Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 7/24
Data wyroku: 2024-03-28 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Andrzej Sobieszczański, Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 7/24

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 marca 2024 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący:Sędzia Andrzej Sobieszczański
Sędziowie:Alicja Dziekańska
Magdalena Nałęcz
Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach
po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2024 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy ze skargi wykonawcy(...) spółki akcyjnejwW.
przeciwko zamawiającemu(...) spółce akcyjnejwW.
z udziałem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwG.oraz(...) spółki akcyjnejwW.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 30 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3384/23
zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 i nakazuje zamawiającemu(...) spółce akcyjnejwW.unieważnienie czynnościunieważnienia postępowania prowadzonego w przedmiocie zamówienia publicznegona „Realizację zadania pod nazwą Odcinek A – roboty budowlane na liniachkolejowych nr(...)odc.K.-S.oraz(...)S.-K.”, nr. Referencyjny(...), ogłoszenie o zamówieniuopublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 rokunr(...)oraz w punkcie 2 i kosztami postępowania obciąża

zamawiającego(...) spółkę akcyjnąwW., zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) stanowiącą kwotę wpisu uiszczoną od odwołania przez odwołującego izasądza od zamawiającego(...) spółki akcyjnejwW.na rzecz wykonawcy(...) spółki akcyjnejwW.kwotę20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów postepowania odwoławczego;
zasądza od(...) spółki akcyjnejwW.na rzecz(...) spółki akcyjnejwW.63 600 zł (sześćdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych) tytułem postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczeniado dnia zapłaty.

    Magdalena Nałęcz Andrzej Sobieszczański Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 7/24

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 30 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wykonawcy(...) S.A.wW.w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego(...) S.A.wW., przy udziale: A. wykonawcy(...) sp. z o.o.wP.zgłaszającego przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –konsorcjum (...) sp. z o.o.w(...) S.A.wW., C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –konsorcjum (...) S.A.wW.i(...)sp. z o.o. weW.zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w punkcie 1 oddaliła odwołanie;
w punkcie 2 kosztami postępowania odwoławczego obciążyła odwołującego:(...) S.A.wW., i:
2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego.
W uzasadnieniu Wyroku Krajowa Iza Odwoławcza wyjaśniła, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada, przez wykonawcę(...) S.A.z/s wW.w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:(...) S.A.z/s wW.na podstawieustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Realizację zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr(...)ode.K.-S.oraz nr(...)S.-K.”. Numer referencyjny:(...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 r. nr(...)
Izba zważyła, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu, albowiem w ocenie Izby w decyzji z dnia 31/10/23 wskazane zostały - wbrew twierdzeniu wykonawcy(...)- okoliczności istotne - stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie Postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym Zamawiający w tym stanie faktycznym unieważniając przedmiotowe postępowanie nie naruszył powołanego w decyzji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W myśl wskazanego art. 255 pkt 6) ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzieienie zamówienia, jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)
Pierwszy zatem wymagany przepisem element - tak jak wskazywały w pismach strony (Odwołujący i Zamawiający) oraz uczestnik - dotyczy (1) wystąpienia nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a zatem takiej, która nie podlega konwalidacji a zatem obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Tak jak wskazywali mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Takie wady nieusuwalne - cytowane w pismach za orzecznictwem KIO - dotyczyć mogą błędów w SWZ, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. Pogląd bezsporny podkreślany w orzecznictwie co do braku możliwości zmiany postanowień SWZ lub odstąpienia od nich po złożeniu ofert. Stanowiłoby to bowiem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji.
Drugi element wymieniony przepisem związany z nieusuwalną wadą dotyczy (2) braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, - tak jak wskazywano w odwołaniu i innych pismach procesowych - że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Te przesłanki wynikają z art. 457 ust. 1 i jego ust. 5 ustawy Pzp. Zatem z oceną wady postępowania, musi wiązać się co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze jego prowadzenie nie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba przede wszystkim wskazała naart. 457 ust. 1 pkt 1 Pzpi pierwszą z przesłanek [ „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia (...)] wymienianą w tym przepisie. Zatem jedna z pierwszych wskazanych w nim podstaw do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisówustawy Pzp. Wiąże się to - uwzględniając m.in. odpowiednio pogląd SN w wyroku z dnia 13.01.2012 r. Sygn. akt I CNP 22/11 - z naruszeniem kwalifikowanym (rażącym), a mianowicie wpływającym na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie błędy w SWZ na które wskazał w decyzji o unieważnieniu Zamawiający - uwzględniając łącznie wymienione kategorie okoliczności - z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, a w symulacji przedstawionej w decyzji o unieważnieniu, również na wynik Postępowania. Tym samym te błędy nie miały marginalnego charakteru i należało je zaklasyfikować jako naruszenia kwalifikowane, skutkujące możliwością zastosowaniaart 457 ust. 1 pkt 1 Pzpw przypadku zawarcia w przedmiotowym postępowaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby niewątpliwie wadliwy opis przedmiotu zamówienia, (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny, nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba zwraca uwagę na art. 99 ust. 1 ustawy Pzp z którego wynika wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający na podstawie - jak podał w decyzji - „
    analizy technicznej zapisów STWIORB oraz Projektu Budowlanego i projektu wykonawczego, która to analiza wykazała, że dokumentacja Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:

1) Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego,
2) Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego - pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane.
3) Inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. (...)
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego odnośnie pierwszej kategorii wad istotnych (kwalifikowanych), co do niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, pozwalającego na: (1) przyjęcie wariantowych rozwiązań wykonania przedmiotu zamówienia. Tak jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący wykonawca (Konsorcjum(...)oraz(...) S.A.) istotnym błędem stwierdzonym w SWZ jest dopuszczalna wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego. Postanowienia dokumentacji przetargowej pozwalają bowiem na zmianę rozwiązania na etapie wykonawczym bez zgody Zamawiającego, co z kolei mogło przełożyć się na proces wyceny tych rozwiązań w ofercie. Zamówienie ma być realizowane - jak podkreślali - w formule „Buduj” a nie „Projektuj i buduj” a zatem Zamawiający powinien jasno określić jaka technologia będzie wykorzystywana w realizacji zamówienia, a wykonawcy powinni tą konkretną technologię wycenić. Wprowadzenie postanowień, które pozwalają na wariantowe zrealizowanie tej części prac oznacza w konsekwencji nieporównywalność ofert.
Zdaniem Izby postanowienia STWIORB także cytowane w odwołaniu przez Odwołującego, potwierdzają ustalenia Zamawiającego, na możliwość wg pkt 2.8 Tomu III wprost modyfikacji materaca geosyntetycznego (jego ograniczenie bądź rezygnację) a wg pkt 8 Tomu V co do innych rozwiązań projektowych, z kolei w uzgodnieniu z Projektantem. Dotyczy to następujący postanowień;



    Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu technologicznego, po wykonaniu odpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ - STWIORB pkt 2.8- ST 02.15- str 129 orazpkt 2.7- ST02.19- str. 164).

Przy zastosowaniu kombinacji betonowo - żwirowej nie występuje problem przesztywnienia podłoża nad głowicą kolumny, gdyż sztywny trzon betonowy występuje względnie dość głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w wielu przypadkach umożliwia rezygnacje bądź ich ograniczenie (pkt. 6.3 Tomu V - PW Cześć 16.1 - Projekt wzmocnień TOR).

Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu technologicznego, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ - PW Część 16.1 - Projekt wzmocnień TOR);

Mając na uwadze takie opisy nie można wykluczyć, że wykonawcy mogli wyceniać pozycje kosztorysowe związane z wykonaniem materaca geosyntetycznego oraz stabilizacją podłoża w oparciu o całkowicie różne założenia, co przekładało się na etap wyceny. Z kolei różne podejście do tak sformułowanych wadliwie wymagań a priori może powodować nieporównywalność ofert, co z kolei musi skutkować unieważnieniem postępowania. Zamawiający w decyzji z 31/10/23 przedstawił różnice w wycenie Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum względem cen referencyjnych, ale warto również spojrzeć na porównanie z innymi ofertami. Z kolei Przystępujący znaczące różnice w wycenie pozycji związanych z wykonaniem materaca geosyntetycznego odniósł (pismo procesowe z dnia 23/11/23 z zał. 1 i 2) do porównania wyceny wykonawcy(...)z wyceną pozostałych oferentów, potwierdzając, że względem pozostałych oferentów(...)zaoferował wyraźnie wyższą cenę w przypadku stabilizacji podłoża oraz wyraźnie niższą w przypadku materaca geosyntetycznego.
Izba nie znalazła również podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego odnośnie drugiej kategorii wad istotnych (kwalifikowanych), co do niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, związanych z przyjęciem w przedmiarach nieprawidłowych ilości dla wykonania zamówienia we wskazanych pozycjach Przedmiaru. Tak jak Zamawiający wskazał w decyzji, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. Zarówno przedmiar jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast projekt budowlany ma kluczowe i nadrzędne znaczenie przy realizacji inwestycji. Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo sądów powszechnych, na które wskazano w tej decyzji podkreślając - za orzecznictwem nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nie objęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia a służy do jego wyceny, stąd nie można przyjąć, że roboty w nim nie ujęte są robotami zamiennymi lub dodatkowymi. Tym samym w przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a przedmiarem, wycena dokonana przez wykonawców nie jest adekwatna, a tym samym oferty w tym zakresie są nieporównywalne - inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być realizowana. W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający w decyzji wskazał na kluczowe pozycje obmiaru, w których ilości przedmiarowe są nieadekwatne do projektu wykazując także wartościowy wymiar tej wady. Z tej analizy wynika, że korekty - jak podnosił Zamawiający i Przystępujący są niebagatelne, dochodzą do nawet 200% pierwotnej ilości - tak w pozycji „Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 20 cm”. Jednocześnie należy zauważyć, że błąd dotknął również pozycje o dużym znaczeniu kwotowym, jak np. „Wykopanie Gruntu”, w której wzrost ilości jednostek do ok. 140% ilości pierwotnej powoduje, że już w wyniku tej poprawki oferta(...)staje się droższa o kilka milionów złotych. Znaczące różnice pomiędzy cenami dla nieprawidłowo wyliczonych pozycji kosztorysu, może wywoływać przekonanie, że nieprawidłowa ilość jednostek wpłynęła na sposób dokonania ich wyceny. W tej sprawie istotność błędów w tej kategorii przedkłada się na ranking ofert, na co wskazał w decyzji zamawiający, w szczególności odnosząc powyższe do wyceny w ofercie(...)i PrzystępującegoKonsorcjum (...)oraz(...) S.A., a w konsekwencji na wynik tego Postępowania, który w tej sytuacji jest fundamentalny, gdyż zmienia pozycję oferty kwalifikowaną jako najkorzystniejszą.
W tym przypadku Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że postanowienia, co do Kwoty Warunkowej, powodują brak wpływu takich błędów na wynik postępowania. Kwota Warunkowa, w wysokości tożsamej dla wszystkich, ma znaczenie na etapie realizacji zamówienia.
Jak podkreślał Zamawiający i co wynika dokumentacji postępowania:

    Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały łub usługi do dostarczenia) i wycenione według SubKLAUZULI 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu podstawowego, w tym w szczególności:

a) kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z ? Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym;
b) nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;
c) wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p.,
d) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót dia części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej.
e) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu podstawowego.
f) pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A;
Zatem, gdyby zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, pokrycie błędów w zakresie Przedmiarów, pokrycie dodatkowego kosztu przy zmianie technologii oraz konieczność wprowadzenia zmian do Umowy, celem poprawy dokumentacji w zakresie opisanym w tezie 30 uzasadnienia do informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko wyczerpie dostępną Kwotę Warunkową, ale znacznie ja przekroczy, nie pozostawiając żadnych środków na poniesienie innych dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z Kwoty Warunkowej. (...)
Kwota Warunkowa nie jest zatem ceną ofertową, ale dodatkową kwotą, zabezpieczoną przez Zamawiającego w celu właśnie pokrycia dodatkowych kosztów w szczególności tych, które w pierwszej kolejności zostały wskazane w cyt. Subklauzuli.
Podkreślenia zatem wymaga, że ta Kwota ma służyć pokryciu nieprzewidzianych kosztów dodatkowych, nieuwzględnionych w cenie oferty Wykonawcy, a nie pokryciu błędów istotnych w dokumentacji - ujawnionych jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty - mających potencjalny wpływ - czego nie można wykluczyć - na sporządzenie ofert a tym samym na wynik postępowania. Zamawiający ponadto przedstawił stosowne wyliczenia z których wynika, że wskazywane wady powodują, że jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych, ich wyeliminowanie stanowi dia Zamawiającego koszt stanowiący ekwiwalent całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cei.
Odnosząc się do trzeciej (ostatniej) grupy wad zdefiniowanych w decyzji i wymienionych na str 13 decyzji jako błędy projektowe nie można z uwagi tylko na ich ilość kwalifikować jako wady istotne. Nieznany jest bowiem wpływ tych błędów na wynik postępowania. W tym przypadku brak jest w decyzji analizy ich rzeczywistego wpływu na wycenę w ofercie. Niewątpliwie przy niskich różnicach w rankingu ofert, każdy potencjalny błąd wpływający na wycenę oferty może okazać się istotny dla wyniku całego Postępowania, jednakże powinno to wynikać z rzeczywistej analizy. Tym samym Izba nie zgodziła się z konkluzjami Zamawiającego, że również ta kategoria błędów mogłaby stanowić samodzielną przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Jednakże w tym stanie faktycznym w decyzji o unieważnieniu postępowania nieprawidłowości zostały wskazane łącznie a zatem nie ma to wpływu na poprawność kwestionowanej w odwołaniu decyzji.
Izba w reasumpcji stwierdziła, że wskazane w decyzji z dnia 31/10/23 wady w opisie przedmiotu zamówienia, a dotyczące braku precyzyjnego określenia technologii wykonania części zakresu zamówienia, oraz rozbieżności przedmiarów względem dokumentacji projektowej, prowadziły do nieporównywalności ofert i co mogło mieć wpływ na wynik Postępowania. Zatem stanowią niemożliwą do usunięcia wadę Postępowania, uniemożlwiającą - jak podkreślał Zamawiający w decyzji - zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ze względu na normę art. 457 ust 1 pkt 1 Ustawy Pzp, a przez to uzasadniają unieważnienie Postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołujący(...) S.A.wW.zaskarżając wyrok ten w całości.
Wyrokowi temu skarżący zarzucił:
I. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1
art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny, a nie swobodny, i bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki, przejawiające się w:

w odniesieniu do pierwszej kategorii wad wskazanych przez Zamawiającego, mających stanowić podstawę do unieważnienia postępowania:

(i
bezpodstawnym ustaleniu, że dokumentacja Postępowania pozwalała wykonawcom w ramach składanych ofert na przyjęcie wariantowych rozwiązań związanych ze wzmocnieniem podłoża, podczas gdy elementy niezbędne do skalkulowania w ramach oferty zostały opisane w dokumentacji Postępowania w sposób stanowczy i jednoznaczny, zobowiązując wszystkich wykonawców do przyjęcia tego samego rozwiązania, a ewentualne zmiany w zakresie wzmocnienia podłoża wdrażane mogłyby być dopiero na etapie realizacji zamówienia, po spełnieniu określonych warunków (przyszłych i niepewnych);

(ii
bezpodstawnym ustaleniu, że postanowienia dokumentacji Postępowania pozwalały na zmianę rozwiązań w zakresie wzmocnienia podłoża na etapie realizacji zamówienia bez zgody Zamawiającego, podczas gdy z postanowień dokumentacji Postępowania wynika, iż wprowadzanie ewentualnych zmian w tym zakresie możliwe jest na etapie Projektu technologicznego, podlegającego akceptacji ze strony projektanta oraz Inżyniera, będącego przedstawicielem Zamawiającego;

((...)
bezpodstawnym pominięciu podczas ustalania stanu faktycznego sprawy części postanowień dokumentacji Postępowania, w tym postanowień zawartych w pkt 1.4. ST 02.15. oraz pkt 1.4 ST 02.19 (dokumentów, na które powoływał się Zamawiający w ramach informacji o unieważnieniu postępowania) oraz w pkt 1.8.4. ST.00.00 (definiującego wymagania właściwe dla wszystkich prac realizowanych w ramach Postępowania), podczas gdy treść tych postanowień wskazuje konsekwentnie na wymóg akceptacji Projektu technologicznego przez Inżyniera, będącego przedstawicielem Zamawiającego, co niweczy tezę o możliwości wprowadzania przez wykonawców dowolnych i samodzielnych zmian w zakresie wzmocnienia podłoża na etapie realizacji zamówienia;

(iv
bezpodstawnym pominięciu i nie ustosunkowaniu się w ramach ustalania stanu faktycznego sprawy do Dowodu nr 1 przedstawionego przez Skarżącego w ramach rozprawy (Tabela wraz z załącznikami porównującymi postanowienia dokumentacji Zamawiającego w zakresie wzmocnień), podczas gdy z jego treści wynika, iż postanowienia, które w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający kwalifikuje jako „wadę postępowania" mają charakter typowy dla realizacji prowadzonych przez Zamawiającego, nie stanowiąc przeszkody w rozstrzygnięciu postępowania i realizacji zamówienia;

(v
bezpodstawnym oparciu dokonanego wnioskowania na przypuszczeniach i hipotezach, zgodnie z którymi rzekoma nieprawidłowość postanowień dokumentacji Postępowania mogła przełożyć się na proces wyceny rozwiązań w zakresie wzmocnienia podłoża w ofertach wykonawców, podczas gdy brak jest podstaw i dowodów dla przyjęcia, że którykolwiek z wykonawców założył w ramach swojej oferty wykonanie wzmocnienia podłoża w sposób „wariantowy", co uniemożliwia kwalifikację postanowień w tym zakresie jako wady postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, która to kwalifikacja podlega ścisłej wykładni, eliminując możliwość oparcia się na domniemaniach i dowolnych założeniach;

(vi
bezpodstawnym wyprowadzeniu wniosku o możliwości wyceny przedmiotu zamówienia w oparciu o różne założenia, bazującego na porównaniu wyceny zastosowanej przez Skarżącego z innymi wykonawcami przy jednoczesnym braku jakiejkolwiek logicznej argumentacji wykazującej, że poziom wyceny stanowi dowód na przyjęcie przez Skarżącego rozwiązań odmiennych od pozostałych wykonawców;

(vii
bezpodstawnym wyprowadzeniu wniosku o możliwości wyceny przedmiotu zamówienia w oparciu o różne założenia, bazującego na porównaniu wyceny zastosowanej przez Skarżącego z innymi wykonawcami, z pominięciem okoliczności, iż cena zaoferowana przez Skarżącego była przedmiotem wyjaśnień z dnia 31 marca 2023 r., które zostały zaaprobowane, a w których to Skarżący potwierdził przyjęcie założeń zgodnych z postanowieniami SWZ;

w odniesieniu do drugiej kategorii wad wskazanych przez Zamawiającego, mających stanowić podstawę do unieważnienia postępowania:

(viii
bezpodstawnym uznaniu, że różnice w ilościach pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarem generują nieporównywalność składanych ofert, podczas gdy przedmiar robót ma za zadanie zapewnienie wspólnej podstawy do składania ofert, zapewniając wycenę tych samych zakresów i ilości, zabezpieczając w konsekwencji porównywalność ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

(ix
bezpodstawnym oparciu dokonanego wnioskowania na stwierdzeniu, że różnice w ilościach pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarem przekładają się na ranking ofert, podczas gdy wyliczenia Zamawiającego w tym zakresie, które zostały niesłusznie zaaprobowane przez Izbę, opierały się na porównaniu ilości kilku wybranych przez siebie pozycji (z kilku tysięcy pozycji przedmiarowych);

(x
bezpodstawnym pominięciu i nie ustosunkowaniu się w ramach ustalania stanu faktycznego sprawy do okoliczności (przyznanej przez Zamawiającego w ramach informacji o unieważnieniu Postępowania), że różnice pomiędzy ilościami wynikającymi z przedmiaru i projektu są sytuacją typową, występującą w każdym postępowaniu, przy jednoczesnym braku uzasadnienia, z jakich względów tego typu różnice w przedmiotowym Postępowaniu kwalifikowane mają zostać jako wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp;

(xi
bezpodstawnym oparciu dokonanego wnioskowania na przypuszczeniach i hipotezach, zgodnie, z którymi nieprawidłowa ilość jednostek przedmiarowych mogła mieć wpływ na ich wycenę, z pominięciem okoliczności, iż cena zaoferowana przez Skarżącego była przedmiotem wyjaśnień z dnia 31 marca 2023 r., przy jednoczesnym braku jakiejkolwiek logicznej argumentacji wykazującej, że przyjęty poziom wyceny miałby rzekomo wynikać z różnic w ilości jednostek pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarem, co uniemożliwia kwalifikację tego typu okoliczności jako wady postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, która to kwalifikacja podlega ścisłej wykładni, eliminując możliwość oparcia się na domniemaniach i założeniach umożliwiających dowolność;

(xii
bezpodstawnym uznaniu, że Kwota Warunkowa nie ma znaczenia dla oceny kwalifikacji różnic w ilościach przedmiarowych jako nieusuwalnej wady postępowania, podczas gdy Kwota Warunkowa stanowi przewidziany przez Zamawiającego mechanizm, którego funkcją jest m.in. niwelowanie różnic występujących pomiędzy ilościami przedmiarowymi, a ilościami faktycznie zrealizowanymi, wynikającymi z obmiaru robót;

(xiii
bezpodstawnym uznaniu, że przewidziana przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego Postępowania Kwota Warunkowa w części możliwej do wykorzystania na cele związane ze zniwelowaniem różnic między ilościami przedmiarowymi i obmiarowymi zostanie wyczerpana z uwagi na pokrycie rzekomych błędów w dokumentacji postępowania, podczas gdy z wyliczeń prezentowanych przez samego Zamawiającego wynika, że kwota związana z rzekomymi różnicami w ilościach przedmiarowych mieści się w kwocie stanowiącej część Kwoty Warunkowej przeznaczonej na ten cel.

2
art. 559 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób sprzeczny ze wspomnianą regulacją, w szczególności z uwagi na brak wskazania dowodów, na których oparła się Izba oraz dowodów, które zostały zdyskwalifikowane wraz z podaniem przyczyn odmowy przyznania im wiarygodności, a także brak realnego wskazania podstaw ustalenia przyjętego przez Izbę stanu faktycznego sprawy, sprowadzającego się de facto do konstatacji, zgodnie z którą Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego w odniesieniu do dwóch pierwszych grup stanowiących rzekomą wadę Postępowania uzasadniającą jego unieważnienie.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie i uznanie, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1
zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23 poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a także poprzez zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego,

2
zasądzenie od Przeciwnika skargi - Zamawiającego na rzecz Skarżącego kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający(...) S.A.wW.wniósł o:

1
na podstawieart. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznychoddalenie skargi w całości jako bezzasadnej i pozbawionej podstaw;

2
zasądzenie na rzecz przeciwnika skargi od skarżącego kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, przystępujące po stronie zamawiającego, konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:(...) sp. z o.o.w(...) S.A.wW.wniosło o:

1
oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej;

2
zasądzenie na rzecz(...)od skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Skarga zasługiwała na uwzględnienie w całości.
Co prawda Sąd Okręgowy podziela poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne nie sposób jednak zaakceptować dokonanej na podstawie tych ustaleń oceny wniesionego odwołania, która skutkowała jego oddaleniem w całości.
Przedmiotem odwołania była decyzja zamawiającego z dnia 31 października 2023 r. o unieważnieniu postepowania w przedmiocie zamówienia publicznego na „Realizację zadania pod nazwą Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr(...)odc.K.–S.oraz nr(...)S.–K.”. Jako podstawę tej decyzji zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień publicznych (Dz.U.z 2023 r., poz. 1605).
Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por.art. 7 pkt 18 PZP)instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane wart. 255 p.z.p.powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, żeciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym(tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.).
Zgodnie zart. 255 pkt 6) p.z.p.wskznym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawiezamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postepowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postepowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postepowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postepowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy.
Jak to słusznie przyjął zarówno zamawiający w decyzji o unieważnieniu postepowania oraz Izba w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana aart. 255 pkt 6) p.z.p.podstawa unieważnienia postepowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacjiart. 457 p.z.p.określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez zamawiającego w decyzji z dnia 31 października 2023 r. oraz argumentację Izby przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treśćart. 457 ust. 1 pkt 1) p.z.p.W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Przy czym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące).
Przenosząc powyższe, ogólne rozważania na okoliczności rozpoznawanej sprawy wyjaśnić należy, że zaskarżonym wyrokiem Izba potwierdziła istnienie, wskazanych przez zamawiającego w decyzji z dnia 31 października 2023 r., podstaw unieważnienia postępowania. Zdaniem Izby błędy w SWZ, na które wskazał zamawiający w decyzji o unieważnieniu z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, a z symulacji przedstawionej w decyzji wynika również, że na wynik postepowania. Izba uznała zatem, że błędy te nie miały marginalnego charakteru i należało je zakwalifikować jako naruszenia kwalifikowane skutkujące możliwością zastosowaniaart. 457 ust. 1 pkt 1) p.z.p.w przypadku zawarcia umowy.
Izba wskazała przy tym na niewątpliwie wadliwy opis przedmiotu zamówienia (przykładowy, niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieprzejrzysty, niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia), który stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zwróciła uwagę naart. 99 ust. 1 p.z.p., z którego wynika wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.
Izba wytknęła i uznała za rzeczywiście istniejące następujące wady istotne (kwalifikowane) dokumentacji projektowej:

1
Przyjęcie wariantowych rozwiązań wykonania przedmiotu zamówienia, tj. dopuszczalnej wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego. Postanowienia dokumentacji przetargowej pozwalają bowiem na zmianę rozwiązania na etapie wykonawczym bez zgody zamawiającego, co z kolei mogło przełożyć się na proces wyceny tych rozwiązań w ofercie.

2
Niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia związany z istnieniem istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane. Wycena dokonana przez wykonawców jest nieadekwatna i oznacza brak porównywalności ofert, inna będzie bowiem wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być realizowana.

W podsumowaniu Izba oceniła, że wskazane w decyzji z dnia 31 października 2023 r. wady w opisie przedmiotu zamówienia, a dotyczące braku precyzyjnego określenia technologii wykonania części zakresu zamówienia oraz rozbieżności przedmiarów względem dokumentacji projektowej prowadziły do nieporównywalności ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postepowania. Stanowią zatem niemożliwą do usunięcia wadę postepowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ze względu na normęart. 457 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, a przez to uzasadniały unieważnienie postepowania zgodnie z art. 255 pkt 6 tej ustawy.
W odniesieniu do trzeciej kategorii wad dokumentacji przetargowej wskazanej przez zamawiającego jako podstawa unieważnienia postępowania, tj. opisanych w decyzji z dnia 31 października 2023 r. wad projektowych, Izba uznała, że nie mogą być one kwalifikowane za wady istotne, tylko ze względu na ich ilość. Wpływ tych błędów na wynik postępowania pozostaje bowiem nieznany.
Oceny Krajowej Izby Odwoławczej i przedstawionej na jej poparcie argumentacji nie sposób jednak zaakceptować.
Co prawda zgodzić się należy ze stanowiskiem zamawiającego oraz Izby, żeart. 457 ust. 1 pkt 1) p.z.p.może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w przypadku, gdy została ona zawarta na skutek udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniemustawy Prawo zamówień publicznych, które miało wpływ na przygotowanie ofert lub wynik postepowania. Niemniej Zdaniem Sądu Okręgowego sytuacja taka w niniejszej sprawę nie wystąpiła.
Odnosząc się do pierwszej kategorii wad opisu przedmiotu zamówienia to Izba bezrefleksyjnie powieliła argumentację przedstawioną przez zamawiającego w decyzji z dnia 31 października 2023 r. o unieważnieniu postępowania. Przyjęła bowiem, że postanowienia dokumentacji przetargowej pozwalają na zmianę rozwiązań technologicznychbez zgody zamawiającego. Ocena taka jest jednak całkowicie chybiona i nie znajduje oparcia w dokumentacji projektowej, w szczególności zaś w treści STWiBOR. Owszem dokumentacja ta dopuszczała możliwość zarówno modyfikacji materaca geosyntetycznego, jak i rezygnacji z jego wykonania na etapie projektu technologicznego, niemniej zamiana takazawsze obwarowana była uzyskaniem zgody projektanta oraz inżyniera kontraktu. Podkreślić w tym miejscu należy, co zresztą wprost przyznał zamawiający w odpowiedzi na skargę, żeInżynier Kontraktu jest przedstawicielem zamawiającego, działa w jego imieniu i na jego rzecz, odpowiada za kompleksową i terminową realizację projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami i dokumentami. Oznacza to, że również, że Inżynier Kontraktu opiniujei przedstawia do akceptacji zamawiającegowszelkie zmiany do dokumentacji wnioskowane przez wykonawcę realizującego roboty budowalne. Już z samej pozycji Inżyniera Kontraktu w procesie realizacji przedmiotu zamówienia trudno zaakceptować forsowaną przez zamawiającego tezę, że tak istotna zmiana technologii wykonania zamówienia jak rezygnacja z materaca geosyntetycznego mogłaby zostać dokonana arbitralną, dowolną decyzją wykonawcy podjętą bez wiedzy i akceptacji Inżyniera Kontraktu, a co za tym idzie zamawiającego. Co prawda przytoczone przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postepowania i powtórzone następnie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zapisy pkt 6.3 oraz pkt 8.3 Tomu V PW Część 16.1 Projektu wzmocnień TOR mogą sugerować brak konieczności uzyskania zgody Inżyniera Kontraktu na zmianę technologii wykonania podłoża w zakresie robót torowych, w tym rezygnacji z wykonania materaca geosyntetycznego,to możliwość ta jest czysto pozorna. Podkreślić należy, że dokumentacja zamówienia, w tym dokumentacja projektowa jestcałością i jako całość musi być interpretowana.Tymczasem zamawiający, co zaakceptowała Izba proponuje czytanie postanowień dokumentacji zamówienia w sposób rozfragmentowany, gdzie każdy zapis miałby być interpretowany autonomicznie, w sposób oderwany i niezależny od pozostałych postanowień i zapisów dokumentacji projektowej i szerzej dokumentacji postepowania. Być może przy takiej sposobie analizy dokumentacji dałoby się obronić forsowaną przez zamawiającego tezę, że dokumentacja ta na skutek wadliwego sformułowania jej postanowień dopuszcza zmianę technologii wykonania wzmocnienia podłoża poprzez rezygnację z materaca geosyntetycznego. Jest to jednak sposób całkowicie błędny, który nakazywałby postanowienia ogólnych zapisów i założeń dokumentacji projektowej, przy akceptacji sposobu interpretacji dokumentacji zaproponowanej przez zamawiającego zamieszczanie tego typu ogólnych zapisów określający generalne założenia i wymagania byłoby całkowicie zbędne, gdyż nie niosłoby za sobą żadne treści normatywnej.
W tym miejscu zwrócić należy uwagę na przywołane przez skarżącego postanowienia Wymagań ogólnych określonych w ramach ST D.00.00.00 pełnią funkcję nadrzędną nad innymi szczegółowymi specyfikacjami. W pkt 1.8.4 zamawiający wskazał zaś, że wszystkie projekty wykonawcze, montażowe i technologiczne oraz projekty uzupełniające / uszczegółowiające opracowane przez wykonawcę podlegają uzgodnieniu i zatwierdzeniu przez Inżynier Kontraktu. Zapis o podobnym znaczeniu znalazł się też w warunkach umowy. Co prawda akurat treść tego zapisu może mieć jedynie znaczenie pomocnicze, oczywistym bowiem jest, że staje się on wiążący dopiero z chwilą podpisania umowy, niemniej daje on pewien obraz kierunku interpretacji całości dokumentacji przetargowej. Nie sposób przy tym zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na skargę, że zapisy wymagań ogólnych powinny zostać zignorowane, gdyż to postanowienia specyfikacji technicznych np. ST.02.01 mają pierwszeństwo nad postanowieniami Wymagań ogólnych określonych w specyfikacji ST D.00.00.00. Zdaniem Sądu Okręgowego i to właśnie zapisy Wymagań ogólnych ST D.00.00.00 mają prymat nad zapisami poszczególnych specyfikacji technicznych. Określają ona bowiem ogólne wymagania pod adresem wykonawców, które powinny być brane pod uwagę przy interpretacji poszczególnych specyfikacji technicznych. Innymi słowy skoro, stosowanie do treści Wymagań ogólnych, wszystkie projekty wykonawcze, montażowe i technologiczne oraz projekty uzupełniające / uszczegółowiające opracowane przez wykonawcę podlegają uzgodnieniu i zatwierdzeniu przez Inżynier Kontraktu, to dotyczy to wszystkich tego typu projektów i zmian w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, odwrotnie niż to wskazywał zamawiający, jedynie w przypadku wyraźnie przewidzianej rezygnacji z konieczności uzyskania zgody Inżyniera Kontraktu, zmiana technologii wykonania przedmiotu zamówienie mogłaby zostać dokonana bez takiej zgody. Brak w zakwestionowanych przez zamawiającego zapisach Tomu V PW Części 16.1 Projektu wzmocnień TOR konieczności uzyskania zgody Inżyniera Kontraktu na zmianę technologii wykonania wzmocnienia podłoża, nie oznacza zatem, że zgoda taka nie była konieczna.
Podkreślić należy, że dokumentacja zamówienia, w tym dokumentacja projektowa stanowi pewną całość. Stąd jej zapisy nie mogą być interpretowane niezależnie od siebie, każdy z osobna, w oderwaniu od pozostałych. Przeciwnie powinny być wykładane z założeniem, że stanowią pewną spójną całość, gdzie wzajemnie się uzupełniają i pozostają ze sobą w zgodzie. Tymczasem to co proponuje zamawiający pozostaje z tym założeniem w sprzeczności, przytacza on kwestionowane przez siebie zapisy w oderwaniu od pozostałych, pomijając ich wzajemną relację i skupiając się na poszczególnych zapisach, bez uwzględnienia postanowień ogólnych, mających szersze znaczenie.
Zgodzić się zatem należało ze stanowiskiem skarżącego, że w każdym momencie realizacji przedstawiciel zamawiającego – Inżynier Kontraktu miał narzędzia kontrolne wobec proponowanych przez wykonawcę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym technologii wzmocnienia podłoża. W tym zakresie w różnych miejscach dokumentacji postepowania znalazły się stosowane zapisy zabezpieczające wpływ zamawiającego na sposób wykonania zamówienia.
Jak to wyjaśnił skarżący w uzasadnieniu skargi, zapisy przewidujące zmianę sposobu wykonania zamówienia, w tym zmianę technologii wykonania poszczególnych jego elementów, nie są niczym nadzwyczajnym i są przewidywane i nie kwestionowane w dokumentacji przetargowej przygotowanej przez zamawiającego w innych postępowaniach. Co ciekawe potwierdził to zresztą zamawiający w odpowiedzi na skargę, zaznaczając jednocześnie, że zawsze przewidziane są stosowane zabezpieczenia, które wykluczają możliwość dokonania zmian bez jego akceptacji. Nie dostrzegł jednak, że zabezpieczenia takie, uzależniające wszelkie zmiany od zgody przedstawiciela zamawiającego zamieszczone zostały również w dokumentacji przetargowej będącej przedmiotem oceny w niniejszej sprawie.
Słusznie zauważył skarżący, że przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu ma być realizowany w formule „buduj”, co uzasadnia dopuszczenie na etapie realizacyjnym dokonanie pewnych modyfikacji sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Jest to uzasadnione możliwymi do wystąpienia rozbieżnościami pomiędzy badaniami i pomiarami jakie miały miejsce na etapie przygotowania dokumentacji projektowej, a etapem realizacji. Dopuszczenie takich modyfikacji, pod pewnymi ściśle określonymi warunkami nie świadczy jednak o wariantowości przewidzianych rozwiązań na etapie ofertowania. Wszyscy wykonawcy mieli dostęp do tego samego opisu przedmiotu zamówienia, który w określony sposób regulował kwestię ewentualnych modyfikacji, a zatem każdy wykonawca bazował na tym samym rozwiązaniu określonym w dokumentacji. Mimo rzekomej wariantowości przedmiotu zamówienia żaden z wykonawców nie przygotował oferty zakładającej wykonanie wzmocnienia podłoża w innym wariancie niż z wykorzystaniem materaca geosyntetycznego. Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia był wystarczająco jasny, precyzyjny i jednoznaczny, co za tym idzie spełniał wymagania określone wart. 99 ust. 1 p.z.p.
Nie sposób zatem zgodzić się z konkluzją Izby jakoby dokumentacja przetargowa pozwalała wykonawcom wycenić pozycje kosztorysowe związane z wykonaniem materaca geosyntetycznego oraz stabilizacją podłoża w oparciu o całkowicie różne założenia, co przekładało się na etap wyceny. Podkreślić należy, że dokumentacja przetargowa w sposób jednoznaczny przewidywała stabilizację podłoża z wykorzystaniem materaca geosyntetycznego, co prawda dopuszczała możliwość zmiany w tym zakresie, jednak zmiana taka każdorazowo wymagała zgody przedstawiciela zamawiającego, nie mogła być zatem dokonana samodzielną, arbitralną decyzją wykonawcy. Co więcejzamawiający nie wykazał, a to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie, aby którykolwiek z wykonawców zgłaszający swój udział w postępowaniu dokonał wyceny, z zastosowaniem innej technologii wzmocnienia podłoża niż wykorzystanie materaca geosyntetycznego. W szczególności oferta skarżącego, co zresztą przyznał zarówno zamawiający jak i Izba, przewidywała wzmocnienie podłoża metodą materaca geosyntetycznego. Stąd nie do końca zrozumiałe jest stanowisko Izby, że różne podejście do tak sformułowanych wadliwie wymagań mogło powodować nieporównywalność ofert,wszyscy wykonawcy, w tym skarżący zrozumieli bowiem te wymagania tak samo, wszyscy w kalkulacjach przyjęli wykonanie wzmocnienia podłoża metodą materaca geosyntetycznego, a w każdym razie zamawiający nie wykazał aby było inaczej. Sama odmienna wycena kosztów wykonania materaca geosyntetycznego, odbiegająca zarówno od cen referencyjnych, jak i innych ofert, nie może przesądzać, że skarżący założył wykonanie wzmocnienia podłoża w innej technologii niż materac, a z takiego założenia wyszedł zamawiający.
Na marginesie zauważyć należy, że dostrzeżone przez zamawiającego rozbieżności w wycenie materaca mogły być raczej podstawą weryfikacji oferty skarżącego pod kontem rażąco niskiej ceny (art. 224 p.z.p.). Zresztą jak to wynika z dokumentacji postępowania procedura w tym przedmiocie była przez zamawiającego w stosunku do skarżącego prowadzona.
Wskazana przez zamawiającego, jako pierwsza podstawa unieważnienia postępowania, tj. wariantowość, niejednoznaczność, nieprecyzyjność, nieprzejrzystość, niejasność opisu przedmiotu zamówienia mogąca się przełożyć na brak porównywalności ofert,w badanym postępowaniu zatem nie wystąpiła.
Przechodząc do oceny istnienia drugiej z przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych przez zamawiającego w decyzji z dnia 31 października 2023 r., to również w tym zakresie nie sposób zgodzić się z oceną Izby, która podzieliła stanowisko zamawiającego. Izba zgodziła się bowiem z argumentacją zamawiającego, że rzekomo znaczne rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową i przedmiarem oznaczają niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia prowadzący do nieporównywalności ofert i tym samym stanowią wady istotne dokumentacji przetargowej.
Co prawda zgodzić należy się z ogólnymi rozważaniami Izby, że w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne opis przedmiotu zamówienia, zgodnie zart. 103 ust. 1 p.z.p.stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. Przy czym przedmiar jak i sam projekt budowalny stanowią elementy dokumentacji projektowej, gdzie przedmiar jest dokumentem pomocniczym i służy wycenie przedmiotu świadczenia, a projekt budowlany ma kluczowe i nadrzędne znaczenie przy realizacji inwestycji. Co więcej zgodzić się tez należy z twierdzeniem, że w przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a przedmiarem, wycena dokonana przez wykonawców nie jest adekwatna, a tym samym oferty w tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być realizowana.
Zgadzając się przedstawionym wywodem podkreślić jednak należy, że zamawiający w decyzji o unieważnieniu postepowanianie wskazywał nawet,nie mówiąc o wykazaniu tej okoliczności,aby którykolwiek z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu dokonał wyceny prac objętych przedmiarem w oparciu o projekt budowlany, a nie przedmiar.Wskazywał jedynie, że istniała możliwość kalkulacji ceny oferty bądź to na podstawie przedmiaru, bądź to na podstawie projektu, co mogłoby prowadzić do braku adekwatności i nieporównywalności ofert. Przebieg postępowania i treść złożonych ofert wskazuje jednak, że troska zamawiającego była czysto teoretyczna i hipotetyczna,żaden z wykonawców nie skalkulował bowiem oferty w oparciu o wielkości wynikające z projektu, wszyscy uczynili to na podstawie dane określone w przedmiarze. W każdym razie zamawiający nie wykazał by było inaczej, nie przedstawił by w jednej lub kilku ofertach kalkulacja wykonana została na podstawie projektu, a w innych na podstawie przedmiaru.
Wyjaśniając wadliwość rozumowania zamawiającego, a następnie Izby zwrócić należy uwagę na charakter przedmiaru. Otóż przedmiar wykonywany jest jako pewne założenie i hipoteza, a wskazane w nim wielkości muszą być traktowane jako szacunkowe i wstępne. Istotą przedmiaru jest zatem to, że może on co najwyżej zbliżać się do rzeczywistych wielkości, których ścisłe i dokładne wyliczenie możliwe będzie dopiero po wykonaniu przedmiotu zamówienia. Z natury przedmiaru wynika zatem, że nie musi być on zgodny z pracami rzeczywiście wykonanymi, ani nawet dokładnie odzwierciedlać projektu budowalnego. Owszem powinien on jak najdokładniej oddawać prace, których wykonanie zakłada projekt. Niemniej rozbieżności zachodzące pomiędzy przedmiarem a wielkościami wynikającymi z projektu, a tym bardziej rzeczywiście zrealizowanymi pracami, nie mogą same przez się przekreślać wartości i znaczenia przedmiaru. Określenie przedmiaru w taki sposób by dokładnie oddawał on wielkość rzeczywiście wykonanych prac jest w zasadzie niemożliwe i co za tym idzie wielkości wskazane w przedmiarzezawsze, mniej lub bardziej różnią się od wielkości prac wykonanych, a nawet tych które mogą być określone na podstawie projektu. Rolą przedmiaru jest właśnie to by zapewnić wykonawcom wspólne podstawy złożenia ofert, tak by wszyscy kierowali się tymi samymi wytycznymi. To waśnie brak wskazania wielkości przedmiarowych i oddanie ich określenie do swobodnego uznania wykonawców w oczywisty sposób prowadziłoby do braku adekwatności i nieporównywalności ofert. W takiej bowiem sytuacji każdy z wykonawców, w oparciu o projekt, w sposób mniej kub bardziej dowolny określałby sobie wielkość prac i na tej podstawie kalkulowałby cenę oferty.
Zaproponowane przez zamawiającego i Izbę rozumowanie mogłoby wypaczyć sens stosowania przedmiaru jako podstawy przygotowania oferty i kalkulacji jej ceny, a w konsekwencji pozbawić jakiegokolwiek znaczenia ten instrument. Jak już wspomniano różnice pomiędzy wielkościami przedmiarowymi i tymi wynikającymi z projektu budowlanego, a tym bardziej z obmiarem dokonanym po wykonaniu prac nie są niczym nadzwyczajnym, w wręcz są normalnym zjawiskiem. Oczywistym jest też, zwłaszcza w przypadku nieznacznych różnic pomiędzy cenami poszczególnych ofert, że w przypadku niezgodności wielkości przedmiarowych z tymi ustalonymi na podstawie projektu może się okazać, że ranking ofert wyglądałby inaczej. Pamiętać jednak należy, czego nie dostrzegła Izba, że wielkości podane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu ofert, również są w istocie wielkościami przedmiarowymi, tyle że określonymi na odstawie projektu i rzekomo lepiej oddają wielkość prac, które mają zostać wykonane. Sprowadzając rozumowanie zamawiającegoad absurdumnie trudno sobie wyobrazić sytuację, że podstawy do unieważnienia postępowania stałyby się jawne dopiero po wykonaniu przedmiotu zamówienia, po wykonaniu obmiaru rzeczywiście wykonanych prac. W wyniku rozbieżności pomiędzy obmiarem, a przedmiarem, na plus bądź na minus, oferta wykonawcy, który zajął dalsze miejsce mogłaby się okazać znaczni korzystniejsza niż oferta wykonawcy, który przedmiot zamówienia wykonywał.
Podsumowując w ocenie Sądu Okręgowego różnice pomiędzy szacowaną wielkością prac określoną w przedmiarze, a wielkością która może wynikać z projektu budowalnego nie uzasadnia sama przez się, przyjętego przez zamawiającego i powielonego przez Izbę, stanowiska, że doszło do braku adekwatności ofert i ich nieporównywalności, które może być kwalifikowane jako naruszenie ustawy w rozumieniuart. 457 ust. 1 pkt 1) p.z.p.Jak już wspomniano rozbieżność pomiędzy przedmiarem i projektem budowlanym mogłaby być uznana za wadę dokumentacji postepowania uzasadniającą unieważnienie postępowania, tylko wtedy gdyby rzeczywiście doprowadziła do tego, że niektórzy z wykonawców złożyli oferty skalkulowane w oparciu o wielkości prac wynikające z przedmiaru, a inni w oparciu o wielkości prac wynikające z projektu. Tylko wtedy brak adekwatności i porównywalności ofert wskazywany przez zmawiającego byłby realny i rzeczywisty, a nie czysto hipotetyczny i potencjalny. Złożenia ofert, gdzie jedne oparte są na wielkości prac z przedmiaru, a inne w oparciu o wielkości wskazane w projekcie zamawiający zaś nie wykazał. Prowadzi to do oczywistego wniosku, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mieli wątpliwości opisywanych przez zamawiającego.
Dotychczasowe rozważania wskazują, wbrew zarzutom zarówno odwołania jak i skargi, że większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy nie miała argumentacja oparta na Kwocie Warunkowej. Z uwagi na z góry określoną jej wielkość i powiększeniu o nią cen wszystkich oferentów, pozostawała ona obojętna dla rankingu ofert. Odnosząc się do rozbudowanej w tym zakresie argumentacji zarówno odwołującego jak i skarżącego zwrócić należy uwagę, że o ile zgodzić się należy z zamawiającym oraz Izbą, że w dokumentacji postepowania określone zostało przeznaczenie kwoty warunkowej i nie zostało w tym zestawianiu wymienione różnice pomiędzy ilością robót określoną w przedmiarze, a tą ustaloną po wykonaniu prac na podstawie obmiaru. O tyle trafnie też zauważył skarżący, że w warunkach umowy przygotowanych do niniejszego postepowania zamawiający przewidział, że kwota warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością robót określoną w obmiarze, a ilością robót określoną w przedmiarze. Zapis ten potwierdza zatem, że zamawiający nie tylko przewidział możliwość wystąpienia rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a obmiarem i rozbieżność taką dopuścił, ale również przewidział sposób pokrycie ewentualnych dodatkowych wydatków wynikających z takiej rozbieżności. Oceny tej nie zmienia argumentacja zamawiającego, że na podstawie subklauzul 13.5 i 13.8 kwota warunkowa miała być przeznczona na pokrycie wymienionych tam kosztów i wydatków, przede wszystkim jednak pokrycie dodatkowych wydatków wynikających z waloryzacji.
Tytułem podsumowania zwrócić należy uwagę na kilka zasadniczych zdaniem Sądu Okręgowego kwestii. Otóż Krajowa Izba Odwoławcza uznając unieważnienie przez zmawiającego postępowania za dopuszczalne na podstawieart. 255 pkt 6) ustawy Prawo zamówień publicznych, przyjęła, że sposób sformułowania dokumentacji postępowania, wariantowość technologii wzmocnienia podłoża poprzez możliwość rezygnacji z materaca geosyntetycznego oraz rozbieżności pomiędzy przedmiarem zakresu robót, a projektem, co mogło doprowadzić do nieporównywalności ofert i mieć wpływ na wynik postępowania. Najogólniej rzecz ujmując, zdaniem Izby, sformułowania, które znalazły się w dokumentacji mogły wywołać u wykonawców wątpliwości, czy kalkulując ceny ofert powinni założyć wykonanie materaca geosyntetycznego, czy może wykonanie wzmocnienia podłoża w innej zamiennej technologii oraz powinni przyjąć wielkości i zakres robót z przedmiaru, czy może oprzeć się na treści projektu budowalnego.
Otóż biorąc pod uwagę przebieg postępowania, zgromadzoną w jego toku dokumentację i stanowiska skarżącego (odwołującego), zamawiającego i wykonawców, którzy zgłosili swoje przystąpienie do postepowania,stanowisko Izby jest co najmniej niezrozumiałe i musi budzić zdziwienie.
Jak to już wyżej podkreślono zamawiający nie podnosił nawet, nie mówiąc wykazaniu, aby budzące rzekomo wątpliwości zapisy dokumentacji przetargowej doprowadziły do złożenia ofert opartych na odmiennych założeniach, tj. by złożone zostały oferty nie przewidujące wzmocnienia podłoża w poprzez wykonanie materaca geosyntetycznego lub oferty, gdzie podstawą kalkulacji były wielkości wzięte z projektu budowalnego, a nie z przedmiaru. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że niższa cena wykonania materaca geosyntetycznego w ofercie skarżącego nie może świadczyć, że wykonawca ten przygotowując ofertę założył, że materaca takiego nie będzie wykonywał. Zdaniem Sądu Okręgowego oznacza to, że wśród wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie budziło wątpliwości, że wzmocnienie podłoża musi być wykonane metodą materaca, zaś podstawą kalkulacji ceny oferty mają być wielkości z przedmiaru, a nie projektu budowalnego.
Co więcej, jak to wyraźnie przyznał na rozprawie przed sądem pełnomocnik zmawiającego, żaden z wykonawców po publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie wniósł odwołania wobec treści dokumentów zamówienia (art. 513 ust. 1 p.z.p.), żaden z wykonawców nie zwrócił się też do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ (art. 135 i nast. p.z.p.) Wbrew zatem stanowisku zamawiającego zaakceptowanym przez Izbę trudno przyjąć by dokumentacja zamówienia wzbudziła jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie opisanym w decyzji o unieważnieniu postepowania. Mamy bowiem do czynienia z taką oto sytuacją:



żaden z wykonawców, nie skorzystał z możliwości odwołania od treści dokumentów zamówienia (art. 513 ust. 1 p.z.p.),

żaden z wykonawcównie skierował do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SWZ (art. 135 i nast. p.z.p.);

wszyscy wykonawcy, którzy zgłosili oferty przyjęli tożsame założenia w zakresie technologii wzmocnienia podłoża oraz znaczenia przedmiaru zakresu i wielkości prac dla kalkulacji ceny oferty

już po otwarciu ofertzamawiający dochodzi do wniosku, że dokumentacja postępowania jest niejasna i nieprecyzyjna, a sam przedmiot zamówienia określony został w sposób wariantowy, co mogło wywołać u wykonawców wątpliwości, przygotowanie ofert w oparciu o różne założenia i w konsekwencji brak ich adekwatności i porównywalności.

Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast,niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie.
Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych).
Z przedstawionych względów Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że wskazane w decyzji z dnia 31 października 2023 r. podstawy unieważnienia postepowania nie zostały przez zamawiającego wykazane i pozostają jedynie w sferze jego przypuszczeń i domysłów.
Dlatego działając na podstawieart. 588 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznychSąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. i nakazał zamawiającemu(...) S.A.wW.unieważnienie czynności unieważnienia postepowania.
Zmiana wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i oddalenie odwołania w całości implikuje konieczność zmiany również rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego, tj. pkt 2 zaskarżonego wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 575 ustawy prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Ponieważ w wyniku zmiany zaskarżonego wyroku odwołanie zostało w całości uwzględnione całością kosztów postępowania odwoławczego powinien zostać obciążony zamawiający(...) S.A.wW., na rzecz odwołującego(...) S.A.wW..
Zgodnie zart. 574 ustawy prawo zamówień publicznychdo kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Koszty postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie poniesione przez odwołującego ograniczają się do wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł, do akt sprawy nie zostały bowiem złożone rachunki z tytułu kosztów zastępstwa procesowego.
O kosztach postepowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 589 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.
Na koszty postepowania skargowego poniesione przez skarżącego złożyła się opłata sądowa w wysokości 60 000 zł oraz wynagrodzenie jego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Wysokość tego wynagrodzenia ustalona została na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1935).

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Alicja Dziekańska