Sąd Apelacyjny w Krakowie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 235/21
Data wyroku: 2022-04-11 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE
Sędziowie: Marek Boniecki
Słowa kluczowe: Umowa, Dzierżawa
Podstawa prawna: art. 693 § 1 k.c.

Niniejszy dokument nie stanowi doręczenia w trybie art. 15 zzs9ust. 2 ustawy COVID-19 (Dz.U.2021, poz. 1842)
Sygn. akt I AGa 235/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 kwietnia 2022 r.
Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Marek Boniecki

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 kwietnia 2022 r.w Krakowie
sprawy z powództwaR. D.
przeciwko(...) sp. z o.o.wK.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt IX GC 887/18

1
odrzuca apelację co do pkt. II zaskarżonego wyroku;

2
zmienia zaskarżony wyrok poprzez nadanie mu treści:

„I. zasądza od pozwanej(...) sp. z o.o.wK.na rzecz powodaR. D.kwotę 1.015.862,83 zł (jeden milion piętnaście tysięcy osiemset sześćdziesiąt dwa złote i osiemdziesiąt trzy grosze)z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od kwot:
- 541.518,14 zł od 29 maja 2018 r. do dnia zapłaty,
- 159.600 zł od 26 października 2018 r. do dnia zapłaty,
- 205.570 zł od 26 października 2018 r. do dnia zapłaty;
- 109.174,69 zł od 1 marca 2019 r. do dnia zapłaty;
II. oddala powództwo w pozostałym zakresie;
III. zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 9.745,10 zł (dziewięć tysięcy siedemset czterdzieści pięć złotych i dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu;
IV. nakazuje pobrać tytułem nieuiszczonej części kosztów sądowych na rzecz Skarbu Państwa- Sądu Okręgowego w Krakowie: odR. D.kwotę 27.621,10 zł (dwadzieścia siedem tysięcy sześćset dwadzieścia jeden złotych i dziesięć groszy); od(...) sp. z o.o.wK.kwotę 51.296,32 zł (pięćdziesiąt jeden tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt sześć złotych i trzydzieści dwa grosze).”;

3
oddala apelację w pozostałej części;

4
zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 24.686,25 zł (dwadzieścia cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt sześć złotych i dwadzieścia pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Marek Boniecki
Sygn. akt I AGa 235/21

Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie

z 11 kwietnia 2022 r.
Wyrokiem z 5 maja 2021 r. Sąd Okręgowy w Krakowie: I. zasądził od pozwanej(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.na rzecz powodaR. D.kwotę 1.549.481,85 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od kwot: 122.711,85 zł od 1 marca 2019 r., 935.000 zł od 29 maja 2018 r., 186.200 zł od 26 października 2018 r., 305.570 zł od 26 października 2018 r. - do dnia zapłaty; II. oddalił powództwo w pozostałym zakresie; III. zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 20.266,86 zł tytułem zwrotu kosztów procesu; IV. nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Krakowie tytułem zwrotu wydatków wyłożonych tymczasowo w toku postępowania przez Skarb Państwa oraz tytułem brakującej części opłaty od pozwu (w zakresie rozszerzonym), która nie została uiszczona: a) od powoda kwotę 1.373,16 zł, b) od pozwanej kwotę 77.544,26 zł.
Sąd Okręgowy obok okoliczności bezspornych ustalił, że:
-A. K.wykonywał na podstawie umowy z powodem prace przy wykonaniu płyty nad garażem i wylewanie betonu do szalunków wykonanych przez podmiot trzeci; usuwał też usterki po wszystkich ekipach budowlanych;
-A. P. (1)uzgodnił z przedstawicielem pozwanej prowadzenie prac na inwestycji, po uregulowaniu należności za prace wykonane przy szalowaniu stropów, słupów i ścian w okresie do połowy kwietnia 2018 r. na podstawie umowy z powodem; poprawiał także uskoki, nierówności na łączeniach na ścianach szybów windowych i stropodachów.
- w odniesieniu do wartości wynagrodzenia ryczałtowego oznaczonego kontraktem, powód wykonał roboty stanowiące 91,72 % tej wartości, w tym 65,7 % jako prace odebrane (2.344.000 zł), zafakturowane do kwoty 2.333.600 zł i 24, 95 % jako roboty odebrane wyłącznie wpisem do dziennika budowy (892.000 zł netto);
- na piątej kondygnacji powód wykonał prace budowlane w stopniu zaawansowania wynoszącym 60 % o wartości 159.600 zł (netto);
- uwzględniając oznaczony §1 umowy stron oraz załącznikiem nr(...)(Harmonogramem Robót) zakres rzeczowy prac uzgodnionych, powód wykonał łącznie 95, 44% tego zakresu, w tym prace zaawansowane w 60 % na piątej kondygnacji;
- powód wykonał na zamówienie pozwanej poza zakresem umowy roboty o łącznej wartości 122.711, 85 zł (dodatkowe), w tym: demontaż banera, który uniemożliwiał bezpieczny wjazd na teren budowy przy wykonywaniu zasypywania ścian garaży wraz z ponownym jego montażem - o wartości łącznie 7.318, 28 zł (w tym VAT); zakup za kwotę 7.032, 65 zł i montaż 99 m bieżących elastomerów służących uelastycznieniu połączeń elementów stropów na tym samym piętrze i połączeń między stropem a windą (łącznie z materiałem 7410,65 zł netto (9 115,10 zł z VAT); montaż ścianek fasadowych na wszystkich kondygnacjach budynku: 9, 19, 21 lutego 2019 r., 5 i 27 marca 2018 r., 09, 11,19 i 26 kwietnia 2019 r. - o łącznej wartości 64.264,87 zł (w tym VAT); montaż 633,88 m2pomostów roboczych (falbin) z 63,39 m3betonu - przy prawidłowym sposobu organizowania tych prac 35 794, 72 zł (w tym VAT), gdyby przyjąć sposób kosztorysowania prac przy wykonaniu betonu i wykonania zbrojenia wedle kontraktu wartość ta wynosiłaby 86 152, 95 zł netto; około 20 odwiertów (prace o wartości łącznie 6 218, 88 zł (w tym VAT);
- pismem z 26 listopada 2018 r. doręczonym 3 grudnia 2018 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty z tego tytułu w terminie trzech dni od daty odebrania pisma kwoty 140.000 zł;
- w stosunku do terminu zastrzeżonego umową stron opóźnienie frontu robót wyniosło 58 dni, a było skutkiem opóźnionych dostaw materiałów i małego doświadczenia pracowników, którymi przy wykonywaniu zobowiązań powód się posługiwał;
- gdyby nie zlecono robót dodatkowych, powód bez wzmocnienia brygad pracowników nie byłby w stanie zakończyć wykonywania zakresu kontraktu w wyznaczonym terminie - opóźnienie wyniosłoby około 30 dni, taki zakres opóźnienia powstał już na etapie wykonywania podziemnego garażu;
- finalnie wykonanie robót dodatkowych nie miało przeważającego wpływu na termin realizacji umowy, podobnie jak liczba pracowników (20-65 osób) nie stanowiła przeszkody dla terminowego wykonania umowy;
- prace zlecone przez pozwanąA. K.iA. P. (1)obejmowały także roboty objęte umową z powodem, pozostające w jego obowiązku umownym, z wyłączeniem dostawy materiałów betonu i stali, która obciążała pozwaną w stosunku do powoda.
W ustalonym przez siebie stanie faktycznym, po dokonaniu analizy zebranegow sprawie materiału dowodowego, Sąd Okręgowy uznał powództwo za częściowo uzasadnione, przyjmując, że:
- fakt wykonania robót oznaczonych przez powoda jako dodatkowe był niesporny,a pozwana kwestionowała jedynie wartość tych robót oraz zasadność uznania robót za dodatkowe; powód domagał się z tego tytułu 150.227,08 zł, a biegły oszacował wartość tych robót na 122.711,65 zł; powód wykazał, że były to prace nieobjęte umową, a podstawę prawną ich zasądzenia stanowiły przepisyart. 405 k.c.i406 k.c.;
- powód domagał się także kwot: 305.570 zł tytułem wynagrodzenia za roboty odebrane i stwierdzone fakturami VAT, 935.000 zł tytułem robót wykonanych i bezpodstawnie nieodebranych przez pozwaną, 186.200 zł z tytułu robót wykonanych do oznaczonego stanu zaawansowania na piątej kondygnacji budynku; w tym wypadku podstawę żądania stanowiłart. 647 k.c.;
- postępowanie dowodowe wykazało, że z łącznej wartości 3.575.000 zł, powód wykonał kompletnie prace stanowiące 91,72 % wartości kontraktu;
- w odniesieniu do kwoty 305.570 zł: 219.945 zł odpowiadało bezpodstawnie naliczonym karom umownym (potraconym z wynagrodzenia powoda), 19.160 zł sumie zatrzymanej przez pozwaną z tytułu „przyspieszonej płatności”, a 66.465 zł zatrzymanej kwocie kaucji gwarancyjnej;
- pozwana nie wykazała istnienia nieusuniętych usterek, które uzasadniającego zatrzymanie ww. kaucji gwarancyjnej;
- brak było podstaw w umowie do zatrzymania części wynagrodzenia z tytułu bliżej nieokreślonej „przyspieszonej płatności”;
- odnośnie do kwoty 219.945 zł nie było podstaw do przyjęcia, że pozwana złożyła oświadczenie woli o potrąceniu kar umownych, nie wskazała, w jaki sposób i na jakiej podstawie kary te zostały nałożone;
- w odniesieniu do żądania zapłaty kwoty 935.000 zł pozwana nie wykazała, aby istniały jakiekolwiek podstawy do wstrzymania się z odbiorem wykonanych przez powoda robót w tym zakresie;
- co do wartości prac wykonanych przez powoda na V kondygnacji, zrealizowane zostały one w około 60%, co stanowiło równowartość 133.000 zł netto;
- pozwana nie złożyła w ogóle oświadczenia o potrąceniu swojej wierzytelnościz wierzytelnością powoda z tytułu robót dodatkowych;
- nie podlegał uwzględnieniu zarzut potrącenia co do pozostałych dochodzonych należności, albowiem: oświadczenie zawarte w sprzeciwie od nakazu zapłaty, jakkolwiek złożone przez osobę umocowaną do składania takich oświadczeń w imieniu pozwanej, nie mogło wywołać zamierzonego skutku, gdyż adresat tego pisma procesowego (pełnomocnik powoda), nie posiadał uprawnienia do odbioru oświadczeń materialnoprawnych, a nadto oświadczenie nie wskazywało, dokładnie jaka wierzytelność (rodzajowo), przez potrąceniez jaką wierzytelnością powoda zostaje umorzona;
- oświadczenie o potrąceniu zawieraper seoświadczenie o uznaniu istnieniai wymagalności wierzytelności potrącanej;
- pozwana nie wykazała, aby ciążył na niej obowiązek zapłaty na rzecz podwykonawców powoda;
- strony zastrzegły umowne prawo rozwiązania umowy bez wyznaczenia dodatkowego terminu z winy wykonawcy (§9 ust. 9), któremu aktualnie pozwana nadaje walor odstąpienia od umowy; ponieważ jednak strony nie oznaczyły terminu, w jakim zamawiający możez klauzuli skorzystać, o ile oświadczenie o rozwiązaniu umowy ze skutkiem natychmiastowym stanowi umowne prawo odstąpienia, w świetleart. 58 §1 i 3 k.c.klauzula § 9 ust. 9 umowy jest nieważna;
- oświadczenie o rozwiązaniu uznać należało za nieważne także z tego względu, że pozwana wstrzymała się do złożenia go do czasu wykonania przez powoda prawie całego zakresu umownego, a nadto przyczyną zejścia wykonawcy z placu budowy było wtrzymanie się z zapłatą całości wynagrodzenia (art. 58 §2 k.c.);
- w sytuacji, w której strony oznaczyły termin wykonania umowy, zastrzeżenie kary umownej na wypadek opóźnienia w wykonaniu etapów umowy, uznać należało za nieważne na podstawieart. 58 §3 k.c., jako sprzeczne zart. 483 §1 k.c.; umowa nie pozwalała w chwili zawarcia umowy określić wysokości kary umownej;
- kumulacja kar umownych z tytułu zwłoki w dotrzymaniu terminu umowy oraz z tytułu odstąpienia od umowy była niedopuszczalna;
- pozwana nie zdołała wykazać, aby do opóźnienia doszło z przyczyn leżących po stronie powoda, a zgodnie z opinią biegłego wiązało się ono z nieprawidłowymi dostawami materiałów, które zapewnić miała pozwana, a także niedostatecznym doświadczeniem pracowników, która to okoliczność samoistnie nie mogła doprowadzić do opóźnieniaw wykonaniu prac; wpływ na opóźnienie miało także wstrzymywanie się z zapłatą wynagrodzenia;
-za niewykazane przez pozwaną uznać należało, jakoby do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy w rozumieniu §6 ust. 4;
- zobowiązanie powoda zostało wykonane niemal w całości, a nadto zastrzeżona kara umowna w wysokości 20% wartości kontraktu jest rażąco wygórowana;
- w konsekwencji zasądzeniu podlegała kwota 1.549.481,65 zł, jako suma: 122711,85 zł (wynagrodzenie za prace dodatkowe), 935.000 zł, 305.570 zł i 186.200 zł (wynagrodzenie za prace wykonane w zakresie objętym §1 umowy i załącznikiem nr 3 do umowy), w tym po wygaśnięciu uprawnienia pozwanej zatrzymania 66.645 zł jako kaucji na zaspokojenie kosztów tytułu wad i usterek, przy nieistnieniu podstawy zatrzymania sumy 219.945 zł jako kar umownych, a sumy 19.160 zł z tytułu „przyspieszonej płatności”.
Wyrok powyższy zaskarżyła w całości apelacją pozwana, wnosząc o jego zmianę poprzez oddalenie powództwa.
Apelująca zarzuciła: 1) naruszenieart. 411 k.c., polegające na uznaniu, że pozwany nie mógł domagać się od powoda zwrotu świadczenia zrealizowanego na rzecz jego podwykonawców tytułem bezpodstawnego wzbogacenia, gdyż wiedział, że nie ciąży na nim obowiązek takiego świadczenia, podczas gdy przepis ten mógłby znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku domagania się zwrotu nienależnego świadczenia od podwykonawców; 2) naruszenieart. 484 §2 k.c., polegające na miarkowaniu kar umownych bez uwzględnienia wysokości wynagrodzenia dłużnika i pełnego rozmiaru jego zwłoki (w tym kar umownych za zwłokę w realizacji prac, których nie odebrano protokolarnie), za to przy przyjęciu, jakoby zwłoka ta nie przekładała się na szkodę po stronie pozwanego i grupy kapitałowej, do której pozwany należy; 3) naruszenieart. 395 §1 k.c., pomimo że §6 ust. 6 oraz §9 ust. 9 łączącej strony umowy przewidywał prawo rozwiązania umowy, a nie odstąpienia od umowy; 4) naruszenieart. 635 k.c.iart. 636 §1 k.c.w zw. zart. 656 k.c., pomimo że §6 ust. 6 oraz §9 ust. 9 umowy modyfikowały te dyspozytywne przepisy; 5) naruszenieart. 58 §2 k.c., polegające na uznaniu, że rozwiązanie umowy przez pozwanego na finiszu współpracy z powodu bezspornie zaistniałego i zawinionego - zdaniem Sądu I instancji - przez obie strony, a w rzeczywistości przez powoda (przynajmniej w głównej mierze) opóźnienia naruszało zasady współżycia społecznego i przez to było nieważne, chociaż opóźnienie to utrzymywało się aż do chwili złożenia oświadczenia o rozwiązaniu umowy; 6)art. 638 §1 k.c.w zw. zart. 656 §1 k.c.polegające na uznaniu, że pozwany powinien był dochodzić roszczeń z tytułu wad w odebranych robotach budowlanych zgodnie z zasadami rękojmi za wady fizyczne, podczas gdy nie doszło do odbioru końcowego, ani nawet zapłaty za większość dotkniętych wadami robót, a zatem rękojmia nie zaczęła jeszcze biec; 7) naruszenieart. 6471k.c., polegające na uznaniu, że przepis ten nie znajduje zastosowania w relacji generalny wykonawca-wykonawca-podwykonawca, a ustanawia odpowiedzialność solidarną wyłącznie inwestora, wbrew brzmieniu §5 tego przepisu, a jednocześnie poprzestanie na literalnej treści tego przepisuw zakresie wymogu formalnego zgłoszenia podwykonawcy, chociaż ugruntowane orzecznictwo i doktryna wypowiada się za stosowaniem solidarnej odpowiedzialności takżew przypadku, gdy takiego zgłoszenia nie dokonano, lecz obie strony wiedziałyo zaangażowaniu podwykonawcy; 8) naruszenieart. 405 k.c., polegające na uznaniu, że powód nie jest bezpodstawnie wzbogacony z tytułu spłacenia przez pozwanego długu powoda wobec jego podwykonawców, gdyż prace podwykonawców spowodowały przyrost w robotach rozliczanych przez pozwanego z inwestorem, chociaż na analogicznej zasadzie wpłynęły one w pierwszej kolejności na wzrost wartości prac powoda, jak również polegające na uznaniu, że w odniesieniu do nieodebranych końcowo i nierozliczonych robót budowlanych pozwany powinien zapłacić powodowi pełne wynagrodzenie, skoro nie zrealizował procedury reklamacyjnej, jak przy rękojmi i wykonaniu zastępczym, pomimo że wady, którymi te roboty były dotknięte, obniżały ich wartość; 9) naruszenieart. 483 §1 k.c.iart. 484 §1 k.c., polegające na uznaniu, że kara umowna za opóźnienie w realizacji robót budowlanych, liczona jako ustalony procent wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia, jest nieważna, jeżeli w odnośnym postanowieniu nie wskazano tego wynagrodzenia lub nie podano numeru postanowienia określającego wynagrodzenie, a ponadto nie ustanowiono maksymalnej wysokości tej kary, a jednocześnie kumuluje się ją z karą umowną za rozwiązanie umowy z winy wykonawcy robót budowlanych, jak również uznaniu, że do powstania wierzytelności o zapłatę powyższej kary umownej konieczne jest złożenie oświadczenia woli, w którym wskazano by szczegółowo sposób jej wyliczenia; 10) naruszenieart. 499 k.c.polegające na uznaniu, że dla skuteczności potrącenia konieczne jest podanie w oświadczeniu o potrąceniu podstawy prawnej wierzytelności; 11) naruszenieart.3651k.c.polegające na uznaniu, że „nie ma żadnych podstaw do wskazywania, że rozwiązanie umowy odnosi się do jakiejkolwiek części tej umowy, w tym odnosi się do skutku wyłącznie ex nunc”, podczas gdy z istoty rozwiązania umowy wynika, że wywołuje ono skutek na przyszłość, a więc odnosi się do niewykonanej części umowy;12) naruszenieart. 321 §1 k.p.c.polegające na zasądzeniu od pozwanego na rzecz powoda równowartości tzw. robót dodatkowych tytułem bezpodstawnego wzbogacenia, pomimo że powód dochodził wynagrodzenia za te robotyex contractu;13) naruszenieart. 227 i nast. k.p.c.(w tym zwłaszczaart. 233 §1 k.p.c.), polegające na poczynieniu szeregu niżej opisanych ustaleń faktycznych bez oparcia w jakichkolwiek dowodach czy twierdzeniach stron, a nawet wbrew nim, oraz dobieraniu faktów w sposób mający uwypuklić stawianą tezę, z deprecjacją, a miejscami nawet całkowitym pominięciem faktów wskazujących na tezę przeciwną, wbrew zasadzie swobodnej oceny dowodów, która pozwala na taki zabieg tylko wówczas, gdy odmawia się wiarygodności dowodom wskazującym na dane fakty, tymczasem Sąd nie tylko nie ocenił dowodów i nie wskazał, którym spośród nich odmówił mocy, ale ponadto tendencyjnie przytaczał postanowienia umowy czy wypowiedzi biegłego, zmieniając ich sens; 14) naruszenieart. 3271k.p.c., polegające na sporządzeniu uzasadnienia, o którym można powiedzieć wiele, ale nie, że jest zwięzłe, a pomimo rozwlekłości nie omówiono w nim dowodów, w szczególności nie wskazano, którym dowodom i dlaczego odmówiono wiarygodności, przedstawiono natomiast wielowariantowy stan faktyczny, nie wskazując, które z wykluczających się faktów stanowiły ostatecznie podstawę rozstrzygnięcia, co skutkowało także przytoczeniem przepisów, które mogłyby stanowić alternatywną podstawę prawną rozstrzygnięcia, w efekcie czego kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia jest utrudniona, gdyż zamiast koncentrować się na przesłankach, które doprowadziły do rozstrzygnięcia, wpierw wymaga wyeliminowania pozostałych przesłanek; 15) naruszenieart. 286 k.p.c., polegające na niepowołaniu nowego biegłego, pomimo że biegły przyznał, że na wiele pytań nie znalazł odpowiedzi i w wielu kwestiach wypowiadał się bez dostatecznej pewności co do trafności swoich wniosków, a przy tym zaniechał oględzin z udziałem stron, chociaż czynność ta, podobnie jak oględziny z udziałem biegłego, powołanego za pierwszym razem (który jednak nie był w stanie sporządzić opinii), mogła dostarczyć mu szeregu informacji, na brak których w materiale zalegającym w aktach biegły narzekał; 16) naruszenieart. 213 §2 k.p.c.polegające na oparciu rozstrzygnięcia na rzekomym uznaniu powództwa, wbrew materiałowi dowodowemu i poczynionym na tej podstawie ustaleniom faktycznym, z których wynikało niższe roszczenie niż rzekomo uznane; 17) sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegającą na przyjęciu, jakoby: a) pozwany złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy łączącej go z powodem, podczas gdy z treści tego oświadczenia oraz wyjaśnień składanych w toku postępowania, w szczególności z odpowiedzi pełnomocnika pozwanego, udzielanych na wezwanie Sądu, za każdym razem wynikało, że intencją pozwanego było rozwiązanie umowy, zgodnie z brzmieniem §6 ust. 6 oraz §9 ust. 9 przedmiotowej umowy; b) oświadczenie pozwanego o rozwiązaniu umowy zostało doręczone powodowi listem poleconym 25 maja 2018 r., podczas gdy z zalegającego w aktach wydruku ze strony śledzenia tego listu wynika, że doręczono go 24 maja 2018 r.; c) pozwany nie był uprawniony do rozwiązania przedmiotowej umowy w razie, gdy był - w opinii Sądu - współwinny powstaniu opóźnienia w realizacji robót budowlanych, podczas gdy §6 ust. 6 umowy przyznaje mu takie prawo „niezależnie od przyczyny jego powstania”; d) pozwany był współwinny, a wręcz przeważająco winny powstaniu opóźnienia w realizacji robót budowlanych, w szczególności z powodu: opóźnień w dostawach materiałów, chociaż powód nie powoływał się na taką przyczynę opóźnień (wspominał tylko ogólnikowo o „organizacji placu budowy”), a uwaga biegłego na ten temat była marginalna i pozbawiona właściwej argumentacji; narzucania prac dodatkowych, chociaż powód nie powoływał się na taką przyczynę opóźnień, a poza tym skoro Sąd uznał, że były to prace dodatkowe, to powód mógł odmówić ich realizacji, jeżeli zaś zgodził się je wykonać, bez renegocjowania terminów, a przy tym domagał się za nie wynagrodzenia, to nie ma racjonalnych podstaw, żeby go dodatkowo premiować zwalnianiem z odpowiedzialności za zwłokę w realizacji robót podstawowych - podczas gdy nawet biegły uznał, że główną przyczyną opóźnień była zła organizacja pracy powoda i brak doświadczenia jego pracowników; e) opóźnienie robot wyniosło 58 dni, podczas gdy z samego zestawienia dat: umownego terminu zakończenia robót (19 marca 2018 r.) oraz rozwiązania umowy (24 maja 2018 r.) wynika, że opóźnienie osiągnęło większe rozmiary; f) pozwany nie mógł skorzystać z uprawnienia wynikającego z §6 ust. 6 oraz §9 ust. 9 umowy w każdym czasie po 19 marca 2018 r., lecz powinien był to zrobić niezwłocznie; g) wykonanie ścian fasadowych, w tym falbin, oraz montaż elastomerów stanowiły roboty dodatkowe, podczas gdy sam powód w protokołach odbioru robót potwierdzał, że nie wykonywał robót dodatkowych, a ponadto wiążąca obie strony umowa przewidywała kompleksowe wykonanie żelbetowych elementów pionowych stanu surowego otwartego, w tym ścian, oraz nakładała na powoda obowiązek wykonania robót koniecznych, do których w związku z „oparciem” wykonywanego budynku do istniejącego obiektu należał montaż elastomerów; h) montaż i demontaż banneru nie został rozliczony w ramach kar umownych za naruszenie przepisów BHP, podczas gdy taki właśnie wniosek wysnuł biegły; i) w ramach robót dodatkowych powód wykonał „około dwadzieścia odwiertów”, podczas gdy biegły nie był w stanie tego potwierdzić z uwagi na brak materiału dowodowego w tym zakresie; j) pozwany uznał dochodzone w niniejszej sprawie roszczenia (za wyjątkiem wynagrodzenia za roboty dodatkowe) w oświadczeniu o potrąceniu, złożonym w piśmie z 16 listopada 2018r., pomimo że w piśmie tym wyraźnie zastrzeżono, że oświadczenie o potrąceniu nie jest równoznaczne z uznaniem wierzytelności wzajemnej (tzn. złożono je ostrożności procesowej); k) wartość robót wykonanych przez powoda na ostatniej kondygnacji obiektu wyniosła 186.200 zł, podczas gdy biegły oszacował je na sumę 159.600 zł; l) podniesiony w sprzeciwie zarzut potrącenia nie dotarł do powoda, a ponadto nie precyzował wierzytelności przedstawionych do potrącenia, podczas gdy nie sposób założyć, iżby pełnomocnik powoda nie zapoznał powoda z treścią sprzeciwu, a z jego treści jasno wynikało, jaka wierzytelność pozwanego jest potrącana z wierzytelnością objętą pozwem, m) pozwany nie złożył oświadczenia o potrąceniu (z ostrożności procesowej) wynagrodzenia za roboty dodatkowe z wierzytelności o zapłatę kar umownych, podczas gdy takie oświadczenie znalazło się w piśmie procesowym z 11 kwietnia 2019 r., n) roboty powoda nie były dotknięte wadami, podczas gdy taki wniosek wynikał z zeznań świadków zawnioskowanych przez pozwanego, którym Sąd nie odmówił wiary; o) roboty wykonane przezA. K.,(...) sp. z o.o.wK.iA. P. (1), jako podwykonawców powoda, były zgodnie z zarzutem powoda dotknięte wadami, podczas gdy powód zgłosił odnośny etap robót pozwanemu jako gotowy do odbioru i domagał się z tego tytułu pełnego wynagrodzenia, nie udowodniwszy przy tym, ażeby sam poprawiał prace po wyżej wymienionych podwykonawcach; p) pozwany nie wykazał wartości robót wykonanych przezA. K.,(...) sp. z o.o.wK.iA. P. (1)na rzecz powoda, podczas gdy powód nie kwestionował wysokości wystawionych przez swoich podwykonawców faktur, ograniczając się do twierdzenia, jakoby ich pracy dotknięte były usterkami; q) pozwany zawarł zA. K.,(...) sp. z o.o.wK.iA. P. (1)umowę o zapłatę kwot, które podmioty te zgłaszały jako zaległość powoda, podczas gdy z zalegających w aktach pism (towarzyszących zapłacie) wynika, że intencją pozwanego było uregulowanie długu powoda względem tych osób i nie było innejcausydla takiego świadczenia; r) płacąc wyżej wymienionym podwykonawcom, pozwany wiedział, że nie ciąży na nim ani na powodzie obowiązek takiego świadczenia, podczas gdy działał w przekonaniu, że ciąży na nim odpowiedzialność solidarna z powodem, wynikająca zart.6471k.c.; s) pozwany nie złożył w protokołach odbioru robót oświadczeń woli o naliczeniu kar umownych, wbrew treści tych protokołów, albo oświadczenia te odwołał, pomimo braku jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność, a wręcz istnienia dokumentów wskazujących na coś przeciwnego, jak dalsze wezwania do zapłaty kar umownychi oświadczenia o ich potrąceniu; t) „za wykonanie robót pozwana otrzymała pełne wynagrodzenie od inwestora, nie ponosząc szkody w postaci jakichkolwiek kar umownych”, podczas gdy w aktach brak jest jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność i żadna ze stron nie podnosiła takich twierdzeń; u) „zobowiązanie zostało wykonane w zasadzie w całości, finalnie bez usterek” wbrew materiałowi dowodowemu, twierdzeniom stron, a nawet własnym ustaleniom; v) dalsze prace„po wyłonieniu kolejnego wykonawcy rozpoczęły się kilka miesięcy po zakończeniu prac powoda”; 18) niewyjaśnienie wszystkich okoliczności, istotnych dla rozstrzygnięcia, a mianowicie wysokości kar umownych, należnych pozwanemu z tytułu opóźnienia w realizacji robót budowlanych z winy powoda.
W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja zasługuje na uwzględnienie w części.
Sąd pierwszej instancji co do zasady prawidłowo, z poszanowaniem reguł wyrażonych w przepisieart. 233 §1 k.p.c.ustalił stan faktyczny sprawy, co sprawiło, że Sąd Apelacyjny przyjął go za własny.
Ocena ta nie dotyczy jedynie rozmiaru i wartości robót dodatkowych w zakresie wykonania odwiertów i banera, o czym szczegółowo niżej.
Podniesione w apelacji zarzuty natury prawnoprocesowej okazały się uzasadnione częściowo i nie wpłynęły zasadniczo na stan faktyczny przyjęty przez Sąd Okręgowy za podstawę rozstrzygnięcia. Wynikało to z faktu, że znakomita większość okoliczności istotnych dla sprawy pozostawała poza sporem. Odmienna natomiast była interpretacja tychże okoliczności przez strony, co z kolei podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów prawa materialnego.
Zarzut naruszeniaart. 321 §1 k.p.c., do którego miało dojść poprzez zasądzenie równowartości robót dodatkowych tytułem bezpodstawnego wzbogacenia, pomimo że powód dochodził wynagrodzenia za te robotyex contractujest oczywiście niesłuszny. W piśmie procesowym z 5 lutego 2019 r., w którym roszczenie to zostało zgłoszone, powód wyraźnie wskazał, że dotyczy ono prac nieobjętych umową (k. 350).
Z kolei zarzut naruszeniaart. 227 i nast. k.p.c.(w tym zwłaszczaart. 233§1 k.p.c.) został sformułowany zbyt ogólnie, aby poddać go kontroli instancyjnej. Przypomnieć należy, że zarzuty proceduralne są dla sądu odwoławczego wiążące, także co do swojego zakresu, co nakłada na apelującego obowiązek precyzyjnego ich sformułowania.
Analogicznie odnieść się wypada do zarzutu obrazyart. 3271k.p.c.Autor apelacji nie wskazuje, ocena których konkretnie dowodów nie została zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a przede wszystkim, jaki wpływ ewentualne uchybienia w tym zakresie miały na końcowe rozstrzygnięcie. Pamiętać trzeba, na co wskazano wyżej, że znakomita część relewantnych faktów nie była sporna. Niezależnie od tego Sąd Apelacyjny nie podzielił spostrzeżenia skarżącej, jakoby omawiane uzasadnienie w istotnym stopniu utrudniało kontrolę instancyjną.
Nieskutecznie pozwana zarzuciła też naruszenieart. 286 k.p.c.Również w tym przypadku zarzut sformułowany został zbyt ogólnie. Skarżąca w uzasadnieniu apelacji powołała zasadniczo jedną wypowiedź biegłego dotyczącą odwiertów. Wątpliwość biegłego co do powodów wykonania odwiertów nie jawi się jako nieścisłość dyskwalifikująca opinię. Przypomnieć wypada, że rzeczą biegłego nie jest ustalanie faktów, lecz ich ocena poprzez pryzmat posiadanych wiadomości specjalnych. Rzeczą naturalną w opiniach biegłych jest także przedstawianie wariantowej oceny danego stanu rzeczy, np. z uwagi na sprzeczność stanowisk stron. Skarżąca nie wyjaśnia też, jakie konkretnie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia nie zostały zbadane na skutek zaniechania oględzin, celowość przeprowadzenia których wydaje się wysoce wątpliwa z uwagi na fakt zakończenia inwestycji. Sąd Apelacyjny podzielił ocenę opinii biegłego dokonaną przez Sąd pierwszej instancji, nie dostrzegając podstaw do podważenia jej wysokiej wartości dowodowej. Zauważyć też wypada, że pozwana w apelacji nie wniosła na podst.art. 380 k.p.c.o zweryfikowanie poprawności postanowienia Sądu Okręgowego o oddaleniu wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego.
Odnośnie do zarzutu naruszeniaart. 213 §2 k.p.c.rację skarżącej przyznać należy o tyle, że do uznania powództwa w rozpoznawanej sprawie nie doszło poprzez podniesienie zarzutu potrącenia. Niemniej okoliczność ta okazała się nieistotna, albowiem Sąd pierwszej instancji nie oparł swojego rozstrzygnięcia wyłącznie na omawianej podstawie.
Pozwana podniosła także szereg zarzutów dotyczących wadliwych jej zdaniem ustaleń faktycznych, jednak analiza ich treści prowadzi do wniosku, że były one skierowane nie tyle przeciwko samym ustaleniom, ile wyciągniętym z nich przez Sąd wnioskom.
I tak w stanie faktycznym nie sposób doszukać się stwierdzenia, że pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a nie o jej rozwiązaniu. To, że ostatecznie Sąd pierwszej instancji przypisał oświadczeniu z 24 maja 2018 r. ostatecznie inne znaczenie leżało już w sferze wnioskowania, a nadto okazało się nieistotne dla rozstrzygnięcia. Podobnie ocenić należało kwestię daty doręczenia powodowi oświadczenia pozwanej o rozwiązaniu umowy.W ocenie Sądu Apelacyjnego oświadczenie to nie wywołało skutków w zakresie uprawnienia do naliczenia kary umownej, aczkolwiek częściowo z innych przyczyn, niż przyjął to Sąd pierwszej instancji, o czym niżej.
Przyjęcie, że przyczyny opóźnienia w wykonaniu prac leżały także po stronie pozwanej nie było dowolne. Wpływ opóźnień w dostawach materiałów na tempo prac wynikał nie tylko, jak wskazuje apelująca z marginalnej uwagi biegłego, ale także innych dowodów, m.in. zeznań świadkaK. M.(protokół rozprawy z 21.11.2018 r. od 01:15:00, k. 310v.). Podobnie odnieść się należy do kwestii robót dodatkowych. Bez większego znaczenia jest przy tym, że powód nie powoływał się precyzyjnie na te przyczyny, skoro miały one charakter obiektywny i ujawniły się w toku postępowania dowodowego. Stwierdzenie z kolei, że wykonawca mógł odmówić realizacji robót dodatkowych jest w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, przy dominującej roli pozwanego i specyfice procesu realizacji inwestycji, nie do pogodzenia z zasadami doświadczenia życiowego. Słusznie natomiast skarżąca zarzuca zmarginalizowanie przez Sąd Okręgowy faktu, że główną przyczyną opóźnienia była organizacja pracy powoda i brak doświadczenia jego pracowników.
Odnośnie do zarzutu wadliwego ustalenia wymiaru opóźnienia w wykonaniu robót zauważyć należy, że Sąd pierwszej instancji przyjął tę wartość za biegłym. Jak wynika z treści opinii, jest to średnia arytmetyczna dni opóźnienia dla poszczególnych etapów, a pamiętać trzeba, że kary umowne naliczane były za opóźnienie w wykonaniu właśnie poszczególnych etapów, a nie całości prac. Zauważyć też wypada, że sama apelująca nie wskazuje w apelacji rozmiaru opóźnienia.
W kwestii wadliwego zdaniem skarżącej uznania wykonania ścian fasadowych, w tym falbin, oraz montażu elastomerów za roboty dodatkowe, podnieść należy, że wnioski takie płyną z opinii biegłego, który w przekonujący sposób wyjaśnił swoje stanowisko w tym zakresie, a pozwanej nie udało się go w sposób skuteczny podważyć. Bez większego znaczenia pozostaje fakt, że powód w protokołach odbioru robót potwierdzał, że nie wykonywał robót dodatkowych. Pomijając w tym miejscu kwestię presji czasu przy wykonywaniu i odbieraniu robót, determinowaną chęcią szybkiego otrzymania wynagrodzenia, bez wchodzenia w spór na tym etapie procesu budowlanego, zauważyć trzeba, że okoliczność, czy dane zadanie wchodziło w zakres pierwotnej umowy czy nie, miała walor głównie obiektywny wynikający z zestawienia prac objętych umową z tymi wykonanymi w rzeczywistości. W ocenie Sądu Apelacyjnego dla przyjęcia, że obie strony w momencie zawierania umowy uważały, że wymienione na wstępie tej części rozważań prace są objęte kontraktem, nie wystarczy następcze umieszczenie adnotacji o braku robót dodatkowych na protokołach odbioru.
Zgodzić natomiast należało się z pozwaną w kwestii obciążenia tej strony kosztami demontażu i montażu bannera oraz odwiertów. Obie te pozycje zakwestionowane zostaływ opinii biegłego (k. 562, 563, 569). Powód nie wykazał, dlaczego doszło do demontażu bannera oraz wykonania odwiertów. Koszt demontażu i montażu nie był dla biegłego weryfikowalny. Samo poniesienie przez powoda kosztów z tego tytułu nie oznacza, że pozwana o tyle została wzbogacona. Nie wykazane zostało, aby demontaż i montaż bannera był niezbędny dla realizacji całości inwestycji. Odnośnie z kolei do kwestii odwiertów powód nie udowodnił, że obowiązek wykonania odwiertów był nie do przewidzenia na etapie podpisywania umowy, a przede wszystkim, w jaki sposób (liczba i średnica) zostały wykonane. Liczba odwiertów określona została w przybliżeniu, a średnica w ogóle. Także w tym przypadku nie sposób określić wzbogacenia pozwanej, gdyż przedłożone faktury VAT nie poddawały się weryfikacji przez biegłego.
Oczywiście uzasadniony jest także zarzut wadliwego określenia przez Sąd pierwszej instancji wartości robót wykonanych przez powoda na ostatniej kondygnacji obiektu. Biegły oszacował tę pozycję na 159.600 zł (k. 556) i na taką też wartość wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Sąd Okręgowy wadliwie przyjął, że po uwzględnieniu podatku VAT żądanie powoda z tego tytułu jest w całości uzasadnione, skoro jednocześnie słusznie zresztą wskazał, że równowartość tego podatku nie była objęta pozwem.
Sąd Apelacyjny uznał także za uzasadniony zarzut dotyczący przyjęcia, że podniesiony w sprzeciwie zarzut potrącenia nie dotarł do powoda. Prawdą jest, że oświadczenie o potrąceniu konieczne dla osiągnięcia skutków, o których mowa wart. 498 §2 k.c.orazart. 499 k.c., ma charakter materialnoprawny, a pełnomocnik powoda do tego rodzaju oświadczeń umocowany nie był. Skuteczne, w świetle przepisów postępowania cywilnego, doręczenie w konkretnej dacie pełnomocnikowi pisma procesowego zawierającego oświadczenie o potrąceniu wywiera wprawdzie skutek w stosunku do mocodawcy w zakresie doręczenia tego pisma, ale nie może być równoznaczne z dojściem oświadczenia do mocodawcy, jako adresata oświadczenia woli, w tej dacie. Doręczenie pisma procesowego pełnomocnikowi tworzy fikcję prawną doręczenia tego pisma mocodawcy, aleart. 61 k.c.określając chwilę dojścia treści oświadczenia woli do wiadomości adresata, przyjął teorię doręczenia oświadczenia. W sytuacji, gdy chwila doręczenia pisma procesowego nie pokrywa się z chwilą dojścia do adresata oświadczenia woli, doręczenie pisma procesowego może być jedynie początkiem dowodu, zgodnie z obowiązkiem spoczywającym na składającym oświadczenie o potrąceniu (art. 6 k.c.). Dojście oświadczenia do adresata oznacza bowiem, że albo zapoznał się z treścią tego oświadczenia, albo było to możliwe, ale z własnej woli adresat się uchylił od zapoznania z oświadczeniem. Należy mieć na uwadze, że z jednej strony charakter wewnętrznego stosunku pełnomocnictwa pomiędzy pełnomocnikiem a mocodawcą zdaje się wykluczać nie informowanie mocodawcy o przebiegu procesu, w tym o treści pism procesowych, lecz z drugiej strony nie można też wykluczyć, że z przyczyn od mocodawcy niezależnych nie może uczestniczyć w postępowaniu lub w tym jego etapie, w którym zostaje złożone oświadczenie woli przez stronę przeciwną, w taki sposób, by możliwe było zapoznanie się z jego treścią. Ustalenie tych okoliczności jest kwestią stanu faktycznego i w razie zakwestionowania dojścia oświadczenia do adresata wymaga analizy konkretnych okoliczności faktycznych. Zasadą jest, że doręczenie oświadczenia wolio potrąceniu wierzytelności musi nastąpić dłużnikowi wzajemnemu osobiście, stąd wykluczyć trzeba wszelki automatyzm w zakwalifikowaniu doręczenia pisma procesowego zawierającego takie oświadczenie pełnomocnikowi procesowemu jako doręczenia oświadczenia stronie (por. wyrok Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2016 r., II CSK 862/14). W rozpoznawanej sprawie sprzeciw od nakazu zapłaty został złożony na wstępnym etapie postępowania, w trakcie którego dokonywano jeszcze wielu czynności procesowych. Trudno w takich okolicznościach przyjąć, że pełnomocnik powoda nie przekazał swojemu mocodawcy treści oświadczenia o potrąceniu, tym bardziej, że musiał ustosunkować się do kwestii zasadności przedstawionych do potrącenia wierzytelności. Pełnomocnik powoda nie wskazywał, aby nie miał kontaktu ze swoim mocodawcą. Ponadto do przekazywania mu wszelkich istotnych dla przebiegu procesu informacji obligował go §49 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeks Etyki Adwokackiej, uchwała Naczelnej Rady Adwokackiej z 10 października 1998 r., nr 2/XVIII/98).
Wystarczająco również sprecyzowane zostały przedstawione do potrącenia wierzytelności pozwanej. Jeżeli potrącający (dłużnik) wyraził wolę dokonania potrącenia (499k.c.) i przedstawił do potrącenia wskazaną liczbę wierzytelności, to jednocześnie określił przedmiotowy zakres możliwej kompensacji w rozumieniuart. 498 §2 k.c.W razie zgłoszenia potrącenia kilku wierzytelności (gdy istnieje jednocześnie kilka długów potrącającego) nie jest wymagane do skutecznego potrącenia szczegółowe przyporządkowanie określonej wierzytelności konkretnemu długowi. Brak takiego określenia oznacza jedynie niewskazanie, które długi mają być zaspokojone przez zgłoszenie do potrącenia określone wierzytelności.W razie niezaspokojenia wszystkich długów potrącającego będzie miał analogiczne zastosowanie przepisart. 451 k.c.w zw. zart. 503 k.c.(por. wyrok Sądu Najwyższegoz 8 czerwca 2017 r., V CSK 585/16).
Niezależnie od podniesionych wyżej uwag, w zakresie kar umownych za opóźnieniew wykonaniu prac, strony wyraziły zgodę na potrącanie wierzytelności pozwanej z tego tytułu wprost z należnego powodowi wynagrodzenia, bez dodatkowych oświadczeń, co wynikaz §4 ust. 8 umowy.
Rację przyznać należy też apelującej co do tego, że złożyła ona oświadczenieo potrąceniu swoich wierzytelności z wierzytelnością powoda z tytułu robót dodatkowych, co wynika wprost z pisma procesowego z 11 kwietnia 2019 r. (k. 406).
Zarzut wadliwego ustalenia, że roboty powoda nie były dotknięte wadami został sformułowany w nieprawidłowy sposób. Skarżąca powoływała się w tym zakresie na zeznania świadków zawnioskowanych przez pozwanego. W tej sytuacji powinna była wskazać, z których konkretnie dowodów wyciągnięte zostały nieprawidłowe wnioski. Tego jednak nie uczyniła, nie mówiąc nawet o dochowaniu wymogów przewidzianychart. 368 §13k.p.c.Wobec powyższych niedoskonałości zarzutu uchyla się on od oceny instancyjnej. Ubocznie jedynie zatem wskazać należy na zeznania świadkaA. P. (1), który wprawdzie zeznał, że dokonywał prac poprawkowych po powodzie, co miało miejsce na końcu budowy, ale z tego tytułu nie otrzymał odrębnego wynagrodzenia (protokół elektroniczny rozprawy z 21.11. 2018 r. od 02:51:22 – transkrypcja – k.314). Oznacza to, że stwierdzone przez pozwaną wady zostały naprawione nieodpłatnie, a zatem nie było podstaw do zatrzymywania kaucji gwarancyjnej.
W stanie faktycznym sprawy przyjętym za podstawę rozstrzygnięcia brak było ustalenia, że roboty wykonane przezA. K.,(...) sp. z o.o.wK.iA. P. (1), jako podwykonawców powoda, były dotknięte wadami. Niemniej zgodzić należy się z pozwaną, że powód okoliczności takiej nie udowodnił. Słusznie skarżąca podnosi, że sam powód utrzymywał, że prace, które przedstawił do odbioru, a zatem również te wykonywane przez podwykonawców, pozbawione były usterek. Nawet jeśli takowe były, to jak wskazano wcześniej, zostały usunięte. Rację ma także apelująca, podnosząc, że nie zostało wykazane, aby powód wykonywał jakiekolwiek prace poprawkowe po swoich podwykonawcach. Zgodzić należało się wreszcie z tym, że pozwana wykazała zeznaniami świadkówA. K.iA. P. (1)oraz dokumentami w postaci wnioskówo uregulowanie należności i pokwitowań (k. 96-103), jakie kwoty zapłacone zostały podwykonawcom powoda. Okoliczność ta zresztą została uznana za bezsporną (k. 652). Dla rozstrzygnięcia sprawy bez znaczenia była natomiast okoliczność, czy pozwana zawarłazA. K.,(...) sp. z o.o.wK.iA. P. (1)umowęo zapłatę kwot, które podmioty te zgłaszały jako zaległość powoda, albowiem istotne było jedynie to, że kwoty te zaspokoiły wierzytelności podwykonawców względem powoda.
Podobnie irrelewantną była kwestia, czy płacąc podwykonawcom, pozwana wiedziała, że nie ciąży na niej ani na powodzie obowiązek takiego świadczenia, podczas gdy działaław przekonaniu, że ciąży na nim odpowiedzialność solidarna z powodem.
Zawarte w protokołach odbioru oświadczenia uczestników tych czynności nie miały charakteru oświadczeń woli lecz wiedzy, co wiązało się z umowną zgodą na obniżanie wynagrodzenia za poszczególne etapy robót o naliczone za opóźnienie kary.
Co do ustalenia, że zobowiązanie zostało wykonane w zasadzie w całości, to w istocie treść samych ustaleń Sądu Okręgowego do tak daleko idącego wniosku nie uprawnia, natomiast w świetle tych ustaleń zasadne byłoby przyjęcie, że umowa została wykonana prawie w całości i finalnie bez usterek, co wyjaśniono już wcześniej.
Zgodzić należało się natomiast ze skarżącą co do braku podstaw dowodowych do stwierdzenia, że za wykonanie robót pozwana otrzymała pełne wynagrodzenie od inwestora, nie poniosła szkody w postaci jakichkolwiek kar umownych, a po wyłonieniu kolejnego wykonawcy dalsze roboty rozpoczęły się kilka miesięcy po zakończeniu prac powoda, niemniej okoliczności te w ostatecznym rozrachunku okazały się nie mieć istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, z wyjątkiem kwestii nieponiesienia szkody, której pozwana nie udowodniła.
Odnośnie z kolei do zagadnienia wysokości kar umownych, to obowiązek wykazania tej okoliczności spoczywał na pozwanej, a rzeczą Sądu było wyłącznie zweryfikowanie twierdzeń podnoszonych w tym zakresie.
Zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego okazały się uzasadnione jedynie częściowo.
Za trafny uznać należy pogląd o braku podstaw do zastosowania przepisówo nienależytym świadczeniu, albowiem pozwana w relewantnym zakresie nie świadczyła na rzecz powoda, lecz jego podwykonawców.
Zarzut naruszeniaart. 484 §2 k.c.uznać należało za chybiony z tego względu, że ostatecznie, mimo poczynienia stosownych rozważań Sąd Okręgowy przepisu tego nie zastosował.
Z kolei zarzuty obrazyart. 395 §1 k.c.orazart. 635 k.c.iart. 636 §1 k.c.w zw. zart. 656 k.c.uznać należało za uzasadnione o tyle, że w rozpoznawanej sprawie pozwania nie złożyła oświadczenia o odstąpieniu od umowy, lecz o jej rozwiązaniu, czego zresztą powód nie kwestionował, podważając jedynie samą skuteczność oświadczenia.
Nie odmawiając w ramach swobody umów obu stronom uprawnienia do rozwiązania umowy, Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że w okolicznościach badanej sprawy oświadczenie pozwanej w tym przedmiocie było nieskuteczne. Jak wynika bowiem z treści pisma skarżącej z 22 maja 2018 r., powołała się ona na §9 ust. 9 umowy jako podstawę rozwiązania umowy. Tymczasem w ocenie Sądu odwoławczego ten zapis umowny uznać należało za nieważny w rozumieniuart. 58 §2 k.c.W tym przypadku doszło bowiem do naruszenia tzw. słuszności kontraktowej, tzn. niesprawiedliwego ukształtowania prawi obowiązków stron na niekorzyść strony o słabszej pozycji kontraktowej. Dysproporcja stron umowy tak w zakresie majątku (por. kapitał zakładowy pozwanej), jak i pozycji na rynku nie może budzić żadnych wątpliwości. Jednym z zapisów umownych, w którym rażąco niesprawiedliwie określono uprawnienia i obowiązki obu stron był właśnie §9 ust. 9. Pozwana uzyskała możliwość rozwiązania umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu. Owszem mogło to nastąpić w przypadku wadliwego realizowania przedmiotu umowy przez wykonawcę, jednak takie postanowienie jest całkowicie oderwane od praktyki procesów inwestycyjnych, w których opóźnienia czy niezgodne z intencją inwestora wykonywanie umowy są zjawiskiem nierzadkim. Nie chodzi tu bynajmniej o ochronę takiego rodzaju zachowań. Niemniej uczciwym i zgodnym z zasadami współżycia społecznego byłoby poinformowanie kontrahenta o dostrzeżonych uchybieniach i umożliwienie mu ich korekty. Bez znaczenia jest przy tym, czy w rzeczywistości pozwana wyznaczała dodatkowe terminy do poprawy prac, albowiem oceny ważności umowy dokonuje się wg stanu istniejącego na datę jej podpisania. Co więcej, w przypadku rozwiązania umowy na podst. §9 ust. 9 wykonawca tracił prawa do jakichkolwiek roszczeń, a takowe zachowywał wyłącznie generalny wykonawca, czyli pozwana. Podkreślenia wymaga też, że analogicznych uprawnień w zakresie rozwiązania umowy nie przewidziano dla powoda (por. §10). W ocenie Sądu Apelacyjnego wszystkie ww. argumenty przemawiają za przyjęciem, że postanowienie umowne wskazane jako podstawa rozwiązania umowy byłow całości nieważne w kontekście przepisuart. 58 §2 k.c., a co za tym idzie samo oświadczenie o rozwiązaniu umowy – nieskuteczne, jako nieoparte na jakiejkolwiek podstawie prawnej. Nawet jednak gdyby przyjąć, że przy zastosowaniuart. 58 §3 k.c.utrzymać należałoby umowne prawo do rozwiązania umowy, nie rodziłoby to zdaniem Sądu drugiej instancji uprawnienia po stronie pozwanej do naliczenia kary umownej na podst. §6.4. Przede wszystkim także to postanowienie umowne uznać należy za nieważne, chociażby z uwagi na rażącą dysproporcję w uprawnieniach i obowiązkach stron, które ujawnia się przy zestawieniu omawianego zapisu z §6.7. Niezależnie od tego słusznie Sąd Okręgowy uznał za niedopuszczalną kumulację kar umownych z tytułu rozwiązania umowy, którego przyczyną miało być opóźnienie w jej wykonaniu oraz z tytułu samego opóźnienia.
Nieskutecznie skarżąca zarzuciła naruszenieart. 638 §1 k.c.w zw. zart. 656 §1 k.c.Przypomnieć należy, że powód domagał się zwrotu kaucji gwarancyjnej zatrzymanej na wypadek ujawnienia wad po tzw. „rozdeskowaniu”. Nawet przyjęcie za pozwaną, że takowe wady wystąpiły, to jak wskazano już wyżej za świadkiemA. P., zostały usunięte bez wynagrodzenia. Trafnie też wskazał Sąd Okręgowy, że pozwana nie wykazała, aby z tytułu usuwania wad czy usterek po powodzie poniosła wydatki pozwalające na zatrzymanie dochodzonej pozwem kwoty 66.665 zł (z ogólnie zatrzymanych 183.665 zł). W świetle podniesionych argumentów kwestia notyfikacji wad jawi się jako irrelewantna. Niezależnie od tego nie sposób zgodzić się z apelującą co do tego, że dla powstania uprawnień z tytułu rękojmi konieczny jest uprzedni odbiór rzeczy czy zapłata wynagrodzenia. Poza tym to pozwana bezzasadnie odmówiła odbioru robót, powołując się na brak porządku na placu budowy uniemożliwiający podjęcie prac przez kolejne ekipy (k. 113). Zauważyć bowiem wypada, że w tym czasie wykonywane były prace przez przedsiębiorstwoM. O.na podst. umowy z pozwaną (protokół odbioru robót – k. 324).
Sąd pierwszej instancji nie uchybiłart. 6471k.c.Przytoczona w tym zakresie argumentacja pozwanej nie uwzględnia faktu, że umowa między stronami została zawarta 18 września 2017 r., a zatem po nowelizacjiart. 6471k.c.dokonanej ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz. U. poz. 933).Art. 6471k.c.w nowym brzmieniu uzależnia solidarną odpowiedzialność inwestora (odpowiednio także wykonawcy) względem podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) od zgłoszenia szczegółowego przedmiotu robót wykonywanych przez podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót. Zgłoszenie takie ma zostać dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W rozpoznawanej sprawie fakt wykonywania części prac przez podwykonawców w ogóle nie został zgłoszony pozwanej w wymaganej formie ani nie przewidywała tego umowa, wobec czego nie mogło być mowy o solidarnej odpowiedzialności pozwanej względem rzeczywistych podwykonawców powoda.
Częściowo natomiast uzasadniony okazał się zarzut naruszeniaart. 405 k.c.Pozwana udowodniła ww. dowodami w postaci zeznań świadków i pokwitowań, że zapłaciła na rzecz trzech podwykonawców powoda sumę 393.481,86 zł. Powód nie wykazał w żaden sposób, aby prace wykonane przez podwykonawców były niekompletne czy wadliwe, a w szczególności, aby pracownicy powoda poprawiali prace podwykonawców. Sama wysokość wynagrodzeń kwestionowana zaś nie była. W omawianym przypadku wysokość zubożenia pozwanej była równa wzbogaceniu powoda, albowiem o wartość należności zapłaconych podwykonawcom zmniejszyły się jego pasywa.
Nie sposób zgodzić się natomiast z tym, że do naruszeniaart. 405 k.c.miało dojść także poprzez uznanie, że w odniesieniu do nieodebranych końcowo i nierozliczonych robót budowlanych pozwana powinna zapłacić powodowi pełne wynagrodzenie, skoro nie zrealizowała procedury reklamacyjnej, jak przy rękojmi i wykonaniu zastępczym, pomimo że wady, którymi te roboty były dotknięte, obniżały ich wartość. Wartość prac oszacowana została na podst. opinii, mocy dowodowej której skarżącej podważyć się nie udało. Pozwana nie udowodniła także, aby istniały nieusunięte wady czy usterki, które uzasadniałyby obniżenie wartości podanej przez biegłego.
Na częściowe podzielenie zasługiwały zarzuty apelacji dotyczące złożonych przez pozwaną oświadczeń o potrąceniu. Sposób określenia kar umownych w samej umowie (§6 ust. 2 i 4) pod względem formalnym nie budzi wątpliwości. Strony określiły bowiem zarówno przypadki, w których kara będzie należna, jak i sposób jej wyliczenia. Nie było natomiast podstaw normatywnych do wymogu określenia górnej wysokości kar. Prezentowany w tym zakresie przez Sąd pierwszej instancji pogląd judykatury uznać należy za odosobnionyi niezasługujący na aprobatę. W pełni podzielić natomiast należy zapatrywanie i przywołanąw tym względzie argumnetację co do niedopuszczalności jednoczesnego naliczania kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy oraz z tytułu niej niewykonania. Zastrzeżona w §6 ust. 4 kara umowna całkowicie abstrahowała od stopnia zaawansowania prac, co oznacza, że penalizowała ona niewykonanie umowy. Opóźnienie natomiast wiązało się z należytym (terminowym) wykonywaniem obowiązków umownych.
Dla skutecznego złożenia oświadczenia o potrąceniu w rozumieniuart. 499 k.c.konieczne jest takie sprecyzowanie obu wierzytelności, aby możliwa była ich identyfikacjai weryfikacja. Nie ma natomiast oczywiście wymogu podawania podstawy prawnej potrącenia. W rozpoznawanej sprawie pozwana powoływała się na kary z dwóch tytułów: opóźnienia w realizacji poszczególnych etapów prac (które były potrącane przy odbiorach częściowych) oraz rozwiązania umowy (naliczonej w odrębnym oświadczeniu). W przypadku tych pierwszych, w ocenie Sądu Apelacyjnego, nie było potrzeby składania odrębnego oświadczenia, albowiem obniżanie wynagrodzenia o równowartość kar za opóźnienie odbywało się na podstawie wyraźnego przepisu umownego, wiadome przy tym było, że chodzi tu o karę za opóźnienie, którego wymiar każdorazowo wskazywany był w protokole odbioru. Wysokość kary jednostkowej wynikała z §6 ust. 2 umowy.
Zarzut naruszeniaart.3651k.c.okazał się bezprzedmiotowy, wobec przyjęcia przez Sąd Apelacyjny bezskuteczności oświadczenia o rozwiązaniu umowy ze skutkami w postaci możności naliczenia kary umownej z tego tytułu. Oczywistym jest przy tym, że niezależnie od wadliwości samego oświadczenia, strony zaniechały dalszego wykonywania umowy.
W konsekwencji powyższych wywodów Sąd drugiej instancji przyjął, że:

1
Sąd Okręgowy bezzasadnie uwzględnił jako część należności za roboty dodatkowe wydatki związane z wykonaniem odwiertów (6.218,88 zł) oraz demontażemi montażem banera (7318,28 zł);

2
wadliwie ustalono także wysokość wynagrodzenia za V kondygnację, które powinno wynieść 159.600 zł;

3
skutecznie podniesiono zarzut potrącenia z tytułu wynagrodzenia zapłaconego przez pozwaną podwykonawcom powoda w łącznej kwocie 393.481,86 zł;

4
skutecznie naliczone zostały kary umowne z tytułu opóźnienia.

Uznając, że pozwana miała formalne podstawy do obniżenia wynagrodzeniao równowartość kar umownych z tytułu opóźnienia, Sąd Apelacyjny pochylił się nad zgłoszonym przez stronę powodową zarzutem miarkowania kar (art. 484 §2 k.c.).Z niepodważonej skutecznie opinii biegłego wynika, że umowa wykonana została w ponad 90%, a zatem niemalże w całości. Ponadto pozwana nie wykazała, aby poniosła jakąkolwiek szkodę na skutek opóźnień, których dopuścić się miał powód. Niewątpliwie też przyczyniła się do niedochowania terminów, opóźniając się w dostarczaniu materiałów. W trakcie budowy wystąpiły także dwutygodniowe mrozy, uniemożliwiające prace, na co zgodnie w zasadzie wskazywali świadkowie, w tym zatrudniony przez pozwaną w charakterze kierownika budowyA. Z.(protokół rozprawy z 15.04.2019 r. od 01:30:54 do 01.38:55 – k. 416v). Szczególną uwagę zwrócić także należy na sposób naliczania kar w tym zakresie, a mianowicie za opóźnienie w wykonaniu poszczególnych zakresów prac. Oczywistym w świetle zasad doświadczenia życiowego jest, że opóźnienie w realizacji jednego etapu wpływa bezpośrednio lub pośrednio na opóźnienie w realizacji kolejnego. W konsekwencji wykonawca jest niejako karany co najmniej dwukrotnie za opóźnienie, którego dopuścił się na poprzednim etapie. Wszystkie te okoliczności nakazują zdaniem Sądu Apelacyjnego przyjęcie, że kara umowna, której domaga się pozwana jest rażąco wygórowana. Sąd drugiej instancji zmiarkował omawianą karę do 100.000 zł. Nie można zapominać bowiem, że główna przyczyna opóźnień leżała po stronie powoda, który nie zapewnił odpowiedniej liczby wykwalifikowanych należycie pracowników, o czym świadczy dobitnie fakt, że pozwana musiała zatrudniać dodatkowe osoby do pomocy.
Zauważyć też trzeba, że w przypadku uznania, że kary umowne z tytułu opóźnienia potrącone zostały nieprawidłowo, a postanowienie zastrzegające karę umowną z tytułu rozwiązania umowy byłoby ważne, należną z tego tytułu karę umowną również należałoby zmiarkować do 100.000 zł, mając na uwadze zakres w jakim zobowiązanie zostało wykonane oraz niewykazanie wystąpienia jakiejkolwiek szkody po stronie pozwanej.
Sąd odwoławczy nie dostrzegł, aby Sąd pierwszej instancji uchybił prawu materialnemu w zakresie nie objętym zarzutami apelacji, w szczególności w zakresie wymagalności poszczególnych wierzytelności.
Ostatecznie zasądzeniu podlegała suma 1.015.862,83 zł, na którą złożyły się:a) 541.518,14 zł = 935.000 zł (prace wykonane, niezafakturowane) – 393.481,86 zł (potrącone wynagrodzenie wypłacone podwykonawcom); b) 159.600 zł (wynagrodzenie za V kondygnację); c) 205.570 zł (prace zafakturowane i odebrane z uwzględnieniem prawidłowo naliczonej kary umownej w wysokości 100.000 zł); d) 109.174,69 zł (prace dodatkowe bez wykopów i banera). Potrąconą skutecznie wierzytelność z tytułu wynagrodzenia dla podwykonawców potrącono z wierzytelnością powoda najwcześniej wymagalną, stosownie doart. 451§3 k.c.w zw. zart. 503 k.c.
Zmiana rozstrzygnięcia co domeritumpociągnęła za sobą konieczność modyfikacji orzeczenia o kosztach procesu w oparciu o przepisart. 100 k.p.c.Powód wygrał proces w 65% i poniósł koszty o łącznej wartości 20.817 zł, a pozwana 10.817 zł. Po skompensowaniu dało to różnicę 9745,10 zł na korzyść powoda [(20.817 x 65%) – (10.817 x 35%)].
Zmianie musiało ulec także orzeczenie w przedmiocie nieuiszczonych kosztów sądowych, które wyniosły łącznie 78.917,42 zł, z czego 65% powinna ponieść pozwana, a 35% powód (art. 113 ust. 1 u.k.s.c. w zw. zart. 100 k.p.c.).
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd Apelacyjny na podstawieart. 386 §1 k.p.c.orzekł, jak w sentencji.
Apelacja w zakresie, w jakim dotyczyłapkt. II, w którym oddalono powództwo podlegała odrzuceniu z uwagi na brakgravamenna podst.art. 373 §1 k.p.c.
Za podstawę rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego, które po stronie powoda ograniczyły się do wynagrodzenia radcy prawnego, a pozwanej do opłaty od apelacjii wynagrodzenia adwokata przyjętoart. 100 k.p.c.w zw. zart. 391 §1 k.p.c.oraz§2 pkt 7wzw. z §10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) i§2 pkt 7w zw. z §10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r.w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) [(85.575 x 35%) – (8.100 x 65%) = 24.686,25 zł].

SSA Marek Boniecki