Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 22/23
Data wyroku: 2023-03-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Anna Gałas
Słowa kluczowe: Zamówienia publiczne
Podstawa prawna: art. 528 pkt 3, art. 515 ust 1 pkt 1 lit a, art. 223 ust 1 i ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

Sygn. akt XXIII Zs 22/23

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 marca 2023 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

Sędzia SO Anna Gałas

Protokolant:

sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 30 marca 2023 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem:
zamawiającego Kancelarii Sejmu
odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:A. P.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)wO.i(...) sp. z o.o.wŁ.
wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego(...) sp. z o.o.sp. k. wM.
na skutek skargi zamawiającego
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3290/22

1
oddala skargę;

2
zasądza od Kancelarii Sejmu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:A. P.prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)wO.i(...) sp. z o.o.wŁ.86,56 zł (osiemdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt sześć groszy) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Anna Gałas
Sygn. akt XXIII Zs 22/23

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 30 marca 2023 r. w całości
Kancelaria Sejmu (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Remont attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027”, nr postępowania:(...).
W postępowaniu tym konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaA. P.prowadzący działalność gospodarczą podfirmą (...)z siedzibą wO.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wŁ.(dalej: „odwołujący”) w dniu 11 grudnia 2022 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako:ustawa PZP) w zw. zart. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(dalej jako: UZNK) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy(...) sp. z o.o.sp. k. (dalej:(...)) jako oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, podczas gdy wykonawca ten dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty(...)jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy PZP, tj. obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, i jednocześnie potwierdzają, że za zaoferowaną cenę nie ma możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty(...)jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy wykonawca ten zaoferował sposób wykonania zamówienia i wiele istotnych materiałów niezgodne z dokumentami zamówienia.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2) Odrzucenie oferty wykonawcy(...).
3) Ponowne badanie i ocenę ofert z pominięciem oferty wykonawcy(...).
4) Zwrot odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą/fakturami przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie.
W złożonej pismem z 3 stycznia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania a w razie nieuwzględnienia tego wniosku, o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r. uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej z siedzibą wM.jako najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej z siedzibą wM.. W pozostałym zakresie oddaliła odwołanie (pkt 1.); kosztami postępowania odwoławczego obciążyła zamawiającego w 1/3 i odwołującego w 2/3 (pkt 2.) i: zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.600 zł, stanowiącą koszt poniesiony przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz kwotę 365,97 zł poniesioną przez odwołującego z tytułu dojazdu (pkt 1.1.), zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.988,66 zł stanowiącą 1/3 sumy kosztów poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa przed Izba oraz z tytułu dojazdu.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego przez zamawiającego i przystępującego wniosku o odrzucenie odwołania i wskazała, ze jest okolicznością bezsporną, że informacje objęte wcześniej przez przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa odwołujący otrzymał 2 grudnia 2022 r., a całe odwołanie będące przedmiotem rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym ma za podstawę te informacje. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący prawidłowo wniósł odwołanie w terminie 10 dni od dnia otrzymania dostępu do wszystkich informacji, które zostały uprzednio zastrzeżone przez przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
W pierwszej kolejności wskazano, że część dokumentacji zamówienia, tj. dokumentacja projektowa stanowiąca załącznik do Rozdziału II SWZ nie została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania na podstawie art. 18 ust. 4 ustawy PZP i art. 280 ust. 3 ustawy PZP. Zamawiający udostępniał tę część dokumentacji zamówienia po podpisaniu przez wykonawców stosownych zobowiązań do zachowania udostępnionych tam informacji w tajemnicy. Z uwagi na powyższe postanowienia tam zawarte nie były przez Izbę przytaczane. Niemniej wskazano, że dla rozstrzygnięcia odwołania istotne było ustalenie treści tej części dokumentacji w odniesieniu do kwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysowych, a także treść:
• pkt 1.3 str. 7 in. pliku pn. „OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU WYKONAWCZEGO REMONTU ELEWACJI BUDYNKÓW(...)KANCELARII SEJMU RP PRZY UL.(...)” (dalej: „opis techniczny”),
• postanowienia nad tabelą na str. 25 opisu technicznego,
• pkt 3.2 str. 43 pliku pn. „PROJEKT WYKONAWCZY REMONTU SUFITÓW PODCIENI BUDYNKU(...)ORAZC- (...)ZNAJDUJĄCYCH SIĘ NA TERENIE KANCELARII SEJMU” (dalej: „projekt wykonawczy”), w tym postanowienie nad tabelą oraz sama treść tabeli, która skonstruowana jest w taki sposób, że zawiera kolumnę z wyszczególnionym produktem oraz kolumnę z opisem jego cech.
Izba ustaliła, że schemat opisu poszczególnych materiałów był podobny, tj. Zamawiający opisał m.in. cechy charakteryzujące dany materiał, a także wskazał produkty referencyjne w sposób przykładowy, dopuszczając jednocześnie możliwość użycia materiałów o analogicznych właściwościach. W przypadku projektu wykonawczego wskazanie konkretnych produktów również miało charakter przykładowy, a wskazaniu temu towarzyszył opis cech tych produktów.
Na podstawie treści SWZ Izba ustaliła ponadto, że jak wynika z pkt. IX „Przedmiotowe środki dowodowe”: „1. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych wymaganych od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w pisie przedmiotu zamówienia oraz z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia: tabela wybranych materiałów, urządzeń i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez wykonawcę – Załącznik nr 4 do SWZ. 2. Zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.”
W pkt XII SWZ Zamawiający zawarł „Opis sposobu przygotowania oferty”, gdzie postanowił, że oferta powinna być sporządzona zgodnie z Formularzem oferty zamieszczonym w Rozdziale III SWZ. Do oferty należało załączyć m.in. przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt IX.1 w postaci tabeli – Załącznik nr 4 do SWZ, jeżeli dotyczy.
W pkt XVII.2 SWZ „Sposób obliczenia ceny oferty”, Zamawiający wskazał, że zaoferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z(...), projektowanymi postanowieniami umowy, załączoną dokumentacją projektową.
Kryteriami oceny ofert były cena – 80% oraz przedłużony okres gwarancji 20%.
Z Rozdziału III SWZ zawierającego(...)wynika m.in., że przedmiot zamówienia miał zostać wykonany na podstawie dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków(...)Kancelarii Sejmu wW.przyul. (...)”, dokumentacji projektowej pn. „Remont attyk na budynkach(...)Kancelarii Sejmu wW.przyul. (...) (...)-(...) W.”, dokumentacji projektowej pn. „Remont instalacji odgromowej na dachach budynków(...), instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku(...)Kancelarii Sejmu w związku z remontem attyk”, dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu sufitów podcieni budynku(...)” orazC- (...)znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu wW.przyul. (...)”. Zamawiający wskazał, że „Przedmiary robót stanowią materiał pomocniczy i nie mogą być jedyną podstawą do obliczenia ceny oferty, a także ewentualnych roszczeń Wykonawcy”. Ponadto Zamawiający przesądził, że „Przedmiotem zamówienia są także, wszelkie roboty objęte zakresem dokumentacji projektowej, niezbędne do zakończenia robót, które pomimo dochowania przez Zamawiającego należytej staranności nie były możliwe do uzupełnienia i uszczegółowienia w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 3. Roboty te, jeśli wystąpią, zostaną doprecyzowane na etapie wykonania robót budowlanych, po dokonaniu odkrywek stanu istniejącego. Zamawiający za ww. wymieniony konieczny do wykonania zakres prac nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia.”. Natomiast w pkt 8 Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wykonania „niezbędne roboty budowlane, których konieczność wykonania może ujawnić się w trakcie wykonywania umowy a których zakres nie był możliwy do przewidzenia na etapie tworzenia dokumentacji projektowej”. Na tę okoliczność Zamawiający przewidział zmianę umowy wiążącą się m.in. ze zmianą wynagrodzenia.
W pkt V.12 „Ogólne warunki realizacji przedmiotu zamówienia”Rozdziału IIISWZ, Zamawiający wskazał: „Przedmiot umowy zostanie wykonany z materiałów i urządzeń dostarczonych przez wykonawcę, odpowiadających co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonych wustawie z 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych(tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 1213), wymaganiom dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.”.
Za wykonanie przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe.
W pkt VII „Materiały i urządzenia równoważne” Rozdziału III do SWZ, Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający informuje, że tam gdzie w SWZ opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, które mogłoby doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, zamawiający dopuszcza rozwiązanie równoważne opisywanym pod warunkiem, że będą one o nie gorszych właściwościach i jakości. Tam, gdzie zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy PZP, zamawiający wskazuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. W każdym przypadku, gdy w dokumentacji zostały wskazane znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, zamawiający dodaje do nich sformułowanie „lub równoważne”. W każdym przypadku gdy w dokumentacji technicznej zostały wskazane normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy odniesienia zamawiający dodaje do nich sformułowanie „lub równoważne”.
Jak powołano, zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy PZP wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanych w tych dokumentach, jest obowiązany udowodnić, poprzez dołączenie do oferty stosownych przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104 – 107 ustawy PZP, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.”
Załącznik nr 4 do(...)Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”. Tabela ta składała się z pozycji „Wyszczególnienie w dokumentacji” oraz „Oferowane materiały i wyroby budowlane, producent, typ, nr katalogowy”. W treści tego załącznika Zamawiający wskazał również: „Wykonawca będzie zobowiązany, w przypadku wątpliwości Zamawiającego, do przedłożenia niezbędnych dokumentów, pozwalających Zamawiającemu na weryfikację proponowanych materiałów i wyrobów budowlanych i stwierdzenie równoważności z rozwiązaniami zawartymi w dokumentacji. W przypadku nie wskazania materiałów w ww. tabeli, uznaje się, że Wykonawca zastosuje materiały przywołane w dokumentacji.
Ocenę dopuszczalności zastosowania zaproponowanych przez Wykonawcę materiałów, i wyrobów budowlanych, Zamawiający dokona przy udziale autora projektu. W uzasadnionych przypadkach, na wniosek Zamawiającego, rozwiązanie techniczne musi uzyskać akceptację autora projektu. Wykonawca poniesie wszelkie konsekwencje dostosowania dokumentacji projektowej do zaproponowanych materiałów.”.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
W pierwszej kolejności Izba wskazała na treść przepisówustawy PZP, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie tj. art. 224 ust. 6 ustawy PZP ,art. 226 ust. 1 pkt 5), 7), 8)ustawy PZP.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji w ocenie Izby nie został wykazany dlatego podlegał oddaleniu. Podstawą zarzutu była okoliczność, że przystępujący zdecydował się objąć udzielone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło odwołującemu weryfikację złożonych przez przystępującego wyjaśnień. Izba nie zgodziła się z powyższym wskazując, że co do zasady, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a wszelkie ograniczenia tej jawności należy traktować jako wyjątki, które podlegają ścisłej interpretacji i ocenie. Objęcie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest uprawnieniem wykonawcy lecz jako takie musi być dokonane w warunkach, o których mowa w przepisach ustawy, aby mogło zostać uznane za skuteczne. W przeciwnym razie wykonawca musi liczyć się z tym, że zamawiający, który w toku badania i oceny ofert jest również zobowiązany do badania skuteczności objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, uzna takie zastrzeżenie za nieskuteczne i zdecyduje o konieczności udostępnienia takich informacji wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o zamówienie. W ocenie Izby w takiej sytuacji nie można czynić wykonawcy zarzutu, że podejmuje decyzję o skorzystaniu z utajnienia informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro następnie skuteczność takiego zastrzeżenia jest weryfikowana przez zamawiającego, który podejmuje ostateczną decyzję w tym zakresie.
Zdaniem Izby, w tym postępowaniu powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa nie było skuteczne, a zamawiający udostępnił odwołującemu zastrzeżone wcześniej informacje w pełnym zakresie, co następnie umożliwiło odwołującemu skorzystanie z środków ochrony prawnej, co również przesądza o tym, że zarzut jest chybiony i niezasadny.
Izba odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny wskazała, że w jej nie został on wykazany, dlatego podlegał oddaleniu. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP i nakazała odrzucenie oferty przystępującego.
Odnosząc się do tego zarzutu Izba stwierdziła, że rzeczywiście w treści wyjaśnień przystępujący powołuje na wstępie takie ogólne okoliczności bez wskazania jak przekładają się one na cenę jego oferty, jednak wskazała należy, że przystępujący załączył kosztorys, w którym wyspecyfikował zaoferowane ceny i w ocenie Izby mając na uwadze tę okoliczność, dyskredytowanie złożonych wyjaśnień z uwagi na wskazane przez odwołującego braki byłoby nadmiernym formalizmem.
Następnie, Izba podniosła, że odwołujący na str. 12 odwołania w pkt 5 wskazał, że przystępujący nie złożył celem wykazania opisanych w wyjaśnieniach kosztów pracy żadnego dowodu w postaci umowy o pracę. Natomiast złożone przez przystępującego zestawienia wartości roboczogodzin i wysokości narzutów, marż i zysków są w ocenie odwołującego nieprzydatne z uwagi na to, że są niepoparte dowodami. Z powyższym Izba się nie zgodziła. Izba wskazała, że zamawiający nie wskazał metodologii złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zostawiając w tym zakresie inicjatywę wykonawcy. Przystępujący wyjaśnił, że przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 38 zł, natomiast odwołujący domniemuje, że wynagrodzenia mogą przekraczać kwotę 38 zł/roboczogodzina, ale jednocześnie poza tego rodzaju gołosłownym twierdzeniem nie przedstawia żadnego dowodu. Dodatkowo jednocześnie odwołujący nie wskazał, aby podana przez przystępującego stawka była niewystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego zdaniem Izby nie ma podstaw, aby złożone przez przystępującego w tej części wyjaśnień oświadczenia własne uznać za niewystarczające.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego w pkt 6 str. 12 i 13 uzasadnienia odwołania Izba wskazała, że co do zasady skoro przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powołuje się na konkretne oferty na dostawę i montaż rusztowań wraz z cenami siatek ochronnych, to mimo iż wprost tego nie napisał należy przypuszczać, że właśnie te ceny służyły mu za punkt odniesienia do wyceny tego zakresu oferty. Ponadto Izba nie zgadza się z wywodem odwołującego co do zaniechania wykazania wpływu na obniżenie ceny, ponieważ w pkt 6 wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 28 września 2022 r. nie ma nigdzie mowy o obniżeniu ceny za ten zakres oferty. Przystępujący po prostu powołał się na wskazane oferty. Powyższe Izba odniosła również odnieść do stanowiska wskazanego w pkt 7 uzasadnienia odwołania str. 13.
Co do stanowiska z pkt 8 uzasadnienia odwołania, to zdaniem Izby rzeczywiście ma miejsce sytuacja, w której odwołujący powołuje się na rabaty u niektórych dostawców i załącza na potwierdzenie tej okoliczności ich oświadczenia jednak w treści tych oświadczeń brak jest potwierdzenia wysokości oferowanych rabatów. Niemniej, według Izby jednak załączone zostały cenniki oraz załączony został przez przystępującego kosztorys, a odwołujący zaniechał chociażby porównania czy powołanie w treści kosztorysu ceny odpowiadają cenom z cenników czy nie. W tych okolicznościach Izba doszła do przekonania, że choć co do zasady skoro wykonawca powołuje się na udzielone rabaty, to powinien wskazać ich wysokość oraz wykazać jak ta okoliczność wpływa na zaoferowaną cenę, to jednak w okolicznościach tej sprawy z uwagi na przedstawienie wraz z wyjaśnieniami kosztorysu, Izba doszła do przekonania że samo powołanie się na rabaty nie może przesądzić o odrzuceniu oferty bowiem odwołujący mając dane do przeprowadzenia pogłębionej analizy tego zakresu wyjaśnień, poprzestał w zarzucie jedynie na formalnym aspekcie niepodania w treści pism od dostawców wysokości udzielonych przystępującemu rabatów.
Następnie w odniesieniu do twierdzenia, zgodnie z którym przystępujący nie wycenił wszystkich materiałów koniecznych do wykonania zamówienia wskazać należy, że wezwanie dotyczyło wyjaśnienia „elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowane ceny” bez jednoczesnego ich wskazania przez zamawiającego, a odwołujący nie wskazał aby materiały, które nie zostały wyszczególnione wprost w kosztorysie miały istotną wartość którą wyszczególnić by należało.
Izba odnosząc się do szczegółowych zarzutów w zakresie kosztorysu wskazanych na stronach 16 – 21 odwołania, z uwagi na okoliczność iż dotyczą one część dokumentacji zamówienia uznanej przez zamawiającego za poufną odniosła się do nich ogólnie.
W zakresie kotew zarzut opiera się na twierdzeniu, że zgodnie z opisem technicznym (tabela 3.2 str. 27-28) powinien zostać wyceniony komplet, natomiast przystępujący zaniechał wyceny pręta kotwy wskazanego w opisie technicznym, lecz wycenił tańszy produkt. W ocenie odwołującego doprowadziło to do zaniżenia ceny. Z powyższym Izba się nie zgodziła, po pierwsze przedstawiony dowód zawiera cenę podaną tylko przez odwołującego i nie wiadomo, czy na takim samym poziomie sam wycenił on tę pozycję w swojej ofercie, jest to więc cena przykładowa. Po drugie, Izba dostrzegła, że został zaoferowany inny produkt niż przykładowo wskazany z nazwy w treści opisu technicznego tabela 3.2 str. 27-28, co w świetle opisu mogło mieć miejsce. Zatem zarzut się nie potwierdził.
Odwołujący wskazał też, że przystępujący zaniechał wyceny kosztu materiału w postaci kleju do fleków i z tego wywodzi, że w ogólne nie wycenił tego materiału. Izba w tym zakresie miała na uwadze, że po pierwsze, wezwanie dotyczyło wyjaśnienia „elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowane ceny” a Zamawiający nie wskazał dokładnie tych elementów w wezwaniu, po drugie, Izba dała wiarę wyjaśnieniom przystępującego, że jest to koszt znikomy i dlatego nie został wyszczególniony w oddzielnej pozycji, co nie znaczy że nie został wyceniony.
Odwołujący wskazał również, że zostało wycenione inne ścierniwo, co doprowadziło do zaniżenia ceny. Z powyższym również Izba się nie zgodziła wskazując, że co prawda przystępujący przyznał, że wycenił w kosztorysie innego rodzaju niż wskazane w dokumentach zamówienia ścierniwo w cenie 550 zł/tona, ale wyjaśnił też że jedno z rodzajów ścierniwa wskazanych w opisie jest materiałem tańszym, bo kosztuje ok 350 zł/tona. Natomiast jako dowód odwołujący załączył tylko ofertęfirmy (...)na zakup jednego z rodzajów ścierniwa wskazanego w opisie ze wskazaną tam ceną. Podobnie jak w przypadku kotew stwierdzić należy, że jest to cena wskazana przez odwołującego, nie wiadomo czy taką samą cenę sam przyjął do swojej wyceny. Ponadto katalog produktów referencyjnych również co do wskazanych w opisie ścierniw (tu odwołujący pominął co do jednego z tych materiałów kwestię ceny, a przystępujący twierdzi, że jest to materiał tańszy) ma charakter przykładowy i jest katalogiem otwartym, więc w ocenie Izby nie sposób na podstawie jednej przykładowej oferty przesądzić, że doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo w ocenie odwołującego, przystępujący w ogóle nie wycenił kleju do ponownego klejenia okładzin kamiennych, w tym nie wskazał konkretnego materiału podanego w opisie technicznym. Przystępujący i zamawiający wyjaśnili, że jest to błąd odwołującego, do czego Odwołujący się nie odniósł, wobec czego Izba uznała zarzut za chybiony.
Dodatkowo odwołujący wskazał na dalsze uchybienia w ofercie przystępującego z sprowadzające się do wyceny środka do przygotowania podłoża i zabezpieczenia antykorozyjnego bez podania nazwy; wskazania innego niż referencyjny preparatu do scalania kolorów; wyceny innego niż referencyjny materiału do wypełnienia spoin; zaniechania wyceny podanego w opisie materiału do klejenia okładzin; zaniechania wyceny zaprawy do montażu kotew, a w zakresie remontu sufitów podcieni budynków(...)oraz(...)wyceny w podanych w treści uzasadnienia odwołania na str. 21 materiałów innych niż wskazane w projekcie wykonawczym. W tym zakresie zdaniem Izby zarzuty również ze względu na sposób wskazania produktów referencyjnych nie potwierdziły się.
Izba wskazała także, że niezgodności treści oferty z treścią SWZ odwołujący dodatkowo upatruje w tym, że w ocenie odwołującego skoro zostały zaoferowane materiały inne niż wskazane w dokumentacji jako referencyjne to wobec tego faktu przystępujący powinien był wypełnić Załącznik nr 4 do SWZ, gdyż doszło do zaoferowania produktów równoważnych i wobec tego przystępujący powinien był tę równoważność wykazać, co nie miało miejsca. Odnosząc się do twierdzenia o odpowiednim odniesieniu argumentacji powołanej w celu wykazania zarzutu rażąco niskiej ceny do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SWZ, Izba wskazuje, że nie jest jej rolą odkodowywanie zarzutu z treści odwołania i odpowiednie „dopasowywanie” argumentacji pod dany zarzut. Zarzuty powinny być sformułowane precyzyjnie z powołaniem wszystkich okoliczności faktycznych mających na celu wykazanie zasadności zarzutu. Natomiast odpowiednie zastosowanie argumentacji z zarzutu rażąco niskiej ceny do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SWZ prowadzi do wniosku, że tę niezgodność odwołujący wywodził z faktu wyceny materiałów innych producentów niż przykładowo przez zamawiającego (przez użycie katalogu otwartego) wskazanych w dokumentach zamówienia. Zarzut więc jest bardzo lakoniczny i nie uwzględnia w sposób kompleksowy okoliczności sprawy, w tym udzielonych do treści SWZ wyjaśnień do których odwołujący odwołał się dopiero podczas rozprawy.
W ocenie Izby z treści odwołania wynika, że zarzut niezgodności treści oferty z treścią SWZ został doprecyzowany w zakresie zaoferowania innego rodzaju ścierniwa niż w opisane w dokumentach zamówienia. Odwołujący wskazał, że przystępujący zamiast materiałów wskazanych w opisie technicznym w projekcie wykonawczym w pkt 4.4 str. 20, gdzie wskazane zostały dwa rodzaje ścierniwa bez przykładowego ich określenia oraz w pkt 5 str. 31 tabela 5.1 i 5.2, zaoferował zupełnie inny rodzaj ścierniwa. Według KIO, jest bezspornym, że przystępujący wycenił inny rodzaj ścierniwa zamiast ścierniwa wskazanego w ww. części opisu technicznego (projektu wykonawczego). Powód takiego stanu rzeczy (pomyłka przystępującego) nie ma znaczenia dla przesądzenia, że doszło do zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu innego niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia materiału. Rzeczywiście ma miejsce sytuacja, że opis w kosztorysie nie jest zgodny z zaoferowanym materiałem ale nie można z tego faktu wywodzić, że opis ma wobec tego znaczenie rozstrzygające. Opis pochodzi od zamawiającego, natomiast zaoferowany materiał od wykonawcy. Przystępujący we wszystkich kwestionowanych pozycjach dotyczących czyszczenia elewacji wskazał inny materiał, który jak według KIO słusznie poniósł odwołujący jest innym rodzajowo materiałem niż wskazane w tym zakresie w dokumentach zamówienia. Również ten materiał został wyceniony w poz. 58 zestawiania materiałów.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) SWZ, wobec czego oferta przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SWZ, gdyż przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyceniając inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z treścią SWZ. Dodatkowo, w ocenie KIO na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia załącznika nr 4 do SWZ mimo, że zamierzał zaoferować przy realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia w opisie technicznym (projekcie wykonawczym), a według zamawiającego jest to materiał równoważny. Zdaniem Izby powyższemu stwierdzeniu nie stoi na przeszkodzie okoliczność, że na etapie składania ofert wykonawcy nie byli zobowiązani do określenia technologii wykonania zamówienia. W dokumentacji zamówienia przesądzono, że przedmiot zamówienia ma zostać wykonany zgodnie z dokumentacją objętą poufnością, a tam zostały wskazane dwa konkretne rodzaje materiałów do czyszczenia elewacji. Według KIO nie jest sporne, że przystępujący wycenił inny rodzajowo materiał niż wskazany przez zamawiającego. Okoliczność, że ujawnione to zostało na etapie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza, że zamawiający nie może dokonać oceny zgodności oferty z treścią SWZ.
W związku z powyższym Izba zwróciła uwagę, że sam zamawiający podczas rozprawy przyznał, że czyszczenie materiałem wycenionym przez przystępującego jest równoważne do czyszczenia za pomocą materiałów wskazanych w SWZ. Wobec powyższego przystępujący powinien był złożyć z ofertą wypełniony w tym zakresie załącznik nr 4, aby możliwość zastosowania wycenionego ścierniwa poddać ocenie, co następnie miałoby przełożenie na ustalenie materiałów na etapie podpisania umowy.
Reasumując zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w ocenie Izby okazał się zasadny, bowiem w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przystępujący przyznał, że w zakresie czyszczenia elewacji zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wskazany w treści pkt 4.4. str. 20 i pkt 5 (5.1 i 5.2 tabeli na str. 31 i 32) pliku „OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU WYKONAWCZEGO REMONTU ELEWACJI BUDYNKÓW(...)KANCELARII SEJMU RP PRZY UL.(...)W(...)” projekt wykonawczy Tomy I-VI. W konsekwencji powyższego Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz § 7 ust. 1 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 5 pkt 1) i pkt 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się zamawiający, który wywiódł skargę od całości wyroku, zarzucając w niej:
1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 528 pkt 3) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a), poprzez to, że Izba rozpoznała odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 12 grudnia 2022 r., w sytuacji gdy termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty upłynął w dniu 27 listopada 2022 r.;
2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty(...) Sp. z o.o.Sp. k. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta ta jest w pełni zgodna z SWZ (w tym z projektem wykonawczym).
W oparciu o tak skonstruowane zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu na wniesienie środka ochrony prawnej, ewentualnie o jego zmianę poprzez oddalenie odwołania w całości. Skarżący wniósł także o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznegoA. P.prowadzący działalność gospodarczą podfirmą (...)z siedzibą wO.oraz(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wŁ.(odwołujący) wniosło o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego na ich rzecz kosztów postępowania skargowego.
Na terminie rozprawy, przystępujący w stanowisku ustnym wniósł o uwzględnienie skargi i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.
Sąd Okręgowy w Warszawie – sąd zamówień publicznych zważył, co następuje:
Zarzuty skargi zamawiającego okazały się w całości chybione a w konsekwencji skarga podlegała oddaleniu, jako bezzasadna.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowych ustaleń stanu faktycznego, które Sąd Okręgowy akceptuje i uznaje za własne. Trafna była też ocena prawna Izby. Skarga nieskutecznie podważała rozstrzygnięcie Izby w tej sprawie, także w związku z uprzednią oceną przez Izbę braku podstaw do odrzucenia odwołania.
Powołane w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które w ocenie skarżącego miały istotny wpływ na wynik tego postępowania w aspekcie podstaw do odrzucenia odwołania obejmują przepisyustawy PZP:art. 528 pkt 3)w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a), wskazując na grupę tych przepisów bez art. 515 ust. 3 ustawy PZP, który stanowił podstawę oceny odwołania, jako wniesionego w terminie.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia art. 528 pkt 3) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy PZP, który sprowadza się do zakwestionowania zaniechania odrzucenia odwołania należy na wstępie zaznaczyć, że skarżący czyniąc odniesienia do stanu faktycznego powołał się na fakt, że w dniu 17 listopada 2022 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i wybrana została oferta(...) sp. z o.o.sp. k., a w odwołaniu od tej czynności (z dnia 28 listopada 2022 r.) inicjującym inne postępowanie odwoławcze odwołujący, kwestionował jedynie poprawność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez(...) sp. z o.o.sp. k., a nie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Dlatego zdaniem skarżącego, termin do kwestionowania tej czynności już minął. Natomiast, dalej w ocenie skarżącego fakt przekazania w dniu 2 grudnia 2022 r. odwołującemu przez zamawiającego odtajnionych ww. dokumentów wyjaśnień nie ma żadnego wpływu na termin do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, które wpłynęło w dniu 12 grudnia 2022 r.
W ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten jest chybiony i abstrahuje od czynności zamawiającego w postępowaniu, w szczególności czasu i chronologii tych czynności, a także ma w istocie na celu pozbawienie odwołującego prawa do sądu.
Jeżeli chodzi o przesłanki terminowe wniesienia odwołania, to zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy PZP odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Natomiast art. 515 ust. 3 ustawy PZP stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Analiza materiału dowodowego, w szczególności dat i treści czynności zamawiającego skutkujących potencjalną koniecznością podjęcia obrony przez odwołującego wskazuje, że odwołujący dopiero od ujawnienia utajnionej części wyjaśnień mógł tę obronę podjąć. Wcześniej nie miał żadnej wiedzy o treści wyjaśnień(...) sp. z o.o.sp. k. zawierających informacje, które stanowią podstawę odwołania rozpoznawanego w tej sprawie, a objęte wcześniej przez przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, zaakceptowaną bez zastrzeżeń przez zamawiającego. Bez wątpienia odwołujący otrzymał te informacje dopiero w dniu 2 grudnia 2022 r. Trzeba podkreślić, że do zamknięcia rozprawy przed Sądem Okręgowym, tak skarżący, jaki (...) sp. z o.o.sp. k., nie potrafili wskazać, które okoliczności faktyczne mogły być przez odwołującego podniesione w odwołaniu z dnia 28 listopada 2022 r., objętego sygn. akt KIO 3134/22. Co więcej, nie wskazali też co przesądziło o zaakceptowaniu przez zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo braku merytorycznych podstaw z samego uzasadnienia, ani też co spowodowało rezygnację(...) sp. z o.o.sp. k. z zastrzeżenia akurat w dacie, która pozwoliłaby na wątpliwości, co do możliwości odwołania od samej czynności wyboru ofert, szczególnie gdy oferta była sprzeczna z SWZ w związku z treścią kosztorysu o czym poniżej.
Przesłanki odrzucenia odwołania zostały określone w art. 528 ustawy PZP i zgodnie z ust. 1 pkt 3), Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Prawidłowo w tej sprawie Izba uznała, że przesłanka ta nie ziściła się.
Wniosek zgłoszony przez zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania nie powinien być uwzględniony. Dla analizy zasadności oceny dokonanej przez Izbę istotne jest to, że zamawiający ocenił, jako prawidłowe działania wykonawcy(...) sp. z o.o.sp. k., a polegające na zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie jego własnej oferty, szczególnie odnośnie do dokumentów wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Co ważne w aspekcie chronologii zdarzeń, odtajnione dokumenty odwołujący otrzymał w dniu 2 grudnia 2022 r., czyli znacznie po dacie 17 listopada 2022 r., kiedy nastąpił wybór oferty najkorzystniejszej (wykonawcy(...) sp. z o.o.sp. k.,) i też po czasie, w którym mógł złożyć odwołanie od tej czynności, co do zasady. Do czasu udostępnienia odwołującemu kosztorysu złożonego przez wykonawcę(...) sp. z o.o.sp. k. wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, odwołujący w ogóle nie mógł mieć wiedzy na temat treści tego kosztorysu i jego tożsamości z SWZ. Nawet mógł nie zakładać, że taki był składany, ponieważ przecież jak wskazuje skarżący, to kosztorys podlega złożeniu przed podpisaniem umowy. Tym sam nie mógł podnosić zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP. Bez wątpienia wszystkie okoliczności stanowiące podstawę rozpoznawalnego przez Izbę odwołania w zakresie ww. zarzutu, w tym obejmującego zaniechanie odrzucenia oferty(...) sp. z o.o.sp. k., mają za swoją podstawę właśnie te informacje, które zostały udzielone, jako odtajnione odwołującemu w wymienionej dacie. Od tej daty zatem mógł biec termin 10-dniowy do wniesienia odwołania; zamawiający m. in. bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty(...) sp. z o.o.sp. k., a nadto nie zweryfikował oferty w aspekcie jej zgodności z SWZ.
W żadnym razie nie można przyjąć, jako prawidłowe stanowisko zamawiającego, że odwołujący powinien był podnieść zarzuty rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty z treścią SWZ wówczas gdy składał odwołanie objęte sprawą KIO 3134/22. Skarżący doskonale wie o tym, że wówczas odwołujący nie miał żadnych informacji o danych objętych aktualnie podstawą zaskarżenia, co więcej w tamtej sprawie, gdzie odwołujący kwestionował czynność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, akurat wykonawca(...) sp. z o.o.sp. k. zgodził się dobrowolnie na odtajnienie tyle, że po czasie na złożenie odwołania w tamtej sprawie. Koincydencja czasowa tych czynności nie jest bez znaczenia, ponieważ takim działaniem zaakceptowanym przez zamawiającego, poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący wykonawca został pozbawiony możliwości obrony i prawa do sądu. Rację ma Izba a skarżący w ogóle nie zdołał tego podważyć, że okoliczność, iż ujawnienie wadliwości oferty i jej sprzeczności z SWZ na etapie postępowania odwoławczego nie oznacza, że zamawiający nie może dokonać oceny zgodności oferty z SWZ.
Należy podkreślić, że odwołujący wniósł odwołanie w terminie, w zakresie aktualnie analizowanej przez Sąd Okręgowy podstawy zaskarżenia, i nie dotyczy ona rażąco niskiej ceny, a niezgodności treści oferty w treścią SWZ i tylko to sąd ocenia. Argumenty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SWZ pozostawały poza możliwością zapoznania się z nimi przez odwołującego. Co więcej, nie mógł też wnieść zarzutów ewentualnych. Znane są sądowi orzekającemu w tej sprawie powołane w skardze orzeczenia tutejszego sądu zamówień publicznych, w szczególności w sprawie XXIII Zs 133/21, gdzie sąd rozważał możliwość postawienia zarzutów ewentualnych i zakresu rozpoznawania tych zarzutów, w tym też częściowo, a także ich kolejności. Niemniej mimo obszernego cytowania w skardze tego orzeczenia i uzasadnienia, to dotyczy zupełnie innej sytuacji niż ta, która jest oceniana w tej sprawie. W tamtej sprawie bowiem sąd rozstrzygał, co do postawionych zarzutów ewentualnych także tych, w zakresie których rozstrzygała KIO, częściowo uwzględnionych w sprawie. Natomiast w sprawie rozpoznawanej skarżący argumentuje, że odwołujący mógł postawić zarzuty ewentualne, a zatem nie chodzi o zakres rozstrzyganych zarzutów głównych i zarzutów ewentualnych, bowiem przecież takich właśnie nie ma w pierwszym odwołaniu, co przecież zarzuca skarga. Obecnie, odpowiadając na abstrakcyjne do tego postępowania wywody skarżącego w zakresie formułowania zarzutów, nie ma wątpliwości również co do tego, że w postępowaniu odwoławczym i skargowym zarzuty ewentualne mogą być postawione i stanowią powszechność w treści środków ochrony prawnej w postępowaniu w trybie zamówienia publicznego, na wzór także czynności w postępowaniu cywilnym. Sądowi znane jest także powołane orzeczenie w sprawie XXIII Zs 120/21 i nawet zgadza się w całości z jego treścią w związku ze stanem faktycznym i prawnym tamtej sprawy. Jednakowoż w zakresie spornym w tej sprawie, przywołane orzeczenie jest zupełnie nieprzydatne, ponieważ ma związek tylko z uchybieniem terminu do wniesienia odwołania wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, z pewnością bez odniesienia do zarzutów związanych z podstawą odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią SWZ na podstawie ujawnionego kosztorysu. Tym samym powołane judykaty nie mają żadnego związku z istotą rozpoznawanej sprawy.
Istota sprawy w zakresie możliwości wniesienia odwołania, obejmującego również kwestionowanie czynności wyboru oferty wykonawcy(...) sp. z o.o.sp. k. i zaniechania odrzucenia jego oferty dotyczy bowiem tego, że odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty(...) sp. z o.o.sp. k. i wybranie tej oferty, jako najkorzystniejszej, gdy tymczasem okoliczności znane odwołującemu w dniu 2 grudnia 2022 r. (a zamawiającemu już w chwili złożenia wyjaśnień – 28 września 2022 r.) wskazują, że powinna być ona odrzucona bowiem jest sprzeczna z SWZ. Skarżący pominął, że znał okoliczności uzasadniające odrzucenie z tej przyczyny, ponieważ znał treść utajnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z utajnioną częścią a z pewnością na skutek jego czynności nie znał ich w ogóle odwołujący i umknęło skarżącemu to, że zarzuty formułowane wobec czynności lub zaniechań zamawiającego powinny obejmować nie tylko wskazanie przepisu prawa ale też i konkretne okoliczności faktyczne uzasadniające postawiony zarzut. Trudno, aby odwołujący powołał okoliczności faktyczne wynikające z dokumentów, które obiektywnie nie były znane, a nawet skarżący zamawiający nie dość starannie je analizował. W ocenie Sądu Okręgowego okoliczności faktyczne tej sprawy są oczywiste w kontekście możliwości powołania argumentu uzasadniającego odrzucenie oferty(...) sp. z o.o.sp. k. z powodu jej niezgodności z SWZ. Otóż, jeżeli jak w tej sprawie podstawę faktyczną zarzutu stanowiły tylko okoliczności ujawnione w dniu 2 grudnia 2022 r., to od tej daty otwierał się termin do wniesienia środka ochrony prawnej.
Nielogiczny jest argument skarżącego o możliwości podniesienia zarzutów rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty z treścią SWZ chociaż jako zarzuty ewentualne, jeżeli potwierdza jednocześnie, że odwołujący nie miał dostępu do informacji, w oparciu o które mógłby taki zarzut uzasadnić ze wskazaniem na okoliczności faktyczne, które powinny być przywołane w sposób kompleksowy w treści zarzutu. W okolicznościach tej sprawy, gdy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało odpowiednio zweryfikowane przez zamawiającego, a przystępujący zmienił zdanie, co do zastrzeżenia odwołując je akurat po upływie terminu do podważenia jego oferty w związku z uprzednio zastrzeżoną treścią, to w ocenie Sądu Okręgowego za zgodą przystępującego podstawa faktyczna zarzutu dotyczącego oferty wykreowała się dopiero w chwili odtajnienia odwołującemu. Wówczas termin na wniesienie środka ochrony prawnej w oparciu o podstawę faktyczną, którą są udostępnione (tj. odtajnione) dokumenty liczony powinien być od dnia, kiedy wykonawca otrzymał ich treść. Taka sytuacja miała miejsce w tym postępowaniu i z tego powodu Izba prawidłowo uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.
Taki pogląd Izby, podzielony przez Sąd Okręgowy w żadnym razie nie sprzeciwia się dotychczasowej praktyce i interpretacji ww. przepisu art. 528 pkt 3) i art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy PZP a z pewnością pozostaje w zgodności z wnioskami, jakie można wysnuć z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 17 listopada 2022 r., sygn. akt C-54/21, który w motywie 106 stanowi, że:„(…) wyznaczony w art. 1 dyrektywy 89/665 cel polegający na zagwarantowaniu skutecznych środków odwoławczych w przypadku naruszeń przepisów obowiązujących w dziedzinie udzielania zamówień publicznych może zostać osiągnięty wyłącznie wówczas, gdy bieg terminu na wniesienie odwołania od danej decyzji rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym wnoszący odwołanie dowiedział się lub powinien był się dowiedzieć o zarzucanym naruszeniu rzeczonych przepisów (…)”. Wobec takiej argumentacji, Sąd Okręgowy tym bardziej dochodzi do przekonania, że gwarancja skutecznych środków ochrony prawnej ma polegać na interpretacji pozytywnej, a nie negatywnej i w konsekwencji na poszukiwaniu odpowiedniej drogi zaskarżenia w krajowym prawie. Nawet zatem, gdy jak w okolicznościach tej sprawy, odwołujący nie wniósł w terminie odwołania od czynności odrzucenia oferty (zaskarżył tylko czynność wadliwego utajnienia dokumentów wykonawcy(...) sp. z o.o.sp. k.), to w oparciu o przepis art. 515 ust. 3 ustawy PZP może wnieść takie odwołanie wówczas, gdy otrzymał od zamawiającego informacje mogące stanowić faktyczną podstawę do zaskarżenia.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że inne wnioski wypływają z opisanego wyroku TSUE w sprawie C-54/21, a mianowicie takie, że prawo krajowe pozwala sądowi rozpatrującemu odwołanie od decyzji o udzielenie zamówienia publicznego na zastosowanie w toku postępowania środków przywracających poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. W skardze podnosi się, że polskie prawo proceduralne przewiduje konstrukcję, która umożliwia odwołującym zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej, również w obliczu zastrzeżenia przez wykonawcę części oferty jako tajemnicą przedsiębiorstwa, na co jak pisze skarżący, KIO zwracało uwagę podkreślając te okoliczności w swoich orzeczeniach, jednocześnie skarżący wymienieniu kilka wyroków. Jednakowoż, po analizie całych uzasadnień tych orzeczeń, Sąd Okręgowy jest zmuszony stwierdzić, że nie odnoszą się one nawet w części do sytuacji faktycznej jak w tej sprawie. Bez wątpienia nie uwzględniają też w stanie faktycznym, takich zdarzeń jak w sprawie niniejszej, kiedy okazało się, że naruszono przez zamawiającego w sposób oczywisty obowiązki analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny w aspekcie merytorycznym kalkulacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa i w konsekwencji obowiązki przy ocenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa związane z dochowaniem szczególnej staranności, co do równego traktowania stron i jawności postepowania o zamówienie publiczne. Biorąc pod uwagę terminy podejmowania czynności przez(...) sp. z o.o.sp. k. a także zamawiającego w sposób jasny zamknięto odwołującemu drogę do podważenia zaniechania odrzucenia oferty z powodu jej sprzeczności z SWZ w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny te bowiem w części zostały niezasadnie utajnione, tak bowiem należy ocenić sytuację, gdy wykonawca bez dalszego uzasadnienia jednak rezygnuje dobrowolnie z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Sąd Okręgowy wskazuje, że istotnie dla potwierdzenia poglądu wyrażonego przez Izbę odnośnie do braku podstaw odrzucenia odwołania w aspekcie właśnie tego zarzutu wszelkie wątpliwości rozwiewa pogląd wyrażony przez TSUE w motywie 107 tego wyroku, zgodnie, z którym:„W konsekwencji, gdyby krajowe prawo proceduralne nie pozwalało sądowi rozpatrującemu odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego na zastosowanie w toku postępowania środków przywracających poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, sąd ten powinien – jeżeli okaże się, że prawo to naruszono ze względu na nieujawnienie informacji – albo uchylić tę decyzję o udzieleniu zamówienia, albo uznać, że odwołujący się może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia, przy czym bieg terminu na jego wniesienie rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.”
W związku z powyższym słusznie Izba uznała, że odwołujący prawidłowo wniósł odwołanie w terminie 10 dni od dnia otrzymania dostępu do wszystkich informacji, które zostały uprzednio zastrzeżone przez wykonawcę(...) sp. z o.o.sp. k. tajemnicą przedsiębiorstwa, a które stanowiły jedyną podstawę faktyczną dla formułowania zarzutu, nieznaną uprzednio. Odmienna ocena skutkowałaby zdecydowanie niesprawiedliwym osądem, gdy to wadliwe działania zamawiającego i wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza uniemożliwiły odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Aktualnie, skarżący zamiast dokonać naprawy wadliwych czynności próbuje obarczyć odwołującego swoim zaniechaniem, w tym wadliwą oceną oferty wykonawcy(...) sp. z o.o.sp. k. To zdaniem sądu nie może korzystać z ochrony prawnej.
Na marginesie przedstawionych rozważań, już tylko jako argument końcowy na potwierdzenie braku konsekwencji skarżącego należy podnieść, że skarżący reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika w piśmie z dnia 5 grudnia 2022 r. (dokumentacja uzupełniająca) sam oświadczył (cyt.: „z uwagi na treść cytowanego wyroku TSUE”), że gdyby Izba jednak uznała, że zastrzeżenie przez zamawiającego poufności informacji dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę(...) sp. z o.o.sp. k. było nieuzasadnione, to wnosi (zamawiający) o nieunieważnienie czynności wyboru oferty, a uznanie że odwołujący się może ponownie wnieść odwołanie od tej decyzji o udzieleniu zamówienia a termin na wniesienie takiego odwołania biegnie od dnia 2 grudnia 2022 r., to jest od dokładnie takiej daty, od której przyjął to odwołujący, KIO i aktualnie Sąd Okręgowy. Wszystko sprawia, że nie sposób uznać aktualnej argumentacji skarżącego za odnoszącą się do sprawy i zgłoszoną zgodnie z prawdą. W konsekwencji opisany zarzut okazał się niezasadny.
Co do drugiego zarzutu skargi tj. naruszenia przepisu prawa materialnego - art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty(...) sp. z o.o.sp. k. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta ta jest w pełni zgodna z SWZ, w tym z projektem wykonawczym, to także jest on chybiony.
Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych. Sąd Okręgowy ustalenia te podziela i uznaje za własne, szczególnie w sytuacji, gdy skarżący nie podniósł żadnych innych zarzutów procesowych, niż te wskazane wyżej.
W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy poddał ocenie to, że skarżący w ogóle nie podniósł zarzutów procesowych związanych z oceną dowodów, ustaleniami faktycznymi, a właściwie błędami w ustaleniach faktycznych, które miałyby następnie służyć do obalenia wniosków KIO odnośnie do kwalifikacji prawnej decydującej o nakazaniu zamawiającemu odrzucenie oferty(...) sp. z o.o.sp. k. Przykładowo nie podniesiono zarzutów naruszenia przepisu art. 542 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Z przepisu tego wynika, że izba dokonuje swobodnej oceny dowodów, oceniając je według własnego przekonania, a na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego ma obowiązek ocenić ten materiał zebrany w toku postępowania o zamówienie publiczne od rozpoczęcia tego postępowania do zamknięcia rozprawy. Brak zarzutów tego rodzaju oznacza, że skarżący akceptuję w pełni tę ocenę.
W ocenie Sądu Okręgowego nie potwierdza się w materiale dowodowym przekonanie skarżącego, że Izba dokonała wadliwej oceny w sprawie na tle tak postawionego zarzutu, już tylko dlatego, że skarżący nie wskazał jaki konkretnie dowód został błędnie oceniony (czy oferta, czy kalkulacja, czy wyjaśnienia, czy SWZ czy też inny jeszcze dokument) i dlaczego tj. z naruszeniem jakiego z kryteriów ww. przepisu proceduralnego, którego co istotne nie objął opisanym zarzutem. To sprawia, że zarzut taki nie podważa oceny konkretnych dowodów. Ponadto, zamawiający w swojej skardze odnośnie do oferty utożsamia się z „innym” skarżącym, powołując treści pism i stanowisk(...) sp. z o.o.sp. k., który przecież skarżącym w tej sprawie nie jest a Sąd Okręgowy jego zarzutów nie ma prawa rozpoznawać.
Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba prawidłowo oceniła, że zarzut naruszenia tego przepisu przez zamawiającego był zasadny, ponieważ w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca(...) sp. z o.o.sp. k. zamawiający przyznał, że do czyszczenia dużej powierzchni elewacji, aż prawie 8 tys.m2, zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wskazany w treści pkt 4.4. str. 20 i pkt 5 (5.1 i 5.2 tabeli na str. 31 i 32) pliku tego wykonawcy, co potwierdza „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków(...)Kancelarii Sejmu RP”, tabela 5.1 i 5.2 działu: Specyfikacja materiałowa, na s. 31-32(projekt wykonawczy). Dane w tych dokumentach są jasne, a wyjaśnienia skarżącego, że w generowaniu oferty zaszły pomyłki na skutek używania oznaczonego programu są niewiarygodne i budzą wątpliwości, co do ich zgodności z rzeczywistym stanem w aspekcie wagi zagadnienia i także tego, że to nie skarżący generował ofertę i kosztorys, a w każdym razie niedopuszczalne byłoby, gdyby to robił.
Otóż, należy podkreślić, że oferta winna być zbadana przez zamawiającego skrupulatnie i rzetelnie, zwłaszcza gdy uwzględnił też zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co wymaga szczególnie starannej i wszechstronnej oceny treści danych, tak aby z kolei nie uchybić jednej z podstawowych zasad jawności postępowania. Innymi słowy, jeżeli zamawiający wnikliwie i skrupulatnie badał wyjaśnienia, to powinien wychwycić niezgodność materiałową oferty z SWZ. Niestety mimo zapewnień skargi, że taka ocena przez ekspertów miała miejsce, to wyraźnie widać, że nie znajduje to przekonanie odzwierciedlenia w treści dokumentów tj. odnośnie do materiału, jaki ma być użyty do czyszczenia hydrościennego z pewnością brak jest zgodności między ofertą a warunkami zamówienia (projektem wykonawczym), gdzie przedmiot zamówienia miał być bezwzględnie wykonany na podstawie dokumentacji projektowej; pkt V. 12 zRozdziału IIISWZ, który stanowi, że przedmiot umowy zostanie wykonany z materiałów i urządzeń dostarczonych przez wykonawcę, odpowiadających co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie określonych wustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych, wymaganiom dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W opisie technicznym do projektu budowlanego wskazane zostały dwa rodzaje ścierniwa, bez przykładowego ich określenia tj. mączka wapienna lub soda oczyszczona (cyt.: „Konieczne jest stosowanie ścierniw miękkich, jak soda oczyszczona lub mączka wapienna”). Tak samo wskazano w opisie technicznym do projektu wykonawczego w zakresie specyfiki materiałowej. Natomiast kosztorys(...) sp. z o.o.sp. k. dołączony do wyjaśnień do oznaczonego wyżej typu robót wskazywał zupełnie inny materiał i to w istotnej liczbie pozycji: 12, 93,147, 200, 253, 307, 361, 409, 440, 489, 535, 554, 591, 625, 656, 716, 750, 786, 817, 848, 884, 920, 951, 985, 1019, 1055 i 1095. Ponadto w kosztorysie w każdej z podanych pozycji kosztorysu widnieje opis: „

    Czyszczenie hydrościenne powierzchni pionowych, skośnych i cylindrycznych przy użyciu sody oczyszczonej lub mączki wapiennej…”, a w części materiałowej tych pozycji wyceniono konkretnie piasek, a nie rekomendowany materiał w postaci sody oczyszczonej lub mączki wapiennej. Innymi słowy w ogóle nie zawarto w zestawieniu materiałowym któregokolwiek z materiałów wskazanych w opisie a wymaganych przez zamawiającego. Nie sposób nie zauważyć tych nieprawidłowości, które nie mają charakteru drobnych; w części materiałowej nie wyceniono ani sody oczyszczonej ani mączki wapiennej, wyceniono piasek.
Odnosząc się do powołania skarżącego na Specyfikację Warunków Zamówienia a konkretnie w Rozdziale I. pkt. XX, ust. 5 lit. e), to Sąd Okręgowy argumentów skargi w żadnym razie nie podziela. Stanowisko zgodnie, z którym należałoby w świetle powołanego postanowienia SWZ, w istocie pominąć treść kosztorysu złożonego przy wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny, ponieważ kosztorys jest przedstawiany przed podpisaniem umowy jest nieprawidłowe, wprowadzające w błąd, co do intencji zamawiającego i oderwane od całej treści SWZ, w tym załączników i dokumentacji poufnej tj. projektowej wiążącej uczestników postępowania. Dość wskazać, że w ocenie Sądu Okręgowego w tej sprawie złożony kosztorys podlegał ocenie na etapie oceny ofert, w sytuacji gdy wykonawca zdecydował o jego złożeniu na tym etapie, jako dowód potwierdzający prawdziwość jego wyjaśnień odnośnie do ceny. Ponadto, zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, więc tym bardziej zamawiający winien ocenić zawartość zastrzeganych dokumentów pod kątem prawdziwości i zgodności z prawem twierdzeń uzasadniających owo zastrzeżenie.
Natomiast, oprócz powołanego przez skarżącego postanowienia SWZ, to w treści SWZ są też takie, które pozwalają dochodzić do wręcz przeciwnych wniosków. Otóż przykładowo postanowienie XVII, ust. 1 stanowi, że w formularzu oferty wykonawca powinien podać cenę netto, brutto stawkę, podatku VAT za realizację przedmiotu zamówienia, a ust. 2, że zaoferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszym SWZ oraz dołączoną dokumentacją projektową przekazaną wykonawcy na jego wniosek po złożeniu przez niego oświadczenia w sprawie zachowania poufności.
Treść wskazanego przykładowego postanowienia SWZ jednoznacznie łączy się z powołanym w skardze postanowieniem Rozdziału I., pkt. XX, tyle że skarżący nie przytoczył całego brzmienia, a dla jasności konieczne jest powołanie całej treści tego postanowienia zgodnie, z którym przed podpisaniem umowy wykonawca przekaże zamawiającemu kosztorys ofertowy na podstawie, którego obliczył cenę oferty. Pierwsze zdanie pominięte w skardze, jednoznacznie stanowi o tym, że kosztorys ofertowy jest jedyną podstawą do obliczenia ceny oferty, która przecież zostaje wskazana przy samym złożeniu oferty a nie dopiero przy zawarciu umowy. Takie rozumienie jak skarżącego, że kosztorys może być oceniany dopiero przed podpisaniem umowy jest niedopuszczalne i w okolicznościach tej sprawy sprzeciwia się obowiązkowi oceny przez zamawiającego oferty pod kątem zgodności z SWZ.
Sąd nie podziela również stanowiska zamawiającego, że stanowiło oczywistą omyłkę wskazanie przez wykonawcę(...) sp. z o.o.sp. k. nieprawidłowości w zakresie powołania zupełnie innego materiału (wielokrotnie) niż ten, który był wymagany jak chodzi o opisaną czynność czyszczenia hydrościennego powierzchni pionowych, skośnych i cylindrycznych. Szczególnie wątpliwe jest przekonanie skarżącego, że doszło do oczywistej omyłki będącej działaniem programu użytego do sformułowania kosztorysu. Tutaj Sąd Okręgowy nie jest w stanie ustalić wiarygodności tego przekonania, gdy przecież to nie skarżący zamawiający pisał kosztorys i wpisywał dane w konkretnym programie.
Oczywista omyłka już tylko w znaczeniu potocznym ale też w judykaturze oznacza drobny błąd, który po naprawieniu nie skutkuje tym, że mamy do czynienia z zupełnie innym efektem końcowym. W stanie faktycznym tej sprawy w związku z treścią dokumentu załącznika do wyjaśnień (kosztorysu) korekta polegałaby w istocie na wprowadzeniu w odpowiednich miejscach kosztorysu materiału zupełnie innego niż ten, który został uprzednio wprowadzony. W konsekwencji powstałby nie tylko inny efekt końcowy czyli zupełnie inny materiał ale też i inna wartość w cenie. Co prawda wskazuje się na niższą wartość materiału (piasku suchego), niemniej nie to jest istotne. Istotne jest to, że w części materiałowej kosztorysu wskazano zupełnie inny materiał niż oczekiwany przez zamawiającego. Nie zostało to wychwycone przez zamawiającego, wydaje się, że powinno być bez nadmiernych trudności, bowiem odmienności występują w sposób wyjątkowo jaskrawy. W tej sytuacji nie można przyjąć, że oferta została złożona zgodnie z SWZ.
Zdecydowanie okoliczności wyżej opisane, a dotyczące oferty z owym kosztorysem nie uzasadniają zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP. Skarżący reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika nie sformułował zarzutu naruszenia tego przepisu, a Sąd Okręgowy dokonuje oceny wyłącznie w zakresie argumentów uzasadnienia skargi, mimo że w większości akurat w tej części przytaczają stanowisko „innego” skarżącego, którego zarzutów nie rozpoznaje. Uprawnienie zamawiającego do korekty omyłki w trybie art 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP może być realizowane wyłącznie, gdy nie skutkuje istotnymi zmianami w ofercie. Tymczasem w okolicznościach tej sprawy, gdy w ofercie jest oczywiście inny materiał niż rekomendowany, to skarżący musiałby prowadzić z wykonawcą negocjacje w zakresie materiału, jaki będzie użyty do czyszczenia hydrościennego powierzchni pionowych, skośnych i cylindrycznych tj. czy będzie to jednak nakazana przez niego soda oczyszczona, czy mączka wapienna czy też wskazany przez wykonawcę w ofercie piasek. Wyjaśnianie treści oferty w taki sposób, to nic innego jak negocjacje, wskutek których nastąpiłaby zmiana treści oferty, co przecież jest zakazane w drugim zdaniu art. 223 ust. 1 ustawy PZP.
Należy również wskazać, co pominął skarżący, że dla poprawienia oferty(...) sp. z o.o.sp. k. nie byłoby wystarczające zmiana materiału. Zmiana ta, jakkolwiek niedopuszczalna, co wskazano wyżej, pociągałaby za sobą  zmianę w kosztorysie ceny jednostkowej z 550 zł/tonę na 350 zł/tonę, a dalej przeliczenie ceny całej oferty, innymi słowy skutkowałaby istotna zmianą oferty.
Na tym tle skarżący wskazał też, że Izba powinna rozważyć wezwanie wykonawcy do wyjaśnień. Należy jednak podkreślić, że skarżący nie sformułował (po raz kolejny takie uchybienie) żadnych zarzutów w tej kwestii naruszenia przepisówustawy PZP, poprzez ich niezastosowanie i faktycznie uznanie, że brak jest podstaw do wezwania odnośnie do treści oferty, w której wykonawca zaoferował inny rodzaj ścierniwa do czyszczenia elewacji w opozycji do SWZ i projektu w związku z treścią kosztorysu dołączonego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W okolicznościach faktycznych tej sprawy potwierdziło się, że zamawiający trafnie nie wszczął procedury naprawczej, która musiałaby odnosić się do wypełnienia „inaczej” kosztorysu oferty, a konkretnie podania innych danych tj. złożenia odmiennego w treści oświadczenia wiedzy bez żadnej zmiany okoliczności stanowiących o źródłach tej wiedzy. Co więcej, sprowadzałaby się także do wypełnienia załącznika nr 4, który przecież nie był wypełniony przez przystępującego. Nielogiczne jest przy tym zdziwienie skarżącego, że KIO uznała, iż(...) sp. z o.o.sp. k. był zobowiązany do wypełnienia załącznika nr 4. Otóż, właśnie ten załącznik zgodnie z intencją skarżącego zamawiającego dotyczył sytuacji, w której zaproponowane przez wykonawcę materiały będą inne niż w projekcie wykonawczym i w konsekwencji będą pociągały za sobą konieczność dostosowania projektu wykonawczego.
Jak wynika jasno z odtajnionych dokumentów wykonawcy(...) sp. z o.o.sp. k. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny obejmują kosztorys, który został złożony przez(...) sp. z o.o.sp. k. z własnej inicjatywy zatem podlega analizie jak oferta, ponieważ jest podstawą do obliczenia ceny oferty. Kosztorys(...)sp. z o.o. sp. k. złożony przez wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jest kosztorysem ofertowym, ponieważ suma wartości pozycji kosztorysowych jest równa cenie jego oferty i wynika to z prostego porównania wskazanych tam kwot. Ponownie należy podkreślić, że w świetle nie kwestionowanych ustaleń faktycznych i powołanych dowodów z dokumentów oraz stanowisk uczestników postępowania, oferta(...) sp. z o.o.sp. k. nie była zgodna z SWZ. To z kolei musiało skutkować nakazaniem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzeniem czynności badania i oceny ofert, w tym odrzuceniem oferty wykonawcy(...) sp. z o.o.sp. k. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP.
W tym stanie rzeczy, uznając podniesione w skardze wszystkie zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy oddalił skargę, o czym orzekł w punkcie 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP stosownie do wyniku tego postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, a zatem zgodnie z wynikiem tego postępowania obciążają go koszty poniesione przez przeciwnika skargi (odwołującego), który ich zażądał, jako zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym. Jednak odwołujący nie był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, a pełnomocnika (obu konsorcjantów), o którym mowa wart. 87 § 2 k.p.c., który w postępowaniu skargowym toczącym się przed Sądem Okręgowym nie ma podstaw do żądania wynagrodzenie pełnomocnika, jak w postępowaniu odwoławczym gdzie do każdego pełnomocnika zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania.
Zgodnie natomiast zart. 98 § 2 k.p.c.do niezbędnych kosztów procesu prowadzonego przez stronę osobiście lub przez pełnomocnika, który nie jest adwokatem, radcą prawnym lub rzecznikiem patentowym, zalicza się poniesione przez nią koszty sądowe, koszty przejazdów do sądu strony lub jej pełnomocnika oraz równowartość zarobku utraconego wskutek stawiennictwa w sądzie. Suma kosztów przejazdów i równowartość utraconego zarobku nie może przekraczać wynagrodzenia jednego adwokata wykonującego zawód w siedzibie sądu procesowego. Pełnomocnik odwołującego nie wykazał żadnego z wymienionych kosztów. Niezależnie od tego należy mieć z kolei na względzie to, że w postępowaniu cywilnym obowiązuje też zasada orzekania o zwrocie kosztów procesu z urzędu, gdy strona działa bez adwokata, radcy prawnego lub rzecznika patentowego (art. 109 § 1 zd. 2 k.p.c.). Na niezbędne koszty procesu (art. 98 § 1 k.p.c.) po stronie przeciwnika skargi składały się koszty dokumentów umocowania tj.: opłat notarialnych poświadczenia dwóch umów (26,28 zł x 2) i opłat od dwóch dokumentów pełnomocnictw (17 zł x 2), w sumie 86,56 zł, którą to kwotę zasądzono od zamawiającego na rzecz odwołującego, jak w pkt 2. wyroku na podstawie ww. przepisów.

sędzia Anna Gałas