Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Gz 373/22
Data wyroku: 2022-05-31 00:00:00
Typ orzeczenia: DECISION, REASON
Sędziowie: Bolesław Wadowski, Andrzej Sobieszczański, Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Gz 373/22

POSTANOWIENIE
Dnia 31 maja 2022 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie następującym:
Przewodniczący:   SSO Andrzej Sobieszczański
Sędziowie:   SO Magdalena Nałęcz
SO Bolesław Wadowski
po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2022 r. w Warszawie
na posiedzeniu niejawnym
sprawy z wniosku wierzycielaBanku (...) spółki akcyjnejwB.
o ogłoszenie upadłości dłużnika(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwW.
na skutek zażalenia dłużnika
na postanowienie Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie
z dnia 4 stycznia 2022 r., sygn. akt XVIII GU 383/21
postanawia:
oddalić zażalenie.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Bolesław Wadowski
Sygn. akt Gz 373/22

UZASADNIENIE
Postanowieniem z dnia 4 stycznia 2022 r. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie w sprawie z wnioskuBanku (...) spółki akcyjnejwB.ogłosił upadłość(...) sp. z o.o.wW.(pkt 1); w punktach od 2 – 5 zawarł rozstrzygnięcia stanowiące obligatoryjne elementy postanowienia o ogłoszeniu upadłość, obciążył kosztami postępowania(...) sp. z o.o.wW., pozostawiając ich szczegółowe rozliczenie referendarzowi sądowemu w Sądzie Rejonowym dla m.st Warszawy w Warszawie (pkt 6) oraz postanowił umorzyć postępowanie w przedmiocie wniosku o udzielenie zabezpieczenia (pkt 7).
Sąd rejonowy ustalił, że głównym przedmiotem działalności dłużnika(...) sp. z o.o.wW.jest pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarzadzania.
Od 2019 r. jedynym wspólnikiem dłużnika jest(...) sp. z o.o.z siedzibą wW., a funkcję jedynego członka zarządu i prezesa pełniM. B. (1). Z kolei od 2020 r. jedynym wspólnikiem, ale też członkiem zarządu(...) sp. z o.o.jestM. B. (1).
Na dzień 9 września 2021 r. dłużnik posiada zobowiązania pieniężne wobec co najmniej 10 wierzycieli. Łączna wysokość zobowiązań dłużnika wynosi ok.(...)zł.
Dłużnik nie posiada majątku podlegającego likwidacji ani też płynnych środków finansowych, czyli majątku pozwalającego co najmniej na zaspokojenie kosztów postepowania upadłościowego.
Dłużnik w dniu 17 września 2020 r. zawarł z(...) sp. z o.o.umowę (umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie) przenoszącą prawo użytkowania wieczystegodziałek gruntu nr (...)obszaru 2,2489 ha, położonych wB.przyul. (...), których właścicielem jest Skarb Państwa oraz prawo własności znajdującego się na powyższych działkach budynku stanowiącego odrębny od gruntu przedmiot własności (parku handlowego(...)), w celu zabezpieczenia roszczenia tej spółki o zwrot pożyczki na kwotę 170 000 zł. W w/w akcie notarialnym strony określiły, że od dnia 1 września 2020 r. do czasu spłaty pożyczki, tj. do 25 czerwca 2025 r. przedmiot tej umowy pozostaje we władaniu dłużnika bezpłatnie, bez pobierania przez niego pożytków i bez prawa pobierania przez niego pożytków z rzeczy i bez obowiązku ponoszenia kosztów jej utrzymania. W razie braku zwrotu pożyczki dłużnikowi przysługiwałaby rekompensata za zbycie nieruchomości w wysokości(...)zł. Szacunkowa wartość rynkowa gruntu zabudowanego parkiem handlowym j gruntu pod zabudowę obiektem handlowo – usługowym, w oparciu o operat szacunkowy sporządzony na dzień 12. Października 2018 r. wynosiła łącznie(...)zł. Przy czym po zakończeniu II etapu inwestycji wartość rynkowa ww nieruchomości miałaby ulec zwiększeniu do(...)zł. Strony w akcie notarialnym ustaliły wartość praw, których dotyczy ta umowa na kwotę(...)zł. Roczny dochód netto z nieruchomości w 2018 r. obliczono na kwotę(...)euro oraz(...)zł na rzecz wnioskodawcy oraz(...)zł na rzecz(...) sp. z o.o.

(...) sp. z o.o.jestM. B. (1), a funkcję prezesa zarządu pełniH. B..
Tymczasowy nadzorca sądowy oszacował, że koszty postępowania upadłościowego wyniosą około 718 746, 05 zł.
W ramach rozważań prawnych sąd rejonowy wyjaśnił, że nie zachodzą okoliczności wstrzymujące rozpoznanie wniosku o ogłoszenie upadłości z uwagi na podpisanie przez dłużnika umowy z nadzorcą układu o prowadzenie postępowania o zatwierdzenie układu. Co prawda zgodnie zart. 9a ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe(dalej również: „PrUp”) nie można ogłosić upadłości w okresie od otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego do jego zakończenia lub prawomocnego umorzenia, jednak przepis ten nie odnosi się do postępowania o zatwierdzenie układu. Postępowanie to nie jest wszczynane („otwierane”) mocą decyzji sądu. Brak jest też przepisu, który nakazywałby j zrównywać datę zawarcia umowy z nadzorcą układu lub datę obwieszczenia o dniu układowym z datą otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego (na wzór przepisu zamieszczonego pośród przepisów o uproszczonym postępowaniu restrukturyzacyjnym). Takim przepisem nie jestart. j 189 ust. 2Prawa restrukturyzacyjnego, który stanowi wyłącznie o skutkach otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, nie zrównując dnia układowego z dniem otwarcia j postępowania restrukturyzacyjnego.
W dalszej kolejności sąd zbadał legitymację wnioskodawcy do wystąpienia z wnioskiem o upadłość, nie znajdując podstaw do jej zakwestionowania.
Następnie Sąd rozważył, czy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Zgodnie z treścią art. 10 i 11 ust. 1 PrUp upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny, przez co należy rozumieć stan, w którym dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Na podstawie art. 11 ust. la PrUp domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.
Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego bez wątpienia wynika, iż dłużnik jest niewypłacalny. Dłużnik utracił zdolność wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych i faktycznie nie wykonuje ich wobec więcej niż jednego wierzyciela, a ponadto opóźnienia w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekraczają trzy miesiące.
Niemniej jednak zważyć należy, iż Sąd, zanim postanowi o ogłoszeniu upadłości, powinien zbadać, czy dłużnik posiada majątek wystarczający na zaspokojenie kosztów postępowania i choćby częściowe zaspokojenie wierzycieli, a także jaki jest charakter i szacunkowa wartość tego majątku. Stosownie bowiem doart. 13 ust. 1PrUp Sąd oddali wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania lub wystarcza jedynie na zaspokojenie tych kosztów. Podstawowym bowiem celem postępowania upadłościowego, zgodnie zart. 2 ustawy - Prawo upadłościowe, jest zaspokojenie roszczeń wierzycieli w jak najwyższym stopniu. W sytuacji zatem, gdy majątek dłużnika nie jest wystarczający dla pokrycia kosztów postępowania upadłościowego lub jest wystarczający wyłącznie na pokrycie tych kosztów, natomiast w żadnym stopniu jego likwidacja nie doprowadzi do zaspokojenia wierzycieli, jego prowadzenie nie znajduje uzasadnienia - wiadomym jest bowiem, iż tego rodzaju postępowanie upadłościowe nie osiągnie swego celu.
Stosownie jednak do treści art. 13 ust. 3 PrUp jeżeli zostanie uprawdopodobnione, że obciążenia majątku dłużnika są bezskuteczne według przepisów ustawy albo gdy dokonane zostały w celu pokrzywdzenia wierzycieli, jak również jeżeli zostanie uprawdopodobnione, że dłużnik dokonał innych czynności prawnych bezskutecznych według przepisów ustawy, którymi wyzbył się majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania, a okoliczności sprawy wskazują, że zastosowanie przepisów o bezskuteczności i zaskarżaniu czynności upadłego doprowadzi do uzyskania majątku o wartości przekraczającej przewidywaną wysokość kosztów, przepisów ust. 1 i 2 nie stosuje się.
W konsekwencji, aby możliwym było ogłoszenie upadłości przedsiębiorcy, nawet przy spełnieniu przesłanek z art. 13 ust. 1 i 2 PrUp, konieczne jest uprawdopodobnienie, że dłużnik dokonał czynności prawnych bezskutecznych według przepisów ustawy, którymi wyzbył się majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania, a okoliczności sprawy wskazują, że zastosowanie przepisów o bezskuteczności i zaskarżaniu czynności upadłego doprowadzi do uzyskania majątku o wartości przekraczającej przewidywaną wysokość kosztów.
Zgodnie z ustaleniami poczynionymi w toku postępowania zasadne jest przyjęcie, że dłużnik rozporządził prawami do nieruchomości z pokrzywdzeniem wierzycieli. Zachodzi zatem wysokie prawdopodobieństwo bezskuteczności czynności prawnej dłużnika w rozumieniuart. 13 ust 3PrUp. Sąd podziela w tym zakresie ustalenia tymczasowego nadzorcy sądowego, uznając jednocześnie, że czynność przewłaszczenia na zabezpieczenie miała charakter rozporządzający (w innym wypadku nie doszłoby do skutecznego przeniesieniaprawa rzeczowegodo nieruchomości).
Jednym z przepisów wskazujących na to, kiedy mamy do czynienia z czynnością bezskuteczną jest art. 127 ust. 1 PrUp. Zgodnie z tą regulacją bezskuteczne w stosunku do masy upadłości są czynności prawne dokonane przez upadłego w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, którymi rozporządził on swoim majątkiem, jeżeli dokonane zostały nieodpłatnie albo odpłatnie, ale wartość świadczenia upadłego przewyższa w rażącym stopniu wartość świadczenia otrzymanego przez upadłego lub zastrzeżonego dla upadłego lub dla osoby trzeciej.
Dłużnik w dniu 17 września 2020 roku zawarł z(...) sp. z o.o.umowę (umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie) przenoszącą prawo użytkowania wieczystegodziałek gruntu nr (...), obszaru 2,2489 ha, położonych wB.przyul. (...), których właścicielem jest Skarb Państwa oraz prawo własności znajdującej się na powyższych działkach budynku stanowiącego odrębny od gruntu przedmiot własności (parkiem handlowym(...)). Czynność ta miała charakter rozporządzający i została dokonana przez dłużnika w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, tj. 9 września 2021 roku.
Powyższa czynność była odpłatna - dłużnik miał otrzymać, w razie braku zwrotu pożyczki, rekompensatę za nabycie nieruchomości w wysokości(...)złotych.
Wstępną szacunkową wartość nieruchomości zabudowanej, na której prowadzona jest w dalszym ciągu inwestycja budowalna, ustalono na kwotę ok.(...)złotych. Szacunek może być obarczony błędem, ponieważ nie został sporządzony według aktualnych cen na potrzeby tego postępowania, lecz z całą pewnością pozwala na przedstawienie porównania pomiędzy świadczeniem otrzymanym przez dłużnika, a świadczeniem wykonanym. Pomiędzy świadczeniami istnieje rażąca dysproporcja.
Podać też trzeba, że same strony w akcie notarialnym wyceniły prawo użytkowania wieczystego i prawo własności nieruchomości, których dotyczy przedmiotowy akt notarialny na kwotę(...)zł. Z całą pewnością jest to kwota zaniżona, ale nawet wskazana przez strony wartość nieruchomości stoi w rażącej dysproporcji ze świadczeniem otrzymanym przez dłużnika.
Tymczasowy nadzorca sadowy wskazał, iż w razie ustalenia, iż ww. czynność prawna nie spełnia przesłanek z art. 127 ust. 1 PrUp, to może być ona ubezskuteczniona w trybie skargi pauliańskiej.
Wszystkie powołane wyżej okoliczności, wskazują, iż doszło w niniejszej sprawie do uprawdopodobnienia zaistnienia okoliczności z art. 13 ust. 3 PrUp. Na obecnym etapie sprawy nie jest bowiem wymagane ich wykazanie.
Podkreślenia wymaga, iż w ocenie tymczasowego nadzorcy sądowego, jeżeli zostanie ustalone, że przedmiotowa umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie zostanie zakwalifikowana jako bezskuteczna w stosunku do masy upadłości, to masa upadłości mogłaby zostać zasilona prawem użytkowania wieczystego i prawem własności nieruchomości o łącznej wartości rynkowej wynoszącej ok.(...)zł.
W chwili obecnej bardziej wiarygodne szacunki na temat majątku dłużnika są niemożliwe. Nie można bowiem pominąć tego, że dłużnik w niniejszej sprawie nie złożył odpowiedzi na wniosek o ogłoszenie upadłości, stąd Sąd mógł bazować jedynie na dokumentacji przedłożonej przez wierzyciela lub uzyskanej przez tymczasowego nadzorcę sądowego. Na podstawie powyższych wyliczeń(...)uznać należy, że ustalone do tej pory zobowiązania pieniężne opiewają na kwotę(...)zł, stąd gdyby udało się spieniężyć odzyskane prawa dłużnika po cenie odpowiadającej ww. wartości rynkowej, to uzyskany w ten sposób majątek będzie wystarczający zarówno do pokrycia kosztów sądowych, a nawet istnieje szansa na zaspokojenie w całości wszystkich wierzycieli, którzy zostali do tej pory ustaleni w sprawie.
Na marginesie uzupełnić też trzeba, że przy ocenie podstaw ogłoszenia upadłości należy mieć na uwadze przepis art. 345 PrUp, który stanowi, iż wierzytelności zabezpieczone hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym i hipoteką morską, a także wygasające według przepisów ustawy prawa oraz skutki ujawnienia praw i roszczeń osobistych ciążące na nieruchomości, użytkowaniu wieczystym, spółdzielczym własnościowym prawie do lokalu lub statku morskim wpisanym do rejestru okrętowego, podlegają zaspokojeniu z sumy uzyskanej z likwidacji obciążonego przedmiotu, pomniejszonej o koszty likwidacji tego przedmiotu oraz inne koszty postępowania upadłościowego w wysokości nieprzekraczaiącej dziesiątej części sumy uzyskanej z likwidacji. nie więcej jednak niż o taką część kosztów postępowania upadłościowego, która wynika ze stosunku wartości obciążonego przedmiotu do wartości całej masy upadłości.
W praktyce przepis ten oznacza, że likwidacja składników zabezpieczonych pozwala również na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. W konsekwencji zatem uznać trzeba, że potencjalnie nawet 10% sumy uzyskanej z likwidacji tego majątku może zostać przeznaczone na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Mając na uwadze fakt, że fundusze masy przysporzyć mogą również kwoty wynajmu powierzchni w obiekcie tj. galerii handlowej, a koszty postępowania zostały oszacowane na 718.746,05 złotych, uznano, iż nie ma żadnego ryzyka, że majątku dłużnika zabraknie na sfinansowanie kosztów postępowania upadłościowego.
Uwzględnić też należało, że początkowe koszty postępowania zostaną pokryte z zaliczki, której uiszczenie zadeklarował wierzyciel - wnioskodawca w sprawie.
Sąd stwierdził zatem, że brak jest negatywnych przesłanek (przeszkód) do ogłoszenia upadłości dłużnika. Ogłoszenie upadłości leży w interesie wierzycieli.
Mając na uwadze powyższe rozważania, brak było podstaw do oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości. W świetle powyższego, na podstawie art. 10 PrUp, ogłoszono upadłość dłużnika (pkt 1 sentencji).
Rozstrzygnięcia z punktów od 2. do 4. sentencji postanowienia są obligatoryjnymi częściami postanowienia o ogłoszeniu upadłości wynikającymi wprost z art. 51 ust. 1 pkt 4-6 PrUp.
Ustalony w sprawie stan faktyczny przemawia za uznaniem, iż główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tu znajduje się siedziba dłużnika, tu dłużnik faktycznie prowadził działalność). W związku z powyższym, na podstawie art. 3 ust 1 w zw. z art. 4 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) w sprawie postępowania upadłościowego nr 2015/848 z dnia 20 maja 2015 r. (Dz.U. UE. L. 2015 nr 141), Sąd ustalił, iż podstawą jurysdykcji sądów polskich jest art. 3 ust. 1 ww. rozporządzenia, a wszczęte postępowanie upadłościowe ma charakter postępowania głównego (pkt 5. sentencji).
Wpkt 6. określono, iż koszty postępowania w całości ponosi dłużnik zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sprawy -art. 98 § 1 k.p.c.(wnioskodawcę należało uznać za wygrywającego). Na podstawieart. 108 § 1 k.p.c.sąd pozostawił szczegółowe rozliczenie kosztów referendarzowi sądowemu w Sądzie Rejonowym dla m.st Warszawy w Warszawie.
Umorzono również postępowanie w przedmiocie wniosku o udzielenie zabezpieczenia, o czym orzeczono w pkt 7 postanowienia. Z uwagi na ogłoszenie upadłości dłużnika wniosek o udzielenie zabezpieczenia należało ocenić jako bezprzedmiotowy.
Zażalenie na powyższe rozstrzygnięcie wniósł upadły zaskarżając je w całości.
Postanowieniu temu skarżący zarzucił:

1
Nieważność postępowania na podstawieart. 379 pkt 5 k.p.c.z uwagi na pozbawienie spółki możliwości obrony praw poprzez zaniechanie wezwania spółki do odniesienia się do raportu tymczasowego nadzorcy sądowego z dnia 8 grudnia 2021 r., oparcie rozstrzygnięcia na nieaktualnych danych i co najmniej przedwczesne wydanie postanowienia;

2
naruszenie przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, to jestart. 233 § 1 k.p.c.w zart. 230 k.p.c.w zw.art. 379 pkt 1 k.p.c.w zw. z art. 30 ust. 1 i 2 pr. upadł. poprzez dowolne, a jednocześnie sprzeczne wewnętrznie ustalenie, że „Dłużnik nie zakwestionował twierdzeń wierzyciela i nie zajął żadnego stanowiska w sprawie”(1 i 3 strona uzasadnienia), w sytuacji gdy:

a
po pierwsze, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika okoliczność przeciwna, a mianowicie, że dłużnik zajął stanowisko w sprawie w postępowaniu zabezpieczającym i złożył stosowną odpowiedź tymczasowemu nadzorcy sądowemu, co prowadzi do konkluzji, że ustalenia sądu są sprzeczne z materiałem dowodowym;

b
po drugie, skoro spółka została pozbawiona możliwości obrony praw poprzez brak możliwości wypowiedzenia się do stanowiska drugiej strony, to nie można wywieźć przyznania niezaprzeczonych faktów wobec braku możliwości odniesienia się do twierdzeń drugiej strony;

3
przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, to jestart. 233 § 1 k.p.c.poprzez brak nadania właściwego sensu prawidłowemu ustaleniu, że spółka zawarła umowę z doradcą restrukturyzacyjnym o sprawowanie nadzoru nad przebiegiem restrukturyzacyjnego w rozumieniu art. 210 i nast. pr. rest., o czym sąd został poinformowany w dniu 13 grudnia 2021 r. (k. 1008 – 1110), co z kolei doprowadziło do naruszenia przepisu prawa materialnego, tj. art. 9a i 9b pr. upadł. poprzez niezastosowanie i ogłoszenie upadłości spółki oraz naruszenie kluczowej zasady pierwszeństwa rozpoznania postępowania restrukturyzacyjnego przed postępowaniem upadłościowym.

Biorąc powyższe pod uwagę skarżący wniósł o:

1
uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oddalenie wniosku wierzyciela

2
ewentualnie uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i umożliwienia spółce obrony swoich praw, w tym odniesienia się do treści raportu tymczasowego nadzorcy sądowego z dnia 8 grudnia 2021 r. i zaktualizowania informacji odnośnie powziętej wiedzy dotyczącej zmiany właściciela nieruchomości objętychksięgami wieczystymi numer (...), co ma istotne znaczenie w kontekście braku możliwości ogłoszenia upadłości na podstawie art. 13 pr.u. i braku możliwości ubezskutecznienia czynności z mocy prawa na podstawie art. 127 pr. u.

3
obciążenie wierzyciela kosztami postępowania, w tym zasądzenie od wierzyciela na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zajmując stanowisko w przedmiocie powyższego zażalenia syndyk wskazał, że w jego ocenie odpowiada ono prawu.
O odpowiedzi na zażalenie wierzycielBank (...) S.A.wB.wniósł o:

1
oddalenie w całości zażalenia upadłego;

2
zasądzenie od upadłego na swoją rzecz kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd okręgowy zważył, co następuje:
Zażalenie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Sąd okręgowy w pełni podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne dokonane przez sąd pierwszej instancji w niniejszej sprawie, jako iż są one prawidłowe, kompleksowe i znajdują pełne odzwierciedlenie w materiale dowodowym zebranym w sprawie.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu najdalej idącego, tj. zarzutu nieważności postępowania poprzez pozbawienie strony możliwości obrony swych praw, o którym mowa wart. 379 pkt. 5 k.p.c.Dłużnik naruszenia tego przepisu upatrywał w wydaniu zaskarżonego orzeczenia bez uprzedniego doręczenia mu sprawozdań tymczasowego nadzorcy sądowego z możliwością ustosunkowania się do ich treści i ostatecznie doprowadziło sąd upadłościowy do rozstrzygnięcia opartego na nieaktualnych danych. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić.
Zgodnie zart. 379 pkt 5 k.p.c.nieważność postępowania zachodzi jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wyrażonym w judykaturze sformułowanie to jest bardzo ogólne - ustawodawca nie wskazał nawet przykładowo żadnej tego rodzaju okoliczności, zatem ocena, czy doszło do pozbawienia strony możności obrony jej praw, powinna być dokonywana przez pryzmat konkretnych okoliczności sprawy. Pozbawienie strony możności obrony swoich praw polega na tym, że z powodu wadliwych czynności procesowych sądu lub strony przeciwnej nie mogła ona brać i nie brała udziału nie tylko w toku całego postępowania, ale także w jego istotnej części, przy czym chodzi o całkowite faktyczne pozbawienie możności obrony. Tak rozumiane pozbawienie strony możności obrony swych praw nie następuje, jeżeli skutki tego uchybienia mogły być usunięte przed wydaniem wyroku w danej instancji. Przy analizie, czy doszło do pozbawienia strony możności działania, trzeba najpierw rozważyć, czy nastąpiło naruszenie przepisów procesowych, następnie zbadać, czy uchybienie to wpłynęło na możność strony do działania w postępowaniu, wreszcie ocenić, czy pomimo zaistnienia tych przesłanek strona mogła bronić swych praw w procesie. Dopiero w razie kumulatywnego spełnienia wszystkich tych warunków można uznać, że strona została pozbawiona możności działania. Pozbawienie możliwości obrony praw strony musi być obiektywnie trwałe i niemożliwe do usunięcia (wyrok SA w Warszawie z dnia 17 lipca 2014 r., VI ACa 1624/13; wyrok SA w Gdańsku z dnia 11 czerwca 2014 r., III AUa 1076/14; wyrok SA w Katowicach z dnia 8 października 2013 r., III AUa 1469/12; wyrok SN z dnia 28 marca 2008 r., V CSK 488/07).Jako okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, wymienia się w orzecznictwie niedoręczenie stronie pism procesowych strony przeciwnej, wywołujących potrzebę podjęcia obrony jej praw(por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2011 roku, I CSK 274/11).
W ocenie sądu okręgowego w niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Przede wszystkim podkreślić należy, że sąd rozpatrujący wniosek o ogłoszenie upadłości nie jest zobligowany do doręczenia dłużnikowi i innym uczestnikom postępowania sprawozdania tymczasowego nadzorcy sądowego obejmującego informacje na temat stanu finansowego dłużnika, rodzaju i wartości jego majątku oraz przewidywanych kosztów postępowania upadłościowego, a w konsekwencji wbrew stanowisku skarżącego sąd nie mam obowiązku wzywać dłużnika do ustosunkowania się do treści takiego sprawozdania. Zgodnie z treścią art. 38 ust. 3 pr. upadł. (w poprzednim, mającym zastosowanie w niniejszej sprawie brzmieniu) nadzorca składa sprawozdanie się w postaci elektronicznej i zamieszcza w Rejestrze. Należy przy tym zaznaczyć, że postanowienia, zarządzenia i dokumenty, które zamieszcza się w Rejestrze do dnia utworzenia Rejestru (tj. 1 grudnia 2021 r.) wykłada się w sekretariacie sądu, o czym należy uczynić wzmiankę na sentencji postanowienia z zaznaczeniem daty wyłożenia. Jeżeli ustawa przewiduje, że termin biegnie od dnia zamieszczenia postanowienia, zarządzenia lub dokumentu w Rejestrze do dnia utworzenia Rejestru termin ten biegnie od dnia wyłożenia w sekretariacie sądu (art. 455 ust. 2 pr. rest.). Jeżeli ustawa przewiduje, że pisma lub dokumenty składa się albo można złożyć w postaci elektronicznej do dnia utworzenia Rejestru pisma lub dokumenty składa się w postaci papierowej (art. 455 ust. 3 pr. rest.).
Ustawodawca nie uzależnił możliwości wydania przez sąd upadłościowy rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o ogłoszenie upadłości od okresu przez jaki sprawozdanie winno się znajdować w Rejestrze (czy być wyłożone w sekretariacie), czy też konieczności oczekiwania na stanowisko dłużnika lub wnioskodawcy w przedmiocie tego sprawozdania. Nie ulega zatem wątpliwości, iż sąd może wydać orzeczenie w sprawie niezwłocznie po zamieszczenia tego dokumentu w Rejestrze (wyłożeniu). W niniejszej sprawie, mimo iż sąd nie miał takiego obowiązku zarządzeniem z dnia 3 listopada 2021 r. (k.723v) zobowiązał tymczasowego nadzorcę sądowego do przesłania sprawozdania pełnomocnikowi wierzyciela oraz dłużnikowi. Nadzorca wywiązał się z tego zobowiązania wysyłając zarówno sprawozdanie, jak i jego uzupełnienie na adres siedziby spółki dłużnika, a także adres e-mail pełnomocnika dłużnika. Dłużnik przed wydaniem rozstrzygnięcia przez sąd pierwszej instancji miał zatem możliwość zapoznania się z treścią sprawozdań i ustosunkowania się do nich. Skoro miał jakiekolwiek uwagi do informacji zawartych w sprawozdaniu, winien z własnej inicjatywy zgłosić je sądowi, czego jednak nie uczynił. Dodać przy tym należy, że sprawozdania zostały sporządzone w oparciu o dane i dokumenty posiadane przez dłużnika. Z tych względów nie sposób uznać, iż informacje w nich zawarte były dłużnikowi nieznane i wymagały jego weryfikacji, poprzez zajęcie stanowiska, co do treści sprawozdań.
Chybiony okazał się także zarzut, że sąd rejonowy uniemożliwił dłużnikowi wypowiedzenie się co do treści wniosku. Wyjaśnić bowiem należy, że dłużnikowi został wysłany wniosek o ogłoszenie upadłości wraz z zobowiązaniem do zajęcia stanowiska w sprawie. Sąd zatem podjął czynności zmierzające do uzyskania stanowiska dłużnika. Co więcej, jak dłużnik sam przyznał w zażaleniu, nie tylko miał on możliwość wypowiedzenia się w przedmiocie wniosku o ogłoszenie upadłości, ale z możliwości takiej skorzystał i zajął stanowisko w postepowaniu zabezpieczającym składając odpowiedź na ręce tymczasowego nadzorcy sądowego. W takiej sytuacji o pozbawieniu przez sąd dłużnika możności obrony jego praw nie mogło być mowy.
Nie sposób też zgodzić się z dłużnikiem by w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Sąd rozpoznający wniosek zobligowany był do jego wysłuchania w trybie art. 30 ust.1 pr. upadł. Zgodnie z tym przepisem sąd może w razie potrzeby wysłuchać dłużnika oraz wierzyciela będącego wnioskodawcą. Sformułowanie "w razie potrzeby sąd może" należy rozumieć jako pozostawienie do swobodnej oceny sądu potrzeby dopuszczania tego dowodu(tak: Sąd Najwyższy w wyroku z 3 marca 2004 r. , I PK 278/03, Legalis).W niniejszej sprawie wnioskodawcy dołączyli do wniosku liczne dokumenty. Nadto sąd dysponował sprawozdaniem tymczasowego nadzorcy sądowego. W świetle powyższego nie sposób czynić zarzutu, iż dysponując takim materiałem dowodowym winien dodatkowo skorzystać z możliwości przewidzianej w tym przepisie i wysłuchać dłużnika.
Zdaniem sądu okręgowego z wyżej przywołanych względów w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a co za tym idzie pozbawienia dłużnika możliwości obrony swych praw. Wobec tego zarzuty w tym zakresie należało ocenić jako niezasadne.
Przechodząc do rozważenia kolejnych podniesionych w zażaleniu zarzutów, wskazać należy że nie mógł zasługiwać na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 9a pr. upadł. Zgodnie z tym przepisem nie można ogłosić upadłości przedsiębiorcy w okresie od otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego do jego zakończenia lub prawomocnego umorzenia. W takim przypadku wniosek podlega odrzuceniu. Tym samym, wbrew przeświadczeniu skarżącego, samo złożenie wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, czy też zawarcie umowy o sprawowanie nadzoru nad przebiegiem postępowania z doradcą restrukturyzacyjnym, pozostaje bez wpływu na dopuszczalność ogłoszenia upadłości dłużnika. Skutek w postaci zakazu ogłoszenia upadłości wywiera dopiero otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, a sam zakaz obowiązuje do chwili zakończenia lub umorzenia tego postępowania. Zgodnie zaś z art. 189 ust. 1 pr. rest. dzień wydania postanowienia o otwarciu przyspieszonego postępowania układowego, postępowania układowego lub postępowania sanacyjnego jest dniem otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego. W postępowaniu o zatwierdzenie układu uznaje się, że skutki otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego powstają z dniem układowym, o którym mowa w art. 211 (art. 189 ust. 2 pr. rest.). W postępowaniu tym otwarcie postępowania następuje zatem od początku dnia, w którym ukazało się obwieszczenie o ustaleniu dnia układowego i od tego dnia wykluczone jest ogłoszenie upadłości dłużnika.
Ponieważ do dnia ogłoszenia upadłości dłużnika postępowanie restrukturyzacyjne w stosunku do niego nie zostało otwarte, co więcej nie ukazało się obwieszczenie o ustaleniu dnia układowego równoznaczne w skutkach z otwarciem postępowania, przeszkoda ogłoszenia upadłości opisana w art. 9a pr. upadł. nie wystąpiła. W istocie zatem przepis ten, którego naruszenie zarzucił skarżący nie mógł w niniejszej sprawie znaleźć zastosowania.
Nie miał również racji skarżący zarzucając naruszenie art. 9b pr. upadł. W myśl art. 9b ust. 1i2pr. upadł. zasadą jest, że w przypadku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości i wniosku restrukturyzacyjnego, w pierwszej kolejności rozpoznaje się wniosek restrukturyzacyjny. W tym celu sąd upadłościowy wstrzymuje rozpoznanie wniosku o ogłoszenie upadłości do czasu wydania prawomocnego orzeczenia w sprawie wniosku restrukturyzacyjnego. Zasada ta doznaje jednak pewnych wyjątków przewidzianych w art. 9b ust. 3 i 4 pr. upadł., które to przepisy przewidują możliwość wydania postanowienia o przejęciu wniosku o ogłoszenie upadłości i wniosku restrukturyzacyjnego do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia jednym postanowieniem (ust. 3) oraz, bez wydawania postanowienia o przejęciu wniosków do wspólnego rozpoznania, rozpoznać w pierwszej kolejności wniosek o ogłoszenie upadłości (ust. 4). Ta druga możliwość, zgodnie z brzmieniem art. 9b ust. 4 pr. upadł. wystąpi tylko wtedy, gdy przejęcie wniosku o ogłoszenie upadłości i wniosku restrukturyzacyjnego do wspólnego rozpoznania prowadziłoby do opóźnienia wydania orzeczenia w przedmiocie ogłoszenia upadłości ze szkodą dla wierzycieli, a podstaw restrukturyzacyjne przedstawione we wniosku restrukturyzacyjnym są znane sądowi upadłościowemu. Tożsama regulacja znalazła się w art. 12 ust. 1-4 pr. rest.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. art. 9b ust. 4 pr. upadł. (12 ust. 4 pr. rest.), jako przesłankę odstąpienia od zasady wspólnego rozpoznania wniosków o ogłoszenie upadłości i otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, wskazuje znaczne opóźnienie wydania orzeczenia w przedmiocie ogłoszenia upadłości, ze szkodą wierzycieli. Szybkość rozpoznania wniosku ma zatem niezwykle doniosłe znaczenie nie tylko z uwagi na zagrożenie pokrzywdzenia wierzycieli, którzy oczekują zaspokojenia ich wierzytelności, ale również z uwagi na pewność obrotu i stabilność sytuacji prawnej dłużnika. Zwrócić należy przy tym uwagę na treść art. 2 ust 1 pr. upadł. , zgodnie z którym postępowanie uregulowane ustawą należy prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą – dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane. Z przepisem tym współgra art. 3 ust. 1in fineustawy Prawo restrukturyzacyjne, który akcentuje, że postępowanie restrukturyzacyjne ma zostać przeprowadzone przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Ponadto zgodnie z art. 8 ust. 1 pr. rest. sąd odmawia otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby pokrzywdzenie wierzycieli. Dlatego regulacjęart. 9b ust. 4 prawa upadłościowego(art. 12 ust. 4pr. rest.) trzeba oceniać nade wszystko przez pryzmat zaspokojenia interesów wierzycieli.
Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy, że dłużnik przed 4 stycznia 2022 r., tj. datą wydania orzeczenia o ogłoszeniu upadłości, nie złożył żadnego wniosku o wszczęcie względem niego postępowania restrukturyzacyjnego. Zatem nie zaistniała podstawowa okoliczność, która mogłaby mieć jakikolwiek wpływ na możliwość rozpoznania wniosku o ogłoszenie upadłości. O naruszeniu przez sąd rejonowy art. 9b pr. upadł. nie mogło być zatem mowy. Oceny tej nie zmienia podnoszona przez dłużnika okoliczność, iż podjął on działania restrukturyzacyjne, m.in. zawarł umowę z doradcą restrukturyzacyjnym o sprawowanie nadzoru nad przebiegiem restrukturyzacyjnego w rozumieniu art. 210 i nast. pr. rest., o czym już w grudniu 2021 r. informował sąd rejonowy. Po pierwsze bowiem jedynie złożenie wniosku o restrukturyzacje rzutuje na możliwość ogłoszenia upadłości. Wskazywane więc przez dłużnika działania, choć co prawda zmierzały do złożenia wniosku restrukturyzacyjnego, pozostają dla losów wniosku o ogłoszenie upadłości bez znaczenia. Po drugie, z dokumentów przedłożonych w toku postępowania zażaleniowego wynika, że osoba, która miała pełnić funkcję nadzorcy układu w ramach umowy zawartej z dłużnikiem z dniem 19 kwietnia 2022 r. wypowiedziała ją. Oczywistym jest zatem, że względem dłużnika nie toczą się równolegle czynności przedsądowe w ramach postępowania o zatwierdzenie układu, które mogłyby stanowić czasową przeszkodę do ogłoszenia upadłości.
Z przedstawionych względów, uznając podniesione w zażaleniu zarzuty i argumenty za bezzasadne, sąd okręgowy na podstawieart. 385 k.p.c.w zw. zart. 397 § 2 k.p.c.w zw. zart. 35 prawa upadłościowego, zażalenie to oddalił.
Odnosząc się do zgłoszonego w odpowiedzi na zażalenie wniosku o zwrot kosztów postępowania zażaleniowego zwrócić należy uwagę na treść art. 233 pr. upadł. Zgodne z tym przepisem wierzycielowi nie przysługuje prawo do zwrotu kosztów poniesionych przez niego w postępowaniu upadłościowym. Wierzycielowi zwraca się jednak poniesione przez niego koszty postępowania wywołanego wniesieniem sprzeciwu co do uznania wierzytelności innego wierzyciela, jeżeli w wyniku wniesienia tego sprzeciwu odmówiono uznania zaskarżonej wierzytelności, jak również zwraca się zaliczkę na koszty postępowania, którą złożył na żądanie sędziego-komisarza albo zgodnie z uchwałą zgromadzenia wierzycieli, jeżeli fundusze masy upadłości wystarczą na jej pokrycie.
Zasadą jest, że osoby uczestniczące w postępowaniu upadłościowym muszą same ponosić koszty spowodowane ich udziałem w tym postępowaniu i nie mają prawa domagać się od kogokolwiek zwrotu poniesionych kosztów. Zasada ta wyłącza analogiczne stosowanie w postępowaniu upadłościowym przepisówkodeksu postępowania cywilnegoo kosztach procesu, z czego m.in. wynika, że osoba uczestnicząca w tym postępowaniu i dokonująca określonych czynności związanych z kosztami nie może skutecznie powoływać się na to, że koszty te zostały zawinione przez innego uczestnika postępowania upadłościowego (zob.J. Korzonek, Komentarz, t. I, s. 204 orazK. Piasecki, Komentarz KPC, s. 89).

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Bolesław Wadowski