Sąd Apelacyjny w Gdańsku
II Wydział Karny
Sygnatura akt: II AKa 399/14
Data wyroku: 2014-11-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dorota Rostankowska, Grażyna Świderska-Wandor, Krzysztof Noskowicz
Słowa kluczowe: Narkomania
Podstawa prawna: art. 437 § 1 i § 2 k.p.k.

Sygn. akt II AKa 399/14

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 listopada 2014 r.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny
w składzie:
Przewodniczący:  SSA Krzysztof Noskowicz (spr.)
Sędziowie:   SSA Dorota Rostankowska
SSA Grażyna Świderska - Wandor
Protokolant:  sekr. sądowy Anna Majewicz
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Słupsku del. do Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Grażyny Bobryk
po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2014 r.
sprawy

D.C.

oskarżonego zart. 62 ust. 1 i 3 Ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;art. 59 ust. 2 Ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.;art. 59 ust. 1 Ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.;art. 62 ust. 1 Ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.
na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego we Włocławku
z dnia 4 sierpnia 2014 r., sygn. aktII K 91/13
uchyla zaskarżony wyrok odnośnie oskarżonegoD.C.i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu we Włocławku do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

D.C.został oskarżony o to, że:
I. w dniu 27 marca 2013r. weW.działając wbrew przepisom ustawy posiadał przy sobie środek odurzający w postaci marihuany w ilości 0,26 gram netto, przyjmując, że czyn stanowi wypadek mniejszej wagi,
tj. o przestępstwo zart. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r.o przeciwdziałaniu narkomanii,
II. w okresie od bliżej nieustalonego dnia miesiąca stycznia 2012r. do 13 czerwca 2012r. wK., działając wbrew przepisom ustawy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w warunkach czynu ciągłego i z góry powziętym zamiarem wielokrotnie, nie mniej niż 20 razy udzielił małoletniemuK. W.środek odurzający w postaci marihuany w ilości łącznej nie mniejszej niż 20 gram, za kwotę łączną nie mniejszą niż 600 zł,
tj. o czyn zart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.,
III. w okresie od 14 czerwca 2012r. od 25 marca 2012r. wK., działając wbrew przepisom ustawy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w warunkach czynu ciągłego i z góry powziętym zamiarem wielokrotnie, nie mniej niż 65 razy udzieliłK. W.środek odurzającyw postaci marihuany w ilości łącznej nie mniejszej niż 42,5 grama, za kwotę łączną nie mniejszą niż 1.275,00 zł oraz sześciokrotnie substancję psychotropową w postaci amfetaminy w ilości łącznej nie mniejszej niż 6 gram, za kwotę łączną nie mniejszą niż 120 zł,
tj. o czyn zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.
IV. w okresie od 11 czerwca 2012r. do 16 marca 2013r. wK., działając wbrew przepisom ustawy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w warunkach czynu ciągłego i z góry powziętym zamiarem dwukrotnie udzieliłB. M.środek odurzający w postaci marihuanyw ilości łącznej nie mniejszej niż 2 gramy, za kwotę łączną nie mniejszą niż 60 zł oraz substancję psychotropową w postaci amfetaminy w ilości 1 grama za kwotę 20 zł,
tj. o czyn zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.,
V. w okresie od września 2012r. do 25 marca 2013r. wK.i wC., działając wbrew przepisom ustawy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w warunkach czynu ciągłego i z góry powziętym zamiarem wielokrotnie, nie mniej niż 8 razy udzieliłS. M.środek odurzający w postaci marihuany w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 gram, za kwotę łączną nie mniejszą niż 335 zł,
tj. o czyn zart. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.,
VI. w okresie od listopada 2012r. do połowy marca 2013r. wK., działając wbrew przepisom ustawy w warunkach czynu ciągłego i z góry powziętym zamiarem nie mniej niż 5 razy posiadał środek odurzający w postaci marihuany w nieustalonej ilości, który udzielił mu nieodpłatnieK. W.,
tj. o czyn zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.,
VII. w okresie od października 2012r. do listopada 2012r. wK.działając wbrew przepisom ustawy w warunkach czynu ciągłego i z góry powziętym zamiarem, dwukrotnie posiadał środek odurzający w postaci marihuany w nieustalonej ilości, który udzielił mu nieodpłatnieS. M.,
tj. o czyn zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.,
VIII. w miesiącu październiku 2012r. w miejscowości(...), działając wbrew przepisom ustawy w warunkach czynu ciągłego i z góry powziętym zamiarem, dwukrotnie posiadał środek odurzający w postaci marihuany w łącznej ilości nie mniejszej niż 6 gram, który udzielił muR. P.za kwotę nie mniejszą niż 155 zł,
tj. o czyn zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.
Sąd Okręgowy we Włocławku, wyrokiem z dnia 4 sierpnia 2014 r.w sprawieII K 91/13orzekł następująco:
- oskarżonegoD.C.uznał za winnego popełnienia zachowań zarzuconych mu w punktach II, III, IV i V aktu oskarżenia z tym ustaleniem, iż w przypadku zachowania zarzuconego w pkt III oskarżony działał do 25 marca 2013r., że zachowania te stanowią przestępstwo zart. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniiw zw. zart. 12 k.k.iart. 11 § 2 k.k.i za to przy zastosowaniuart. 11 § 3 k.k.na podstawieart. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniipo zastosowaniuart. 60 § 2 i § 6 pkt.2 k.k.skazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności (pkt II.1);
- oskarżonegoD.C.uznał za winnego tego, że w okresie od października 2012r. do połowy marca 2013r. wK., działając wbrew przepisom ustawy dwukrotnie posiadał środek odurzający w postaci marihuany w łącznej ilości nie mniejszej niż 6 gram oraz nie mniej niż siedem razyposiadał środek odurzający w postaci marihuany każdorazowo w ilości do jednorazowego spożycia, zaś w dniu 27 marca 2013r. posiadał przy sobie środek odurzający w postaci marihuany w ilości 0,26 gram netto, tj. przestępstwa zart. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomaniii za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności (pkt II.2);
- na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.połączył orzeczone kary pozbawienia
wolności i wymierzyłD.C.karę łączną 2 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności (pkt II.3), z zaliczeniem na jej poczet, na podstawieart. 63 § 1 k.k.okresu faktycznego pozbawienia wolności od dnia27 marca 2013r. do dnia 28 marca 2013r. (pkt II.4);
- na podstawieart. 45 § 1 k.k.orzekł wobecD.C.przepadek na rzecz Skarbu Państwa kwoty 2.410 zł stanowiącej równowartość korzyści majątkowej uzyskanej przez oskarżonego z popełnienia przestępstwa (pkt II.5);
- wyrok zawiera nadto rozstrzygnięcia w przedmiocie dowodów rzeczowych (pkt II.6), o zwolnieniu oskarżonego od kosztów sądowych (pkt III) orazo zwrocie kosztów nieopłaconej obrony udzielonej oskarżonemu z urzędu(pkt IV).
Apelację od powyższego wyroku wywiodła obrońca oskarżonego, która zaskarżyła wyrok w całości. Wyrokowi temu, na podstawieart. 438 pkt 3 k.p.k.zarzuciła:
1. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczeniai mający wpływ na jego treść przez:
a) uznanie oskarżonego za winnego czynów opisanych w pkt. II. 1 wyroku, w sytuacji gdy z dowodów zebranych w sprawie wynika, że oskarżonemu można przypisać tylko czyn z pkt. II aktu oskarżenia, tj. polegający na udzielaniu od stycznia 2012r. do 13 czerwca 2013 r. wK.małoletniemuK. W.środka odurzającego w postaci marihuany oraz z pkt. V aktu oskarżenia;
b) uznanie oskarżonego za winnego czynów opisanych w pkt. II.2 wyroku, w sytuacji gdy z dowodów zebranych w sprawie wynika, że oskarżony dopuścił się jedynie czynu w dniu 27 marca 2013 r., tj. posiadania marihuanyw ilości 0,26 grama netto, tj. przestępstwa z art. 62 ust. 1 i 3 ustawyo przeciwdziałaniu narkomanii, który należało zakwalifikować jako przypadek mniejszej wagi;
W konsekwencji obrońca wniosła o:
1. zmianę wyroku Sądu I Instancji w pkt. II. 1 poprzez wyeliminowaniez opisu czynu czynów III i IV aktu oskarżenia, a za czyn z pkt. II i V aktu oskarżenia, po zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary wymierzenia kary łagodniejszej i warunkowej jej zawieszenie;
2. zmianę zaskarżonego wyroku w pkt. II. 2 poprzez wyeliminowaniez opisu czynu przestępstwa polegającego na posiadaniu przez oskarżonegow okresie od połowy października do połowy marca środka odurzającegow postaci marihuany w ilości łącznej nie mniejszej niż 6 gram i nie mniej niż 7 razy, a jeżeli chodzi o czyn polegający na posiadaniu w dniu 27 marca 2013 r. marihuany w ilości 0,26 grama netto, to zmianę kwalifikacji poprzez przyjęcie, że stanowi on wypadek mniejszej wagi;
3. uchylenie orzeczenia o karze łącznej;
4. zmianę wyroku w pkt. 5 poprzez uznanie, że równowartość korzyści majątkowej uzyskanej z popełnionego przestępstwa jest niższa;
ewentualnie o:
5. uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy, zasługująca w znacznej mierze na uwzględnienie, odniosła finalnie ten skutek, że zaskarżony wyrok odnośnie oskarżonegoD.C.podlegał uchyleniu i sprawa została przekazana Sądowi Okręgowemu we Włocławku do ponownego rozpoznania.
Wyjaśniając przyczyny, dla których zaskarżony wyrok nie mógł dalej funkcjonować w obrocie prawnym stwierdzić trzeba, że jest to wynikiem korelacji trafności zarzutów postawionych przez apelującą i szeregu uchybień natury procesowej, popełnionych przez sąd meriti w toku rozpoznawania sprawy. Popełnione uchybienia są zaś tego rodzaju, że ich naprawienie nie było możliwe bez konieczności uzupełnienia postępowania dowodowego, przy tym wykraczającego poza ramy dozwolonego uzupełnienia przewodu sądowegow postępowaniu odwoławczym (art. 452 § 2 k.p.k.Tym samym zaistniały podstawy do uczynienia zadość tylko temu wnioskowi skarżącej, który był najdalej idący.
Przypomnienia wymaga w tym miejscu to, że formułując zarzuty błęduw ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, trzeba postrzegać go w kategoriach błędu, który wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd "braku"), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). Może on być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (art. 7 k.p.k.) np. błąd logiczny, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonywającym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych, czy oparcie się na faktachw istocie nieudowodnionych (zob.: wyrok S. Apel. we Wrocławiu z dnia 6.02.2013 r., II AKa 395/12, LEX nr 1289604; Grzegorczyk T., Komentarz do art. 438 Kodeksu postępowania karnego w: Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 2003).
Uprzedzając dalsze rozważania stwierdzić trzeba, że w wykonaniu sądua quo mamy do czynienia z omawianym błędem „braku”, a błąd „dowolności” ma już tylko znaczenie wtórne. Niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy jest wynikiem obracania się przez sąd meriti w ramach ułomnego procesowo materiału dowodowego, to jest takiego, który nie może być uznany za wyczerpujący. Rozstrzyganie zatem w takich warunkacho kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonegoD.C.nie może zasługiwać na aprobatę.
Wyznacznikiem ogólnej trafności zarzutów stawianych przez obrońcę oskarżonego są uchybienia procesowe, które w sposób oczywisty miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Dlatego też za wystarczające uznać należy wskazanie przede wszystkim na owe uchybienia, albowiem wynikające z tego powiązania i zależności przedstawiają się już w sposób oczywisty.
Sąd Apelacyjny zwraca uwagę przede wszystkim na uchybienianatury proceduralnej, związane z nieuwzględnianiem w wymaganym stopniu przez sąd a quo w toku prowadzonego postępowania losów sprawy wyłączonej do odrębnego rozpoznania. Bowiem po wpłynięciu aktu oskarżenia w badanej sprawie, która otrzymała sygnaturę akt II K 91/13, postanowieniem z dnia9 stycznia 2014 r. wyłączono z niej sprawę m. in. oskarżonychB. M.,N. P.,S. M.,S. O.iI. O.(k. 146). Wymienieni oskarżeniw rozpoznawanej sprawie występowali w charakterze świadków. Wiedza na temat aktualnie toczącego się wyłączonego postępowania była zatem istotna już choćby z uwagi na potrzebę rozważenia konieczności pouczenia każdego z tych świadków o treściart. 182 § 3 k.p.k.czy teżart. 183 § 1 k.p.k.Sąd Okręgowy nie wyraził expressis verbis stanowiska, czy chodziło o świadków, którzyw innej toczącej się sprawie byli oskarżeni o współudział w przestępstwie objętym postępowaniem. Zgodzić się natomiast trzeba co do tego, że "inna tocząca się sprawa" w rozumieniuart. 182 § 3 k.p.k.to inne postępowanie karne, także w stadium postępowania przygotowawczego, a osoba która ma być przesłuchana w charakterze świadka w tej innej sprawie, ma nie tylko status oskarżonego, ale także podejrzanego, a oskarżenie (podejrzenie) o współudział polegać może nie tylko na współsprawstwie, ale także na innych formach zjawiskowych: pomocnictwie i podżeganiu. Wszystko to dotyczy przestępstwa, w związku z popełnieniem którego odpowiedzialność karna jest przedmiotem postępowania, w którym osoba taka ma być przesłuchana w charakterze świadka (por.: wyrok S. Apel. w Warszawie z dnia 23.11.2012 r., II AKa 323/12, LEXnr 1246940).
Nie ulega jednocześnie wątpliwości to, że o prawie świadka do odmowy zeznań, określonym wart. 182 k.p.k.należy go uprzedzić, w sposób odpowiednio dla niego zrozumiały, stosownie do wieku i rozwoju umysłowego (zob. wyrok S. Apel we Wrocławiu z dnia 22.02.2012 r., II AKa 27/12, LEX nr 1120040), o ile zostaną ujawnione okoliczności objęte tym przepisem. To samo dotyczy pouczenia o treściart. 183 k.p.k., bo taki jest wymóg wynikającyz treściart. 191 § 2 k.p.k.
Jak wynika z akt sprawy posiedzenie Sądu Rejonowego we Włocławkuw sprawie wyłączonej o sygn. akt II K 363/14 odbyło się w dniu 13 maja 2014 r.i w tym też dniu został wydany wyrok w tej sprawie (k. 233-244). Brak jest jednak jakichkolwiek ustaleń ze strony sądu meriti co do kwestii uprawomocnienia się tegoż wyroku. Dowód z protokołu posiedzenia i wyrokuz akt Sądu Rejonowego we Włocławku o sygn. akt II K 363/14 został przeprowadzony dopiero na rozprawie w dniu 24 czerwca 2014 r. (k. 219v). Jednocześnie sąd a quo pominął w ogóle fakt, iż w toku ww. posiedzeniaSąd Rejonowy we Włocławku wyłączył „do odrębnego rozpoznaniai rozstrzygnięcia” sprawęS. M.,S. O.iI. O., bo dowodu z akt tej sprawy wyłączonej już nie przeprowadził.
Tymczasem w protokole rozprawy z dnia 27 marca 2014 r. wprawdzie znajduje się ogólna formułka o pouczeniu świadkówS. M.iS. O.m. in. o treściart. 182, 183 k.p.k., jednakże z treści przesłuchania tychże świadków nie wynika w najmniejszym stopniu, aby byli oni indagowani o toczące się przeciwko nim postępowanie karne przed Sądem Rejonowym we Włocławku. Nie można zatem zasadnie wnosić, że pouczenie zostało dokonane w związku z ujawnieniem okoliczności objętych omawianymi przepisami. Jednocześnie nie sposób utrzymywać, że okoliczność ta nie była znana sądowi a quo. Sytuacja ta odnosi się również do przesłuchania świadkaR. P.na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2014 r. (k. 194v).
Doniosłość przepisuart. 182 § 3 k.p.k., jak i też przepisuart. 183 § 1 k.p.k.wymaga, aby zawrzeć w protokole rozprawy wyraźne stwierdzenieo toczącym się innym postępowaniu i wyraźne pouczenie świadka odpowiednio o treści tych przepisów oraz odebrać odeń stosowne oświadczenia w omawianej kwestii. Treść uprzedzenia i stanowisko świadka należy zatem odnotowaćw protokole.
Ogólnikowy zapis (sporządzony na zasadzie „wytnij-wklej”) nie czyni zadość przytoczonym wymogom, bo nie usuwa wątpliwości co do prawidłowości dokonanego pouczenia. W konsekwencji zaś rodzi to wątpliwości także co do poprawności ukształtowania podstawy dowodowej wyroku (art. 410 k.p.k.).
Wniosek powyższy nie jest wynikiem nadmiernego rygoryzmu procesowego, lecz tylko rezultatem analizy sposobu procedowania przez Sąd Okręgowy. O stosowaniu techniki „wklejania” omawianego pouczenia świadczy choćby uczynienie tego również wobec świadkaK. G., policjanta sporządzającego protokół przesłuchaniaK. W., na rozprawie w dniu 23 maja 2014 r. (k. 201v), co do którego oczywiście nie zachodziła potrzeba pouczania go w omawianych trybach. Zastosowana formułka jest dokładnie taka sama w odniesieniu do świadków przesłuchiwanych na rozprawie w dniu 29 lipca 2014 r. (k. 243v).
Nie jest też do zaakceptowania sposób uzyskania przez Sąd Okręgowy zeznań świadkaB. M.. Otóż na rozprawie w dniu 24 czerwca 2014 r., wobec przejściowych, jak należy wnosić, trudności w spowodowaniu stawiennictwa tego świadka i wyraźnego wniosku m. in. obrońcy oskarżonegoD.C.o jego bezpośrednie przesłuchanie, Sąd Okręgowy po naradzie nad wnioskami stron w tej materii postanowił: „Na podstawieart. 391 § 1 k.p.k.odczytać zeznaniaB. M.z k. 3-6v, 20 oraz kart 102-104, 429-431, 439-440 z akt II K 363/14 Sądu Rejonowego we Włocławku”. Z jakiego jednakże powodu tak uczyniono, Sąd Okręgowy nie wyjaśnił, bo nie zawarł żadnego uzasadnienia wydanego postanowienia. Zarazem zwrócenia uwagi wymaga to, że odczytana karta 20, to tylko część protokołu, bowiem cały znajduje się on na kartach 19-20.
Podjęta decyzja nie przeszkodziła w wydaniu następnie zarządzeniao doręczeniu wezwania dla tego świadka, adresowanego doKPwK.z informacją, że świadek ten przebywa w miejscu zamieszkania na weekendyz uwagi na to, że pracuje w delegacji wŁ.(k. 219v). Nietrafność zastosowanego w tym przypadku trybu zart. 391 § 1 k.p.k.przedstawia się zatem oczywiście.
W protokole rozprawy z dnia 29 lipca 2014r. przed przesłuchaniem m. in. świadkaB. M.znajduje się omawiana wyżej standardowa formułka pouczeń, choć jak się wydaje, nie było już potrzeby tak szerokiego pouczania tego świadka. W trakcie tego przesłuchania „Wobec częściowej sprzeczności i niepamięci na podstawieart. 391 § 1 k.p.k.ujawniono k. 3-6”. Takie sformułowanie wymaga komentarza. Oczywiście przedstawia się bowiem to, że w trybieart. 391 § 1 k.p.k.wolnoodczytywaćw odpowiednim zakresie protokoły złożonych poprzednio przez świadka zeznań w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem w tej lub innej sprawie albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę.(...)nie czyni temu zadość. Sposób prezentacji świadkowi protokołu na k. 3-6 budzi uzasadnione wątpliwości. Powziąć tylko można w związku z tym kolejną wątpliwość, czy świadek, który następnie wypowiadał się w tej materii, miał pełny ogląd treści tego protokołu.
Zastanowienia wymaga następnie to, dlaczego w przytoczonym przypadku Sąd Okręgowy pominął treść protokołów przesłuchania świadkaB. M.(w charakterze podejrzanego) na kartach 19-20 oraz na kartach 102-104, 429-431, 439-440 z akt II K 363/14 Sądu Rejonowego we Włocławku. Jest to ewidentna niekonsekwencja. Odnośnie pominiętych protokołów, których kserokopie, aczkolwiek nieuwierzytelnione, znajdują się na k. 210-218 akt, występują te same okoliczności, jak w przypadku zastosowaniaart. 391 § 1 k.p.k.w odniesieniu do protokołu na k. 3-6. Faktem jest natomiast to, że na rozprawie w dniu 29 lipca 2014 r. Sąd Okręgowy nie dysponował już oryginałami przytoczonych protokołów, bowiem akta sprawy II K 363/14 Sądu Rejonowego we Włocławku zostały w dniu 24 czerwca 2014 r. zwrócone temu Sądowi (k. 237).
Zgodzić należy się w konsekwencji z obrońcą oskarżonego, że Sąd Okręgowy nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności związanychz przypisaniemD.C.przestępstwa w punkcie II.1., zwłaszcza w zakresie udzielania marihuanyB. M.iS. M.. Brak dostrzeżenia przez sąd a quo sygnalizowanych okoliczności skutkował w konsekwencji skazaniem oskarżonego, co z pewnością jest przedwczesne, gdyż dowody mające istotne znaczenie dla przyjęcia ewentualnego zawinienia tego oskarżonego nie zostały prawidłowo przeprowadzone. Uwzględnienie i wykorzystanie materiału dowodowego na etapie dokonywania ustaleń faktycznych i wyrokowania winno być poprzedzone prawidłowym jego zgromadzeniem w toku rozprawy głównej, a tego w realiach badanej sprawy nie sposób jest stwierdzić.
Rację ma również skarżąca wskazując na to, że w sytuacji gdy oskarżony nie przyznał się do posiadania marihuany w innych okresach niż w dniu 27 marca 2013 r., to zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje, aby tych czynów dopuścił się. Również w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak jest analizy dowodów, na podstawie których Sąd pierwszej instancji przyjął winę oskarżonego i na jakich dowodach oparł swoje rozstrzygnięcie w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie II.2.
Z pewnością w omawianej materii nie jest wystarczające wnioskowanie, które jak należy wnosić zostało dokonane przez sąd a quo, a mianowicie, że fakty przypisanego oskarżonemu posiadania marihuany są pochodną udzielenia mu tego środka odurzającego nieodpłatnie przezK. W.iS. M.oraz zakupienia jej odR. P.. Trudno zaakceptować taki zabieg jako wystarczający dla przyjęcia sprawstwa oskarżonego. Tym bardziej, że sąd a quo wszystkie zdarzenia związanez posiadaniem marihuany ujął w ramach jednego przestępstwa, również nie wyjaśniając w tej mierze w uzasadnieniu wyroku przyczyn zajętego stanowiska.
Konstruując ustalenia faktyczne odnośnie posiadania przez oskarżonegoD.C.poszczególnych ilości narkotyków sąd a quo w ogóle nie poczynił rozważań co do okoliczności związanych z wejściem w ich posiadanie. Wprawdzie trzeba pamiętać o tym, że posiadaniem środka odurzającego lub substancji psychotropowej w rozumieniu art. 62 ustawy z dnia 21 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) jest każde władanie takim środkiem lub substancją, a więc także związane z jego użyciem lub zamiarem użycia (zob.: Uchwała SN 7 sędziów z dnia 27.01.2011 r., I KZP 24/10, OSNKW 2011/1/2, Prok. i Pr.- wkł. 2011/4/6, LEX nr 686664, Biul. SN 2011/1/15)

    ,ale jednocześnie i o tym, że posiadanie środków odurzających i substancji psychotropowych, które łączy się poprzez bliskość czasową i więź sytuacyjną z przestępstwami określonymi w art. 53, 55, 56 i 59 ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, nie podlega odrębnemu ukaraniu. W takiej bowiem sytuacji pomiędzy wskazanymi wyżej przestępstwami, a czynem określonym w art. 62 ustawy zachodzi pozorny (pomijalny) zbieg przestępstw i posiadanie narkotyków winno być traktowane jako zachowanie współukarane w stosunku do wyżej wymienionych przestępstw głównych (zob.: wyrok S. Apel. w Lublinie z dnia 30.08.2012 r., II AKa 176/12, LEX nr 1220531, KZS 2013/2/80). Tego typu zróżnicowania zabrakłow wykonaniu sądu a quo.
Przepisart. 62 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniipenalizuje działanie przestępcze polegające na niezgodnym z ustawą posiadaniu środków odurzających lub substancji psychotropowych. Nie bez znaczenia jest też to, że przestępstwo posiadania środków odurzających lub substancji psychotropowych jest zaliczane do przestępstw trwałych. Stąd też przy ustaleniu, czy oskarżony posiadał środek odurzający należy kierować się faktyczną ilością posiadanych rzeczywiście przez oskarżonego środków odurzających w konkretnym czasie (por.: wyrok S. Apel. w Warszawie z dnia 14.02.2014 r., II AKa 442/13). Rozważań w tej materii, jak już była o tym mowa, sąd a quo nie przytoczył w uzasadnieniu wyroku. Dla rozszyfrowania stanowiska tego sądu nie jest wystarczające odwołanie się do uprzedzenia dokonanego w trybieart. 399 § 1 k.p.k., że przestępstwo w punkcie I, VI, VIIi VIII jest przestępstwem trwałym (k. 246).
Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, odwołując się do dokonanych ustaleń faktycznych nie wskazał nic więcej poza stwierdzeniem,iż oskarżony „..działaniem swoim wyczerpał znamiona art. 62 ust. 1 ustawyz dnia 29.07.2005 r., albowiem „…posiadał…” w ujętym zbiorczo okresie (od października 2012 r. do połowy marca 2013 r. oraz w dniu 27 marca 2013 r.) przytoczone ilości narkotyków. Nie baczył przy tym na dopiero co uczynione stwierdzenie, iż przyjął, że oskarżony „…działał z góry powziętym zamiarem odsprzedaży narkotyków w celu uzyskiwania dochodów, a do sprzedaży tych dochodziło w krótkich odstępach czasu…” (s. 14 uzas.).
Sąd Okręgowy nie dokonał zatem żadnego istotnego rozróżnienia i nie zastanawiał się w ogóle nad tym, czy w ramach przypisanego oskarżonemu posiadania marihuany mogły być jednak i takie sytuacje, które z uwagi na bliskość czasową i więź sytuacyjną, łączyły się z przestępstwem przypisanym oskarżonemu zart. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, a w konsekwencji czy to posiadanie środków odurzających nie powinno być traktowane jako zachowanie współukarane w stosunku do wyżej wymienionego przestępstwa głównego.
Oczywiście trudna sytuacja dowodowa wynika też z tego, że w sprawie nie zabezpieczono żadnej ilości narkotyków, poza ujawnioną ilością 0,26 gram netto marihuany w czasie przeszukania osoby oskarżonego w dniu 27 marca 2013 r. To nakazywało zaś szczególnie ostrożne procedowanie.
Sąd Okręgowy w ogóle też nie prowadził żadnych rozważań w zakresie przytaczanego przez świadków ewentualnego „częstowania” oskarżonego marihuaną. Jest to istotne także o tyle, że nawet w świetle cytowanej wyżej Uchwały SN 7 sędziów z dnia 27.01.2011 r. problematycznie przedstawia się możliwość przypisania posiadania narkotyków osobie, której narkotyk udostępniono w sposób niezwiązany z przejęciem przez nią władztwa nad tym narkotykiem (por. glosa krytyczna Kornak M. i glosy częściowo krytyczne: Maraszek M. i Snarski T. do ww. Uchwały).
Bezsprzecznie, w aktualnym stanie prawnym nie mamy do czynieniaz normatywnie sformułowanym zakazem zażywania narkotyków, co wcalenie jest zbędne, bo nie jest zbędne to, co stanowi istotną funkcję gwarancyjną prawa. Niesprecyzowanie zakresu tzw. niekaralnego posiadania konsumenckiego jest w literaturze określane nawet mianem błędu czy też niedopatrzenia ustawodawcy (tak: M. Klinowski, Granice odpowiedzialności za posiadanie narkotyków, Prok. i Pr. 2011/3/99-117).
Przyjęte przez sąd a quo stanowisko wymaga zatem zweryfikowania pod kątem wskazanych wyżej okoliczności. Istotne jest bowiem to, że w chwili obecnej, bez przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego nie sposób racjonalnie odeprzeć twierdzenia skarżącej, iż oskarżony posiadał jedynie w dniu 27 marca 2013 r. marihuanę w ilości 0,26 gram netto, co umożliwiłoby z kolei zakwalifikowanie tego czynu jako wypadku mniejszej wagi z art. 62 ust. 3 cyt. ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.
Sąd Okręgowy uwzględni w postępowaniu ponownym przytoczone wyżej wskazania i uwagi, mając jednocześnie na względzie to, aby nie powtórzyły się stwierdzone uchybienia. Zarazem będzie miał też na uwadze pozostałe okoliczności podnoszone przez obrońcę oskarżonego, tylko wyżej zasygnalizowane, jak i te, zwłaszcza w zakresie wymiaru kary, co do których rozważania byłyby przedwczesne z uwagi na kasatoryjne rozstrzygnięcie sądu odwoławczego. Mając zaś na względzie optymalny przebieg postepowania ponownego sąd orzekający w pierwszej instancji, przeprowadzając postępowanie w zakresie dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, winien korzystać z unormowania zawartego wart. 442 § 2 k.p.k.
Po dokonaniu prawidłowych ustaleń sąd ponownie rozpoznający sprawę,jeśli dojdzie do wniosku o zawinieniu oskarżonego, to kształtując finalne rozstrzygnięcie będzie musiał mieć też na uwadze treśćart. 443 k.p.k., z uwagi na kierunek apelacji, wywiedzionej w sprawie.