Sąd Apelacyjny w Szczecinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 984/21
Data wyroku: 2022-09-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Krzysztof Górski, Ryszard Iwankiewicz, Artur Kowalewski
Słowa kluczowe: Nieuczciwe praktyki rynkowe
Podstawa prawna: art. 4,6,12,13 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

Sygn. akt I ACa 984/21

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Szczecin, 29 września 2022.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny
w składzie:

Przewodniczący:

SSA Krzysztof Górski (spr.)

Sędziowie:

SSA Ryszard Iwankiewicz

SSA Artur Kowalewski

po rozpoznaniu w dniu 29 września 2022 na posiedzeniu niejawnym w Szczecinie
sprawy z powództwaA. P.
przeciwko(...) Bank (...) spółce akcyjnejwW.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 29 października 2021 r. sygn. akt I C 1460/20

uchyla zaskarżony wyrok w całości i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Szczecinie, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego

    - Ryszard Iwankiewicz- - Krzysztof Górski- - Artur Kowalewski-

Sygn. akt I ACa 984/21

UZASADNIENIE

Powód -A. P.wniósł o zasądzenie od pozwanej(...) SAwW.kwoty 108.579,77 zł wraz z odsetkami tytułem naprawienia szkody oraz zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w wysokości trzykrotności stawki minimalnej.
W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że strony w lutym 2016 roku zawarły umowę ramową świadczenia usług bankowości prywatnej w(...) Banku (...) SA. Wskazał, iż opiekunem klienta powoda zostałaU. P., która kilkukrotnie odwiedzała powoda i jego małżonkę w domu, doradzała o możliwościach inwestycyjnych i w toku współpracy zdobyła zaufanie powoda i jego małżonki.
Powód podniósł, iż przy zawieraniu ww. umowy obowiązkiem umownym pozwanej było między innymi dokonanie oceny(...)powoda. Podał, iż w wyniku tej oceny powód został zaklasyfikowany, jako klient detaliczny o akceptowalnym umiarkowanym poziomie ryzyka. Powód zaznaczył, iż umowa ani załączony do niej regulamin nie wyjaśniały, co oznacza umiarkowany poziom ryzyka. Podkreślił, iż przy realizacji umowy pozwana miała obowiązek oferując powodowi produkty m. in. dokonania oceny adekwatności, tj. analizy informacji dostarczonych przez powoda dotyczących jego wiedzy i doświadczenia w zakresie inwestowania w instrumenty finansowe oraz oceny odpowiedniości, tj. analizy informacji dostarczonych przez klienta w zakresie jego celów inwestycyjnych, horyzontu inwestycji a także akceptowanego poziomu ryzyka. Podniósł, iż przed zaoferowaniem powodowi nabycia obligacji(...)oceny te nie były przeprowadzane.
W dalszej kolejności powód wskazał, iż początkowe produkty oferowane powodowi w ramach zawartej umowy odpowiadały jego profilowi klienta, akceptowanemu poziomowi ryzyka i oczekiwaniom inwestycyjnym. Dodał, iż w dniu 8 września 2016 rokuU. P.skontaktowała się z prywatnego telefonu z powodem i poinformowała go, że posiada niezwykle atrakcyjny produkt inwestycyjny, jakim są obligacje(...)wskazując, że oferta nabycia tych obligacji kierowana jest przez bank jedynie do wąskiego grona szczególnie wyselekcjonowanych klientów i dotyczy tylko ograniczonej puli walorów. Podał, iż z tego powodu zaleciła szybkie podjęcie decyzji, ponieważ obligacje miały zapewniać stopę zwrotu na poziomie 6% rocznie i pochodzić od sprawdzonego podmiotu o ugruntowanej pozycji rynkowej, a gdy powód „połknął haczyk"U. P.zapytała czy może mu przesłać na maila dokumenty dotyczące emisji tych obligacji. Powód podął, iż po wyrażeniu przez powoda na to zgody została mu przesłana wiadomość e-mail, do której załączone były w formie pdf: memorandum informacyjne (35 stron A4 tekstu), sprawozdanie finansowe emitenta za 2015 rok jednostkowe (74 strony A4 tekstu), sprawozdanie finansowe emitenta za 2015 rok skonsolidowane (88 strony A4 tekstu), statut(...)(13 stron A4 tekstu), warunki emisji obligacji serii EA (13 stron A4 tekstu). Podał, iż niezwłocznie po przesłaniu tego mailaU. P.ponownie zadzwoniła do powoda - tym razem z telefonu służbowego - i zadała mu szereg, jak wówczas wydawało się powodowi rutynowych pytań. Powód stwierdził, iż pozwana - jak wynika z treści jej pisma z dnia 10 marca 2020 roku - jest w dalszym ciągu w posiadaniu tego nagrania, co powinno umożliwić ustalenie dokładnej godziny tego telefonu. Zaznaczył, iż niezależnie od tego biorąc pod uwagę, że powód nie jest profesjonalnym inwestorem, nie zna branży windykacyjnej i nie zna się na inwestowaniu w obligacje, czytaniu sprawozdań finansowych czy nawet statutów spółek ponad wszelką wątpliwość nie mógł w ciągu jednego dnia choćby przeczytać, a co dopiero zrozumieć, przesłanych mu przeszło 200 stronnicowej dokumentacji informacyjnej na temat emisji. Powód wyjaśnił, iż decyzja zakupowa powoda była w związku z tym oparta wyłącznie na zaufaniu do pozwanej iU. P..
Powód wskazał, że modus działaniaU. P.i sposób w jaki przekonywała powoda do nabycia obligacji(...)do złudzenia przypominał modus operandi stosowany na znacznie większą skalę przez pracowników(...) SA. Dodał, że w dniu 10 października 2018 roku Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez(...) Bank SApraktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w procesie oferowania obligacjispółki (...) SA. Wskazał, iż pozwanej zarzucono między innymi wprowadzanie konsumentów w błąd oraz stosowanie missellingu. Podniósł, iż w dniu 1 sierpnia 2019 roku w sprawie znak(...)Prezes Urzędu ochrony Konkurencji i Konsumentów wydałdecyzję częściową nr (...), w której między innymi uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania pozwanego banku polegające na:

wprowadzaniu konsumentów w błąd w toku oferowania obligacji korporacyjnych wyemitowanych przez(...) SAz siedzibą wW.poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji:

co do gwarancji zysku z obligacji i o stałym gwarantowanym oprocentowaniu w skali roku,

co do gwarancji bezpieczeństwa obligacji korporacyjnych emitowanych przez(...) SAz siedzibą wW.poprzez przekazywanie informacji, że obligacje te są bezpieczne, co w obu powyższych przypadkach mogło spowodować podjęcie przez konsumentów decyzji odnośnie nabycia oferowanych obligacji, której inaczej by nie podjęli, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową o której mowa wart. 5 ust 1 ust 2 pkt 1i ust, 3pkt 2w zw. zart. 4 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym;

wprowadzaniu konsumentów w błąd w toku oferowania obligacji korporacyjnych wyemitowanych przez(...) SAz siedzibą wW.poprzez rozpowszechnianie informacji:

co do ekskluzywności oferowanych obligacji i sugerowanie, że dostęp do nich jest limitowany,

co do dostępności czasowej oferowanych obligacji i ich dostępności tylko przez krótki czas co w obu przypadkach zmierzało do nakłonienia konsumentów do podjęcia natychmiastowej decyzji dotyczącej umowy i pozbawienia ich tym samym możliwości świadomego wyboru produktu.

Powód wskazał, iż podobnie dnia 8 września 2016 rokuU. P.zapewniała powoda o ekskluzywnym charakterze oferty, a zapewnienie takie zawarte zostało również w skierowanym do powoda memorandum inwestycyjnym, na którego pierwszej stronie (jedynej, którą powód w ogóle zdążył wówczas przeczytać) już w drugim zdaniu tekstu znajduje się informacja, że „memorandum informacyjne jest przekazywane przez(...) Bank (...)do wybranych, oznaczonych inwestorów w liczbie nie większej niż 149". Podał, iż jednocześnie powód był zapewniany, że z uwagi na ograniczoną liczbę obligacji dostępnych w emisji jest to oferta, która niewątpliwie bardzo szybko zostanie wyczerpania, a z uwagi na mocną pozycję rynkową emitenta produkt jest bezpieczny i w praktyce gwarantuje zysk.
Nadto powód podał, iż w lutym 2020 roku zainspirowany informacjami, jakie przekazywali mu znajomi oraz doniesieniami medialnymi dotyczącymi pierwszych sądowych sukcesów osób pokrzywdzonych przez(...)w sądach, skierował do pozwanej pismo, w którym zwrócił się o zwrot należnej kwoty za obligacje(...), których ważność upłynęła we wrześniu 2018 roku. W ocenie powoda pismo to traktować należy jako wezwanie do zapłaty i zostało doręczone pozwanej dnia 12 lutego 2020 roku, a od daty, z której pochodzi odpowiedź na nie powód wywodzi swoje prawo do naliczania odsetek. Powód wskazał, iż wymiana pism z pozwaną stanowiła zadość wymogom dążenia do polubownego załatwienia sprawy. W świetle powyższego powództwo należy uznać za konieczne i uzasadnione.
Powód podał, iż swoje roszczenie opiera o treśćart. 2 ust.1 pkt 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Dodał, iż zgodnie z dyspozycją tego przepisu w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został naruszony może żądać naprawienia wyrządzonej szkody. Powód podniósł, iż szkoda jaką poniósł w wyniku stosowania wobec niego praktyk wskazanych w części faktograficznej pozwu oraz potwierdzonych w decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obejmuje uszczerbek majątkowy w kwocie 103.900,00 zł tytułem środków zainwestowanych w zakup obligacji(...)a nadto utracone korzyści jakie powód osiągnąłby w przypadku prawidłowej realizacji zobowiązań(...)i wypłaty odsetek w terminach do 16 marca 2018 roku, 16 czerwca 2018 roku i 16 września 2018 roku. Zaznaczył, iż łączna suma należnych za ten okres odsetek wynosi 4.679,77 zł, a obliczona została zgodnie z wzorem zawartym w warunkach emisji obligacji:
gdzie „KO" oznacza kwotę odsetek za dany okres odsetkowy przypadający na jedną obligację, „N" oznacza wartość nominalną jednej obligacji wskazaną w punkcie 6 suplementu emisyjnego, z zastrzeżeniem częściowego jej wykupu w przypadku wykonania Opcji Przedterminowego Wykupu (tutaj 100 zł), „SP" oznacza stopę procentową (tutaj 6%), „LD" oznacza liczbę dni w danym okresie odsetkowym (z wyłączeniem pierwszego dnia tego okresu). Podał, iż następnie wynik pomnożony został przez całkowitą liczbę należących do powoda obligacji.
Niezależnie od powyższego zdaniem powoda wskazać należy, że odpowiedzialność pozwanej wywieść można również z ogólnych zasad odpowiedzialności deliktowej. W ocenie powoda czyn niedozwolony strony pozwanej polegał na bezprawnym przedstawieniu przez jej pracownika nierzetelnych informacji na temat emisji i emitenta obligacji oraz na uniemożliwieniu przez pracownika pozwanego banku dokonania rzeczywistej oceny przesłanych mu dokumentów informacyjnych. Powód stwierdził, iż nie może być mowy o umożliwieniu powodowi należytego rozeznania się w ofercie jeśli w tym samym dniu, w którym przesłana została mu obszerna - bo licząca ponad 200 stron - dokumentacja fachowa, napisana obcym dla powoda językiem, została na nim de facto wymuszona decyzja zakupowa. Zaznaczył, iż w takich warunkach podejmując decyzję o nabyciu obligacji nie miał żadnego pojęcia na czym polega produkt, który jest mu oferowany, ani jaka wiąże się z nim skala ryzyka. Zdaniem powoda w okolicznościach przedmiotowej sprawy można z całą pewnością stwierdzić, że jedynym co skłoniło powoda do nabycia oferowanych mu obligacji była renoma pozwanej i zaufanie jakim darzył pozwaną i jej pracownika. Powód zaznaczył, iż nie jest bez znaczenia, że pozwana jest instytucją zaufania publicznego stąd oparcie decyzji zakupowej na takiej przesłance nie może zostać określone jako nieracjonalne. Zdaniem powoda z całą pewnością też pozwana - poprzez nielojalne działanie swojego pracownika - zaufania powoda nadużyła czym naruszyła zasady współżycia społecznego, które niewątpliwie nakazują przy oferowaniu konsumentowi nabycia skomplikowanego produktu finansowego umożliwienie mu odpowiednio długiego czasu do namysłu oraz wszelkich obszernych wyjaśnień. Powód podał, iż pracowniczka pozwanej co prawda udzielała wyjaśnień powodowi ale co z tego skoro informacje te z perspektywy czasu okazały się nieprawdziwe, a sama pozwana - po cwaniacku bo delikatniej tego nazwać się nie da - w przedstawionym powodowi memorandum informacyjnym i tak od treści tych informacji w sposób blankietowy się odcięła. Zdaniem powoda pozwana przysłała do powoda swojego pracownika aby sprzedał powodowi określony produkt, z góry zakładając, że nie odpowiada za informacje jakie ten pracownik powodowi może przekazać. W ocenie powoda działanie takie jest oczywiście niegodziwe i nie może mieć skutku egzoneracyjnego.
Powód podkreślił, iż odpowiedzialność banku oprzeć można też o przepisy o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania. Powód podął, iż był związany z pozwanym bankiem umową ramową świadczenia usług bankowości prywatnej. Zaznaczył, iż w ramach tej umowy powód został zakwalifikowany jako klient detaliczny (dwie pozostałe grupy klientów obejmowały klienta profesjonalnego lub uprawnionego kontrahenta), a więc do najniższej grupy zaszeregowania. Podał, iż jednocześnie bank określił profil ryzyka jako umiarkowany i zobowiązał się do świadczenia porad inwestycyjnych oraz doradztwa inwestycyjnego. Podkreślił, iż już świadczenie porad inwestycyjnych obejmować miało m.in. przedstawienie klientowi obiektywnej opinii na temat zachowania się w przyszłości danej klasy instrumentów inwestycyjnych, a tymczasem, jak wynika z przedstawionego klientowi memorandum informacyjnego „niniejsze memorandum informacyjne zawiera informacje przedstawione przez(...) SAz siedzibą weW." i to „emitent ponosi wyłączną odpowiedzialność za informacje zawarte w Memorandum Informacyjnym". Zdaniem powoda pozwana miała obowiązek umowny udzielenia powodowi obiektywnej opinii na temat obligacji a nie poprzestać jedynie na subiektywnych informacjach przekazanych mu przez emitenta. Powód podniósł, iż naruszenie obowiązków umownych jest tym bardziej rażące jeśli ocenimy je przez pryzmat umówionego między stronami doradztwa inwestycyjnego. Dodał, iż w tym przypadku niewątpliwie pozwany bank nie mógł doradzić powodowi nabycia niezabezpieczonych obligacji korporacyjnych wysokiego ryzyka, skoro powód akceptował jedynie umiarkowany stopień ryzyka a w przeprowadzonej przez pozwaną analizie(...)obligacje o podwyższonym ryzyku zostały wprost określone jako „poza grupą docelową".

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości. W uzasadnieniu strona pozwana wskazała, iż powód otrzymał informacje niezbędne do powzięcia świadomej decyzji o zawarciu transakcji. Podniosła, iż powód nabył obligacje, mimo iż - jak sam twierdzi - przeczytał tylko pierwszą stronę Memorandum. Zaznaczyła, iż obecnie zaś - wobec faktu, że transakcja okazała się nietrafiona - próbuje on w sposób nieuzasadniony przerzucić na pozwaną odpowiedzialność za skutki nieudanej inwestycji. W ocenie pozwanej już sama treść załączonego do pozwu Memorandum jest wystarczającą przesłanką do oddalenia powództwa. Zdaniem pozwanej nikt rozsądny kto zapoznał się z częścią Memorandum zatytułowaną „CZYNNIKI RYZYKA" nie może twierdzić, iż nie miał świadomości możliwości wystąpienia negatywnych czynników wpływających na sytuację(...).
Pozwana zaprzeczyła aby Bank przed zawarciem transakcji ustalił profil ryzyka powoda jako umiarkowany, brak było umownych podstaw do zaoferowania powodowi zawarcia transakcji, była zobligowana wobec powoda do udzielania mu informacji o zakresie szerszym aniżeli„Porady inwestycyjnej o charakterze ogólnym"w rozumieniu § 2 pkt 28) Regulaminu(...),U. S.w dniu 8 września 2016 roku dzwoniła do powoda z prywatnego telefonu, w szczególności w sprawie nabycia obligacji, pozwana doprowadziła powoda do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, powód nie miał dostatecznie dużo czasu do zapoznania się z ofertą nabycia obligacji, pozwana zmusił powoda do działania pod presja czasu, pozwana zapewniał powoda, że obligacje gwarantują zysk roczny w wysokości 6%, pozwana wprowadziła powoda w błąd co do jakichkolwiek warunków transakcji, obligacje były instrumentem finansowym cechującym się wysokim ryzykiem, powód poniósł szkodę w wysokości 108.579,77 zł, wierzytelność powoda była objęta postanowieniem Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu z dnia 9 września 2019 roku, sytuacja finansowa pozwanej stwarzała jakiekolwiek zagrożenie dla możliwości wykonania przez niego ewentualnego wyroku uwzględniającego żądanie pozwu.

Wyrokiem z dnia 29.10.2021 Sąd Okręgowy oddalił powództwo w całości. Rozstrzygnięcie to oparto na następującej podstawie faktycznej:

W związku z zainteresowaniem powodaA. P.inwestycjami finansowymi w dniu 22 stycznia 2016 roku strony zawarły Umowę o świadczenie usług inwestycyjnych. Zgodnie z § 14 ust. 2 Regulaminu świadczenia usług inwestycyjnych przez(...) Bank (...) S.A.na potrzeby realizacji Umowy o świadczenie usług, aby ustalić jaka jest wiedza powoda i doświadczenie w zakresie instrumentów finansowych pozwana zwróciła się do powoda o dokonanie tzw. oceny adekwatności. Wyjaśniła on też powodowi, iż w przypadku nie wykonania takiego testu pozwana nie będzie miała właściwego rozeznania co do tego, z jakimi produktami finansowymi powód dotychczas nie zetknął się lub miał mały kontakt, a w konsekwencji ocenić na ile powód zdaje sobie sprawę z ryzyka związanego z takimi transakcjami. Jednak powód, korzystając z przysługującego mu prawa odmowy poddania się takiemu badaniu nie zgodził się na nie. Jednocześnie złożył on oświadczenie, iż:
„(...) transakcje na instrumentach finansowych (...) dokonuję wyłącznie na podstawie własnej analizy instrumentu finansowego oraz sytuacji rynkowej, własnej decyzji oraz na własne ryzyko i własną odpowiedzialność”, „(...) zapoznałem się, rozumiem i akceptuje ryzyka związane z inwestowaniem w instrumenty finansowe i korzystanie z usług inwestycyjnych".
Również żona powodaI. K.odmówiła pozwanej przeprowadzeniu wobec niej testu adekwatności.
Opiekunem klienta zostałaU. P.(obecnieS.).

Pozwana wręczyła powodowi Broszurę, która informowała o ryzyku związanym z działalnością inwestycyjną. W Broszurze została ujęta charakterystyka poszczególnych instrumentów finansowych, ze wskazaniem ich zalet i wad, w tym ryzyk z nimi związanych. Broszura zawierała również informacje odnośnie obligacji korporacyjnych.

Strony w dniu 4 lutego 2016 roku zawarły Umowę ramową, obejmującą świadczenie przez pozwaną tzw. Usług Bankowości Prywatnej oraz świadczenie przez Dom Maklerski(...)usług maklerskich. Umowa ta nie została podpisana w dniu 22 stycznia 2016 roku, ponieważ musiała zostać ona zawarta przez powoda oraz jego żonę.
Umowa ramowa w § 1 ust. 6 stanowiła iż klient dokonuje inwestycjiwyłącznie nawłasneryzyko i odpowiedzialność.Poddanie się przez powoda ocenie adekwatności było fakultatywne. Nadto, § 16 tej umowy zawierał oświadczenia powoda, iż przyjmuje on do wiadomości i akceptuje, że:
„1) inwestowanie w Instrumenty finansowe i Produkty finansowe jest obarczone ryzykiem, co oznacza możliwość uzyskania negatywnego wyniku finansowego z tej inwestycji (...),
„3) inwestycje w Instrumenty finansowe i Produkty finansowe nie są gwarantowane przez(...) Bank (...) SA. (...)”.
Zawierając Umowę ramową powód potwierdził, że otrzymał i zapoznał się z treścią Regulaminu świadczenia usług bankowości prywatnej w(...) Banku (...) S.A.oraz Broszury.

W wyniku oceny(...)dokonanej w 2019 roku powód został zaklasyfikowany, jako klient detaliczny o akceptowalnym umiarkowanym poziomie ryzyka. Powód sam wypełnił test adekwatności przez system(...).

Początkowe produkty oferowane powodowi w ramach zawartej umowy odpowiadały jego profilowi klienta, akceptowanemu poziomowi ryzyka i oczekiwaniom inwestycyjnym.

W związku z zawarciem Umowy o świadczenie usług i Umowy ramowej przed zawarciem transakcji miały miejsce spotkania powoda zU. S.oraz z makleremT. R., w trakcie których przedstawiali oni powodowi charakterystykę poszczególnych instrumentów finansowych, z uwzględnieniem ich wad i zalet. Omawiali oni również obligacje korporacyjne. Makler odpowiadał też na pytania powoda wyjaśniając na bieżąco wszelkie jego wątpliwości. W razie wątpliwości dopytywali powoda, czy wszystko rozumie.

W dniu 8 września 2016 roku e-miałem powodowi zostały przesłane dokumenty składające się na ofertę nabycia Obligacji(...), obejmujące Memorandum, Sprawozdanie Finansowe(...)za 2015 rok jednostkowe oraz indywidualne, Statut(...). Dokument Memorandum zawierał informację o ryzyku związanym z zawarciem transakcji. Dodatkowo Dom Maklerski wskazał w Memorandum, iż fakt oferowania przez niego Obligacji „

    nie stanowi rekomendacji lub domniemania, że (...) dokonał weryfikacji lub oceny Emitenta oraz inwestycji w Obligacje, a każda osoba zainteresowana nabyciem Obligacji Emitenta powinna dokonać przed nabyciem samodzielnej analizy Emitenta i Obligacji pod względem prawnym, finansowym, podatkowym oraz każdym innym, który uzna za stosowny i właściwy. Oferowanie obligacji przez Organizatora Emisji nie daje żadnej rękojmi bezpieczeństwa inwestycji w obligacje Emitenta”.

W części Memorandum zatytułowanej„Podstawowe informacje o programie emisji”odnośnie do zabezpieczenia Obligacji zaznaczono, iż „Obligacje będę niezabezpieczone”.Taka sama informacja znajdowała się w Warunkach Emisji Obligacji w opisie obligacji. Nadto, w pliku był też wzór Formularza przyjęcia propozycji nabycia Obligacji.

Oferta skierowana była do ograniczonego kręgu potencjalnych obligatariuszy. Okoliczność ta wynikała z wybranego przez(...)rodzaju subskrypcji, który był limitowany liczbą 149 nabywców. Pozwana nie miał wpływu na decyzję emitenta. Była to jedyna emisja obligacji(...), który przeprowadził Dom Maklerski pozwanego Banku.

Transakcja została zawarta telefonicznie, poprzez złożenie przez powoda zlecenia nabycia na jego rachunek Obligacji. Powód złożył przy tym oświadczenia zawarte w Formularzu przyjęcia propozycji nabycia obligacji, stanowiącym załącznik do e-maila z dnia 8 września 2016 roku. Potwierdził on, iż działa„na własny rachunek i podejmuję własne, niezależne decyzje odnośnie nabycia Obligacji, jak również co do tego, czy taka inwestycja jest dla mnie odpowiednia lub właściwa. Nie kieruję się żadnymi informacjami, przekazanymi (pisemnie lub ustnie) przez DM(...)w formie porady inwestycyjnej lub rekomendacji nabycia Obligacji, co oznacza, iż informacje będące wyjaśnieniem dotyczącym warunków nabycia Obligacji nie uważa się za porady, doradztwo inwestycyjne lub rekomendację ich nabycia”.Dodatkowo potwierdził on też:„jestem świadomy faktu, że inwestycja w Obligacje wiąże się z ryzykiem. W szczególności przyjmuję do wiadomości, że: (i) Obligacje nie stanowią substytutu depozytu bankowego i nie mogą być traktowane jako alternatywa dla takiej formy lokowania środków: (ii) środki zainwestowane w Obligacje nie są objęte Bankowym Funduszem Gwarancyjnym: (iii) Obligacje nie są emitowane ani w żaden sposób gwarantowane przez Skarb Państwa: (iv) Emitent jest jedynym podmiotem zobowiązanym do spełnienia świadczeń z Obligacji; (v) sytuacja finansowa Emitenta w przyszłości może rzutować na możliwość spełnienia świadczeń z Obligacji.".
Powód nabył 1039 obligacji.

Powód nie sygnalizował, aby chciał poczekać z decyzją o nabyciu obligacji, zyskać więcej czasu do namysłu lub do przeanalizowania otrzymanych dokumentów. Pozwana nie informowała powoda o konieczności zawarcia transakcji w tym samym dniu, czy też bezpośrednio po otrzymaniu e-mailem materiałów informacyjnych. Subskrypcja trwała przez kilka dni.

Zarówno przed zawarciem przedmiotowej transakcji jak i później powód prowadził działalność inwestycyjną, która również przynosiła straty.
Na dzień 5 sierpnia 2021 roku powód posiada obligacje(...) SA, obligacje(...) SAoraz obligacje(...) SA. Pierwszą transakcję nabycia papierów wartościowych powód zlecił dnia 22 września 2016 roku, kiedy to zawarł cztery transakcje kupna akcji(...) SAoraz trzy transakcje kupna akcji(...) SA. Kolejna operacja nabycia papierów wartościowych miała miejsce w dniu 29 września 2016 roku i dotyczyła opłaty subskrypcji za sprzedaż przez pozwany bank obligacji(...) SA.

W dniu 7 lutego 2020 roku powód skierował do pozwanej pismo, w którym zwrócił się o zwrot należnej kwoty za obligacje(...), których ważność upłynęła we wrześniu 2018 roku. Pismo zostało doręczone pozwanej w dniu 12 lutego 2020 roku. Pozwana uznała roszczenie powoda za bezzasadne.

Pismem z dnia 26 sierpnia 2020 roku powód oraz jego żonaI. P.wezwała pozwaną do zapłaty na ich rzecz kwoty 109.000 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 7 lutego 2020 roku w terminie 14 dni od daty otrzymania pisma.

U. S.(poprzednioP.) w 2016 roku pracowała w pozwanym Banku w charakterze doradcy bankowości prywatnej. Do jej obowiązków należało zajmowanie się pozyskiwaniem klientów do bankowości prywatnej, przedstawianie ogólnej oferty pozwanego Banku oraz biura maklerskiego.

Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu w dniu 6 czerwca 2019 roku wydał postanowienie o zatwierdzeniu układu wierzycieli(...).

W dniu 10 października 2018 roku Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez(...) Bank SApraktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w procesie oferowania obligacjispółki (...) SA. Pozwanej zarzucono między innymi wprowadzanie konsumentów w błąd oraz stosowanie missellingu. W dniu 1 sierpnia 2019 roku w sprawie znak(...)Prezes Urzędu ochrony Konkurencji i Konsumentów wydałdecyzję częściową nr (...), w której między innymi uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania pozwanego banku polegające na:

wprowadzaniu konsumentów w błąd w toku oferowania obligacji korporacyjnych wyemitowanych przez(...) SAz siedzibą wW.poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji:

co do gwarancji zysku z obligacji i o stałym gwarantowanym oprocentowaniu w skali roku,

co do gwarancji bezpieczeństwa obligacji korporacyjnych emitowanych przez(...) SAz siedzibą wW.poprzez przekazywanie informacji, że obligacje te są bezpieczne, co w obu powyższych przypadkach mogło spowodować podjęcie przez konsumentów decyzji odnośnie nabycia oferowanych obligacji, której inaczej by nie podjęli, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową o której mowa wart. 5 ust 1 ust 2 pkt 1i ust, 3pkt 2w zw. zart. 4 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym;

wprowadzaniu konsumentów w błąd w toku oferowania obligacji korporacyjnych wyemitowanych przez(...) SAz siedzibą wW.poprzez rozpowszechnianie informacji:

co do ekskluzywności oferowanych obligacji i sugerowanie, że dostęp do nich jest limitowany,

co do dostępności czasowej oferowanych obligacji i ich dostępności tylko przez krótki czas co w obu przypadkach zmierzało do nakłonienia konsumentów do podjęcia natychmiastowej decyzji dotyczącej umowy i pozbawienia ich tym samym możliwości świadomego wyboru produktu.

Dokonując oceny prawnej powództwa Sąd Okręgowy wyjaśnił, że powód opiera swoje roszczenie naart. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2070), na ogólnych zasadach odpowiedzialności deliktowej oraz na przepisach o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania. Sąd wskazał, że stosownie doart. 12 ust. 1 pkt 4u.p.n.p.r., w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu.
W art. 12 ust. 1 u.p.n.p.r. ustawodawca wprowadził odpowiedzialność cywilną za stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych, która została oparta na konstrukcji roszczeń. Taka regulacja daje możliwość wystąpienia przez konsumenta z określonymi roszczeniami w przypadku, gdy jego interes prawny został naruszony lub zagrożony na skutek dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej. Katalog roszczeń z art. 12 ust. 1 u.p.n.p.r. nie ma charakteru zamkniętego. Ustawodawca dokonał w nim jedynie specyfikacji pięciu głównych typów roszczeń, co nie oznacza, że konsumentowi nie przysługuje również możliwość występowania z innymi roszczeniami.
Sąd dostrzegł, że zgodnie zart. 12 ust. 1 pkt 4u.p.n.p.r., poszkodowany konsument może wystąpić o naprawienie wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, określonych wKodeksie cywilnym. Jest ono uwarunkowane wystąpieniem pewnych przesłanek. Należą do nich: 1) dokonanie nieuczciwej praktyki rynkowej, 2) wystąpienie szkody o charakterze majątkowym lub niemajątkowym, 3) stosowanie przez pozwanego przedsiębiorcę nieuczciwej praktyki rynkowej, 4) związek przyczynowy pomiędzy zdarzeniem wyrządzającym szkodę a zaistniałą szkodą, 5) wina po stronie pozwanego przedsiębiorcy jako sprawcy nieuczciwej praktyki rynkowej. U podstaw wystąpienia przez konsumenta z roszczeniem o naprawienie wyrządzonej szkody leży rzeczywista szkoda, która powstała po jego stronie, lub utrata spodziewanych korzyści.
Sąd podkreślił, że odpowiedzialność za wyrządzoną szkodę powstaje tylko w sytuacji zaistnienia związku przyczynowego pomiędzy szkodą powstałą (zaistniałą) po stronie konsumenta a nieuczciwą praktyką rynkową dokonaną przez przedsiębiorcę, jako zdarzeniem wyrządzającym szkodę. Uszczerbek powstały w dobrach konsumenta na skutek dokonania przez przedsiębiorcę nieuczciwej praktyki rynkowej obejmuje szkodę o charakterze zarówno majątkowym, jak i niemajątkowym. W zakres rzeczywistej szkody wchodzą straty, które poniósł konsument w wyniku dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej. Utrata spodziewanych korzyści dotyczy tych korzyści, które konsument mógłby osiągnąć, gdyby szkoda nie została przez przedsiębiorcę dokonana wskutek nieuczciwej praktyki rynkowej (I. Oleksiewicz [w:] Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2013, art. 12).
Powołamy przez powoda przepisart. 12 ust. 1 pkt 4u.p.n.p.r. odwołuje się zatem do ogólnych zasad odpowiedzialności cywilnoprawnej. Sąd stwierdził, że ponieważ strony łączyła umowa ramowa z 4 lutego 2016 r. odpowiedzialność pozwanego ma charakter kontraktowy, a nie deliktowy. Stosownie do mającego zastosowanieart. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Odpowiedzialność kontraktowa korzysta z domniemania winy dłużnika. Wierzyciel bowiem nie jest zobowiązany do wskazania winy dłużnika, a jedynie do wskazania okoliczności świadczących o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania. Odpowiedzialność ta uzależniona jest od wystąpienia przesłanek odpowiedzialności, tj. szkody, którą poniósł wierzyciel, niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania na skutek okoliczności, za które dłużnik z mocy umowy lub ustawy ponosi odpowiedzialność, oraz związku przyczynowego między faktem nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania a szkodą. Ciężar dowodu w tym zakresie, zgodnie z art. 6, spoczywa na wierzycielu (R. Tanajewska [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. J. Ciszewski, P. Nazaruk, LEX/el. 2021, art. 471).
W tym kontekście Sąd stwierdził, że okolicznością decydującą o oddaleniu powództwa w niniejszej sprawie jest niewykazanie przez powoda adekwatnego związku przyczynowego w rozumieniuart. 361 § 1 k.c.pomiędzy bezprawnymi działaniami pozwanego, a szkodą.
Sąd przytoczył, że według powoda szkoda jaką poniósł obejmuje uszczerbek majątkowy w kwocie 103 900 zł tytułem środków zainwestowanych w zakup obligacji(...)a nadto utracone korzyści jakie powód osiągnąłby w przypadku prawidłowej realizacji zobowiązań(...)i wypłaty odsetek w wysokości 4 679,77 zł (k. 12). Powód jednak nie wyjaśnił dlaczego środki zainwestowane w zakup obligacji mają stanowić uszczerbek majątkowy. Z uzasadnienia pozwu i pisma powoda z 27 września 2021 r. zdaje się wynikać, że powodowi nie zostały wypłacone odsetki w wysokości 4 679,77 zł, które powinny być wypłacone w przypadku prawidłowej realizacji zobowiązań(...). Powód jednak nie wyjaśnia, na czym w jego ocenie ma polegać strata rozumiana jako pomniejszenie aktywów lub zwiększenie pasywów związana z zainwestowaniem kwoty 103 900 zł w zakup obligacjispółki (...).
Pozwany podniósł zarzut niewykazania szkody już w odpowiedzi na pozew (k. 177). Pozwany trafnie zwrócił uwagę, że powód dołączył do pozwu świadectwa depozytowe na 1039 akcji o wartości nominalnej 100 zł każda, co oznacza, że w jego majątku nadal pozostają obligacje o tej wartości, a część obligacji zostanie wykupiona w toku postępowania restrukturyzacyjnego(...) S.A.Powód, pomimo wyznaczenia odpowiedniego terminu, w ogóle nie zajął stanowiska do odpowiedzi na pozew. W tej sytuacji, mając na uwadzeart. 230 k.p.c., Sąd uznał powyższe okoliczności podnoszone przez pozwanego za bezsporne, a w konsekwencji także to, że powód nie udowodnił ani szkody, ani w szczególności jej wysokości. Powód bezspornie jest posiadaczem 1039 obligacji o łącznej wartości nominalnej 103 900 zł, ale nie uwodnił w rozumieniuart. 6 k.c.szkody w wysokości 103 900 zł. Powód wykazał jedynie szkodę w wysokości 4 679,77 zł tytułem niewypłaconych odsetek. W tym zakresie Sąd ma na uwadze, że pozwany nie zaprzeczył temu, że powodowi należały się odsetki w tej właśnie wysokości, ani nie wskazał, żeby zostały one zapłacone.
Ustalenie szkody ma istotne znaczenie także ze względu na powiązanie z kolejną przesłanką odpowiedzialności, jaką jest związek przyczynowy pomiędzy bezprawnym (zawinionym) działaniem dłużnika a szkodą. Istnienie związku przyczynowego ze szkodą można wykazać dopiero wtedy, gdy jest wiadome, na czym dokładnie zasadza się istota szkody. Powód nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wskazał, na czym polega szkoda związana z nabyciem 1039 obligacjispółki (...).
Sąd nie dostrzegł szkody w samym akcie zakupu obligacji przez powoda od pozwanej. Powód dołączył do akt postanowienie Sądu Rejonowego dla Wrocławia - Fabrycznej z 6 czerwca 2019 r. w sprawie zatwierdzenia układu w postępowaniu układowym(...) S.A.wW., co w ocenie Sądu wskazuje, że powodowi grozi szkoda będąca wynikiem niewypłacalności emitenta obligacji, co jednak nie ma związku ze sprzedażą tych obligacji dokonaną przez pozwaną. Potencjalna niewypłacalność emitenta należy do typowych ryzyk inwestycyjnych, o czym powód doskonale wiedział. Okoliczności sprawy nie wskazują, żeby pozwany -(...)wziął odpowiedzialność w stosunku do powoda za to ryzyko. Nic również nie wskazuje, żeby zachodził jakikolwiek związek przyczynowy pomiędzy stanem wypłacalności emitenta obligacji a działaniami pozwanego.
Sąd wskazał, że podstawą prawną emisji obligacji są przepisy ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1208 z późn. zm.). Stosownie do art. 4 tej ustawy, obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji, zwanego dalej "obligatariuszem", i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia. Emitentem obligacji nabytych przez powoda był(...) Spółka AkcyjnawW., a jedynym ich zabezpieczeniem była wypłacalność tej spółki. Powód nabył obligacje za pośrednictwem(...) SA Oddział – Biuro (...)wW.. Zebrany materiał procesowy nie wskazuje na jakiekolwiek nieprawidłowości po stronie pozwanego(...), które pozostawałyby w adekwatnym związku przyczynowym z nabyciem przez powoda akcjispółki (...), w szczególności żeby pozwany dopuścił się nieuczciwych praktyk rynkowych w stosunku do powoda w rozumieniu art. 12 ust. 1 pkt 4 u.p.n.p.r. i żeby te praktyki pozostawały w adekwatnym związku z przyczynowym z nabyciem akcji(...)przez powoda.
W odniesieniu do zarzutu, że pozwany nie przeprowadził analizy informacji dostarczonych przez powoda dotyczących jego wiedzy i doświadczenia w zakresie inwestowania w instrumenty finansowe Sąd wskazał, że powód i jego małżonka odmówili udzielenia odpowiedzi na pytania zadawane w celu przeprowadzenia oceny wiedzy oraz doświadczenia w dziedzinie inwestycji i wskazali, że są świadomi, że nieudzielenie informacji uniemożliwia przeprowadzenie procesu oceny adekwatności instrumentów finansowych. Wskazali, że zapoznali się, rozumieją i akceptują ryzyka związane z inwestowaniem w instrumenty finansowe i korzystaniem z usług inwestycyjnych (oświadczenia: k. 183, 184). Wobec takiej wyraźniej odmowy zarzut niedokonania oceny jest całkowicie chybiony. Przede wszystkim powód nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy niedokonaniem tej oceny, a zakupem obligacji. Inaczej mówiąc, powód nie udowodnił, że gdyby powyższa ocena została przeprowadzona to zakupu obligacji by nie dokonał.
Sąd stwierdził nadto, że powód opisuje w pozwie okoliczności związane z rozmowami z pracownikiem pozwanego –U. P.(k. 9). Powód jednak również w tym przypadku nie wyjaśnił na czym ma polegać stosowanie wobec powoda nieuczciwych praktyk rynkowych lub innych działań skutkujących powstaniem odpowiedzialności odszkodowawczej. Przede wszystkim jednak powód nie wykazał adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy zarzucanym przebiegiem rozmów z powodem, a zakupem przez niego obligacjiG.. Powód wskazuje, że nie jest profesjonalnym inwestorem, nie zna się na inwestowaniu w obligacje, czytaniu sprawozdań finansowych i nie mógł przeczytać oraz zrozumieć w ciągu jednego dnia 200 stronicowej dokumentacji informacyjnej przesłanej pocztą elektroniczną przezU. P.. W tej sytuacji trudno jest dopatrzeć się jakiegokolwiek związku przyczynowego pomiędzy przebiegiem kontaktów zU. P.a podjęciem decyzji o zakupie obligacji. Ocena Sądu byłaby inna, gdyby powód posiadając w tym zakresie dostateczną wiedzę w zakresie inwestowania, ze szczególnym uwzględnieniem oceny ryzyk inwestycyjnych, zamierzał zapoznać się z 200 stronicową dokumentacją i podjąć decyzję zakupową w oparciu o wynik przeprowadzonej przez siebie analizy, aU. P.odwiodła go od tego zamiaru i gdyby po zapoznaniu się z powyższą dokumentacja powód odmówiłby zakupu obligacji. Tymczasem powód nawet nie wskazał, żeby w tej dokumentacji znajdowały się istotne informacje, które odwiodłyby go od zakupu obligacji. Powód podjął decyzję zakupową, jak sam wskazuje, wyłącznie w zaufaniu do pozwanej iU. P., co oznacza, że treść dokumentacji nie miała dla niego żadnego znaczenia. Takie stanowisko jest zdaniem Sądu Okręgowego zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, albowiem konsumenci z uwagi na brak wiedzy, czasu i doświadczenia z reguły nie przeprowadzają analiz skomplikowanych dokumentów finansowych, trafnie zakładając, że na ich podstawie nie będą w stanie trafnie prognozować ryzyka inwestycyjnego. Sąd jest o tym przekonany także dlatego, że powód, który jest reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, nawet w pozwie nie potrafił wskazać konkretnych zapisów w dostarczonej dokumentacji, których poznanie uchroniłoby go do podjęcia decyzji o zakupie. Gdyby powód rzeczywiście miał uzależniać decyzję o zakupie od wyników analizy 200 stronicowej dokumentacji to z pewnością nie dokonywałby zakupu bez tej analizy. Twierdzenia przeciwne powoda są nielogiczne i sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego.
Bez znaczenia jest zapewnianie przezU. P., że oferta jest skierowana do wybranych inwestorów w liczbie nie większej niż 149, ponieważ powód nie wykazał, żeby to była nieprawda i pozostawało w związku przyczynowym z podjęciem decyzji o zakupie. Sąd nie dopatrzył się w działaniachU. P.jakichkolwiek nieprawidłowości pozostających w adekwatnym związku przyczynowym ze szkodą rozumianą, jako podjęcie decyzji o zakupie obligacji, ani tym bardziej ze szkodą rozumianą, jako zmaterializowanie się ryzyka inwestycyjnego polegającego na ograniczeniu bądź braku możliwości wykupu obligacji przez emitenta. Zdaniem Sądu nie ma istotnego znaczenia wskazywana przez powoda decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów która dotyczyła(...) Banku SA, ponieważ pozwanym w sprawie jest inny bank.
Sąd stwierdził też, że wydał wyrok w oparciu o dokumenty, których prawdziwości strony nie kwestionowały oraz zeznania świadkówU. S.(poprzednioP.) iT. R.. Powyższy materiał potwierdza, że pozwany Bank nie stosował wobec powoda nieuczciwych praktyk rynkowych lub innych działań mogących skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą. Zebrany materiał procesowy nie potwierdził istnienia szkody rozumianej jako zakup obligacji(...), gdyż zakup papierów wartościowych których wartość zależy od ryzyka inwestycyjnego sam w sobie nie jest źródłem szkody. Źródłem szkody jest dopiero zmaterializowanie się tego ryzyka w kierunku niekorzystnym dla inwestora. Dokładnej wysokości tak rozumianej szkody powód również nie wykazał – wobec niezajęcia stanowiska w odniesieniu do zarzutu niewykazania wysokości szkody podniesionego w odpowiedzi na pozew.
Wprawdzie zebrany materiał wskazuje na związek przyczynowy pomiędzy działaniami pracowników Banku i zakupem obligacji, polegający na zachęcaniu do ich zakupu, ale z jednej strony te działania nie nosiły cech nieuczciwych praktyk rynkowych, a z drugiej Sąd nie dostrzega szkody w akcie zakupie obligacji. Szkoda może polegać na zmniejszeniu wartości obligacji dopiero w późniejszym okresie, ale powód nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy działaniami pracowników Banku i prawdopodobną utratą wartości obligacji na skutek sytuacji finansowej emitenta. Sąd nie dał wiary zeznaniom powoda oraz jego żony, poza okolicznościami bezspornymi, oceniając, w świetle pozostałego materiału dowodowego, w szczególności logicznych i spójnych zeznańU. P.oraz dołączonych dokumentów, że ich celem jest wyłącznie osiągnięcie zamierzonego skutku procesowego w postaci uniknięcia ryzyka inwestycyjnego, które jest immanentną cechą wszystkich obligacji korporacyjnych.
Rozstrzygnięcie o kosztach procesu Sąd wydał na podstawieart. 98 k.p.c.
Apelację od tego wyroku wniósł powód zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o jego zmianę przez uwzględnienie powództwa. W apelacji podniesiono zarzuty naruszenia art., 233k.p.c.i poczynienia błędnych eksplikowanych w apelacji ustaleń faktycznych,art. 361 k.c.,385 k.c.a takżeart. 415w zw. zart. 416 k.c.iart. 76w zw. zart. 72 i 789 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.
W uzasadnieniu apelacji zakwestionowano konkluzje Sądu Okręgowego co do braku związku przyczynowego miedzy inkryminowaną praktyką pozwanego a szkodą w majątku. Oraz przedstawił jego zdaniem sprzeczne z prawem zachowania pozwanego dotyczące nie tylko okoliczności samej transakcji ale też formułowania oferty nieadekwatnej w świetle posiadanych przez powoda jako konsumenta kompetencji rynkowych, obarczonej nadmiernym ryzykiem rynkowym. W uzasadnieniu przedstawiono wreszcie polemikę z wnioskiem Sadu co do braku podstawo do zastosowaniaart. 471 k.c.jako jednej z podstaw dochodzonego roszczenia.
W odpowiedzi na apelację wniesiono o jej oddalenie przedstawiając wywód afirmujący rozstrzygnięcie Sądu I instancji i jego uzasadnienie

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja okazała się uzasadniona o tyle, że doprowadziła do wydania wyroku kuratoryjnego. Zdaniem Sądu odwoławczego bowiem wobec błędnego przyjęcia przez Sąd Okręgowy podstaw roszczenia objętego powództwem, w a nadto jako przesłanki uzasadniającej oddalenie powództwa braku związku przyczynowego między zarzucanym w pozwie (i objętym ustaleniami Sądu) zachowaniem się pozwanego (praktyką rynkową) a objętą twierdzeniami pozwu szkodą, doszło do zaniechania zbadania istoty sprawy (art. 386 §4 k.p.c.)
Dokonując materialnoprawnej oceny powództwa Sąd Okręgowy trafnie odwołał się do regulacjiustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2070, daej cyt. jako u.p.n.p.r.). Powód bowiem (mimo dostrzegalnych niekonsekwencji i zaniechania odpowiedniego uporządkowania swojego stanowiska procesowego), w pozwie jasno wskazywał, że odpowiedzialności pozwanego upatruje w fakcie zastosowania wobec niego jego zdaniem nieuczciwej praktyki rynkowej kwalifikowanej w nauce ekonomii jako tzw. misseling.
Regulacja powołanej ustawy nie może być ujmowana wyłącznie w płaszczyźnie należytego wykonania umowy łączącej konsumenta z przedsiębiorcą (jak przyjmuje Sąd czyniąc podstawą swoich rozważań prawnych kwestię ocen z perspektywy normyart. 471 k.c.). Ustawa ta bowiem służyć ma osiągnięciu celów publicznoprawnych, związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa obrotu gospodarczego poprzez eliminację (odpowiednie usankcjonowanie) takich zachowań przedsiębiorców w obrocie konsumenckim, które oceniane być muszą jako nieuczciwe (wykorzystujące w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami np. przewagę informacyjną doświadczenie rynkowe czy też wiedzę psychologiczną), zniekształcając (lub mogąc zniekształcić) zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.
Jako akt prawny mający transponować do prawa krajowego regulacje prawa unijnego, ustawa ta musi być odczytywana i interpretowana w kontekście Dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych") (Dz. U. UE. L. z 2005 r. Nr 149, str. 22 z późn. zm.).
W tym świetle zaś przypomnieć należy, że jednym z celów Dyrektywy jest też ochrona uczciwiej konkurencji między przedsiębiorcami (poprzez pośrednią ochronę przedsiębiorców działających zgodnie z prawem przed nieuczciwymi konkurentami pkt. 8 preambuły Dyrektywy) . Regulacja ta chronić ma przed takimi praktykami które poprzez wprowadzenie konsumenta w błąd, uniemożliwiają mu dokonanie świadomego a zatem i efektywnego wyboru (pkt. 14 preambuły). Praktyka może obejmować przy tym zarówno działanie jak i zaniechanie. Wśród zaniechań zaś wskazuje się wykorzystanie przewagi informacyjnej (zaniechanie przedstawienia podstawowych informacji które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji. Wreszcie regulacja ta chronić ma przed tzw. agresywną praktyką handlową, za którą uważa się m.in. bezprawny nacisk na konsumenta.
W tym kontekście normatywnym po pierwsze zwrócić należy uwagę, że przywołana wyżej ustawa wprowadza wyraźny (niedopuszczający wyjątków) zakaz stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych (art.3 ) . Zarazem definiuje pojęcie nieuczciwej praktyki w art. 4 przewidując w jego ust. ,1 że praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.
W ust. 2 tego przepisu zaś przewidziano, że za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk, stwierdzając zarazem, ze takie praktyki nie podlegają ocenie w świetle przesłanek określonych w ust. 1.
W art. 5 natomiast opisano przesłanki uznania praktyki za wprowadzającą w błąd wymieniając wśród nich nie tylko sytuację rozpowszechniania informacji nieprawdziwych ale też rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd i wskazując , że informacja ta może dotyczyć w szczególności istnienia produktu, jego rodzaju lub dostępności.  Przyjęto wreszcie, że przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji (art. 5 ust 4).Z kolei w art. 6 określono , kiedy za wprowadzającą w błąd uznać należy praktykę polegającą na zaniechaniu , zaś w art. 8 przesłanki uznania praktyki rynkowej za agresywną
Ustawa zawiera też szczególną regulację w zakresie ciężaru dowodu stanowiąc w art. 13, że ciężar dowodu, że dana praktyka rynkowa nie stanowi nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd spoczywa na przedsiębiorcy, któremu zarzuca się stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej.
Z kolei powoływana przez Sąd norma art. 12 ustawy zawiera katalog środków prawnych służących konsumentowi, którego interes został zagrożony nieuczciwą praktyką wobec przedsiębiorcy stosującego taką praktykę. Jedynym z tych środków jest możliwość żądania naprawienia szkody na zasadach ogólnych.
W tym kontekście niezasadnie Sąd Okręgowy oczekuje wykazania przez konsumenta przesłanek zart. 471 k.c.dla uzasadnienia żądania pozwu. W istocie bowiem odpowiedzialność odszkodowawcza wiązana jest przez ustawę z samym zastosowaniem przez przedsiębiorcę w stosunku do konsumenta praktyki nieuczciwej w rozumieniu art. 4 ust. 1 (względnie jednej z postaci kwalifikowanych, o których mowa w art. 4 ust 2 lub 3). Samo zastosowanie przez przedsiębiorcę praktyki kwalifikowanej przez ustawę jako nieuczciwa względnie wypełniającej przesłanki z art. 4 ust 1 jest więc zdarzeniem aktualizującym odpowiedzialność odszkodowawczą niezależnie od zaistnienia dalszych kodeksowych przesłanek odpowiedzialności deliktowej (art.415 k.c.) czy też kontraktowej (art. 471 k.c.).Stwierdzenie zatem że praktyka jest nieuczciwa, zwalnia z badania zaistnienia przesłanek subiektywnych zart. 415 i n. k.c.(winy przedsiębiorcy, istnienia odpowiedzialności za osoby, którymi się posługuje itp.) , czy też przesłanek zart. 471 k.c.(istnienia zobowiązania i jego niewykonania lub nienależytego wykonania).
Trafnie natomiast Sąd Okręgowy wywodzi, że zawarte wart. 12 ust. 4odesłanie do zasad ogólnych odpowiedzialności odszkodowawczej wymaga przy ocenie żądań pozwu zastosowania normyart. 361 – 363 k.c.Jednak przyjmując brak normalnego (adekwatnego) związku przyczynowego w niniejszej sprawie Sąd  w istocie nie wskazał, na czym brak ów miałby polegać jeśli chodzi o zachowanie pozwanego, w którym powód upatruje nieuczciwej praktyki a szkodą . Nie odniósł bowiem swoich rozważań w ogóle do stanu normatywnego wynikającego z opisanych wyżej regulacji ustawy z dnia 23 sierpnia 2007, poprzestając na rozważaniach odnoszących się do kwestii istnienia przesłanek pozwalających na przypisanie pozwanemu niewykonania lub nienależytego wykonania łączącej strony umowy i sposobu ustalenia szkody. Argumentacja Sądu Okręgowego w swojej logice odnosi się zarazem nie tyle do kwestii związku przyczynowego między praktyką przedsiębiorcy kwestionowaną w pozwie co do kwestii wykazania szkody. W tym zaś zakresie Sąd poprzestaje na stwierdzeniu jej braku z tej przyczyny, że w wyniku transakcji opisywanej w pozwie powód nabył obligacje o wartości nominalnej 100 zł za sztukę i takie obligacje (o takiej wartości nominalnej) nadal w majątku swoim posiada.
Ocena ta pomija zasadniczą dla definicji szkody w świetleart. 361 k.c.kwestię sposobu jej ustalania. Przyjmując za punkt wyjścia metodę dyferencyjną uznawaną obecnie za podstawowy sposób ustalania wysokości szkody w świetleart. 361 k.c.trzeba mieć na względzie, że o wysokości szkody decyduje w pierwszej kolejności decyduje porównanie wartość majątku sprzed zdarzenia mającego generować odpowiedzialność odszkodowawczą i po tym zdarzeniu. Normaart. 362 k.c.relatywizując szkodę do wartości majątku chroni w istocie więc cały majątek poszkodowanego (a nie poszczególne jego składniki). Oznacza to, że można mówić o szkodzie nawet jeśli w wyniku zdarzenia powodującego zdarzenie odszkodowawcze nie dojdzie do zmian o charakterze ilościowym jeśli chodzi o skład majątku lecz jego ujęta sumarycznie wartość spadnie. Sąd Okręgowy nie dostrzega zaś w szczególności tego, że zdarzeniem odszkodowawczym w niniejszej sprawie według twierdzeń powoda miało być niekorzystne dla jego interesów majątkowych rozporządzenie środkami pieniężnymi jako następstwo nieuczciwej praktyki pozwanego. Zatem w miejsce środków pieniężnych odpowiadających cenie zakupu obligacji w skład majątku weszły według twierdzeń powoda papiery wartościowe mające obecnie zerową wartość rynkową. W świetle prawidłowo przywoływanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku norm ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 454 z późn. zm.) obligacje są papierem wartościowym. Ich wartość nominalną z przyczyn oczywistych nie może być utożsamiana z wartością rzeczywistą. Rzeczywistą wartość papieru wartościowego wyznacza bowiem przede wszystkim jego cena rynkowa (zwłaszcza jeśli papier wartościowy jest przedmiotem obrotu publicznego, jak jest w przypadku obligacji) względnie wartość zbywcza (jeśli papier wartościowy może być zbywany poza obrotem publicznym. Zatem o tym, jaką wartość ma pakiet nabytych przez powoda obligacji nie może świadczyć wskazywana przez emitenta ich wartość nominalna. W realiach sprawy Sąd Okręgowy ustalił, że w przyspieszonym postępowaniu układowym(...) SAw restrukturyzacji wW.przyjęto układ z wierzycielami, który określa podział obligatariuszy na grupy i zasady zaspokojenia poszczególnych grup. Sąd Okręgowy zatem powinien uwzględnić wynik własnego ustalenia podstawy faktycznej wyroku i określić wpływ tego zdarzenia prawnego na treść praw powoda wynikających z papierów wartościowych oraz ich wartość. Nie może Sąd przyjmować że wobec nieodniesienia się do zawartego w odpowiedzi na apelację zarzutu niewykazania wysokości szkody, został zwolniony z obowiązku własnej ocen materiału procesowego. Wobec ustalenia faktu i treści postanowienia możliwa jest ocena twierdzeń zawartych w pozwie i poczynienie ustaleń jaki wpływ na wartość obligacji ma zawarcie układu z wierzycielami oraz jaką wartość zainwestowanych środków powód odzyskał w toku procesu względnie może odzyskać przy założeniu prawidłowego wykonania układu przez dłużnika.
W rezultacie jako co najmniej przedwczesne jawi się twierdzenie o niewykazaniu wysokości szkody przez powoda.
Z kolei dalsze twierdzenia o braku związku przyczynowego wywodzone z argumentu co do ryzyka niewypłacalności emitenta jakie immanentnie wiąże się w przypadku nabywania obligacji nieposiadających zabezpieczeń, abstrahują całkowicie od kwestii zdarzenia mającego być źródłem odpowiedzialności pozwanego. Jak wskazano bowiem opisany wyżej uszczerbek majątkowy odnosić należy do praktyki rynkowej, która zdaniem powoda miała zniekształcić jego decyzję zawarciu transakcji na podstawie której nabył obligacje. W sprawie nie chodzi zatem o skutek wykonania umowy, jaką powód zawarł, lecz o skutek nieuczciwej praktyki (jakim było zawarcie umowy w swoim rezultacie niekorzystnej dla interesów konsumenta) a zatem samo przyjęcie przez konsumenta na siebie ryzyka niewypłacalności emitenta i (jak ujmuje to Sąd Okręgowy „zmaterializowanie się tego ryzyka”) .
Argumentacja Sądu Okręgowego w tej płaszczyźnie zawiera też niekonsekwencje. Opierając bowiem rozstrzygniecie o twierdzenie co do braku związku przyczynowego w końcowym fragmencie uzasadnienia (str. 15 in fine) konkluduje swoje rozważania stwierdzenie, że zebrany materiał procesowy „wskazuje na związek przyczynowy pomiędzy działaniami banku i zakupem obligacji”. Stwierdzenie to powinno w istocie otwierać wywód zawierający dalszą ocenę zachowania pozwanego (jego pracowników) w kontekście art. 4 powołanej wyżej ustawy z dnia 23 sierpnia 2007.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia są też dalsze wywody Sądu Okręgowego dotyczące hipotetycznych ocen, czy powód zapoznałby się z pełną dokumentacją przesłaną mu mailem przez pracownicę pozwanego, gdyby pozostawiono mu odpowiedni czas do namysłu i czy w dokumentacji tej znalazły się tego rodzaju argumenty, które odstręczyłyby go od przyjęcia propozycji pozwanego dotyczącej transakcji nabycia obligacji. Fakt, że powód działał w zaufaniu do pracownicy pozwanego nie wyłącza możliwości kwalifikacji działania banku jako nieuczciowej praktyki w rozumieniu ustawy. Przeciwnie, wykorzystywanie zaufania przez przedsiębiorcę powinno być oceniane w płaszczyźnie zgodności zachowania przedsiębiorcy z dobrymi obyczajami.
Sąd błędnie też ocenia zarzuty powoda dotyczące zaniechania przez pozwanego analizy informacji dotyczących wiedzy powoda jako konsumenta i jego doświadczenia jeśli chodzi o inwestowanie w instrumenty finansowe. Sąd Okręgowy poprzestał bowiem na argumencie odmowy przez powoda odpowiedzi na pytania zadawane w tym celu. Jednak w świetle art. 6 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2007 praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Według art. 6 ust 2 w razie wątpliwości za istotne informacje, o których mowa w ust. 1, uważa się informacje, które przedsiębiorca stosujący praktykę rynkową jest obowiązany podać konsumentom na podstawie odrębnych przepisów. Zatem w pierwszej kolejności na podstawie obowiązujących w czasie zawierania umowy norm prawnych należało ocenić obowiązki przedsiębiorcy jeśli chodzi o zakres informacji jakie przedstawić powinien konsumentowi, zwłaszcza przy braku danych pozwalających na określenie posiadanego przezeń doświadczenia i wiedzy niezbędnej dla oceny ryzyka związanego z inwestycją w obligacje. Dopiero po rekonstrukcji tego wzorca ocenić można, czy pozwany dopuścił się zaniechania, o którym mowa w art. 6. Odmowa przez konsumenta odpowiedzi na pytania w ankiecie banku nie mogła bowiem zwalniać przedsiębiorcy z zachowania odpowiedniego standardu informacyjnego zwłaszcza w przypadku oferowania zawarcia umów (nabycia „produktów” finansowych) z którymi wiąże się istotne ryzyko ekonomiczne. Przeciwnie – brak danych powinien powodować odpowiednią ostrożność przedsiębiorcy w stosunku do konsumenta jeśli chodzi o oferowanie produktów ryzykownych.
W konsekwencji stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy w istocie zaniechał oceny prawnej tego zachowania banku (jego pracowników, z którym wiązać należy podstawę do zastosowania normy art. 4 ustawy z 27 sierpnia 2007. Zaniechanie to doprowadziło do przedwczesnych wniosków co do braku szkody i związku przyczynowego miedzy działaniem (zaniechaniem) pozwanego a szkodą w majątku powoda.
Stwierdzone uchybienia oceny co do wpływu na kierunek dalszego postępowania. Zgodnie zart. 384 §6 k.p.c.poza wypadkami określonymi w § 2 i 3 sąd drugiej instancji może uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania tylko w razie nierozpoznania przez sąd pierwszej instancji istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości.
W systemie apelacji pełnej w świetleart. 386 §4 k.p.c.jako zasadę przyjąć należy w przypadku dostrzeżenia (nieskutkujących nieważnością) wadliwości postępowania lub stosowania prawa materialnego, kontunuowanie postępowania dowodowego w toku rozpoznania apelacji. Normaart. 386 §4 k.p.c.przewidująca kompetencję sądu drugiej instancji do wydania orzeczenia kasatoryjnego w razie nierozpoznania przez sąd pierwszej instancji istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości musi być więc interpretowana jako wyjątek.
Wskazuje się w orzecznictwie i judykaturze, że także w sytuacjach opisanych w tym przepisie Sąd odwoławczy zachowuje kompetencję do kontytuowania postępowania dowodowego i wydania orzeczenia co do istoty sprawy (w tym także ewentualnego orzeczenia reformatoryjnego).
Granicy tej możliwości upatruje się we względach wynikających z obowiązku zachowania praw gwarancyjnych stron procesu związanych z konstytucyjną zasadą dwuinstancyjności. Zatem w sytuacji, gdy merytoryczne rozstrzygnięcie Sądu odwoławczego w okolicznościach sprawy powodowałoby w istocie pozbawienie stron prawa do poddania orzeczenia kontroli instancyjnej, zasadne jest wydanie orzeczenia uchylającego zaskarżony wyrok.
Jednocześnie interpretując przesłankę nierozpoznania istoty sprawy wskazuje się, że należy przez to rozumieć sytuację, w której Sąd i instancji ograniczając zakres badania sprawy w rezultacie nie odniósł się do kwestii tworzących materialnoprawną podstawę powództwa lub merytorycznych zarzutów pozwanego (por. postanowienie SN z 7 października 2015, I CZ 68/15 i tam cytowane wcześniejsze wypowiedzi judykatury) .
Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie i jest następstwem błędnego ograniczenia ocen Sądu do kwestii niemających znaczenia z perspektywy normy art. 4 u.p.n.p.r . Zaniechanie to przekłada się na zaniechanie poczynienia ustaleń faktycznych dotyczących uszerbku jaki związany jest dla powoda z podjęciem wobec emitetna obligacji postepowania restrukturyzacyjnego i objęcia obligacji nabytych przez powoda układem zawartym w tym postępowaniu.
Zarazem wobec przyjętego kierunku rozstrzygnięcia Sąd zaniechał przedstawienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych oraz oceny dowodów w kwestiach niezbędnych dla zastosowania art. 4 cytowane wyżej ustawy.
Obecny stan sprawy wymaga więc dla uzyskania prawidłowego rozstrzygnięcia, nie tylko dokonania oceny prawnej zgromadzonego materiału dowodowego, ale przede wszystkim poczynienia szeregu ustaleń w pominiętych przez sąd kwestiach, która powinna być poprzedzona odpowiednim uzupełnieniem przez Sąd informacji obejmujących choćby to, czy układ w stosunku do powoda jest realizowany i czy uzyskał on jakiekolwiek środki z tego tytułu. Nade wszytko jednak zebrany materiał dowodowy musi być oceniony i stanowić podstawę do poczynienia ustaleń faktycznych odnoszących się do hipotezy normy art. 4 i n. cytowanej wyżej ustawy.
Odnosząc te uwagi do wzorca oceny stanu sprawy w płaszczyźnie normyart. 386 §4 k.p.c.stwierdzić należy, że zaniechanie uchylenia wyroku powodowałoby konieczność dokonania oceny materiału procesowego co do istoty sporu w kluczowych kwestiach dopiero przez Sąd odwoławczy. Powodowałoby też, że ocena materiału procesowego w kontekście twierdzeń faktycznych i zarzutów przedstawionych przez obie strony i wreszcie ocena żądań powoda i zarzutów pozwanego w kontekście norm prawa materialnego następowałyby po raz pierwszy dopiero w postępowaniu apelacyjny.
Niewątpliwie strona przegrywająca proces pozbawiona zostałaby więc faktycznie prawa do kontroli instancyjnej. Z uwagi na złożoność sytuacji faktycznej i prawnej, a także wagę chronionego prawnie interesu konsumenta poddawanego w tym przypadku pod osąd (związany z tym opisany wyżej element publicznoprawny), pozbawienie to mogłoby powodować zarzut naruszenia konstytucyjnych gwarancji do dwuinstancyjnego rozpoznania sprawy (art. 45 Konstytucji RP).
Z tych przyczyn Sąd odwoławczy uznał, że zachowanie prawidłowego toku rozpoznania niniejszej sprawy wymaga uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania o czym orzeczono stosując normęart. 386 §4 k.p.c.
Wprawdzie w obecnym stanie prawnym w przypadku uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sąd I instancji związany jest wyłącznie oceną prawną dokonaną przez Sąd odwoławczy (art. 386 §6 k.p.c.), to jednak w świetle przedstawionych uwag konieczne jest wskazanie wniosków co do dalszego postępowania jako immanentnie wynikających z dokonanej wyżej oceny prawnej.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy winien w pierwszej kolejności dokonać oceny materiału procesowego z perspektywy normy art. 4 w zw. z art. 13 ustawy. Wziąć należy pod uwagę zwłaszcza to, że w świetle utrwalonego orzecznictwa nieuczciwą praktyką w rozumieniu ustawy jest także jednostkowe (dotyczące pojedynczego klienta) zachowanie się przedsiębiorcy. Ustalić należy zwłaszcza czy działanie lub zaniechanie banku mogło zniekształcić zachowanie rynkowe konsumenta przy uwzględnieniu wskazanych w ustawie wzorców przeciętnego konsumenta.
Po wtóre pamiętać należy, że dowód tego, iż praktyka zastosowana wobec powoda nie nosiła znamion nieuczciwej leży po stronie pozwanej (art. 13 ustawy). Sama zaś praktyka może polegać także na zaniechaniu co wprost wynika z treści przywołanego wyżej art. 6 ustawy.
W tym kontekście należy ocenić, czy stwierdzone przez Sąd Okręgowy zachęcanie pozwanego przez pracowników powoda do nabycia obligacji (w tym zwłaszcza chronologia udzielania informacji o ofercie, podkreślanie ograniczenia kręgu jej adresatów ) nie miałby charakteru sprzecznego z dobrymi obyczajami działania mającego wywołać u konsumenta poczucia wyjątkowości i „okazyjności” oferty (względnie „wyjątkowego traktowania klienta jako mającego w pierwszej kolejności dostęp do oferty „ekskluzywnej) , oraz przekonania o działaniu przez pracowników banku w najlepiej rozumianym interesie powoda a przez to podjęcia decyzji jedynie w oparciu na zaufaniu do kompetencji i rzetelności pracowników oferujących nabycie. Należy przy tym mieć na względzie to, że (jak wynika wprost z przytoczonych wyżej regulacji ustawy) także informacje prawdziwe przedstawione jednak w określonym kontekście sytuacyjnym i informacyjnym, mogą być zakwalifikowane jako zmierzające do zniekształcenia zachowania rynkowego konsumenta
W tym kontekście zbadać należy, czy zachowanie pozwanego nie naruszało granic dobrego obyczaju w obrocie (po zrekonstruowania wzorca oceny opartego na zasadach, do których odsyła ta klauzula generalna).
Niezbędne jest też zbadanie czy zachowanie pozwanego nie stanowiło zarzucalnego w świetle art. 6 ustawy zaniechania udzielenia odpowiedniej informacji. W tym celu zaś Sąd powinien odwołać się do wzorca przeciętnego konsumenta i poczynić ustalenia, czy zakres udzielonej przez pozwanego informacji mógł powodować zawarcie przez takiego konsumenta umowy, której inaczej by nie zawarł.
Jeśli (przy uwzględnieniu treści art. 13 ustawy) Sąd przesądzi, że pozwany dopuścił się nieuczciwej praktyki, zaktualizuje się kwestia dokonania oceny istnienia związku przyczynowego między tą praktyką a niekorzystnym według powoda rozporządzeniem majątkowym i wreszcie wysokości szkody

Mając na uwadze powyższe okoliczności, zaskarżony wyrok należało uchylić na podstawieart. 386 § 4 k.p.c.
Uchylenie zaskarżonego orzeczenia co do istoty sprawy powoduje również konieczność uchylenia rozstrzygnięcia o kosztach postępowania pierwszoinstancyjnego.
Nadto, zgodnie z treściąart. 108 § 2 k.p.c.Sąd II instancji, uchylając zaskarżone orzeczenie i przekazując sprawę sądowi pierwszej instancji do rozpoznania, pozostawia temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

    Ryszard Iwankiewicz Krzysztof Górski Artur Kowalewski