Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 12/24
Data wyroku: 2024-03-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Sylwia Paschke

Sygn. akt XXIII Zs 12/24

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 marca 2024 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący: Sędzia Sylwia Paschke
Protokolant: Wiktoria Michałowska
po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2024 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem:
zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich wG.
przeciwnika skargi(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wT.
na skutek skargi zamawiającego
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 11 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3551/23

1
oddala skargę,

2
zasadza od Zarządu Dróg Miejskich wG.na rzecz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wT.3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się pkt 2 orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

Sędzia Sylwia Paschke
Sygn. akt XXIII Zs 12/24

UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich wG.prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisówustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej:ustawa PZP) pod nazwą „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miastaG.w latach 2023-2024” o numerze referencyjnym(...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2023 roku pod numerem(...).
W dniu 27 listopada 2023 roku odwołanie wniósł Wykonawca(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą wT.. Odwołujący skierował odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania dla Zadania 11 i uznania przez Zamawiającego, iż oferta złożona przez Odwołującego przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia określonego w Zadaniu 11 oraz wobec zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą i mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania dla Zadania 11 i uznanie, iż oferta złożona przez Odwołującego przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia określonego w Zadaniu 11, podczas gdy sytuacja w postępowaniu oraz informacje uzyskane przez Odwołującego od Zamawiającego wskazują, że oferta Odwołującego mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji doprowadziło to do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, a także udzielenia zamówienie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania dla Zadania 11;
2) uznania, iż oferta Odwołującego mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla Zadania 11 postępowania oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej dla Zadania 11.

    Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku wydanym w dniu 11 grudnia 2023 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 3551/23 po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 roku przez Wykonawcę(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą wT.w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich wG.

w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zadaniu numer 11 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

    zaś w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich wG.i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez Wykonawcę(...)sp. z o.o. sp. k. z siedzibą wT.tytułem wpisu od odwołania (ppkt 2.1) oraz zasądziła od Zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich wG.na rzecz Wykonawcy(...)sp. z o.o. sp. k. z siedzibą wT.kwotę 18 600,00 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W zakresie podniesionych zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na następujące zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia:
- „3. Opis przedmiotu zamówienia (…) Zamawiający określa Świadczenia gwarantowane które zawierają zawiera: • Koszt stałej gotowości – wypłacany co miesiąc w trakcie trwania umowy. • Doby Akcji Zima – 5 dób • Przejazdy Jednorazowe – 5 przejazdów • Przejazd alarmowy – 900 przejazdów. W ramach niniejszej umowy Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji, w zakresie nie większym niż wykazanym poniżej: • Doby Akcji Zima – 28 doby • Doby Akcji Zima w rejonach A – 17 dób • Przejazdy Jednorazowe – 35 przejazdów • Pozimowe zamiatanie – 2 razy • Wywóz śniegu – 5 razy • Przejazd alarmowy – 2800 przejazdów. Szczegóły zamówienia zawarto w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik NR 7 do SWZ.”
- „15. Opis sposobu przygotowania i składania oferty 1) oferta powinna być sporządzona czytelnie, na formularzu oferty o treści ZAŁACZNIKA NR 1 do SWZ. Treść oferty musi być zgodna z warunkami zamówienia. Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do oferty. (…) 2) wraz z oferta należy złożyć: a) wypełniony formularz cenowy - o treści ZAŁACZNIKA NR 6 do SWZ.”
- „18. Opis sposobu obliczania ceny 1) oferowaną cenę należy podać w PLN w formularzu oferty - ZAŁĄCZNIK NR 1 do SWZ, 2) cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony w niniejszej specyfikacji, 3) cena określona przez wykonawcę w ofercie nie
może ulec zmianie w czasie trwania umowy z zastrzeżeniem art. 455 oraz art. 439 ustawy Pzp - wyłącznie w przypadku, gdy umowa została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy (…)”
- „20. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert: (…) b) Dla zadania (rejonu) nr 8,9,11: (…) Cena, Wa=60,00, Ca=((Cmin/Cof)xWa) x100 pkt, gdzie: Cmin - najniższa cena Cof - cena badanej oferty Ca, Tb, T, - liczba punktów w kryterium Wa, Wb, Wc - waga w ocenianym kryterium (…).”
Kolejno Izba zwróciła uwagę na załącznik nr 6 Formularz cenowy - REJON 11 (przystanki PKM) - JEDEN SEZON ZIMOWY, zgodnie z którym:
- „Doba Akcji Zima, Szacowana ilość działań na jeden sezon zimowy gwarantowane: 5, Koszt dobowy stałej gotowości, Szacowana ilość działań na jeden sezon zimowy gwarantowane: 1, Pozimowe zamiatanie, - „
- „* Formularz Cenowy należy załączyć do oferty.”
- „**Do formularza ofertowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto", Vat (23%), wartość brutto”
- „***Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego.”
- „****W pozycji "koszt dobowy stałej gotowości" proszę podać kwotę za dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie iloczynem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowym.”
Dalej Izba wskazała na treść Opisu Przedmiotu Zamówienia:
„2. Informacje dotyczące wszystkich Wykonawców. (…) d) Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie ilorazem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowym.”
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza powołała się na zapisy Umowy:
- „§ 8 Sposoby rozliczeń 1. Strony przyjmują zasadę ryczałtowego rozliczania wykonywanych usług wynikających z postanowień umowy. 2. Wysokość wynagrodzenia prowadzenia Akcji Zima w: a) Rejonie nr ….: wyraża się kwotą: ……. zł brutto ( w tym podatek VAT 23%) / za jedną dobę

prowadzenia akcji zima słownie: b) Rejonie nr …..: wyraża się kwotą: ……….zł brutto ( w tym podatek VAT 23%) / za wykonanie ręczno-mechaniczne zamiatanie całego rejonu słownie: c) Opłata dobowa za utrzymywanie gotowości do wykonywania prac w Rejonie nr…….. zł brutto (w tym podatek VAT 23%) słownie: 3. Wynagrodzenie całkowite za wykonane usługi stanowić będzie iloczyn ilości dób w których prowadzone były usługi zgodnie z Zestawieniem miesięcznym i ceny ryczałtowej brutto za jedną dobę prowadzenia Akcji Zima określoną w pkt.2. przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego za sezon zimowy nie może przekroczyć kwoty brutto: .......................... zł (słownie: ............................ zł), podatek VAT w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł), kwota netto w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł). 4. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji maksymalna wysokość wynagrodzenia należnego za realizację zamówienia opcjonalnego - prawo opcji nie może przekroczyć kwoty brutto w wysokości: ………… zł, kwoty netto w wysokości: ………….. zł. 5. Maksymalna wartość niniejszej umowy uwzględniająca prawo opcji wynosi ……………………… zł (suma kwot określonych w pkt. 3 i 4).”
W następnej kolejności Izba przytoczyła treść załącznika numer 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia:
- „OFERTA Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwa: Zimowe utrzymanie dróg na terenie miastaG.w latach 2023-2024 Dotyczy zadań (rejonów) nr 8,9,11 (…) Oferuje(my) wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: CENA NETTO [zł] (A), WARTOSC VAT [zł] (B), (A) x stawka vat, CENA BRUTTO [zł] (C), (A)+(B), zgodnie z formularzem cenowym, o treści ZAŁĄCZNIKA NR 6, który Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą.”
Za znaczące Izba uznała także powołanie się na odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia: „Pytanie nr 1: Proszę o informację, którą pozycję z formularza cenowego przenieść do formularza ofertowego. W załączniku nr 6 "Formularz cenowy" w kolumnie nr 6 "Wartość netto gwarantowana” zlicza się automatycznie tylko suma/kwota w wierszu wartość netto, natomiast pozostałe wartości, czyli Razem netto, Vat, wartość brutto, zliczają się automatycznie tylko w kolumnie nr 7 "Wartość netto z opcją”. W związku z powyższym proszę o informację, czy do formularza ofertowego przenieść kwoty z pozycji Razem netto, Vat i wartość brutto z KOLUMNY 7, czy ręcznie zliczyć te wartości w kolumnie nr 6 (z tym, że wartość netto i razem netto będzie w kolumnie 6 tą samą kwotą).” Zamawiający odpowiedział: „Do formularza cenowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto”, Vat (23%), wartość brutto z kolumny 7 - Wartość netto z opcją.”
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia wynosiła 3 595 926,63 zł brutto. Z kolei kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie części zamówienia - Zadanie nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ wynosiła 130 720,00 zł brutto.
Jak wynikało z formularza cenowego Odwołującego wartość netto gwarantowana wynosiła 14 250,00 zł netto, a łączna wartość brutto z opcją: 93 480,00 zł. W formularzu ofertowym Odwołujący wskazał: „Oferuję(my) wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: 76 000,00 zł netto, 17 480,00 zł VAT, 93 480,00 zł brutto zgodnie z formularzem cenowym, o treści ZAŁĄCZNIKA NR 6, który Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą.”
Izba ustaliła, że w dniu 17 listopada 2023 roku Zamawiający zawiadomił Wykonawców o odrzuceniu ofert wskazując: „Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w imieniu zamawiającego informuję, że w niniejszym postępowaniu odrzucono: Zadanie nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ a) ofertę nr 3 złożoną przezfirmę Firma Usługowa (...),(...)-(...) G.(…) na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 8w zw. zart. 224 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazano:
„W imieniu Zamawiającego informuję, że niniejsze postępowanie w zakresie Zadanie nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ zostało unieważnione. Uzasadnienie prawne: Postępowanie zostaje unieważnione na podstawieart. 255 ust. 3)ustawy PZPtj. oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 06.09.2023 r. do godz. 10:00 w postępowaniu dla zadania nr 11 wpłynęły 2 oferty. Zamawiający w dniu 26.09.2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę(...)A. A.z siedzibą wG.. W dniu 6.10.2023r Wykonawca(...)Sp. z o.o Sp. komandytowa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami prawaustawy Pzpczynności zamawiającego podjętych w zakresie zadania nr 11. Wykonując wyrok KIO 2956/23 z dnia 20.10.2023 r. Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu odrzucając wykonawcę(...)A. A.na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Po dokonaniu oceny oferty złożonej przez wykonawcęN.Sp. z o.o SP, Zamawiający unieważnia postępowanie, ponieważ cena oferty przekracza wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego, którą zamawiając przeznaczył na cały okres realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający wobec braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najniższej oferty brał pod uwagę

celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi. Zgodnie zart. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny.”
Ostatnim dokumentem na jaki powołała się Izba był załącznik numer 6 do powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miastaG.w latach 2023 -2024 numer(...):
„****W pozycji „koszt dobowy stałej gotowości” proszę podać kwotę za 1 dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Zamawiający do obliczenia całkowitej ceny oferty dokona obliczeń, przyjmując maksymalną ilość dób w okresie zimowym tj. 183 * cena jednostkowa podana w pozycji „koszt dobowy stałej gotowości.” Do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do sprawdzenia czy dana oferta nie przekroczy kwoty, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia będzie brana wartość brutto z kolumny wartość gwarantowana po przeliczeniu przez Zamawiającego formularza cenowego. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie iloczynem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowy.”
Krajowa Izba Odwoławcza powołała się na art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Z kolei w myśl art. 222 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Dalej przywołano art. 255 pkt 3 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający był uprawniony unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, a właściwie czy wypełniły się przesłanki unieważnienia postępowania określone dyspozycją powyższego przepisu. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę doprzekonania, że działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, w tym naruszające zasady udzielania zamówień publicznych.
Izba wskazała, że wypełnienie obowiązku z art. 222 ust. 4 ustawy PZP, a więc podanie informacji o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest celem samym w sobie, ale stanowi wyraz realizacji przede wszystkim zasady przejrzystości postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że kwota podana na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, którą zamawiający może przeznaczyć, a którą uprawniony będzie zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak podała Izba określona i podana do publicznej wiadomości kwota stanowi gwarancję dla wykonawców, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej będzie niższa to zamawiający zawrze z wykonawcą umowę. Zdaniem Izby przepis ten służy więc realizacji zasad zamówień publicznych, jest gwarancją jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równości. W opinii Krajowej Izby Odwoławczej kwota ujawniona w trybie art. 222 ust. 4 ustawy PZP wiąże więc zamawiającego w tym sensie, że zamawiający nie będzie uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w podanej kwocie. Jak podkreślono nie jest to natomiast kwota, której zamawiającemu nie wolno przekroczyć. Zamawiający w toku postępowania może bowiem pozyskać dodatkowe środki i z ich pomocą sfinansować zamówienie.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy w ocenie Izby Zamawiający, związany kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jako kwotą minimalną nie był uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieściła się w budżecie Zamawiającego. Jak ustaliła Izba Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania nie wykazał wypełnienia się przesłanek określonych dyspozycją art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Ponadto, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający naruszył zasady udzielania zamówień publicznych dokonując po terminie składania ofert przeliczenia ceny ofertowej oferty najkorzystniejszej w sposób nieokreślony dokumentami zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że aby ustalić czy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia należy ustalić cenę oferty za zamówienie gwarantowane. Kwestia, że porównywać należy cenę zamówienia gwarantowanego była okolicznością bezsporną. Z dokumentacji postępowania Izba wysnuła wniosek, że cenę łączną oferty za zamówienie gwarantowane i opcjonalne wykonawcy byli zobowiązani wskazać w formularzu ofertowym i miała być to cena wyliczona w oparciu o załącznik numer 6 co Zamawiający wyjaśnił odpowiadając na pytania do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zgodnie z ustaleniami Izby Zamawiający wymagał więc złożenia wraz z ofertą załącznika numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – formularza cenowego, w którymwykonawcy byli zobowiązani wskazać ceny za trzy usługi, przeliczyć je przez ilości podane przez Zamawiającego dla zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego w tabeli oraz wskazać wartości łączne netto, VAT i brutto, na co wskazywała konstrukcja formularza. Izba nie miała wątpliwości, że Zamawiający, aby dokonać porównania ceny ofertowej za zamówienie gwarantowane z wartością przeznaczoną na realizację zamówienia, mógł ją łatwo ustalić na podstawie załącznika numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – wykonawcy wskazywali bowiem wartość netto zamówienia gwarantowanego, a Zamawiający podał stawkę podatku VAT. Niemniej jednak mając na względzie, że cena ofertowa Odwołującego wynosiła łącznie 93 480,00 zł brutto (zamówienie opcjonalne i gwarantowane) i jako taka była niższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (130 720,00 zł brutto.) to w ocenie Izby wystarczającym było ustalenie kwoty w formularzu ofertowym, aby uznać, że cena oferty Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego. Jak uznała Krajowa Izba Odwoławcza okoliczności te powodują, że nie wypełniły się przesłanki z art. 255 pkt 3 ustawy PZP uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Dalej Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób sprzeczny i nieprzewidziany postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia dokonał przeliczenia cen wskazanych w załączniku numer 6 przez Odwołującego celem ustalenia ceny, która w jego ocenie powinna być ceną ofertową. Okoliczności takie Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że przemnożył cenę za „koszt dobowej stałej gotowości” z oferty Odwołującego przez 183 dni, co spowodowało, że tak ustalona cena ofertowa przekraczała środki przeznaczone na wykonanie zamówienia. Zdaniem Izby takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, bowiem w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia brak jakichkolwiek postanowień, że Zamawiający w ten sposób będzie ustalał wysokość ceny ofertowej i taką cenę porównywał z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Za całkowicie nieuprawnione w tym zakresie Izba uznała powoływanie się przez Zamawiającego na zastrzeżenie zawarte pod 4 gwiazdkami w formularzu cenowym, które niewątpliwie odwołuje się nie do ceny ofertowej a do sposobu rozliczenia kosztów wykonania usługi z wykonawcą na etapie realizacji. Izba podzieliła w tym zakresie rozważania przedstawione w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 20 października 2023 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 2956/23, że Zamawiający: „przyjął wartości (ceny ofert) inne, niż wynikające z treści Formularza oferty. Działanie takie było nieuprawnione, gdyż sposób działania zamawiającego nie wynikał z żadnych zapisów SWZ, w tym zapisów czy też uwag, które poczynił zamawiający w treści Formularza cenowego - załącznik nr 6 do SWZ. Jeśli intencją zamawiającego było, aby do wzoru podstawić inną wartość, niż wynikająca z Formularza oferty, w którym każdy wykonawca deklarował, że

oferuje realizację zamówienia za podaną w nim cenę (ustaloną na podstawie wyliczeń zawartych w Formularzu cenowym) - winien to jednoznacznie wyartykułować w treści SWZ.”
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej z postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia nie wynika, aby Zamawiający planował dokonywać przeliczeń celem ustalenia ceny ofertowej, a zatem to ceny wskazane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym, w którym Odwołujący dokonał przeliczenia zgodnie z wymaganiami tego formularza, są ceną ofertową.
Jak już zostało podniesione, Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem poszczególnych wymagań stawianych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Tym samym Izba podkreśliła, że Zamawiający nie może zatem po otwarciu ofert odwoływać się do wartości, liczb których nie podał (183 dni), czy dokonywać przeliczeń bez jednoznacznego postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w tym zakresie. Takie działanie Izba przyjęła za naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, a przede wszystkim zasady przejrzystości. Podkreślono, że to Zamawiający ponosi również odpowiedzialność za ostateczny kształt specyfikacji i załączników do niej, a także stawianych wykonawcom wymagań. Izba zważyła, że to Zamawiający jest autorem poszczególnych zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, a Odwołujący do postawionych wymagań się zastosował, zatem jakiekolwiek niedopatrzenia Zamawiającego w konstrukcji Specyfikacji Warunków Zamówienia obciążają Zamawiającego. Jak słusznie wskazano w orzeczeniu KIO 2956/23: „(…) SWZ jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, wykonawca zaś na jej podstawie uzyskuje widzę jakie warunki musi spełnić, jakie dokumenty przedstawić, w końcu też w jaki sposób zamawiający dokona oceny złożonych w postępowaniu ofert. (…) Jeśli, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu, zamawiający już po otwarciu ofert, dokona oceny ofert w sposób odbiegający od jasno i precyzyjnie wyartykułowanych wymagań SWZ - to takie postępowanie godzi w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych tj. równego traktowania, jawności i przejrzystości.”
Krajowa Izba Odwoławcza zaaprobowała stanowisko Odwołującego, że decyzja o unieważnieniu postępowania nie zawiera uzasadnienia faktycznego, gdyż Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie podał rzeczywiste podstawy swojej decyzji. W opinii Izby dowód przedstawiony przez Odwołującego do odwołania – wzór załącznika numer 6 w powtórzonympostępowaniu jednoznacznie przesądza, że Zamawiający miał świadomość, że informacja stanowiąca podstawę do przeliczenia ceny oferty Odwołującego, którą zastosował nie została podana w dokumentacji przedmiotowego postępowania.
W świetle powyższego, za irrelewantne dla rozstrzygnięcia sporu Izba przyjęła kwestie czy Zamawiający prawidłowo określił kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, czy właściwie oszacował ilość poszczególnych usług, a także okoliczność, że Zamawiający dołożył środków finansowych, aby podpisać umowy z wykonawcami w powtórzonym postępowaniu. Dowody złożone na te okoliczności Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Jako istotne Izba określiła natomiast, że Zamawiający umorzył postępowanie, pomimo, że cena oferty najkorzystniejszej nie przekraczała kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a więc kwestia, że przesłanki z art. 255 pkt 3 ustawy PZP uprawniające do unieważnienia postępowania nie wypełniły się w przedmiotowym stanie faktycznym.
Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości Zamawiający, podnosząc zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonanie wadliwej oceny stanu faktycznego, polegające na błędnym i dowolnym przyjęciu, że:

i
Zamawiający w sposób sprzeczny i nieprzewidziany postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia dokonał przeliczenia cen wskazanych w ofercie przez Wykonawcę(...)sp. z o.o. sp. k.;

ii
Zamawiający naruszył zasady udzielania zamówień publicznych, dokonując po terminie składania ofert przeliczenia ceny ofertowej oferty najkorzystniejszej w sposób nieokreślony dokumentami zamówienia;

(...)
Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania, bowiem cena oferty złożonej przez Wykonawcę(...)sp. z o.o. sp. k. w zakresie zamówienia gwarantowanego mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przekazać na sfinansowanie zamówienia,

iv
Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania nie wykazał przesłanek określonych dyspozycją art. 255 pkt 3 ustawy PZP,

v
dowód przedstawiony przez Odwołującego do odwołania - wzór załącznika numer 6 w powtórzonym postępowaniu – jednoznacznie przesądza o świadomości Zamawiającego, że informacja stanowiąca podstawę do przeliczenia ceny ofertyOdwołującego, a którą to zastosował, nie została podana w dokumentacji postępowania,

w sytuacji gdy właściwa ocena przeprowadzonych dowodów z dokumentów, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia, formularza cenowego, Opisu Przedmiotu Zamówienia, wzoru umowy, oferty wykonawcy oraz informacji o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, winna skutkować przyjęciem, że wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego znajdują swe prawne uzasadnienie w dokumentacji postępowania; natomiast oferta z najniższą ceną (oferta złożona przez Wykonawcę(...)sp. z o.o. sp. k. w zakresie zamówienia gwarantowanego) nie mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przekazać na sfinansowanie zamówienia, a tym samym w sprawie urzeczywistniły się przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 3 ustawy PZP.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty Skarżący wniósł o:

1
uwzględnienie skargi oraz zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości poprzez oddalenie odwołania;

2
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 ustawy PZP.;

3
zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

4
przeprowadzenie rozprawy.

Przeciwnik Skargi(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości z uwagi na jej całkowitą bezzasadność, złożono także wniosek o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje według norm przepisanych oraz wniosek o przeprowadzenie rozprawy.
Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:
W ocenie Sądu Okręgowego skarga Zamawiającego – Zarządu Dróg Miejskich wG.nie była zasadna.
Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art.579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi)ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania złożonego przez Wykonawcę(...)sp. z o.o. sp. k., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Skarżący wystosował naruszenia przepisów postępowania tj. art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonanie wadliwej oceny stanu faktycznego.
Jak stanowi art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Z kolei postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast niejest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie Sądu Okręgowego Skarżący nie podważył skutecznie sposobu ustalania stanu faktycznego przez Izbę, a także przyjętych kryteriów oceny dokonanych ustaleń.
Należy w tym miejscu zgodzić się ze stanowiskiem Izby, iż Zamawiający w sposób sprzeczny i nieprzewidziany postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia dokonał przeliczenia cen wskazanych w ofercie przez Wykonawcę(...)sp. z o.o. sp. k.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie części zamówienia dla Zadania numer 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ wynosiła 130 720,00 zł brutto.
W celu ustalenia, czy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, należało najpierw ustalić cenę oferty za zamówienie gwarantowane.
Zgodnie z formularzem ofertowym cena ofertowa Przeciwnika Skargi(...)sp. z o.o. sp. k. wynosiła łącznie 93 480,00 zł brutto (zamówienie opcjonalne i gwarantowane), a więc bez wątpienia cena oferty za zamówienie gwarantowane mieściła się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania numer 11.
Zamawiający jednak przyjął metodologię obliczania ceny oferty, odmienną od tej jaką przewidywały postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia i tym samym w sposób nieuprawniony dokonał przeliczenia ceny wskazanej w ofercie przez Wykonawcę(...)sp. z o.o. sp. k. Dopiero z odpowiedzi na odwołanie dowiadujemy się, że Zamawiający przemnożył cenę za „koszt dobowej stałej gotowości” z oferty Wykonawcy(...)sp. z o.o. sp. k. przez 183 dni, co spowodowało, że tak ustalona cena ofertowa przekraczała środki przeznaczone na wykonanie zamówienia.
Tak jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, bowiem w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia brak jakichkolwiek postanowień, że Zamawiający w ten sposób będzie ustalał wysokość ceny ofertowej i taką cenę porównywał z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Natomiast powoływanie się przez Zamawiającego na zastrzeżenie zawarte pod 4 gwiazdkami w formularzu cenowym (załączniku numer 6), które niewątpliwie odwołuje się nie do ceny ofertowej, a do sposobu rozliczenia kosztów wykonania usługi z wykonawcą na etapie realizacji, nie znajduje uzasadnienia w ramach dokonywanych przez Zamawiającego czynności oceny czy dana oferta mieści się w kwocie, jaką Zamawiający chciał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia tj. zadania nr 11.
Zatem w sytuacji gdy Zamawiający przyjmuje za cenę oferty wartości inne, niż wynikające z treści formularza ofertowego, nie sposób uznać, że działa zgodnie z zasadami obowiązującymi w ramach procesu udzielania zamówień publicznych. Czynności takie należało uznać za nieuprawnione, gdyż sposób działania Zamawiającego nie znalazł odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym zawartości załącznika numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. W sytuacji gdy zamierzeniem Zamawiającego było, aby za cenę oferty uznać inną wartość, niż wynikająca z formularza ofertowego, w którym Wykonawcy wskazywali, że oferują wykonanie zamówienia za podaną w nim cenę (ustaloną na podstawie zapisów SWZ) – jego obowiązkiem było wyraźne zaznaczenie tejże intencji w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Nie jest rolą wykonawców domniemywać, jaką cenę oferty obowiązani są wskazać w formularzu, a jaka cena oferty będzie punktem wyjścia do oceny czy dana oferta nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zarówno jedna, jak i druga wartość – o ile w intencji Zamawiającego mają być różne – powinna wynikać z klarownych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Natomiast z postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia nie wynika, aby Zamawiający planował dokonywać przeliczeń celem ustalenia ceny ofertowej, a zatem to ceny wskazane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym, w którym Przeciwnik Skargi(...)sp. z o.o. sp. k. dokonał przeliczenia zgodnie z wymaganiami tego formularza, Sąd uznał za ceną ofertową.
Sąd Okręgowy opisane powyżej postępowanie Zamawiającego uznał za niedopuszczalne i naruszające zasadę przejrzystości postępowania, a więc jedną z trzech podstawowych zasad udzielania zamówień wynikającą z art. 16 pkt 2 ustawy PZP. Zamawiający jako gospodarz postępowania ustala jego ramy, określa m.in., jakie są jego wymogi odnośnie do opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o charakterze technicznym i organizacyjnym. Wszelkiego rodzaju wymogi zamawiający określa w publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również wzakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. Należy stwierdzić, że wykonawca, analizując dokumenty zamówienia, musi dysponować kompletem informacji odnośnie do wymagań zamawiającego i wiedzieć, co jest od niego oczekiwane na poszczególnych etapach postępowania (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 16).
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania, zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów (Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 10 lipca 2014 roku, VIII Ga 432/13).
Zamawiający, tworząc dokumenty zamówienia, zobligowany jest do jednoznacznego i precyzyjnego określenia, jakie są jego oczekiwania wobec wykonawców, co przejawia się w obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz takiego określenia warunków czy też kryteriów oceny, jakie będą wiązać go w toku postępowania, aby dla wszystkich uczestników danego postępowania było jasne, jak zamawiający oceni każdego z nich. Jednym z przejawów zasady przejrzystości jest ugruntowana w orzecznictwie reguła, zgodnie z którą wszelkiego rodzaju nieprecyzyjności w zapisach dokumentów zamówienia lub stosowane dorozumienia, które nie znajdują wprost potwierdzenia w ich treści, nie mogą obciążać wykonawców poprzez wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec nich. Wymaga podkreślenia, że zamawiający posiada każdorazowo możliwość swobodnego wyartykułowania swoich potrzeb, w związku z czym wszelkie zaniechania w tym względzie nie mogą obciążać wykonawców (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 16).
Zasada przejrzystości oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze, pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg (

    Wyrok TS z 29.04.2004 r., C-496/99, Komisja Wspólnot Europejskich v.(...)SpA, EU:C:2004:236; wyrok TS z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284.)
Zamawiający muszą pamiętać, iż przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji zamawiającego na wykonawców, które może się skończyć nawet odrzuceniem oferty, stanowi w istocie nadużycie prawa.
W obliczu powyższych rozważań prawnych Sąd Okręgowy potwierdza ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej, iż Zamawiający naruszył zasady udzielania zamówień publicznych, dokonując po terminie składania ofert przeliczenia ceny ofertowej oferty najkorzystniejszej w sposób nieokreślony dokumentami zamówienia.
Z całą mocą należy zgodzić się z Krajową Izbą Odwoławczą, że Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania, bowiem cena oferty złożonej przez Wykonawcę(...)sp. z o.o. sp. k. w zakresie zamówienia gwarantowanego mieściła się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał przekazać na sfinansowanie zamówienia.
Co do zasady przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP odnieść należy do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej przed otwarciem ofert. Zgodnie zart. 222 ust. 4 p.z.p.zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zasadą wynikającą zart. 255 pkt 3 p.z.p.jest to, że zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie tego przepisu, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert (P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 255).
Taka sytuacja wystąpiła też w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mimo to Zamawiający unieważnił postępowanie, przyjmując jako wartość porównawczą cenę oferty ustaloną zgodnie z wytycznymi, które powstały już po opublikowaniu kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Kolejno, należy zgodzić się z ustaleniami Izby, iż Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu w uzasadnieniu wskazał podstawę prawną działania tj. art. 255 pkt 3 ustawy PZP jednakże bez szerszego uzasadnienia. Zamawiający wskazał jedynie, że po dokonaniu oceny oferty złożonej przez wykonawcę(...) sp. z o.o.sp. k., Zamawiający unieważnia postępowanie, ponieważ cena oferty przekracza wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego, którą zamawiając przeznaczył na cały okres realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający wobec braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najniższej oferty brał pod uwagę celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi. Nie wskazano tu jak ustalono wartość, jaką przyjęto za cenę oferty(...) sp. z o.o.sp. k., którą to wartość uznano za przewyższającą kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania numer 11. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał sposób obliczenia wartości przyjętej do porównania.
Dalej, dowód przedstawiony przez(...) sp. z o.o.do odwołania - wzór załącznika numer 6 w powtórzonym postępowaniu – jednoznacznie przesądza o świadomości Zamawiającego, że informacja stanowiąca podstawę do przeliczenia ceny oferty Odwołującego, a którą to zastosował, nie została podana w dokumentacji postępowania unieważnionego. W załączniku tym już wprost wskazano: „Zamawiający do obliczenia całkowitej ceny oferty dokona obliczeń, przyjmując maksymalną ilość dób w okresie zimowym tj. 183 * cena jednostkowa podana w pozycji „koszt dobowy stałej gotowości.” Do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do sprawdzenia, czy dana oferta nie przekroczy kwoty, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia będzie brana wartość brutto z kolumny wartość gwarantowana po przeliczeniu przez Zamawiającego formularza cenowego.” Takiego zapisu niewątpliwie zabrakło w dokumentacji postępowania, które zostało unieważnione. Wówczas w załączniku numer 6 do SWZ był jedynie wskazany sposób rozliczenia stałej gotowości jako iloczyn dób z danego miesiąca a kwota wskazana przez Wykonawcę w formularzu cenowym. Takie postanowienie niewątpliwie nie stanowi o sposobie wyliczenia ceny ofertowej, a zatem ustalenia Zamawiającego w zakresie ceny oferty przyjętej do porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia były niepoparte zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia i tym samym nieuprawnione.
Wobec powyższych rozważań należało uznać zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP za nietrafny, albowiem Izba prawidłowo uznała, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a powyższe oparła na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym.
W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego – Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich wG., co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej (pkt 1).
Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, Sąd Okręgowy kosztami postępowania skargowego obciążył Skarżącego – Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich wG., jako stronę przegrywającą.
Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika Skargi – Wykonawcę(...)sp. z o.o. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za adwokackie (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1964 z późn. zm.).
Stosownie do treściart. 98 § 11k.p.c.koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.
W rezultacie Sąd zasądził od Zarządu Dróg Miejskich wG.na rzecz(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej wT.3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się pkt 2 orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty (pkt 2).
Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji wyroku.
Sędzia Sylwia Paschke