Sąd Okręgowy w Rzeszowie
VI Wydział Gospodarczy
Sygnatura akt: VI Ga 452/18
Data wyroku: 2018-10-05 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Andrzej Borucki

Sygn. akt VI Ga 452/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 października 2018 r.
Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy
w składzie następującym:
Przewodniczący: SSO Andrzej Borucki
Protokolant: Barbara Ćwiok
po rozpoznaniu w dniu 5 października 2018 r. w Rzeszowie
na posiedzeniu niejawnym
sprawy z powództwa: MiastoJ.Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji wJ.
przeciwko:K. S.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanej od wyroku Sądu Rejonowego wK.V Wydziału Gospodarczego z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt V GC 127/18
oddala apelację.
Sygn. akt VI Ga 452/18

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 5 października 2018 r.

sporządzone w trybieart. 505. 
13
§ 2 k.p.c.
Zaskarżonym wyrokiem Sąd Rejonowy wK.zasądził od pozwanejK. S.na rzecz powoda MiastaJ.Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji wJ.kwotę 2.571,77 zł, z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 listopada 2017r. do dnia zapłaty (pkt I); oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II); zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 1.000,00 zł tytułem kosztów procesu, w tym kwotę 900,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego (pkt III).
Z ustalonego przez Sąd I instancji stanu faktycznego wynikało, że strony łączyła umowa z dnia 12 października 2016 r. na realizację zadania pod nazwą „Modernizacja infrastruktury Sportowej wJ.”, zawarta w trybie przetargu nieograniczonego zgodniezustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz.U. 2004r. nr 19, poz. 177.). § 1 ust. 3 umowy stanowił, że szczegółowy zakres robót opisany został w SIWZ stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. W § 9 ust. 6 umowy strony rozszerzyły uprawnienie Zamawiającego z tytułu rękojmi w ten sposób, że w przypadku nie usunięcia wad przed Wykonawcę w wyznaczonym terminie, Zamawiający uprawniony był do zlecenia ich usunięcia podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy bez utraty uprawnień z tytułu gwarancji i rękojmi. Sąd ustalił, na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że Przebudowa boiska piłkarskiego miała polegać na: zakupie i montażu piłko chwytóww wymiarach 25 x 5 m (2 szt) – konstrukcja ze słupów stalowych na prefabrykowanej stopie fundamentowej wypełniona siatką polipropylenową bezwęzłową; zakupie i montażu wiat dla zawodników z siedziskami dla 12 osób ( 2 szt.) – konstrukcja z profili aluminiowych pokryta płytami z poliwęglanu litego. Ławka z pojedynczych siedzisk plastikowych. Roboty należało wykonać zgodnie z rysunkiem – załącznik nr 4 do SIWZ. Przedmiotem zamówienia miało być zarówno ułożenie kostki brukowej pod wiatą jak i wokół wiaty. Wykonawcy zobowiązani byli do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę zamówienia. Załącznik nr 4 do SIWZ obrazował rzut wiat w skali 1:50. Obok rysunku znajdował się napis „kostka betonowa, Bruk-Bet, Holland” który był skierowany na opaskę wokół rzutu.
Dalej według ustaleń Sądu I instancji, w toku postępowania ewentualni podwykonawcy zadawali pytania, m.in. zapytano na jakim podłożu będą montowane wiaty, bowiem z rysunku wynika, że będzie to kostka brukowa, natomiast w opisie przewidziane są fundamenty punktowe – czy jeśli wiaty będą montowane na kostce istnieje możliwość pominięcia fundamentów i zastosowania systemu montażu do kostki. Na tak zadane pytanie udzielono odpowiedzi: kostka brukowa, brak możliwości pominięcia fundamentów.Sąd ustalił, że w dniu 21 listopada 2016 r. nastąpił końcowy odbiór robót. Komisja po dokonaniu oględzin wykonanych robót stwierdziła, że roboty wykonane zostały zgodniez zamówieniem, z wyjątkiem nie wykonania kostki brukowej pod wiatami dla zawodników – zgodnie z rysunkiem nr 5 do SIWZ oraz wyjaśnieniami w pkt 11 na pytanie udzielone wykonawcy w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. O odbiorze przedmiotu zamówienia z wadą, powód poinformował pozwaną pismem z dnia 2 grudnia 2016 r. Jednocześnie, pismem z dnia 2 grudnia 2016 r., doręczonymK. S.dnia6 grudnia 2016r. Zamawiający w oparciu o § 10 ust. 6 umowy wezwał ją do usunięcia wadyi wykonania opaski o szerokości około 25,5 cm z kostki brukowej wokół zamontowanych wiat. Wyznaczył termin usunięcia wady do dnia 9 grudnia 2016 r. Kolejno pismem z dnia19 grudnia 2016 r. poinformowano pozwaną, że wobec bezskutecznego upływu terminu na usunięcie wady, jej uzupełnienie zostanie zlecone wykonawcy zastępczemu na koszt i ryzyko wykonawcy bez utraty uprawnień z tytułu gwarancji i rękojmi. Pismo doręczono pozwanej dnia 20 grudnia 2016 r.
Sąd poczynił ustalenia, że wykonanie opaski z kostki brukowej wokół wiat dla zawodników zostało zleconeR. P.prowadzącemu działalność gospodarczą(...)i zostało wycenione na kwotę 2.571,77 zł. Pismem z dnia 19 października 2017 r.K. S.została wezwana przez powoda do zapłaty ww. kwoty w terminie 7 dni od otrzymania wezwania. Wezwanie zostało doręczone dnia 24 października 2017 r.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, Sąd I instancji uznał roszczenie powoda za uzasadnione, oddalenie powództwa dotyczyło żądania odsetek zakreślonegow pozwie. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Sąd wskazał przepisart. 647 k.c., definiujący umowę o roboty budowlane a takżeart. 649 k.c.stanowiącym, iż w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Sąd wskazał, że rację miała pozwana twierdząc że SIWZ nie obejmowała wprost swoim zakresem położenia kostki brukowej, jednak roboty należało wykonać zgodnie z rysunkiem, tj. załącznikiem nr 4 do SIWZ, który z kolei przedstawiał rzut wiat z narysowaną opaską wokół tego rzutu i podpisem: kostka betonowa, Bruk – Bet, Holland. Dalej Sąd argumentował, że rysunek był elementem SIWZ, która toz kolei była załącznikiem do umowy. W ocenie Sądu, skoro wokół wiat jest rysunek w formie opaski o szerokości około 20 cm z podpisem kostka betonowa, to ułożenie tej kostki było przedmiotem zamówienia. Sąd uznał, że jeżeli pozwana miała co do tego zakresu wątpliwości powinna skorzystać z możliwościart. 38 ustawy prawo zamówień publicznychi złożyć zapytanie w problematycznym zakresie, czego nie uczyniła. Sąd argumentował, że pozwana jest profesjonalistą w branży budowlanej, posiadała wystarczającą wiedzę techniczną w tym zakresie, a od takiego podmiotu należy oczekiwać staranności wskazanej wart. 355 § 2 k.c.Profesjonalista bowiem zawierając umowę o roboty budowlane winien przewidzieć wszelkie normalne do przewidzenia jej następstwa, w szczególności w kontekście tego, iż strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe. W SIWZ wprowadzono nadto zapis, że Wykonawcy zobowiązani są do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę zamówienia. Koniecznym było też w ocenie Sądu zwrócenie uwagi na pytanie 11 zawartew treści pytań i odpowiedzi zadanych w toku procedury przetargowej, z którego wynikało, że przedmiotem zamówienia było ułożenie kostki brukowej. Już odpowiedź na tak udzielone pytanie także powinna wzbudzić w pozwanej wątpliwości – w przypadku jej przekonania, że ułożenie kostki brukowej nie obejmuje przedmiotu zamówienia - co do zakresu przedmiotu zamówienia. Gdyby zaakceptować zdanie pozwanej, iż wyliczenie wskazane w pkt III ppkt2 SIWZ uznać za enumeratywnie wymieniony zakres prac to zbędne byłyby załączniki,w tym rysunek nr 4.
Sąd przyznał rację pozwanej, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaznaczył jednak, że pozwana pomija okoliczność, iż przedmiot zamówienia to nie tylko dosłowna treść wyrażona w SIWZ, ale także załączniki, w tym rysunek nr 4 który ma nie tylko element poglądowy, ale stanowi część przedmiotu zamówienia. W kontekście powyższego Sąd przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2017r., KIO 1593/17, Legalis nr 1692122, z dnia 10 sierpnia 2017 r. sygn. KIO 1595/17, Legalis nr 1692124). Wskazał dodatkowo, że potwierdzenie takiego rozumienia obowiązków wykonawcy jako podmiotu profesjonalnego można także znaleźć w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w tym w wyroku z dnia 5 czerwca 2014r., sygn. akt IV CSK 626/13, Lex nr 1491332).
Sąd Rejonowy nie podzielił także zarzutu pozwanej, iż stosunek zobowiązaniowy łączący strony został ukształtowany w sposób wyraźnie krzywdzący dla niej, bowiem przesłanki zlecenia usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy zostały przez zamawiającego określone niejednoznacznie i w sposób godzący w zasadę równości strony. Sąd wskazał, że§ 9 ust. 6 umowy stanowił, że strony rozszerzają uprawnienie Zamawiającego z tytułu rękojmi w ten sposób, że w przypadku nie usunięcia wad przed Wykonawcę w wyznaczonym terminie, Zamawiający uprawniony jest do zlecenia ich usunięcia podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy bez utraty uprawnień z tytułu gwarancji i rękojmi.Sąd naprowadzał, że odzwierciedlenie takiej regulacji można odnaleźć wart. 636 § 1 k.c.w zw. zart. 6556 § 1 k.c.i przyjął, że treść umowy była pozwanej znana w toku całej procedury przetargowej, a podpisując ją zaakceptowała jej treść. Nadto, nie sposób uznać, że jest to zapis który jest wyraźnie krzywdzący, skoro pozwana nie wykonuje przedmiotu zamówienia zgodnie z umową, to zasadnym jest ustalenie w umowie przysługujących powodowi uprawnień z tego tytułu. Pozwana, zgodnie z zapisem umowy, była wzywana przez powoda do wykonania zadania, został jej do tego wyznaczony dodatkowy termin, jednak pomimo wezwania, tego nie uczyniła. Mając to na uwadze, powód zasadnie zrealizował przysługujące mu uprawnienie i obciążył pozwaną kwotą dochodzoną pozwem. Pozwana nie kwestionowała wysokości dochodzonej kwoty.
Inna interpretacja dokumentacji zgromadzonej w niniejszej sprawie jest w ocenie Sądu niezasadna, całkowicie dowolna i niezgodna z obowiązującymi przepisami wobec czego, Sąd orzekł jak w pkt I wyroku na podstawie powołanych powyżej przepisów. Odsetki zasądził na podstawieart. 481 k.c.za opóźnienie od dnia 1 listopada 2017r., bowiem wezwanie do zapłaty zostało pozwanej doręczone dnia 24 października 2017r., w którym to wezwaniu wyznaczono jej termin 7 dni na uregulowanie należności. Termin ten upływał 31 października 2017 r. O kosztach postępowania Sąd orzekł na zasadzieart. 98 § 1 i 3w zw. zart. 99 k.p.c.
Apelację od ww. wyroku wniosła pozwana zarzucając:
I. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1
art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm. - dalej: „ustawa PZP”) poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, iż zawarty w dokumentacji przeprowadzonego przez powoda postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opis przedmiotu zamówienia może być ustalany w sposób dorozumiany, oraz uznanie, iż konsekwencje wątpliwości interpretacyjnych przy wykładni tego opisu ponosi wykonawca (pozwana);

2
art. 2 pkt. 8)ustawy PZPpoprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż przedmiot zamówienia w przeprowadzonym przez powoda postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowiło wykonanie robót budowlanych w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy z opisu przedmiotu zamówienia wynikało, iż jego przedmiot stanowi sprzedażi rozmieszczenie (instalacja) sprzętu sportowego, co należało zakwalifikować jako dostawę zdefiniowaną wart. 2 pkt. 2)ustawy PZP;

3
art. 31 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym,w którym przedmiotu przeprowadzonego przez Powoda postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowiło wykonanie robót budowlanych, a dostawaw rozumieniu art. 2 pkt. 2 ustawy PZP, polegająca na sprzedaży i rozmieszczeniu (instalacji) sprzętu sportowego;

4
art. 38 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, iż zwrócenie się przez pozwaną do powoda o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) stanowiło obowiązek pozwanej, a nie jej uprawnienie;

5
art. 139 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędną jego wykładnię skutkującą uznaniem, iż treść umowy o udzielenie zamówienia publicznego łączącej powoda z pozwaną niewyrażonaw formie pisemnej, wytworzona w sposób dorozumiany, stanowi treść umowy o udzielenie zamówienia publicznego;

6
art. 355 § 2 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, iż wobec jasnych i niezwykle szczegółowych zapisów dokumentacji przeprowadzonego przez powoda postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których nie wskazano na obowiązek zakupu i montażu kostki brukowej, pozwana miała - w ramach wymaganej od profesjonalisty należytej staranności - obowiązek dodatkowo upewnić się, czy zakup i montaż kostki brukowej stanowi przedmiot zamówienia czy też nie;

7
art. 647 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, podczas gdy przedmiot umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego przez powoda postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie obejmował oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej,a jedynie sprzedaż i montaż sprzętu sportowego, co skutkowało błędnym zakwalifikowaniem zawartej umowy jako umowy o roboty budowlane oraz błędnym zastosowaniem regulacji właściwych dla tego rodzaju umów;

8
art. 649 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym, w którym przedmiotu umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego przez powoda postępowaniao udzielenie zamówienia publicznego nie stanowiło wykonanie robót budowlanych,a sprzedaż i rozmieszczenie (instalacja) sprzętu sportowego, co z kolei skutkowało błędnymi nieuzasadnionym uznaniem, iż w przypadku wątpliwości należało przyjąć, iż pozwana podjęła się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy;

9
art. 636 § 1 k.c.w zw. zart. 656 § 1 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym, w którym przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowiło wykonanie robót budowlanych, ani też zawarta umowa nie miała charakteru umowy o dzieło, a stanowiła umowę sprzedaży i rozmieszczenia (instalacji) sprzętu sportowego, co skutkowało błędnym uznaniem, iż powodowi przysługiwało prawo do wezwania pozwanej do zmiany sposobu wykonania umowy i wyznaczenia jej w tym celu odpowiedniego terminu oraz powierzenia po bezskutecznym upływie tego terminu wykonania opaski z kostki brukowej innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo pozwanej;

10
art. 480 § 1 i 3 k.c.poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w sytuacji, gdy powód nie wykazał, iż na zastępcze wykonanie czynności uzyskał zgodę sądu ani tez nie wykazał, iż zachodzi nagły wypadek.

II. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:

1
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej oceny dowodów z dokumentów -umowy nr (...)z dnia 12 października 2016 r. oraz SIWZ wraz z załącznikami i uznanie, iż z treści tych dokumentów i załączników wynika obowiązek zakupu i montażu kostki brukowej, podczas gdy dokumenty te zawierają niezwykle szczegółowy opis przedmiotu świadczenia, a mimo to z ich treści nie wynika obowiązek zakupu i montażu kostki brukowej. W tym stanie rzeczy należało uznać, iżz uwagi na zastosowaną szczegółowość opisu przedmiotu świadczenia, pominięcie tak istotnego i wartościowego elementu zamówienia jakim jest zakup i montaż kostki brukowej, przy jednoczesnej woli zobowiązania pozwanej do jego wykonania, jest niewiarygodne. Powyższe doprowadziło do błędnego ustalenia zakresu zobowiązań pozwanej wobec powoda;

2
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej oceny dowodu z dokumentu - listy pytań wraz z odpowiedziami udzielonymiw trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP (k.46-47) i uznanie, iż odpowiedź udzielona na pytanieo podłoże, na jakim będzie montowany dostarczony sprzęt sportowy, o treści: „kostka brukowa, brak możliwości pominięcia fundamentów" przesądza o obowiązku zakupienia przez pozwaną i montażu kostki brukowej. W tym stanie rzeczy należało uznać, iż powód wskazał jedynie rodzaj podłoża, na jakim zamontowany będzie sprzęt, nie przesądzając jednocześnie, kto jest zobowiązany do jego wykonania. Powyższe doprowadziło do błędnego ustalenia zakresu zobowiązań pozwanej wobec powoda;

3
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej oceny dowodu z dokumentu - rysunku stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, uznanie, iż rysunek ten stanowi „projekt" i nadanie mu znaczenia zgodnie z treścią art. 31 ust. 1 ustawy PZP oraz 647 i 649k.c., podczas gdy ani z treści samego dokumentu, ani z treści dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której jest częścią składową, nie wynika iż przedmiotowy rysunek jest „projektem" czy nawet „dokumentacją projektową”, a przedmiotem umowy nie jest wykonanie robót budowlanych, a sprzedażi montaż sprzętu sportowego. Powyższe doprowadziło do błędnego ustalenia zakresu zobowiązań pozwanej wobec powoda;

4
art. 233 § 1 k.p.c.poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej oceny dowodu z dokumentu - Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówieniai nadanie zawartemu w rozdziale III ust. 3 tego dokumentu sformułowania „wykonane zgodnie z rysunkiem" waloru sformułowania przesądzającego o konieczności wykonaniaw ramach umowy łączącej powoda i pozwaną wszystkich zawartych na tym rysunku elementów, podczas gdy przedmiotowe sformułowanie wskazuje jedynie na konieczność rozmieszczenia elementów enumeratywnie wyliczonych w rozdziale III pkt. 2 SIWZw sposób wskazany na rysunku. Powyższe doprowadziło do błędnego ustalenia zakresu zobowiązań pozwanej wobec powoda.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, pozwana wniosła o:
- zmianę wyroku w zaskarżonym zakresie i orzeczenie co do istoty sprawy - oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych lub, ewentualnie - w przypadku stwierdzenia, iż zachodzi naruszenie prawa materialnego, a zgromadzone dowody nie dają wystarczających podstaw do zmiany wyroku - o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresiei przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji z wyłączeniem przepisów o postępowaniu uproszczonym lub, ewentualnie - w przypadku stwierdzenia,iż nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy albo stwierdzenia, iż wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości - o uchylenie wyrokuw zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu;
- zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów procesu według norm przepisanych za pierwszą i drugą instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Strona powodowa nie złożyła odpowiedzi na apelację.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje.
Apelacja nie jest zasadna.
Umowa łącząca strony zawarta została w trybie przetargu nieograniczonegow rozumieniuustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznychz.U.2017.1579 t.j. z dnia 2017.08.24, dalej: Ustawa).
Wobec treści zarzutów apelacji zauważyć trzeba, że prawidłowość zastosowania lub wykładni prawa materialnego może być właściwie oceniona w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Powyższe rodzi zaś konieczność rozpoznania w pierwszym rzędzie, zmierzających do zakwestionowania stanu faktycznego zarzutów naruszenia prawa procesowego (wyrok SN z dnia 7.03.1997r., II CKN 18/97, OSNC 1997/8/112). Jednocześnie skuteczne postawienie zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 12.20.2012 I ACa 209/12 w Białymstoku LEX nr 1223145).
W ocenie Sądu Okręgowego, ocena dokonana przez Sąd Rejonowy mieściła sięw zakresie oceny dowodów wyznaczonej dyspozycjąart. 233§1 k.p.c., nie nosząc charakteru dowolnej. W myśl powołanego wyżej przepisu sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Celem sądu jest zatem dokonanie określonych ustaleń faktycznych, pozytywnych bądź negatywnych i ostateczne ustalenie stanu faktycznego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie Sąd I instancji nie dopuścił się naruszeń powyższych reguł, które skutkować by miały zmianą bądź uchyleniem zaskarżonego postanowienia.
Apelujący stawia Sądowi I instancji zarzuty naruszeniaart. 233§1 k.p.c., którew istocie sprowadzają się do ustaleń Sądu, że rysunek stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ,a także udzielona w czasie trwania przetargu odpowiedź na pytanie jednego z oferentówo warunki zamówienia – stanowiły wiążące dla strony pozwanej wytyczne w wykonaniu umowy, która obejmować miała także ułożenie kostki brukowej pod wiatami dla zawodników (zgodnie z tym rysunkiem). Ustalenia te są prawidłowe. Sporny zakres prac, wyszczególniony w SIWZ obejmować miał „zakup i montaż wiat dla zawodników z siedziskami dla 12 osób(2 szt.) – konstrukcja z profili aluminiowych pokryta płytami z poliwęglany litego. Ławkaz pojedynczych siedzisk plastikowych”. Roboty należało wykonać zgodnie z rysunkiem stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ: (pkt III.2 i 3 SIWZ). Jak słusznie akcentował Sąd I instancji, w trakcie trwania postępowania przetargowego zainteresowani wykonawcy zadawali pytania dotyczące szczegółów wykonania prac. Zapadło także pytanie dotyczące podłoża na jakim mają być montowane wiaty. Z odpowiedzi wynikało, że będzie to kostka brukowa. Odpowiedź ta była zbieżna z oznaczeniami widniejącymi na rysunku o jakim była powyżej,a stanowiącym załączniki do SIWZ.
W tych okolicznościach słusznie przyjął Sąd, że zakres prac wynikał także ze spornego rysunku i na wykonawcy ciążył obowiązek wykonania tych prac. Trafne były także spostrzeżenia Sądu I instancji co do fachowego charakteru prowadzanej przez stronę pozwaną działalności i wymagania od takiej strony standardów podwyższonej staranności jeśli chodzio wykonywanie prac objętych ofertą złożoną do przetargu. Przyjąć należy, że montaż siedzisk do podłoża był kluczowym elementem wykonania zadania. Skoro rysunek przedstawiał sposób wykonania i był na nim zamieszczony opis dotyczący podłoża (kostka brukowa), to nie powinno budzić wątpliwości, że wskazuje to na konieczność wykonania takiego właśnie podłoża. Skoro w ocenie strony pozwanej było inaczej, to po zapoznaniu się z owym rysunkiem, swoje pytania powinna kierować w formie zapytania w trybie art 38 Ustawy. Takiego zachowania należy wymagać od profesjonalnego podmiotu, który przystąpił do przetargu objętego zamówieniem publicznym. Słusznie argumentuje apelująca, że zakresu prac, czy też obowiązków stron wynikających z umowy nie należy domniemywać. Jednakże wybór wykonawcy w drodze przetargu zamówienia publicznego powoduje, że dla jego transparentności ustawodawca przewidział możliwość zadania pytań, co służy dobrze rozumianym interesom zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Z uprawnienia tego wykonawca może skorzystać, jeśli uważa, że nie rozumie postanowień SIWZ w taki sposób, żeby mógł świadomie wykonać zamówienie zgodnie z potrzebami zamawiającego. Trudnow tym aspekcie doszukiwać się naruszenia przez Sąd przepisu art. w38 Ustawy, przepis ten należy odnieść do mierników staranności wykonawcy (strony pozwanej), któraw okolicznościach sprawy nie może zasłaniać się niewiedzą dotyczącą szczegółów wykonywanych prac, skoro miała możliwość je wyjaśnić właśnie w powyższym trybie, pod rygorem negatywnych dla siebie skutków.
Stawiane przez apelującego dalsze zarzuty naruszenia prawa materialnego były pochodnymi zarzutów stawianych w ramach błędnych ustaleń faktycznych. Pozwany postawił kilka zarzutów błędnego zakwalifikowania przez Sąd umowy łączącej strony jako umowyo roboty budowlane, w ocenie pozwanego strony łączyła umowa dostawy. W ocenie Sądu Odwoławczego, umowa nie kwalifikuje się jako dostawa w rozumieniu art. 2 pkt 2 Ustawy. W myśl tego przepisu przez dostawę należy rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr,w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasinguz opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Z treści umowy łączącej strony jasno wynika „wykonanie robót”. Dodatkowo SIWZ już na samym początku postanowień przewiduje, że przedmiot zamówienia obejmuje przebudowę boiska piłkarskiego, w dalszej części mowa jest o sposobie wykonania robót.Nie była to z pewnością sprzedaż i rozmieszczenie sprzętu sportowego. Dodatkowo,z zarzutów apelującego nie wynika jak ewentualna błędna kwalifikacja umowy wpływać by miała na zakres praw i obowiązków stron, albowiem sporny jest wyłącznie wycinek tych robót polegający na ułożeniu kostki brukowej. Także nieprawidłowe twierdzenia są apelującego jakoby przedmiot umowy nie obejmował oddania przewidzianego w umowie obiektu wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a jedynie sprzedażi montaż sprzętu. Z postanowień umowy §4 wynika wprost, że wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami i normami. Zarzut wiec jest chybiony. Dodatkowo w §5 zawarto zapis, że do obowiązków wykonawcy należy między innymi wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją techniczną, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami i polskimi normami i niniejszą umową. Umowa przewidywała po stronie pozwanej obowiązki takie jak np. zabezpieczenie terenu budowy, uporządkowywanie terenu budowy, dopuszczalne było wykorzystanie materiałów własne wykonawcy z zastrzeżeniem, że są one dopuszczone do stosowania w budownictwie.To wszystko nie mogło świadczyć o tym, że strony zawały umowę sprzedaży czy też dostawy.
Błędnie także twierdzi apelująca, że stronie powodowej nie przysługiwało prawo do wykonania zastępczego robót. Strony wprost w §9 wskazały, że w przypadku nieusunięcia wad przez wykonawcę, w wyznaczonym terminie, Zamawiający uprawniony jest do zlecenia ich usunięcia podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy bez utraty uprawnieńz tytułu gwarancji i rękojmi. Nie było to uzależnione, jak próbowała argumentować apelująca od uzyskania zgody sądu, czy wystąpienia nagłego przypadku, skoro strony w ramach umowy uregulowały tę kwestię. Powoływanie się na naruszenie przez Sądart. 480§1 i 3 k.c.było więc chybione.
Wreszcie zarzut naruszenia art 139 ust 2 Ustawy także nie mógł się ostać. Część integralną umowy stanowiły jej załączniki, załącznikiem takim był rysunek, zgodnie z którym należało wykonać roboty. Wbrew zatem twierdzeniom apelującej, nie została wytworzonaw sposób dorozumiały żadna dodatkowa treść umowy, która wymagała by jej zmiany w formie pisemnej.
Te wszystkie okoliczności zdecydowały o tym, że apelacja strony pozwanej była niezasadna i jako taka podlegała oddaleniu po myśliart. 385 k.p.c.