Sąd Okręgowy w Warszawie
XXV Wydział Cywilny
Sygnatura akt: XXV C 924/14
Data wyroku: 2023-07-21 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Paweł Duda
Słowa kluczowe: Umowa o roboty budowlane
Podstawa prawna: art. 647 kc

Sygn. akt XXV C 924/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 lipca 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny
w składzie następującym:

Przewodniczący: sędzia Paweł Duda

po rozpoznaniu w dniu 21 lipca 2023 r. w Warszawie
na posiedzeniu niejawnym
sprawy z powództwa(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.
przeciwkoSkarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad
o zapłatę

zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.kwotę 7.416.912,83 zł (siedem milionów czterysta szesnaście tysięcy dziewięćset dwanaście złotych osiemdziesiąt trzy grosze)wraz z:

odsetkami ustawowymi od kwoty 7.182.976,45 zł (siedem milionów sto osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych czterdzieści pięć groszy) od dnia 9 października 2014 r. do dnia 31 grudnia2015 r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od tej kwoty od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,

odsetkami ustawowymi od kwoty 220.667,39 zł (dwieście dwadzieścia tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych trzydzieści dziewięć groszy) od dnia30 maja 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od tej kwoty od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,

odsetkami ustawowymi od kwoty 13.268,99 zł (trzynaście tysięcy dwieście sześćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) od dnia3 września 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od tej kwoty od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

oddala powództwo w pozostałej części;

zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.kwotę 13.892,13 zł (trzynaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote trzynaście groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

nakazuje pobrać od(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 62.674,19 zł (sześćdziesiąt dwa tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote dziewiętnaście groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych;

nakazuje pobrać od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowychi Autostrad na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 7.968,50 zł (siedem tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sygn. akt XXV C 924/14

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 21 lipca 2023 r.

Powód(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.pozwem z dnia 7 lipca 2014 r. skierowanym przeciwko pozwanemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad wW.wniósł o zapłatę kwoty 31.688.117,26 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wytoczenia powództwa do dnia zapłaty.
W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że na dochodzoną kwotę składa się należność główna w wysokości 30.608.841,14 zł brutto (24.885.236,74 zł netto) za zaprojektowaniei wykonanie drogowych barier ochronnych oraz skapitalizowane odsetki ustawowe naliczane od należności głównej od 24 marca 2014 r. do dnia wytoczenia powództwa w kwocie 1.079.276,12 zł, w ramach umowy z 29 maja 2009 r. pn. „Projekt i budowadrogi ekspresowej nr (...)na odcinkuN.-O.(km(...)do km(...)) wraz z obwodnicąO.w ciągudrogi krajowej nr (...)(km(...)do km(...))” (zwanej dalej również „Umową” lub „kontraktem”), zawartej pomiędzy pozwanym, jako Zamawiającym (inwestorem), a konsorcjum składającym się ze spółek:(...)Sp. z o.o.,(...) S.A.,(...) S.A.,(...) Sp. z o.o.,(...) S.A., jako Wykonawcą. Powód wyjaśnił, że w ramach należności głównej dochodzi zwrotu kosztów wykonania prac dodatkowych polegających na dostawie i montażu nowych drogowych barier ochronnych zgodnie ze zmienionymi przepisami prawa i nową normą PN-EN 1317 z 10 sierpnia 2009 r. oraz kosztów wykonania prac projektowych i dodatkowych robót w zakresie poszerzenia poboczy, wydłużenia przepustów, zmiany lokalizacji oświetlenia i zwiększenia ilości nasypów (będących konsekwencją wykonania barier), które należało przeprojektować i wykonać inaczej niż pierwotnie zakładano. Powód podniósł, że jest uprawniony do dochodzenia również kwoty należnej uczestnikowikonsorcjum (...) S.A.w wysokości 1.024.006,98 zł (stanowiącej część dochodzonej należności głównej) z uwagi na solidarność wierzycieli zastrzeżonej w umowie zawartej z pozwanym. Według powoda, zmiany legislacyjne odnoszące się do warunków technicznych, wprowadzone po Dacie Odniesienia, wyborze oferty i zawarciu Umowy wygenerowały dodatkowe koszty. Według powoda do 29 kwietnia 2010 r. nie było możliwe zaprojektowania drogowych barier ochronnych zgodnie z nowa normą PN-EN 1317. W dniu 4 lutego 2010 r. Wykonawca otrzymał polecenie Inżyniera Kontraktu dotyczące konieczności zastosowania na kontrakcie nowych barier ochronnych. Do powiadomienia zostało dołączone pismo Zamawiającego z 27 stycznia 2010 r. potwierdzające stosowanie od zaraz dla wszystkich projektowanych inwestycji nowej normy PN-EN 1317. Pismem z dnia 26 lutego 2010 r. Wykonawca otrzymał kolejne polecenie Inżyniera Kontraktu, wystawione na podstawie Subklauzuli 3.3 Warunków Kontraktu, co do konieczności stosowania barier ochronnych nowego typu. W dniu 3 marca 2010 r. powód złożył na podstawie Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu powiadomienie o roszczeniu dotyczące nowych barier ochronnych – Roszczenie nr 13 [I]. Po długich negocjacjach Inżynier Kontraktu uznał za zasadne koszty w kwocie 5.839.818,25 zł netto, co potwierdza pismo z 29 października 2012 r. (Inżynier odmówił uznania dodatkowych płatności z tytułu wykonania szerszych poboczy z kruszywa, nasypu oraz prac projektowych). Mimo tego do dnia wniesienia powództwa powód nie otrzymał z tego tytułu jakiejkolwiek płatności. Roszczenie powyższe znajduje uzasadnienie na gruncie klauzul 13.7 [Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego], 5.4 [Normy i przepisy techniczne] i 14.1 [Cena kontraktowa] Warunków Kontraktu. Według powoda niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego nie dotyczy przypadku, gdy wydane przez Zamawiającego polecenia wymagają wykonania prac nieobjętych zakresem Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Uzasadniając roszczenie odsetkowe powód wskazał, że gdyby pozwany nie wstrzymał rozliczenia końcowego, to24 marca 2014 r. byłby pierwszym dniem, w którym roszczenie powoda o zapłatę kwoty 30.608.841,14 zł stałoby się wymagalne. Na dzień wniesienia pozwu opóźnienie wynosiło 99 dni, co daje kwotę odsetek w wysokości 1.079.276,12 zł.
Pismem procesowym z 28 lipca 2014 r. (k. 902) powód rozszerzył powództwo wnosząc dodatkowo o zasądzenie od pozwanego kwoty 28.563.871,02 zł, wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia wytoczenia powództwa do dnia zapłaty, obejmującej:

roszczenie z tytułu przedłużenia czasu na ukończenie o 126 dni – w kwocie 12.632.731,11 zł brutto – uzasadnionej na podstawie klauzul 4.24, 4.6, 17.3 (g) w zw. z 17.4 Warunków Kontraktu – Roszczenie nr 33 [II],

roszczenie w sprawie rozliczenia kontraktu – w kwocie 12.380.882,76 zł brutto – Roszczenie [III],

roszczenie w sprawie opóźnionej płatności nr 39 – w kwocie 807.970 zł – obejmującej odsetki ustawowe za zwłokę w wypłacie wynagrodzenia w wysokości 24.133.321,76 zł za okres od 14 marca 2013 r. do 15 czerwca 2013 r. – Roszczenie [IV].

Powód zmienił także żądanie w zakresie skapitalizowanych odsetek ustawowych od kwoty 30.608.841,14 zł żądanej w pierwotnym pozwie w ten sposób, że wniósł o zasądzenie dodatkowej kwoty w wysokości 3.924.640,46 zł, tj. zamiast kwoty 1.079.276,12 zł wniósło zasądzenie kwoty 5.003.916,58 zł, tytułem skapitalizowanych odsetek ustawowych naliczonych od ww. kwoty należności głównej od 29 marca 2013 r. do 1 lipca 2014 r.
Uzasadniając nowe roszczenia powód wskazał, że:

W wyniku niezawinionych przez powoda opóźnień w realizacji robót budowlanych, strony w dniu 5 lipca 2012 r. podpisały Aneks nr 3, na mocy którego przedłużony został Czas na Ukończenie kontraktu. W wyniki okoliczności niezależnych od powoda, poniósł on szkodę polegającą na konieczności poniesienia kosztów będących następstwem niezawinionych przez niego zdarzeń (wykopaliska archeologiczne, ponadnormatywne opady deszczu) oraz zwiększonych kosztów ogólnych związanych z utrzymaniem zaplecza budowy w czasie wydłużonego okresu realizacji Umowy. Podstawą tego dodatkowe żądania są klauzule: 20.1, 17.3, 17.4, 4.24, 4.6, 8.4 Warunków Kontraktu.

Pozwany bezpodstawnie wstrzymał Rozliczenie Końcowe i Ostateczne kontraktu, przez co powodowi należy się wynagrodzenie za wykonane i odebrane przez Zamawiającego roboty budowlane wraz z odsetkami z tytułu zwłoki pozwanegow spełnieniu świadczenia (klauzula 11.9 Warunków Kontraktu w zw. zart. 647 k.c.).

Inżynier Kontraktu w porozumieniu z Zamawiającym niezasadnie wstrzymał płatność przejściową nr 39 dla kontraktu z powodu nieprzedłożenia przez(...) Budownictwo S.A.w upadłości likwidacyjnej aneksu przedłużającego okres obowiązywania złożonego Zabezpieczenia Wykonania. Wstrzymanie płatności było niezgodnez przepisami prawa oraz Warunkami Kontraktu, gdyż przez cały okres wstrzymania płatności tj. od 11 lutego 2013 r. do 15 maja 2013 r. pozwany posiadał prawidłowe gwarancje wszystkich uczestników konsorcjum na kwotę odpowiadającą 100% wartości wymaganego przez Umowę Zabezpieczenia Wykonania. Powód dochodzi odsetek za zwłokę w wypłacie wynagrodzenia w wysokości 24.133.321,76 zł za okres od 14 marca 2013 r. do 15 czerwca 2013 r. w kwocie 807.970,00 zł (zgodnie zart. 147-151 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Datą wymagalności roszczenia w zakresie skapitalizowanych odsetek ustawowych od kwoty należności głównej w wysokości 30.608.841,14 zł jest 29 marca 2013 r.,w którym Zamawiający ostatecznie odrzucił Roszczenie nr 13.

Powód wyjaśnił ponadto, że dochodzona kwota 32.488.512 zł obejmuje wynagrodzenie i odszkodowanie należne w znacznej części wyłącznie powodowi. Jedynie część kwoty roszczenia o zapłatę 807.970 zł, w zakresie kwoty 45.000 zł, należna jest uczestnikowikonsorcjum – (...) S.A.
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na pozew i na pismo procesowe rozszerzające powództwo (k. 2219) wniósł o oddalenie powództwa w całości.
W uzasadnieniu pozwany zaprzeczył, by Inżynier Kontraktu wydał Wykonawcy Polecenie Zmiany w zakresie barier energochłonnych. Brak było podstaw do wydania takiego Polecenia Zmiany, ponieważ Wykonawca nie miał obowiązku stosowania barier nowego typu. Zamawiający nie nakazał ani nie wyraził zgody na stosowanie nowych przepisów, na radzie budowy wyrażono stanowisko, że mogą być stosowane każde bariery posiadające oznaczenie CE lub B, a Wykonawca nie wykazał problemów z zakupem barier starego typu, ze znakiem budowlanym B. W przypadku roszczenia o dodatkowe wynagrodzenie w związkuz przedłużeniem czasu na wykonanie zamówienia, roszczenie to wygasło na podstawie Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu, bowiem powód zgłaszając roszczenie o przedłużenie Czasu na Ukończenie nie zgłaszał roszczeń finansowych ani nie wykazał wysokości dodatkowych kosztów. W przypadku wstrzymanych płatności, Wykonawca nie przedłożył wszystkich wymaganych dokumentów (zabezpieczenia wykonania nie złożył(...)(...)S.A.) ani nie wykonał wszystkich prac (skarp za pomocą materacy gabionowych), co wstrzymywało wypłatę wynagrodzenia zgodnie z klauzulą 14.6 Warunków Kontraktu. Pozwany zakwestionował także sposób obliczania terminów co do żądanych odsetek oraz wskazał, że w związku z cofnięciem powodowi upoważnienia przez jednegoz członków konsorcjum brak było podstaw do wypłaty wynagrodzenia powodowi. Pozwany zarzucił także brak legitymacji procesowej czynnej po stronie powoda do dochodzenia całej kwoty objętej żądaniem pozwu, bowiem kontrakt realizowany był przez konsorcjum czterech podmiotów.
Pismem procesowym z dnia 23 kwietnia 2015 r. powód cofnął powództwo co do kwoty 1.914.544,84 zł wskazując, że aktualna wartość roszczenia w części odnoszącej się do rozliczenia kontraktu opiewa na kwotę 10.466.337,92 zł brutto, w związku z dokonaniem przez pozwanego w dniu 12 grudnia 2014 r. częściowej zapłaty na podstawie Przejściowego Świadectwa Płatności nr 46 z dnia 15 października 2014 r.
W związku z częściowym cofnięciem powództwa, postanowieniem z 6 maja 2015 r. Sąd umorzył postepowanie w części co do kwoty 1.914.544,84 zł.
W piśmie procesowym z 1 czerwca 2015 r. (k. 2900) pozwany podniósł zarzut potrącenia następujących wierzytelności:

w kwocie 826.549,63 zł (kompensata nr 88 z 4 grudnia 2014 r.) z wierzytelnością powoda stwierdzonejfakturą VAT nr (...)z 15 października 2014 r., wystawioną na kwotę 2.775.851 zł brutto (w tym wierzytelności pozwanegow wysokości 753.510,35 zł z tytułu wypłaconej podwykonawcom należności na podstawie ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych; wierzytelności pozwanego w wysokości 73.039,28 zł tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie należności objętych kompensatą nr 88);

w wysokości 329.166,21 zł (kompensata nr 32 z 29 kwietnia 2015 r.)z wierzytelnością powoda stwierdzonejfakturą VAT nr (...)z 8 kwietnia 2015 r. (w tym: wierzytelności pozwanego w wysokości 18.490,31 zł tytułem spłaty roszczenia podwykonawców powoda:K. S.oraz(...) Sp. z o.o.na podstawie ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych; wierzytelności pozwanego w wysokości 2.075,14 zł tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie powyższych należności liczonych do dnia potrącenia; wierzytelności pozwanego w wysokości 87.339,94 zł tytułem wypłaty należności na rzecz podwykonawcy(...)Sp. z o.o. na podstawieart. 647(

    1)§ 5 k.c.oraz w wysokości 593,43 zł tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie należności wypłaconych(...)Sp. z o.o.; wierzytelności pozwanegow wysokości 208.327,55 zł tytułem spłaty roszczenia Zamawiającego nr 23 – wykonawstwa zastępczego w zakresie koszenia trawników oraz w wysokości 12.339,84 zł tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie należności).

Pismem procesowym z dnia 1 czerwca 2015 r. (k. 3318) powód rozszerzył ponownie powództwo, wnosząc o zasądzenie od pozwanego dodatkowej kwoty 1.587.202 zł wrazz ustawowymi odsetkami od 30 maja 2015 r. do dnia zapłaty (Roszczenie [V]). Powód wskazał, że powyższe roszczenie wynika z dodatkowych robót budowlanych, polegających na realizacji podwyższonego ogrodzenia oraz wygrodzenia w dodatkowych lokalizacjachi należne jest powodowi na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu.W wyniku zmiany przepisów w zakresie ochrony środowiska zmieniły się wymagania co do warunków wykonania ogrodzeń na kontrakcie – Wykonawca został zobowiązany do wykonania płotów zabezpieczających dla dużych zwierząt o wysokości 2,40 m oraz płotków ochronno-naprowadzających dla płazów i gadów o wysokości 50 cm z siatki z tworzywa sztucznego w dodatkowych lokalizacjach, nieujętych w PFU. Roszczenie to zostało uznane, jednak pozwany odmówił jego wypłaty, powołując się na odwołanie powodowi pełnomocnictwa przez syndyka masy upadłości jednego z uczestnikówkonsorcjum – (...) S.A.

Pozwany w piśmie procesowym z dnia 15 lipca 2015 r. (k. 3486) wskazał, że powyższe roszczenie powoda jest niezasadne, bowiem kwotę 1.587.202 zł złożył do depozytu sądowego przed terminem jej płatności. Wynikało to z cofnięcia przez syndyka masy upadłości(...)S.A. w upadłości likwidacyjnej upoważnienia do dokonywania płatności na konto powoda jako lidera konsorcjum. Do depozytu sądowego została złożona w dniu 8 maja 2015 r. kwota 6.123.402,48 zł, obejmująca należności zfaktur VAT: nr (...)(Rozliczenia Kontraktu – Roszczenie [III]), nr(...)(Roszczenie nr 33 – Roszczenie [II]), nr(...)- (...)(Roszczenie nr 39 – Roszczenie [V]).
Dzień złożenia do depozytu sumy 6.123.402,48 zł, tj. 8 maja 2015 r. jest terminem spełnienia świadczeń wynikających z powyższych faktur. Pozwany wskazywał także na przedwczesność Roszczenia nr 33 [II] oraz Roszczenia [V].
Pozwany w piśmie procesowym z 19 października 2015 r. (k. 3626) wskazał nadto, że na podstawie PŚP nr 48 powód wystawił pozwanemu w dniu 17 sierpnia 2015 r.fakturę VAT nr (...)na kwotę 1.429.818,22 zł brutto. Ze względu na brak zgodnej dyspozycji uczestników konsorcjum w zakresie płatności na konto powoda jako lidera konsorcjum, pozwany 28 września 2015 r. wystąpił do Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowaw Warszawie z wnioskiem o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego świadczenia pieniężnego w kwocie 1.270.635,95 zł, stwierdzonego PŚP nr 48. Pozwany wyjaśnił, że pozostała część należności stwierdzonejfakturą VAT nr (...), tj. kwota 159.182,27 zł, została potrącona przez Zamawiającego z wierzytelnościami przysługującymi mu względem powoda z tytułu wypłaconych należności dla przedsiębiorców na podstawie ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (142.265,06 zł) wraz z odsetkami (3648,22 zł) orazz tytułu roszczenia Zamawiającego nr 27 (13.228,40 zł) wraz z odsetkami (40,59 zł)
    .

Powód w piśmie procesowym z dnia 2 listopada 2015 r. (k. 3743) zakwestionował merytoryczne podstawy dokonanego przez pozwanego potrącenia kwoty 142.265,06 zł, podnosząc, że(...)zawarł umowę tylko zespółką (...),a nie z powodem. Ponadto „specustawa” nie znajduje zastosowania do usług transportowych, gdyż nie mogą być one „wykonanymi i odebranymi pracami”. Zdaniem powoda, wszelkie wierzytelności wobec(...)S.A. w upadłości likwidacyjnej powinny być zgłoszone przez Zamawiającego do masy upadłości, zgodnie z art. 10 w/w ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców (…). Powód wskazał również, że nie uszkodził płotków podczas koszenia traw, jak sugeruje pozwany, a w Świadectwie Wykonania z 27 lutego 2014 r. potwierdzono, że wszystkie usterki zostały usunięte. Wobec powyższego powód zakwestionował także merytoryczne podstawy potrącenia kwoty 13.228,40 zł brutto i odsetek w wysokości 40,59 zł

    .

W piśmie procesowym z 13 czerwca 2019 r. (k. 4807) powód wskazał, że w toku procesu na jego rachunek wpłynęły świadczenia pieniężne z depozytów sądowych oraz płatności bezpośrednie od pozwanego, przez co doszło do spełnienia świadczeń w postaci:1) kosztów z tytułu wydłużonego Czasu na Ukończenie (Roszczenie nr 33 – Roszczenie [II]) w wysokości 5.804.980,72 zł, 2) rozliczenia Kontraktu (Roszczenie [III]) w wysokości 11.017.169,26 zł, 3) roszczenia nr 39 (Roszczenie [V]) w wysokości 1.587.202 zł.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Treść spornego stosunku prawnego.

Ogłoszenie o zamówieniu publicznym i przedmiot zamówienia.

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (Zamawiający) ogłosił przetarg publiczny ograniczony na zadanie pn. „Projekt i budowadrogi ekspresowej nr (...)na odcinkuO.–N.(km(...)do km(...)) wraz z obwodnicąO.w ciągudrogi krajowej nr (...)(km(...)do km(...))”.
Ogólny opis przedmiotu zamówienia, wymagania przetargowe i sposób przygotowania oferty zawarto w Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Oferty należało złożyć do 27 stycznia 2009 r.(Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzem oferty – k. 127-141).
Według pkt 9 Instrukcji dla Wykonawców cena oferty miała być wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Cen (tabele elementów ryczałtowych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SIWZ – Tom IV. Wykonawca obliczając Cenę Oferty musiał uwzględnić w Wykazie Cen wszystkie opisane pozycje, zgodnie ze sposobem obliczania Ceny określonym w Tomie IV SIWZ. Ceny ryczałtowe określone przez Wykonawcę w ofercie nie podlegały zmianie w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie podlegały waloryzacji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU), stanowiącym część SIWZ

    (fragment PFU – k. 143-192).

Według PFU – Wymagania ogólne dla dokumentów wykonawcy(...), 2.3.2 „Określenia podstawowe” – do wyposażenia technicznego dróg
    („Wyposażenie techniczne dróg” – k. 168v.)należą między innymi:

urządzenia odwadniające oraz odprowadzające wodę,

urządzenia oświetleniowe,

obiekty i urządzenia obsługi uczestników ruchu,

obwody utrzymania,

urządzenia techniczne drogi (w tym: bariery ochronne, osłony energochłonne, ogrodzenia, osłony przeciw-olśnieniowe, osłony przeciwwietrzne, stałe przejazdy awaryjne, pasy technologiczne);

urządzenia bezpieczeństwa i organizacji ruchu,

ekrany akustyczne, przejścia dla zwierząt.

Wymagania ogólne dla dokumentów Wykonawcy przedstawiono w pkt 2 Specyfikacji na Projektowanie (SP) –(...), 2.3.2 SIWZ(k. 169-169v). Według tych wymagań:

obiekty budowlane i związane z nimi urządzenia należy zaprojektować w sposób zapewniający formę architektoniczną dostosowaną do krajobrazu i otaczającej zabudowy,

obiekty budowlane i urządzenia należy zaprojektować zgodnie z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (m.in. rozporządzenia oraz inne ważne przepisy zamieszczone w odpowiednich SP) oraz zasadami wiedzy technicznej (wykaz niektórych wydawnictw zamieszczono w odpowiednich SP).

Gdziekolwiek w SP powołane są konkretne przepisy, normy, wytyczne i katalogi, które spełniać mają Dokumentacje Projektowe, obowiązują postanowienia najnowszego wydania lub poprawionego wydania powołanych przepisów, norm, wytycznych i katalogów. Zbiorczy wykaz przepisów prawnych i norm przedstawiono w pkt 8 Specyfikacji na Projektowanie(...), 2.3.3 SIWZ(k. 151v.-153).
Zgodnie z SIWZ (części: „Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych” – 2.4.45, D.07.05.01, „Bariery ochronne stalowe” –k. 177-177v) oraz (części: „Bariery ochronne na obiektach mostowych”, 2.4.77,(...)–k. 178-179v):

materiałami stosowanymi przy wykonywaniu ustawienia barier ochronnych (dla „robót drogowych”) typu SP-01, 07, 09, 10, i 22 są elementy barier ochronnych według „Katalogu Barier Drogowych” – Producenta. Wykonawca zamówi odpowiednie elementy stalowe barier ochronnych w oparciu o „Katalog Barier Drogowych”. Miejsce pozyskania materiałów musi uzyskać akceptację Inżynieraa zakupione bariery ochronne muszą posiadać Aprobatę Techniczną;

w przypadku stalowych barier na obiektach mostowych elementy barier powinny odpowiadać wymaganiom norm lub posiadać Aprobatę Techniczną oraz muszą uzyskać akceptację Inżyniera. Proponowano zastosowanie barier mostowych typu sztywnego (typ III) z poręcza oraz barier mostowych typu wzmocnionego – SP-06 (typ II);

zakres wykonywanych robót („drogowych”) obejmuje: zakup i transport materiałów na miejsce wbudowania i wyznaczenie odcinków wykonania barier ochronnych, na podstawie „Wytycznych stosowania drogowych barier ochronnych” – Generalna Dyrekcja Dróg Publicznych – 1994,

prace należy wykonać zgodnie z instrukcją (zaleceniami) producenta barier (drogowych),

zakres wykonywanych robót na obiektach mostowych opisano w pkt 2.2 (k. 178v.-179), m.in. sposób montażu barier ma zaproponować Wykonawca i przedstawić do akceptacji Inżyniera; bariera powinna być montowana zgodnie z instrukcją montażową lub zgodnie z zasadami konstrukcyjnymi ustalonymi przez producenta bariery,

przepisami związanymi są:

Wytyczne stosowania drogowych barier ochronnych. Załącznik nr 1 do zarządzenia nr 16/94 Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z dnia5 października 1994 r.(Wytyczne stosowania drogowych barier ochronnych –k. 298-313),

Katalog(...)Barier Ochronnych,

Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów świetlnych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. nr 220 z 2003 roku poz. 2181) – dla barier drogowych,

Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie(Dz. U. nr 63 poz. 735) – dla barier na obiektach inżynierskich.

W myśl pkt 4 Specyfikacji na Projektowanie (SP) –(...), 2.3.2 SIWZ(k. 170-171v.)Wykonawca jest odpowiedzialny za zorganizowanie procesu wykonywania prac projektowych w taki sposób, aby założone cele projektu zostały osiągnięte zgodnie z Umową. Wykonawca jest odpowiedzialny za stosowane metody wykonywania prac projektowych.
Wykonawca zobowiązany jest znać wszystkie przepisy wydane przez władze centralne i lokalne oraz inne przepisy, regulaminy i wytyczne, które są w jakikolwiek sposób związane z wykonywaną Dokumentacją Projektową, opracowaniami projektowymi i jest w pełni odpowiedzialny za przestrzeganie ich postanowień podczas wykonywania prac projektowych.
Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji na Projektowanie (SP) –(...), 2.3.2 (k. 172v.):

prace projektowe będą wykonywane etapami, zgodnie z przyjętym Harmonogramem prac projektowych i wykonywania pozostałych Dokumentów Wykonawcy w ramach opracowania Programu według Subklauzuli 8.3 Warunków Kontraktu, w terminach gwarantujących odpowiednie tempo robóti ich zakończenie w Czasie na Ukończenie zgodnym z Kontraktem,

w Harmonogramie prac projektowych i wykonywania pozostałych Dokumentów Wykonawcy, Wykonawca przedstawi m.in. poszczególne elementy dokumentacji projektowej i pozostałych Dokumentów Wykonawcy wraz z ich Cenami podanymi w Wycenionym Wykazie Cen, w kolejności, w jakiej proponuje realizować poszczególne elementy dokumentacji projektowej i pozostałych Dokumentów Wykonawcy i terminy wykonywania poszczególnych elementów prac projektowych.

Parametry projektowanejdrogi ekspresowej (...)według PFU w zakresie szerokości pobocza gruntowego wynosiły: 2 x 0,75 m lub większa jeśli zachodzi potrzeba lokalizacji urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz ochrony środowiska
    (wyciąg z PFU, pkt 1.1.2.1 – k. 706).

Umowa konsorcjum.

W dniu 30 stycznia 2009 r. pomiędzy(...) Sp. z o.o.(lider konsorcjum),(...) S.A.,(...) S.A.wS.,(...) Sp. z o.o.wS.,(...) Sp. z o.o.(dalej także jako: „konsorcjum”) została zawarta umowa konsorcjum, której celem było złożenie Zamawiającemu wspólnej Oferty, a w dalszej kolejności, w przypadku wygrania Przetargui udzielenia zamówienia konsorcjum przez Zamawiającego, wspólna realizacja Inwestycji zgodnie z warunkami Kontraktu i postanowieniami Umowy.
Uprawnienia lidera konsorcjum obejmowały m.in. (§ 4 umowy konsorcjum):

prowadzenie w imieniu konsorcjum i jego partnerów rozmów, negocjacjii korespondencji z Zamawiającym i innymi zainteresowanymi instytucjami zakresie dotyczącym Inwestycji, jak również odbieranie instrukcji i poleceń od Zamawiającego lub osób go reprezentujących,

reprezentowanie interesów konsorcjum i jego partnerów przed Zamawiającym oraz innymi instytucjami i dokonywanie w imieniu konsorcjum wobec Zamawiającego wszystkich innych istotnych czynności uzgodnionych między liderem konsorcjum i partnerami konsorcjum.

Partnerzy konsorcjum udzielili liderowi konsorcjum nieodwołalnego w czasie trwania umowy konsorcjum pełnomocnictwa do reprezentowania interesów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego partnerów konsorcjum w prowadzonym przez Zamawiającego przetargu. Pełnomocnictwo to upoważniało lidera konsorcjum do podpisania oferty wraz ze wszystkimi załącznikami oraz reprezentowania Wykonawców w postępowaniu przetargowym lub odwoławczym, a także do podpisania Kontraktu z Zamawiającymi reprezentowania interesów konsorcjum wspólnie, jak również każdego z nich z osobnaw ramach realizacji Inwestycji (§ 4 ust. 4 umowy konsorcjum)(umowa konsorcjum – k. 211-222).
Podział prac i zasady rozliczania zawarto w § 8 umowy konsorcjum(k. 218-220).Strony ustaliły m.in., że:

wykonanie wszelkich prac projektowych leży w gestii(...),

prace przypadające dla(...)obejmują wykonanie całości robót mostowychz przygotowaniem do ułożenia warstwy ścieralnej oraz robót odwodnieniowychi robót wodno-kanalizacyjnych,

prace przypadające dla(...)obejmują wykonanie części robót ziemnych, podbudów, stabilizacji i robót bitumicznych, przy czym zakres ten obejmuje 30% wartości całości wynagrodzenia z Oferty i będzie zawierał się w asortymencie robót przypadających dla(...),

prace przypadające dla(...)oraz(...)obejmują wykonanie części robót ziemnych, podbudów, stabilizacji i robót bitumicznych,a także wszelkie pozostałe roboty i prace nie przepisane pozostałym partnerom konsorcjum, zgodnie ze swoją ofertą,

W umowie konsorcjum ustalono, że każda ze stron wykona uzgodniony zakres robót na warunkach cenowych wynikających ze złożonej liderowi konsorcjum swojej oferty oraz każda ze stron ponosić będzie koszty wykonania swojego zakresu robót. Na zasadach określonych w Kontrakcie z Zamawiającym lider konsorcjum występować będzie w imieniu stron wobec Zamawiającego we wszystkich sprawach dotyczących wynagrodzeniai wystawiania faktur VAT za wykonanie robót objętych kontraktem. Wszelkie płatności od Zamawiającego za realizację kontraktu będą się odbywały za pośrednictwem lidera konsorcjum.
Jednym z obowiązków partnerów konsorcjum jest partycypacja, na podstawie faktury lidera konsorcjum, w kosztach ubezpieczeń i gwarancji udzielanych Zamawiającemu, proporcjonalnie do realizowanego zakresu robót(§ 5 ust. 1 lit. f umowy konsorcjum –k. 215).
Umowa konsorcjum obowiązywać miała do zakończenia realizacji inwestycji przez Konsorcjum, wypełnienia wszystkich zobowiązań wynikających z Kontraktuz Zamawiającym i zobowiązań wzajemnych pomiędzy liderem konsorcjum i partnerami konsorcjum, a także do upływu okresu gwarancji i rękojmi(§ 9 umowy konsorcjum – k. 220).
Zgodnie z umową konsorcjum, lider i partnerzy konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przyszłego Kontraktu na zasadzieart. 366 k.c.Partnerzy konsorcjum przez cały czas trwania Umowy i Kontraktu pozostają dłużnikami solidarnymi z tytułu zobowiązań wynikającychz Kontraktu, jak również wierzycielami solidarnymi uprawnionymi do świadczeń w związku z realizacją Kontraktu, których spełnienie będzie obciążać Zamawiającego(§ 6 ust. 1 umowy konsorcjum – k. 216).
Szczegółowe prawa i obowiązki uczestnikakonsorcjum (...) Sp. z o.o.określała ponadto umowa realizacyjna do umowy konsorcjum, zawarta w dniu 23 marca 2011 r.(umowa realizacyjna z 23.03.2011 r. – k. 223-227).

Oferta na wykonanie przedmiotu Zamówienia.

Konsorcjum 16 lutego 2009 r. złożyło ofertę na udzielenie Zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia(oferta – k. 61-70).
Za wykonanie przedmiotu zamówienia konsorcjum zaoferowało cenę brutto 1.177.634.933,69 zł – zgodnie z załączonym do oferty Wykazem Cen. Konsorcjum zobowiązało się do wykonania Zamówienia w terminie 37 miesięcy od daty rozpoczęcia.
Pełnomocnikiem wykonawców, uprawnionym do reprezentowania wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum ubiegających się wspólnie o Zamówienie oraz do zawarcia umowy zostałaspółka (...) Sp. z o.o.
Konsorcjum zadeklarowało wniesienie zabezpieczenia należytego wykonaniaw wysokości 5% ceny określonej w ofercie w postaci gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, których łączna suma będzie nie mniejsza niż ta wymagana przez Zamawiającego.

Umowa z dnia 29 maja 2009 r.

W dniu 29 maja 2009 r. pomiędzy Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowychi Autostrad (Zamawiającym) i konsorcjum firm(...) Sp. z o.o.,(...) S.A.,(...) S.A.,(...)Sp. z o.o.,(...) Sp. z o.o.(Wykonawcą) została zawarta umowa na wykonanie zadania pn. „Projekt i budowadrogi ekspresowej nr (...)na odcinkuO.–N.(km(...)do km(...)) wraz z obwodnicąO.w ciągudrogi krajowej nr (...)(km(...)do km(...))”.
Szczegółowy zakres Umowy przedstawiały dokumenty, używane oraz odczytywanei interpretowane jako część Umowy w następującej kolejności:

Akt Umowy(k. 72-74),

Warunki Szczególne Kontraktu (Część II)(k. 84-120),

Warunki Ogólne Kontraktu (Część I) – identyczne z wydaniem angielsko-polskim 2000 Cosmopolin Consultants, zatytułowanym „Warunki Kontraktu na urządzeniai budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowalnych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” stanowiącym tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999
    (k. 122-123 oraz k. 3812-3874),

Program funkcjonalno-użytkowy(k. 142-192),

Wyceniony Wykaz Cen(k. 194-209),

Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami, z wyłączeniem umowy konsorcjum,

Wniosek Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Prace projektowe i roboty budowalne miały zostać ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie w ciągu 37 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, określonej w Powiadomieniu o Dacie Rozpoczęcia(§ 3 Aktu Umowy – k. 73).
Wykonawca zobowiązał się sporządzić Dokumenty Wykonawcy zdefiniowanew Subklauzuli 1.1.6.1, wykonać i ukończyć Roboty oraz usunąć wszystkie wady i dotrzymać warunków gwarancji jakości, w pełnej zgodności z postanowieniami Kontraktu, w zamian za co Zamawiający zobowiązał się dokonać płatności określonych w punkcie 6, według postanowień Klauzuli 14 Warunków Kontraktu(§ 4 ust. 1 Aktu Umowy – k. 73).
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa, zgodnie z Ofertą Wykonawcy, wynosiła 965.274.535,82 zł netto plus 22% podatek VAT 212.360.397,88 zł, co łącznie stanowi Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową brutto 1.177.634.933,70 zł. Maksymalna wartość zobowiązania ustalona została na 115% kwoty brutto, co stanowiło 1.354.280.173,76 zł(§ 4 ust. 2.1-2.2 Aktu Umowy – k. 73-74).
Wykonawca zobowiązał się spowodować, że w umowie konsorcjalnej zostaną zamieszczone i pozostaną w mocy przez cały czas trwania Umowy odpowiednie postanowienia stanowiące podstawę do uznania członków konsorcjum za dłużników solidarnych z tytułu zobowiązań wynikających z Umowy, jak również wierzycieli solidarnych uprawnionych do świadczeń określonych w niniejszej Umowie, których spełnienie będzie obciążać Zamawiającego(§ 5 Aktu Umowy).
Umowa była następnie kilka razy zmieniana na podstawie Aneksów nr 1-6
    (Aneksy nr 1-6 – k. 1805-1824).

Warunki Ogólne Kontraktu i Warunki Szczególne Kontraktu.

Integralną część Kontraktu stanowiły „Warunki Kontraktu na urządzenia i budowęz projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanychi inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę” – identyczne z wydaniem angielsko polskim 2000 COSMOPOLI CONSULTANTS, tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999

    („Warunki Ogólne Kontraktu”
­­

     – k. 122-123 i 5201-5329v.) oraz Warunki Szczególne Kontraktu, które uzupełniały, poprawiały, jak również wprowadzały dodatkowe klauzule specjalne do Warunków Ogólnych Kontaktu („

        Warunki Szczególne Kontraktu”

     –k. 85-120), zwane łącznie „Warunkami Kontraktu” (Cześć I i Część II).
W Warunkach Kontraktu zdefiniowano „Datę Odniesienia” jako datę o 7 dni wcześniejszą od daty wyznaczonej na przedłożenie Oferty Wykonawcy

    (Subklauzula 1.1.3.1 – k. 88), „Datę Rozpoczęcia” jako datę, o której powiadomienie zostało dane według Subklauzuli 8.1 [Rozpoczęcie Robót] (

    Subklauzula 1.1.3.2 – k. 5217)a „Czas na ukończenie” jako czas na ukończenie Projektu budowlanego i uzyskanie ostatecznej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, wykonanie pozostałych Dokumentów Wykonawcy, ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od przypadku) według Subklauzuli 8.2, jak został podany w Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe(z jakimkolwiek przedłużeniem według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], obliczonej od Daty Rozpoczęcia

    (Subklauzula 1.1.3.3 – k. 87).
Zgodnie z Subklauzulą 1.9 [Błędy w Wymaganiach Zamawiającego] Warunków Kontraktu (

    k. 5222), jeżeli Wykonawca dozna opóźnienia i/lub poniesie Koszt, w wyniku jakiegoś błędu w Wymaganiach Zamawiającego, a doświadczony Wykonawca zachowując należytą staranność nie wykryłby tego błędu badając Wymagania Zamawiającego według Subklauzuli 5.1 [Ogólne zobowiązania projektowe], to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] do:

przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz

płatności za jakikolwiek taki Koszt plus rozsądny zysk, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej.

Po otrzymaniu tego powiadomienia Inżynier będzie postępował zgodnie z klauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić czy i (jeśli tak) w jakim zakresie błąd ten nie mógł być w sposób racjonalny wykryty oraz sprawy opisane powyżej w podpunktach (a) i (b) odnoszące się do tego zakresu.
W myśl Subklauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego] Warunków Kontraktu (k. 5224), Jeżeli Zamawiający uważa się za uprawnionego do jakiejkolwiek płatności według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków lub z innego tytułu w związku z Kontraktem i/lub jakiegokolwiek okresu zgłaszania wad, to Zamawiający lub Inżynier da Wykonawcy powiadomienie z odnośnymi szczegółowymi informacjami. (…)
Powiadomienie będzie dane tak szybko jak to jest praktycznie możliwe po tym, jak Zamawiający dowie się o wydarzeniu lub okoliczności dającej powód do roszczenia. Powiadomienie dotyczące jakiegokolwiek okresu zgłaszania wad będzie dane przed upływem tego okresu.
Te szczegółowe informacje będą wymieniały Klauzulę lub inną podstawę roszczeniai będą zawierały uzasadnienie kwoty i/lub przedłużenia, do którego Zamawiający uważa się za uprawnionego w związku z Kontraktem. Inżynier będzie wówczas postępował zgodniez Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić kwotę (jeśli jest), którą Zamawiający ma prawo otrzymać od Wykonawcy i/lun przedłużenie (jeśli jest) okresu zgłaszania wad zgodnie z Subklauzulą 11.3 [Przedłużenie Okresu Zgłaszania Wad].
Kwota ta może być wprowadzona jako potrącenie do Ceny Kontraktowej i Świadectw Płatności. Zamawiający będzie uprawniony do skompensowania lub dokonania potrąceniaz jakiejkolwiek kwoty poświadczonej w jakimś Świadectwie Płatności lub do wystąpieniaw inny sposób z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jedynie zgodnie z niniejszą Subklauzulą.
Według Subklauzuli 3.1 [Obowiązki i uprawnienia Inżyniera] Warunków Kontraktu (k. 91 i 5225), Zamawiający wyznaczy Inżyniera, który będzie wykonywał obowiązki przypisane mu w Kontrakcie. Personel Inżyniera będą stanowili wykwalifikowani inżynierowi i inni fachowcy, posiadający kompetencje do wykonywania tych obowiązków.
Inżynier nie będzie w żadnym stopniu uprawniony do wnoszenia poprawek do Kontraktu.
Inżynier może korzystać z upoważnień przynależnych Inżynierowi, takich ja są one wyszczególnione w Kontrakcie lub w oczywisty sposób z Kontraktu wywnioskowane. Inżynier może korzystać z upoważnień przyznanych Inżynierowi, takich jak są one wyszczególnione w Kontrakcie lub w sposób oczywisty z Kontraktu wywnioskowane. Inżynier uzyska uzgodnienie Zamawiającego przed podjęciem działań wynikającychz następujących Subklauzul: (a) Subklauzula 3.2 [Delegowanie przez Inżyniera], (b) Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy, (c) Subklauzula 6.8 [Kierownictwo Wykonawcy], (d) Subklauzula 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], (e) Subklauzula 8.8 [Zawieszenie pracy], (f) Subklauzula 13.3 [Procedura Zmiany] (g) Subklauzula 13.7 [Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego], (h) Subklauzula 17.4 [Skutki zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego], (i) Subklauzula 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]
Zamawiający zobowiązuje się nie nakładać dalszych ograniczeń na upoważnienia Inżyniera, bez uzgodnienia z Wykonawcą.
Jednakże kiedy Inżynier skorzysta z określonego upoważnienia, do którego wymagana jest aprobata Zamawiającego, wtedy będzie się uważało (do celów Kontraktu), że Zamawiający aprobaty tej udzielił. (…)
Zgodnie z Subklauzulą 3.3 [Polecenia Inżyniera] Warunków Kontraktu (
    k. 5226), Inżynier może (w każdym momencie) wydawać Wykonawcy polecenia, które mogą być konieczne do realizacji Robót i usuwania wszelkich wad, wszystko zgodnie z Kontraktem. Wykonawca będzie odbierał polecenia tylko od Inżyniera lub od asystenta, któremu odpowiednie upoważnienie zostało delegowane według niniejszej Klauzuli. Jeżeli polecenie stanowi Zmianę, to będzie miała Klauzula 13 [Zmiany i korekty].
Wykonawca będzie się stosował do poleceń wydawanych przez Inżyniera lub upoważnionego asystenta, w każdej sprawie odnoszącej się do Kontraktu. Polecenia te będą wydawane na piśmie.
W Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania] Warunków Kontraktu (k. 93-95) postanowiono, że Wykonawca winien przedłożyć Zamawiającemu Zabezpieczenie Wykonania przed podpisaniem Umowy.
Zabezpieczenia jak również warunki jego wykorzystania przez Zamawiającego będą zgodne z postanowieniamiart. 147do 151Prawa zamówień publicznych.
Zabezpieczenie ma w istocie zapewnić, że Wykonawca gwarantuje jakość prac projektowych i Robót przewidzianych do wykonania w ramach Kontraktu oraz zobowiązuje się usunąć wszelkie wady lub szkody, które ujawnią się w okresie rękojmi za wady lub gwarancji jakości, a które to wady lub szkody Zamawiający uzna jako wynikłe z działania lub zaniedbania Wykonawcy zgodnie z warunkami Kontraktu.
Wysokość tego Zabezpieczenia winna być taka jak określono w Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe.
(…)
Po wystawieniu Świadectwa Wykonania zgodnie z Subklauzulą 11.9 [Świadectwo Wykonania], Zamawiający zwrócić Wykonawcy 70% wysokości Zabezpieczenia Wykonania.
Pozostałe 30% wysokości Zabezpieczenia zostanie zwrócone Wykonawcyw częściach proporcjonalnych do wartości elementów robót, którym w umowie przypisano różne okresy Gwarancji Jakości, nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub okresu Gwarancji Jakości dla każdego z tych elementów, pod warunkiem usunięcia wszelkich wad stwierdzonych w tym okresie, w zależności od tego, które z tych wydarzeń nastąpi później.
Wykonawca będzie samodzielnie, bez odrębnego wezwania przez Zamawiającego, przedłużał ważność Zabezpieczenia Wykonania aż do czasu usunięcia wszelkich wad. (…)
Stosownie do Subklauzuli 4.24 [Wykopaliska] Warunków Kontraktu (
    k. 5235), wszelkie skamieniałości, monety, przedmioty wartościowe lub starożytne, budowle i inne pozostałości lub obiekty interesujące pod względem geologicznym czy archeologicznym, znalezione na Placu Budowy, będą wzięte w opiekę i zarząd Zamawiającego. Wykonawca podejmie wszelkie rozsądne środki ostrożności, aby nie dopuścić do usunięcia czy uszkodzenia przez Personel Wykonawcy lub przez inne osoby, jakiegokolwiek z tych znalezisk
Po odkryciu jakiegokolwiek takiego znaleziska, Wykonawca da bezzwłocznie powiadomienie Inżynierowi, który wyda polecenie co do zajęcia się nim. Jeżeli postępując według tych poleceń, Wykonawca dozna opóźnienia i/lub poniesie Koszt, to Wykonawca da dalsze powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] do:

przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz

płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej.

Po otrzymaniu tego dalszego powiadomienia, Inżynier będzie postępował zgodniez Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy.
Według Subklauzuli 5.4 [Normy i przepisy techniczne] Warunków Kontraktu(

    k. 5237), projektowanie, Dokumenty Wykonawcy, realizacja i ukończone Roboty, będą odpowiadały obowiązującym w Kraju normom technicznym, Prawom dotyczącym budowli, budowy i ochrony środowiska, Prawom mającym zastosowanie do produktów, które będą wytwarzane za pomocą Robót oraz innym normom wyszczególnionym w Wymaganiach Zamawiającego, a mającym zastosowanie do Robót lub określonym przez stosowanie Prawa.
Wszystkimi tymi Prawami, w stosunku do Robót i każdego Odcinka, będą prawa obowiązujące w momencie przejmowania przez Zamawiającego Robót lub danego Odcinka, według Klauzuli 10 [Przejęcie przez Zamawiającego]. Odniesienie w Kontrakcie do opublikowanych norm będzie rozumiane jako odniesienie się do ich wydania ważnego na Datę Odniesienia, chyba że jest inaczej podane.
Jeżeli po Dacie Odniesienia wejdą w życie w Kraju, zmienione lub nowe zastosowane normy techniczne, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie i (jeśli to odpowiednie) przedłoży propozycje zastosowania się do nich. W przypadku, gdy:

Inżynier określi, że wymagane jest zastosowanie się do nich, oraz

propozycje zastosowania się do nich stanowią jakąś zmianę,

Inżynier zainicjuje zmianę zgodnie z Klauzulą 13 [Zmiany i korekty]..
Zgodnie z Subklauzulą 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie] Warunków Kontraktu (

    k. 103 i 5243-5244), Wykonawca będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do przedłużenia Czasu na Ukończenie, jeśli i w takim zakresie,w jakim ukończenie celów Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków] jest lub przewiduje się że będzie opóźnione z któregokolwiek z następujących powodów:

Zmiana (chyba, że poprawka do Czasu na Ukończenie została uzgodniona według Subklauzuli 13.3 [Procedura zmiany],

powód opóźnienia, dający tytuł do przedłużenia czasu według jakiejś Subklauzuli niniejszych Warunków,

wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne,

(skreślony)

Jakiekolwiek opóźnienie, utrudnienie lub uniemożliwienie, spowodowane przez Zamawiającego lub Personel Zamawiającego lub innych Wykonawców Zamawiającego na Placu Budowy, lub możliwe im do przypisania.

(…).

W Subklauzuli 11.1 [Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad] Warunków Kontraktu (
    k. 5249) postanowiono, że aby zapewnić, że Roboty i Dokumenty Wykonawcyi każdy Odcinek będą w stanie wymaganym przez Kontrakt (oprócz zwyczajnego zużycia), Wykonawca przed upływem odnośnego Okresu Zgłaszania Wad lub po nim tak szybko, jak będzie to praktycznie możliwe:

ukończy każdą pracę, która jest zaległa na datę podaną w Świadectwie Przejęciaw ciągu takiego rozsądnego czasu, jaki jest polecony przez Inżyniera, oraz

wykona całą pracę wymaganą dla usunięcia wad lub szkód, zgodnie z ewentualnym powiadomieniem przez Zamawiającego (lub w jego imieniu) przed upływem Okresu Zgłaszania Wad dla Robót lub Odcinka (w zależności od przypadku).

Jeżeli wyjdzie na jaw jakaś wada lub wydarzy się szkoda, to Wykonawca zostanie odpowiednio do tego powiadomiony przez Zamawiającego (lub w jego imieniu).
Według Subklauzuli 11.2 [Koszt usunięcia wad] Warunków Kontraktu (
    k. 5249), cała praca, o której mowa w podpunkcie (b) Subklauzuli 11.1 będzie wykonana na koszt i ryzyko Wykonawcy, jeżeli i w zakresie, w jakim praca ta może być przypisana:

projektowi Robót, innemu niż część projektu (jeśli jest), za którą odpowiedzialny Zamawiający,

Urządzeniom, Materiałom lub wykonawstwa niezgodnemu z Kontraktem,

niewłaściwej eksploatacji lub konserwacji, która może być przypisana sprawom, za które jest odpowiedzialny Wykonawcy (według Subklauzul 5.5 do 5.7 lub w inny sposób) lub

niewypełnieniu przez Wykonawcę któregokolwiek z innych zobowiązań.

Jeżeli i w takim zakresie, w jakim praca ta może być przypisana jakiejkolwiek innej przyczynie, Wykonawca zostanie bezzwłocznie powiadomiony przez Zamawiającego (lubw jego imieniu) i Subklauzula 13.3 [Procedura Zmiany] będzie miała zastosowanie.
W myśl Subklauzuli 11.4 [Zaniedbanie usunięcia wad] Warunków Kontraktu (

    k. 105i 5250), jeżeli Wykonawca nie usunie wad lub usterek w Robotach określonych w Świadectwie Przejęcia albo wad następnie ujawnionych w okresie rękojmi za wady w terminach określonych w Świadectwie Przejęcia albo w następnych powiadomieniach Inżyniera, to Wykonawca z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego] zapłaci Zamawiającemu karę umowną za zwłokę w związku z tym uchybieniem na zasadach określonych w Subklauzuli 8.7 [Kary umowne] i w sumach podanych w Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe.
Jeżeli Wykonawca nie usunie tej wady lub szkody do tej daty, a praca nad tym usunięciem miała zostać wykonana na koszt Wykonawcy według Subklauzuli 11.2 [Koszt usuwania wad] wykonana na jego koszt, to Zamawiający może (według swojego uznania) niezależnie od przysługujących mu kar umownych:

wykonać pracę samemu lub zatrudniając innych, w sposób rozsądny i na koszty Wykonawcy, ale Wykonawca nie będzie ponosił żadnej odpowiedzialności za tę pracę; i Wykonawca, z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5, zapłaci Zamawiającemu uzasadniony koszty rozsądnie poniesione przez Zamawiającego przy usuwaniu tej wady lub szkody;

(…)
Stosownie do Subklauzuli 11.9 [Świadectwo Wykonania] Warunków Kontraktu(k. 106 i 5251a), wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania, podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu.
Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania w ciągu 28 dni jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem wszelkich wad stwierdzonych w Okresie Zgłaszania Wad lub do dnia wystawienia tego świadectwa.
Zgodnie z Subklauzulą 13.1 [Prawo do zmieniania] Warunków Kontraktu (
    k. 5252), zmiany mogą być zainicjowane przez Inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót, albo przez danie polecenia, albo przez wyrażenie życzenia, aby Wykonawca przedłożył propozycję. Zmiana nie będzie obejmować pominięcia żadnej pracy, która ma być wykonana przez stronę trzecią.
Wykonawca zrealizuje i będzie ponosił odpowiedzialność za każdą Zmianę, chyba że Wykonawca da bezzwłocznie Inżynierowi powiadomienie podające (z uzasadniającymi szczegółowymi informacjami), że (i) Wykonawca nie może z łatwością otrzymać Dóbr wymaganych do Zmiany, (ii) zmniejszy ona bezpieczeństwo pracy lub pogorszy właściwości Robót, (iii) będzie miała ona niekorzystny wpływ na otrzymanie Gwarancji zawartychw odpowiednim Wykazie. Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier anuluje, potwierdzi lub zmieni swoje polecenie.
Według Subklauzuli 13.3 [Procedura zmiany] Warunków Kontraktu (k. 107 i 5253), jeżeli Inżynier wyrazi życzenie otrzymania propozycji przed poleceniem jakiejś Zmiany, to Wykonawca odpowie na piśmie tak szybko, jak to będzie możliwe, albo podając powody dlaczego nie może zastosować się do życzenia (jeśli jest to ten przypadek), albo przedkładając:

opis proponowanego opracowania projektowego i/lub pracy do wykonaniai harmonogram jej realizacji,

propozycję Wykonawcy dotyczącą jakichkolwiek koniecznych modyfikacjiw harmonogramie, zgodnie z Subklauzulą 8.3 [Harmonogram] i w Czasie na Ukończenie, oraz

propozycję Wykonawcy dotyczącą korekty Ceny Kontraktowej.

Inżynier tak szybko jak tylko będzie możliwe po otrzymaniu takiej propozycji (według Subklauzuli 13.2 [Inżynieria wartości] lub w innym trybie), odpowie zatwierdzeniem, odrzuceniem lub komentarzami. Wykonawca nie będzie opóźniał żadnej pracy w oczekiwaniu na odpowiedź.
Każde polecenie, aby realizować Zmianę, z wszelkimi wymaganiami dotyczącymi rejestracji Kosztów, będzie wystawione przez Inżyniera dla Wykonawcy, który potwierdzi odbiór.
Po poleceniu lub zatwierdzeniu Zmiany, Inżynier będzie postępował zgodniez Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić korekty Ceny Kontraktoweji Wykazu Płatności. Korekty te będą zawierały rozsądny zysk i będą brały pod uwagę postulaty Wykonawcy według Subklauzuli 13.2 [Inżynieria wartości] jeśli mają zastosowanie.
Zmiany skutkujące zwiększeniem zaakceptowanej kwoty kontraktowej lub przedłużeniem czasu na ukończenie wymagają sporządzenia Aneksu w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego] Warunków Kontraktu (k. 5254), cena kontraktowa będzie skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikających z jakiejś zmiany w Prawach Kraju (włączniez wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego zobowiązań według Kontraktu.
Jeżeli Wykonawca dozna (lub oceni, że następnie dozna) opóźnienia i/lub poniesie (lub oceni, że następnie poniesie) dodatkowy Koszt wynikły z tych zmian w Prawach lubw takich interpretacjach, dokonanych po Dacie Odniesienia, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do:

przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz

płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej.

Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier będzie postępował zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy.
W myśl Subklauzuli 14.1 [Cena Kontraktowa] Warunków Kontraktu (k. 107 i 5236), jeżeli nie jest podane inaczej w Warunkach Szczególnych, to:

Cena Kontraktowa będzie zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem,

Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia przez niego według Kontraktu, a Cena Kontraktowa nie będzie korygowana ze względu na jakikolwiek z tych kosztów, oprócz sytuacji podanej w Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian stanu prawnego]

(skreślony),

Jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie i mogą nie nadawać się do zastosowania do innych celów.

W przypadku zmian wprowadzonych na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] Inżynier ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Cen, kierując się rynkową wartością zmiany przy wykorzystaniu dostępnych krajowych danych statystycznych oraz informacji zawartych w biuletynach krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych. Odpowiednio do tego będzie określona Cena Kontraktowa, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodniez Kontraktem.
Stosownie do Subklauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu (
    k. 107-108 i 5257), po zakończeniu każdego okresu płatności podanego w Kontrakcie (jeśli nie jest podany, to po zakończeniu każdego miesiąca), Wykonawca przedłoży Inżynierowi w trzech egzemplarzach i w postaci zatwierdzonej przez Inżyniera, Rozliczenie wykazujące szczegółowo kwoty, do których otrzymania Wykonawca uważa się za uprawnionego, wraz z dokumentami uzasadniającymi, zawierającymi także odnośny raport o postępie pracy, zgodnie z Subklauzulą 4.21.
Rozliczenie to będzie obejmowało następujące pozycje, w zależności czy mają zastosowanie, które będą wyrażone w walutach, w jakich jest płatna Cena Kontraktowa,w niżej podanej kolejności:

szacunkowa kontraktowa wartość zrealizowanych Robót i sporządzonych Dokumentów Wykonawcy do końca danego miesiąca (włączając Zmiany, ale wyłączając pozycje wymienione poniżej w podpunktach (b) do (g),

wszelkie kwoty, które mają być dodane i potrącone dla uwzględnienia zmian stanu prawnego i zmian kosztu, zgodnie z Subklauzulą 13.7 i z Subklauzulą 13.8,

jakakolwiek kwota, która ma być potrącona do zatrzymania, obliczona przez zastosowanie do sumy wyżej wymienionych kwoty procentu zatrzymania podanegow Załączniku do Oferty, dotąd aż kwota tak zatrzymana przez Zamawiającego osiągnie limit (jeżeli jest) Kwoty Zatrzymanej, podany w Załączniku do Oferty,

wszelkie kwoty, które mają być dodanej jako płatności zaliczkowe i potrącone jako zwroty zgodnie z Subklauzulą 14.2,

wszelkie kwoty, które mają być dodane i potrącone za Urządzenia i Materiały zgodnie z Subklauzulą 14.5,

wszelkie inne dodatki lub potrącenia, które mogą stać się należne na mocy Kontraktu lub z innego tytułu, włączając te według Klauzuli 20 oraz

potrącenia kwot poświadczonych we wszystkich poprzednich Świadectwach Płatności.

Przed rozpoczęciem Robót Stałych Wykonawca przedłoży Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych (ZPRS) oparty o własne wyliczenia Wykonawcy, na podstawie Projektu budowlanego lub wykonawczego sporządzonego przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami zawartymi w Programie funkcjonalno-użytkowym. ZPRS obejmie przewidywane końcowe ilości głównych elementów ryczałtowych (rozliczeniowych) Robót Stałych, podanychw Wypełnionym Wykazie Cen, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała odpowiednią część Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z wyłączeniem wartości Dokumentów Wykonawcy i innych jego należności nie związanych z Robotami. ZPRS nie będzie miał żadnego wpływu na Cenę Kontraktową należną na mocy Kontraktu i będzie podlegał zatwierdzeniu przez Inżyniera, które zawsze mogło być uchylone. Przed Przyjęciem Robót, ZPRS będzie zrewidowany i ponownie przedłożony do zatwierdzenia przez Inżyniera wtedy, kiedy okaże się, że faktyczna ilość zakończonych Robót Stałych jest inna niż to oszacował Wykonawca sporządzając ZPRS, jednak to nie miało żadnego wpływu na Cenę Kontraktową. Raport oszacowania zaawansowania Robót Stałych na podstawie ZPRS jest koniecznym dokumentem uzasadniającym, wymaganym jako podstawa dla sporządzenia Rozliczenia Wykonawcy, niezależnie od innych dokumentów uzasadniających, o których mowa w niniejszej Subklauzuli. Oszacowanie zaawansowania Robót Stałych będzie się opierało się na pomiarach wykonanych Robót Stałych, dokonanych przez Wykonawcę na koniec każdego okresu płatności i będzie podlegało kontroli przez Inżyniera

    .

Zgodnie z Subklauzulą 14.6 [Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności] Warunków Kontraktu (k. 109 i 5259), żadna kwota nie zostanie poświadczona lub zapłacona dotąd aż Zamawiający otrzyma i zatwierdzi Zabezpieczenia Wykonania. Potem, w ciągu 28 dni od otrzymania każdego Rozliczenia i dokumentów uzasadniających, Inżynier wystawi Zamawiającemu Przejściowe Świadectwo Płatności, podające kwotę, którą Inżynier sprawiedliwie określa jako należną, z uzasadniającymi szczegółowymi informacjami.
To Przejściowe Świadectwo Płatności zostanie przekazane także Wykonawcy jako podstawa do wystawienia faktury VAT, zgodnie z Subklauzulą 14.7 [Płatność].
Jednakże przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót Inżynier nie będzie miał obowiązku wystawić Przejściowego Świadectwa Płatności na kwotę, która byłaby (po uwzględnieniu zatrzymania i innych potrąceń) mniejsza od minimalnej kwoty (jeśli jest) Przejściowego Świadectwa Płatności, podanej w Załączniki do Oferty. W tym wypadku Inżynier odpowiednio do tego da Wykonawcy powiadomienie.
W szczególnych wypadkach, w których jest to niezbędne dla sprawnego wykonania Kontraktu, Inżynier może wystawić Przejściowe Świadectwo Płatności na kwotę mniejszą niż minimalna kwota podana w Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe. Wystawienie Przejściowego Świadectwa Płatności na kwotę mniejszą od minimalnej podanej w Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe może nastąpić po złożeniu stosownego wniosku przez Wykonawcę, podania Zamawiającemu pisemnego uzasadnienia przez Inżyniera oraz uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego. Minimalna kwota płatności podanaw Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe nie dotyczy płatności przejściowych za wykonane Dokumenty Wykonawcy.
Przejściowe Świadectwo Płatności nie będzie wstrzymane z jakichkolwiek innych powodów, aczkolwiek:

jeżeli jakakolwiek rzecz dostarczona lub praca zrobiona przez Wykonawcę nie jest zgodna z Kontraktem, to kwota równowartości kosztu naprawy lub wymiany może być wstrzymana, aż naprawa lub wymiana zostanie ukończona; i/lub

jeżeli Wykonawca nie wykonał lub nie wykonuje jakiejkolwiek pracy lub zobowiązania zgodnie z Kontraktem i został o tym powiadomiony przez Inżyniera, to wartość tej pracy lub zobowiązania może może być wstrzymana, aż praca ta lub zobowiązanie zostanie wykonane.

Inżynier będzie mógł w jakimkolwiek Świadectwie Płatności dokonać jakiejkolwiek poprawki lub modyfikacji, która powinny była właściwie być dokonana w jakimkolwiek uprzednim Świadectwie Płatności. Świadectwo Płatności nie będzie traktowane jako wyraz akceptacji, zatwierdzenia, zgody lub zadowolenia Inżyniera.
Według Subklauzuli 14.7 [Płatność] Warunków Kontraktu (k. 109-110), Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwoty poświadczone:

w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, wystawionym przez Inżyniera po zakończeniu każdego miesiąca, oraz

w Ostatecznym Świadectwie Płatności, wystawionym przez Inżyniera po uzgodnieniu Rozliczenia Ostatecznego,

w terminie określonym w Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe, liczonym od daty dostarczenia do Zamawiającego prawidłowo wystawionych faktur VAT, na kwoty określone w tych świadectwach. Za dzień dokonania zapłaty przyjmuje się dzień obciążania rachunku Zamawiającego kwotą zapłaty.
Członkowie Konsorcjum, działając łącznie, mogą upoważnić w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, jednego z członków Konsorcjum do wystawienia przez niego faktury VAT oraz do przyjęcia przez niego należności przypadających członkom Konsorcjum z tytułu realizacji Kontraktu na rachunek bankowy jednego z nich wskazany na fakturze VAT. Rachunek taki ma być założony odrębnie dla prowadzenia rozliczeń z tytułu realizacji Kontraktu z dostępem do niego dla każdego z członków Konsorcjum.
Zamawiający wyraża zgodę na zapłatę wyłącznie do rąk wystawy faktury i na rachunek wskazany w tej fakturze. Zapłata dokonana w powyższy sposób zwalnia Zamawiającego ze zobowiązania w stosunku do każdego z członków Konsorcjum.
W przypadku, gdy którykolwiek z członków Konsorcjum, przed dokonaniem zapłaty według faktury, oświadczy Zamawiającemu, że cofa udzielone upoważnienie, Zamawiający wstrzyma zapłatę, oczekując na dalsze zgodne dyspozycje od wszystkich członków Konsorcjum.
Oświadczenie o udzieleniu lub cofnięciu upoważnienia jest skuteczne wobec Zamawiającego po upływie 2 dni roboczych od chwili doręczenia pisma do kancelarii podawczej Zamawiającego. W przypadku gdy w roli Wykonawcy występuje konsorcjum, płatności kwot należnych będą dokonywane na konto bankowe prowadzone we wspólnym imieniu i na rzecz wszystkich członków konsorcjum.
Zgodnie z Subklauzulą 14.8 [Opóźniona płatność] Warunków Kontraktu (

    k. 110), jeżeli Wykonawca nie otrzyma zapłaty zgodnie z Subklauzulą 14.7, to Wykonawca był uprawniony do otrzymania odsetek ustawowych, obliczonych miesięcznie od kwoty niezapłaconej w okresie opóźnienia. Odsetki będą naliczane za okres, jaki upłynie od dnia, którym przypadał termin zapłaty (bez wliczania tego dnia) do dnia, w którym został obciążony rachunek Zamawiającego (wliczając ten dzień). Wykonawca zobowiązuje się nie naliczać odsetek za okres pomiędzy złożeniem oświadczenia o cofnięciu upoważnienia,o którym mowa w Subklauzuli 14.7, a dniem doręczenia Zamawiającemu zgodnych dyspozycji wszystkich członków Konsorcjum oraz za następne 10 dni po doręczeniu tych dyspozycji Zamawiającemu

    .

W myśl Subklauzuli 14.10 [Rozliczenie końcowe] Warunków Kontraktu (k. 110i 526), ciągu 21 dni po otrzymaniu Świadectwa Przejęcia dla Robót, Wykonawca przedłoży Inżynierowi sześć egzemplarzy Rozliczenia Końcowego wraz z dokumentami stanowiącymi jego podstawę, zgodnie z Subklauzulą 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności], przedstawiające:

wartość całej pracy wykonanej zgodnie z Kontraktem, aż do daty podanejw Świadectwie Przejęcia dla Robót,

wszelkie dalsze sumy, które Wykonawca uważa za sobie należne, oraz

oszacowanie wszelkich innych kwot, które Wykonawca uważa, że staną mu się należne według Kontraktu. Szacunkowe kwoty będą w tym Rozliczeniu końcowym wykazane oddzielnie.

Inżynier następnie dokonana poświadczenia zgodnie z Subklauzulą 14.6 [Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności].
Według Subklauzul 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków Kontraktu (k. 112-113 i 5273-5274), jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków lub innego tytułu w związku z Kontraktem, to Wykonawca do Inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodujące roszczenie. Powiadomienie będzie dane najwcześniej, jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności.
Jeżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni, to Czas na Wykonanie nie będzie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. W przeciwnym razie będą miały zastosowanie poniższe postanowienia niniejszej Subklauzuli.
Wykonawca przedłoży także wszelkie inne powiadomienia wymagane Kontraktem oraz szczegółowe informacje uzasadniające roszczenie, a wszystko to w odniesieniu do takiego wydarzenia lub okoliczności.
Wykonawca będzie prowadził, albo na Placu Budowy albo w innym miejscu możliwym do zaakceptowania dla Inżyniera, takie bieżące zapisy, jakie mogą być potrzebne do uzasadnienia każdego roszczenia. Bez uznania odpowiedzialności Zamawiającego, Inżynier będzie mógł, po otrzymaniu jakiegokolwiek powiadomienia według niniejszej Subklauzuli, śledzić prowadzenie takich zapisów i/lub polecić Wykonawcy prowadzenie dalszych bieżących zapisów. Wykonawca pozwoli Inżynierowi obejrzeć wszystkie te zapisyi przedłoży Inżynierowi (jeśli zostanie mu polecone) ich kopie.
W ciągu 42 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się (lub powinien był dowiedzieć się) o wydarzeniu lub okoliczności, która dała powód do roszczenia, lub w ciągu takiego innego okresu, jaki może być zaproponowany przez Wykonawcę i zaaprobowany przez Inżyniera, Wykonawca prześle Inżynierowi pełne szczegółowe roszczenie, które będzie zawierało pełne szczegółowe informacje uzasadniające podstawę wysunięcia takiego roszczenia oraz żądanego przedłużenia czasu i/lub dodatkowej płatności. Jeżeli wydarzenie lub okoliczność, powodująca to roszczenie, ma skutek ciągły, to:

to pełne szczegółowe roszczenie będzie uważane za przejściowe,

Wykonawca będzie w miesięcznych przedziałach czasowych przesyłał dalsze roszczenia przejściowe podające skumulowane opóźnienia i/lub kwotę roszczenia, oraz takie dalsze dodatkowe szczegółowe informacje, jakich Inżynier może rozsądnie wymagać, oraz

Wykonawca prześle ostateczne roszczenie w ciągu 28 dni od ustania skutków, wynikających z takiego wydarzenia lub okoliczności, lub w ciągu takiego innego okresu, jaki może być zaproponowany przez Wykonawcę i zatwierdzony przez Inżyniera.

W ciągu 42 dni od otrzymania roszczenia lub jakichkolwiek dalszych szczegółowych informacji uzasadniających poprzednie roszczenie, lub w ciągu takiego innego okresu, jaki może być zaproponowany przez Inżyniera i zaaprobowany przez Wykonawcę, Inżynier odpowie zatwierdzeniem lub odrzuceniem wraz ze szczegółowymi komentarzami. Może on także zażyczyć sobie dalszych szczegółowych informacji, ale pomimo to ustosunkuje się do podstaw tego roszczenia w takim czasie.
Każde Świadectwo Płatności będzie zawierało takie kwoty za jakiekolwiek roszczenie, jakie zostały rozsądnie udowodnione jako należne według odnośnego postanowienia Kontraktu. Jeżeli i dopóki dostarczone szczegółowe informacje nie są wystarczające do udowodnienia całego roszczenia, Wykonawca będzie uprawniony tylko do płatności za taką część tego roszczenia, jaką jest on w stanie udowodnić.
Inżynier będzie postępował zgodnie z klauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić (i) przedłużenie (jeśli jest) Czasu na Ukończenie (przed lub po jego upływie) zgodnie z Subklauzulą 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], i/lub (ii) dodatkową płatność (jeśli jest), do której Wykonawca jest uprawniony według Kontraktu.
Wymagania niniejszej Subklauzuli są dodatkowe w stosunku do postanowień jakiejkolwiek innej Subklauzuli, która może mieć zastosowanie do danego roszczenia. Jeżeli Wykonawca nie zastosuje się do niniejszej lub innej Subklauzuli w odniesieniu do jakiegokolwiek roszczenia, to jakiekolwiek przedłużenie czasu i/lub dodatkowa płatność uwzględni zakres (jeśli jest), w jakim to niezastosowanie się uniemożliwiło lub przyniosło szkodę właściwemu zbadaniu roszczenia, chyba że roszczenie to jest wyłączone według drugiego akapitu niniejszej Subklauzuli.
Niezależnie od innych postanowień niniejszych Warunków roszczenie o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub roszczenie dotyczące zmiany zakresu Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania muszą być przesłane Inżynierowi (w pełnej i szczegółowej formie) wcześniej niż 30 dni przed upływem terminów określonych w Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe, o których mowa w Subklauzuli 8.2 z wyjątkiem sytuacji, gdy okoliczności uzasadniające jego prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie wystąpią w ciągu tego30-dniowego okresu. W tym drugim wypadku nieprzekraczalnym terminem złożenia roszczenia są terminy określone w Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe, o których mowa w Subklauzuli 8.2. W przypadku złożenia roszczenia niezgodnie z zapisami tego akapitu, Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany Wymagalnej Ilości Wykonania
    .

Roszczenie nr 13 [I].

Zmiany stanu prawnego.

Po Dacie Odniesienia (tj. 10 lutego 2009 r.) doszło do następujących zmian stanu prawnego:

w dniu 29 kwietnia 2010 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Infrastrukturyz dnia 12 kwietnia 2010 r. zmieniającerozporządzenie z 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach(Dz.U. z 2010 r., nr 65, poz. 411) – którym zmieniono m.in. załącznik nr 4 do rozporządzenia „Szczegółowe warunki techniczne dla urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunki ich umieszczania na drogach” w zakresie pkt 7.1;

w dniu 29 kwietnia 2010 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Infrastrukturyz dnia 1 kwietnia 2010 r. zmieniające rozporządzenie z 3 lipca 2003 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskiei ich usytuowanie (Dz.U. z 2010 r., nr 65, poz. 408) – którym zmieniono m.in. przepisy Działu VI Rozdziału 10 – w zakresie § 259-274;

wprowadzono nowe „Wytyczne stosowania drogowych barier ochronnych na drogach krajowych”, stanowiące załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 kwietnia 2010 r. – według których na drogach krajowych dopuszcza się stosowanie barier ochronnych, które spełniają wymagania normyPN-EN 1317, co musi być udokumentowane odpowiednimi sprawozdaniami z badań zderzeniowych. Bariery ochronne stosowane na drogach krajowych powinny być identyczne w każdym aspekcie z tymi, które przeszły pomyślnie badania zderzeniowe i są oznakowane „CE” albo znakiem budowlanym – jednocześnie utraciły ważność „Wytyczne stosowania drogowych barier ochronnych”, stanowiące załącznik nr 1 do zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5.10.1994 r.
    (Załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 kwietnia 2010 r. – k. 315-342);

opublikowano w Polsce, zgodnie zustawą o normalizacji z 12 września 2002 r.(Dz.U. Nr 169, poz. 1386), nową „Normę PN-EN 1317” w dniu 10 sierpnia 2009 r. pod wspólną nazwą „Systemy ograniczające drogę” – stanowiące wytyczne, które musza spełniać bariery ochronne, aby mogły znaleźć zastosowanie na drogach krajowych.

Wymiana przez strony stanowisk dotyczących parametrów barier ochronnych, pierwsze zgłoszenie i odrzucenie Roszczenia nr 13.

Pismem z 27 stycznia 2010 r., skierowanym do poszczególnych dyrektorów oddziałów GDDKiA, Zastępca Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przekazał minimalne parametry według normy PN-EN 1317 dla barier ochronnych oznaczonych znakiem CE, które należy stosować od zaraz dla wszystkich projektowanych inwestycji oraz dla inwestycji w trakcie realizacji w przypadkach, gdy nie ma możliwości zakupu na rynku barier oznaczonych znakiem budowlanym „B”. W ciągu autostrady i drogi ekspresowej minimalny poziom powstrzymywania oznaczono literą H2, maksymalna szerokość pracującą literą W4, a minimalny poziom intensywności i zderzenia literą B

    (pismo GDDKiAz 27.01.2010 r. – k. 348-349, załącznik nr 1 do pisma „Parametry dla klas działania […] –k. 350).

Inżynier Kontraktu powyższe pismo wraz z załącznikiem przekazał Wykonawcy, wskazując: „Proszę zapoznać się z wytycznymi i zastosować je przy realizacji Kontraktuw uzasadnionych przypadkach”(pismo Inżyniera Kontraktu z 04.02.2010 r. – k. 352).
Pismem z 26 lutego 2010 r. Inżynier Kontraktu na podstawie Subklauzuli 3.3 Warunków Kontraktu zwrócił się do Wykonawcy z poleceniem niezwłocznego przygotowania przez Wykonawcę zestawienia trzech wariantów planowanych zastosowań barier ochronnych spełniających aktualne wymogi normowe. Zestawienie miało być przedstawione porównawczo z wyróżnieniem: a) wymiarów gabarytowych, b) parametrów wynikających z przeprowadzonych testów zderzeniowych – zgodnie z wymaganiami GDDKiA wg PN-EN 1317; c) informacji potwierdzającej posiadanie przez barierę oznakowania „CE” lub „B”; d) informacji o kosztach nabycia i zastosowania. Na podstawie tych informacji przekazanych do Inżyniera i Zamawiającego, zgodnie z treścią pisma, miała być podjęta decyzja o jednoznacznym wyborze i stosowaniu określonych rozwiązańw ramach niniejszego kontraktu. W piśmie zaznaczono, że polecenie nie stanowi Polecenia Zmiany w rozumieniu Klauzuli 13.1

    (pismo Inżyniera Kontraktu z 26.02.2010 r. – k. 355).

Wykonawca w piśmie z 3 marca 2010 r. skierowanym do Inżyniera Kontraktu wskazał, że przekazane mu wytyczne dotyczące wymagania stawiane barierom ochronnym, stanowią dodatkowe wymagania w odniesieniu do zapisów PFU i nie wynikają z opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Wykonawca poinformował, że oczekuje wystawienia przez Inżyniera Kontraktu Polecenia Zmiany wprowadzającego roboty zamienne dotyczące barier ochronnych. Wykonawca oświadczył, że na potrzeby oferty ujął ceny barier spełniających wymagania PFU. Wzrost kosztów wykonania, montażu oraz przeprojektowania już przyjętych założeń projektowych, nie może obciążać Wykonawcy. W przypadku nieuznania przez Inżyniera Kontraktu powyższych argumentów, powyższe pismo należy traktować jako powiadomienie o roszczeniu zgodnie z Subklauzulą 20.1. W takiej sytuacji Wykonawca zwraca się o wydanie instrukcji określającej dalsze postępowanie, umożliwiającej Wykonawcy opracowanie i przedstawienie pełnego, szczegółowego roszczenia

    (pismo Wykonawcy z 03.03.2010 r. – k. 357-358).

W piśmie z 15 marca 2010 r. Wykonawca przedstawił Inżynierowi Kontraktu zestawienie ofert producentów produkujących bariery ochronne spełniające dodatkowe wymagania Zamawiającego i wynikające ze zmiany normy. Wykonawca odmówił jednocześnie wykonania trzech rozwiązań planowanych zastosowań barier ochronnych, podnosząc, że jest to niezgodnie z postanowieniami kontraktu, które nie przewidywały wariantowości rozwiązań projektowych(pismo Wykonawcy z 15.03.2010 r. wrazz załącznikami – k. 360-442).
Inżynier Kontraktu w piśmie z 24 marca 2010 r. poinformował Wykonawcę, że zastrzeżenia dotyczące braku wydania Polecenia Zmiany są nieuzasadnione. Inżynierw porozumieniu z Zamawiającym potwierdził potrzebę wprowadzenia Zmian jakie będą konieczne w związku z aktualnie obowiązującymi wytycznymi GDDKiA w sprawie barier ochronnych jednak, przed wydaniem Polecenia Zmiany wymagane jest zachowanie procedur:

Wykonawca zgodnie z poleceniem Inżyniera z dnia 26 lutego 2010 r., na podstawie Subklauzuli 13.1 jest zobowiązany do przedłożenia „propozycji Zmiany”.

Z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.3, Wykonawca odpowie tak szybko jak to możliwe albo podając powody dla których nie może się zastosować do życzenia Inżyniera albo przedkładając opis proponowanych rozwiązań projektowych, robót czasu ich wykonania, koniecznych modyfikacji w Programie i w Czasie na Ukończenie oraz propozycji korekty Ceny Kontraktowej.

Inżynier rozpatrzy propozycję Wykonawcy zgodnie z Subklauzulą 13.3 i odpowie zatwierdzeniem lub odrzuceniem propozycji;

Jeżeli propozycja zostanie przyjęta, z zastrzeżeniem postanowień Subklauzuli 3.5, to strony podpiszą odpowiednią zmianę do Kontraktu a Inżynier wyda polecenie wprowadzenia Zmiany w życie, w odpowiednim okresie prac kontraktowych.

W związku z powyższym Inżynier podniósł, że powiadomienie o roszczeniu zawarte w treści pisma Wykonawcy z 3 marca 2010 r. jest przedwczesne(pismo Inżyniera Kontraktuz 24.03.2010 r. – k. 444-445).
W dniu 29 marca 2010 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli Zamawiającegoi Wykonawcy, w toku którego poruszono m.in. kwestię barier ochronnych. Przedstawiciel Zamawiającego wyjaśnił, że prace legislacyjne są już na ostatnim etapie, znane są wszystkie parametry barier. Zamawiający wskazał, że minimalizacji będzie podlegał poziom powstrzymywania H2, natomiast ugięcie dynamiczne może dochodzić do krawędzi obiektu, poinformował także, że nie należy stosować starych przepisów na Kontrakcie. W wyniku dyskusji Wykonawca, Inżynier i Kierownik Projektu podjęli decyzję o poszerzeniu poboczy projektowanych dróg ze względu na konieczność ich dostosowania do dostępnych na rynku barier zgodnych z normą PN-EN 1317. Ze względu na ówczesny brak na rynku bariero maksymalnej szerokości pracującej W2 jako barier osłonowych, zdecydowanoo zastosowaniu w ich miejsce barier o szerokości pracującej W4 przed słupami oświetleniowymi, ekranami akustycznymi, bramownicami, podporami mostów etc.(notatkaz 29.03.2010 r. sporządzona przezB. K.– k. 447-453 w zw. z pismem Inżyniera Kontraktu z 29 czerwca 2010 r. – k. 468; zeznania świadków:J. P.–k. 2800-2803;R. B.– k. 2803-2806;P. M.– k. 3534-3536).
Wykonawca oraz Inżynier Kontraktu przez kilka następnych miesięcy wymieniali korespondencję. Wykonawca oczekiwał wydania przez Inżyniera Polecenia Zmiany na piśmie, co nie następowało. Inżynier w piśmie z 29 czerwca 2010 r. podniósł, że Wykonawca w piśmie z 8 kwietnia 2010 r. przedstawił ustalone wcześniej przez strony na naradzie technicznej szerokości poboczy, które umożliwiają późniejsze stosowanie nowych barier,a podjęte ustalenia umożliwiają Wykonawcy prowadzenie bez przeszkód prac projektowych na obecnym etapie. Według treści pisma Wykonawcy z 8 kwietnia 2010 r. szerokość poboczy w miejscach występowania barier będzie wynosić:

1,30 m – dla dróg, na których pas bariery znajduje się w odległości 0,5 m od krawędzi nawierzchni (łącznice,(...)itp.),

2,40 m – dla dróg jak wyżej w miejscach występowania słupów oświetleniowych,

1,80 m – dla dróg, na których pas bariery znajduje się w odległości 1,0 m od krawędzi nawierzchni (drogi obsługujące, dojazdy do obiektów itp.),

2,90 m – dla dróg jak wyżej w miejscach występowania słupów oświetleniowych,

1,60 m – dla dróg, na których pas bariery znajduje się w odległości 0,75 m od krawędzi nawierzchni (drogi serwisowe itp.),

2,70 m – dla dróg jak wyżej w miejscach występowania słupów oświetleniowych

(pismo Wykonawcy z 08.04.2010 r. – k. 455-457, pismo Inżyniera Kontraktuz 14.04.2010r. – k. 459; pismo Wykonawcy z 20.04.2010 r. – k. 461-462; pismo Inżyniera Kontraktu z 28.06.2010 r. – k. 464-466; pismo Inżyniera Kontraktu z 29.06.2010 r. –k. 468).
Inżynier Kontraktu w piśmie z 7 września 2010 r. oświadczył Wykonawcy, że zwiększenie szerokości poboczy w miejscach występowania barier nie może być przedmiotem roszczenia, gdyż PFU podając szerokość poboczy zaznacza, iż może być ona większa jeśli zachodzi potrzeba lokalizacji urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Powyższe pismo spowodowało dalszą wymianę stanowisk między Wykonawcą a Inżynierem, co do słuszności zaprezentowanego przez Inżyniera stanowiska(pismo Inżyniera Kontraktuz 07.09.2010 r. – k. 474; pismo Wykonawcy z 08.09.2010 r. – k. 476-477; pismo Wykonawcyz 13.09.2010 r. – k. 479-480).
Inżynier Kontraktu w piśmie z 4 października 2010 r. oświadczył, że odrzucaw całości roszczenie nr 13 (dostosowanie elementów przekrojów drogowych, w tym poboczy do wymagań wynikających ze stosowania barier ochronnych) o kompensatę kosztówi przedłużenie Czasu na Ukończenie. Według stanowiska Inżyniera, Wykonawca powinien przewidzieć, że od 1 stycznia 2010 r. nastąpi zmiana stanu prawnego i ująć ten fakt jako dodatkowe ryzyko przy kalkulacji oferty (pismo Inżyniera Kontraktu z 04.10.2010 r. – k. 482-483).
W kolejnym piśmie z 20 października 2010 r. Inżynier Kontraktu wyjaśnił Wykonawcy, że w swoim pisemnym stanowisku z 4 października 2010 r. odrzucił wszystkie cząstkowe roszczenia Wykonawcy, które łączyły się pośrednio i bezpośrednioz projektowaniem, zastosowaniem barier produkowanych według normy PN-EN 1317 oraz wpływem rozwiązań projektowych w zakresie barier na inne elementy projektowanych drógi obiektów. Inżynier oświadczył Wykonawcy, że decyzja o odrzuceniu roszczenia jest obowiązująca i ostateczna, nie oczekuje w tej sprawie dalszej korespondencji(pismo Wykonawcy z 11.10.2010 r. – k. 485-488; pismo Inżyniera Kontraktu z 20.10.2010 r. – k. 490-491).

Wybór systemu barier ochronnych, drugie zgłoszenie i odrzucenie Roszczenia nr 13.

Wykonawca w piśmie z 25 maja 2011 r. przekazał Inżynierowi Kontraktu materiały (katalogfirmy (...)) dotyczące wybranego przez Wykonawcę systemu barier ochronnych z normą PN-EN 1317. Projekt przewidywał wykonanie około 102.000 mb barier ochronnych, z czego około 7.000 mb na obiektach mostowych oraz około 95.000 mb na drogach. Na spotkaniu stron w dniu 7 czerwca 2011 r. Zamawiający dokonał wstępnej akceptacji stosowania barierfirmy (...), nie wyraził zgody na zwężenie szerokości chodników na 12 obiektach mostowych(pismo Wykonawcy z 25.05.2011 r. wrazz załącznikami – k. 493-573; pisemna notatka ze spotkania z dnia .07.06.2011 r. – k. 575-578).
W piśmie z dnia 14 czerwca 2011 r. Wykonawca zgłosił Roszczenie nr 13o dodatkową Płatność w wysokości 19.426.908,13 zł, wynikające z konieczności wykonania dodatkowych prac projektowych, szerszych nasypów drogowych, szerszych poboczyz kruszywa oraz różnicy między ceną nowych i starych barier ochronnych. Według dołączonego zestawienia, szacowany przez Wykonawcę koszt kupna i wykonania starych barier ochronnych wynosił 12.260.434 zł, a koszt nowych to 31.207.342,13 zł. Różnica między tymi wartościami wynosi 19.426.908,13 zł (pismo Wykonawcy z 14.06.2011 r. wrazz załącznikiem – k. 580).
Inżynier Kontraktu w piśmie z 21 sierpnia 2011 r. wskazał na konieczność dostosowania kalkulacji kosztów dodatkowych do aktualnych uwarunkowań oraz że rozpatrywanie przedstawionych szczegółów roszczenia i kosztów uznanych przez Wykonawcę za dodatkowe jest niecelowe(pismo Inżyniera Kontraktu z 21.08.2011 r. –k. 583).
Wykonawca wraz z pismem z 29 czerwca 2011 r. przedstawił dodatkową kalkulację, wskazując, że wartość Zmiany wyniosła 23.482.704,94 zł i stanowi różnicę pomiędzy kosztami wykonania Robót zgodnie z PFU a Kosztami wykonania Robót wynikającychz wprowadzonej Zmiany

    (pismo Wykonawcy z 29.06.2011 r. – k. 585-587).

Wraz z pismem z 6 lipca 2011 r. Wykonawca przekazał Inżynierowi kontraktu dokumentację projektową dla barier ochronnych(pismo Wykonawcy z 06.07.2011 r. – k. 589).
Strony przez kilka kolejnych miesięcy wymieniały korespondencję oraz prowadziły rozmowy związane z wyceną barier ochronnych – Roszczeniem nr 13. Inżynier odmawiał uwzględnienia Roszczenia nr 13, wskazując, że Polecenie Zmiany nie zostało wydane(pisma Inżyniera Kontraktu z 14.07.2011 r. – k. 591 i z 01.08.2011 r. – k. 593-594, pisma Wykonawcy z 01.08.2011 r. – k. 595-597 i z 09.09.2011 r. – k. 599-608).

Negocjacje stron w przedmiocie Roszczenia nr 13.

Zamawiający w piśmie z 13 października 2011 r. poinformował Wykonawcę, że mimo odrzucenia przez Inżyniera Roszczenia nr 13, polecił Inżynierowi Kontraktu ponowne przeanalizowanie sprawy, z uwzględnieniem Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 kwietnia 2010 r.(pismo Zamawiającego z 13.10.2011 r. –k. 610).
Do końca pierwszej połowy 2012 r. Wykonawca wymieniał z Inżynierem Kontraktu korespondencję związaną z realizacją i wyceną nowych barier ochronnych. Inżynier wskazywał na brak przedłożenia przez Wykonawcę projektu warsztatowego, który uniemożliwia dokładne określenie ilości, rodzajów i wyceny barier energochłonnych oraz brak porównania ilości i wyceny barier według PFU oraz zaprojektowanych przez Wykonawcę, co uniemożliwia rzetelną ocenę Roszczenia nr 13. Wykonawca nie przedstawił oczekiwanych przez Inżyniera danych szczegółowych, przyjął jednak, że Koszt Zmianyw zakresie barier ochronnych opiewa na kwotę 28.081.156,28 zł, a następnie na kwotę 23.698.527,49 zł. Projektant w piśmie z 23 maja 2012 r. wskazywał, że musiał sporządzać dwukrotnie projekt w zakresie barier ochronnych – najpierw projektować bariery starego typu dla standardowych szerokościach poboczy, zgodnie z PFU a następnie bariery nowego typu
    (pismo Inżyniera Kontraktu z 17.01.2012 r. – k. 612-615, pismo Inżyniera Kontraktuz 19.01.2012 r. – k. 617, pismo Zamawiającego z 04.01.2012 r. – k. 618-619; pismo Inżyniera Kontraktu z 14.03.2012 r. – k. 621; pismo Inżyniera Kontraktu z 29.03.2012 r. – k. 623; pismo Wykonawcy z 16.04.2012 r. – k. 625-634; pismo Inżyniera Kontraktu z 25.04.2012 r. – k. 636; pismo Inżyniera Kontraktu z 21.05.2012 r. – k. 638; pismo projektanta z 23.05.2012 r. –k. 640-641; pismo Wykonawcy z 19.07.2012 r. – k. 643-648).

W dniu 12 marca 2012 r. zawarta została przez(...)Sp. z o.o. z(...)umowa na wykonanie robót budowlano-montażowych, w tym dostawy i montażu barier ochronnych, na przedmiotowej inwestycji, za wynagrodzeniemw wysokości szacunkowej 13.060.820 zł netto (16.064.808,60 zł brutto). Podobną umowę na dostawę i montaż barier na obiektach mostowych zawarł w dniu 19 sierpnia 2011 r.(...) S.A.z(...), wynagrodzenie oszacowano na kwotę 3.445.386,50 zł netto (4.237.824,37 zł brutto)

    (umowa z 12.03.2012 r. – k. 649-680, umowaz 19.08.2011 r. – k. 681-689).

Inżynier Kontraktu we wrześniu 2012 r., powołując się na aprobatę Zamawiającego, uznał, że Wykonawcy należy się dodatkowa płatność z tytułu zastosowania barier nowego typu wynikająca z różnicy kosztów rzeczywistych i zakładanych na etapie oferty w kwocie 5.839.818,25 zł netto (dodatkowy Koszt) plus rozsądny zysk w wysokości 5% (Subklauzula 13.3). Według Inżyniera, nie przysługują natomiast dodatkowe płatności z tytułu wykonania szerszych poboczy z kruszywa i nasypu, gdyż PFU w pkt 1.1.2.1 wyraźnie określał szerokość dla poboczy gruntowych – 2x0,75 m lub większa jeśli zachodzi potrzeba lokalizacji urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wykonawcy według Inżyniera nie należy się także płatność z tytułu prac projektowych, gdyż obowiązkiem Wykonawcy było ich zaprojektowanie niezależnie od przyjętego sytemu. Inżynier wskazał jednocześnie, że jego pismo stanowi zaproszenie do dalszych negocjacji
    (pismo Inżyniera Kontraktu z 04.09.2012 r. – k. 691-693).

Wykonawca nie zgadzał się z wyliczeniami Inżyniera, podnosząc, że dodatkowy Koszt opiewa na kwotę 24.203.867,57 zł netto. Inżynier Kontraktu, odnosząc się do zastrzeżeń Wykonawcy, podniósł m.in., że dokonując wyliczeń w zakresie kosztów jednostkowych, oparł się na umowach z(...)przedstawionych mu przez Wykonawcę. Inżynier wskazał, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów obrazujących to,w jaki sposób Wykonawca skalkulował swoją Ofertę w spornym elemencie. Brak jest jakichkolwiek ofert od dostawców barier ochronnych ,o które musiał wystąpić Wykonawcaw celu ich wyceny na potrzeby złożenia Oferty w przetargu(pismo Wykonawcyz 07.09.2012 r. z załącznikami – k. 695-709; odpowiedź Inżyniera Kontraktu z 25.09.2012 r. – k. 715-717).
Strony podjęły ustne negocjacje w sprawie kosztu barier energochłonnych. Wykonawca przedstawił wycenę opiewającą na kwotę 23.698.527,49 zł. Propozycja Inżyniera Kontraktu wynosiła 5.839.818,25 zł netto. Strony nie osiągnęły porozumienia w sprawie ustalenia dodatkowego Koszt z tytułu zastosowania barier energochłonnych „nowego typu”. Wobec tego Inżynier wskazał, że wyda Polecenie Zmiany wprowadzając wartość zmianyw kwocie 5.839.818,25 zł netto(pisemny protokół z negocjacji z 07.09.2012 r. – k. 712-713).
Ostatecznie Zamawiający w piśmie z dnia 21 maja 2013 r. nakazał Inżynierowi Kontraktu, aby udzielił Wykonawcy odpowiedzi, że nie zostanie wprowadzone do Kontraktu żadne Polecenie Zmiany dotyczące zmiany materiału barier ochronnych(pismo Zamawiającego z 21.05.2013 r. – k. 2325).

Charakter i zakres zmian wynikających z zastosowanie barier ochronnych nowego typu.

Przedmiot i charakter robót związanych ze zmianą wymogów technicznych dla drogowych i mostowych barier ochronnych, w stosunku do przedmiotu pierwotnie ustalonego w Umowie i opisanego w PFU uległ zmianie na skutek decyzji o wprowadzeniu systemu barier certyfikowanych wg PN-EN 1317. Specyfikacje techniczne, stanowiące załącznik do PFU określały jednoznacznie typy barier drogowych (SP-01, SP-07, SP-09, SP-10 i SP-22) oraz mostowych (SP-06), przewidzianych w ramach realizacji Kontraktu na drogachi obiektach mostowych, a Wytyczne stosowania barier ochronnych z 1994 r. określały ich lokalizację (w zależności od klasy drogi), a tym samym określały ilości poszczególnych typów barier.
Wytyczne z 1994 r. definiowały trzy typy barier:

podatne – dopuszczające odkształcenie w czasie kolizji do 1,8-2,0 m (Typ I);

wzmocnione – dopuszczające odkształcenie w czasie kolizji do 0,85 m (Typ II);

sztywne – wyłączające odkształcenie w czasie kolizji do niemal zera (Typ III).

Wytyczne z 1994 r. zalecały wykonywanie testów zderzeniowych barier w warunkach podobnych do wykonywanych obecnie zgodnie z normą PN 1317-2, ale testy nie stanowiły podstawy do wydawania certyfikatów na znak B i nie były egzekwowane. Wytyczne z 2010 r. oparte na normie PN-EN 1317 wprowadziły wymóg certyfikacji na znak CE, a tym samym konieczność wykonania badań zderzeniowych w akredytowanych laboratoriach badawczych.
Całkowita kwota przewidziana w Wykazie cen przygotowanym przez Wykonawcę, na zakup i montaż wszystkich urządzeń ruchu drogowego wyniosła 48.986.661,99 zł brutto. Wykonawca nie wyszczególnił jaką część tej kwoty stanowią bariery ochronne.
Opierając się na Biuletynie cen obiektów budowlanych z 2009 r., wydanym przezwydawnictwo (...), procentowy udział barier drogowych w cenie wszystkich urządzeń bezpieczeństwa ruchu wynosi około 50-60%, co stanowi w przypadku oferty Wykonawcy kwotę około 25-30 milionów złotych. Deklarowana przez powoda kwota 12,5 miliona złotych za wykonanie barier ochronnych w „starym systemie” jest zaniżona. Dokładne określenie kosztów zakupu i montażu barier ochronnych na podstawie Wykazu cen jest niemożliwe.
Według Rozliczenia Końcowego na Kontrakcie wybudowano łącznie 102.594,3 mb barier energochłonnych. Wartość robót dotyczących barier ochronnych zrealizowanych przez Wykonawcę na Kontrakcie, bazując na umowach faktycznie zawartych przez Wykonawcę, określić należy na 28.130.994,57 zł netto (bez kosztów poszerzenia nasypów i dodatkowych poboczy z kruszywa a także dodatkowych prac projektowych).
Przekrój podstawowy dróg uwzględniający bariery ochronne przed Datą Odniesienia zakładał następujące parametry:

1,50 m – dla dróg z pasem awaryjnym lub poboczem utwardzonym bez występowania obiektów lub przeszkód przy drodze;

2,25 m – dla dróg z pasem awaryjnym lub poboczem utwardzonym z występowaniem obiektów lub przeszkód przy drodze;

1,88 – dla dróg klasy Z i dróg wyższych klas, bez występowania obiektów lub przeszkód przy drodze;

2,60 m – dla dróg klasy Z i dróg wyższych klas, z występowaniem obiektów lub przeszkód przy drodze;

1,43 m – dla dróg klasy L lub D bez występowania obiektów lub przeszkód przy drodze;

2,35 m – dla dróg klasy L lub D z występowaniem obiektów lub przeszkód przy drodze.

Przekrój podstawowy dróg uwzględniający bariery ochronne faktycznie zastosowane na Kontrakcie (o szerokości pracującej W4) po Dacie Odniesienia zakładał następujące parametry:

1,80 m – dla dróg z pasem awaryjnym lub poboczem utwardzonym bez występowania obiektów lub przeszkód przy drodze;

1,80 m – dla dróg z pasem awaryjnym lub poboczem utwardzonym z występowaniem obiektów lub przeszkód przy drodze;

2,30 – dla dróg klasy Z i dróg wyższych klas, bez występowania obiektów lub przeszkód przy drodze;

2,30 m – dla dróg klasy Z i dróg wyższych klas, z występowaniem obiektów lub przeszkód przy drodze;

2,05 m – dla dróg klasy L lub D bez występowania obiektów lub przeszkód przy drodze;

2,05 m – dla dróg klasy L lub D z występowaniem obiektów lub przeszkód przy drodze.

W miejscach, w których występują obiekty (np. słupy oświetleniowe) szerokość pobocza, jaką należało przyjąć w fazie ustalania wymiarów poszczególnych elementów zagospodarowania (jezdnie, pobocza) jest większa dla zakresu wynikającego ze stanu sprzed Daty Odniesienia. W przypadku pozostałych ww. przypadków, w których po Dacie Odniesienia zwiększyła się szerokość, konieczność ta powstała na Kontrakcie wyłącznie ze względu na dostępność na rynku bariery ochronnej o szerokości pracującej W4, nie wynikaz obiektywnej oceny miejsc zagrożeń opisanej w normie PN-EN 1317 oraz Wytycznychz 2010 r. Prawidłowo przyjęte szerokości poboczy gruntowych na etapie sporządzania ofertyi kontynuacji założonych przekrojów na etapie sporządzania dokumentacji projektowej, nie wymagały zmian projektowych w związku z wprowadzeniem normy PN-EN 1317i „Wytycznych stosowania barier ochronnych na drogach krajowych”, stanowiących załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradz 23 kwietnia 2010 r.
Roboty budowlane związane z wykonaniem poboczy nasypów ujęte są w pozycji „roboty ziemne”. Poprawnie dobrany przez projektanta przekrój poprzeczny, uwzględniający wymagania techniczne dla lokalizacji barier (obowiązujący w czasie sporządzania oferty), pozwoliłby na właściwe określenie objętości mas ziemnych (nasypy, wykopy), nie wymagałoby zmian projektowych w związku z zastosowaniem nowego typu barier.
Wskazywane przez powoda dodatkowe koszty zmian w dokumentacji projektowej oraz koszty prac budowlanych (roboty związane z poszerzeniem poboczy i zmianą pochylenia skarp) nie są wynikiem zmiany wymogów technicznych w zakresie stosowania barier ochronnych, a pominięciem, niedopatrzeniem lub inną przyczyną niepoprawnego technicznie doboru przekroju korony drogi zarówno na etapie sporządzania oferty jak i wstępnej fazy realizacji dokumentacji projektowej.
(pisemna opiniaInstytutu (...)– k. 4377-4406, pisemne opinie uzupełniające(...)k. 4590-4600, k. 4973-5010, wyjaśnienia do pisemnej opinii uzupełniającej – k. 5080-5097).

Roszczenie nr 33 – przedłużenie Czasu na Ukończenie [II].

Dostęp do placu budowy w rejonie węzłaG.(roszczenie cząstkowe nr 15).

W trakcie prowadzenia Robót przez Wykonawcę, w związku z pracami prowadzonymi przez nadzór archeologiczny, w dniu 18 sierpnia 2010 r. doszło do odsłonięcia stanowiska archeologicznego w rejonie węzłaG.(fakt bezsporny – wskazany przez powodai niezakwestionowany przez stronę pozwaną).
Decyzją nr (...)z 17 sierpnia 2010 r.(...)- (...)Wojewódzki Konserwator Zabytków nakazał wstrzymanie prowadzenia robót oraz przeprowadzenie na koszt Zamawiającego badań archeologicznych. Wykonawca w piśmie z 27 sierpnia 2010 r. poinformował Inżyniera o wstrzymaniu Robót oraz zwrócił się o wydanie przez Inżyniera polecenia o zwieszeniu prowadzonych prac w rejonie węzłaG.. Jednocześnie Wykonawca podniósł, że jest upoważniony z tego tytułu do wydłużenia Czasu na Ukończenie, do dodatkowej zapłaty za poniesione dodatkowe Koszty oraz że po ustaniu skutków wynikających z okoliczności powodujących roszczenie Wykonawca wyśle ostateczne roszczenie, określające całkowite opóźnienie oaz całkowite dodatkowe Koszty(pismo Wykonawcy z 27.08.2010 r. – k. 966-967;decyzja nr (...)z 17 sierpnia 2010 r.(...)- (...)Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków – k. 969-970; wyciągz dziennika budowy – k. 972).
W piśmie z 21 października 2010 r. Wykonawca poinformował Inżyniera Kontraktu, że powyższe prace archeologiczne spowodowały opóźnienie wynoszące 63 dni oraz dodatkowe koszty wynikające z demobilizacji i przerzutu na inne odcinki w łącznej wysokości 373.150,00 zł(pismo Wykonawcy z 21.10.2010 r. – k. 974-975).
Inżynier Kontraktu w piśmie z 21 marca 2012 r. wskazał, że mimo ustania przyczyny będącej powodem roszczenia nr 15, nie otrzymał Roszczenia ostatecznego zgodniez Subklauzulą 20.1. Inżynier podniósł ponadto, że Wykonawca nie składał comiesięcznych roszczeń przejściowych, mimo że Plac Budowy został ponownie przekazany Wykonawcy18 kwietnia 2011 r.
    (pismo Inżyniera Kontraktu z 21.03.2012 r. – k. 2326).

Dostęp do budowy w rejonie węzłaR.iW.(roszczenie cząstkowe nr 25).

W dniu 1 października 2010 r. zidentyfikowano nowe stanowiska archeologicznew rejonie węzłówR.iW.. Wykonawca pismami z 22 października 2010 r. powiadomił o tym Inżyniera kontraktu. Następnie pismem z 9 grudnia 2010 r. Wykonawca złożył do Inżyniera Kontraktu powiadomienie o roszczeniu nr 25 – brak dostępu do Placu Budowy z powodu prowadzonych badań archeologicznych. Roszczenie szczegółowe Wykonawca złożył w piśmie z 5 sierpnia 2011 r., domagając się przedłużenia Czasu na Ukończenie o 11 miesięcy, a także dodatkowej płatności na pokrycie kosztów przedłużenia Czasu na Ukończenie(pisma Wykonawcy z 22.10.2010 r. – k. 984-987; z 09.12.2010 r. –k. 989; z 05.08.2011 r. wraz z załącznikiem – k. 991-998).
Inżynier Kontraktu pismem z 25 sierpnia 2011 r. odrzucił roszczenie nr 25 w zakresie przedłużenia Czasu na Ukończenie o 11 miesięcy, wzywając jednocześnie Wykonawcę do wyliczenia Czasu na Ukończenie na podstawie planowanych terminów realizacyjnychi aktualnej sytuacji na budowie, a także do przedstawienia kalkulacji kosztów o jakie wystąpi Wykonawca w ramach tego roszczenia(pismo Inżyniera Kontraktu z 25.08.2011 r. – k. 2327).
Pismem z 21 marca 2012 r. Inżynier Kontraktu poinformował Wykonawcę, że nie otrzymał uzupełnienia roszczenia nr 25, a Wykonawca nie składał także comiesięcznych roszczeń przejściowych(pismo Inżyniera Kontraktu z 21.03.2012 r. – k. 2328).

     Dostęp do placu budowy w rejonie węzła(...)(roszczenie cząstkowe nr 27).

W dniu 6 kwietnia 2011 r. zostały zidentyfikowane znaleziska archeologicznew rejonie węzła(...). Decyzją konserwatora zabytków z 17 kwietnia 2011 r. wstrzymano prace i nakazano wykonanie badań archeologicznych. W dniu 22 kwietnia2011 r. Wykonawca otrzymał od Inżyniera kontraktu zabezpieczenia terenu przed dostępem przed osobami trzecimi. Pismem z 29 kwietnia 2011 r. Wykonawca złożył do Inżyniera powiadomienie o roszczeniu nr 27 – brak dostępu do placu budowy, rejon węzła(...), obejmujące przedłużenie Czasu na Ukończenie oraz płatności za dodatkowy Koszt (bez konkretyzacji)

    (decyzja nr (...)– k. 1000; pisma Wykonawcy z 22.04.2011 r. –k. 1002 i z 29.04.2011 r. – k. 1004-1005).
Wykonawca przesłał do Inżyniera Kontraktu roszczenie ostateczne w piśmie z 2 marca 2012 r. domagając się przedłużenia Czasu na Ukończenie o 303 dni oraz zwrot dodatkowego Kosztu w łącznej wysokości 3.273.604,60 zł(pismo Wykonawcy z 02.03.2012 r. – k. 1009-1019).
Pismem z 7 stycznia 2014 r. Inżynier Kontraktu poinformował Wykonawcę, że uznaje dodatkowy Koszt wyłącznie w zakresie obejmującym koszty ochrony oraz dozoru części Placu Budowy w rejonie odkrytego stanowiska archeologicznego w dniach od 22 kwietnia 2011 r. do 1 sierpnia 2011 r., tj. do dnia protokolarnego przekazania terenu budowy archeologom prowadzącym badania w łącznej wysokości 21.580,65 zł netto plus 5% rozsądnego zysku. W pozostałym zakresie roszczenie nr 26 zostało odrzucone. Inżynier wskazał m.in., że pozostałe koszty o charakterze ogólnym, nie zostały udowodnione przez Wykonawcę(wyciąg z dziennika budowy – k. 1007; pismo Inżyniera Kontraktuz 07.01.2014 r. – k. 2330-2332).

Nieprzewidywalne warunki atmosferyczne (roszczenie cząstkowe nr 28).

Pismem z 12 sierpnia 2011 r. Wykonawca powiadomił Inżyniera Kontraktu,że w związku z zaistnieniem gwałtownych opadów atmosferycznych w lipcu i sierpniu2011 r., powodujących zalania oraz podtopienia Placu Budowy, doszło do wstrzymania prowadzonych prac oraz licznych strat i uszkodzeń, do których naprawienia Wykonawca zobowiązał się niezwłocznie, a w związku z tym czuje się upoważniony do przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz płatności za dodatkowy Koszt, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy(pismo Wykonawcy z 12.08.2011 r. – k. 1021-1022).
W piśmie z 16 września 2011 r. Wykonawca złożył do Inżyniera roszczenie ostateczne domagając się Przedłużenia Czasu na Ukończenie o 30 dni oraz płatności za dodatkowy Koszt w wysokości 1.109.137,87 zł(pismo Wykonawcy z 16.09.2011 r. – k. 1024-1027).

Roszczenie nr 31, Aneks nr 3, Roszczenie nr 33.

Pismem z 4 czerwca 2012 r. Wykonawca zgłosił Inżynierowi Kontraktu roszczenie nr 31 dotyczące przedłużenia Czasu na Ukończenie, w skład którego wchodziły roszczenia cząstkowe nr 15, 25, 27 i 28. Roszczenie to nie obejmowało dodatkowych Kosztów(pismoz 04.06.2012 r. – k. 1033-1065).
Strony podjęły negocjacje w przedmiocie przedłużenia Czasu na Ukończenie. Inżynier Kontraktu zarekomendował zawarcie aneksu przedłużającego Czas na Ukończenie do8 listopada 2013 r. ze względu na prowadzone prace archeologiczne oraz ponadprzeciętne opady atmosferyczne w lipcu 2011 r. Ze względu na zbliżający się kontraktowy termin zakończenia robót, negocjacjami do aneksu objęto wyłącznie Czas na Ukończenie. Przedstawiciele Wykonawcy wskazywali, że z tego powodu roszczenie z tytułu dodatkowego Kosztu zostanie sformułowane później(protokół z Rady Budowy z 19.06.2012 r. – k. 1067-1078; protokół z Rady Budowy z 17.07.2012 r. – k. 1080-1089; wydruk korespondencji e-mail – k. 1091-1162; pismo Inżyniera Kontraktu z 28.06.2012 r. – k. 1164-1172; pismo Wykonawcy z 05.07.2012 r. – k. 1178-1179).
W dniu 5 lipca 2012 r. strony zawarły Aneks nr 3 do Umowy, na podstawie którego Wykonawca uzyskał przedłużenie Czasu na Ukończenie o 126 dni, tj. do 8 listopada 2013 r.
    (Aneks nr 3 z z05.07.2012 r. – k. 1174-1176).

Podczas spotkania Stron w dniu 30 lipca 2014 r. została poruszona m.in. tematyka uznawania kosztów w przedłużonym Czasie na Ukończenie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, że ma prawo ubiegać się o zwrot kosztów ogólnych, kosztów zarządui administracji(notatka ze spotkania z 30.07.2014 r. – k. 3262-3265).
Pismem z 1 sierpnia 2012 r. Wykonawca powiadomił Inżyniera Kontraktuo roszczeniu nr 33, związanym z poniesieniem dodatkowych Kosztów (ogólnychi pośrednich), wynikających z realizacji robót w przedłużonym Czasie na Ukończenie (nie wskazano konkretnej kwoty dodatkowych Kosztów)(pismo Wykonawcy z 01.08.2012 r. –k. 1181-1182).
Inżynier Kontraktu odrzucił w całości roszczenie nr 33 zgłoszone przez Wykonawcę, wskazując m.in., że składając zbiorcze roszczenie nr 31 Wykonawca wnosił wyłącznieo przedłużenie Czasu na Ukończenie i na etapie składania roszczenia nr 31 nie uważał, aby były mu należne dodatkowe Koszty. Roszczenie nr 33 zostało w związku z tym, według Inżyniera Kontraktu, złożone z naruszeniem Subklauzuli 20.1(pisma Inżyniera Kontraktuz 29.08.2012 r. – k. 1184-1186 i z 18.10.2012 r. – k. 1188-1191).
Zamawiający odrzucił roszczenie nr 33 w piśmie z 29 marca 2013 r., podzielając stanowisko Inżyniera Kontraktu(pismo Zamawiającego z 29.03.2013 r. – k. 1193-1200).

Roszczenie Ostateczne nr 33.

Pismem z 9 stycznia 2014 r. Wykonawca przedstawił Inżynierowi Kontraktu Roszczenie Ostateczne w zakresie Przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz dodatkowego Kosztu w zakresie roszczeń cząstkowych nr 15, 25, 27, 28, 31 – opiewające na kwotę 12.765.266,19 zł netto, na które składa się:

część dotycząca poniesionego dodatkowego Kosztu przez(...)S.A. – 9.851.711,22 zł neto,

część dotycząca dodatkowych prac związanych z ochroną o uporządkowaniem terenu po wykonaniu ratowniczych badań archeologicznych przez(...)S.A. – 418.801,93 zł netto,

część(...) S.A.– 1.909.173,32 zł netto,

część(...) S.A.– 585.579,72 zł netto.

(pismo Wykonawcy z 09.01.2014 r. – k. 977-982).
Inżynier Kontraktu pismem z 12 lutego 2014 r. odrzucił powyższe roszczenie Wykonawcy(pismo Inżyniera Kontraktu z 12.02.2014 r. – k. 1202-1203).

Korespondencja stron dotycząca kosztów poniesionych w przedłużonym Czasie na Ukończenie oraz częściowe płatności Zamawiającego na rzecz Wykonawcy.

Inżynier Kontraktu w piśmie z 22 października 2014 r. wezwał Wykonawcę do złożenia szeregu dodatkowych dokumentów oraz informacji dotyczących dodatkowych kosztów w przedłużonym Czasie na Ukończenie. Zamawiający pismem z 6 listopada 2014 r. w związku z weryfikacją nadesłanych dokumentów, ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz dokumentów potwierdzających wysokość i zasadność poszczególnych kosztów zgłaszanych przez Wykonawcę(pismo z 22.10.2014 r. – k. 3267; pismo Zamawiającego z 06.11.2014 r. – k. 3268).
W piśmie z 7 stycznia 2015 r. Inżynier Kontraktu poinformował Wykonawcę, że możliwe jest uznanie kosztów ogólnych na poziomie kwoty 615.165,80 zł netto(pismo Inżyniera Kontraktu z 07.01.2015 r. – k. 3269-3274).
Wykonawca ustosunkowując się do powyższego stanowiska Inżyniera Kontraktuw piśmie z 4 lutego 2015 r. (pismo oznaczono datą 4 lutego 2014 r. – co stanowi oczywistą omyłkę) wskazał, że kwota dodatkowych kosztów opiewa łącznie na 12.792.471,33 zł netto(pismo Wykonawcy datowane na 04.02.2014 r. – k. 3275-3277).
Inżynier Kontraktu, odnosząc się do żądania Wykonawcy, wskazał, że Wykonawca nadal nie przedłożył większości wymaganych dokumentów oraz danych, które to braki uniemożliwiają uznania większości wnioskowanych kwot. Możliwa do uznania jest kwota 1.799.517,37 zł netto. Łączna kwota poświadczona przez Inżyniera wyniosła 1.880.210,01 złi została włączona do najbliższego Przejściowego Świadectwa Płatności wydanego na podstawie rozliczenia Wykonawcy nr 47(pismo Inżyniera Kontraktu z 30.03.2015 r. –k. 3278-3284).
W dniu 30 marca 2015 r. Inżynier Kontraktu wystawił Przejściowe Świadectwo Płatności nr 47, obejmujące okres rozliczeniowy od 23 sierpnia 2014 r. do 3 marca 2015 r., na kwotę 5.245.990,81 zł netto(PŚP nr 47 – k. 2769).
W związku z wydaniem PŚP nr 47, Wykonawca wystawił 8 kwietnia 2015 r.fakturę VAT nr (...)na kwotę 2.312.658,31 zł, która obejmowała uznane należności związane z zgłoszonym Roszczeniem nr 33(w/w faktura VAT – k. 2770-2772).
W dniu 14 kwietnia 2015 r. Inżynier Kontraktu przygotował szczegółowy raport roszczenia nr 33, w którym wskazał, że zgłoszenie przez Wykonawcę dodatkowych kosztów w związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie nastąpiło z naruszeniem Subklauzuli nr 20.1. Tym niemniej Zamawiający uznał część kosztów zgłaszanych przez Wykonawcę mimo naruszenia procedury kontraktowej(raport roszczenia nr 33 – k. 3285-3298).
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w dniu 8 maja 2015 r. wystąpił do Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego świadczenia pieniężnego w kwocie 6.123.402,48 zł tytułem zapłaty zobowiązania stwierdzonego PŚP nr 47 oraz m.in.fakturą VAT nr (...). Na uzasadnienie dla złożenia powyższej kwoty do depozytu sądowego Zamawiający wskazał na cofnięcie przez syndyka masy upadłości(...)S.A. w upadłości likwidacyjnej pełnomocnictwa dla(...) Sp. z o.o., jako lidera konsorcjum, do przyjmowania wynagrodzenia w imieniu wszystkich członków konsorcjum

    (pismo z 09.04.2015 r. – k. 3176-3177, pismo Zamawiającego z 12.01.2015 r. – k. 3409-3410 w zw. z pismem syndyka(...)S.A. z 11.12.2014 r. wraz z oświadczeniemo odwołaniu pełnomocnictwa – k. 3406-3408).

Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z postanowieniem z dnia2 czerwca 2015 r. (sygn. akt I Ns 581/15) zezwolił na złożenie przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do depozytu sądowego kwoty 6.123.402,48 zł. Kwota ta obejmowała m.in. należność zfaktury VAT nr (...)w wysokości 2.312.658,31 zł. Termin płatnościfaktury VAT nr (...)upływał29 maja 2015 r. W dniu 5 maja 2015 r. Zamawiający przekazał kwotę 2.312.658,31 zł do depozytu sądowego(potwierdzenie przelewu z 05.05.2015 r. – k. 2942-2943).
Zamawiający 12 kwietnia 2016 r. wystawił PŚP nr 49 opiewające na kwotę 1.040.431,78 zł netto, natomiast w dniu 31 października 2016 r. PŚP nr 50 opiewające na kwotę 4.314.112,75 zł netto

    (PŚP nr 49 – k. 4850; PŚP nr 50 – k. 4851).

Na podstawie PŚP nr 49 i 50 Wykonawca wystawił 28 maja 2018 r.fakturę VAT nr (...), opiewającą na kwotę 6.586.089,77 zł brutto, z czego kwota 3.492.322,41 zł obejmowała Roszczenie nr 33 z tytułu przedłużenia Czasu na Ukończenie(faktura VAT nr (...)– k. 4848; zestawienie powoda stanowiące załącznik nr 1 do pisma procesowego z 13 czerwca 2019 r. – k. 4814).
Zamawiający zapłacił Wykonawcy w dniu 20 lipca 2018 r. przelewem zafakturę VAT nr (...)kwotę 6.510.730,18 zł(potwierdzenie przelewu z 20.07.2018 r. – k. 4849).
Zamawiający w toku procesu zapłacił Wykonawcy w ramach Roszczenia nr 33 łącznie 5.804.980,72 zł brutto(fakt bezsporny – podany przez pozwanego i niezakwestionowany przez powoda).
W związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie, Wykonawca poniósł Dodatkowy Koszt w łącznej wysokości 4.162.702,34 zł brutto(pisemna opiniaInstytutu (...)– k. 4377-4406, pisemna opinie uzupełniające(...)k. 4590-4600,k. 4973-5010, wyjaśnienia do pisemnej opinii uzupełniającej – k. 5080-5097).

Roszczenie w sprawie rozliczenia Kontraktu [III].

Ukończenie Robót i wstrzymanie płatności.

Wykonanie Całość Robót zasadniczych objętych Kontraktem nastąpiło 8 listopada 2012 r. Okres zgłaszania Wad kończył się 8 listopada 2013 r.
    (Świadectwo Przejęcia Robótz 05.12.2012 r. – k. 1736-1798).

W § 3 Aneksu nr 3 z dnia 5 lipca 2012 r. do Umowy postanowiono, że Wykonawca jest zobowiązany w terminie 30 dni od dnia podpisania Aneksu przedłożyć gwarancję lub aneksy do złożonych gwarancji ubezpieczeniowych należytego wykonania umowy i usunięcia wad, zmieniające terminy ważności gwarancji wynikające z Warunków Kontraktu,tj. z okresem ważności:

do dnia 4 stycznia 2014 r. włącznie – w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu Umowy,

do dnia 19 stycznia 2016 r. włącznie – w zakresie zobowiązań wynikających z rękojmi za wady w zakresie robót mostowych,

do dnia 26 maja 2017 r. włącznie – w zakresie zobowiązań wynikających z rękojmi za wady w zakresie robót mostowych.

(Aneks nr 3 z 05.07.2012 r. do Umowy – k. 1174-1176)
Pismem z dnia 2 stycznia 2014 r. Zamawiający poinformował Wykonawcęo wstrzymaniu wszelkich płatności na rzecz Wykonawcy, ze względu na niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązku wynikającego z Subklauzuli 4.2 tj. nieprzedłużenia gwarancji należytego wykonania Umowy, która w zakresie 70% obowiązywała do 4 stycznia 2013 r.(pismo Zamawiającego z 02.01.2014 r. – k. 1849).
Pismem z 24 stycznia 2014 r. Wykonawca przesłał Inżynierowi Kontraktu, powołując się na Subklauzulę 14.10, sześć egzemplarzy Rozliczenia Końcowego, w którym ujęto całość pozostałego do zapłaty wynagrodzenia, a także dalsze kwoty, które według Wykonawcy były mu należne w związku z realizacją Kontraktu. Wykonawca nie przedłożył żadnych dokumentów stanowiących podstawę wyliczeniach kwot zawartych w treści pisma(pismo Wykonawcy z 24.01.2014 r. wraz z załącznikami – k. 1855-1899).
Wykonawca w piśmie z 29 stycznia 2014 r. odmówił przedłużenia Zabezpieczenia Wykonania. Według stanowiska Wykonawcy przedłożył on stosowne gwarancje na pełną wartość Zabezpieczenia Wykonania „aż do czasu usunięcia wszelkich wad”, a postanowienia umowne wskazujące na konieczność ustanowienia zabezpieczenia, aż do usunięcia wszelkich wad, jest nieważne jako sprzeczne z przepisami prawa(pismo Wykonawcy z 29.01.2014 r. –k. 1851-1853).
Zamawiający w piśmie z 20 lutego 2014 r. odmówił spełnienia świadczenia z tytułu Rozliczenia Końcowego z uwagi na brak przedłożenia przez Wykonawcę stosownych gwarancji. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że jeżeli do 4 stycznia 2014 r. nie zostało wydane Świadectwo Wykonania, to Wykonawca powinien samodzielnie, bez odrębnego wezwania przez Zamawiającego przedłużyć zabezpieczenia należytego wykonania Umowy(pismo Zamawiającego z 20.02.2014 r. – k. 1904).
W dniu 27 lutego 2014 r. Inżynier kontraktu wystawił Wykonawcy Świadectwo Wykonania całości robót, stwierdzające, że w dniu 26 lutego 2014 r. Wykonawca wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z realizacji całości Robót, a wszystkie wady, usterki i szkody zostały naprawione zgodnie z kontraktem(Świadectwo Wykonania całości robót z 27.02.2014 r. – k. 1800).
W piśmie z 25 marca 2014 r. Zamawiający wskazał, że Rozliczenie Końcowe złożone przez Wykonawcę wraz z pismem z 24 stycznia 2014 r. jest niezgodne z Subklauzulą 14.10,a ponadto nie złożono stosownie do wymagań z Subklauzuli 14.3 wymaganych dokumentów
    (pismo Zamawiającego z 25.03.2014 r. – k. 1908-1911).

Do 2 stycznia 2014 r., tj. dnia wstrzymania przez Zamawiającego wszystkich płatności, Wykonawca otrzymał tytułem umówionego wynagrodzenia łączną kwotę 1.175.059.882,15 zł brutto (956.661.451,42 zł netto). Pozostała wartość wykonanychi odebranych robót opiewała na kwotę 12.380.880,76 zł brutto (10.065.758,31 zł netto)(fakty bezsporne).

Wniosek o wydanie Ostatecznego Świadectwa Płatności.

Pismem z 31 marca 2014 r. Wykonawca przesłał Zamawiającemu wnioseko Ostateczne Świadectwo Płatności wraz ze wstępną wersją Rozliczenia Ostatecznego(pismo Wykonawcy z 31.03.2014 r. – k. 1913-1914).
Inżynier Kontraktu kilka razy zwracał się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentacji do Rozliczenia Końcowego oraz Rozliczenia Ostatecznego, wskazując między innymi na brak oryginałów Programów Zapewnienia Jakości (PZJ), braki w Dokumentacji Powykonawczej oraz brak innych dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie(pisma Inżyniera Kontraktu z 18.03.2014 r. – k. 2415; z 20.03.2014 r. – k. 2416-2418; z 28.03.2014 r. – k. 2419; z 08.04.2014 r. – k. 2420).
Wykonawca w pismach z 4 kwietnia 2014 r. oświadczył, że wszelkie wymagane Kontraktem dokumenty zostały przekazane wraz z Dokumentacją Powykonawczą, co potwierdza Świadectwo Wykonania. Jednocześnie Wykonawca wraz z tym pismem przedłożył część brakujących dokumentów, do których złożenia był wzywany(pisma Wykonawcy z 04.04.2014 r. – k. 1916-1967 i k. 2422).
Zamawiający w pismach z 1 kwietnia oraz 8 kwietnia 2014 r. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wskazał, że Świadectwo Wykonania poświadcza realizację Całości Robót, ale nie stanowi potwierdzenia dostarczenia wszystkich wymaganych Dokumentów Wykonawcy. W związku z tym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wstępnej wersji Rozliczenia Ostatecznego wraz z dokumentami stanowiącymi jego podstawę zgodnie z Subklauzulą 14.11
    (pisma z 01.04.2014 r. – k. 1969-1971 i z 08.04.2014 r. –k. 1973).

Inżynier Kontraktu w pismach z 6 maja 2014 r. i z 15 maja 2014 r. podtrzymywał dotychczasowe stanowisko wzywając Wykonawcę do złożenia prawidłowego Rozliczenia Końcowego oraz Rozliczenia Ostatecznego Kontraktu wraz z pełną dokumentacją(pisma Inżyniera Kontraktu z 06.05.2014 r. – k. 2438-2440 i z 15.05.2014 r. – k. 2441).
Strony przez kilka kolejnych miesięcy wymieniały bezowocnie korespondencję koncentrującą się na powyższym zagadnieniu(pismo Wykonawcy z 15.05.2014 r. – k. 1975-1976; pismo Wykonawcy z 05.05.2014 r. – k. 1978-1980; pismo Wykonawcy z 07.05.2014 r. – k. 1982-1983; pismo Wykonawcy z 04.06.2014 r. – k. 1985-1988; pismo Inżyniera Kontraktuz 05.06.2014 r. – k. 1989-1990; pismo Inżyniera Kontraktu z 01.08.2014 r. – k. 2340-2341).
Wykonawca przez cały czas stopniowo uzupełniał dokumentację, do której złożenia był wzywany przez Inżyniera Kontaktu(pisma Wykonawcy z 07.04.2013 r. – k. 2423;z 28.04.2014 r. – k. 2424; z 09.06.2014 r. – k. 2425-2426; z 12.08.2014 r. – k. 2427;z 30.07.2014 r. – k. 2428-2432).

Przejściowe Świadectwo Płatności nr 46.

W dniu 2 września 2014 r. Inżynier Kontraktu wystawił Przejściowe Świadectwo Płatności nr 46, obejmujące okres rozliczeniowy od 1 grudnia 2013 r. do 22 sierpnia 2014 r., na kwotę 2.228.532,09 zł netto (2.741.094,47 zł brutto). Inżynier wskazał w piśmie przekazującym przedmiotowe PŚP nr 46, że dokonał cofnięcia płatności w wysokości 1.034.014,15 zł z tytułu wykonania tarcz znaków pionowych na drogach ekspresowychz materiału niezgodnego z PFU (powyższa suma nie jest dochodzona w niniejszej sprawie – k. 2692)

    (PŚP nr 46 – k. 2342, pismo Inżyniera Kontraktu z 02.09.2014 r. – k. 2604).

Wykonawca na podstawie PŚP nr 46 wystawił faktury VAT:

nr(...)- (...)na kwotę 2.775.851,61 zł brutto,

nr(...)- (...)na kwotę 26.544,20 zł brutto,

fakturę korygującą nr(...)- (...)na kwotę 66.752,84 zł brutto.

Powyższe faktury VAT zostały przedłożone Zamawiającego 24 października 2014 r., z 49-dniowym terminem płatności liczonym od dnia doręczenia faktur Zamawiającemu(w/w faktury(...)).
Zamawiający w dniu 4 grudnia 2014 r. złożył Wykonawcy oświadczenie o potrąceniu wzajemnych należności na podstawie ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, potrącając zfaktury VAT nr (...)kwotę 826.549,63 zł brutto, obejmującą:

wierzytelności w wysokości 753.510,35 zł z tytułu należności wypłaconych na rzecz podwykonawców:

(...)– 57.429,20 zł (nota księgowa nr (...)),

(...)– 17.933,90 zł,

(...)– 6.270,00 zł,

(...)– 148.722,37 zł (nota księgowa nr (...)),

(...)– 13.145,41 zł (nota księgowa nr (...)),

(...)– 23.594,19 zł (nota księgowa nr (...)),

(...)– 57.429,20 zł (nota księgowa nr (...)),

(...)– 79.984,04 zł (nota księgowa nr (...)),

(...)– 17.933,90 zł,

(...)– 8.777,67 zł,

(...)- 13.145,41 zł (nota księgowa nr (...)),

(...)– 148.722,37 zł (nota księgowa nr (...)),

(...)– 23.594,19 zł (nota księgowa nr (...)),

(...)– 79.984,04 zł (nota księgowa nr (...)),

(...)– 56.844,45 zł(suma kwot lit. a-o: 753 510,34 zł)

wierzytelność w wysokości 73.039,28 zł tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie należności objętych kompensatą nr 88.

    (pismo z 04.12.2014 r. – k. 2743-2743v; potwierdzenie przelewu z 12.12.2014 r. kwoty 826.549,63 zł na rzecz podwykonawców – k. 2940; kompensata nr 88 z 04.12.2014 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 2964-2966,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 2968-2973, zgłoszenie należności z 09.10.2012 r. – k. 2974-2978, potwierdzeniem przelewu z 18.12.2012 r. kwoty 57.429,20 zł na rzecz(...)– k. 2979;nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 2980-2985, zgłoszenie należności z 28.08.2012 r. – k. 2986--2989v., potwierdzenie przelewu kwoty 17.933,90 zł na rzecz(...)z dnia 14.12.2012 r. – k. 2990v.,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 2991-2996, pismo |z 17.01.2013 r. – k. 2997-2998, zgłoszenie należności z 20.09.2012 r. – k. 2999-2999v., potwierdzenie zapłaty z 16.01.2013 r. kwoty 6.270 zł ma rzecz(...)– k. 3003,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3005-3010, pismoz 05.04.2013 r. – k. 3011-3016, potwierdzenie przelewu kwoty 148.722,37 zł na rzecz(...)z 04.04.2013 r. – k. 3017v.;nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3018-3021, zgłoszenie należności z 31.07.2013 r. – k. 3022-3026v., potwierdzenie przelewu kwoty 13.145,41 zł z 27.08.2013 r. na rzecz(...)–k. 3027;nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3028-3033, zgłoszenie wierzytelności z 18.02.2014 r. – k. 3034-3038, potwierdzenie przelewuz 08.05.2014 r. kwoty 23 594,19 zł na rzecz(...)– k. 3039,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odboru – k. 3041-3053, potwierdzenie przelewuz 17.07.2014 r. kwoty 57.429,20 zł na rzecz(...)– k. 3054,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3057-3069, potwierdzenie przelewu z 24.07.2014 r. kwoty 79.984,04 zł na rzecz(...)– k. 3070,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3072-3086, potwierdzenie przelewu z 08.08.2014 r. kwoty 17.933,90 zł na rzecz(...)– k. 3078,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3087-3096, potwierdzenie przelewu z 30.09.2014 r. kwoty 8.777,67 zł na rzecz(...)– k. 3097v.,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3098-3104, potwierdzenie przelewu z 07.10.2014 r. kwoty 13.145,41 zł na rzecz(...)– k. 3105,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3106-3112, potwierdzenie przelewu z 08.10.2014 r. kwoty 148.722,37 zł na rzecz(...)–k. 3113,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3114-3128, potwierdzeniem przelewu z 08.08.2014 r. kwoty 23.594,20 zł na rzecz(...)–k. 3120,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3129-3138, potwierdzenie przelewu z 23.10.2014 r. kwoty 79.984,04 zł na rzecz(...)–k. 3139,nota księgowa nr (...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3141-3153, potwierdzenie przelewu z 24.10.2014 r. kwoty 56.844,45 zł na rzecz(...)–k. 3154, noty odsetkowe wraz ze zwrotnymi potwierdzeniami odbioru – k. 3156-3175).

Termin płatnościfaktury nr (...)upływał 15 stycznia 2014 r. Faktura ta została rozliczona przez Zamawiającego w ten sposób, że: kwotę 109.866,57 zł Zamawiający wypłacił Wykonawcy w dniu 30 grudnia 2013 r., zaś kwotę 18.187,61 zł Zamawiający potrącił tytułem odsetek za nieterminową płatność na rzecz podwykonawców ((...),(...)H. B.).
Termin płatności faktury korygującej nr(...)- (...)dofaktury VAT nr (...)upływał 12 grudnia 2014 r. Faktura korygująca została rozliczona zfakturą VAT nr (...)(26.544,20 zł) orazfakturą VAT nr (...)(34.757,14 zł)(wezwanie do zapłaty odsetek za zwłokę nr(...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 2947-2948; wezwanie do zapłaty odsetek za zwłokę nr(...)wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 2949-2950. kompensata z 23.12.2013 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 2951-2952, pełnomocnictwa – k. 2953-2954,faktura VAT nr (...)z 26.11.2013 r. – k. 2955-2956,faktura VAT nr (...)z 26.11.2013 r. – k. 2955-2956, potwierdzenie przelewu z 30.12.2013 r. – k. 2957-2959, faktura korygująca nr(...)- (...)z 02.09.2014 r. – k. 2960-2960v.).
W dniu 12 grudnia 2014 r. Wykonawca otrzymał od Zamawiającego kwotę 1.914.544,84 zł brutto, tytułem zapłaty zafakturę VAT nr (...)i zafakturę VAT nr (...)(wyciąg z rachunku powoda – k. 2768).

Przejściowe Świadectwo Płatności nr 47.

W dniu 30 marca 2015 r. Inżynier Kontraktu wystawił Przejściowe Świadectwo Płatności nr 47, obejmujące okres rozliczeniowy od 23 sierpnia 2014 r. do 3 marca 2015 r., na kwotę 5.245.990,81 zł netto(PŚP nr 47 – k. 2769).
W związku z wydaniem PŚP nr 47 Wykonawca wystawił 8 kwietnia 2015 r. faktury VAT :

nr(...)- (...)na kwotę 2.552.708,38 zł (należności z tytułu roszczenia w sprawie rozliczenia kontraktu),

nr(...)na kwotę 2.312.658,31 zł (należności objęte roszczeniem nr 33),

nr(...)- (...)na kwotę 1.587.202,00 zł (należności objęte roszczeniem nr 39).

Termin płatności w/w faktur wynosił 49 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu(w/w faktury VAT – k. 2770-2772).
Pismem z 15 maja 2014 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do koszenia pasa drogowego odcinka objętego kontraktem, na podstawie PFU D.09.01.01 pkt 2.3.2. Wykonawca zakwestionował przedmiotowe wezwanie, podnosząc, że koszenie skarp, rowów nie jest objęte przedmiotem kontraktu, gdyż nie jest to trawnik. Zamawiający wskazał, że obowiązek ten wynika z pkt 5.3 powyższej Specyfikacji Technicznej a także części rysunkowej Projektu (rys. od 2.1 do 2.22) wskazujących, które tereny (m.in. skarpy, rowy oraz pas rozdziału) podlega obsianiu trawą i pielęgnacji przez okres 2 lat po ich realizacji
    (pismo Zamawiającego z 15.05.2014 r. – k. 3236, pismo Wykonawcy z 26.05.2014 r. –k. 3237-3238).
Zamawiający, powołując się na Subklauzulę 11.4 Warunków Kontraktu, zlecił wykonawstwo zastępcze w zakresie koszenia trawników, za które zapłacił kwotę 208.327,55 zł. Pismem z 9 kwietnia 2015 r. Zamawiający złożył Wykonawcy Roszczenie nr 23 z tytułu wykonawstwa zastępczego w zakresie koszenia trawników, zaś pismem z 14 kwietnia 2015 r. wezwał Wykonawcę do zapłaty kwoty 208.327,55 zł. W dniu 29 kwietnia 2015 r. Zamawiający wystawił Wykonawcy notę odsetkową z tytułu kosztów koszenia trawników za okres opóźnienia od 1 października 2014 r. do 8 maja 2015 r. w wysokości 12.339,84 zł
    (pismo Zamawiającego z 04.06.2014 r. – k. 3239, pismo Zamawiającego z 17.06.2014 r. –k. 3240-3241, pismo Zamawiającego z 01.08.2014 r. – k. 3242; pismo Wykonawcyz 22.07.2014 r. – k. 3243-3246;faktura VAT nr (...)– k. 3253, faktura VAT(...)– k. 3254, potwierdzenia przelewów – k. 3260; wezwanie do zapłatyz 14.04.2015 r. – k. 3255, roszczenie Zamawiającego nr 23 – k. 3257-3259; nota odsetkowaz 29.04.2015 r. - k. 3261).

Zamawiający dokonał potrącenia wierzytelności w kwocie 329.166,21 zł (kompensata nr 32 z 29 kwietnia 2015 r.) z wierzytelnością powoda stwierdzonąfakturą VAT nr (...)z 8 kwietnia 2015 r., w tym:

wierzytelności Zamawiającego w wysokości 18.490,31 zł tytułem spłaty roszczenia podwykonawców powoda:K. S.oraz(...) Sp. z o.o.na podstawie ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców (…) (art. 11 w zw. zart. 141 p.z.p.);

wierzytelności Zamawiającego w wysokości 2.075,14 zł tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie powyższych należności, liczonych do dnia potrącenia;

wierzytelności Zamawiającego w wysokości 87.339,94 zł tytułem wypłaty należności na rzecz podwykonawcy(...)Sp. z o.o. na podstawieart. 647(

    1)§ 5 k.c.(Subklauzula 4.4) oraz w wysokości 593,43 zł tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie należności wypłaconych(...)Sp. z o.o.;

wierzytelności Zamawiającego w wysokości 208.327,55 zł tytułem spłaty roszczenia Zamawiającego nr 23 – wykonawstwa zastępczego w zakresie koszenia trawników oraz w wysokości 12.339,84 zł tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie należności.

    (faktura VAT nr (...)– k. 2961-2961v; kompensata nr 32 z 29.04.2015 r. –k. 3000-3002; upoważnienie z 05.10.2011 r. – k. 3188;nota księgowa nr (...)–k. 3189-3193, potwierdzenie przelewu kwoty 6.562,50 zł na rzeczK. S.– k. 3194v.,nota księgowa nr (...)– k. 3195-3200, potwierdzenie przelewu kwoty 3.440,31 zł na rzecz(...)– k. 3201,nota księgowa nr (...)–k. 3202-3212, potwierdzenie przelewu kwoty 8.487,50 zł na rzeczS.– k. 3213,nota księgowa nr (...)– k. 3215, potwierdzenie przelewu kwoty 87.339,94 zł na rzecz(...)– k. 3218, pismo z 30.03.2015 r. – k. 3220-3222, wezwanie do zapłaty odsetek za zwłokę z 29.04.2015 r. – k. 3233-3235).

Termin płatnościfaktury VAT nr (...)upływał 29 maja 2015 r. W dniu5 maja 2015 r. Zamawiający przekazał kwotę 2.312.658,31 zł do depozytu sądowego(potwierdzenie przelewu z 05.05.2015 r. – k. 2942-2943).
Termin płatnościfaktury VAT nr (...)upływał 29 maja 2015 r. W dniu5 maja 2014 r. Zamawiający przekazał kwotę 1.587.202,00 zł do depozytu sądowego(potwierdzenie przelewu z 05.05.2014 r. – k. 2945-2946).
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w dniu 8 maja 2015 r. wystąpił do Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z wnioskiemo zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego świadczenia pieniężnego w kwocie 6.123.402,48 zł tytułem zapłaty zobowiązania stwierdzonego PŚP nr 47 orazfakturami VAT nr (...). Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z postanowieniem z dnia 2 czerwca 2015 r. (sygn. akt I Ns 581/15) zezwolił na złożenie do depozytu sądowego kwoty 6.123.402,48 zł. Powyższa kwota obejmowała należności z faktur VAT nr:(...)- (...)– 2.552.708,38 zł;(...)– 2.312.658,31 zł;(...)- (...)– 1.587.202,00 zł. Zamawiający wpłacił kwotę 6.123.402,48 zł na rachunek depozytowy Sądu przed upływem terminu płatności w/w faktur VAT

    (potwierdzenie przelewu kwoty 2.075.372,67 zł z 08.05.2015 r. – k. 3504, potwierdzenie przelewu kwoty 148.169,50 zł z 08.05.2015 r. – k. 3505, potwierdzenie przelewu kwoty 432.448,30 zł z 05.05.2015 r. – k. 3506, potwierdzenie przelewu kwoty 1.880.210,01 złz 05.05.2015 r. – k. 3507, potwierdzenie przelewu kwoty 296.793,87 zł z 05.05.2015 r. –k. 3508, potwierdzenie przelewu kwoty 1.290.408,13 zł z 05.05.2015 r. – k. 3509, postanowienie Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z 02.06.2015 r. –k. 3499-3502).
Ponadto w dniu 8 maja 2015 r. Zamawiający wpłacił do depozytu sądowego kwotę 2.075.372,67 zł tytułem zapłaty zafakturę VAT nr (...). Jako uzasadnienie dla złożenia powyższej kwoty do depozytu sądowego Zamawiający wskazywał na cofnięcie przez syndyka masy upadłości(...)S.A. w upadłości likwidacyjnej pełnomocnictwa dla powoda jako lidera konsorcjum do przyjmowania wynagrodzeniaw imieniu wszystkich członków konsorcjum
    ( wniosek z 08.05.2015 r. – k. 3178-3184, potwierdzenie przelewu z 08.05.2015 r. – k. 3185,
    pismo z 09.04.2015 r. – k. 3176-3177).

Przejściowe Świadectwo Płatności nr 48.

Inżynier Kontraktu w dniu 7 sierpnia 2015 r. wystawił Przejściowe Świadectwo Płatności nr 48, obejmujące okres rozliczeniowy od 4 marca 2015 r. do 13 lipca 2015 r., na kwotę 1.162.453,84 zł netto(PŚP nr 48 – k. 3733-3734v.).
Na podstawie(...)nr 48,(...) Sp. z o.o.wystawiła Zamawiającemu w dniu 17 sierpnia 2015 r.fakturę VAT nr (...)na kwotę 1.429.818,22 zł brutto. Termin płatności w/w faktury wynosił 49 dni od daty doręczenia Zamawiającemu(faktura VAT nr (...)– k. 3654-3654v.).
Zamawiający, powołując się na brak zgodnego stanowiska poszczególnych członków konsorcjum w zakresie podmiotu uprawnionego do odbioru należności za wykonanei odebrane roboty budowalne, złożył przed upływem terminu zapłaty wynikającego z ww. faktury VAT do depozytu sądowego kwotę 1.270.635,95 zł, o czym powiadomił poszczególnych uczestników konsorcjum(wniosek z 28.09.2015 r. o zezwolenie na złożenie świadczenia pieniężnego do depozytu sądowego – k. 3655-3657, potwierdzenia przelewów – k. 3658-3659, pisma Zamawiającego z 17.09.2015 r. – k. 3660-3664).
Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie postanowieniem z dnia20 października 2015 r. zezwolił Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad na złożenie do depozytu sądowego kwoty 1.270.635,95 zł z tytułu zapłaty zafakturę VAT nr (...)
    (postanowienie Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z 20.10.2015 r. – k. 3775-3778).

Powyższa kwota została wypłacona Wykonawcy z depozytu sądowego w dniu2 kwietnia 2019 r.(potwierdzenia przelewów – k. 4841-4842).
Pozostałą część wierzytelności wynikającej zfaktury VAT nr (...),w wysokości 159.182,27 zł, Zamawiający potrącił z wierzytelnościami z tytułu wypłaconych przez Zamawiającego należności dla przedsiębiorców (kompensata nr 66):

na podstawie ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych: należność główna w kwocie 142.265,06 zł oraz odsetki ustawowe w wysokości 3.648,22 zł ((...) Sp. z o.o.);

z tytułu roszczenia Zamawiającego nr 27, dotyczącego wykonawstwa zastępczegow zakresie naprawy płotków herpetologicznych (pierwsze pismo Zamawiającegow tym przedmiocie zostało złożone do lidera konsorcjum 17 kwietnia 2014 r.): należność główna 13.228,40 zł oraz odsetki ustawowe 40,59 zł.

    (zgłoszenie należności przez(...) Sp. z o.o.z 31.05.2013 r. wrazz załącznikami – k. 3666-3697, potwierdzenie przelewu kwoty 142.265,06 zł z 03.06.2015 r. – k. 3709, potwierdzenie przelewu kwoty 145.913,28 zł z 28.09.2015 r. – k. 3698-3699, weryfikacja merytoryczna i formalna należności – k. 3700-3707,nota księgowa nr (...)z 05.06.2015 r. na kwotę 142.265,06 zł wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3712, nota odsetkowa z dnia 23 września 2015 r. na kwotę 3.648,22 zł wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru z 30.09.2015 r. – k. 3730-3732, pismo Zamawiającegoz 17.04.2014 r. – k. 3779-3780, zawiadomienie o roszczeniu nr 27 z 17.08.2015 r. – k. 3713,faktura VAT nr (...)– k. 3714, umowa nr(...)z 30.03.2015 r. –k. 3715-3716, potwierdzenie przelewu kwoty 13.228,40 zł z 29.07.2015 r. – k. 3717-3718, wezwanie do zapłaty kwoty 13.228,40 zł z 04.09.2015 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru z 08.09.2015 r. – k. 3719-3722 nota odsetkowa na kwotę 40,59 zł z 23.09.2015 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru z 30.09.2015 r. – k. 3725, kompensata nr 66z 24.09.2015 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru z 30.09.2015 r. – k. 3726-3729).

Uczestnicy konsorcjum kwestionowali skuteczność powyższych potrąceń wskazując na wyłączną odpowiedzialność(...)S.A. w upadłości likwidacyjnej za zapłatę objętych nimi należności.(...) Sp. z o.o.podnosiła także, że nie czuje się zobowiązana do naprawy płotków herpetologicznych, gdyż uszkodzenia nie powstały w wyniku koszenia traw, lecz w następstwie dewastacji i kradzieży. Koszenie traw odbywało się w okresie lato/jesień 2013 r. a w tym czasie nie były zgłaszane żadne uwagi przez Zamawiającego
    (pismo(...) S.A.z 14.07.2015 r. – k. 3750-3751, pismo(...) Sp. z o.o.z 27.08.2015 r. – k. 3752-3754; pismo(...) S.A.z 28.07.2015 r. – k. 3755-3755v., pismo(...) Sp. z o.o.z 05.10.2015 r. – k. 3756-3756v., pismo(...) Sp. z o.o.z 15.05.2014 r. – k. 3757-3758, pismo(...) Sp. z o.o.z 10.06.2014 r. – k. 3759, pismo(...) Sp. z o.o.z 25.09.2015 r. – k. 3761-3762).

Przejściowe Świadectwa Płatności nr 49 i 50.

Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2016 r. wystawił PŚP nr 49 opiewające na kwotę 1.040.431,78 zł netto, natomiast w dniu 31 października 2016 r. PŚP nr 50 opiewające na kwotę 4.314.112,75 zł netto

    (PŚP nr 49 – k. 4850; PŚP nr 50 – k. 4851).
Na podstawie PŚP nr 49 i 50 Wykonawca wystawił Zamawiającemu w dniu 28 maja 2018 r.fakturę VAT nr (...)na kwotę 6.586.089,77 zł brutto, z czego kwota 3.093.767,36 zł dotyczyła roszczenia z tytułu rozliczenia kontraktu, zaś kwota 3.492.322,41 zł roszczenia z tytułu przedłużenia Czasu na Ukończenie(faktura VAT nr (...)–k. 4848, zestawienie powoda stanowiące załącznik nr 1 do pisma procesowego z 13 czerwca 2019 r. – k. 4814).
Zamawiający zapłacił Wykonawcy w dniu 20 lipca 2018 r. zafakturę VAT nr (...)kwotę 6.510.730,18 zł(potwierdzenie przelewu – k. 4849).
W zakresie wierzytelności w wysokości 75.359,59 zł wynikającej zfaktury VAT nr (...), Zamawiający złożył Wykonawcy w piśmie z 19 lipca 2018 r. oświadczenieo potrąceniu z wierzytelnością Zamawiającego z tytułunoty księgowej nr (...)z dnia 12 czerwca 2018 r. (należność zgłoszona przez(...) Sp. z o.o.) w wysokości 75.000,00 zł oraz notą odsetkową nr(...)z 19 lipca 2018 r. w kwocie 359,59 zł(pismo Zamawiającego z 19.07.2018 r. – k. 4852-4853,nota księgowa nr (...)– k. 4854, nota odsetkowa nr(...)– k. 4855).

Końcowe Świadectwo Płatności.

Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2018 r. wystawił Końcowe Świadectwo Płatności na kwotę 2.806.790,67 zł netto(Końcowe Świadectwo Płatności – k. 4859).
Wykonawca w oparciu o Końcowe Świadectwo Płatności wystawił w dniu26 września 2018 r.fakturę VAT nr (...)na kwotę 3.452.352,52 zł brutto. Zamawiający przelewem z dnia 13 listopada 2018 r. zapłacił na rzecz Wykonawcy kwotę 3.452.352,52 zł z tytułu powyższej należności(faktura VAT nr (...)– k. 4857, potwierdzenie przelewu – k. 4858).

Roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie w związku ze wstrzymaniem płatności przejściowej nr 39 [IV].

Zgodnie z postanowieniem § 3 Aneksu nr 3 do Umowy, Wykonawca został zobowiązany do przedłożenia w terminie 30 dni od podpisania Aneksu gwarancji lub aneksów do złożonych gwarancji ubezpieczeniowych należytego wykonania umowyi usunięcia wad, których termin ważności upływał w 4 sierpnia 2012 r.
    (Aneks nr 3 do Umowy – k. 1174-1176).

Inżynier Kontraktu pismami z 3 sierpnia 2012 r., 16 października 2012 r. i 14 stycznia 2013 r. wzywał Wykonawcę do przedłożenia gwarancji ubezpieczeniowych należytego wykonania umowy i usunięcia wad w zakresie wynikającym z § 3 Aneksu nr 3 do Umowy(pisma Inżyniera Kontraktu z 03.08.2012 r. – k. 2346, z 16.10.2012 r. – k. 2347,z 14.01.2013 r. – k. 2348).
Inżynier Kontraktu pismem z 11 lutego 2013 r. wstrzymał poświadczanie płatności do czasu dostarczenia przez Wykonawcę aneksów do gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy i usunięcia wad oraz nowej gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy i usunięcia wad za upadłego partnera(...)S.A.
    (pismo Inżyniera Kontraktu z 11.02.2013 r. – k. 1998).

Stosowne gwarancje zostały przedłożone przez następujących uczestników konsorcjum:

(...) S.A.– w dniu 21 lutego 2013 r.(k. 1826-1830).

(...) S.A.– w dniu 22 lutego 2013 r.(k. 1832-1836).

(...) Sp. z o.o.– w dniu 26 lutego 2013 r.(k. 1838-1846).

    (dokumenty gwarancji – k. 1826-1846, pismo(...)z 21.02.2013 r. – k. 2078, pismo(...)z 22.02.2013 r. – k. 2080; pismo(...)z 26.02.2013 r. –k. 2082).

(...)S.A. w upadłości likwidacyjnej odmówił przedłożenia aneksu do gwarancji z uwagi na złą sytuację finansową spółki. Gwarancja ubezpieczeniowa(...)S.A. z 28 maja 2009 r. z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy obowiązywała do 31 sierpnia 2013 r., a z tytułu rękojmi za wady do 15 września 2015 r.

    (gwarancja(...) Sp. z o.o.z 28 maja 2009 r. – k. 2084-2086; pismo(...)z 4 marca 2013 r. – k. 2088-2090).

Strony wymieniały korespondencję w związku z brakiem złożenia przez(...)S.A. przedłużenia gwarancji, zmierzającą do wypłaty środków w celu zachowania płynności finansowej Wykonawcy
    (pismo Wykonawcy z 15.03.2013 r. – k. 2092-2096; pismo z 28.03.2013 r. wraz z załącznikami – k. 2098-2108; pismo Wykonawcyz 05.04.2013 r. – k. 2110-2111, pismo Inżyniera Kontraktu z 12.03.2013 r. - k. 2113, pismo Wykonawcy z 12.04.2013 r. wraz z załącznikami – k. 2115-2120).

Wykonawca wraz z pismem z 14 maja 2013 r. przekazał Zamawiającemu wymaganą przez Aneks nr 3 gwarancję wykonania umowy i usunięcia wad(dowód: pismo z 14 maja 2013 r. – k. 2135-2136; gwarancja z 10 maja 2013 r. – k. 2138-2141)
W dniu 15 maja 2013 r. Inżynier Kontraktu wystawił Przejściowe Świadectwo Płatności nr 39 obejmujące okres rozliczeniowy od 1 stycznia 2013 r. do 18 maja 2013 r. na kwotę 19.620.586,59 zł netto (24.133.321,80 zł brutto)(PŚP nr 39 – k. 2000-2071).
W oparciu o w/w PŚP Wykonawca wystawił Zamawiającemu następujące faktury VAT:

nr(...)- (...)z dnia 15 maja 2013 r. na kwotę 23.008.911,29 zł brutto z terminem zapłaty wynoszącym 49 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu (fakturę doręczono Zamawiającemu 17 maja 2013 r.),

nr(...)- (...)z dnia 15 maja 2013 r. na kwotę 1.124.410,59 zł z terminem zapłaty wynoszącym 49 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu (fakturę doręczono Zamawiającemu 17 maja 2013 r.)

(w/w faktury VAT – k. 2073-2076).
Zamawiający w dniu 22 maja 2013 r. zapłacił Wykonawcy z tytułufaktury VAT nr (...)kwot łączną 21.729.343,89 zł(potwierdzenia przelewów – k. 2605-2608).

Roszczenie nr 39 o zapłatę wynagrodzenia za roboty dodatkowe z tytułu podwyższenia wysokości ogrodzeń [V].

Zgodnie z wymaganiami decyzji środowiskowej z 10 września 2007 r. wysokość ogrodzenia dróg i zbiorników w poszczególnych lokalizacjach miała wynosić 2,0 m (siatka kierująca zwierzęta do wyznaczonych przejść) oraz 0,5 m (rampy dla małych zwierząt), co znalazło także odzwierciedlenie w PFU - części D.07.06.01 „Ogrodzenie dróg i zbiorników retencyjnych”

    (decyzja środowiskowa – k. 3336-3345; wyciąg z PFU D.07.06.01 – k. 3346-3349).

W wyniku zmiany przepisów w toku realizacji kontraktu, zmieniły się parametry techniczne ogrodzeń, które podwyższono do wysokości 2,40 m. Wprowadzono ponadto wymóg wykonania płotków ochronnych dla płazów i gadów w wysokości 0,5 m z tworzywa sztucznego(okoliczności bezsporne; postanowienie RDOŚ wO.z 23.03.2011 r. –k. 3351-3363).
Wykonawca pismem z 29 października 2011 r. zwrócił się do Inżyniera Kontraktuo wydanie Polecenia Zmiany dotyczącego wysokości oraz ilości dodatkowych ogrodzeń(pismo Wykonawcy z 29.10.2011 r. – k. 3364-3366).
Powyższe roszczenie zostało oznaczone przez Wykonawcę numerem 39. Zamawiający uznał ostatecznie roszczenie Wykonawcy w kwocie 1.290.408,13 zł netto(pismo Wykonawcy z 03.02.2015 r. – k. 3323, pismo Inżyniera Kontraktu z 18.03.2015 r. – k. 3402).
W oparciu o PŚP nr 47 Wykonawca przedstawił Zamawiającemu w dniu 21 kwietnia 2015 r.fakturę VAT nr (...)z dnia 8 kwietnia 2015 r. na kwotę 1.290.408,13 zł netto (1.587.202,00 zł brutto), dotyczącą uznanej wartości roszczenia nr 39. Termin płatności faktury wynosił 49 dni od dostarczenia Zamawiającemu i upływał 29 maja 2015 r.(faktura VAT nr (...)– k. 3404).
Zamawiający odmówił spełnienia powyższego świadczenia do rąk(...) Sp. z o.o.jako lidera konsorcjum, wskazując na odwołanie w dniu11 grudnia 2014 r. przez syndyka(...)S.A. w upadłości likwidacyjnej pełnomocnictwa udzielonego(...) Sp. z o.o.

    (pismo Zamawiającegoz 12.01.2015 r. – k. 3409-3410, pismo syndyka(...)S.A. z 11.12.2014 r. wraz z oświadczeniem o odwołaniu pełnomocnictwa – k. 3406-3408, pismo(...) Sp. z o.o.z 18.02.2015 r. – k. 3411-3426, pismo Zamawiającego z 19.03.2015 r. –k. 3427).

Syndyk masy upadłości(...)S.A. w upadłości likwidacyjnej kierował do Zamawiającego własne roszczenia o zapłatę wynikające z kontraktu,z pominięciem powoda jako lidera konsorcjum

    (pismo syndyka(...)S.A.z 26.01.2015 r. wraz z załącznikami – k. 3511-3519).

Pismem z 8 maja 2015 r. Zamawiający powiadomił(...)Sp. z o.o. o złożeniu kwoty 6.123.402,48 zł wynikającej z PŚP nr 47 do depozytu sądowego

    (pismo z 08.05.2015 r. – k. 3428).

Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie postanowieniem z dnia2 czerwca 2015 r. (sygn. I Ns 581/15) zezwolił Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad na złożenie do depozytu sądowego kwoty 6.123.402,48 zł, obejmującej m.in. należność zfaktury VAT nr (...)na kwotę 1.587.202. Kwota powyższa została wpłacona na rachunek depozytowy sądu przed terminem płatnościfaktury VAT nr (...)(odpis postanowienia z 02.06.2015 r. – k. 3499-3502, potwierdzenie przelewu kwoty 2.075.372,67 zł z 08.05.2015 r. – k. 3504, potwierdzenie przelewu kwoty 148.169,50 zł z 08.05.2015 r. – k. 3505, potwierdzenie przelewu kwoty 432.448,30 zł z 05.05.2015 r. – k. 3506, potwierdzenie przelewu kwoty 1.880.210,01 złz 05.05.2015 r. – k. 3507, potwierdzenie przelewu kwoty 296.793,87 zł z 05.05.2015 r. –k. 3508, potwierdzenie przelewu kwoty 1.290.408,13 zł z 05.05.2015 r. – k. 3509).
Kwota 6.123.402,48 zł została wypłacona Wykonawcy z depozytu sądowego26 lutego 2019 r.(potwierdzenia przelewów – k. 4826-4827, 4830, 4831, 4834-4835).

Ocena dowodów.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów.
Sąd uznał za wiarygodne obiektywne dowody z powołanych dokumentów, jako że nie budziły one wątpliwości co do ich autentyczności i nie były kwestionowane przez żadną ze stron postępowania.
Nie budziły zasadniczo wątpliwości co do wiarygodności zeznania świadkówJ. P.(k. 2800-2803),R. B.(k. 2803-2806),P. M.(k. 3534-3536),P. C.(k. 3526-3537),D. M.(k. 3537-3538) iR. M.(k. 3538-3540). Zeznania świadków nie wniosły jednak nic istotnego do sprawyi mogły mieć jedynie ograniczone znaczenie uzupełaniające w stosunku do dowodówz dokumentów, bowiem zeznania stanowiły w istocie streszczenie treści licznej korespondencji wymienianej przez Wykonawcę z Inżynierem kontraktu i z Zamawiającym. Poza tym świadkowie wyrażali własne opinie co do oceny poszczególnych roszczeń zgłaszanych Zamawiającemu przez Wykonawcę, które nie mogły posłużyć do dokonania ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia. Rolą środka dowodowego w postaci zeznań świadków nie jest wyrażenie własnych opinii i ocen zdarzeń, a wyłącznie przedstawiania obiektywnie postrzegalnych przez każdego człowieka faktów.
Podstawę ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie, co do okoliczności wymagających wiadomości specjalnych, stanowić mogła opiniaInstytutu (...)wW.. Wnioski opinii zostały przez ekspertów wydających opinię szczegółowo, logicznie i rzeczowo uzasadnione, z odniesieniem do dokumentów stanowiących materiał dowodowy sprawy oraz wiedzy fachowej ekspertów. W szczególności eksperci sporządzający opinię klarownie wyjaśnili przyczyny, dla których część złożonych przez powoda faktur VAT za bariery drogowe dotyczy innego kontraktu niż będący przedmiotem sporu w niniejszej sprawie (wynika to z rozbieżności twierdzeń powoda co do wysokości poniesionych kosztów z tego tytułu w zestawieniu z sumą wszystkich złożonych a nie zdublowanych faktur, a także różnicy w ilości zamontowanych barier, ustalonej na podstawie Rozliczenia Końcowegow porównaniu z ilościami wynikającymi z faktur złożonych przez powoda). Zgodnez zasadami logiki i doświadczenia życiowego są także rozważania Instytutu zmierzające do ustalenia wartości robót w zakresie barier ochronnych na podstawie Wykazu Cen do oferty, których celem było określenie wartości tychże robót wycenionych przez powoda na etapie postępowania przetargowego. Ustalenia takie były niezbędne dla stwierdzenia, czy Wykonawca prawidłowo skalkulował cenę ofertową w zakresie wykonania barier energochłonnych, a tym samym określenia ewentualnych dodatkowych i niemożliwych do przewidzenia przed Datą Odniesienia kosztów związanych z wyposażeniem pasa drogowegoi obiektów mostowych w certyfikowane bariery ochronne. W ocenie Sądu, prawidłowe jest oparcie się w tym aspekcie na katalogach(...)z 2009 r., bowiem jest to wydawnictwo powszechne stosowane przez rzeczoznawców i kosztorysantów dla określenia wartości robót budowlanych. Za słuszny należy uznać wniosek, iż nie jest możliwe, aby różnica między cenami ofertowy przedłożonymi przez powoda w toku niniejszego postępowania, na których powód rzekomo opierał się przy kalkulacji oferty, a cenami rynkowymi barier ochronnychw katalogu(...)z 2009 r., była ponad dwukrotna. Stawki wskazywane w „ofertach” przedłożonych przez powoda są całkowicie nierynkowe i budzą poważne wątpliwości, zwłaszcza w sytuacji, w której według przyjętych standardów kosztorysowania wyposażenie obiektów drogowych w bariery energochłonne, pochłania 50%-60% kosztów kupna i montażu urządzeń bezpieczeństwa ruchu. W sytuacji w której Wykonawca na całą kategorię „bezpieczeństwo ruchu” przewidział budżet na poziomie nieco ponad 48 mln. złotych, deklarowana w niniejszym procesie kwota nieco ponad 12 mln. złotych na bariery energochłonne jawi się jako rażąco zaniżona. Za przyjęciem wyceny w oparciu o danez katalogu(...)z 2009 r. przemawia także fakt, iż brak jest pewności, że przedsiębiorcy, którzy podali Wykonawcy swoje cenniki zawarliby z nim umowy na dostawę i montaż „starych” barier ochronnych po cenach wynikających z treści złożonych przez powoda do akt pism, których nie sposób kwalifikować jako wiążących oferty w rozumieniuKodeksu cywilnego, a wyłącznie jako nieformalne odpowiedzi na pytania Wykonawcy.
Instytut wydając opinię dotyczącą kwestii wymaganych szerokości poboczy oraz nasypów w związku ze stosowaniem „starych” i „nowych” barier ochronnych przedstawił szczegółową analizę porównawczą unormowań prawnych i wytycznych samego pozwanego w tej materii, którą skonfrontował z danymi z PFU, w oparciu o które Wykonawca dokonał kalkulacji swojej oferty. Następnie poczynione ustalenia eksperci skonfrontowali z posiadaną wiedzą specjalną i sformułowali końcowe wnioski w tej materii. Przyjętej metodologii nie sposób kwestionować, gdyż uwzględnia ona zarówno kwestie wymogów formalnych co do szerokości poboczy pasa drogowego, szerokości obiektów mostowych, jak również szerokości samych barier oraz ich podatności na odkształcenia w wyniku kolizji. Ustaleniai wnioski wynikające z wiedzy specjalnej ekspertów Instytutu są spójne i logiczne.
Nie budzi też zastrzeżeń oparcie się przez Instytut, w zakresie wyliczenia kosztów związanych z przedłużeniem Czasu na Ukończenie, wyłącznie na dokumentacji źródłowej złożonej przez powoda do akt postępowania. Zestawienia wygenerowane przez powoda, nie mogły stanowić podstawy do czynienia ustaleń w procesie sądowym. Instytut w jasny sposób przedstawił także względy, dla których przyjął zastosowaną w opinii metodologię wyliczania kosztów dodatkowych związanych z przedłużeniem Czasu na Ukończenie. Instytut skrupulatnie wyjaśnił również w opinii, dlaczego pominął część kosztów udokumentowanych przez powoda. Z punktu widzenia zasad logiki, metodologia oraz wnioski Instytutuw omawianym zakresie nie budziły zastrzeżeń Sądu.

Sąd zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że Sąd wydał w niniejszej sprawie wyrok na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs2ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych zasadach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 i innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1327), po przeprowadzeniu postępowania dowodowego na rozprawie i po zajęciu przez strony ostatecznych stanowisk na piśmie.
Powód wystąpił w niniejszej sprawie z pięcioma roszczeniami o zapłatę, popieranymi ostatecznie do kwoty 47.354.478,76 zł (choć suma zgłoszonych roszczeń wynosiła 65.763.830,74 zł – k. 5138), przy czym wspólną podstawą faktyczną dla wszystkich roszczeń była Umowa z 29 maja 2009 r. na wykonanie zadania pn. „Projekt i budowadrogi ekspresowej nr (...)na odcinkuN.-O.(km(...)do km(...)) wrazz obwodnicąO.w ciągudrogi krajowej nr (...)(km(...)do km(...))”. Jak już wskazano, umowa ta została zawarta między Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad (Zamawiającym) a konsorcjum składającym się ze spółek:(...) Sp. z o.o.,(...) S.A.,(...) S.A.,(...) Sp. z o.o.(Wykonawcą).
W pierwszej kolejności należy odnieść się do podniesionego przez pozwanego zarzutu braku legitymacji czynnej powoda w niniejszej sprawie, gdyż jego ewentualne uwzględnienie pociągałoby za sobą najdalej idące skutki. Zdaniem pozwanego, powód nie jest uprawniony do samodzielnego dochodzenia na drodze sądowej roszczeń wywodzonych z przedmiotowego kontraktu.
Charakteryzując umowę konsorcjum, jako typ stosunku prawnego należy wskazać, że jest to umowa nienazwana, nieuregulowana wKodeksie cywilnymani żadnym innym akcie rangi ustawowej. Konsorcjum wykonawców jest odpowiedzią praktyki obrotu gospodarczego na potrzebę wspólnej realizacji przede wszystkich zamówień publicznych. Ustawodawca zdaje się zauważać takie podejście, o czym świadczy m.in. dopuszczenie do procedury przetargowej współdziałających wykonawców. W orzecznictwie proponowane jest nawet, by ze względu na podobieństwo konsorcjum do spółki prawa cywilnego, stosować do niego przepisy o tej spółceper analogiam,z uwzględnieniem jednak różnic między istotnymi elementami konkretnej umowy, a kodeksowym typem spółki cywilnej (orz. SNz 23.09.2016 r., II CSK 27/16). Od spółki cywilnej konsorcjum odróżnia przede wszystkim to, że co do zasady współpraca konsorcjantów ma charakter tymczasowy, odmienny jest też charakter reprezentacji uczestników konsorcjum i nie posiadają oni wspólnego majątku.
Z treści umowy konsorcjum zawartej przez powoda z pozostałymi podmiotami realizującymi przedmiotowy kontrakt nie wynika, żeby na skutek zawarcia umowy powstał jakiś wspólny majątek (objęty wspólnością łączną) uczestników konsorcjum. Pomiędzy konsorcjantami nie zachodziło zatem współuczestnictwo konieczne i będąca jego konsekwencją legitymacja łączna do dochodzenia roszczeń wynikających z przedmiotowej umowy o roboty budowlane. Umowa konsorcjum została zawarta na czas realizacji przedmiotu zamówienia, wobec czego wygasła po ukończeniu kontraktu i nie wiąże już jej stron. Pogląd o braku współuczestnictwa koniecznego między uczestnikami konsorcjum jest obecnie przeważający (zob. orz. SN z 30.09.2021 r., III CSKP 75/21 i z 23.09.2016 r., II CSK 27/16). Będąca podstawą powołania konsorcjum umowa może być, zgodnie zart. 3531k.c., swobodnie kształtowana przez jej strony, w zależności od ich potrzeb i rodzaju wspólnego przedsięwzięcia. Z treści umowy konsorcjum zawartej w niniejszej sprawie wynika, że to powód pełnił w realizacji inwestycji zasadniczą rolę. Odpowiadał m.in. za wszelką logistykęi reprezentację wykonawców oraz należało do niego wykonanie wszelkich robót, których wprost nie przydzielono partnerom konsorcjum. Strony tej umowy ustaliły również, że wszelkie płatności od Zamawiającego za realizację kontraktu będą się odbywały za pośrednictwem lidera konsorcjum, czyli powoda. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że Wykonawca został zobowiązany w § 5 zawartej z Zamawiającym Umowy do spowodowania, że w umowie konsorcjalnej zostaną zamieszczone i pozostaną w mocy przez cały czas trwania Umowy odpowiednie postanowienia stanowiące podstawę do uznania członków konsorcjum za dłużników solidarnych z tytułu zobowiązań wynikających z Umowy, jak również wierzycieli solidarnych uprawnionych do świadczeń określonych w niniejszej Umowie, których spełnienie będzie obciążać Zamawiającego. Ten wymóg Zamawiającego został uwzględniony w § 6 ust. 1 umowy konsorcjum, zgodnie z którym partnerzy konsorcjum przez cały czas trwania kontraktu pozostają dłużnikami solidarnymi z tytułu zobowiązań wynikających z kontraktu, jak również wierzycielami solidarnymi uprawnionymi do świadczeń w związku z realizacją kontraktu, których spełnienie będzie obciążać Zamawiającego. Uregulowanie stosunków pomiędzy stronami Umowy oraz uczestnikami konsorcjum w powyższy sposób prowadzi do wniosku, że powód – niezależnie od faktu uprawnienia do dochodzenia samodzielnie wynagrodzenia za wykonane przez siebie roboty budowlane – uprawniony był do dochodzenia roszczeń wynikających z kontraktu samodzielnie, ze względu na przywołane wyżej postanowienia kontraktu i umowy konsorcjum. Ponadto powodowa spółka dochodziła w niniejszej sprawie roszczeń finansowych, które przysługiwały przede wszystkim jej, tj. wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane lub dodatkowe koszty poniesione przez tę spółkę, a nie przez pozostałych uczestników konsorcjum (z wyjątkiem części wynagrodzenia za prace projektowe, należnego(...) S.A.). W związku z powyższym zarzut braku legitymacji procesowej czynnej po stronie powoda nie mógł odnieść zamierzonego skutku (mógłby być zasadny co najwyżej co do niewielkiej części roszczenia obejmującej wynagrodzenie za prace projektowe, należnego(...) S.A., ale tę część roszczenia Sąd i tak uznał ostatecznie za niezasadną, o czym będzie mowa przy omawianiu poszczególnych roszczeń).

Roszczenie nr 13 [I].

W ramach żądania zgłoszonego w pozwie, oznaczanego w korespondencji prowadzonej przez strony w czasie realizacji kontraktu jako „Roszczenie nr 13”, powód domagał się zapłaty kwoty 30.608.841,14 złz tytułu poniesienia dodatkowych kosztów związanych z koniecznością zakupu i zastosowania drogowych barier ochronnych, zgodnie ze zmienionymi przepisami prawa i nową normą PN-EN 1317, zamiast barier przewidzianychw opisie przedmiotu zamówienia. Na powyższą sumę składały się:

kwota odpowiadająca różnicy pomiędzy ceną barier nowego typu a ceną barier starego typu,

kwota z tytułu wykonania dodatkowych prac projektowych (832.526 zł),

kwota z tytułu wykonania dodatkowych prac budowlanych polegających na poszerzeniu poboczy i zwiększeniu liczby nasypów (1.689.824,49 zł).

W tym miejscu należy podkreślić, że powód nie wskazał precyzyjnie jakiej kwoty domaga się w ramach pierwszego z wymienionych roszczeń, tj. zwrotu różnicy pomiędzy ceną barier nowego typu a ceną barier starego typu. Na próżno w pozwie i dalszych pismach procesowych poszukiwać konkretnej wysokości tego żądania. Łącznie powód domagał sięw ramach Roszczenia nr 13 kwoty 30.608.841,14 zł, dlatego też należało przyjąć, że żądanie zwrotu różnicy pomiędzy cenami barier nowego typu i starego typu obejmowało kwotę 28.086.490,65 zł, która pozostaje po odjęciu od zbiorczej wysokości roszczenia kwot dochodzonych tytułem wykonania dodatkowych prac projektowych i dodatkowych prac budowlanych polegających na poszerzeniu poboczy i zwiększeniu liczby nasypów. Zwrócić trzeba jednak uwagę, że w piśmie podsumowującym stanowisko procesowe powoda z dnia28 listopada 2022 r. powód podał, że jego roszczenie o zwrot różnicy cenowej jest uzasadnione do kwoty 21.283.065,09 zł netto i podlega powiększeniu o należny podatek od towarów i usług w wysokości 23%, co daje kwotę 26.178.170,06 zł brutto. Dodatkowo powód w piśmie tym wskazał, że w pozwie domagał się doliczenia do powyższej kwoty 5% zysku, choć wyjaśnienie takiego zabrakło na wcześniejszym etapie postępowania. Występowały więc niekonsekwencje przy uzasadnianiu przez powoda powyższego roszczenia, na co zwracała również uwagę strona pozwana we wnoszonych pismach procesowych.

Roszczenie o zapłatę różnicy pomiędzy ceną barier nowego typu a ceną barier starego typu.

Powód wywodził, że wskutek zmiany stanu prawnego, do której doszło już po zawarciu Umowy, a która polegała na wprowadzeniu nowych norm dla wyrobów budowlanych w postaci barier drogowych, a także na skutek Polecenia Zmiany wydanego przez Inżyniera kontraktu, powstała konieczność zastosowania na przedmiotowej inwestycji drogowych barier ochronnych nowego typu, co wiązało się z poniesieniem przez Wykonawcę dodatkowych kosztów, nieprzewidzianych na etapie składania oferty na wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Punktem wyjścia rozważań co do tej kwestii należy uczynić Sublauzulę 5.4 [Normyi przepisy techniczne] akapit 3. Warunków Kontraktu, zgodnie z którym: Jeżeli po Dacie Odniesienia wejdą w życie w Kraju zmienione lub nowe zastosowane normy techniczne, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie i (jeśli to odpowiednie) przedłoży propozycje zastosowania się do nich. W przypadku gdy: (a) Inżynier określi, że wymagane jest zastosowanie się do nich, oraz (b) propozycje zastosowania się do nich stanowią jakąś zmianę – Inżynier zainicjuje następnie zmianę, zgodnie z Klauzulą 13 [Zmiany i korekty].
Warunki Kontraktu definiowały pojęcie „Daty Odniesienia” jako datę 7 dni wcześniejszą od daty wyznaczonej na przedłożenie Oferty Wykonawcy (Subklauzula 1.1.3.1). W rozpoznawanej sprawie Data Odniesienia przypadała na 10 lutego 2009 r. Niewątpliwie po tym dniu doszło do zmian stanu prawnego w zakresie dotyczącym norm, które powinny spełniać drogowe bariery ochronne. Najistotniejsze z tego punktu widzenia były zmiany wprowadzone w życie 29 kwietnia 2010 r. wrozporządzeniu Ministra Infrastrukturyz dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znakówi sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach(Dz. U. z 2003 r., nr 220, poz. 2181 oraz z 2008 r., nr 67, poz. 413, nr 126, poz. 813 i nr 235, poz. 1596) oraz wrozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie(Dz. U. z 2000 r., nr 63, poz. 735), na mocy przywołanych wcześniej aktów prawnych. Nie bez znaczenia dla sytuacji faktycznej zaistniałej w toku wykonywania kontraktu było również opublikowanie w Polsce w dniu 10 sierpnia 2009 r., zgodnie zustawą z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji. (Dz.U. z 2002 r., nr 169, poz. 1386), nowej „Normy PN-EN 1317” pod wspólną nazwą „Systemy ograniczające drogę”, stanowiące wytyczne, które muszą spełniać bariery ochronne, aby mogły znaleźć zastosowanie na drogach krajowych.
Powyższe zmiany przepisów prawnych stały się też podstawę dla wprowadzenia nowych „Wytycznych stosowania drogowych barier ochronnych na drogach krajowych”, stanowiących załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowychi Autostrad z 23 kwietnia 2010 r. Według tych Wytycznych, na drogach krajowych dopuszcza się stosowanie barier ochronnych, które spełniają wymagania normy PN-EN 1317, co musi być udokumentowane odpowiednimi sprawozdaniami z badań zderzeniowych. Bariery ochronne stosowane na drogach krajowych powinny być identyczne w każdym aspekciez tymi, które przeszły pomyślnie badania zderzeniowe i są oznakowane „CE” albo znakiem budowlanym (Załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowychi Autostrad z 23 kwietnia 2010 r. – k. 315-342).
Zauważyć należy, że zgodnie z obowiązującą wówczas oustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych(Dz.U. z 2004 r., nr 92, poz. 881, ze zm.), wdrażającą (zgodnie z jejart. 42) postanowienia dyrektywy 89/106/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r.w sprawie zbliżenia ustaw i aktów wykonawczych Państw Członkowskich dotyczących wyrobów budowlanych – bariery ochronne, jako wyroby budowlane, mogły być wykorzystane przy wykonywaniu robót budowlanych, jeżeli: zostały oznakowane znakiem „CE” (dokonano oceny jego zgodności z normą zharmonizowaną albo europejską aprobatą techniczną bądź krajową specyfikacją techniczną państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, uznaną przez Komisję Europejską za zgodnąz wymaganiami podstawowymi) albo znakiem budowlanym „B” (art. 5 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz Załącznik nr 1 do ustawy).
Natomiast wedługrozporządzenia Ministra Infrastruktury z 11 sierpnia 2004 r.w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym(Dz.U. z 2004 r., nr 198, poz. 2041), które określało m.in. sposób deklarowania zgodności wyrobów budowlanych na podstawie oceny zgodności z Polską Normą wyrobu oraz sposób znakowania wyrobów budowlanych znakiem budowlanym (§ 1), jeżeli w specyfikacji technicznej nie został określony system oceny zgodności, producent wyrobu budowlanego mógł, do 31 grudnia 2009 r., dokonać oceny zgodności wyrobów budowlanych (§15 rozporządzenia). Natomiast od 1 stycznia 2010 r. producenci barier ochronnych zobowiązani byli do produkcji wyrobów oznaczonych znakiem CE, który potwierdzał, że bariera została wyprodukowana zgodnie z Normą PN-EN 1317.
Z treści przywołanych przepisów rozporządzeń i warunków Normy PN-EN 1317 wynika, że adresatami tych przepisów są producenci wyrobów budowlanych, nie zaś ich użytkownicy czy wykonawcy robót budowlanych. Zmiany stanu prawnego, na które powoływał się powód nie dotyczyły go zatem bezpośrednio, co nie oznacza, że nie pozostawały bez wpływu na sposób realizacji kontraktu. Jedną ze spornych pomiędzy stronami kwestii było to, czy wskutek zmiany norm w 2010 r. na rynku polskim można było zakupić bariery ochronne posiadające oznaczenia jakości sprzed nowelizacji przepisów. Powód wywodził przy tym omawiane roszczenie nie tyle z faktu zmiany treści rozporządzeń Ministra Infrastruktury i wprowadzenia nowych norm dla barier ochronnych montowanych przy drogach publicznych, lecz z wydania mu w związku z tymi zmianami Polecenia Zmiany w rozumieniu Sublauzuli 13.1 Warunków Kontraktu. Zauważyć bowiem należy, że powód nie twierdził, że wprowadzenie normy PN-EN 1317 dla barier ochronnych automatycznie wiązało się z poniesieniem przez niego dodatkowych kosztów, lecz że zmuszony był ponieść dodatkowe koszty na skutek wydania przez Inżyniera kontraktu Polecenia Zmiany, skutkującego koniecznością zastosowania innych barier ochronnych niż uwzględnione przy konstruowaniu oferty na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Powód wywodził, że swoją ofertę sporządził na podstawie opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonegow ogłoszeniu o przetargu, zaś problem zmiany pierwotnie przewidzianego typu barier ochronnych pojawił się dopiero w toku realizacji kontraktu, zaś inicjatorem zmian w tym przedmiocie był Zamawiający. Pozwany z kolei przeczył, by nakazał powodowi zastosowanie nowych barier ochronnych.
Zmiana rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, nie powodowała automatycznie zmiany opisu przedmiotu zamówienia i nie obligowała Wykonawcy do zmiany typu barier ochronnych stosowanych na kontrakcie. Zgodnie bowiem z treścią § 3 ust. 1 rozporządzenia zmieniającego, czyli rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1 kwietnia 2010 r. (Dz. U. z 2010 r., nr 65, poz. 408), do realizacji inwestycji drogowych obiektów inżynierskich, dla których przed dniem wejściaw życie niniejszego rozporządzenia zostało rozstrzygnięte postępowanie o udzielenie zamówienia na projekt, wykonawstwo lub projekt i wykonawstwo, stosuje się przepisy dotychczasowe, z zastrzeżeniem ust. 2. W myśl § 3 ust. 2 cytowanego aktu prawnego,w sprawach, o których mowa w ust. 1, za zgodą inwestora stosuje się przepisy niniejszego rozporządzenia. Co do zasady zatem, pomimo zmiany wymagań technicznych dla wyrobów budowlanych, Wykonawca był zobowiązany wykorzystać bariery ochronne starego typu, uwzględnione przy sporządzaniu oferty na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Jednakże postępowanie Zamawiającego jednoznacznie wskazywało nie tylko na udzielenie zgody, lecz nawet na polecenie Wykonawcy zastosowania barier ochronnych spełniających wymagania określone w najnowszym wówczas brzmieniu rozporządzenia.
W świetle wyników przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego należy stwierdzić, że od czasu zaistnienia rozważanego problemu stanowisko Zamawiającego było jasne co do typu barier drogowych, które miały być zastosowane na tej inwestycji (i innych inwestycjach realizowanych wówczas przez GDDKiA). Zamawiający informując o zmianach przepisów rozporządzeń i o wprowadzeniu nowej normy PN-EN 1317 jednocześnie wymagał, by minimalne jej parametry dla barier ochronnych oznaczonych znakiem CE stosować od zaraz dla wszystkich projektowanych inwestycji oraz dla inwestycji w trakcie realizacjiw przypadkach, gdy nie ma możliwości zakupu na rynku barier oznaczonych znakiem budowlanym „B”. Inżynier Kontraktu z kolei polecił Wykonawcy zastosowanie się do powyższych zaleceń „w uzasadnionych przypadkach” (pismo z 4 lutego 2010 r. – k. 352). Na tym tle wywiązał się między stronami spór, który usiłowano rozwiązać korespondencyjniei na spotkaniach przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego.
Nie budzi wątpliwości, że przedmiot i charakter robót związanych ze zmianą wymogów technicznych dla drogowych i mostowych barier ochronnych, w stosunku do przedmiotu pierwotnie ustalonego w Umowie i opisanego w PFU uległ zmianie na skutek decyzji o wprowadzeniu systemu barier certyfikowanych według normy PN-EN 1317. Specyfikacje techniczne, stanowiące załącznik do PFU określały jednoznacznie typy barier drogowych (SP-01, SP-07, SP-09, SP-10 i SP-22) oraz mostowych (SP-06), przewidzianych przy realizacji kontraktu na drogach i obiektach mostowych. Jednakże, jak już wskazano, zmiana stanu prawnego nie była równoznaczna z zobowiązaniem Wykonawcy do zastosowania innego typu barier niż zostało to wskazane w opisie przedmiotu zamówienia na etapie przetargu. Powód nie wykazał przy tym, że po 1 stycznia 2010 r. nie miał obiektywnie możliwości zakupu barier oznaczonych znakiem B i CE. Twierdził jedynie, że nie byłoby to uzasadnione ze względu na ewentualne przyszłe naprawy usterek, które mogłyby okazać się niemożliwe wobec wycofania z rynku barier niedostosowanych do nowych norm.
Nie sposób też nie odnotować w tym miejscu niekonsekwencji w prezentowanym przez stronę powodową twierdzeniach. Z jednej bowiem strony powód twierdził, że bez zatwierdzenia barier ochronnych nie był w stanie przygotować projektu wykonawczego,a z drugiej strony wywodził, że po zmianie obowiązujących norm dla wyrobów budowlanych w 2010 r. nie było możliwości zakupu odpowiedniej, interesującej Wykonawcę ilości barier ochronnych. Skoro zatem powód w 2010 r. miał już świadomość tego, że nie może wykorzystać w realizacji kontraktu barier starego typu, oczekiwanie na stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wyboru typu barier pozbawione było uzasadnienia. Z tych samych przyczyn nie powinna być dla Wykonawcy zaskoczeniem i realną przeszkodą uzyskana od Zamawiającego informacja o preferowaniu barier nowego typu. Po 1 stycznia 2010 r. Wykonawca samodzielnie stwierdził zatem brak możliwości wykonania Umowyz wykorzystaniem barier ochronnych przewidzianych w dokumentacji przetargowej. Ryzyko braku materiałów budowlanych wskazanych w ofercie przetargowej obciąża Wykonawcę, bez względu na przyczynę takiego stanu rzeczy, gdyż mieści się w zakresie ryzyka związanegoz wykonywaniem profesjonalnej działalności gospodarczej.
Abstrahując od powyższego, zauważyć także należy, że powód wykazał, że w grudniu 2009 r. przedstawił Zamawiającemu projekt wykonawczy zakładający wykorzystanie barier zgodnych z ówczesnymi normami i projekt ten został zaakceptowany. Oznacza to, że powód – wbrew temu, co twierdził w toku niniejszego postępowania – był wówczas w stanie pozyskać ofertę na bariery starego typu w ilości, która umożliwiałaby mu wykonanie robót zgodnie z Umową. Skoro zaś projekt wykonawczy został przez Zamawiającego zaakceptowany jeszcze przed zmianą przepisów nie było przeszkód (a przynajmniej powód ich nie wskazał), aby Wykonawca zabezpieczył wymaganą ilość materiałów potrzebnych mu do wykonania zadania.
Niemniej jednak, rozważania na temat możliwości wykorzystania na kontrakcie barier starego typu mogą mieć wyłącznie charakter rozważań hipotetycznych z uwagi na dalszy rozwój wydarzeń. Niezależnie bowiem od tego czy Wykonawca był przygotowany należycie do realizacji tej części kontraktu i czy zabezpieczył sobie niezbędną ilość wyrobów budowlanych, ich rzeczywiste wykorzystanie nie byłoby możliwe w świetle stanowiska Zamawiającego.
Kluczowe znaczenie dla oceny zasadności tego roszczenia powoda ma pismo Inżyniera Kontraktu z 26 lutego 2010 r., w którym polecił on Wykonawcy niezwłoczne przygotowanie zestawienia trzech wariantów rozwiązań planowanych zastosowań barier ochronnych spełniających aktualne wymogi normowe. Odwołanie się w treści pisma do „aktualnych wymogów normowych” jednoznacznie wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy zastosowania barier ochronnych innego rodzaju niż określonew opisie przedmiotu zamówienia. W piśmie tym zaznaczono również, że na podstawie informacji przekazanych do Inżyniera i Zamawiającego miała być podjęta decyzja o wyborze i stosowaniu określonych rozwiązań w ramach kontraktu, co również prowadzi do wniosku, że dopuszczano możliwość zastosowania jedynie barier nowego typu. Taka zmiana nie była przy tym obojętna z punku widzenia sposobu wykonania Umowy i kosztów ponoszonych przez Wykonawcę. Strony były bowiem zgodne co do tego, że bariery ochronne spełniające normy obowiązujące od 2010 r. były droższe od barier starszego typu.
Jak już wcześniej zasygnalizowano, pozwany twierdził, że pomimo zmiany przepisów i stanowiska Zamawiającego istniała możliwość zamontowania barier ochronnych niespełniających normy PN-EN 1317. Odnosząc się do tego twierdzenia ponownie należy odnieść się do treści łączącego strony stosunku prawnego. Otóż, zgodnie z Sublauzulą 3.3 Warunków Kontraktu we wszystkich sprawach nim objętych Wykonawca był obowiązany stosować się do poleceń wydanych przez Inżyniera lub jego upoważnionego asystenta. Inicjatywa w sprawie zmiany rodzaju barier ochronnych stosowanych na kontrakcie wyszła przy tym od Zamawiającego, a nie od Wykonawcy. Ostatecznie strony wspólnie wypracowały rozwiązanie, zgodnie z którym Wykonawca miał zastosować inne niż pierwotnie przewidziane bariery, tj. bariery „nowego typu”. Bezpodstawne są zatem twierdzenia pozwanego, że powód samowolnie zadecydował o zmianie typu barier na zgodnez wymogami wynikającymi z nowelizacji przywołanych wcześniej rozporządzeń i normyPN-EN 1317. Decyzja w tym przedmiocie zapadła po prowadzonych przez strony wielomiesięcznych rozmowach. Nawet jeśli istniała możliwość zamontowania barier nieposiadających certyfikatu zgodności z najnowszymi normami, to wynikający z Subklauzuli 3.3 Warunków Kontraktu obowiązek Wykonawcy do stosowania się do poleceń Inżyniera Kontraktu był wiążący w zakresie, w jakim ustalono zmianę tego elementu. Nie ma także znaczenia dla oceny zasadności roszczenia powoda to, czy jako profesjonalista powinien przewidywać zmianę norm dotyczących wyrobów budowlanych, które miał zamiar zastosować wykonując Umowę. Wykonawca był bowiem związany wytycznymi wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia i na ich podstawie miał przygotować swoją ofertę. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty Wykonawcy uznając, że spełnia ona jego wymagania. Stąd nie sposób czynić obecnie powodowi zarzutu niewłaściwego przygotowania oferty. Niezrozumiałym pozostaje także zarzut pozwanego co do dokonania przez Wykonawcę wyboru zbyt drogich barier ochronnych w sytuacji, gdy Inżynier Kontraktu domagał się przedstawienia zestawienia trzech wariantów tych barier i miał samodzielnie dokonać spośród nich wyboru najwłaściwszego. Skoro zatem ostatecznie wybór barier od konkretnego producenta został przez Zamawiającego zaakceptowany to należy przyjąć, że uznano je za spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego.
Przywołane wyżej pismo Inżyniera Kontraktu z dnia 26 lutego 2010 r. wraz z dalszą korespondencją stanowiło Polecenie Zmiany uprawniające Wykonawcę do żądania dodatkowego wynagrodzenia. Zgodnie z umowną definicją „Zmiany” zamieszczonąw Subklauzuli 1.1.6.9 Warunków Kontraktu, jest nią jakakolwiek zmiana w Wymaganiach Zamawiającego lub Robotach, która jest polecona lub zatwierdzona jako zmiana według Klauzuli 13 [Zmiany i korekty]. Przy wykorzystaniu wydanej w niniejszej sprawie opinii Instytutu Badawczego Dróg i Mostów w Warszawie

należało stwierdzić, że przedmioti charakter robót związanych ze zmianą wymogów technicznych dla drogowych i mostowych barier ochronnych, w stosunku do przedmiotu pierwotnie ustalonego w Umowie i opisanego w PFU, uległ zmianie na skutek decyzji o wprowadzeniu systemu barier certyfikowanych wg normy PN-EN 1317. W świetle powyższego nie może być wątpliwości co do tego, że wydane przez Inżyniera polecenie obejmujące nowe wymagania techniczne dla drogowych barier ochronnych stanowiło Zmianę w rozumieniu Warunków Kontraktu. Zasadniczą kwestią sporną było natomiast to, czy postępowanie Inżyniera Kontraktu było prawidłowe pod kątem przewidzianej w Umowie procedury Zmiany, opisanej w Warunkach Kontraktu, i czy ewentualne uchybienia w tym zakresie skutkowałaby bezskutecznością Zmiany.
Z treści Subklauzuli 13.1 [Procedura Zamiany] Warunków Kontraktu wynika, że Inżynier uprawniony był do inicjowania zmian przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót przez wydanie polecenia lub żądanie skierowane do Wykonawcy, aby przedłożył ofertę na Zmianę. Jednocześnie, zgodnie z Subklauzulą 3.3 [Polecenie Inżyniera], Wykonawca był obowiązany stosować się do wydawanych mu poleceń przez Inżyniera Kontraktu. Po poleceniu Zmiany Inżynier był obowiązany postępować zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić korekty Ceny Kontraktowej z uwzględnieniem rozsądnego zysku Wykonawcy (Subklauzula 13.3). W niniejszej sprawie w piśmie z dnia26 lutego 2010 r. Inżynier poinformował wprawdzie Wykonawcę, że nie stanowi ono polecenia Zmiany w rozumieniu klauzuli 13.1 Warunków Kontraktu, jednakże w świetle powyżej przytoczonych okoliczności nie można uznać tego zastrzeżenia za skuteczne. Zamawiający dążył bowiem konsekwentnie do zastosowania na kontrakcie barier ochronnych zgodnych z nową normą PN-EN 1317. Świadczy o tym treść wymienianej przez strony korespondencji, która wprost przeczy twierdzeniom pozwanego, że pozostawił on Wykonawcy swobodę wyboru pomiędzy barierami „starego” i „nowego” typu. Aktualna argumentacja pozwanego nie jest spójna z jego postępowaniem w czasie wykonywania Umowy. W kolejnych pismach (zob. np. pismo z 24 marca 2010 r. – k. 444-445) Inżynier Kontraktu potwierdzał potrzebę wprowadzenia zmian, lecz nie godził się na formalne wydanie Polecenia Zmiany, tak jak przewidywała to łącząca strony Umowa. W ocenie Sądu w sytuacji, gdy Inżynier dostrzegał potrzebę wprowadzenia zmian do kontraktu, nie był on uprawniony do wstrzymania się od działania w oczekiwaniu na propozycję zmiany przedstawioną przez Wykonawcę. Warunki Kontraktu uprawniały bowiem Inżyniera do inicjowania zmian i wydawania poleceń w każdym czasie. Procedura konsultacyjna przewidziana w Subklauzuli 13.3 nie była obligatoryjna, a zaniechania czy opóźnienia po stronie Wykonawcy w tym zakresie nie powinny wpływać na wykonywanie obowiązków przez Inżyniera w sytuacji, gdy to ze strony Zamawiającego pojawiła się potrzeba wprowadzenia zmian. Nie można także zgodzić się z pozwanym, że Polecenie Zmiany musiało być wydane na specjalnie przygotowanym na tę okoliczność wzorze. Formalne wymagania dla pisma zawierającego Polecenie Zmiany nie zostały określone w Umowie, oprócz stwierdzenia, że powinno ono być wydane na piśmie, zgodnie z Subklauzuli 3.3 Warunków Kontraktu. W każdym razie, na gruncie okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stwierdzić należało, że polecenie zawarte w piśmie Inżyniera Kontraktu z 26 lutego 2010 r. i następnych pismach zostało uzgodnione z Zamawiającym w myśl Subklauzuli 3.1 Warunków Kontraktu. To bowiem pismo Zamawiającego z 27 stycznia 2010 r., skierowane do Inżyniera Kontraktu, zawierało dyspozycję wprowadzenia zmian i zapoczątkowało problem zmiany typu drogowych barier ochronnych.
Niezależnie od tego, nie sposób podzielić forsowanego przez pozwanego stanowiska, zgodnie z którym niedochowanie warunków formalnych powodowało nieskuteczność Polecenia Zmiany i brak związania Wykonawcy tym poleceniem. W Warunkach Kontraktu postanowiono wprawdzie, że zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wymaga sporządzenia aneksu w formie pisemnej pod rygorem nieważności, jednakże przyjęcie stanowiska pozwanego prowadziłoby do trudnych do zaakceptowania skutków w postaci uznania, że nielojalne i niestaranne postępowanie Zamawiającego, który konsekwentnie domagał się od Wykonawcy wykonania wydanego polecenia, nie wiąże się dla niegoz żadnymi obowiązkami. Dotyczy to także obowiązku zawarcia aneksu do Umowy, na mocy którego miała być na nowo określona kwota należnego Wykonawcy wynagrodzenia,z uwzględnieniem dodatkowych kosztów będących skutkiem zmian wymagań, które musiał ponieść. Gdyby bowiem przyjąć, że brak pisemnego Polecenia Zmiany i zawarcia stosownego aneksu do Umowy powoduje, że zobowiązanie Zamawiającego nie powstało, mimo że Zamawiający osiągnął zamierzony efekt, rodziłoby to poważne pole do nadużyć w stosunku do Wykonawców. Nie można w rozpoznawanej sprawie mówić o bezskuteczności ustaleń co do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej ze względu na niesporządzenie pisemnego aneksu do Umowy w sytuacji, gdy Zamawiający odmawiał do przystąpienia do takich ustaleń bądź z nich się wycofywał.
Stosownie do treści Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego] Warunków Kontraktu, cena Kontraktowa mogła być skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włączniez wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) albo z sądową lub oficjalną interpretacją takiego Prawa, dokonanej po Dacie Odniesienia, a Wykonawca był uprawniony do uzyskania pokrycia takiego kosztu (włączeniu do Ceny Kontraktowej). Nie ma przy tym racji pozwany twierdząc, że Wykonawca nie powiadomił go w sposób właściwy o swoim roszczeniu. Po raz pierwszy Wykonawca przedłożył bowiem Inżynierowi Kontraktu powiadomienie o Roszczeniu nr 13 w piśmiez dnia 3 marca 2010 r. (k. 357-358). Zgodnie z Subklauzulą 20.1 Warunków Kontraktu, powiadomienie o roszczeniu miało być dane Inżynierowi w ciągu 28 dni od dnia, w którym Wykonawca dowiedział się o wydarzeniu lub okoliczności, z którą jego roszczenie jest związane. Konsekwencja niedochowania tego terminu było wygaśnięcie roszczenia Wykonawcy. Skoro zachodziły podstawy do stwierdzenia, że Polecenie Zmiany zostało wydane Wykonawcy w piśmie Inżyniera Kontraktu z 26 lutego 2010 r., a zgłoszenie po raz pierwszy Roszczenia nr 13 nastąpiło 3 marca 2010 r., to nie doszło do uchybienia wskazanego wyżej umownego terminu notyfikacyjnego.
W świetle powyższych okoliczności, powód mógł domagać się w niniejszej sprawie pokrycia poniesionych przez niego kosztów wywołanych wydanym przez Inżyniera Kontraktu Poleceniem Zmiany, w związku ze zmianą stanu prawnego po Dacie Odniesienia. Wysokość owego kosztu powód obliczył jako różnicę pomiędzy kosztem barier nowego typu, tj. spełniających obowiązujące w nowym stanie prawnym normy, a kosztem pierwotnie przewidzianych do zastosowania barier. Metodologia wyliczenia wysokości dodatkowego kosztu nie budzi wątpliwości. Z opiniiInstytutu (...)wW.wynika, że całkowita kwota przewidziana w wykazie cen przygotowanym przez Wykonawcę, na zakup i montaż wszystkich urządzeń ruchu drogowego wynosiła 48.986.661,99 zł brutto. Wykonawca nie wyszczególnił przy tym jaką część tej kwoty stanowią bariery ochronne, lecz opierając się na Biuletynie cen obiektów budowlanych z 2009 r., wydanych przezwydawnictwo (...), procentowy udział barier drogowych w cenie wszystkich urządzeń bezpieczeństwa ruchu wynosi około 50-60%, co stanowi w przypadku oferty Wykonawcy kwotę około 25-30 milionów złotych. Wobec tego deklarowana przez powoda kwota 12,5 miliona złotych za wykonanie barier ochronnych w „starym systemie” była zaniżona. Obecnie dokładne określenie kosztów zakupu i montażu barier ochronnych na podstawie Wykazu cen jest jednak niemożliwe, z uwagi na brak dostatecznych, wiarygodnych danych cenowych z okresu sprzed 1 stycznia 2010 r.
W kontekście określenia wysokości zasadnego roszczenia powoda o zwrot dodatkowych kosztów niezwykle istotny jest fakt, że w toku długotrwałych negocjacji stron na tle Roszczenia nr 13 Inżynier Kontraktu we wrześniu 2012 r., powołując się na aprobatę Zamawiającego, uznał, że Wykonawcy należy się dodatkowa płatność z tytułu zastosowania barier nowego typu wynikająca z różnicy kosztów rzeczywistych i zakładanych na etapie oferty w kwocie 5.839.818,25 zł netto (pismo z 4 września 2012 r. – k. 691-693).
Kwota ta została ustalona na podstawie informacji o cenach, które wówczas były dla stron dostępne. Zgodnie z Subklauzulą 14.1 Cena Kontraktowa] Warunków Kontraktu, w przypadku zmian wprowadzonych na podstawie klauzuli 13 Inżynier winien ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Cen, kierując się rynkową wartością zmiany przy wykorzystaniu dostępnych krajowych danych statystycznych oraz informacji zawartych w biuletynach krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych. Z dokumentów stanowiących materiał dowodowy sprawy wynika, że Inżynier ustalił wyżej wymienioną wysokość należnej Wykonawcy zapłaty z tytułu zmiany wymagań w zakresie drogowych barier ochronnyw sposób zgodny z zacytowaną Subklauzulą. Oznacza to, że koszt poniesiony przez powoda na skutek tej zmiany równy jest co najmniej kwocie, którą w czasie realizacji kontraktu uznał Inżynier (i Zamawiający), tj. 5.839.818,25 zł netto, czyli 7.182.976,45 zł brutto. Powód nie zdołał wykazać w toku niniejszego procesu, aby należało mu się wyższa zapłata. Ponownie trzeba zaznaczyć, że wysokość dochodzonej przez powoda kwoty ulegała kilkakrotnej zmianie w czasie prowadzonych z Zamawiającym negocjacji oraz już w toku niniejszego postępowania sądowego, lecz powód nie udowodnił wysokości żądania obejmującego różnice cenowe pomiędzy różnymi rodzajami barier drogowych.
Z tych wszystkich przyczyn Sąd uznał powyższe roszczenie powoda za częściowo uzasadnione i zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 7.182.976,45 zł, a dalej idące żądanie uznał za niezasadne.
Oprócz powyższej należności głównej, powodowi należą się również odsetki ustawowe za opóźnienie w jej zapłacie przez pozwanego, zgodnie zart. 481 § 1 i 2 k.c.Z treściart. 455 k.c.wynika, że jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Powód nie wykazał, że przed wniesieniem pozwu wzywał pozwanego do zapłaty żądanej w niniejszej sprawie kwoty 30.608.841,14 zł, w skład której wchodzi wymieniona wyżej kwota 7.182.976,45 zł (uznana przez Sąd za zasadną). Kwota ta nie była objęta też żadną fakturą doręczoną pozwanemu. Z tej też przyczyny należy uznać, że po raz pierwszy pozwany został wezwany do zapłaty wraz z doręczeniem mu odpisu pozwuw niniejszej sprawie, co nastąpiło 24 września 2014 r. Należało przyjąć, że pozwany byłw stanie przeanalizować powyższe roszczenie powoda (znając już wcześniej stanowiące jego podstawę okoliczności) i zaspokoić jej w terminie dwóch tygodni od doręczenia odpisu pozwu, tj. do 8 października 2014 r. Oznacza to, że pozwany znalazł się w opóźnieniu w dniu 9 października 2014 r., co uzasadniało przyznanie odsetek od tej daty. Z uwagi na zmianę brzmienia przepisuart. 481 § 2 k.c.od 1 stycznia 2016 r., wprowadzoną ustawą z dnia9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1803), zasądzone odsetki od dnia 1 stycznia 2016 r. należało określić jako „odsetki ustawowe za opóźnienie”.

Roszczenia o zapłatę kwoty 832.526 zł tytułem wykonania dodatkowych prac projektowych oraz kwoty 1.689.824,49 zł tytułem wykonania dodatkowych prac budowlanych polegających na poszerzeniu poboczy.

Nie mogły być uwzględnione żądania powoda o zapłatę kwoty 832.526 zł tytułem wykonania dodatkowych prac projektowych i kwoty 1.689.824,49 zł tytułem wykonania dodatkowych prac budowlanych polegających na poszerzeniu poboczy. Powód wywodził, że wskutek wydania przez Inżyniera Kontraktu Polecenia Zmiany, które obejmowało zastosowanie barier drogowych innego typu niż wynikało to z opisu przedmiotu zamówienia, poniósł dodatkowe koszty projektowania i wykonania prac budowlanych (ponad koszty samych barier nowego typu).
Umowa nakładała na Wykonawcę obowiązek bieżącego projektowania rozwiązań stosowanych na kontrakcie. W myśl pkt. 4 Specyfikacji na Projektowanie (SP) –(...), 2.3.2 SIWZ, Wykonawca był odpowiedzialny za zorganizowanie procesu wykonywania prac projektowych, w taki sposób aby założone cele projektu zostały osiągnięte zgodnie z Umową, w tym za stosowane metody wykonywania prac projektowych. Natomiast zgodnie z pkt. 5 przywołanej Specyfikacji prace projektowe miały być wykonywane etapami, zgodniez przyjętym Harmonogramem prac projektowych. Wykonawca miał zatem obowiązek reagowania na wszelkie zmiany wpływające na wykonanie przedmiotu Umowy. Jak wynika już z twierdzeń strony powodowej, Wykonawca miał świadomość nadchodzącej zmiany norm dotyczących barier ochronnych i przez to wstrzymywał się z projektowaniem ich posadowienia na przedmiotowej inwestycji (uzasadnienie pozwu – k. 15). W tej sytuacji niezrozumiałe są twierdzenia powoda o konieczności przeprojektowania istniejących rozwiązań i poniesienia w związku z tym dodatkowych kosztów. Jest to kolejny obszar,w którym ujawnia się wspomniana wcześniej niekonsekwencja w stanowisku procesowym powoda. Skoro Wykonawca przed zatwierdzeniem rodzaju barier ochronnych nie przygotował projektu wykonawczego w zakresie posadowienia barier, to nie mogła powstać konieczność zmiany tego projektu. Parametry drogi wynikały ze Specyfikacji na Projektowanie, przy czym w Specyfikacji tej zaznaczono, że szerokość pobocza może być większa jeśli zachodzi potrzeba lokalizacji urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz ochrony środowiska (wyciąg z PFU, pkt 1.1.2.1 – k. 706).
Wykonawca powinien być zatem przygotowany na bieżące wprowadzanie ewentualnych zmian do projektu i uwzględnić wpływ ryzyka związanego z przeprojektowaniem gotowych rozwiązań na wysokość oferowanej ceny kontraktowej. Z tych przyczyn brak jest podstaw, aby obciążyć Zamawiającego kosztami dodatkowych prac projektowych.
Konsekwencją istniejących po stronie Wykonawcy obowiązków projektowych jest również obowiązek zrealizowania projektu zgodnie z wymogami technicznymi. Poniesienie dodatkowych kosztów związanych z poszerzeniem pobocza związane było z aktualizacją projektu. Ryzyko poniesienia kosztów wykonania prac z tym związanych również obciążało Wykonawcę i powinno być uwzględnione w wynagrodzeniu ryczałtowym. Jak wynikaz opiniiInstytutu (...)wW.sporządzonej w niniejszej sprawie, w miejscach, w których występują obiekty (np. słupy oświetleniowe) szerokość pobocza jaką należało przyjąć w fazie ustalania wymiarów poszczególnych elementów zagospodarowania (jezdnie, pobocza), jest większa dla zakresu wynikającego ze stanu sprzed Daty Odniesienia. W przypadku pozostałych przypadków, w których po Dacie Odniesienia zwiększyła się szerokość, konieczność ta powstała wyłącznie ze względu na dostępność na rynku bariery ochronnej o szerokości pracującej W4, a nie wynikała z obiektywnej oceny miejsc zagrożeń opisanej w normie PN-EN 1317 oraz Wytycznych z 2010 r. Prawidłowo przyjęte szerokości poboczy gruntowych na etapie sporządzania oferty i kontynuacji założonych przekrojów na etapie sporządzania dokumentacji projektowej nie wymagały zmian projektowych w związku z wprowadzeniem normy PN-EN 1317 i „Wytycznych stosowania barier ochronnych na drogach krajowych”, stanowiących załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 kwietnia 2010 r. Poprawnie dobrany przez projektanta przekrój poprzeczny, uwzględniający wymagania techniczne dla lokalizacji barier (obowiązujący w czasie sporządzania oferty), pozwoliłby na właściwe określenie objętości mas ziemnych (nasypy, wykopy), w związku z czym nie byłoby wymagane wprowadzenie zmian do projektu, w związku z zastosowaniem nowego typu barier drogowych. Wskazywane przez powoda dodatkowe koszty zmian w dokumentacji projektowej oraz koszty prac budowlanych (roboty związane z poszerzeniem poboczy, zmianą pochylenia skarp) nie są więc wynikiem zmiany wymogów technicznych w zakresie stosowania barier ochronnych, a pominięciem, niedopatrzeniem lub inną przyczyną niepoprawnego technicznie doboru przekroju korony drogi zarówno na etapie sporządzania oferty, jak i wstępnej fazy realizacji dokumentacji projektowej.
Tym samym wyżej wymienione roszczenia powoda należało ocenić jako bezzasadne.

Roszczenie o zapłatę kwoty 5.003.916,58 zł tytułem skapitalizowanych odsetek od kwoty 30.608.841,14 zł liczonych za okres od 29 marca 2013 r. do 1 lipca 2014 r.

Ostatnim składnikiem Roszczenia nr 13 było roszczenie o zapłatę skapitalizowanych odsetek ustawowych wynikających z opóźnienia w zapłacie kwoty 30.608.841,14 zł. Jak już wyjaśniono, żądanie powoda w zakresie należności głównej było uzasadnione jedynie częściowo, tj. w zakresie kwoty 7.182.976,45 zł. Już z tej przyczyny omawiane roszczenie nie mogło być uwzględnione w całości.
Zgodnie z Klauzulą 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu, po zakończeniu każdego miesiąca Wykonawca winien przedłożyć Inżynierowi Rozliczenie w trzech egzemplarzach, w formie zatwierdzonej przez Inżyniera, przedstawiające szczegółowo kwoty, do których Wykonawca uważa się za uprawnionego, wraz z dokumentami towarzyszącymi, które winny zawierać raport o postępie Robótw danym miesiącu, sporządzony zgodnie z Subklauzulą 4.21. Rozliczenie winno obejmować m.in. wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć z powodu zmian prawnych lub zmian kosztów na mocy klauzuli 13.7. Po złożeniu Rozliczenia, Inżynier w ciągu 28 dni zobowiązany był wydać Zamawiającemu Przejściowe Świadectwo Płatności, które następnie miało stanowić podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT (według Subklauzuli 14.6 Warunków Kontraktu). Natomiast termin płatności każdej faktury, stosownie do Subklauzuli 14.7 Warunków Kontraktu, określony był w Załączniku do ofertyi wynosił 49 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu.
Powód jako datę wymagalności omawianego roszczenia przyjął 29 marca 2013 r.,czyli dzień, w którym Zamawiający ostatecznie odrzucił roszczenia o zapłatę należności głównej. W świetle wcześniejszych uwag, początkowy termin naliczania odsetek nie został prawidłowo określony. Przedłożenie Inżynierowi Kontraktu powiadomienia o roszczeniu nie powodowało jeszcze, że stawało się ono wymagalne, ponieważ według Umowy roszczenia podlegały procedurze ustaleń. Brak ujęcia roszczenia powoda w Rozliczeniu, a następniew Przejściowym Świadectwie Płatności, oraz brak wezwania do zapłaty Zamawiającego wobec odmowy formalnego wydania Polecenia Zmiany i uwzględnienia dodatkowych kosztów w korekcie kwoty kontraktowej, oznacza, że powód nie jest uprawniony do żądania odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Powód wezwał pozwanego do zapłaty po raz pierwszy poprzez złożenie pozwu, wniesionego w dniu 1 lipca 2014 r. Tym samym roszczenie o zapłatę skapitalizowanych odsetek za opóźnienie za okres od 29 marca 2013 r. do 1 lipca 2014 r. było niezasadne.

Roszczenie nr 33 [II].

Należność główna.

Powód w ramach zgłoszonego w piśmie z procesowym z dnia 28 lipca 2014 r. Roszczenia nr 33 domagał się zwrotu kosztów poniesionych w dodatkowym okresie realizacji robót, wynikających z przedłużenia Aneksem nr 3 do Umowy Czasu na UkończenieNa mocy tego Aneksu przedłużono czas realizacji inwestycji o 126 dni (do 8 listopada2012 r). Powód wskazywał, że w tym czasie poniósł dodatkowe koszty związanez utrzymaniem zaplecza budowy. Po rozszerzeniu powództwa o to roszczenie, strony toczyły rozmowy negocjacyjne, w trakcie których pozwany uznał żądanie powoda za usprawiedliwione co do zasady. Powód twierdził, że wysokość dodatkowo poniesionych przez niego kosztów wyniosła 12.632.731,11 zł. Pozwany natomiast uznał roszczenie jedynie do kwoty 5.804.980,72 zł.
Na gruncie materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że przedłużenie okresu realizacji kontraktu nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Niemożność ukończenia kontraktu w pierwotnym terminie była przede wszystkim następstwem wstrzymania robót na skutek braku dostępu Wykonawcy do placu budowy ze względu na konieczność przeprowadzenia badań archeologicznych oraz wystąpieniem szczególnie niesprzyjających warunków atmosferycznych. W związkuz przedłużeniem Czasu na Ukończenie w okolicznościach niniejszej sprawy Wykonawcy przysługuje roszczenie o dodatkową płatność. Zawarcie Aneksu nr 3 do Umowy nie doprowadziło w żadnym razie do wygaśnięcia roszczeń finansowych Wykonawcy, bowiem Aneks ten regulował tylko kwestię przedłużenia Czasu na Ukończenie i nie odnosił się do roszczeń finansowych Wykonawcy, a w szczególności Wykonawca nie zrzekał się w nim żadnych roszczeń. Wykonawca zachował też w przypadku tego roszczenia procedurę notyfikacyjną przewidzianą w Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu, informując Zamawiającego o swoim roszczeniu finansowym o zwrot dodatkowych kosztów poniesionych w związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie. Skoro Subklauzula 2.1 Warunków Kontraktu traktuje o dodatkowej płatności z tytułu „poniesienia Kosztu” przez Wykonawcę, to przy ustalaniu tych kosztów nie ma podstaw do odwoływania się do stawek ryczałtowychz poszczególnych pozycji z Kosztorysu ofertowego Wykonawcy, lecz należy odwoływać się do kosztów, które Wykonawca rzeczywiście poniósł.
Ustalenie rzeczywiście poniesionych przez Wykonawcę kosztów na skutek przedłużenia Czasu na Ukończenie wymagało wiadomości specjalnych. W związkuz tym Sąd przeprowadził na tę okoliczność dowód z opinii Instytutu(...)(...), celem ustalenia uzasadnionej wysokości takich kosztów. Na podstawie tej opinii Sąd ustalił, że takie dodatkowe koszty poniesione przez Wykonawcę wyniosły faktycznie 4.162.702,34 zł brutto. Zarzuty stawiane przez powoda opinii Instytutu nie doprowadziły do podważenia zawartych w niej ustaleń i wniosków. Powód nie przedstawił dowodów na poparcie swoich tez, przez co nie zdołał wykazać, że rzeczywista wysokość poniesionych kosztów była wyższa niż wskazana przez ekspertów Instytutu.
Odnotować należy, że pozwany uznał żądanie powoda w wyższej nawet kwocie niż wyliczona przez Instytut na podstawie dokumentów złożonych do akt sprawy przez stronę powodową. W toku procesu pozwany zapłacił powodowi tytułem kosztów poniesionychw związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie wskazaną wyżej kwotę 5.804.980,72 zł. Tym samym, po spełnieniu tego świadczenia należało uznać, że pozwany nie pozostaje już zobowiązany względem powoda. Uiszczona dotychczas kwota wręcz z nadwyżką kompensuje Wykonawcy koszty poniesione w przedłużonym Czasie na Ukończenie. Dlatego powództwo w tej części podlegało oddaleniu.

Roszczenie o zapłatę kwoty 2.186.673,84 zł tytułem skapitalizowanych odsetek od kwoty 12.632.731,11 zł liczonych za okres od 29 marca 2013 r. do 1 lipca 2014 r.

Powód domagał się również zapłaty kwoty 2.186.673,84 zł tytułem skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 12.632.731,11 zł, naliczanych od 29 marca2013 r. do dnia rozszerzenia powództwa, tj. 28 lipca 2014 r. Jako datę wymagalności roszczenia powód przyjął 29 marca 2013 r., czyli dzień, w którym Zamawiający ostatecznie odrzucił Roszczenie nr 33.
W związku z Roszczeniem nr 33 Wykonawca wystawił Zamawiającemu dwie faktury VAT. Pierwsza z nich o numerze(...)została wystawiona 8 kwietnia 2015 r., po wystawieniu Przejściowego Świadectwa Płatności nr 47, i obejmowała kwotę 2.312.658,31 zł.
Dla rozstrzygnięcia w przedmiocie tego żądania istotne było to, że w stosunku do(...)S.A., jednej ze spółek tworzących konsorcjum, które realizowało kontrakt, ogłoszono upadłość. Syndyk masy upadłości tej spółki cofnął powodowej spółce, jako liderowi konsorcjum, pełnomocnictwo do przyjmowania wynagrodzenia za roboty wykonane w ramach kontraktu. Zgodnie natomiast z Subklauzulą 14.7 [Płatność] Warunków Kontraktu w przypadku, gdy którykolwiek z członków Konsorcjum, przed dokonaniem zapłaty według faktury, oświadczy Zamawiającemu, że cofa udzielone upoważnienie, Zamawiający jest zobowiązany wstrzymać zapłatę, oczekując na dalsze zgodne dyspozycje od wszystkich członków Konsorcjum.
W niniejszej sprawie zrealizowały się przesłanki zacytowanego powyżej postanowienia umownego. Syndyk masy upadłościspółki (...) S.A.był bowiem uprawniony do składania w imieniu tej upadłej spółki oświadczeń woli, w tym oświadczenia o cofnięciu pełnomocnictwa do przyjęcia wynagrodzenia. Wątek ten zostanie jeszcze poruszony w dalszej części uzasadnienia. Jednocześnie Zamawiający nie otrzymał od uczestników konsorcjum żadnej dyspozycji co do dalszego postępowania. Tym samym Zamawiający zasadnie powstrzymał się od świadczenia. Ponadto, zgodnie z treścią Subklauzuli 14.8 [Opóźniona płatność] Warunków Kontraktu, Wykonawca zobowiązał się nie naliczać odsetek za okres pomiędzy złożeniem oświadczenia o cofnięciu upoważnienia,o którym mowa w Subklauzuli 14.7, a dniem doręczenia Zamawiającemu zgodnych dyspozycji wszystkich członków Konsorcjum oraz za następne 10 dni po doręczeniu tych dyspozycji Zamawiającemu. W związku z opisanym cofnięciem upoważnienia przez syndyka masy upadłości(...)S.A. oraz brakiem stosownej dyspozycji wszystkich uczestników konsorcjum, powodowi nie należą się więc odsetki ustawowe z tytułu opóźnienia w płatności.
Wskazać trzeba również, że Zamawiający w dniu 8 maja 2015 r. wystąpił do Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z wnioskiem o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego świadczenia pieniężnego w kwocie 6.123.402,48 zł tytułem zapłaty zobowiązania stwierdzonego PŚP nr 47, w tymfakturą nr (...). Wniosek został uwzględniony, wobec czego Zamawiający wpłacił powyższą sumę do depozytu. Skuteczne złożenie świadczenia do depozytu sądowego a następnie podjęcie wpłaconych kwot przez uprawnionego Wykonawcę zwolniło Zamawiającego z zobowiązania. Brak jest przy tym podstaw do uznania, żeby pozwany popadł w opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Zgodniez treściąart. 470 k.c.ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie same skutki jak spełnienie świadczenia. Wobec braku posiadania w tamtym czasie wymaganego upoważnienia do przyjęcia zapłaty, zasadnym było złożenie sumy do depozytu sądowego. Co istotne, nastąpiło to jeszcze przed upływem terminu zapłaty faktury, a uprawniony odebrał kwotę z depozytu sądowego 26 lutego 2019 r.
Powód we właściwym terminie dokonał również zapłaty należności objętejfakturą nr (...), wystawioną przez Wykonawcę w dniu 28 maja 2018 r. W części odpowiadającej kwocie 3.492.322,41 zł faktura ta obejmowała należność z tytułu Roszczenia nr 33. Termin płatności faktury oznaczono na 49 dni od daty jej doręczenia Zamawiającemu. Powód nie wykazał natomiast kiedy faktura ta została doręczone pozwanemu ani nie zaprzeczał, że pozwany dokonując płatności za tę fakturę 20 lipca 2018 r. spełnił świadczenie we właściwym terminie.
Tym samym brak było podstaw by uznać, że pozwanemu przysługuje roszczenieo zapłatę odsetek ustawowych za opóźnienie w zapłacie powyższych należności – tym bardziej, że żądanie obejmowało okres wcześniejszy niż wystawienie obydwu faktur,tj. od 29 marca 2013 r. do 28 lipca 2014 r.

Roszczenie w sprawie rozliczenia Kontraktu [III].

Wysokość roszczenia powoda z tytułu rozliczenia kontraktu uległa zmianie w toku procesu. Pierwotnie powód domagał się zapłaty kwoty 12.380.882,76 zł (z odsetkami ustawowymi za opóźnienie). Następnie pismem procesowym z dnia 27 kwietnia 2015 r.powód cofnął powództwo co do kwoty 1.914.544,84 zł w związku z częściowym zaspokojeniem roszczenia przez pozwanego, i w tej części postępowanie zostało umorzone postanowieniem z dnia 6 maja 2015 r.
Równolegle z toczącym się procesem strony prowadziły rozmowy w przedmiocie ostatecznego rozliczenia kontraktu, w wyniku których pozwany dokonywał na rzecz powoda zapłaty bądź to bezpośrednio, bądź poprzez złożenie uznanej sumy do depozytu sądowego.W zakresie należnego wynagrodzenia pozwany dokonał także potrąceń z własnymi wierzytelnościami przysługującymi mu wobec Wykonawcy. Warto przy tym odnotować, że pozwany nigdy nie kwestionował zasadności omawianego żądania tak co do zasady, jak i co do wysokości. Zapłaty nie dokonano natomiast ze względu na niezachowanie wymogów formalnych zgłoszenia rozliczenia.

Wstrzymanie płatności.

Omawiane roszczenie obejmuje część należnej Wykonawcy Ceny Kontraktowej, która nie została mu dotychczas wypłacona. Uzasadniając żądanie powód podał, że po wykonaniu całości robót, usunięciu wad i odbiorze przedmiotu Umowy, Zamawiający bezpodstawnie wstrzymał Rozliczenie Końcowe Kontraktu. Ze stanowiska pozwanego wynika natomiast, istniały uzasadnione przyczyny, dla których rozliczenie nie mogło być dokonane jużw styczniu 2014 r.
Jedną z tych przyczyn była odmowa przedłużenia ważności Zabezpieczenia Wykonania Umowy przez Wykonawcę w związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie na mocy Aneksu nr 3 do Umowy. Wykonawca stał na stanowisku, że wobec zakończenia robóti uzyskania Świadectwa Wykonania Całości Robót nie był już zobowiązany do przedłużenia żądanego przez Zamawiającego Zabezpieczenia. Natomiast Zamawiający, wobec braku przedstawienia przedłużenia Zabezpieczenia Wykonania, w dniu 2 stycznia 2014 r. wstrzymał wszelkie płatności.
Rozstrzygając tę kwestię należy odnieść się przede wszystkim do treści Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania] Warunków Kontraktu, z której wynika, że Wykonawca obowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu Zabezpieczenie Wykonania przed podpisaniem Umowy. Zabezpieczenie i warunki jego wykorzystania miały być zgodne z postanowieniamiart. 147-151 Prawa zamówień publicznych. Zabezpieczenie miało zapewnić, że Wykonawca gwarantuje jakość prac projektowych i Robót przewidzianych do wykonania w ramach Kontraktu oraz zobowiązuje się usunąć wszelkie wady lub szkody, które ujawnią sięw okresie rękojmi za wady lub gwarancji jakości, które to wady lub szkody Zamawiający uzna jako wynikłe z działania lub zaniedbania Wykonawcy zgodnie z warunkami Kontraktu. Z Subklauzuli tej wynikał również spoczywający na Wykonawcy obowiązek samodzielnego, bez odrębnego wezwania przez Zamawiającego, przedłużania ważności Zabezpieczenia aż do czasu usunięcia wszelkich wad. Natomiast zgodnie z Subklauzulą 14.6 [Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności] Warunków Kontraktu, żadna kwota nie zostanie poświadczona ani wypłacona, dotąd aż Zamawiający otrzyma i zatwierdzi Zabezpieczenia Wykonania.
Kwestia ważności przedłożonego przez Wykonawcę Zabezpieczenia Wykonania stała się dla stron istotna na skutek zawarcia Aneksu nr 3 do Umowy, mocą którego przedłużono Czas na Ukończenie do 8 listopada 2012 r. W § 3 Aneksu strony postanowiły, że Wykonawca jest zobowiązany w terminie 30 dni od dnia jego podpisania przedłożyć gwarancje lub aneksy do złożonych gwarancji ubezpieczeniowych należytego wykonania umowy i usunięcia wad, zmieniające terminy ich ważności do 4 stycznia 2014 r. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu Umowy, do 19 stycznia 2016 r. w zakresie zobowiązań wynikających z rękojmi za wady w zakresie odpowiedzialności gwaranta i do 26 maja 2017 r. w zakresie zobowiązań wynikających z rękojmi za wady w zakresie robót mostowych.W związku z powyższym Wykonawca był również zobowiązany, bez odrębnego wezwania, przedłużyć Zabezpieczenie Wykonania Umowy na okres zgodny z Subklauzulą 4.2. Pozostaje poza sporem, że Wykonawca obowiązku tego nie dochował. Jak wynika bowiem ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz twierdzeń stron postępowania Zabezpieczenie Wykonania, którym dysponował Wykonawca było ważne do 2 stycznia2014 r. Tymczasem według stanu ze stycznia 2014 r., kontrakt nie był jeszcze rozliczony, mimo że 5 grudnia 2012 r. Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia Robót. Świadectwo Wykonania Robót zostało bowiem wystawione już po upływie ważności Zabezpieczenia Wykonania, tj. 27 stycznia 2014 r.
Cel, który przyświecał ustanowieniu Zabezpieczeniu Wykonania wynikał wprostz Warunków Kontraktu. W zacytowanej powyżej Subklauzuli 4.2 podano, że zabezpieczenie ma zapewnić, że Wykonawca gwarantuje jakość prac projektowych i Robót przewidzianych do wykonania w ramach Kontraktu oraz zobowiązuje się usunąć wszelkie wady lub szkody, które ujawnią się w okresie rękojmi za wady lub gwarancji jakości. Skoro zatem nie wydano Świadectwa Wykonania Robót i nie usunięto wszystkich usterek i wad Wykonawca cały czas był obowiązany utrzymywać Zabezpieczenie Wykonania. Obowiązek ten nie był przy tymw żaden sposób związany z warunkami zwrotu wartości Zabezpieczenia w myśl Subklauzuli 11.9 Warunków Kontraktu. Niezależnie od tego czy ziściły się przesłanki do tego zwrotu, Wykonawca był obowiązany ustanowić i utrzymywać Zabezpieczenie. Odmawiając przedłużenia Zabezpieczenia Wykonawca powoływał się na sprzeczność z prawem postanowienia umownego, zobowiązującego go do ustanowienia takiego zabezpieczenia aż do usunięcia wszelkich wad, przy czym ani w tamtym czasie, ani w toku niniejszego postępowania sądowego nie przytoczył w tym zakresie pogłębionej argumentacji. Obowiązek Zabezpieczenia określony w Umowie był przy zgodny z przepisamiart. 147-151 ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia Umowy). Uprawnienie do żądania Zabezpieczenia wynikało z art. 147 ust. 1 cytowanej ustawy, natomiast zgodnie z jejart. 151 ust. 1zamawiający był obowiązany do zwrotu zabezpieczenia w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Ustawodawca przewidział zatem obowiązek utrzymywania zabezpieczenia aż do czasu całkowitego wykonania przedmiotu umowyz potwierdzeniem należytości wykonania zamówienia przez zamawiającego. Kwestionowane przez powoda postanowienie umowne nie tylko nie jest zatem sprzeczne z przepisami prawa, co wręcz stanowi ich powtórzenie.
Z uwagi na to, że Wykonawca odmówił przedłużenia Zabezpieczenia Wykonania, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, Zamawiający był uprawniony do powstrzymania się od dokonywania płatności, zgodnie z Subklauzulą 14.6 Warunków Kontraktu. Z Subklauzuli tej wynika bowiem, że wydanie przez Inżyniera Kontraktu Przejściowego Świadectwa Płatności może być wstrzymane, jeżeli Wykonawca nie wykonał lub nie wykonuje prac albo nie wypełnił lub nie wypełnia zobowiązania zgodnie z Kontraktem i został o tym powiadomiony przez Inżyniera. W takie sytuacji wartość takiej pracy lub zobowiązania może zostać wstrzymana do czasu wykonania pracy lub wypełnienia zobowiązania. Wykonawca był wzywany do przedłożenia Zabezpieczenia Wykonania, a pomimo tego nie dopełnił tego obowiązku, w związku z czym ziściły się przesłanki opisane w Subklauzuli 14.6.
Drugą przyczyną wstrzymywania powyższej płatności było niedopełnienie przez Wykonawcę obowiązku przedłożenia Inżynierowi Kontraktu wraz z Rozliczeniem Końcowym wymaganej dokumentacji. Wykonawca wychodził z założenia, że wszystkie konieczne dokumenty były na bieżąco przesyłane Inżynierowi, dlatego nie ma już obowiązku dołączenia ich do Rozliczenia. Stanowisko zajęte przez Wykonawcę skutkowało tym, że strony przez wiele miesięcy prowadziły korespondencję w tym przedmiocie. W tym czasie Wykonawca sukcesywnie przesyłał Inżynierowi wymagane dokumenty, co ostatecznie doprowadziło do wystawienia Przejściowych Świadectw Płatności. Strony pozostawaływ sporze co do tego czy postępowanie Inżyniera było prawidłowe.
Kluczowa dla rozstrzygnięcia tego problemu jest treść Subklauzuli 14.3 Warunków Kontraktu, według której przed rozpoczęciem Robót Stałych Wykonawca był zobowiązany przedłożyć Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych (ZPRS) oparty o własne wyliczenia Wykonawcy, na podstawie Projektu budowlanego lub wykonawczego sporządzonego przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami zawartymi w Programie funkcjonalno-użytkowym. ZPRS miał obejmować przewidywane końcowe ilości głównych elementów ryczałtowych (rozliczeniowych) Robót Stałych, podanych w Wypełnionym Wykazie Cen, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała odpowiednią część Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z wyłączeniem wartości Dokumentów Wykonawcy i innych jego należności nie związanych z Robotami. ZPRS nie miał żadnego wpływu na Cenę Kontraktową należną na mocy kontraktu i podlegał zatwierdzeniu przez Inżyniera, które zawsze mogło być uchylone. Co szczególnie istotne z punktu widzenia niniejszego sporu, przed Przyjęciem Robót, Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych miał być zrewidowanyi ponownie przedłożony do zatwierdzenia przez Inżyniera wtedy, kiedy okaże się, że faktyczna ilość zakończonych Robót Stałych jest inna niż to oszacował Wykonawca sporządzając ZPRS. Zgodnie z Subklauzulą 14.3 Raport oszacowania zaawansowania Robót Stałych na podstawie ZPRS był koniecznym dokumentem uzasadniającym, wymaganym jako podstawa dla sporządzenia Rozliczenia Wykonawcy, niezależnie od innych dokumentów uzasadniających, o których mowa w tej Subklauzuli. Oszacowanie zaawansowania Robót Stałych opierało się na pomiarach wykonanych Robót Stałych, dokonanych przez Wykonawcę na koniec każdego okresu płatności i podlegało kontroli przez Inżyniera.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że pomimo tego, że strony umówiły się na ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za realizację kontraktu, to do jego rozliczenia wymagane było złożenie m.in. ZPRS, sporządzonego zgodnie z Subklauzulą 14.3. Wykonawca bezspornie nie dopełnił tego obowiązku. Nie można uznać, że obowiązki kontraktowe zostały przez niego wykonane poprzez przesyłanie Inżynierowi Kontraktu stosownych dokumentów na bieżąco, w toku wykonywania i częściowego rozliczania robót. W Umowie jednoznacznie wskazano bowiem jakie dokumenty dodatkowo Wykonawca obowiązany jest przedstawić wraz z Rozliczeniem Ostatecznym. Takie podejście jest racjonalne, biorąc pod uwagę fakt, że inwestycja taka jak w rozpoznawanej sprawie jest realizowana przez wiele miesięcy, a w toku tej realizacji przekazywane są znaczne ilości różnorakich dokumentów. Rozsądnym jest zatem, porządkujące przedłożenie wymaganej dokumentacji już na końcowym etapie rozliczeń stron. Również i z tej przyczyny Zamawiający był uprawniony do wstrzymania płatności. Wykonawca nie wywiązał się bowiem ze swoich zobowiązań kontraktowych.

Ostateczne Rozliczenie Kontraktu.

Bezpośrednia zaplata i złożenie świadczenia do depozytu sądowego.

W toku niniejszego postępowania sądowego Inżynier Kontraktu wystawiał Przejściowe Świadectwa Płatności, na podstawie których Wykonawca wystawiał Zamawiającemu faktury obejmujące wynagrodzenie za wykonane roboty. Pozwany zaakceptował wszystkie wystawione faktury co do wysokości stwierdzonych nimi kwot, jednakże dokonał bezpośredniej zapłaty na rzecz Wykonawcy jedynie w części.
Rozliczenie Kontraktu o sporne sumy ujęte było w sześciu Świadectwach Płatności:

PŚP nr 46 na kwotę 2.741.094,47 zł brutto (przy czym Rozliczenie Kontraktu obejmowało całą tę kwotę),

PŚP nr 47 na kwotę 6.452.568,69 zł brutto (z czego Rozliczenie Kontraktu obejmowało kwotę 2.552.708,38 zł),

PŚP nr 48 na kwotę 1.429.818,22 zł brutto (przy czym Rozliczenie Kontraktu obejmowało całą tę kwotę),

PŚP nr 49 na kwotę 1.279.731,09 zł brutto i PŚP nr 50 na kwotę 5.306.358,68 zł brutto (z czego Rozliczenie Kontraktu obejmowało kwotę 3.093.767,36 zł),

Końcowe Świadectwo Płatności na kwotę 3.452.352,52 zł brutto (przy czym Rozliczenie Kontraktu obejmowało całą tę kwotę).

Pozwany zapłacił na podstawie powyższych Przejściowych Świadectw Płatności na rzecz powoda bezpośrednio:

kwotę 1.914.544,84 zł w dniu 12 grudnia 2014 r. w ramach zapłaty za faktury wystawione w związku z PŚP nr 46,

kwotę 3.093.767,36 zł w dniu 20 lipca 2018 r. w ramach zapłaty zafakturę VAT nr (...)wystawioną w związku z PŚP nr 49 i 50,

kwotę 3.452.352,52 zł w dniu 13 listopada 2018 r. w ramach zapłaty zafakturę VAT nr (...)wystawioną w związku z Końcowym Świadectwem Płatności.

Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że Przejściowe Świadectwo Płatności nr 46 zostało przez Inżyniera Kontraktu wystawione na kwotę 2.741.094,47 zł brutto, a łączna wartość faktur, które Wykonawca wystawił w ramach tego PŚP przewyższała tę kwotę. Niemniej jednak roszczenie powoda wynikające z tego PŚP zostało w całości zaspokojone na skutek wpłaty z 12 grudnia 2014 r. W pozostałej zaś części wierzytelność z tego tytułu uległa umorzeniu wskutek skutecznie złożonego oświadczenia o potrąceniu kwoty 826.549,63 zł,o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.
Częściowo wierzytelność powoda została zaspokojona wskutek odebrania świadczenia z depozytu sądowego, co również nie było między stronami sporne. Pozwany złożył do depozytu, w ramach wykonania swojego zobowiązania wynikającego z rozliczenia kontraktu następujące kwoty:

kwotę 2.223.542,17 zł w ramach zapłaty za fakturę VAT z 8 kwietnia 2015 r. nr(...), wystawioną w związku z PŚP nr 47 na kwotę 2.552.708,38 (pozostała część należności była przedmiotem potrącenia),

kwotę 1.270.635,95 zł w ramach zapłaty za fakturę VAT z 17 sierpnia 2015 r. nr(...)- (...)w związku z PŚP nr 48.

Okoliczności złożenia powyższych sum do depozytu sądowego były tożsame z tymi, które zostały opisane w przypadku Roszczenia nr 33. Na skutek upadłości jednej ze spółek wchodzących w skład konsorcjum syndyk tej spółki cofnął powodowi, który pełnił rolę lidera konsorcjum, upoważnienie do odbierania świadczeń od pozwanego. Tym samym doszło do sytuacji, o której mowa wart. 467 pkt 4 k.c.– świadczenie nie mogło być spełnione z powodu okoliczności dotyczących osoby wierzyciela. Prawomocnym postanowieniem sąd wyraził zgodę na złożenie powyższych kwot do depozytu sądowego. Z kolei ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie same skutki jak spełnienie świadczenia i zobowiązuje wierzyciela do zwrotu dłużnikowi kosztów złożenia (art. 470 k.c.).
Powód zarzucał, że pozwany nie był uprawniony do złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego. Wywodził, że oświadczenie złożone przez syndyka masy upadłościspółki (...) S.A.w upadłości nie było skuteczne, ponieważ w umowie konsorcjum strony postanowiły, że pełnomocnictwo do reprezentowania udzielone liderowi jest nieodwołalne. O ile prawdą jest, że lider konsorcjum został upoważniony do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum i związku z tym udzielono mu właściwych pełnomocnictw, o tyle brak jest podstaw, by uznać, że zobowiązanie się członków konsorcjum do nieodwoływania pełnomocnictwa wywoływało skutki wobec osób trzecich, w tym w szczególności pozwanego. Nieodwołalność upoważnienia do wystawienia faktury VAT i przyjęcia należności nie wynikała bowiem z treści Umowy Wykonawcyz Zamawiającym, lecz z wewnętrznych ustaleń uczestników konsorcjum. Stosunek pełnomocnictwa to zobowiązanie między mocodawcą a pełnomocnikiem, a jego treść nie rodzi bezpośrednio praw i obowiązków po stronie osób trzecich. W orzecznictwie wyrażono w związku z tym słuszny pogląd, że w sytuacji, w której mocodawca, wbrew swemu zobowiązaniu, odwołałby udzielone pełnomocnictwo, nie rzutuje to na skuteczność oświadczenia woli o odwołaniu, a co za tym idzie na ustanie upoważnienia wynikającegoz pełnomocnictwa, lecz może rodzić ewentualne podstawy do roszczeń odszkodowawczych (orz. SN z 23.06.2020 r., V CSK 522/18). Zwrócić też należy uwagę, że Subklauzula 14.7 Warunków Kontraktu przewidywała odpowiednie postępowanie w sytuacji, gdy upoważnienie w powyższym zakresie zostałoby cofnięte. W takiej sytuacji Zamawiający miał powstrzymać się od świadczenia, co też w niniejszej sprawie uczynił.

3.2.2. Oświadczenia o potrąceniu.

W pozostałej części należna Wykonawcy część Ceny Kontraktowej została przez Zamawiającego potrącona z przysługującymi mu wobec Wykonawcy wierzytelnościami. Powód kwestionował skuteczność wszystkich złożonych przez pozwanego oświadczeńo potrąceniu.
Zgodnie z treściąart. 498 § 1 k.c.gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Jak wynika z kolei zart. 499 k.c., potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.W orzecznictwie przyjmuje się, że podniesiony w procesie zarzut potrącenia wierzytelności należy do środków obrony pozwanego i zaliczany jest do zarzutów o charakterze merytorycznym (materialnym), a jego celem jest w istocie zgłoszenie twierdzenia, że na skutek zdarzenia w postaci złożenia oświadczenia o potrąceniu doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (zob. np. orz. SNz 28.10.2016 r., I CSK 687/15). Skuteczność tego twierdzenia uzależniona jest od spełnienia wymienionych w powyżej zacytowanych przepisach przesłanek formalnych i materialnych. Do pierwszych zalicza się przede wszystkim udowodnienie, że oświadczenie o potrąceniu zostało złożone w sposób pozwalający na dotarcie do adresata (w myślart. 499 k.c.).Z kolei materialną przesłanką skutecznego potrącenia jest wykazanie, że pozwanemu przysługiwała wymagalna wierzytelność wzajemna, która została potrącona. Niespełnienie przesłanek materialnych skutkuje nieuwzględnieniem żądania oddalenia powództwaz powodu wygaśnięcia dochodzonej wierzytelności. Z powyższego wynika, że potrącenie jest możliwe wówczas, gdy istnieją dwie przeciwstawne wierzytelności, tj. dwie osoby są względem siebie jednocześnie wierzycielami i dłużnikami.
W analizowanym przypadku nie było między stronami sporne, że każde z oświadczeńo potrąceniu, zatytułowanych przez pozwanego „Kompensata”, zostało doręczone powodowi. Powód twierdził jedynie, że złożone mu oświadczenia były nieskuteczne. Spór dotyczący skuteczności złożonych przez pozwanego oświadczeń o potrąceniu skupiał się na kwestii istnienia wierzytelności przysługujących Zamawiającemu wobec Wykonawcy.

Pierwsze oświadczenie o potrąceniu.

Pierwsze z potrąceń zostało dokonane przez pozwanego oświadczeniem z 4 grudnia 2014 r. Pozwany dokonał potrącenia wierzytelności wynikającej z faktury VATnr(...)- (...)z 15 października 2014 r. (PŚP nr 46) wystawionej na kwotę 2.775.851,61 zł z własną wierzytelnością w wysokości 826.549,63 zł, w związku z wypłaceniem podwykonawcom wynagrodzenia wraz z odsetkami na podstawie ustawy z 28 czerwca2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikającychz realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r., poz. 891), zwanej dalej jako „ustawa o spłacie przedsiębiorców”). Ustawa ta określa zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, wyłącznie za zrealizowane i odebrane prace (art. 1 ust. 1). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy jej przepisy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniuart. 2 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane w rozumieniuart. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane(Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.), co do których Generalny Dyrektor wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia lub udzielił zamówienia przed dniem wejścia w życie ustawy, o ile zabezpieczenie, o którym mowa wart. 147 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie zostało zwrócone wykonawcy zgodnie z art. 151 tej ustawy. W świetle powyższych przepisów należy uznać, że przywołana ustawa miała zastosowanie do przypadków związanych z wykonywaniem zawartej przez strony Umowy. Przetarg o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego został rozstrzygnięty przed 3 sierpnia 2012 r. a samo zamówienie dotyczyło robót budowalnych. Nie było również sporu co do tego, że zabezpieczenie wykonania umowy nie zostało Wykonawcy zwrócone przed złożeniem oświadczeń o potrąceniu.
Obowiązek udowodnienia istnienia i wysokości wierzytelności przedstawionych do potrącenia spoczywał na pozwanym, stosownie do zasady rozkładu ciężaru dowodowego określonej wart. 6 k.c.W świetle twierdzeń strony pozwanej i przedstawionych na ich poparcie dowodów należy uznać, że proste zaprzeczenie co do istnienia wierzytelności, wyrażone w pismach procesowych powoda, jest niewystarczające dla podważenia skuteczności oświadczeń o potrąceniu. Z przeprowadzonego w niniejszej sprawie postępowania dowodowego wynika, że pozwanemu przysługiwały wierzytelności, które zostały objęte Kompensatą nr 88.
Oświadczenie o potrąceniu z 4 grudnia 2014 r. (Kompensata nr 88 – k. 2964-2965) obejmowało należności wypłaconej następującym przedsiębiorcom (podwykonawcom):

(...)w wysokości 57.429,20 zł,

(...)w wysokości 17.933,90 zł,

(...)w wysokości 6.270,00 zł,

(...)w wysokości 148.722,37 zł,

(...)w wysokości 13.145,41 zł,

(...)w wysokości 23.594,19 zł,

(...)w wysokości 57.429,20 zł,

(...)w wysokości 79.984,04 zł,

(...)w wysokości 17.933,90 zł,

(...)w wysokości 8.777,67 zł,

(...)w wysokości 13.145,41 zł,

(...)w wysokości 148.722,37 zł,

(...)w wysokości 23.594,19 zł,

(...)w wysokości 79.984,04 zł,

(...)w wysokości 56.844,45 zł.

Wszyscy powyżsi przedsiębiorcy zawarli umowy w ramach realizacji kontraktuz wchodzącą w skład konsorcjumspółką (...) S.A., co nie było przez powoda kwestionowane. Powód twierdził natomiast, że nie może odpowiadać za zobowiązania tej spółki wynikające z umów podwykonawczych. Stanowiska tego nie sposób podzielić. Jak wynika bowiem z treści art. 4 pkt 2 ustawy, na potrzeby jej stosowania wykonawcą jest zarówno wykonawca w rozumieniuart. 2 pkt 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(tj. osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego), lecz także każdy z podmiotów, które wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane w rozumieniuart. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zobowiązanym do zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom (przedsiębiorcą) biorącym udział w realizacji zamówienia jest zatem każdy członek konsorcjum, który zobowiązał się wobec Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad do realizacji kontraktu. Solidarna odpowiedzialność uczestników konsorcjum wobec Zamawiającego wynika także wprost zart. 141obowiązującej w dacie zawarcia Umowyustawy Prawo zamówień publicznych(wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy). Bez znaczenia zatem z punktu widzenia podstaw odpowiedzialności powoda jest fakt, że to nie on zawarł umowy podwykonawcze, z których wynikają wierzytelności pozwanego.
Pozwany wykazał, że(...)S.A. zawarła w ww. podmiotami umowy podwykonawcze, a następnie nie wywiązała się z obowiązku zapłaty wynagrodzenia. Świadczą o tym przede wszystkim załączone do akt zgłoszenia roszczeń podwykonawców(k. 2974-2975, 2986, 2999, 3022, 3034, 3047-3053) oraz dokumenty, dowodzące, że pozwany analizował każde ze zgłoszonych roszczeń, w tym dysponował orzeczeniami zasądzającymi od(...)S.A. na rzecz podwykonawców należne wynagrodzenia (k. 2976-2978, 2987-2989, 3013-3015, 3023-3026, 3035-3038, 3063-3069). Zgodnie z art. 5 ust. 2i art. 7 ust. 1 ustawy o spłacie przedsiębiorców, dokumenty te były wymagane do uwzględnienia roszczeń podwykonawców (przedsiębiorców). Pozwany udowodnił również przedłożonymi potwierdzeniami przelewów, że zaspokoił zgłoszone mu roszczenia. Tym samym, zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o spłacie przedsiębiorców, po jego stronie powstało wobec Wykonawcy roszczenie o zwrot środków wypłaconych na podstawie przywołanej ustawy.
Pozwany wykazał również, że przysługujące mu zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy roszczenia stały się wymagalne, co stanowi kolejną przesłankę skuteczności oświadczeniao potrąceniu. Roszczenie o zwrot kwot wypłaconych podwykonawcom (przedsiębiorcom) staje się wymagalne wskutek wezwania wykonawcy do zapłaty. Zastosowanie znajduje zatem w tym przypadkuart. 455 k.c., zgodnie z którym jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania.
Uiszczone na rzecz wymienionych wyżej przedsiębiorców kwoty zostały ujętew notach księgowych wystawionych Wykonawcy wraz z wezwaniem do zapłaty kwot w nich określonych, w terminie 14 dni od daty otrzymania noty. Wszystkie noty księgowe, które następnie zostały objęte Kompensatą nr 88 zostały wystawione w przedziale czasowym od18 grudnia 2012 r. do 24 października 2014 r. Oznacza to, że na dzień złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności pozwanego były wymagalne. Powód nie zapłacił kwot, które wynikały z przedstawionych mu not księgowych, dlatego też pozwany był uprawniony do domagania się zapłaty również odsetek za opóźnienie od poszczególnych kwot, co zostało prawidłowo ujęte przez niego w oświadczeniu o potrąceniu.
Opisane wierzytelności były również zaskarżalne, w tym sensie, że mogły być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Wobec braku szczególnej regulacji przedawnienia, roszczenia Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowychi Autostrad, o których mowa w art. 11 ust. 1 ustawy o spłacie przedsiębiorców, przedawniają się po upływie terminów określonych wart. 118 k.c.(P. Duma, B. Lackoroński, J. Łagowska [w:] P. Duma, B. Lackoroński, J. Łagowska,Spłata niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych. Komentarz, LEX/el. 2012, art. 11, Lex). Nie ma wątpliwości, że do czasu potrącenia wierzytelności pozwanego nie uległy przedawnieniu – powód nie formułował takiego zarzutu.
Z omówionych powyżej względów należy stwierdzić, że złożone przez pozwanegow dniu 4 grudnia 2014 r. oświadczenie o potrąceniu było skuteczne w całości. Zgodnie zart. 498 § 2 k.c., wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Tym samym zobowiązanie pozwanego wynikające zfaktury VAT nr (...)z 15 października 2014 r. wystawionej na kwotę 2.775.851,61 zł uległo umorzeniu co do kwoty 826.549,63 zł. Strony pozostawały natomiast zgodne co do tego, że pozostałą część należności objętej ww. fakturą, tj. kwota 1.949.301,98 zł, została przez pozwanego uiszczona bezpośrednio na rachunek bankowy powoda.

Drugie oświadczenie o potrąceniu.

Kolejne oświadczenie o potrąceniu pozwany złożył powodowi pismem z 29 kwietnia 2015 r. (Kompensata nr 32 – k. 3000-3002). Pozwany dokonał potrącenia własnej wierzytelności w kwocie 329.166,21 zł z wierzytelności powoda stwierdzonejfakturą VAT nr (...)(wystawionej na podstawie PŚP nr 47) z 8 kwietnia 2015 r., opiewającą na kwotę 2.552.708,38 zł. Wierzytelność pozwanego wynikała z następujących tytułów:

tytułem zaspokojenia roszczeń przedsiębiorców (podwykonawców):K. S.oraz(...) Sp. z o.o.w wysokości 18.490,31 zł,

tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie powyższych należności, liczonych do dnia potrącenia w wysokości 2.075,14 zł,

tytułem zaspokojenia roszczenia podwykonawcy(...)Sp. z o.o. na podstawieart. 647(

    1)§ 5 k.c.(Subklauzula 4.4) w wysokości 87.339,94 zł ,

tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie powyższej należności w wysokości 593,43 zł,

tytułem zaspokojenia roszczenia Zamawiającego nr 23 wynikającego ze zlecenia wykonania zastępczego koszenia trawników w wysokości 208.327,55 zł,

tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie powyższej należności w wysokości 12.339,84 zł.

Po przeanalizowaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz twierdzeń stron, oświadczenie to można uznać za skuteczne jedynie częściowo.
W tym przypadku powód również zaprzeczał istnieniu wierzytelności pozwanego. Poczynione wcześniej uwagi w przedmiocie zastosowania ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych – mają zastosowanie również do roszczeń wymienionych powyżej pod lit. a-d. Nie ma potrzeby ich ponownego przytaczania w tym miejscy. Odnotować trzeba nadto, że w stosunku do wymienionych wyżej podwykonawców i ich niezaspokojonych roszczeń powód nie zajął żadnego konkretnego stanowiska w toku procesu, z którego by wynikało, czy kwestionuje (i ewentualnie z jakich przyczyn) zasadność dokonania wypłaty środków przez pozwanego w trybie art. 11 ustawy o spłacie przedsiębiorców (a w przypadku podwykonawcy(...)Sp. z o.o. na podstawieart. 647(
    1 )§ 5 k.c.).
W ocenie Sądu powód wykazał istnienie tych wierzytelności, analogicznie jakw przypadku wcześniej opisanych. Przedstawił bowiem nie budzące wątpliwości dokumenty w postaci zgłoszeń roszczeń podwykonawców (przedsiębiorców) i dokumenty potwierdzające przeprowadzenie analizy każdego zgłoszonego roszczenia (k. 3196-3199, 3205-3210) oraz dokonanie zapłaty na rzecz podwykonawców (k. 3201 i 3213). Pozwany udowodnił, żew chwili, gdy składał oświadczenie o potrąceniu jego wierzytelności były wymagalnei zaskarżalne. Potwierdzają to wystawione Wykonawcy noty księgowe, w których wzywano go do zapłaty kwot w nich wymienionych (k. 3189, 3195, 3202, 3215).
Jeśli chodzi o roszczenie podwykonawcy(...)Sp. z o.o., to zgodnie zart. 647(
    1 )§ 5 k.c.(w brzmieniu obowiązującym w kwietniu 2015 r., kiedy pozwany zaspokoił roszczenie tej spółki) zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestori wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Na gruncie tej regulacji wykonawca i inwestor (Zamawiający) są solidarnie obowiązani wobec podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane.
Strony postanowiły, że brak sprzeciwu Zamawiającego co do zawarcia umowyz konkretnym podwykonawcą w terminie 14 dni od przedstawienia mu projektu umowy podwykonawczej, poczytywać należało jako wyrażenie zgody na zawarcie tej umowy (Subklauzula 4.4 lit (a) pkt ii). Okoliczność ta ma znaczenie, gdyż solidarna odpowiedzialność wykonawcy i inwestora przewidziana w art. 647(

    1 )uzależniona była od zgłoszenia podwykonawcy i braku pisemnego sprzeciwu inwestora. Skoro zatem Zamawiający nie sprzeciwił się powierzeniu części robót podwykonawcy(...)Sp. z o.o., był on odpowiedzialny za zapłatę temu podmiotowi wynagrodzeniaw przypadku, gdyby zaniechał tego Wykonawca.
Jak wynika z dowodów zaoferowanych przez pozwanego (wniosek o wypłatę środków – k. 3219, pismo z 30.03.2015 r. – k. 3220-3221) podwykonawca zgłosił do niego roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty w związku z brakiem zapłaty przezspółkę (...) S.A.Wykazał także, że zaspokoił żądanie podwykonawcy (potwierdzenie realizacji wniosku – k. 3218). Powód odmówił zaspokojenia roszczenia(...)Sp. o.o., powołując się na brak odpowiedzialności za niewykonanie umów zawartych przez innego uczestnika konsorcjum. W tym miejscu należy powtórzyć, że każdyz konsorcjantów był solidarnie odpowiedzialny za wykonanie zobowiązań zaciągniętych choćby przez jednego z nich w związku z realizacją kontraktu. Wynika to bowiem wprostz omówionego już wcześniej przepisuart. 141 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Tym samym, wobec zaspokojenia roszczenia podwykonawcy, pozwanemu, jako dłużnikowi solidarnemu, służyło roszczenie regresowe również wobec powoda. Co istotnew niniejszej sprawie strony ustaliły zakres roszczeń regresowych w przypadku wypłacenia podwykonawcy wynagrodzenia przez Zamawiającego. Zgodnie z Subklauzulą 4.4 lit. (c) akapit drugi pkt i – Zamawiający po zapłaceniu należności bezpośrednio dla podwykonawcy miał prawo potrącić kwotę równą tej należności z wierzytelności Wykonawcy wobec Zamawiającego.
Pozwany postawił swoje roszczenie przysługujące mu wobec powoda w stan wymagalności wystawiającnotę księgową nr (...)w dniu 14 kwietnia 2015 r. Roszczenie odsetkowe zostało z kolei wykazane notą odsetkową z 29 kwietnia 2015 r.
Szerzej natomiast należy odnieść się do zarzutów powoda skierowanych przeciwko wierzytelności opisanych pod lit. e oraz f powyżej. Powód twierdził (co wynikaz treści przedprocesowej korespondencji stron), że w obowiązkach Wykonawcy wynikających z kontraktu nie mieściło się koszenie trawników, w zakresie, w jakim wzywał go do tego Zamawiający. Strony toczyły spór na tle wykładni PFU (Specyfikacji Technicznej) D-09.01.01. Zieleń drogowa. Sąd nie dysponował tym dokumentem, gdyż żadna ze stron nie złożyła go do akt sprawy. Literalne odtworzenie brzmienia tej Specyfikacji nie było również możliwe na podstawie korespondencji, którą strony prowadziły w czasie wykonywania kontraktu. Z poczynionych przez Sąd ustaleń wynika jedynie, iż pismem z 15 maja 2014 r.(k. 3236) Zamawiający wezwał Wykonawcę do koszenia określonego pasa drogowego, wskazując jako podstawę swojego żądania PFU D.09.01.01 pkt 2.3.2. Wykonawca zakwestionował przedmiotowe wezwanie, podnosząc, że koszenie w rejonie, na którym nie są prowadzone roboty nie jest objęte przedmiotem Kontraktu, a ponadto tereny, które zgodniez wolą Zamawiającego mają być skoszone nie są trawnikiem w rozumieniu PFU (k. 3237).
W toku niniejszego procesu sądowego powód w żaden sposób nie odniósł się jednak do argumentacji pozwanego w przedmiocie wierzytelności z tytułu zlecenia zastępczego koszenia trawników, w szczególności nie zakwestionował brzmienia przytoczonych przez pozwanego w piśmie procesowym z 1 czerwca 2015 r. założeń Specyfikacji Technicznej. Odnosząc opisane przez pozwanego brzmienie Specyfikacji do treści korespondencji stron należy wskazać, że zgodnie punktem 1.3 Specyfikacji Wykonawca był zobowiązany do pielęgnacji nasadzeń, w tym też trawników, przez 2 lata po ich realizacji. Sposób rozumienia pojęcia „pielęgnacji trawników”, zgodnie z niekwestionowanymi twierdzeniami pozwanego, w myśl pkt 5.3 Specyfikacji polega przede wszystkim na jego koszeniu. Z pism stron wynika, że Specyfikacja nie definiowała pojęcia „trawnik”. Tym samym zasadnym było zastosowanie słownikowego rozumienia tego słowa. Zgodnie z powszechnie dostępnymi słownikami języka polskiego trawnik jest to „teren zasiany trawą” (internetowa wersja Słownika Języka Polskiego PWN – https://sjp.pwn.pl/szukaj/trawnik.html), „teren porośnięty trawą, zwykle regularnie przystrzyganą, pełniący funkcje dekoracyjne w ogrodach, parkach, na placach, ulicach, na którym czasem rosną też kwiaty i krzewy” (internetowa wersja Wielkiego Słownika Języka Polskiego - https://wsjp.pl/haslo/podglad/11049/trawnik/1489617/teren). Przytoczone definicje należy uzupełnić o potoczne rozumienie omawianego pojęcia, gdyż nie są one wystarczające dla rozstrzygnięcia sporu stron. Racjonalnie odnosząc się do napotkanego problemu należy wskazać, że nie sposób nazwać trawnikiem każdego terenu, który porośnięty jest trawą. Teren taki może być bowiem nazywany również pasem zieleni, czy też poboczem. W powszechnym odczuciu trawnik kojarzony jest z zadbaną powierzchnią, pełniącą rolę przede wszystkim estetyczną. Niemniej jednak, wobec braku odpowiedniego materiału dowodowego, Sąd nie był w stanie ustalić jaki teren był obowiązany wykosić Wykonawca. Projekty, na które powoływano się w korespondencji nie zostały przedłożone do akt sprawy. Nie zwizualizowano również w żaden inny sposób spornego obszaru. Tym samym należało uznać, że pozwany nie wykazał słuszności swoich twierdzeń,a w konsekwencji również istnienia roszczenia o zwrot poniesionych kosztów koszenia pasa drogowego. To bowiem na pozwanym, zgodnie zart. 6 k.c., spoczywał obowiązek udowodnienia twierdzeń, z których wywodzi obecnie skutki prawne. Obowiązkowi temu pozwany nie podołał, w związku z czym jego oświadczenie o potrąceniu w zakresie kwoty 220.577,39 zł Sąd uznał za nieskuteczne.
Zgodnie zart. 498 § 2 k.c.wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Tym samym zobowiązanie pozwanego wynikające zfaktury VAT nr (...)z 8 kwietnia 2015 r. wystawionej na kwotę 2.552.708,38 zł uległo umorzeniu co do kwoty 108.4998,82 zł. W części, tj. w kwocie 2.223.542,17 zł wierzytelność powoda została zaspokojona w drodze wypłacenia mu kwoty złożonej uprzednio przez pozwanego do depozytu sądowego. Pozwany pozostaje natomiast nadal zobowiązany do zapłaty powodowi kwoty 220.667,39 zł.

Trzecie oświadczenie o potrąceniu.

Kolejne oświadczenie o potrąceniu zostało złożone przez pozwanego 24 września 2015 r. (Kompensata nr 66 – k. 3726-3729). Pozwany dokonał potrącenia kwoty 159.182,27 zł z wierzytelności powoda wynikającej zfaktury VAT nr (...)(PŚP nr 48) z dnia 17 sierpnia 2015 r., opiewającej na kwotę 1.429.818,22 zł. Zgłoszona do potrącenia wierzytelność wynikała z następujących tytułów:

tytułem zaspokojenia roszczenia podwykonawcy(...) Sp. z o.o.w wysokości 142.265,06 zł z tytułu należności głównej oraz odsetki ustawowew wysokości 3.648,22 zł,

tytułem zaspokojenia roszczenia Zamawiającego nr 27, wynikającego ze zlecenia wykonania zastępczego naprawy płotków herpetologicznych w wysokości 13.228,40 zł z tytułu należności głównej oraz odsetki ustawowe w wysokości 40,59 zł.

Po przeanalizowaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz twierdzeń to oświadczenie o potrąceniu należy uznać za częściowo skuteczne.
Nie było wątpliwości co do tego, że pozwany zaspokoił roszczenie(...) Sp. z o.o.na podstawie omówionych już we wcześniejszej części uzasadnienia przepisów ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych. Okoliczność ta nie była przez powoda kwestionowana. Także i w tym przypadku powód twierdził jednak, że pozwany nie ma podstaw do żądania od niego zapłaty ze względu na fakt, że stroną umowy zawartejz(...) Sp. z o.o.byłaspółka (...). Bez powielania poczynionych już w tym przedmiocie uwag należy jedynie wskazać, że nie ma znaczenia z punktu widzenia podstaw zobowiązania powoda to czy wyraził on zgodę na zawarcie przez innego uczestnika konsorcjum umowy podwykonawczej i czy znał treść tej umowy. Umowa konsorcjum, na której postanowienia powołuje się obecnie powód, kształtowała wewnętrzne stosunki pomiędzy konsorcjantami i nie wywoływała żadnych bezpośrednich skutków wobec osób trzecich, w tym Zamawiającego. Rozszerzonej na członków konsorcjum odpowiedzialności wobec przedsiębiorcy i zamawiającego należy w tym przypadku upatrywać takżew przepisachPrawa zamówień publicznych. Dodatkową podstawę tej odpowiedzialności ustanowiono również w art. 4 pkt 2 ustawy o spłacie przedsiębiorców, który rozszerza definicję „wykonawcy” również na podmioty, które wspólnie ubiegały się o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem, jak w niniejszej sprawie, są roboty budowlane.
Nie ma racji powód twierdząc ponadto, że brak było podstaw do zastosowania przepisów tejże ustawy z tej przyczyny, że przedsiębiorca, z którym(...)S.A. zawarł umowę nie wykonał żadnych robót budowlanych w ramach inwestycji, a jedynie świadczył usługę transportu kolejowego. W tym zakresie należy odwołać się do treści art. 1 ust. 1 i art. 4 pkt 1 ustawy. W żadnym z tych przepisów ustawodawca nie ogranicza zastosowania ustawy jedynie do należności wynikających z umów o roboty budowlane.W art. 1 ust. 1 ustawy mowa jest o niezaspokojonych przez wykonawcę należnościach głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. Kluczowy do uwzględnienia roszczenia przedsiębiorcy jest związek jego prac czy usług z zamówieniem publicznym udzielonym jego kontrahentowi. Ustawodawca nie uzależnił zaspokojenia należności przedsiębiorców od wykonania przez nich robót budowlanych. W związku z realizacją zamówienia publicznego, którym są roboty budowlane, mogą pozostawać także inne usługi, w tym transportowe. Wniosek taki wynika również z ustanowionej na potrzeby stosowania ustawy definicji przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy jest nim zarówno przedsiębiorca w rozumieniu przepisów obowiązującej w spornym okresieustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jak również usługodawca, w rozumieniuart. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 4 marca 2010 r.o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej(Dz. U. Nr 47, poz. 278, z późn. zm.), który zawarł umowę z wykonawcą udzielonego zamówienia publicznego. Zauważyć również należy, że w przypadku podwykonawczych umów o roboty budowlane ustawao spłacie przedsiębiorców nie znajdowała w ogóle zastosowania, bowiem zgodnie z jej art. 1 ust. 2 przepisy ustawy nie mają zastosowania do należności, które mogą być zaspokojone na podstawieart. 647(
    1)k.c.
Wierzytelność pozwanego wynikająca z art. 11 ust. 1 ustawy o spłacie przedsiębiorców w dniu złożenia oświadczenia o potrąceniu była wymagalna i zaskarżalna. Pozwany 5 czerwca 2015 r. wystawił powodowinotę księgową nr (...), obciążającą go kwotą 142.265,06 zł za należność wypłaconą(...) Sp. z o.o., wrazz wezwaniem do zapłaty w terminie 7 dni od daty otrzymania noty. Pismo zostało doręczone powodowi 8 czerwca 2015 r. Wobec braku spełnienia świadczenia w zakreślonym terminie pozwany przed złożeniem oświadczenia o potrąceniu wystawił powodowi również notę odsetkową na kwotę 3.648,22 zł.
Jeśli zaś chodzi o drugą z wierzytelności, które stanowiły podstawę potrącenia,tj. wierzytelności z tytułu zastępczego wykonania naprawy płotków herpetologicznych, to główny zarzut powoda dotyczył tego, że w żadnym wykazie wad i usterek z Okresu Zgłaszania Wad nie wymieniono uszkodzenia mechanicznego tych płotków, a stwierdzone przez Zamawiającego uszkodzenia nie mogły powstać w czasie koszenia trawy przez Wykonawcę.
Pozwany zgłaszając w niniejszym procesie zarzut potrącenia w zakresie omawianej wierzytelności nie przestawił żadnych dowodów, na podstawie których możliwe byłoby ustalenie, że rzeczywiście doszło do uszkodzeń płotków herpetologicznych w okolicznościach przez niego powoływanych, co uzasadniałoby kierowanie roszczeń wobec powoda. Nie jest wystarczającym dowodem na istnienie roszczenia pozwanego powiadomienie o nim Wykonawcy ani zawarcie umowy z innym przedsiębiorcą, której przedmiotem była naprawa płotków.
Skuteczność podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia uzależniona jest przede wszystkim od wykazania przez niego istnienia wymagalnej wierzytelności przysługującej wobec powoda. Zgodnie z ogólną regułą dowodzenia, zawartą wart. 6 k.c.ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Na pozwanym spoczywał zatem obowiązek wykazania, że przysługiwała mu wierzytelność, która nadawała się do potrącenia z wierzytelności powoda. Biorąc pod uwagę materiał dowodowy, który został Sądowi przedstawiony w niniejszej sprawie, należało uznać, że pozwany nie podołał ciężarowi udowodnienia swojej w/w wierzytelności. W konsekwencji oświadczenie o potrąceniu z 24 września 2015 r. w części, w jakiej obejmowało kwotę 13.268,99 zł było nieskuteczne.
W świetle powyższych rozważań, wierzytelność pozwanego wynikająca zfaktury VAT nr (...)z 17 sierpnia 2015 r., wystawionej na kwotę 1.429.818,22 zł, uległa umorzeniu co do kwoty 145.913,28 zł.

Czwarte oświadczenie o potrąceniu.

Pismem z 6 września 2018 r. pozwany zgłosił kolejny procesowy zarzut potrącenia. Oświadczenie o potraceniu zostało złożone przez pozwanego pismem z 19 lipca 2018 r. (doręczonym powodowi 24 lipca 2018 r. – k. 4852). Pozwany dokonał potrącenia kwoty 75.359,59 zł z wierzytelności powoda z tytułu wynagrodzenia za prace stwierdzone PŚP nr 49 i nr 50, objętefakturą VAT nr (...)z dnia 28 maja 2018 r. na kwotę 6.586.089,77 zł.
Pozwany wywodził, że jego wierzytelność wynika z zaspokojenia roszczenia podwykonawcy(...) Sp. z o.o.w wysokości 75.000 zł z tytułu należności głównej, powiększonej o odsetki ustawowe za opóźnienie w wysokości 359,59 zł, w związkuz brakiem zapłaty należności głównej pomimo wezwania.
Powód w żaden sposób nie odniósł się bezpośrednio i konkretnie do tego podniesionego przez pozwanego zarzutu. W szczególności nie przedstawił argumentacji, która mogłaby podawać w wątpliwość twierdzenia pozwanego o przysługującym mu roszczeniu. Tymczasem z przedłożonych przez pozwanego dokumentów wynika, że jego wierzytelność powstała wskutek zaspokojenia podwykonawcy na podstawie przepisów ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikającychz realizacji udzielonych zamówień publicznych. Zasady stosowania tejże ustawy zostały już omówione we wcześniejszej części uzasadnienia, a poczynione wówczas uwagi odnoszą się również omawianych tu roszczeń. Pozwany wykazał, że zaspokoił żądanie(...) Sp. z o.o.w związku z brakiem zapłaty przez Wykonawcę kwoty zasądzonej wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu. W związku z tym, na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy o spłacie przedsiębiorców Zamawiający wystawił Wykonawcy 12 czerwca 2018 r.notę księgową nr (...)na kwotę 75.000 zł, z wezwaniem do zapłaty tej sumy w terminie 7 dni od doręczenia noty. Doręczenie wezwania miało miejsce 18 czerwca 2018 r. (k. 4657). Od 26 czerwca 2018 r. Wykonawca pozostawał w opóźnieniu w spełnieniu powyższego świadczenia. Wobec braku zapłaty Zamawiający 19 lipca 2018 r. wezwał Wykonawcę do zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie w wysokości 359,59 zł (k. 4654). W świetle tych ustaleń Sąd uznał, że roszczenie pozwanego, będące przedmiotem oświadczenia o potrąceniu, było w dniu złożenia tego oświadczenia wymagalne.
W rezultacie należało stwierdzić, że złożone przez pozwanego w dniu 19 lipca 2018 r. oświadczenie o potrąceniu było skuteczne w całości. Zgodnie zart. 498 § 2 k.c.wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Tym samym zobowiązanie pozwanego wynikające zfaktury VAT nr (...)z dnia28 maja 2018 r., wystawionej na kwotę 6.586.089,77 zł, uległo umorzeniu o 75.359,59 zł. Strony pozostawały zgodne co do tego, że pozostała część należności objętej ww. fakturą, tj. kwota 6.510.730,18 zł, została przez pozwanego zapłacona bezpośrednio na rachunek bankowy powoda.

Podsumowanie.

W Umowie strony uzgodniły wysokość Ceny Kontraktowej na kwotę 1.187.440.764,91 zł brutto. Poza sporem było to, że do czasu wstrzymania płatności w dniu2 stycznia 2014 r. pozwany zapłacił Wykonawcy w ramach rozliczenia kontraktu kwotę 1.175.059.882,15 zł brutto. Pozwany nie kwestionował również uprawnienia powoda do żądania pozostałej kwoty 12.380.882,76 zł. W toku procesu twierdził jednakże, że i ta kwota została przez niego zapłacona po wykonaniu przez powoda swoich obowiązków umownych. Tymczasem powód na dzień zamknięcia rozprawy twierdził, że niewypłacone mu wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy wynosiło 1.363.713,50 zł.
Stan rozliczeń między stronami można zobrazować w następujący sposób:

Pozwany zapłacił powodowi bezpośrednio i w całości kwotę wynikającą z faktury VAT wystawionej w związku z Końcowym Świadectwem Płatności. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należało uznać, że roszczenia powoda wynikające z Rozliczenia Kontraktu nie zostały jednak w całości zaspokojone. Z uwagi na to, że oświadczenia pozwanego o potrąceniu nie były w pełni skuteczne, co wyżej szczegółowo wyjaśniono, należało zasądzić od pozwanego na rzecz powoda w ramach Rozliczenia Kontraktu kwoty 13.268,99 zł i 220.667,39 zł. Dalej idące żądania powoda w tym zakresie były natomiast niezasadne.
Powód domagał się również zasądzenia odsetek ustawowych w związkuz opóźnieniem pozwanego w spełnieniu świadczenia, liczonych od dnia 28 lipca 2014 r. do dnia zapłaty. Co do zasady, zgodnie zart. 481 § 1 k.c., żądanie powoda o zapłatę odsetek jest usprawiedliwione. Powód nieprawidłowo oznaczył jednak datę wymagalności roszczenia odsetkowego. Zauważyć bowiem należy, że płatności w ramach Rozliczenia Kontraktu były Wykonawcy należne dopiero po upływie terminu zapłaty określonego każdorazowow fakturze VAT wystawianej Zamawiającemu. Skoro zatem termin płatnościfaktury nr (...), z której pozwany usiłował bezskutecznie potrącić kwotę 220.577,39 zł, upływał 29 maja 2015 r., to odsetki należały się powodowi dopiero od dnia kolejnego, tj. od 30 maja 2015 r. Podobnie, w przypadkufaktury nr (...), z której Zamawiający zamierzał potrącić kwotę 13.268,99 zł, termin płatności upływał 2 września 2015 r., dlatego też odsetki należą się powodowi od dnia kolejnego, tj. 3 września 2015 r. Z uwagi na zmianę brzmienia przepisuart. 481 § 2 k.c.od 1 stycznia 2016 r., wprowadzoną ustawą z dnia9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1803), zasądzone odsetki od dnia 1 stycznia 2016 r. należało określić jako „odsetki ustawowe za opóźnienie”.

Skapitalizowane odsetki ustawowe za opóźnienie.

Powód w związku z rozliczeniem kontraktu domagał się od pozwanego również zapłaty kwoty 555.613,31 zł tytułem skapitalizowanych odsetek ustawowych od kwoty należności głównej, tj. 12.380.882,76 zł naliczanych od 24 marca 2014 r. do 28 lipca 2014 r. w związku z opóźnieniem w płatnościach.
Żądanie to nie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ przed 24 marca 2014 r. nie istniały żadne wymagalne roszczenia powoda związane z Rozliczeniem Kontraktu. Pozwany pierwsze faktury związane z Rozliczeniem Kontraktu wystawiał po 24 marca 2014 r. Zauważyć także należy, że pierwsze z Przejściowych Świadectw Płatności, z którymi powód wiązał omawiane żądania (tj. PŚP nr 46 – k. 5188) zostało wystawione 2 września 2014 r. Brak było zatem podstaw do choćby częściowego uwzględnienia roszczeniao skapitalizowane odsetki.

Roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie w związku ze wstrzymaniem płatności przejściowej nr 39 [IV].

Powód domagał się zapłaty kwoty 807.970 zł tytułem odsetek ustawowych od kwoty 24.133.321,88 zł, która w jego ocenie została zapłacona przez pozwanego z opóźnieniem wynoszącym 93 dni. Jest to kolejna kwestia sporna, która powstała między stronami na tle przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz obowiązku przedłożenia Zamawiającemu Zabezpieczenia Wykonania, zgodnie z postanowieniami Umowy.
Jak już wcześniej wskazywano, zgodnie z postanowieniami Warunków Kontraktu, Inżynier Kontraktu zasadniczo nie mógł wstrzymać wydania Przejściowego Świadectwa Płatności. Warunki Kontraktu przewidywały jednak sytuacje wyjątkowe, stanowiące odstępstwo od tej zasady. Płatności mogły być wstrzymane m.in. w przypadku, gdy Wykonawca nie wypełnia zobowiązania zgodnie z kontraktem i został o tym powiadomiony przez Inżyniera (Subklauzula 14.6 Warunków Kontraktu).
Jednym z obowiązków Wykonawcy było w myśl Subklauzuli 4.2 Warunków Kontraktu przedłożenie Zamawiającemu Zabezpieczenia Wykonania przed podpisaniem Umowy. Zabezpieczenie i warunki jego wykorzystania miały być zgodne z postanowieniamiart. 147-151 Prawa zamówień publicznych. Jak wynika przy tym wprost z treści Umowy zabezpieczenie miało zapewnić, że Wykonawca gwarantuje jakość prac projektowych i Robót przewidzianych do wykonania w ramach kontraktu oraz zobowiązuje się usunąć wszelkie wady lub szkody, które ujawnią się w okresie rękojmi za wady lub gwarancji jakości, a które to wady lub szkody Zamawiający uzna jako wynikłe z działania lub zaniedbania Wykonawcy zgodnie z warunkami kontraktu. Ponadto, Wykonawca był obowiązany samodzielnie, bez odrębnego wezwania przez Zamawiającego przedłużać ważność Zabezpieczenia Wykonania aż do czasu usunięcia wszelkich wad (Subklauzula 4.2).
Konsekwencją przedłużenia Czasu na Ukończenie była zatem m.in. konieczność przedłużenia Zabezpieczenia Wykonania Umowy, gdyż z zacytowanej powyżej Subklauzuli 4.2 Warunków Kontraktu jednoznacznie wynika, że Wykonawca miał obowiązek legitymować się nim przez cały czas wykonywania Umowy, aż do czasu usunięcia wszelkich ujawnionych wad. Zgodnie z § 3 Aneksu nr 3 do Umowy, w związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie Wykonawca został zobowiązany do przedłożenia w terminie 30 dni od podpisania Aneksu gwarancji lub aneksów do złożonych gwarancji ubezpieczeniowych należytego wykonania umowy i usunięcia wad. Wskazany w Aneksie termin upływał4 sierpnia 2012 r. i bezspornym jest, że do tej daty żaden z uczestników konsorcjum nie wykonał powyższego obowiązku. Wykonawca wychodził bowiem z założenia, że nie jest obowiązany do przedłużenia Zabezpieczenia w czasie, gdy obowiązuje jeszcze Zabezpieczenie poprzednio przedłożone Zamawiającemu.
Powyższe stanowisko Wykonawcy należy uznać za błędne, gdyż stoi ono w całkowitej opozycji do ustaleń, które strony poczyniły zawierając Aneks nr 3 do Umowy. Treść zobowiązania Wykonawcy opisana w § 3 Aneksu nie pozostawia żadnych wątpliwości co do terminu przedłożenia przedłużonych zabezpieczeń. Nie jest zatem zrozumiałe odwoływanie się przez powoda do celu zabezpieczenia, podczas gdy jego obowiązek został w Umowie jasno wskazany. Tym bardziej, że cel ustanowienia zabezpieczenia również w jasnyi zrozumiały sposób wynika z Subklauzuli 4.2 Warunków Kontraktu. Otóż, zabezpieczenie miało zapewnić, że Wykonawca gwarantuje jakość prac projektowych i Robót przewidzianych do wykonania w ramach Kontraktu oraz zobowiązuje się usunąć wszelkie wady lub szkody, które ujawnią się w okresie rękojmi za wady lub gwarancji jakości, a które to wady lub szkody Zamawiający uzna jako wynikłe z działania lub zaniedbania Wykonawcy zgodnie z warunkami kontraktu. Zabezpieczenie Wykonania wymagane było przy tym jeszcze przed zawarciem Umowy, co oznacza, że już wówczas Wykonawca miał obowiązek zagwarantować należyte wykonanie robót.

Spółka (...) S.A.nie była również zwolniona z obowiązku przedłożenia Zabezpieczenia w sytuacji, gdy pozostali uczestnicy konsorcjum, po wielokrotnych wezwaniach, ostatecznie wykonali swoje zobowiązanie. Każdy z uczestników konsorcjum był bowiem w tym zakresie samodzielnie obowiązany zagwarantować prawidłowe wykonanie Umowy. Warto także zwrócić uwagę na to, że żądanie Zamawiającego w stosunku do(...)S.A., która w tamtym czasie znajdowała się już w stanie upadłości, było dodatkowo uzasadnione wobec deklarowanych przez spółkę problemów finansowych. W takiej sytuacji Zamawiający tym bardziej mógł domagać się zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Materializowało się bowiem ryzyko, że spółka ta nie wywiąże się w sposób właściwy z przyjętych na siebie zobowiązań.
Powód zaprezentował przy tym nieprawidłowy sposób rozumienia pojęcia „wykonywanie umowy”, wskazując, że 11 lutego 2013 r. inwestycja nie pozostawała jużw tej fazie, lecz trwał okres zgłaszania wad, przez co żądanie przedłużenia Zabezpieczenia nie było uzasadnione. „Wykonywanie umowy” należy rozumieć tak, jak strony ustaliły tow Umowie. Zgodnie z Subklauzulą 11.9 Warunków Kontraktu wypełnienie zobowiązań Wykonawcy miało nie być uznane dopóki Inżynier nie wystawi mu Świadectwa Wykonania stwierdzającego datę, z którą Wykonawca wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z kontraktu. Inżynier miał wystawić Świadectwo Wykonania w ciągu 28 dni jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem wszelkich wad stwierdzonych w Okresie Zgłaszania Wad lub do dnia wystawienia tego Świadectwa. Nie było sporu co do tego, że Świadectwo Wykonania Całości Robót zostało wystawione dopiero 27 lutego 2014 r., a więc do tego czasu Umowa nie przestała być wykonywana i istniał po stronie Wykonawcy obowiązek przedłużania Zabezpieczenia.
Nie ma także racji powód twierdząc, że żądanie przedłożenia Zabezpieczenia na dalsze okresy prowadziło do naruszenia postanowień Umowy i przepisówustawy Prawo zamówień publicznycho dopuszczalnej wysokości zabezpieczenia i w istocie prowadziło do jego nienależnego podwyższenia. Stanowisko to jest błędne z tego względu, iż Zabezpieczenie, na które strony się umówiły i którego żądał pozwany dotyczyło kolejnego okresu wykonywania Umowy. Zamawiający wbrew temu, co stara się wykazać powód, nie dążył do tego, by zwiększyć wysokość zabezpieczenia. W dalszym bowiem ciągu w danym okresie wykonywania Umowy obowiązywało tylko jedno Zabezpieczenie w wysokości określonej w Umowie.
Stosownie do Subklauzuli 14.6 Warunków Kontraktu Zamawiający był uprawniony do wstrzymania płatności do czasu, gdy nie otrzyma i nie zatwierdzi Zabezpieczenia Wykonania. W świetle dokonanych w sprawie ustaleń Zamawiający był uprawniony do wstrzymania płatności nr 39. Wykonawca nie dopełnił bowiem obowiązku przedłożenia Zabezpieczenia Wykonania. Warto także odnotować, że dopiero decyzja o wstrzymaniu płatności skutecznie zmobilizowała uczestników konsorcjum do zrewidowania swojego stanowiska.
W myśl wspomnianej już Subklauzuli 14.6 Inżynier w ciągu 28 dni po otrzymaniu Rozliczenia i dokumentów towarzyszących miał wydać Zamawiającemu Przejściowe Świadectwo Płatności, potwierdzające wraz z odpowiednim komentarzem kwotę, którą Inżynier rzetelnie ustala jako należną. Po przedłożeniu 14 maja 2013 r. Zabezpieczenia Wykonania przez ostatniego konsorcjanta, Przejściowe Świadectwo Płatności zostało wydane bez zbędnej zwłoki, tj. już kolejnego dnia. W ocenie Sądu, to nie Zamawiający doprowadził do opóźnienia w wydaniu świadectwa płatności. Obowiązek Wykonawcy w przedmiocie przedłożenia Zabezpieczenia Wykonania był jasny i jednoznaczny, lecz mimo tego nie został wykonany, przez co odpowiedzialność za płatność po spodziewanym terminie ponosi jedynie Wykonawca. Z powyższych przyczyn omawiane roszczenie podlegało oddaleniu w całości.

Roszczenie nr 39 o zapłatę wynagrodzenia za roboty dodatkowe z tytułu podwyższenia wysokości ogrodzeń [V].

Ostatnim żądaniem powoda zgłoszonym w toku niniejszego procesu było roszczenieo zapłatę wynagrodzenia za zrealizowane przez Wykonawcę dodatkowe roboty, nie przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia, a polegające na realizacji podwyższonego ogrodzenia i wybudowania go w dodatkowych lokalizacjach. Powód pierwotnie domagał sięz tego tytułu od pozwanego zapłaty kwoty 1.587.002 zł, z odsetkami ustawowymi. Wobec tego, że roszczenie nie było nigdy sporne ani co do zasady, ani co do wysokości nie było potrzeby czynienia przez Sąd rozszerzonych rozważań w tym zakresie. Spór stron koncentrował się natomiast na sposobie spełnienia świadczenia przez pozwanego.
Roszczenie zostało ujęte w Przejściowym Świadectwie Płatności nr 47, a następniewfakturze VAT nr (...)wystawionej 8 kwietnia 2015 r. i doręczonej Zamawiającemu 10 kwietnia 2015 r. Termin zapłaty faktury upływał z kolei 29 maja 2015 r. Pozwany nie dokonał bezpośredniej zapłaty na rachunek bankowy lidera konsorcjum,w związku z cofnięciem mu upoważnienia do przyjęcia zapłaty przez syndyka masy upadłościspółki (...) S.A.Problem ten został już poruszony we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia. Niemniej jednak należy powtórzyć, że zgodnie z Subklauzulą 14.7 Warunków Kontraktu w przypadku, gdy którykolwiek z członków Konsorcjum, przed dokonaniem zapłaty według faktury, oświadczy Zamawiającemu, że cofa udzielone upoważnienie (do jej przyjęcia), Zamawiający wstrzyma zapłatę, oczekując na dalsze zgodne dyspozycje od wszystkich członków Konsorcjum. W rozpoznawanej sprawie zrealizowały się przesłanki wymienione w klauzuli 14.7. Nie budzi żadnych wątpliwości, że Syndyk masy upadłościspółki (...) S.A.był uprawniony do składania w imieniu upadłej oświadczeń woli, w tym oświadczenia o cofnięciu pełnomocnictwa do przyjęcia wynagrodzenia.
Zamawiający nie otrzymał po cofnięciu pełnomocnictwa od wszystkich uczestników konsorcjum żadnej dyspozycji co do dalszego postępowania, tym samym zasadnie powstrzymał się od świadczenia. Doszło bowiem do sytuacji, o której mowa wart. 467 pkt 4 k.c.– świadczenie nie mogło być spełnione z powodu okoliczności dotyczących osoby wierzyciela. Prawomocnym postanowieniem sąd wyraził zgodę na złożenie kwoty 1.587.202 zł do depozytu sądowego, co pozwany uczynił 8 maja 2015 r., wraz ze złożeniem wniosku. Pozwany był uprawniony do takiego postępowania, gdyż zgodnie zart. 6932§ 2 k.p.c.jeżeli przedmiotem świadczenia są pieniądze polskie, złożenie do depozytu może być dokonane również przed uzyskaniem zezwolenia sądu. W takim wypadku dłużnik powinien równocześnie ze złożeniem pieniędzy zgłosić wniosek o zezwolenie na złożenie do depozytu. W razie uwzględnienia tego wniosku złożenie do depozytu uważa się za dokonane w chwili, w której rzeczywiście nastąpiło. Z kolei ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie same skutki jak spełnienie świadczenia i zobowiązuje wierzyciela do zwrotu dłużnikowi kosztów złożenia (art. 470 k.c.).
W kwestii dopuszczalności odwołania pełnomocnictwa do przyjęcia zapłaty Sąd wypowiedział się w części rozważań dotyczącej Roszczenia nr 33 (II) i Roszczenia w sprawie rozliczenia Kontraktu (III). W ocenie Sądu pozwany był uprawniony do wstrzymania płatności a następnie do złożenia świadczenia do depozytu sądowego. Czynności tych dokonał jeszcze przed upływem terminu płatnościfaktury nr (...), wobec czego nie popadł w opóźnienie.
Z uwagi skuteczne i ważne złożenie świadczenia do depozytu sądowego i treść Subklauzuli 14.8 Warunków Kontraktu (zgodnie z którą Wykonawca zobowiązał się nie naliczać odsetek za okres pomiędzy złożeniem oświadczenia o cofnięciu upoważnienia, o którym mowa w Subklauzuli 14.7, a dniem doręczenia Zamawiającemu zgodnych dyspozycji wszystkich członków Konsorcjum oraz za następne 10 dni po doręczeniu tych dyspozycji Zamawiającemu) roszczenie powoda w omówionym zakresie podlegało oddaleniu.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu.

Orzekając o kosztach postępowania w pkt. III sentencji wyroku, Sąd na podstawieart. 100 zd. 1 k.p.c.stosunkowo rozdzielił je pomiędzy stronami, odpowiednio do wyniku sprawy.Łączna wartość roszczeń dochodzonych przez powoda wynosiła 65.763.830,74 zł (k. 5188), przy czym były one uzasadnione jedynie częściowo – w wysokości 7.416.912,83 zł. Tym samym powód utrzymał się ze swoimi żądaniami w 11,28%, a uległ co do 88,72% dochodzonych roszczeń Oznacza to, że strony powinny ponieść koszty procesuw następujących udziałach: powód w 88,72%, pozwany w 11,28%. Koszty powoda niezbędne do celowego dochodzenia praw w niniejszej sprawie wyniosły łącznie 179.787 zł, na co składają się: opłata sądowa od pozwu w wysokości 100.000 zł, koszty opinii instytutuw wysokości 72.570 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa procesowego w wysokości 17 zł, wynagrodzenie pełnomocnika procesowego powoda w stawce 7.200 zł, ustalonej stosownie do § 6 pkt 7 w zw. z§ 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 461). Koszty pozwanego niezbędne do celowej obrony wyniosły 7.200 zł, co stanowi koszty zastępstwa procesowego ustalone stosownie do § 6 pkt. 7 w zw. z§ 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu(tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 461) w zw. zart. 99 k.p.c.Suma kosztów obydwu stron w niniejszej sprawie wyniosła zatem 186.987 zł. Powód, stosownie do wyniku sprawy, powinien ponieść koszty procesu w wysokości 165.894,87 zł (88,72%z 186.987 zł), a poniósł koszty w wysokości 179.787 zł. Wobec tego pozwany winien zwrócić powodowi część kosztów procesu w kwocie 13.892,13 zł.
Nieuiszczone przez strony i wyłożone tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie koszty sądowe z tytułu wydatków związanych z należnością świadka za stawiennictwo na rozprawie i wynagrodzeniem instytutu za wydane opinie wyniosły łącznie 70.642,69 zł (k. 3550, 4604, 4720, 4803, 5025, 5107). Mając na uwadze wynik sprawy, Sąd w pkt. IV i V sentencji wyroku na podstawieart. 113 ust. 1 ustawy z dnia28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, nakazał pobrać tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowegow Warszawie od powoda kwotę 62.674,19 zł (88,72% z kwoty 70.642,69 zł), a od pozwanego kwotę 7.968,50 zł (11,28% z kwoty 70.642,69 zł.

Z tych wszystkich przyczyn Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie powołanych przepisów.