Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 64/21
Data wyroku: 2023-04-06 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 64/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 6 kwietnia 2023 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący:  sędzia Anna Żuława
Protokolant:   sekr. sądowy Dariusz Książyk
po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2023 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek skargi: zamawiającego(...)Szpitala(...)wK.

z udziałem
przeciwnika skargi(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.,
przystępującego po stronie zamawiającego(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 639/21

1
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w pkt. 1. oddala odwołanie; w pkt. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąwW., oraz w pkt. 2.2. zasądza od odwołującego wykonawcy(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.na rzecz zamawiającego(...)Szpitala(...)wK.kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego;

2
zasądza od odwołującego wykonawcy(...)spółkiz ograniczoną odpowiedzialnością wW.na rzecz zamawiającego(...)Szpitala(...)wK.kwotę 61.152,78 zł (sześćdziesiąt jeden tysięcy sto pięćdziesiąt dwa złote 78/100) tytułem kosztów postępowania skargowego;

3
poleca zwrócenie na rzecz zamawiającego(...)Szpitala(...)wK.kwoty 3.097,22 zł (trzy tysiące dziewięćdziesiąt siedem złotych 22/100) tytułem zwrotu niewykorzystanej zaliczki uiszczonej na poczet dowodu z opinii biegłego, zaksięgowanej w dniu 8 października 2021 r. pod nr.(...).

sędzia Anna Żuława
Sygn. akt XXIII Zs 64/21

UZASADNIENIE

(...)Szpital(...)prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup, instalację i uruchomienie gammakamery SPECT do badań kardiologicznych z wykonaniem niezbędnych prac adaptacyjno-instalacyjnych” nr referencyjny(...). Zostało ono ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca 2020 r. pod nr(...). W dniu 17 lutego 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy(...) sp. z o.o.wW.i o wykluczeniu wykonawcy(...) sp. z o.o.wW.oraz o odrzuceniu oferty tego wykonawcy.
W dniu 1 marca 2021 r. wykonawca(...) sp. z o.o.wW.wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1
art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2
art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp2004 - przez jego niezasadne wykluczenie z postępowania odwołującego, podczas gdy nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie przedmiotowego przepisu,

3
art. 89 ust. 1 pkt 5 st. Pzp2004 - przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż oferta wykonawcy wykluczonego zostaje odrzucona, podczas gdy przepis ten nie może mieć zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy,

4
art. 91 ust. 1 st. ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez dokonanie wyboru oferty(...)jako najkorzystniejszej, podczas gdy ta oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1
unieważnienia czynności wyboru oferty(...)jako najkorzystniejszej w postępowaniu,

2
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,

4
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

W dniu 5 marca 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca(...) sp. z o.o.wW., wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 2 kwietnia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Natomiast w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą przedstawionego w dokumentacji postępowania materiału dowodowego za niewystarczający do jednoznacznego ustalenia, czy zaoferowany przez odwołującego aparat spełnia warunek opisany w pkt. 11.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego oraz oględzin aparatu podczas jego pracy w jednym z ośrodków.
Wyrokiem z 8 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1 – uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.,ul. (...)z postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, w pkt. 2 – obciążyła kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.
Izba ustaliła, że istota sporu sprowadza się do ustalenia znaczenia wymogu zamawiającego „Automatyczne wyznaczanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT (niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu)”, w zakresie odnoszącym się do pojęcia „niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu”.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone wart. 525 ust. 1-3 Pzporaz nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawieart. 528 Pzp. Oceniła także, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa wart. 505 ust. 1 Pzp.
W ocenie KIO zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 okazał się zasadny. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał na etapie procedury udzielania wyjaśnień, że treść oferty nie odpowiada literalnemu brzmieniu SIWZ. Zatem dla możliwości odrzucenia odwołującego z postępowania konieczne było ustalenie ponad wszelką wątpliwość treść SIWZ i treści oferty, w ich literalnym brzmieniu, w oderwaniu od subiektywnego przekonania stron, co do tego jak jednoznacznie i wyraźnie należy te postanowienia odczytać. Izba dokonała takich ustaleń i doszła do przekonania, że zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, w konsekwencji zastosowanie wobec oferty odwołującego sankcji odrzucenia było nieprawidłowe i niezgodne z treścią SIWZ.
Izba uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp2004 za zasadny. Powodem zastosowania przez zamawiającego tego przepisu, było błędne ustalenie przez niego, że oferowane urządzenie nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, mimo złożenia zapewnienia o spełnianiu tego wymagania w treści SIWZ. Zamawiający doszedł bowiem do przekonania, że odwołujący oświadczył, że oferowane urządzenia ma wymaganą funkcjonalność, podczas gdy w przekonaniu zamawiającego tej funkcjonalności nie oferował. Izba jednakże w toku ustaleń stanu faktycznego ustaliła literalną treść SIWZ i rzeczywiste funkcjonalności oferowanego przez odwołującego urządzenia w świetle tej treści SIWZ i doszła do przekonania, że nie ma sprzeczności pomiędzy oświadczeniem złożonym przez odwołującego w ofercie, a rzeczywistym stanem faktycznym. Spór zatem sprowadzał się do rozumienia treści SIWZ, a nie do prawdziwości oświadczeń odwołującego. KIO skonkludowała, że skoro nie zostało wykazane, że doszło do złożenia informacji wprowadzających w błąd, to nie uprawnione było zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 w stosunku do odwołującego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp2004 potwierdził się. Izba wskazała, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp2004 ma zastosowanie w sytuacji, gdy czynność wykluczenia wykonawcy jest oderwana od czynności odrzucenia oferty, a więc ma zastosowanie głównie w postępowaniach etapowych. W postępowaniach w trybie przetargu nieograniczonego do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego miałby zastosowanie art. 24 ust. 4 Pzp2004. Niezależnie od powyższego odwołujący nie podlegał wykluczeniu, stąd też jego oferta nie mogła być w sposób zgodny z przepisami ustawy uznana za odrzuconą ani na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ani na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp2004.
Zdaniem KIO zasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 st. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004. Izba wskazała, że oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a on sam wykluczeniu, tym samym jego oferta powinna była uczestniczyć w ocenie ofert.
Skargę na powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej złożył zamawiający(...)Szpital(...). Zaskarżonemu w całości orzeczeniu zarzucono naruszenie:
I. przepisów postępowania, tj.:

1
przepisuart. 552 ust. 1 Pzppoprzez niedostateczne wyjaśnienie sprawy, wydanie wyroku nie biorąc za podstawę pełnego stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania Jak również nie rozpatrzenie istoty sprawy poprzez:

- brak rozpatrzenia istoty sprawy - faktycznej podstawy wykluczenia przeciwnika skargi, tj. braku możliwości zaoferowania urządzenia spełniającego wymagania SIWZ - funkcjonalność wymaganą przez zamawiającego określoną załącznikiem 5 pkt, II.6
- treści oświadczeń składanych przez przeciwnika skargi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w ramach wyjaśnień składanych zamawiającemu w istocie nie potwierdzających wymaganych funkcjonalności przez oferowane urządzenie, co miało wpływ na wynik postępowania i doprowadziło do uwzględnienia odwołania;

2
przepisuart. 541 oraz art. 542 Pzpprzez dowolną wybiórczą, a nie swobodną i wszechstronną ocenę dowodów, oddalenie wniosków dowodowych zmierzających do wszechstronnego ustalenia stanu sprawy poprzez:

- brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego poprzez zaniechanie analizy dokumentacji i oświadczeń przystępującego oraz dowodu z oględzin urządzenia oferowanego przez odwołującego i wniosków z tychże oględzin,
- błędne dokonanie wykładni SIWZ i uznanie, iż oferowane przez odwołującego urządzenie posiada funkcjonalność wymaganą przez zamawiającego i w konsekwencji nie ma sprzeczności z oświadczeniem z złożonym w jego ofercie z rzeczywistym stanem faktycznym, a także dokonanie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego poprzez poczynienie samodzielnych ustaleń w zakresie, w jakim wymagane było posiadanie wiedzy specjalnej, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że oferowane przez odwołującego urządzenie spełnia warunki SIWZ;
co doprowadziło do przyjęcia, że:
- zamawiający niezasadnie dokonał wykluczenia odwołującego wykonawcę(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąna podstawieart. 24 ust. l pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 ri odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 ustawy PZP;

3
przepisuart. 559 ust. 2 Pzppoprzez brak pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyroku, tj.:

- brak zamieszczenia pełnej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia,
- brak zamieszczenia wyczerpującego uzasadnienia dotyczącego oddalenia dowodu zawnioskowanego przez skarżącego z opinii biegłego z zakresu inżynierii medycznej w obszarze diagnostyki SPECT oraz dowodu z oględzin urządzenia co ma wpływ na wynik postępowania;
- brak wskazania racjonalnych podstaw do przyjęcia, iż doszło do zmiany w zakresie wymogów stawianych przez Zamawiającego w załączniku 5 pkt. II.6 SIWZ;
- wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia przez wskazanie, iż obowiązującą przy analizie i ocenie warunku spełniania wymogów przez urządzenie jest wykładnia literalna SWIZ, przy jednoczesnym dokonaniu oceny dokumentacji i oświadczeń zamawiającego za pomocą wykładni innej niż gramatyczna - zastępowanie oświadczeń nowymi, nieznanymi stronom pojęciami;

4
przepisuart. 541 Pzppoprzez zaniechanie powołania dowodu z opinii biegłego przez Izbę oraz oględzin urządzenia, pomimo:

- wniosku złożonego przez Skarżącego w tym zakresie,
- konieczności udowodnienia okoliczności braku funkcjonalności oferowanego urządzenia przez odwołującego,
- braku wiedzy specjalnej Izby w wymaganym zakresie, co miało wpływ na wynik postępowania i doprowadziło do uwzględnienia odwołania;
II. prawa materialnego tj.:

1
przepisuart. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. l pkt. 2 Pzppoprzez uznanie, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu, pomimo iż wprowadził w błąd zamawiającego co do istnienia funkcjonalności wymaganej załącznikiem 5pkt.II.6zatem obligatoryjnego parametru wymaganego przez zamawiającego i w konsekwencji jego oferta nie podlegała odrzuceniu;

2
przepisuart. 65 k.c.w zw. zart. 24 ust. 1 pkt 17 Pzpw zw. zart. 22 ust. 1 pkt 2, ust. la i lb pkt 3 w związku zart. 26 ust. 1 Pzppoprzez błędną wykładnię dokumentacji postępowania i przyjęcie, że:

- wystarczającym dowodem na potwierdzenie spełnienia warunku oferty w zakresie wymogów SIWZ było nieprawdziwe oświadczenie złożone przez odwołującego,
- nie istniała możliwość podważenia oświadczenia złożonego przez wykonawcę w tym zakresie, jak również nie istniała możliwość wykluczenia wykonawcy ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunku zgodnie z SIWZ, i w konsekwencji na to, by o dokonać odrzucenia oferty,
- warunki udziału w postępowaniu należy rozumieć w sposób literalny z pominięciem całości brzmienia SIWZ oraz całokształtu okoliczności związanych z postępowaniem, ponadto dopuszczalne jest „uzupełnienie” przez Izbę zapisów dotyczących treści warunków/parametrów obligatoryjnych urządzenia a wskazanych w SIWZ.
Mając powyższe na względzie skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz postępowania przed II instancją na rzecz skarżącego, w tym również wynagrodzenia dla pełnomocnika procesowego według norm przepisanych. Złożono także wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu inżynierii medycznej w obszarze diagnostyki SPECT serca - celem wydania opinii na okoliczność, czy wyznaczenie centrum pola akwizycji SPECT w zaoferowanym aparacie ma charakter automatyczny, niezależny od położenia pacjenta na stole, a detektor automatycznie dostosowuje pole widzenia badania serca niezależnie od położenia oraz wymiarów ciała i anatomii pacjenta, a także dokonania oględzin aparatu podczas jego pracy w jednym z ośrodków, w których zgodnie ze wskazaniami odwołującego zawartymi w przekazanych zamawiającemu wyjaśnieniach ten aparat jest używany – na okoliczność czy wyznaczenie centrum pola akwizycji SPECT w zaoferowanym aparacie ma charakter automatyczny, niezależny od położenia pacjenta na stole, a detektor automatycznie dostosowuje pole widzenia badania serca niezależnie od położenia oraz wymiarów ciała i anatomii pacjenta.
W uzasadnieniu skarżący podniósł, iż Izba dokonała dowolnej i wybiórczej, zamiast swobodnej i wszechstronnej oceny dowodów, co w następstwie doprowadziło do nieprawidłowych ustaleń faktycznych i błędnych wykładni postanowień SIWZ, a co za tym idzie, mylnych wniosków prowadzących do ostatecznego rozstrzygnięcia. Przede wszystkim wskazał na podstawę rozstrzygnięcia Izby, to jest wniosek wywiedziony przez Izbę z treści SIWZ, iż oferta odwołującego spełnia warunki SIWZ - pkt. II. 6 załącznika 5. Na bazie przywołanego wniosku (dokonanej wykładni) Izby skład orzekający uznał dalsze dowodzenie w zakresie braku spełnienia wymogów wskazanych SIWZ za zbędne. Zatem wskazana wykładnia treści SIWZ, dokonana przez Izbę, jest kluczowa z punktu widzenia kształtu postępowania odwoławczego i rzeczywistych podstaw pominięcia znacznej części materiału dowodowego przedstawionego przez strony. Na skutek bowiem dokonanej wykładni Izba stwierdziła o zbędności udowodnienia okoliczności o niespełnianiu wymogów urządzenia oferowanego przez odwołującego stawianych w SIWZ. Skarżący podkreślił, iż nie zgadza się z przedstawioną interpretacją Izby oraz że na skutek błędnej interpretacji skład orzekający dopuścił się nieprawidłowych wniosków oraz niezasadnie pominął znaczną część materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Skarżący przypomniał, iż prowadzi postępowanie nr(...)pn. „Zakup, instalacja i uruchomienie gammakamery SPECT do badań kardiologicznych z wykonaniem niezbędnych prac adaptacyjno – instalacyjnych”, w którym wykluczył odwołującego wykonawcę(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąna podstawieart. 24 ust. l pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.– zgodnie z jego treścią „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Oferta wykonawcy wykluczonego została odrzucona na podst.art. 89 ust. l pkt 2 Pzpz uwagi na fakt, że podana nieprawdziwa informacja dotyczyła wymaganego obligatoryjnie parametru kupowanego urządzenia. Według skarżącego uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest de facto próbą autorskiej interpretacji merytorycznych zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dotyczących skomplikowanego urządzenia medycznego, dokonywanej bez udziału biegłego, bez wykonania oględzin, z pominięciem literatury fachowej oraz całkowicie obok argumentów przedstawianych zarówno przez skarżącego, jak i odwołującego. Po wielogodzinnej rozprawie dotyczącej spełnienia określonej w SIWZ funkcji technicznej kupowanego urządzenia Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wszystkie merytoryczne wnioski dowodowe dotyczące ustalenia, czy parametr jest realizowany, a następnie w uzasadnieniu wyroku stwierdziła, że parametr ten w ogóle nie był wymagany w rozumieniu przedstawianym zarówno przez odwołującego jak i skarżącego - zamawiającego, czyniąc całą dyskusję, zarówno na rozprawie jak i w pismach procesowych, na temat jego spełnienia, bezprzedmiotową. Argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej jest według skarżącego jej interpretacją autorską, ponieważ zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie odwołujący całkowicie inaczej uzasadniał konieczność przywrócenia jego oferty do postępowania, twierdząc, że parametr spełnia i przedstawiając jego znaczenie w sposób inny niż przyjęła to Izba. Do przedstawionej w wyroku argumentacji Krajowej Izby Odwoławczej skarżący w ogóle nie miał możliwości się odnieść, ponieważ dowiedział się o niej dopiero z uzasadnienia wyroku. Przedmiotem sporu był parametr techniczny zawarty w pkt II. 6 Załącznika nr 5 do SIWZ, który był jednocześnie opisem przedmiotu zamówienia oraz formularzem ofertowym, na którym wykonawcy składając ofertę mieli obowiązek potwierdzić każdorazowo spełnienie pokreślonego wymogu w sposób opisany w dokumentacji przetargowej. Punkt ten brzmiał: ”Automatyczne wyznaczanie centrum pola widzenia, akwizycji SPECT (niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu), tj. definiowanie obszaru serca przez operatora na podglądzie obrazowym przed zasadniczym badaniem (pre-scan), które służy systemowi, który dzięki algorytmowi programowemu, realizuje automatycznie zdefiniowanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT” i ocena jego spełnienia była zerojedynkowa. Wykonawca musiał ten wymóg potwierdzić, aby zaoferować urządzenie nie podlegające odrzuceniu jako niezgodne z SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała „literalnej” - jak stanowi uzasadnienie wyroku - wykładni tego zapisu, która według skarżącego stanowi w istocie absolutne zaprzeczenia pojęcia wykładni literalnej, a dodatkowo jest absurdem z punktu widzenia technicznego, medycznego oraz funkcjonalnego. Wykładnia ta bowiem dopisuje do treści zapisów „literalnych” dodatkowe słowa, a następnie z tych dodatkowych słów wywodzi wnioski dotyczące właściwej interpretacji całości zapisu; poprzez dopisanie tych dodatkowych słów tworzy ze zdania strukturę błędną logicznie – pleonazm; przeciwstawia sobie zdania wzajemnie wyciągając wnioski o ich sprzeczności, w sytuacji, gdy wykładnia literalna tekstu ma na celu nadaniu całości rozsądnej i jednolitej treści a nie zakładanie, że zdanie sobie przeczą; ignoruje pozostałe zapisy SIWZ, które nie współgrają z przyjętą w uzasadnieniu interpretacją; abstrahuje całkowicie od jakiejkolwiek wiedzy medycznej i technicznej, w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest skomplikowane urządzenie medyczne a zapisy SIWZ w tej materii adresowane są do specjalistów w tej dziedzinie.
Zdaniem skarżącego punktem wyjścia dla uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest zawarte na 34 stronie uzasadnienia stwierdzenie „że zamawiający nie wymagał realizacji funkcjonalności poprzez zapewnienie jej istnienia w dowolnym ułożeniu pacjenta na stole lub fotelu. To położenie serca w pacjencie miało być dowolne, w więc bliżej środka klatki piersiowej lub dalej, wyżej lub niżej w klatce”. Jednak słowa „w pacjencie” nie występuje ani w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ani w żadnej odpowiedzi na pytania do SIWZ. Słowa te zostały „dopisane” do wymogu przez Krajową Izbę Odwoławczą łącznie z dalszymi rozważaniami na temat gdzie to konkretnie „w pacjencie” to serce może się znajdować. Dopisywanie nieistniejących w specyfikacji słów jest, zdaniem skarżącego, całkowicie niedopuszczalnym zabiegiem interpretacyjnym, podobnie jak twierdzenie, że po dodaniu tych słów należy uznać, że „zamawiający w dniu 28 sierpnia 2020 r. odstąpił od wymogu niezależności funkcjonalności od położenia pacjenta na stole lub w fotelu, mimo formalnego pozostawienia tego wymogu w treści SIWZ” (str. 34 uzasadnienia wyroku). Wyrok w tym zakresie nawiązuje do odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 28 sierpnia 2020 r. szeroko omawianej na rozprawie i przez żadną ze stron nie przedstawianej w formie prezentowanej w uzasadnieniu. W odpowiedzi tej jest mowa o położeniu serca, ale nie o położeniu serca „w pacjencie”. W odpowiedzi na pytanie opisywany jest pacjent oraz jego serce na fotelu lub stole diagnostycznym, ponieważ badanie kupowanym aparatem jest badaniem serca a „układając pacjenta na stole lub fotelu” - zgodnie z wymogami SIWZ zmieniamy położenie serca na stole i względem detektora realizującego funkcję akwizycji a nie „w pacjencie”. Ułożenie pacjenta na stole lub fotelu prowadzi do ułożenia serca w określony sposób względem detektora. Nie da się zmieniać ułożenia pacjenta nie zmieniając położenia serca. Ponieważ odpowiedź na pytanie dotyczy funkcji: „Automatyczne wyznaczanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT (niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu), tj. definiowanie obszaru serca przez operatora na podglądzie obrazowym przed zasadniczym badaniem (pre-scan), które służy systemowi, który dzięki algorytmowi programowemu, realizuje automatycznie zdefiniowanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT” zamawiający dalej uzasadnia, że niezależnie gdzie to serce ma się znajdować - „niezależnie od położenia pacjenta na stole lub fotelu” funkcja to ma być zawsze realizowana. Słowo „serce” pada w odpowiedzi, bo badanie i funkcja dotyczy serca, a ułożenie pacjenta na stole prowadzi do ułożenia tego serca względem detektora, który funkcję realizuje, a nie dlatego, że nagle zrezygnował z wymogu „realizacji funkcjonalności poprzez zapewnienie jej istnienia w dowolnym ułożeniu pacjenta na stole lub fotelu, to położenie serca w pacjencie miało być dowolne, w więc bliżej środka klatki piersiowej lub dalej, wyżej lub niżej w klatce.,” - jak stwierdza KIO w uzasadnieniu. Zamawiający nie użył sformułowania „w pacjencie” i nie wolno takich słów dopisywać do SIWZ dodatkowo w ramach rzekomej wykładni literalnej, wypaczając całkowicie sens wypowiedzi. Skarżący podnosi dalej, że Krajowa Izba Odwoławcza nie tylko dopisuje do odpowiedzi zamawiającego słowa „w pacjencie”, ale dodatkowo w wyniku tego rodzaju zabiegu tworzy ze zdania pleonazm. Zdanie brzmi „detektor automatycznie dostosowuje pole widzenia badania serca niezależnie od jego położenia oraz wymiarów ciała i anatomii pacjenta”.

    Położenie serca „w pacjencie” zawierałoby się w pojęciu „anatomii” i nie ma potrzeby w ogóle tego elementu anatomicznego wyszczególniać. Specyfikacja jest tworzona z udziałem lekarzy, w tym profesora medycyny oraz techników medycznych z wieloletnim doświadczeniem i adresowana jest do specjalistów, którzy raczej również wiedzą, że położenie serca „w pacjencie” jest elementem jego anatomii.Wyszczególnili oni serce w tym zdaniu, jako element, którego położenie względem detektora jest kluczowe dla realizacji funkcji „niezależnie od położenia pacjenta na stole lub fotelu”, a nie jako element anatomii pacjenta. Bez dodania słów „w pacjencie” jest poprawne logicznie zdanie, a po dodaniu słów „w pacjencie” powstaje pleonazm. Jest to kolejne naruszenie reguł wykładni literalnej, W zdaniu tym chodzi o położenie serca względem detektora. Z kolei anatomia jest wskazana, jako element wpływający na mobilność pacjenta na urządzeniu oraz jego możliwości lub brak przyjęcia określonej pozycji na stole lub fotelu - zgodnie z brzmieniem tego parametru. Rozumie to każdy technik i każdy medyk oraz każdy wykonawca sprzedający lub produkujący tak specjalistyczny wyrób. Skarżący przypominał następnie, iż w odpowiedzi na pytanie wykonawcy do spornego parametru skarżący udzielił odpowiedzi o następującej treści: „Zamawiający wyjaśnia, że pod sformułowaniem użytym w załączniku nr do SIWZ w wierszu II.6:” Automatyczne wyznaczanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT (niezależnie od położenia pacjenta na stole lub fotelu )” rozumie się definiowanie obszaru serca przez operatora na podglądzie obrazowym przed zasadniczym badaniem (pre-scan), które służy systemowi, który dzięki algorytmowi programowemu, realizuje automatycznie zdefiniowanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT. W takim przypadku, w oczekiwaniu zamawiającego oferowany system nie wymaga wówczas ręcznego układania pacjenta w celu spozycjonowania obrazu serca w centrum pola widzenia a detektor automatycznie dostosowuje pole widzenia badania serca niezależnie od jego położenia oraz wymiarów ciała oraz anatomii pacjenta”. Jest to logiczna, spójna wypowiedź, w której nie ma żadnych sprzeczności, i żadne zdanie nie neguje innego. Dojście do wniosku, że „zamawiający nie wymagał realizacji funkcjonalności poprzez zapewnienie jej istnienia w dowolnym ułożeniu pacjenta na stole lub fotelu. To położenie serca w pacjencie miało być dowolne, w więc bliżej środka klatki piersiowej lub dalej, wyżej lub niżej w klatce” to, zdaniem skarżącego, zupełny absurd interpretacyjny i to nawet gdyby dodać do tej wypowiedzi nieistniejące słowa „w pacjencie”, w całej tej wypowiedzi nie ma nawet cienia informacji „o zrezygnowaniu z realizacji funkcjonalności poprzez zapewnienie jej istnienia w dowolnym ułożeniu pacjenta na stole lub fotelu”. Wymóg wprost brzmi „niezależnie od położenia pacjenta na stole lub fotelu”, a dodatkowo w dalszym zdaniu pada informacja „w takim przypadku, w oczekiwaniu zamawiającego oferowany system nie wymaga wówczas ręcznego układania pacjenta w celu spozycjonowania obrazu serca w centrum pola widzenia”.

    Przecież pacjenta wtedy układa się ręcznie, kiedy w jakimś ułożeniu na stole lub fotelu nie można zrealizować funkcji. Jeśli bowiem funkcja jest realizowane niezależnie od położenia pacjenta, nie ma potrzeby jego układania ręcznie. Dodatkowo Izba dokonuje wykładni zdania „w takim przypadku, w oczekiwaniu zamawiającego oferowany system nie wymaga wówczas ręcznego układania pacjenta w celu spozycjonowania obrazu serca w centrum pola widzenia a detektor automatycznie dostosowuje pole widzenia badania serca niezależnie od jego położenia oraz wymiarów ciała oraz anatomii pacjenta” stwierdzając, że „wyjaśnienie składa się z dwóch zdań złożonych” oraz „pierwsze odnosi się do funkcjonalności systemu, a drugie do funkcjonalności detektora”. Jak jednak wyjaśnia skarżący, detektor jest tym elementem sytemu, który realizuje funkcjonalność tego systemu w zakresie akwizycji. System nie może realizować tej funkcji, jak jej nie zrealizuje detektor. Tak samo, zdaniem skarżącego, dziwne są pozostałe stwierdzenia z uzasadnienia, że „zdefiniowanie w ogóle nie odnosi się do położenia pacjenta na stole lub w fotelu, mówi tylko o tym, że system za pomocą badania pre- scan przy użyciu algorytmu programowego ma definiować obszar serca, a ściśle w centrum pola widzenia akwizycji SPEC”. Przecież ta definicja to definicja pojęcia „wyznaczanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT”, bo tylko to pojęcie może, choć nie powinno - zwłaszcza dla fachowców, budzić jakieś wątpliwości. Zamawiający, jak dodaje, nie będzie definiował pojęcia „niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu” bo jest to sformułowanie jasne dla każdego. „Niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu” oznacza „niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu”. Tu nie ma czego definiować. Podobnie jak i słowo „automatyczne”, które również jest dla każdego zrozumiałe. Co więcej, kolejne zdanie odpowiedzi zamawiającego na pytanie brzmi „w takim przypadku, w oczekiwaniu zamawiającego oferowany system nie wymaga wówczas ręcznego układania pacjenta w celu spozycjonowania obrazu serca w centrum pola widzenia”, co jest opisem tego, że system ma działać automatycznie i niezależnie od położenia pacjenta, którego nie trzeba układać ręcznie na stole aby otrzymać właściwy obraz akwizycji. Tymczasem Izba nadaje temu sformułowaniu znaczenie „niezależności funkcjonalności od położenia serca (w dodatku „w pacjencie”) i przeciwstawia to „sposobowi działania detektora”. Izba przeciwstawia cały czas pojęcia „zdefiniowania obrazu”, „systemu”, pracy „detektora” dodatkowo zestawiając je ze wspomnianym wyżej położeniem serca „w pacjencie” co następnie doprowadza do stwierdzenia że „zamawiający odstąpił od wymogu, mimo formalnie pozostawienia tego wymogu w SIWZ”. Podsumowując powyższe rozważania skarżący wskazał, iż Izba próbuje na siłę znajdować sprzeczności w zdaniach, które mają się wzajemnie uzupełniać, a nie sobie przeczyć, przy okazji ujawniając całkowitą niewiedzę na temat technologicznego sposobu realizacji rozpatrywanego parametru. Pomiędzy użytymi przez skarżącego a cytowanymi w uzasadnieniu wyroku sformułowaniami nie ma żadnych sprzeczności, jeśli się posiada wiedzę merytoryczna na temat analizowanego urządzenia. To detektor realizuje funkcjonalność systemu w zakresie definiowania obszaru akwizycji serca, a położenie pacjenta na stole wpływa na położenie serca względem detektora. Jest to jednolity obraz pracy urządzenia w tym zakresie. Urządzenia, które ma realizować funkcję automatycznie, bez ręcznego układania pacjenta, niezależnie od jego położenia na stole i niezależnie od położenia serca pacjenta względem detektora, który to serce definiuje. Wszystkie użyte słowa się uzupełniają a nie przeczą sobie wzajemnie, jak by wynikało z uzasadnienia wyroku. Próba szukania sprzeczności w sformułowaniach, które bez problemu można połączyć jako logiczną całość to kolejny olbrzymi błąd interpretacyjny popełniony w uzasadnieniu wyroku. Uzasadnienie wyroku dodatkowo całkowicie pomija fakt, że ofertę należało składać na stworzonym przez zamawiającego formularzu ofertowym - zał. nr. 5 do SIWZ, w którym należało warunek potwierdzić słowem TAK w odpowiedniej rubryce. Do pisma zawierającego zacytowaną powyżej odpowiedź na pytanie zamawiający dołączył zaktualizowany załącznik - formularz ofertowy w którym słowa „automatycznie” oraz „niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu” cały czas były umieszczone. Co więcej, był to załącznik zaktualizowany w wyniku odpowiedzi na pytania, a nie załącznik w wersji pierwotnej. Gdyby Skarżący - zamawiający chciał zrezygnować ze słów „niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu” skreśliłby je z aktualizowanego załącznika. Tymczasem Izba twierdzi, że „zamawiający w dniu 28 sierpnia 2020 r. odstąpił od wymogu niezależności funkcjonalności od położenia pacjenta na stole lub w fotelu, mimo formalnego pozostawienia tego wymogu w treści SIWZ”, co jest przedziwnym zabiegiem interpretacyjnym, którego błędność uwydatniona jest dodatkowo przez fakt, że mamy do czynienia za załącznikiem zaktualizowanym, a więc nie „pozostawionym” jak twierdzi Izba, ale zredagowanym po odpowiedzi na pytania. Co więc, miał wykonawca potwierdzić w pozostawionej mu rubryce, że realizuje parametr, który tak naprawdę nie jest wymagany bo istotne jest położenie serca „w pacjencie”, czego zamawiający nie zawarł w zaktualizowanym załączniku, a słów „w pacjencie” nie zawarł nigdzie. Zaktualizowany załącznik zawiera krótszy zapis niż odpowiedź na pytanie, a słowa z których Izba wywodzi zasadnicze wnioski dla swoich wywodów w ogóle w tym załączniku nie występują, za to ewidentnie występują słowa, z których ponoć zamawiający zrezygnował, choć formalnie zażądał ich potwierdzenia w załączniku ofertowym.
Skarżący podniósł także, iż nawet jeśli Izba ww. wymóg interpretujew sposób inny niżzamawiający, nie może ona oddalić wniosku dowodowego, który zmierza do ustalenia, czy ten parametr jest spełniony. Przedstawione wnioski dowodowe dotyczą konkretnego parametru, a nadawanie temu parametrowi innego znaczenia niż zamawiający nie czyni ich irrelewantnymi dla sprawy. Zarówno dzięki opinii biegłego jak i podczas oględzin można było zbadać funkcjonowanie aparatu w zakresie kwestionowanego parametru niezależnie jak Izba ten parametr rozumie. Te wnioski dowodowe zawsze dotyczyły istoty sporu, czyli konkretnego parametru. W ocenie Skarżącego dowody te okazałaby całkowitą błędność rozumowania Izby zawartej w uzasadnieniu wyroku, ale nawet gdyby tak nie było, umożliwiłyby one ustalenie, czy funkcjonalność jest spełniona też w rozumieniu nadanym jej przez Izbę. Oddalając te wnioski Izba całkowicie pozbawiła skarżącego możliwości dowiedzenia, że parametr ten nie jest realizowany. Zwłaszcza w sytuacji przedstawienia własnej interpretacji parametru, której nie prezentowano w ogóle na rozprawie ani w odwołaniu postępowanie takie całkowicie uniemożliwia zamawiającemu dowiedzenie czegokolwiek.
Dodatkowo skarżący wskazał, iż odwołujący od samego początku miał problem z kwestionowanym parametrem i utrudniał jego kontrolę oraz zmieniał zdanie odnośnie jego spełnienia. Stanowisko skarżącego pozostaje identyczne od samego początku postępowania i zawarte jest w odpowiedzi na odwołanie. Skarżący zastrzega dodatkowo, że nawet w sytuacji podzielenia błędnej wykładni Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie treści wymaganego parametru urządzenie wykonawcy odwołującego i tak nie spełnia tego wymogu SIWZ, czego nie mógł dowieść, ponieważ Izba oddaliła wszystkie wnioski dowodowe w tym zakresie a o takiej interpretacji zapisów SIWZ dowiedział się z uzasadnienia wyroku. Tym samym skarżący podtrzymał składane wnioski dowodowe niezależnie od interpretacji spornego parametru. Urządzenie oferowane przez odwołującego ma bowiem zdaniem skarżącego poważne ograniczenia diagnostyczne uniemożliwiające badanie poważnej grupy pacjentów nie tylko w zależności od ich ułożenia na stole i fotelu ale także i w zależności od ich anatomii. To właśnie ograniczenia anatomiczne pacjentów uniemożliwiające ich diagnozowanie w pozycji z rękoma do góry skłoniły zamawiającego do zawarcia w SIWZ warunku o zapewnieniu funkcjonalności „niezależnie od położenia na stole”, co zresztą skarżący przedstawiał podczas rozprawy przed Izbą jako uzasadnienie dla tej funkcjonalności. Izba stwierdziła błędnie, że odstąpiono od zapewnienia funkcjonalności „niezależnie od położenia na stole”, jednakże przyznała że urządzenie musi realizować funkcjonalność w której „detektor dostosowuje automatycznie pole widzenia badania serca do jego położenia oraz wymiarów anatomii pacjenta”, co jest wynikiem interpretacji dokładnie tego samego punktu SIWZ. Detektor nie zrealizuje tego zadania u pacjentów z ograniczeniami ruchowymi uniemożliwiającymi podniesienie rąk do góry i parametr ten nie jest spełniony nawet w tym znaczeniu. W wypadku przyjęcia takiej interpretacji także przez sąd skarżący podczas oględzin dokładnie pokaże jakie ograniczenia anatomiczne uniemożliwiają realizację funkcji na urządzeniu wskazanym przez odwołującego. Nie zostało także dopuszczone wnioskowane w pytaniu odwołującego „rozwiązanie równoważne" do „automatycznego wyznaczania centrum pola widzenia akwizycji SPECT (niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu) ”,o co odwołujący wnioskował. Treść tego pytania zresztą sama w sobie była przedziwna, bowiem coś takiego jak rozwiązanie „równoważne"do „automatycznego wyznaczania centrum pola widzenia akwizycji SPECT (niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu)” po prostu z definicji nie istnieje. Aparat albo „automatycznie wyznacza centrum pola widzenia, akwizycji SPECT (niezależnie od położenia pacjenta na stole lubwfotelu) ”albo nie i nie może robić czegoś „równoważnego”, czego zresztą odwołujący w pytaniu nawet nie próbował sprecyzować. Każdy aparat musi wyznaczać centrum pola akwizycji, ponieważ bez tego nie jest możliwe wykonanie badania. Może to robić albo w sposób automatyczny i niezależnie od ułożenia pacjenta na stole - tzn. pacjent jest umieszczany na stole lub fotelu w dowolnej pozycji i niezależnie od przyjętej przez niego pozycji aparat samodzielnie wyznacza to pole albo nie robi tego w pełni automatycznie i pacjenta trzeba w odpowiedni sposób układać, zwłaszcza w zależności od jego gabarytów budowy ciała i ewentualnych ograniczeń ruchowych. W tym drugim wypadku funkcja nie jest po prostu realizowana „automatycznie niezależnie od ułożenia pacjenta na stole lub fotelu”. Z definicji nie ma więc żadnych rozwiązań równoważnych do podanego w pytaniu parametru, który został przecież opisany poprzez skutek działania oraz funkcjonalność końcowa, a nie poprzez określone parametry konstrukcyjne, w stosunku do których mogłyby istnieć rozwiązania równoważne. Sam więc wniosek odwołującego w pytaniu o dopisaniu tekstu „lub rozwiązanie równoważne” do aktualnej wówczas treści zapisu trudno traktować inaczej, jak próbę przedstawienia jakiejś funkcji, która nie jest„automatycznym wyznaczeniem centrum pola widzenia akwizycji SPECT (niezależnie od położenia pacjenta na stole lubwfotelu)”jako rozwiązanie równoważne do tej funkcji, co jest z definicji po prostu niemożliwe, lecz odwołujący – według skarżącego – widząc, że jego aparat tej funkcji nie spełnia, zamierzał przy pomocy tak niedookreślonego pojęcia przedstawić jakąś inną funkcjonalność swego aparatu, jako równoważną do podanej w SIWZ i następnie złożyć ważną ofertę. To właśnie treść tak sformułowanego pytania, które jest wnioskiem o dopuszczenie czegoś, co nie istnieje - rozwiązania równoważnego, skłoniła skarżącego do rozwinięcia i rozbudowania tego parametru tak, aby wykonawca, który ewidentnie próbował go obejść, nie mógł tego uczynić. Dlatego też udzielił obszernej odpowiedzi, która miała na celu uniemożliwienie takiego zabiegu, używając opisu szeregurozwiązań składających się na niniejszą funkcjonalność. Tymczasem Izba w uzasadnieniu wyroku, zamiast przeczytać niniejszą odpowiedź jako całość logiczną, próbuje przeciwstawiać poszczególne wyrazy sobie w sposób dodatkowo oderwany od wiedzy merytorycznej, i technicznej, i medycznej pisząc o położeniu serca w „pacjencie” lub przeciwstawiając prace „detektora”, który realizuje funkcjonalność systemu pojęciu „systemu”. Ze zdziwieniem przyjął więc zamawiający złożoną pomimo wcześniejszej deklaracji ofertę odwołującego, w której odwołujący nagle stwierdził, że parametr ten jednak spełnia. Jeszcze większe zdziwienie wywołała u zamawiającego dalsza lektura oferty odwołującego, która zawierała konkretne, podane z nazwy urządzenie, dobrze znane środowisku medycznemu, będące w sprzedaży już od ponad 10 lat. Urządzenie to działa w szeregu ośrodków na terenie kraju oraz UE i wedle wszystkich dostępnych zamawiającemu informacji nie posiada deklarowanego przez odwołującego parametru, zgodnie zresztą z uprzednio przez niego złożonym oświadczeniem w trakcie zadawania pytań, z którego odwołujący po prostu się wycofał, nie tłumacząc w żaden sposób na żadnym etapie, jakie to konkretne względy zadecydowały o tym, że deklaracja złożona w ofercie przeczy całkowicie deklaracji zawartej w zadanym pytaniu. Zamawiający widząc taką niecodzienną sytuację zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia w tym zakresie. Odpowiedź wykonawcy wprawiła zamawiającego w jeszcze większe zdziwienie, ponieważ do zawartych w piśmie przewodnim odpowiedzi na wezwanie zamawiającego deklaracji o spełnianiu parametru załączona była część opisana jako tajemnica przedsiębiorstwa, w której, jak twierdzi to odwołujący, miałyby się znajdować konkretne argumenty przemawiające za uznaniem jego oferty za zgodną z SIWZ w zakresie spornego parametru. Zamawiający może jedynie publicznie stwierdzić, że wyjaśnienia te pozbawione są jakichkolwiek odniesień do aspektów technicznych urządzenia, które realnie decydują o tym, czy parametr ten jest spełniony. Skarżący dodatkowo zwrócił uwagę, że zarówno na rozprawie jak i w pismach procesowych odwołujący przyznawał brak możliwości realizacji funkcji w pozycji ciała z ręką wzdłuż tułowia we własnym aparacie jednak próbował przedstawiać to, jako metodę niedopuszczalną przez standardy wykonywania badań. Jest to twierdzenie nieprawdziwe, a dla specjalistów w tym zakresie pracujących w szpitalu skarżącego po prostu wręcz obraźliwe, bo jak rozumie Skarżący, wykonują oni badania zdaniem odwołującego, niezgodnie ze sztuką. Nie ma żadnych standardów zakazujących wykonywania tego rodzaju badań, a dla niektórych pacjentów jest to jedyna możliwa pozycja, w której badanie w ogóle może być przeprowadzone -ogromna ilość pacjentów z wszczepionymi do serca stymulatorami nie jest w stanie z powodów

    ograniczeń anatomicznych przyjąć innej pozycji. Ponieważ skarżący chce mieć możliwość przebadania każdego pacjenta, zawarł ten warunek i nie uczynił od niego żadnych wyjątków.Jedynym dokumentem zakazującym wykonywania badań w tej pozycji jest instrukcja obsługi aparatu odwołującego. Instrukcja ta uniemożliwia badanie ok. 20% naszych pacjentów. Nota bene(...)odnosząca się do ułożenia pacjenta przy badaniach kardiologicznych z zastosowaniem aparatów kardiocentrycznych jasno wskazuje, że o ostatecznym ułożeniu pacjenta decyduje zawsze lekarz obecny przy badaniu.
W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi(...) sp. z o.o.wW.wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania skargowego.
W uzasadnieniu podniósł, iż podstawowym motywem zamawiającego jest twierdzenie o błędnej interpretacji SIWZ dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą, wynikającej z nieuzasadnionego przyjęcia, iż odpowiedzą na pytanie 7 z dnia 28 sierpnia 2020 r. skarżący dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba uznała, że w jej wyniku automatyczne wyznaczanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT zostało oderwane (nie odnosi się) do kwestii położenia pacjenta na stole. Dokonana wykładnia została szeroko uzasadniona w uzasadnieniu wyroku (str. 32 i nast.). Nie jest osadzona na „dopisanych słowach”, lecz logicznych wywodach opartych na wyjaśnieniach zamawiającego, który to przecież sam uznał, że SIWZ w spornym parametrze wymaga dodatkowego komentarza, względem pierwotnego brzmienia. Skarżący zarzuca orzeczeniu „absurdy techniczne i medyczne”, których jednakże nie wykazuje inaczej, niż przez rzekomo „jasne dla wszystkich pojęcia”. Kolejno, według przeciwnika skargi skarżący próbuje wykazać, że wspomniane wyjaśnienia w istocie niczego nie zmieniły, choć jak wiadomo, są one wiążące dla każdego wykonawcy i obowiązujące w dacie składania ofert. Dlatego z twierdzeniami skarżącego nie można się zgodzić. Natomiast z ostrożności należy przypomnieć, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Izby, to na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego sporządzenia SIWZ, a wszelkie wynikające z niego wątpliwości nie mogą obciążać wykonawców i być intepretowane na ich niekorzyść (np. wyrok KIO z 13 września 2017 r., sygn. akt KIO 1782/17; z 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 2239/17; z 13 maja 2015 r., sygn. akt KIO 896/15; z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1116/15). Zatem nawet jeśli wykładnia SIWZ dokona przez Izbę byłaby tylko jedną z możliwych jej interpretacji, to zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji nie pozwala jej odrzucać. Podkreślono także, że Zamawiający rozumie zawarte w SIWZ stwierdzenie

    „niezależnie od położenia pacjenta na stole lubw

    fotelu” wyłącznie z perspektywy rozwiązań właściwych dla drugiego oferenta, mając zdaje się świadomość, że odczytywanie tego jako dowolności ułożenia, prowadziłoby do faktycznie absurdalnych wniosków, iż pacjent mógłby zostać ułożony na stole/fotelu np. z głową (zamiast serca) na wysokości detektora.
Do postępowania po stronie skarżącego przystąpił(...) sp. z o.o.wW..

    Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych – uznając, iż w przedmiotowej sprawie zagadnienie, o które toczy się spór, to jest, czy urządzenie  gammakamera(...)spełnia parametr funkcjonalności określonej w pkt 2.6 SIWZ, wymaga wiadomości specjalnych (niezależnie od sposobu interpretacji warunków SIWZ, o czym w dalszej części uzasadnienia),  dokonał ustaleń w oparciu o dopuszczony i przeprowadzony dowód z opinii biegłego.

Według wniosków opinii biegłego urządzenie gammakamera(...)nie spełnia parametru funkcjonalności określonej w pkt 2.6 SIWZ. Prawidłowe badanie SPECT przy użyciu urządzenia gammakamera(...)nie może być wykonane w dowolnym ułożeniu pacjenta na stole lub fotelu. Pozycja pacjenta podczas badania z rękami ułożonymi wzdłuż tułowia jest pozycją eksperymentalną zależną od typu urządzenia, ale nie jest przecząca praktyce w tego typu badaniach SPECT. Parametr, który był osią sporu pomiędzy stronami jest związany z dwoma fazami pracy z urządzeniem. Pierwszą z nich jest ułożenie przez technika/uprawnioną osobę pacjenta w pozycji leżącej lub siedzącej tak by wstępnie go wypozycjonować względem detektorów urządzenia. Drugą natomiast jest automatyczna praca urządzenia „automatyczne wyznaczająca centrum pola widzenia akwizycji SPECT”. W tym przypadku „oferowany system nie wymaga wówczas ręcznego układania pacjenta w celu spozycjonowania obrazu serca w centrum pola widzenia a detektor automatycznie dostosowuje pole widzenia badania serca niezależnie od jego położenia oraz wymiarów ciała i anatomii pacjenta,,. W tym ogólnym podejściu, biorąc pod uwagę część opisu spornego parametru w zakresie słów „tj. definiowanie obszaru serca przez operatora na podglądzie obrazowym przed zasadniczym badaniem (pre-scan), które służy systemowi, który dzięki algorytmowi programowemu, realizuje automatyczne zdefiniowanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT. W takim przypadku w oczekiwaniu zamawiającego, oferowany system nie wymaga wówczas ręcznego układania pacjenta w celu spozycjonowania obrazu serca w centrum pola widzenia, a detektor automatycznie dostosowuje pole widzenia badania serca niezależnie od jego położenia” urządzenie Gammakamera(...)również nie spełnia tej części parametru. Urządzenie oferowane przez przeciwnika skargi nie spełnia też parametru dotyczącego niezależności pracy automatyki od „wymiarów ciała i anatomii pacjenta”, bowiem sam producent podaje ograniczenia dotyczącego dopuszczalnej wagi pacjenta, a otyłość III stopnia może uniemożliwić prawidłowe wykonanie badania. Ułożenie pacjenta podczas badania z rękami ułożonymi wzdłuż tułowia jest typową pozycją dla pacjentów np. z ograniczeniami ruchowymi, czy pacjentów z wszczepionym rozrusznikiem serca, dla których inne ułożenie rąk, zwłaszcza lewej ręki za głową nie jest możliwe. W wielu przypadkach jest to jedyne możliwe ułożenia pacjenta tak, by nie odczuwał dolegliwości bólowych i można było przeprowadzić badanie. Zatem takie ułożenie pacjenta nie przeczy praktyce w tego typu badaniach SPECT.
Ponadto biegły ocenił, iż urządzenie gammakamera(...)wymaga ręcznego układania pacjenta w celu wstępnego pozycjonowania obrazu serca. Po wstępnym prawidłowym pozycjonowaniu pacjenta detektor automatycznie dostosowuje pole widzenia badania serca

    i tylko w tym ograniczonym zakresie pracuje automatyka przedmiotowej gammakamery. Zatem nie ma możliwości prawidłowego wykonania badania niezależnie od położenia pacjenta, jego wymiarów czy anatomii. Ponieważ chociażby ograniczenia ruchowe pacjenta mogą uniemożliwić ułożenie pacjenta zgodnie z zaleceniami producenta.

    Prawidłowe badanie SPECT przy użyciu urządzenia gammakamera(...)nie może być wykonane w dowolnym ułożeniu pacjenta na stole lub fotelu.

    Także według interpretacji SIWZ dokonanej przez KIO(k. 54 akt sprawy) urządzenie gammakamera(...)nie spełnia parametru/funkcjonalności określonej w SIWZ, przy założeniu, że system za pomocą badania pre-scan przy użyciu algorytmu programowego ma definiować obszar serca, a ściśle w centrum pola widzenia akwizycji SPECT (w oderwaniu od położenia pacjenta na stole lub w fotelu). Przytaczając interpretację KIO przedstawioną w karcie 54 akt sprawy, według której: „Izba ustaliła, że to zdefiniowanie w ogóle nie odnosi się do położenia pacjenta na stole lub w fotelu, mówi tylko o tym, że system za pomocą badania pre-scan przy użyciu algorytmu programowego ma definiować obszar serca, a ściśle w centrum pola widzenia akwizycji SPECT. Tym samym w podanej przez zamawiającego definicji, która stała się zmodyfikowanym wymaganiem, zamawiający oderwał to wymaganie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu. Gdyby zatem zamawiający poprzestał tylko na modyfikacji pkt. 11.6 załącznika nr 5 siwz w ogóle kwestia położenia pacjenta na stole lub fotelu nie stanowiłaby badanego przez zamawiającego parametru”

    – biegły uznał, iż w tym zakresie gammakamera(...)również nie spełnia parametrów/funkcjonalności określonych w SIWZ. Wynika to z faktu, wskazanego też przez KIO, oderwania wstępnego skanowania (pre-scan) od położenia pacjenta na stole lub w fotelu. Podobnie jak rozpatrywane całe urządzenie (gammakamera(...)), jak też wbudowany w nią system wstępnego skanowania jest zależny od ułożenia pacjenta i nie działa w sposób uniwersalny i bez jakichkolwiek ograniczeń (k. 370).
W opinii uzupełniającej biegły wskazał, iż wszystkie zastrzeżenia do opinii są bezzasadne i podtrzymuje w całości opinię pierwotną. Nadto jego zdaniem zamawiający podał pełną informację w zakresie przedmiotowego parametru w SIWZ. Wynika to z: podania szczegółowych danych ilościowych dla pozostałych parametrów; zapytania przystępujących w zakresie przedmiotowego parametru, który został zmodyfikowany przez zamawiającego i pomimo tego pozostał bez podania danych liczbowych, ograniczeń związanych z automatyką działania różnego typu urządzeń stosowanych w medycynie które są znane środowisku lekarskiemu od wielu lat.
(dowód: opinia biegłego sądowego prof.R. K.i opinia uzupełniająca – k. 359 – 373, k. 442-450)
W ocenie Sądu Okręgowego ww. opinia została sporządzona w sposób fachowy i rzetelny, z wykorzystaniem dostępnej biegłemu szerokiej wiedzy specjalistycznej oraz rozległego doświadczenia w zakresie urządzeń tak specjalistycznych jak gammakamera. Sąd Okręgowy nie zgodził się z zastrzeżeniami do opinii zgłoszonymi przez pełnomocnika przeciwnika skargi. Biegły sądowy w opinii uzupełniającej w sposób fachowy i niebudzący wątpliwości wyjaśnił niezasadność zastrzeżeń zgłoszonych przez przeciwnika skargi. W związku z czym należy uznać te zastrzeżenia za próbę niezasadnej polemiki z rzetelnie sporządzoną opinią biegłego sądowego. Sąd Okręgowy pominął wniosek skarżącego o przeprowadzenie oględzin spornego sprzętu, uznając po pierwsze, że wszelkie potrzebne informacje dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego są zawarte w aktach sprawy, a nadto według oświadczeń biegłego – ma on rozległą wiedzę na temat funkcjonalności badanego urządzenia z dotychczasowej praktyki. Przeprowadzenie oględzin skutkowałby zaś niepotrzebnym przedłużaniem postępowania, w szczególności wobec konieczności uzyskania zgody komisji bioetycznej na badanie pacjentów o co najmniej ok. 3 miesiące, a także dodatkowymi kosztami na poziomie minimalnie 15.000 zł (pismo biegłego k. 437, k. 418). Jedynie wniosków biegłego, zgodnie z którymi obecnie nie istnieje żadne urządzenie posiadające funkcjonalność w zakresie przedmiotowego parametru, jednak stworzenie tego typu urządzenia jest trudne lecz możliwe np. poprzez znaczącą modyfikację istniejących urządzeń, Sąd nie uwzględnił w swych ustaleniach albowiem biegły w tej części wykroczył poza tezę dowodową.
Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:
Na podstawie art. 15zzs1 pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.
Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła mocustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej jako: dPZP), która zastąpiona zostałaustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art. 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZPdo postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. W niniejszej sprawie, wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego należy stosować przepisy sPzp, natomiast procesowego w toku postępowania skargowego – przepisy ustawy nPZP.
Następnie należy wskazać, iż także w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Sąd ma obowiązek wyprowadzenia z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków poprawnych logicznie. Zastrzeżona dla sądu swobodna ocena dowodów nie opiera się na ilościowym porównaniu przedstawionych przez świadków i biegłych spostrzeżeń oraz wniosków, lecz na odpowiadającemu zasadom logiki powiązaniu ujawnionych w postępowaniu dowodowym okoliczności w całość zgodną z doświadczeniem życiowym (wyr. SN z 20.3.1980 r., II URN 175/79, OSNC 1980, Nr 10, poz. 200). Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów, choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne (wyr. SN z 27.9.2002 r., IV CKN 1316/00, Legalis). Jednakże w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (wyr. SN z 27.9.2002 r., II CKN 817/00, Legalis; wyr. SN z 16.12.2005 r., III CK 314/05, OwSG 2006, Nr 10, poz. 110 oraz KPC, Komentarz pod red. E. Marszałkowskiej – Krześ, Warszawa 2023, wyd. 31, Legalis).
Jeśli zaś chodzi o dowód z opinii biegłego, to ma on szczególny charakter, gdyż korzysta się z niego w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych, także w zakresie materii, jaką są zamówienia publiczne (art. 538 ust. 1, art. 539 ust. 1 nPzp). Ustalenia wymagające wiadomości specjalnych, aby mogły stać się składnikiem materiału dowodowego poddawanego ocenie, muszą przybrać formę określoną w art. 538 nPzp, tzn. postać opinii biegłego (biegłych). Wymogiem prawidłowego przeprowadzania tego dowodu jest zadbanie o jego bezpośredniość, polegającą na umożliwieniu stronom przedstawienia wątpliwości i uzyskania wyjaśnień w toku przesłuchania autorów opinii (wyr. SN z 22.2.2008 r., V CSK 432/07, Legalis). Przy czym z przyjmowanej powszechnie zasady, iż sąd jest najwyższym biegłym, nie można wyprowadzać wniosku, że może biegłego zastępować, a to oznacza, żejeżeli do poczynienia ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy potrzebne są wiadomości specjalne, sąd nie może dokonywać ich sam, nawet gdyby miał w tej dziedzinie odpowiednie kwalifikacje merytoryczne; posiadanie takich kompetencji ułatwia jedynie ocenę opinii biegłego (wyr. SN z 26.10.2006 r., I CSK 166/06, Legalis oraz KPC, Komentarz pod red. A. Zielińskiego, Warszawa 2022 r., wyd. 11, Legalis).
W przedmiotowej sprawie spór pomiędzy uczestnikami sprowadzał się w istocie do ustalenia, czy urządzenie gammakamera(...), które zaoferował przeciwnik skargi, spełnia parametr funkcjonalności określonej w pkt 2.6 SIWZ. To znaczy, przy uwzględnieniu odpowiedzi na pytanie do SIWZ z 27 sierpnia 2020 r., czy wyznaczanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT w badanym urządzeniu ma charakter automatyczny (niezależnie od położenia pacjenta na stole lub w fotelu). Przy czym warunek ten został dookreślony jako definiowanie obszaru serca przez operatora na podglądzie obrazowym przed zasadniczym badaniem (pre-scan), które służy systemowi, który dzięki algorytmowi programowemu, realizuje automatycznie zdefiniowanie centrum pola widzenia akwizycji SPECT. Jak doprecyzował zamawiający, „w takim przypadku, w oczekiwaniu zamawiającego oferowany system nie wymaga wówczas ręcznego układania pacjenta w celu spozycjonowania obrazu serca w centrum pola widzenia a detektor automatycznie dostosowuje pole widzenia badania serca niezależnie od jego położenia oraz wymiarów ciała oraz anatomii pacjenta”. W przypadku odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie, należałoby podzielić rozstrzygnięcie KIO, iż oferta przeciwnika skargi została niezasadnie odrzucona, zatem czynność badania ofert w postępowaniu winna być powtórzona.
Izba poprzestała na wykładni specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pominęła dowód z opinii biegłego, pomimo wniosku zamawiającego o dopuszczenie i przeprowadzenie tego dowodu. Niemniej jednak w ocenie Sądu Okręgowego nawet jeżeli przyjąć, iż wykładnia KIO jest prawidłowa, to warunki określone w SIWZ dotyczą materii wymagającej wiadomości specjalnych, odnoszących się do funkcjonalności gammakamery – specjalistycznego sprzętu medycznego służącego do badania serca. Niezależnie zatem od sposobu interpretacji warunków SIWZ-u przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w niniejszej sprawie było absolutnie niezbędne. Należy przy tym zauważyć, iż warunki SIWZ-u były formułowane przy pomocy lekarzy medycyny i techników medycznych, przy użyciu specyficznych pojęć, jak pre-scan, automatyka, algorytm programowy, zatem nawet dokonana przez Izbę wykładnia (choćby członkowie składu orzekającego mieli w tym zakresie specjalistyczną wiedzę), nie może opinii biegłego wykluczyć.
Mając jednak powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zadał biegłemu także pytanie, czy urządzenie gammakamera(...)spełnia parametr/funkcjonalność określony w SIWZ, przy założeniu, że system za pomocą badania pre-scan przy użyciu algorytmu programowego ma definiować obszar serca, a ściśle w centrum pola widzenia akwizycji SPECT (w oderwaniu od położenia pacjenta na stole lub w fotelu), zatem

    według interpretacji SIWZ dokonanej przez KIO (k. 54 akt sprawy).
W ocenie Sądu Okręgowego dla oceny kluczowego z punktu widzenia przedmiotowego rozstrzygnięcia zagadnienia, tj. zgodności urządzenia zaoferowanego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego przez przeciwnika skargi z warunkami SIWZ niezbędne było przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Pominięcie tego dowodu doprowadziło do przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i niedostatecznego wyjaśnienia sprawy, zatem w istocie – do naruszenia art. 552 ust. 1 nPzp., art. 541 nPzp oraz art. 542 nPzp. Izba dokonała bowiem dowolnej i wybiórczej, zamiast swobodnej i wszechstronnej oceny dowodów, co w następstwie doprowadziło do nieprawidłowych ustaleń faktycznych, a co za tym idzie, mylnych wniosków prowadzących do ostatecznego rozstrzygnięcia.
Należy podkreślić w tym miejscu, iż przeprowadzony w sprawie dowód z opinii biegłego w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości dowodzi, iż urządzenie zaoferowane w ramach oferty przeciwnika skargi nie spełnia warunków określonych w SIWZ. Opinię tę Sąd Okręgowy uznał za fachową i rzetelną (o czym była już mowa wyżej). Co prawda wynika z niej również, iż użyte w warunkach SIWZ pojęcie „automatyczne” powinno zostać doprecyzowane przez wartości graniczne, zatem zostało użyte w sposób dość ogólny. Ponadto w opinii pojawia się stwierdzenie, iż obecnie nie istnieje urządzenie posiadające funkcjonalność w zakresie kwestionowanego parametru, choć stworzenie tego typu urządzenia jest możliwe. Ostatnie z przytoczonych wniosków pozostają jednak bez wpływu na przedmiotowe rozstrzygnięcie albowiem przede wszystkim stanowią wyjście poza tezę dowodową. Ponadto, co istotniejsze, przeciwnik skargi – aby móc skutecznie zrzucać, iż także urządzenie przystępującego– (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.nie spełnia parametrów oczekiwanych przez zamawiającego – winien na etapie odwołania sformułować zarzut zmierzający także do wykluczenia z postępowania wykonawcy(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.i odrzucenia jego oferty, czego zaniechał. Odwołanie, stosownie do treści art. 516 ust. 1 nPzp, musi bowiem zgodnie z wymogami formalnymi wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, zatem samo wskazanie odrzucenia oferty przeciwnika skargi było niewystarczające. Konieczne był wskazanie także czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty(...) sp. z o.o., aby ww. zastrzeżenie przeciwnika skargi mogło odnieść na obecnym etapie skutek. Dla Sądu wiążący jest także wymóg formalny określony w treści art. 516 ust.1 pkt 9 nPzp, zatem żądanie co do sposoby rozstrzygnięcia odwołania – to zaś nie obejmowało wykluczenia z postępowania również(...) sp. z o.o.W konsekwencji Sąd Okręgowy w powyższym zakresie nie może koncentrować swojego rozstrzygnięcia albowiem prowadziłoby to do orzeczenia ponad żądanie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 582 nPzp w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Natomiast według art. 583 nPzp Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Dlatego wszelkie dywagacje przeciwnika skargi, iż opinia biegłego wskazuje pośrednio, iż także oferta drugiego z wykonawców nie spełnia wymogów SIWZ-u nie mogły wpłynąć w jakikolwiek sposób na przedmiotowe rozstrzygnięcie. Co więcej, także treść SIWZ-u (jako zdaniem przeciwnika skargi – zakładająca wymogi, których nie spełnia jakiekolwiek istniejące urządzenie) powinna być skarżone na wcześniejszym etapie, w trybie art. 180 sPzp (art. 513 nPzp w zw. z art. 515 nPzp). Zaskarżenie SIWZ-u może bowiem odnosić się do warunków udziału w postępowaniu lub opisu przedmiotu zamówienia. Na marginesie jedynie należy także zauważyć w tym miejscu na niekonsekwencję przeciwnika skargi, który z jednej strony wnosi o pominięcie przeprowadzonego w postępowaniu skargowym dowodu z opinii biegłego, jako że – jego zdaniem – jest on nieprzydatny do przedmiotowego rozstrzygnięcia, z drugiej zaś odnosi się wybiórczo do wniosków z niego płynących.
Ponadto odnosząc się w tym miejscu do interpretacji SIWZ-u dokonanej przez KIO, zgodnie z którą: „ zamawiający nie wymagał realizacji funkcjonalności poprzez zapewnienie jej istnienia w dowolnym ułożeniu pacjenta na stole lub fotelu. To położenie serca w pacjencie miało być dowolne, w więc bliżej środka klatki piersiowej lub dalej, wyżej lub niżej w klatce”, należy po pierwsze zwrócić uwagę, że słowa „w pacjencie” nie występuje ani w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ani w żadnej odpowiedzi na pytania do SIWZ. W istocie to treść pytania przeciwnika skargi, które było wnioskiem o dopuszczenie rozwiązania równoważnego do określonego przez zamawiającego w SIWZ, skłoniła skarżącego do rozwinięcia i rozbudowania tego parametru. Dlatego też udzielił obszernej odpowiedzi, która miała na celu uniemożliwienie takiego zabiegu, używając opisu szeregurozwiązań składających się na przedmiotową funkcjonalność. Tymczasem Izba w uzasadnieniu wyroku próbuje przeciwstawiać poszczególne wyrazy sobie i to z pominięciem wiedzy merytorycznej, technicznej, i medycznej, pisząc o położeniu serca w „pacjencie” lub przeciwstawiając prace „detektora”, który realizuje funkcjonalność systemu pojęciu „systemu”. Należy jednak zgodzić się z zamawiającym, iż przyjęte przez KIO położenie serca „w pacjencie” zawierałoby się w pojęciu „anatomii” i nie ma potrzeby w ogóle tego elementu anatomicznego wyszczególniać. Skoro zaś specyfikacja jest tworzona z udziałem lekarzy, w tym profesora medycyny oraz techników medycznych z wieloletnim doświadczeniem i adresowana jest do specjalistów, którzy raczej również wiedzą, że położenie serca „w pacjencie” jest elementem jego anatomii, to ich intencją było wyszczególnienie „serca” w tym zdaniu, jako elementu, którego położenie względem detektora jest kluczowe dla realizacji funkcji „niezależnie od położenia pacjenta na stole lub fotelu”, a nie jako element anatomii pacjenta. W oczekiwaniu zamawiającego – co zresztą doprecyzował – było, aby oferowany system nie wymagał ręcznego układania pacjenta w celu spozycjonowania obrazu serca w centrum pola widzenia, co jest opisem tego, że system ma działać automatycznie i niezależnie od położenia pacjenta, którego nie trzeba układać ręcznie na stole, aby otrzymać właściwy obraz akwizycji. Zamawiający oczekiwał zatem urządzenia zautomatyzowanego, niewymagającego układania pacjenta, tak, aby realizować jak największą ilość badań (co dodatkowo wyjaśnił w toku przedmiotowego postępowania). Treść SIWZ-u, wbrew ustaleniom KIO, takiej interpretacji nie wyklucza.
Reasumując – w świetle dowodu z opinii biegłego, nawet gdyby zastosować interpretację SIWZ-u dokonaną przez KIO, urządzenie przeciwnika skargi nie spełnia parametrów określonych w SIWZ, zatem odrzucenie jego oferty było uprawione, zaś uwzględnienie odwołania – niezasadne. Stosownie bowiem do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 sPzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na koniec należy podkreślić, iż przedmiotowe zamówienie ma służyć użyteczności publicznej, ochronie zdrowia publicznego. Intencją zamawiającego było nabycie urządzenia zautomatyzowanego i niewymagającego znacznej obsługi pacjentów tak, aby obsłużyć jak największą ich liczbę. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż przeciwnik skargi przyznawał w istocie brak możliwości realizacji funkcji w pozycji ciała z ręką wzdłuż tułowia we własnym aparacie, jednak próbował przedstawiać to jako metodę niedopuszczalną przez standardy wykonywania badań. Biegły ustalił jednak ponad wszelką wątpliwość, iż pozycja pacjenta podczas badania z rękami ułożonymi wzdłuż tułowia jest pozycją eksperymentalną zależną od typu urządzenia,

    ale nie jest przecząca praktyce w tego typu badaniach SPECT. Dla niektórych pacjentów jest to wręcz jedyna możliwa pozycja, w której badanie w ogóle może być przeprowadzone, ogromna ilość pacjentów z wszczepionymi do serca stymulatorami nie jest bowiem w stanie z powodów ograniczeń anatomicznych przyjąć innej pozycji. Jak zaznaczył skarżący, ponieważ chce mieć możliwość przebadania każdego pacjenta, zawarł ten warunek i nie uczynił od niego żadnych wyjątków. Powyższej okoliczności – z uwagi na szczególny charakter przedmiotowego zamówienia – nie można tracić z pola widzenia. Urządzenie gammakamera(...)– co zostało ustalone przez biegłego – wymaga ręcznego układania pacjenta w celu wstępnego pozycjonowania obrazu serca. Po wstępnym prawidłowym pozycjonowaniu pacjenta detektor automatycznie dostosowuje pole widzenia badania serca i tylko w tym ograniczonym zakresie pracuje automatyka przedmiotowej gammakamery. Zatem nie ma możliwości prawidłowego wykonania badania niezależnie od położenia pacjenta, jego wymiarów czy anatomii. Urządzenie nie jest zatem zgodne z oczekiwaniami skarżącego, wyrażonymi w warunkach SIWZ.
W świetle powyższego wyrok KIO należało zmienić na podstawie art. 588 ust. 2 nPzp.
W rezultacie musiało ulec zmianie także rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, o których orzeczono zgodnie zart. 575 Pzp, obciążając nimi stosownie do wyniku sprawy odwołującego (przeciwnika skargi).
O kosztach postępowania skargowego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania zasądzając je na rzecz skarżącego od przeciwnika skargi (odwołującego), zgodnieart. 589 ust. 1 pzp. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie ustalonej w oparciu o wartość przedmiotu sporu na podstawie§ 2 pkt 8w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (11.250 zł), z uwzględnieniem nowej osoby pełnomocnika w postępowaniu skargowym oraz opłata od skargi – 45.000 zł i koszty sporządzenia opinii przez biegłego (łącznie 4.902,78 zł).
Sąd nie zastosował stawki wprowadzonej Rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych, które wprowadziło wysokość stawki minimalnej wynagrodzenia profesjonalnych pełnomocników ze skargi na wyrok KIO w wysokości 3.600 zł albowiem Rozporządzenie to nie odnosi się do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. Rozporządzenia (a z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie). Dlatego też koszty postępowania skargowego, w tym koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem Okręgowym określono w oparciu o § 21 Rozporządzenia z 22 października 2015 r., zgodnie z którym do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe do czasu zakończenia postępowania w danej instancji. Za taką wykładnią przemawia wyrażona wart. 2 Konstytucji RPzasada pewności prawa, podkreślana wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Tytułem przykładu należy wskazać wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 14 czerwca 2000 r., w którym wyrażono pogląd, iż „zasada zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa opiera się na pewności prawa, a więc na takim zespole cech przysługujących prawu, które zapewniają jednostce bezpieczeństwo prawne; umożliwiają jej decydowanie o swoim postępowaniu w oparciu o pełną znajomość przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych, jakie jej działania mogą pociągnąć za sobą” (wyrok TK z 14.06.2000 r., sygn. P. 3/00). Pewność prawa zatem to cecha polegająca na tym, że podmiot, do którego prawo się odnosi, jest w stanie przewidzieć determinowane prawem skutki faktów, w tym czynów własnych i innych podmiotów, a także możność polegania na przepisach prawnych jako na czymś, czego można być pewnym, co budzi zaufanie. Zmiany prawa nie mogą więc zaskakiwać. W świetle powyższego, a przy tym wobec braku przepisu przejściowego regulującego wysokość stawek zastępstwa procesowego w sprawach zamówień publicznych wszczętych i niezakończonych przed datą wejścia w życie Rozporządzenia z dnia 19 grudnia 2022 r., należało zastosować obowiązujące stawki z Rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r.
Sędzia Anna Żuława