy, a także całokształtu wywodów zawartych w pisemnych motywach orzeczenia, nie pozostawiała wątpliwości, że sąd meriti prawidłowo zdekodował treść blankietowej normy, jaką stanowiart. 107 kksi mając świadomość tego, że reglamentacjiustawy o grach hazardowychpodlega urządzanie jedynie określonego rodzaju gier na automatach (o określonych przez ustawodawcę cechach), stwierdził, że zachodziły podstawy do przypisania oskarżonemu odpowiedzialności na podstawieart. 107 kks, bowiem asumpt do tego dawały zgromadzone dowody, świadczące o tym, że gry urządzane przez niego posiadały cechę losowości. Odnoszące się do tej kwestii rozważania sądu meriti nie miały wprawdzie szczególnie obszernego charakteru, niemniej jednaj nie ulegało wątpliwości, że kwestia charakteru gier – wbrew temu, co twierdził skarżący – stanowiła przedmiot ustaleń w sprawie, a sąd uznał, że w tym zakresie nie można było dać wiary wyjaśnieniom oskarżonego.
Zastrzeżeń nie budziło również samo przyjęcie, że gry na należących do oskarżonego zatrzymanych w przedmiotowej sprawie automatach(...)miały charakter gier hazardowych w rozumieniuustawy o grach hazardowych. Zgromadzone dowody, oceniane logiczne z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego – bez konieczności uzupełniania ich o kolejną opinię innego biegłego – świadczyły o tym, że do objętej zarzutem aktu oskarżenia działalności oskarżonego, prowadzonej z wykorzystaniem zatrzymanych automatów, zastosowanie miałaustawa o grach hazardowych, gdyż gry, których rozgrywanie umożliwiały, miały charakter gier losowych, a co za tym idzie – same automaty podlegały reglamentacjiustawy o grach hazardowych, a urządzenie punktu gier przy ich wykorzystaniu bez spełniania wymogów przewidzianych w art. 6, art. 14 i art. 23a ww. ustawy wypełniało przedmiotowe znamiona przestępstwa skarbowego zart. 107 kks.
Sąd meriti nie dopuścił się naruszenia zasad swobodnej oceny dowodów wskazanych w apelacji przyjmując, z powołaniem się na sporządzoną w sprawie opinię biegłego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - który po przeprowadzeniu badania wspomnianych automatów, obejmującego m.in. analizę przebiegu gier, których możliwość rozgrania owe urządzenia oferowały, doszedł do wniosku, że nawet mimo tego, że gry zawierały funkcję konkursu matematycznego, której aktywacja umożliwiała dostęp do wiedzy o tym, jaki będzie wynik gier na poszczególnych planszach (czy układy symboli na kolejnych planszach będą wygrywające), to gra spełniała warunki podlegania reglamentacjiustawy o grach hazardowych, gdyż gracz nie miał w istocie wpływu na jej wynik - że wbrew temu, co twierdził nieprzyznający się do winy oskarżony, gry miały charakter losowy.
Skarżący nieskutecznie podważał to stanowisko, kwestionując ocenę opinii biegłego dokonaną przez sąd meriti.
Będący specjalistą z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier biegły, posiadający wiadomości specjalne niezbędne do odtworzenia zarówno zasad funkcjonowania automatów, jak i zasad prowadzenia udostępnianych na nich gier, był osobą kompetentną do dokonania analizy charakteru gier przez pryzmat okoliczności kluczowych dla stwierdzenia, czy spełniały warunek „losowości” w rozumieniuustawy o grach hazardowych.
W toku postępowania nie zostały ujawnione żadne konkretne okoliczności, które oceniane rozsądnie z uwzględnieniem wskazań logiki i doświadczenia życiowego, stwarzałyby wątpliwości co do bezstronności tego biegłego i uzasadniały podejrzenie, że opiniując – wbrew ciążącym na nim, jako na biegłym, wpisanym na listę biegłych sądowych – kierował się z góry powziętym założeniem o winie oskarżonego, aby doprowadzić w ten sposób do wydania wyroku korzystnego dla organów administracji celnej, które dokonały zatrzymania automatów i wystąpiły następnie z aktem oskarżenia w przedmiotowej sprawie.
Sąd odwoławczy – podobnie, jak i sąd I instancji – nie doszukał się okoliczności stwarzających wątpliwości co do wartości dowodowej sformułowanych przez niego ocen.
Kompletne chybiona była próba wykazania, że poprzez powołanie do wydania opinii akurat tego biegłego doszło do naruszenia tzw. „reguły równości broni”, stanowiącej fundament rzetelnego procesu karnego, z powołaniem się na fakt, że z raportów niezależnych organizacji wynikało, że był on uzależniony ekonomicznie od organów KAS zainteresowanych wynikiem sprawy. Wspomniane dane potwierdzały jedynie okoliczność, że biegły otrzymał znaczne kwoty za sporządzanie opinii na potrzeby postępowań prowadzonych w sprawach zatrzymywanych automatów, co do charakteru których istniała konieczność zasięgnięcia wiadomości specjalnych. Nawet jeśli biegły na wcześniejszym etapie swojej kariery zawodowej zatrudniony był w organach administracji karno-skarbowej, to wspomniane opinie wydawał w trybie przewidzianym przez ustawę, występując w charakterze eksperta – dysponenta wiedzy fachowej wpisanego na powszechnie dostępną listę biegłych i za ich rzetelność ponosił odpowiedzialność karną, a pieniądze przekazywane mu były w charakterze wynagrodzenia za wykonaną pracę. Brak było natomiast dowodów na to, by między biegłym a organami KAS zachodziły jakieś innego rodzaju powiązania ekonomiczne. Nie sposób było zatem na podstawie okoliczności przywołanych przez skarżącego rozsądnie wywodzić, że działał on w ramach przestępczego porozumienia z oskarżycielem, ukierunkowanego na zapewnienie mu wygranej w niniejszej sprawie i twierdzić, że oparcie wyroku na wydanej przez niego opinii stanowić będzie naruszenie gwarancji przysługujących oskarżonemu.
Wbrew temu, co twierdził skarżący, biegły, który zobowiązany był do dokonania samodzielnej oceny charakteru automatów, z uwzględnieniem aktualnych wymogów prawa, niezależnie od twierdzeń na ten temat zawartych w wydanych wcześniej w odniesieniu do nich opracowaniach przedkładanych przez obronę i, nawet jeśli zawarte w nich oceny sformułowane zostały przez fachowców, to nie mógł ich przyjąć automatycznie jako własnych, po dokonaniu badania automatów oraz odtworzeniu zasad działania gier i mając świadomość tego, że dzięki skorzystaniu z możliwości rozegrania konkursu matematycznego gracz mógł przewidzieć, które plansze zawierać będą wygrywający układ symboli, a więc w tym sensie był w stanie stwierdzić, jakie będą wyniki poszczególnych gier, odwołując się do relewantnej z punktu widzenia pojęcia „losowości” w rozumieniuustawy o grach hazardowychokoliczności, że wynik gry był niezależny od gracza, który nawet korzystając z opcji konkursu matematycznego mógł jedynie przewidzieć, czy układ symboli na określonej planszy będzie wygrywający, jednakże w żaden sposób nie był w stanie wpłynąć na ten wynik, przekonująco wykazał, że gry miały charakter losowy.
Brak było podstaw, by kwestionować rozumowanie, które legło u podstaw tych twierdzeń.
Biegły wskazał, że asumpt do sfomułowania wniosku o losowym charakterze gier dało mu ustalenie, że wynik gry generowany jest przez program, a gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli zarówno tych gier, które rozgrywane będą po wybraniu przez niego funkcji AUTOSTART (automat umożliwia wówczas rozgrywanie gier w trybie automatycznym), jak i gier, w które grał będzie samodzielnie – w obu wypadkach bębny zatrzymują się samoczynnie niezależnie od jego woli. Gracz, który dysponując środkami, jakimi wcześniej zasilił urządzenie, wybrał grę, stawkę i uruchomił grę naciskając przycisk START, naciskając przycisk zatrzymujący bębny nie miał możliwości wpłynięcia na końcowy układ symboli na bębnach, bowiem nie mógł spowodować, że ułożą się one w układ skutkujący wygraną, gdyż o jego kształcie decydował program. Zręczność, umiejętności, czy wiedza gracza w żaden sposób nie mogły zatem przełożyć się na wynik gry i opracowanie strategii wygranej. W świetle ww. okoliczności logicznie brzmiało twierdzenie biegłego, że gry miały charakter losowy, a automaty podlegały reglamentacjiustawy o grach hazardowych. Sytuacja taka w pełni wpisywała się w pojęcie losowości w rozumieniuustawy o grach hazardowych. Wszak na gruncie wspomnianej ustawy losowość to sytuacja, gdy wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza w tym sensie, że nie może on wykorzystując swoją zręczność wpływać na to, jaki będzie wynik gry, tylko z jego perspektywy zależy on od przypadku, albowiem jest niezależny od jego właściwości i umiejętności. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wypracowanym przez orzecznictwo w odniesieniu doustawy o grach hazardowych, kwestię nieprzewidywalności wyniku gry oceniać należy z perspektywy gracza jako kryterium przyjmując jego możliwość wpłynięcia poprzez własne działanie na jej wynik i nawet jeśli wynik gry jest z góry zaplanowany w tym sensie, że generuje go automatycznie program gry wybierając z ustalonej i skończonej liczby kombinacji, to gra, której wynik jest wprawdzie w tym sensie z góry znany, jednakże z perspektywy gracza zależy od przypadku i jest niezależny od jego umiejętności, zręczności, intelektu, czy innych właściwości osobistych, bądź decyzji o określonej strategii, ma charakter losowy. Właśnie z uwagi na to przyjmuje się, że zainstalowanie w automacie do gry generatora liczb pseudolosowych i w konsekwencji zaistnienie stanu tzw. sztucznej losowości nie pozbawia gry charakteru losowego. Z drugiej strony – oznacza to, że nie jest wcale tak, że każda gra na automacie pozbawionym generatora liczb losowych automatycznie winna zostać uznana za grę niepodlegającą reglamentacjiustawy o grach hazardowych.
Podkreślenia wymagało, że treść opinii nie pozostawiała wątpliwości, że dokonana przez biegłego ocena wpływu gracza na wynik gry uwzględniała podnoszoną przez obronę okoliczność, że w oprogramowaniu przewidziana była opcja prostego konkursu matematycznego, którego wynik zależał od posłużenia się przez gracza wiedzą i w razie wygranej umożliwiał mu uzyskanie informacji o tym, jaki będzie wynik gry o określonym numerze. W pisemnej opinii wprost wskazano, że biegły dokonywał osobiście badania zabezpieczonych automatów oraz dysponował wynikami eksperymentu procesowego. Z dokumentu w postaci opinii uzupełniającej wydanej przez ww. biegłego wprawdzie w innej sprawie, jednakże analogicznej do sprawy niniejszej, w której obrońca oskarżonego podnosił zastrzeżenia co do oceny charakteru gier tożsame z podnoszonymi w przedmiotowej sprawie, sprowadzające się do wskazania, że ocena biegłego nie uwzględniała tego, że regulamin gry przewidywał tzw. konkurs matematyczny, wprost zaś wynikało, że niezależnie od tego, co przewidywał regulamin, z którym zapoznanie się przed przystąpieniem do gry było obowiązkiem gracza, rozegranie konkursu nie było etapem, który był obligatoryjny przed każdą grą – zasady działania automatu przewidywały go jedynie jako opcję, z której gracz mógł, jednakże nie musiał korzystać. Innym słowy – z właściwości urządzenia wcale nie wynikało, że konkurs, którego rozegranie umożliwiało skorzystanie z przycisku INFO, był elementem każdej gry. Automat umożliwiał rozegranie gier bez skorzystania z możliwości, jakie dawał konkurs, a nawet korzystając z niej gracz uzyskiwał jedynie możliwość przewidzenia tego, jaki będzie ostateczny rezultat poszczególnych gier, natomiast nie dostawał szansy wpłynięcia na same wyniki gier, które – tak jak w wariancie bez konkursu – były z góry przypisane do gier o określonym numerze przez program komputerowy. Co więcej, dzięki ww. konkursowi gracz nie mógł dowiedzieć się jaki będzie wynik gry z pierwszej planszy. Gdy uwzględnić powyższe, jako w pełni słuszne jawiło się zaś twierdzenie, że istnienie opcji rozegrania konkursu – nawet gdyby wziąć pod uwagę, że dla gracza była dostępna możliwość przeniesienia się do planszy o wskazanym numerze gry, której wynik mógł w trakcie konkursu poznać – nie zmieniało tego, że z punktu widzenia gracza wynik gry nadal był nieprzewidywalny w tym sensie, że wykorzystując swoje właściwości czy umiejętności, nie mógł wpłynąć na układ symboli decydujący o wygranej bądź przegranej, ani w pierwszej, ani w kolejnych grach, na które się zdecydował, a jedynie posiąść wiedzę, która umożliwiała mu podjęcie decyzji o tym, czy opłaca mu się uczestniczyć w określonej grze, czy nie. Uzyskiwał on dostęp do wiedzy o tym, co będzie w przyszłości (jakie będą wyniki przyszłych gier) i w rozumieniu potocznym mógł tym samym przewidzieć wyniki gier, jednakże nie miał nadal wpływu na to, jakie będą to wyniki – z jego punktu widzenia, nawet jeśli korzystał z konkursu, nadal były to wyniki losowe, bowiem kształt poszczególnych plansz nie zależał od żadnych jego działań. Zaznaczyć należało, że nawet jeśliby pod pojęciem „gry” rozumieć całość rozgrań gier, w jakich po zakredytowaniu automatu określoną kwotą uczestniczyć będzie gracz - to nawet, jeśli gracz skorzysta z opcji konkursu matematycznego do zapoznania się ze z góry zaplanowanymi przez program gry wynikami poszczególnych gier o określonych numerach plansz – to z uwagi na to, że nie będzie miał on wpływu na to, jaka plansza pojawi się jako pierwsza i jaki będzie wynik przypisanej do niej gry, tak rozumiana gra i tak cechowałaby się elementem losowości, którego wystąpienie wystarczające jest do stwierdzenia, że mamy do czynienia z automatem podlegającym reglamentacjiustawy o grach hazardowych. Przypomnieć należało, że zgodnie z dominującym poglądem do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry i nawet wprowadzenie elementów dodatkowych, takich, jak element wiedzy, nie pozbawia gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (tak np. wyrok NSA z 17.12.2014 r., II GSK 1713/13; wyrok NSA z 11.06.2013 r., II GSK 1010/11; wyrok NSA z 30.09.2014 r., II GSK 1852/13).
Nie można było zgodzić się ze skarżącym, że wnioski biegłego były bezwartościowe, a opinia niepełna, z uwagi na to, że biegły nie poprzedził jej wydania odpowiednim badaniem zatrzymanych automatów.
Z twierdzeń biegłego wyraźnie wynikało, że analizował właściwości konkretnych automatów, których dotyczyła opinia, a nie tylko posiłkował się ustaleniami dotyczącymi podobnych urządzeń i wyników badań, jakim zostały poddane, zarówno poprzez dokonanie ich oględzin, sczytanie danych z dysku, jak i analizę odtworzonych poprzez przeprowadzenie eksperymentalnego rozegrania gier, zasad działania gier.
Jak wynikało to już z wcześniejszych wywodów, kwestia zainstalowania w programie gry generatora liczb losowych lub pseudolosowych nie miała wcale przesądzającego znaczenia dla oceny charakteru gier z punktu widzeniaart. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowychw tym sensie, że stwierdzenie, iż automat nie został wyposażony w takowy generator nie determinowało automatycznie stwierdzenia, że gry nie miały charakteru gier losowych. Badanie kodu źródłowego programu sterującego automatem i poszczególnymi grami pod kątem przewidzenia w nim istnienia takowego generatora, nawet w sytuacji, gdy oskarżony bronił się twierdząc, że ukształtował program gry w taki sposób, by pozbawić go elementów losowości i wskazywał, że wyniki wszystkich gier były z góry ustalone, a gracz mógł się z nimi zapoznać „wygrywając” prosty konkurs matematyczny, w trakcie którego na rozwiązanie zadań miał nielimitowany czas, nie było zatem niezbędne do prawidłowej oceny charakter automatu.
Ponieważ z wywodów biegłego wynikało, że wykonując ekspertyzy stwierdził, że „brak było możliwości uruchomienia urządzenia i rozegrania gier”, dyskwalifikować jego wniosku, że gracz w istocie nie miał wpływu na wynik gry, i uzasadniać tym samym potrzeby zasięgnięcia nowej opinii nie mogła też okoliczność, że wnioski opinii sformułowane zostały bez osobistego rozegrania przez biegłego gier na zatrzymanych automatach, z uwzględnieniem "jedynie" wyników eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy dokonujących zatrzymania automatów. Skoro osobiste rozegranie gier bez podłączenia automatów do serwerów zarządzanego przez oskarżonego podmiotu – a więc w stanie takim, w jakim znajdowały się w chwili zatrzymania, okazało się niemożliwe, brak było podstaw, by stawiać opinii zarzut nierzetelności, czy niepełności, z uwagi na to, że biegły nie przeprowadził ww. eksperymentów samodzielnie. Ponieważ przeprowadzone zostały one przez funkcjonariuszy odpowiednich służb, którzy na co dzień zajmują się zwalczaniem przestępstw polegających na urządzaniu gier hazardowych wbrew przepisom ustawy i w ramach przyznanego im na podstawieart. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnejupoważnienia, brak było okoliczności stwarzających wątpliwości co do możliwości przyjęcia ustaleń dokonanych w trakcie ww. czynności dowodowych, których przebieg utrwalony został wiernie w protokole, jako podstawy opinii. Funkcjonariusze ci nie mieli żadnego interesu w tym, by celowo w sposób niewłaściwy przeprowadzać wspomniane eksperymenty, skoro niezasadne zatrzymanie automatu i tak skutkowałoby uchyleniem ich decyzji i nie mogło wpłynąć na poprawę ich oceny zawodowej (ich skuteczności), zaś jako pracownicy organu uprawnionego do dokonywania zatrzymań automatów dysponowali bez wątpienia niezbędną wiedzą do przeprowadzenia eksperymentów weryfikujących charakter gier. O braku ich fachowości i złej woli z całą pewnością nie sposób było wnioskować - wbrew temu, co twierdził skarżący - na podstawie tego, że wbrew postanowieniom instrukcji czy regulaminu, rozgrywali gry oni nie korzystając z opcji konkursu matematycznego. Celem eksperymentu było zobrazowanie przebiegu dostępnych gier. Skoro konkurs matematyczny, którego wywołanie przewidywał przycisk INFO, jawił się przy uwzględnieniu zasad działania urządzenia z perspektywy gracza jedynie jako dostępna opcja, nie sposób było zarzucić funkcjonariuszom manipulacji z uwagi na to, że nie rozgrywali gier wyłącznie po skorzystaniu z opcji konkursu matematycznego.
Wbrew temu, co twierdził skarżący, podstaw do dyskwalifikacji opinii biegłego nie stwarzał też żaden z dowodów znajdujących się w aktach sprawy.
Dowodami, które mogłyby podważać sformułowane przez biegłego wnioski, nie były w szczególności opinie, o których mowa była w apelacji. Opinie te – mimo że pochodziły od podmiotów, których wiedzy specjalistycznej nie sposób było kwestionować – nie miały charakteru opinii biegłego w rozumieniu mających odpowiednie zastosowanie w sprawie przepisówkodeksu postępowania karnego, a jedynie dokumentów prywatnych, a co za tym idzie sprzeczność sformułowanych w nich twierdzeń z wnioskami biegłego nie dawała podstaw, by mówić o wystąpieniu sytuacji sprzeczności między opiniami w rozumieniuart. 201 kk. Z punktu widzenia oceny znaczenia zawartych w nich informacji istotne było jednak nie tylko to, że powstały one na zlecenie oskarżonego, ale i to, że nie odnosiły się one do konkretnych zatrzymanych automatów, a jedynie ogólnikowo do urządzeń o nazwie(...). Z opinii(...), która nie została wydana na potrzeby oceny charakteru automatów w trybie ministerialnej oceny przewidzianej wart. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, wprost wynikało zaś, że „sporządzona opinia nie rozstrzyga charakteru gry urządzanej z wykorzystaniem badanego automatu w myślustawy o grach hazardowych”. Pozostałe opracowania sporządzone zostały natomiast przez podmioty zagraniczne nie stosujące nawet polskich regulacji prawnych.
Podstaw do podważenia opinii biegłego nie dawała też okoliczność, że w innych sprawach zapadały wobec oskarżonego wyroki uniewinniające. Abstrahując już od tego, że z karty karnej oskarżonego jednoznacznie wynikało, że na gruncie podobnych stanów faktycznych zapadały wobec oskarżonego nie tylko wyroki uniewinniające, ale i skazujące, przypomnieć należało, że z zasady samodzielności jurysdykcyjnej sądów wynika, że korzystne dla oskarżonego wyroki nie mogły mieć automatycznego przełożenia na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie, nawet jeśli również i one dotyczyły urządzania gier z wykorzystaniem automatów typu(...). Ponieważ każdy sąd rozstrzyga samodzielnie zagadania prawne i faktyczne, to skoro po analizie opinii biegłego sąd meriti doszedł do wniosku, że brak było podstaw, aby ją podważyć, a podniesionych przez obronę zastrzeżeń do jego rozumowania , które – jak wynikało z wywodów obrony –były w istocie analogiczne do zastrzeżeń zgłaszanych w innych sprawach – nie sposób było podzielić, w pełni uprawnione było uwzględnienie niekorzystnej dla oskarżonego opinii biegłego jako podstawy rozstrzygnięcia.
Reasumując powyższe rozważania stwierdzić należało, że brak było podstaw, by zgodzić się ze skarżącym, że sąd meriti błędnie uznał niekorzystne dla oskarżonego wnioski opinii biegłego, z których wynikało, że gracz nie miał realnego wpływu na wynik gier rozgrywanych na zatrzymanych automatach za pełnowartościowy materiał dowodowy. Skarżący nie wykazał, by opinia biegłego dotknięta była inną wadą, niż to, że biegły odmiennie niż obrona oceniał charakter automatów, a konkretnie – że wykazywała mankamenty, o których mowa wart. 201kpkw zw. zart. 113 § 1 kks. Taka sytuacja nie uzasadniała zaś zasięgania nowej opinii kolejnego biegłego. Subiektywne przekonanie strony o wadliwości sporządzonych opinii, dowolne twierdzenie, że są one błędne, czy też sprzeczne, w żadnym razie nie może decydować o obowiązku dopuszczenia przez sąd kolejnej opinii (tak Sąd Najwyższy - Izba Karna m.in. w postanowieniu z dnia 16 października 2018 r., IV KK 468/18, LEX nr 2574416).
Na aprobatę zasługiwało nie tylko stwierdzenie, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona strony przedmiotowej przestępstwa skarbowego zart. 107 kks, do istoty którego należy urządzanie gier losowych na automatach hazardowych bez zachowania wymogówustawy o grach hazardowych, ale i przyjęcie, że cechowało się ono wymaganą dla bytu ww. przestępstwa umyślnością.
Wbrew temu, co sugerował skarżący, wykluczone było przyjęcie, że oskarżony pozostawał w usprawiedliwionym błędzie co do charakteru automatów, mimo że z jego wyjaśnień wynikało, że przystępując do ich eksploatacji poza kasynem gry bez uzyskania koncesji dysponował opiniami, z których wynikało, że gry, jakie można było na nich rozgrywać, nie miały charakteru gier losowych w rozumieniuustawy o grach hazardowych, a jego twierdzenia wsparte zostały przez przedłożenie do akt sprawy ww. dokumentów.
Wcale nie było tak, że usprawiedliwiony charakter przekonania oskarżonego o tym, że automaty miały charakter logiczny i oferowały możliwość rozgrywania gier zręcznościowych, które okazało się błędne, był oczywisty w świetle faktu, że przed przystąpieniem do urządzania gier na poszczególnych automatach dysponował on opinią podmiotu, który posiadał kompetencje do oceny charakteru automatów i zaliczał się do jednostek akredytowanych, które dokonują ocen w tym zakresie na potrzeby wydawania przez właściwego ministra decyzji w trybieart. 6 ustawy o grach hazardowych, z której to opinii wynikało, że automaty(...)nie spełniały szeregu wymogów przewidzianych dla automatów hazardowych przezustawę o grach hazardowych, czy innymi ekspertyzami. Oskarżony nie potwierdził wynikających z ww. opinii okoliczności poprzez zasięgnięcie opinii ministra właściwego do spraw finansów publicznych co do charakteru gier, których rozgrywanie umożliwiały konkretne posiadane przez niego automaty. Opinia taka jednoznacznie i w sposób wiążący rozstrzygnęłaby o charakterze automatów. Zachowanie takie świadczyło o tym, że nie dołożył on należytej staranności, jakiej oczekiwać należało od osoby prowadzącej działalność zarobkową w sferze reglamentowanej przez państwo. Zgodnie z wolą ustawodawcy podmiotom urządzającym gry na automatach udostępniona została możliwość uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia wątpliwości co do tego, czy dany automat jest automatem w rozumieniuustawy o grach hazardowych. Skoro były wątpliwości co do charakteru automatów(...)(gdyby nie istniały, to nie miałoby przecież sensu zasięganie opinii(...)co do nich), a oskarżony zaniechał wystąpienia z wnioskiem do właściwego ministra i zamiast tego zdecydował się poprzestać na prywatnych opiniach, z których część wykonana została na gruncie innych systemów prawnych, oznaczało to, że urządzając gry bez zachowania wymogów ustawy hazardowej czynił to na własne ryzyko i obecnie - gdy po wydaniu opinii przez biegłego, który kompleksowo przeanalizował sprawę okazało się, że automaty nie oferowały możliwości rozegrania gier logicznych - nie mógł się powoływać na działanie w usprawiedliwionym błędzie co do charakteru automatów. Przepisart. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) nie nakłada wprawdzie bezwzględnego obowiązku uzyskania decyzji Ministra Finansów w każdej sytuacji przed rozpoczęciem urządzania gier na automatach, jednak jawi się to jako oczywiste posunięcie ze strony rzetelnego przedsiębiorcy zawsze wówczas, gdy chcąc się zająć taką działalnością gospodarczą ma świadomość wątpliwości co do charakteru gry.
Znaczenia dla oceny stanu świadomości oskarżonego nie mogła mieć też okoliczność, że niektóre sądy na terenie kraju oceniały, że automaty do gier, podobne do tych, które zostały zatrzymane w przedmiotowej sprawie, nie podlegały reglamentacjiustawy o grach hazardowych(istniały rozbieżności co do oceny charakteru gier na urządzeniu(...)). Oskarżony, który nie jest wprawdzie prawnikiem, jednakże jako prezes zarządu spółki(...)zarobkowo zajmuje się prowadzeniem działalności w zakresie urządzania gier na automatach, bazując wyłącznie na tym, że można było doszukać się orzeczeń, które usprawiedliwiać mogły jego stanowisko, w istocie na własne ryzyko zdecydował się na prowadzenie działalności hazardowej z wykorzystaniem automatów do gier bez spełnienia wymogów przewidzianychustawą o grach hazardowych. Pomijając już to, że na ocenę stanu świadomości oskarżonego w przedmiotowej sprawie mogłyby mieć wpływ jedynie wyroki uniewinniające zapadłe przed podjęciem działalności objętej zarzutem (bowiem tylko z nimi mógł się uprzednio zapoznać i nimi kierować podejmując decyzję o urządzaniu gier z ich wykorzystaniem), zauważyć należało, że skoro w sprawach, w których chodziło o urządzanie gier z wykorzystaniem podobnych automatów należących do niego, był on nie tylko uniewinniany od zarzutów popełniania przestępstw zart. 107 kks, ale i skazywany, dostał on silny sygnał, że prowadzona przez niego bez zachowania wymogów przewidzianychustawą o grach hazardowychdziałalność mogła nie być legalna. Kontynuowanie w tej sytuacji owej działalności - zwłaszcza gdy wziąć pod uwagę, że z twierdzeń obrony jednoznacznie wynikało, że doskonale zdawał on sobie sprawę z tego, jak istotne jest by gra miała charakter losowy i jak zarazem trudne jest spełnienie tego warunku - a więc gdy świadomie podjął ryzyko tego, że zarobkując w ten sposób może jednak naruszać prawo - nie wpisywało się w działanie w usprawiedliwionym błędzie przez profesjonalny podmiot działający w dziedzinie reglamentowanej przez prawo, od którego oczekiwać należy zwiększonej staranności przy podejmowaniu decyzji o jej prowadzeniu.

Wniosek

☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7

Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

rozstrzygnięcie o sprawstwie i winie oskarżonego kwestionowane przez obrońcę oskarżonego, który jako jedyny spośród skarżących złożył wniosek o uzasadnienie wyroku
rozstrzygnięcie o konsekwencjach popełnienia czynu, które sąd odwoławczy zobowiązany był skontrolować w związku z podniesieniem przez obrońcę zastrzeżeń co do winy

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty skarżącego zmierzające do wykazania, że oskarżony został błędnie uznany za winnego dopuszczenia się zarzucanego mu przestępstwa skarbowego.
Zastrzeżeń nie budziło nie tylko orzeczenie o sprawstwie i winie oskarżonego, ale i wymierzona mu kara grzywny. Sąd meriti należycie ocenił jego zawinienie oraz społeczną szkodliwość jego czynu i prawidłowo ocenił możliwości płatnicze, przyjmując, że grzywna ukształtowana przy ustaleniu pojedynczej stawki w kwocie 120 zł stanowić będzie właściwą reakcję na przypisany mu czyn. Całokształt okoliczności dotyczących jego osoby (niekaralność w chwili popełnienia czynu, wielokrotna późniejsza karalność za czyny zart. 107 kks) oraz okoliczności popełnienia czynu (skala przestępczej działalności - 3 dostępne dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy automaty, lecz krótki okres urządzania gier) oceniane przez pryzmat kryteriów wynikających zart. 12 § 2 kksiart. 13 kks, wyraźnie wskazywały, że w jego wypadku cele zapobiegawcze i wychowawcze winny zostać osiągnięte poprzez wymierzenie mu kary grzywny powyżej dolnej granicy zagrożenia ustawowego.
Jako prawidłowe ocenić należało również orzeczenie o przepadku zatrzymanych automatów i znajdujących się w nich środków pieniężnych. Przepadek miał charakter obligatoryjny, przy czym z oświadczenia oskarżyciela wynikało, że - wbrew temu, co wskazał we wniesionej na korzyść oskarżonego apelacji - w chwili orzekania automaty w dalszym ciągu znajdowały się w posiadaniu organów celno-skarbowych.
Sąd odwoławczy nie dopatrzył się w zaskarżonym orzeczeniu żadnych uchybień mogących stanowić bezwzględne przyczyny odwoławcze, będących podstawą do uchylenia wyroku z urzędu, dlatego też - jako trafny - został on utrzymany w mocy.

1.8

Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

1.9

Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7

Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8

Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10

Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

II

Na podstawieart. 633 kpkw zw. zart. 636 § 2 kpkw zw. zart. 113 1 kksorazart. 8 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych(t.j.Dz.U.2023.123),§ 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym(t.j.Dz.U.2013.663) oraz § 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2014 r. w sprawie opłat za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (Dz.U.2014.861), sąd odwoławczy zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1440 zł tytułem opłaty za drugą instancję oraz obciążył go należną od niego częścią wydatków postępowania odwoławczego w kwocie 40 zł (30 zł za informację z Krajowego Rejestru Karnego + ½* 20 zł za doręczenia).
Pozostałą częścią wydatków – na podstawieart. 633 kpkw zw. zart. 636 § 2 kpkw zw. zart. 113 1 kks– na zasadach słuszności obciążono Skarb Państwa.

PODPIS

1.11

Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

oskarżyciel publiczny

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

orzeczenie przepadku automatów do gier

1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść
☐ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☒

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k.– obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazanywart. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k.– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k.– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k.– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana