Sąd Apelacyjny w Łodzi
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 131/23
Data wyroku: 2023-08-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Wincenty Ślawski Alicja Myszkowska, Jacek Świerczyński
Słowa kluczowe: Nierozpoznanie istoty sprawy
Podstawa prawna: art. 386 § 4 kpc

Sygn. akt I AGa 131/23

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 sierpnia 2023 r.
Sąd Apelacyjny w Łodzi - I Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący: SSA Jacek Świerczyński
Sędziowie:  SA Wincenty Ślawski SA Alicja Myszkowska
Protokolant: Agata Jóźwiak
po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Łodzi na rozprawie
sprawy z powództwaS. W.,R. P.iM. P.
przeciwkoGminie M.P.
o zapłatę
na skutek apelacji powodów
od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt X GC 1052/16
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Łodzi do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego.
Sygn. akt I AGa 131/23

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 13 listopada 2018 r. Sąd Okręgowy w Łodzi,w sprawie z powództwaS. W.,R. P.iM. P.przeciwkoGminie M.P.o zapłatę kwoty 2.185.477,26 zł, umorzył postępowanie w zakresie kwoty 39.814,55 zł (pkt 1), oddalił powództwo w pozostałej części (pkt 2), a także zasądził solidarnie od powodów na rzecz pozwanej kwotę 15.000 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt 3).
Powyższe orzeczenie Sąd I instancji oparł na następujących ustaleniach faktycznych:
W dniu 10 listopada 2014 roku pomiędzy powodamiM. P.prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwąM.– Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane z siedzibą wP.oraz wspólnikamispółki cywilnej W (...)iR. P.zawarta została umowa konsorcjum w celu wspólnego zawarcia i realizacji kontraktu pod nazwą „budowa Akwarium w MiejskimO.Zoologicznym. Jako lidera konsorcjum w § 2 ust. 1 wskazanoS. W.. W § 6 ust. 6 strony umowy ustaliły solidarność wierzycieli, o której mowa wart. 367 k.c.
W dniu 11 grudnia 2014 roku pomiędzyGminą M.P.jako zamawiającym a konsorcjum firm w składzie:S. W.iR. P.prowadzącymi działalność gospodarczą pod nazwąW (...) P spółka cywilnaS. W.iR. P.z siedzibą wW.orazM. P.prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwąM.– Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane z siedzibą wP.– jako wykonawcą, zawarta zostałaumowa nr (...).
W wyniku rozstrzygniętego przetargu nieograniczonego zamawiający powierzył, a wykonawca zobowiązał się o zrealizowania zadania pod nazwą „Budowa(...)w Miejskim Ogrodzie(...)” - § 1 ust. 1 umowy. Szczegółowy zakres robót określał opis przedmiotu zamówienia i dokumentacja projektowa, które wchodzą wskład (...)stanowiąc jej integralną część, z kolei integralnymi częściami umowy, poza wymienionymi w jej treści były oferta wykonawcy i specyfikacja istotnych warunków zamówienia - § 1 ust. 3 i 4.
W myśl § 3 ust. 2 umowy termin realizacji przedmiotu umowy strony określiły na 20 kwietnia 2016 roku wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na użytkowanie.
W § 4 umowy określono obowiązki wykonawcy, w tym w szczególności:
- w ust. 18: uzyskanie pisemnej zgody projektanta oraz zamawiającego w przypadku zmiany materiałów występujących w projektach, na inne spełniające wszelkie wymagania i parametry techniczne określone w dokumentacji technicznej,
- w ust. 22: informowanie zamawiającego (Inspektora Nadzoru) o konieczności wykonania robót dodatkowych i zamiennych w terminie 3 dni roboczych od daty stwierdzenia konieczności ich wykonania,
- w ust. 23: usunięcie wszelkich wad i usterek stwierdzonych przez nadzór inwestorski w trakcie trwania robót w terminie nie dłuższym niż termin technicznie uzasadniony i konieczny do ich usunięcia, uzgodniony przez strony, lecz nie dłuższy niż okres trwania umowy,
- w ust. 31: przekazanie zamawiającemu wszystkich zbiorników wraz z dekoracjami z uzdatnioną przygotowaną do eksploatacji słodką i morską (słoną) wodą z pracującymi prawidłowo systemami filtracyjnymi, parametry wody słodkiej i morskiej powinny być uzgodnione z zamawiającym i użytkownikiem i będą uzyskane z wykonanymi dekoracjami, woda uzyska parametry docelowe na potrzeby obsady dopiero wraz z dekoracjami w zbiornikach,
- w ust. 32: wykonawca musi mieć świadomość szczególnej funkcji paneli akrylowych, a co za tym idzie warunku ich szczelności, zastosowane panele akrylowe będą najwyższej jakości bez wad ukrytych i widocznych o prawidłowych parametrach materiału, tj. gładkości, przezroczystości, całkowitym braku zarysowań i pęknięć struktury.
W § 5 ust. 1 umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 5.870.000,00 zł. Zgodnie z § 5 ust. 7 w przypadku wprowadzenia robót (materiałów) zamiennych ryczałt, o którym mowa w ust. 1, ulega zmianie o różnicę wartości robót (materiałów) zamiennych ustalonych kosztorysem powykonawczym zatwierdzonym przez zamawiającego i wartości ryczałtowej tego zakresu, zamiast którego będą wykonywane roboty zamienne lub wbudowane (użyte) materiały zamienne. Z kolei § 5 ust. 9 stanowił, że w przypadku konieczności wykonywania robót dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne, na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, wykonawca zobowiązuje się wykonać te roboty na dodatkowe zamówienie zamawiającego udzielone zgodnie z przepisamiustawy prawo zamówień publicznych, przy jednoczesnym zachowaniu tych samych norm, standardów i parametrów. § 5 ust. 10 regulował procedurę udzielenia i sposób rozliczenia robót uzupełniających., stanowiących wartość 10% wartości zamówienia podstawowego.
Zgodnie z § 6 ust. 1 umowy rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi fakturami częściowymi i końcową za poszczególne przedmiotu odbioru – zgodnie z harmonogramem rzeczowo – finansowym, przy czym podstawą do wystawienia faktur jest protokół odbioru częściowego lub odbioru końcowego.
W § 7 ust. 2 umowy strony ustaliły, że przedmiot umowy wykonawca wykona osobiście oraz za pomocą podwykonawców w zakresie wykonania zbiorników z technologią, montaż dekoracji i paneli akrylowych oraz robót sanitarnych, elektrycznych oraz specjalistycznych
W § 8 ust. 2 wskazano osoby pełniące funkcje kierowników robót ze strony wykonawcy, w tym w pkt d specjalistę w zakresie budowy akwariów –W. O. (1). Zmiana w trakcie realizacji przedmiotu umowy osoby pełniącej funkcję kierownika budowy lub robót musi być uzasadniona przez wykonawcę na piśmie i wymaga zaakceptowania przez zamawiającego - § 8 ust. 5.
§ 9 umowy regulował procedurę odbioru końcowego, stanowiąc w szczególności w ust. 1, że wykonawca powiadomi zamawiającego wpisem do dziennika budowy oraz pisemnie o gotowości do odbioru końcowego i złoży jednocześnie w 2 egzemplarzach wszystkie dokumenty niezbędne do dokonania odbioru końcowego robót. W myśl § 9 ust. 2 zamawiający w ciągu 5 dni roboczych od daty zawiadomienia przystąpi do odbioru końcowego. W przypadku stwierdzenia braku gotowości do odbioru, zamawiający powiadomi pisemnie o tym fakcie wykonawcę, wskazując jednocześnie podstawę uniemożliwiającą rozpoczęcie odbioru wykonanych robót i wyznaczy termin kolejnego odbioru. Zgodnie z § 9 ust. 3 jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, to zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
1. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad;
2. jeżeli wady nie nadają się do usunięcia:
a) jeżeli umożliwiają one użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie;
b) jeżeli uniemożliwiają one użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem zamawiający może od umowy odstąpić lub żądać wykonania umowy po raz drugi.
W § 10 umowy strony zawarły postanowienia dotyczące obowiązku zapłaty kar umownych przez wykonawcę, w pkt 1 – 7 za opóźnienie, zaś w pkt 8 za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności w przypadkach opisanych w § 12, choć nie wyłącznie, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto z § 5 ust. 1. W § 10 ust. 3 wykonawca wyraził zgodę na potrącenie kar umownych naliczonych przez zamawiającego z wystawionej przez siebie faktury.
W myśl § 12 ust. 1 pkt 4 umowy zamawiającemu przysługiwało prawo do odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od daty powzięcia wiadomości, jeśli opóźnienie wykonawcy w realizacji przedmiotu umowy, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym wynosi powyżej 1 miesiąca lub gdy wykonawca przerwał realizację robót.
W § 13 strony unormowały obowiązki stron w razie odstąpienia od umowy, w szczególności obowiązek sporządzenia szczegółowego protokołu inwentaryzacji robót na dzień odstąpienia (§ 13 ust. 1 pkt 1) oraz obowiązek dokonania odbioru robót przerwanych i zapłaty wynagrodzenia za roboty, które zostały wykonane do dnia odstąpienia, w wysokości proporcjonalnej do stanu zaawansowania tych robót (§ 13 ust. 1 pkt 4a).
W rozdziale VI ust. 1 pkt 1.1. SIWZ sformułowano szczegółowe wymagania odnośnie wiedzy i doświadczenia w budowie zbiorników akwarystycznych, które musi posiadać wykonawca.
W toku wykonywania prac strony zawierały umowy na wykonanie prac dodatkowych i uzupełniających.
Powodowie wielokrotnie zwracali się do pozwanej o przedłużenie terminu zakończenia prac oraz o zawarcie umów na roboty dodatkowe. Powodowie zwracali uwagę na zły stan techniczny kotłowni olejowej wraz z magazynem, która nie jest objęta zakresem prac, niespełnianie przez obiekt warunków ochrony przeciwpożarowej, brak kontaktu z projektantem co do uzupełnienia projektu instalacji wody lodowej i otrzymaniem projektu zamiennego dopiero w dniu 10 marca 2016 roku, konieczność wykonania przebudowy klatki schodowej i pomostów technologicznych, otrzymaniem projektu zamiennego dotyczącego klatki schodowej w dniu 1 lutego 2016 r.
Umowa z 11 grudnia 2014 roku nr 365/WIR-I/Z/51/14 była wielokrotnie aneksowana, między innymianeksem nr (...)z dnia 16 maja 2016 roku, mocą którego przedłużono termin realizacji do dnia 20 maja 2016 roku oraz zmieniono wysokość wynagrodzenia ryczałtowego na kwotę 5.852.255,51 zł brutto.
Pismem z dnia 11 lutego 2016 roku powodowie wskazali, że wbrew ich opinii zamawiający zaakceptował zastosowany przez podwykonawcę –firmę (...)materiałT.firmy (...)do wykonania warstwy modelującej, który nie posiada atestu(...). Powodowie sprzeciwili się podpisaniu bez ich obecności protokołu odbioru robót z dnia 12 stycznia 2016 roku, którym odebrano prace podwykonawcy wykonane z zastosowaniem powyższego materiału. Według powodów zastosowany materiał nie daje pewności bezpieczeństwa dla życia ekosystemu, w związku z czym powodowie wskazali, że czują się zwolnieni z odpowiedzialności za skład chemiczny wody w zbiornikach jak i skutki wynikające z ewentualnego negatywnego wpływu zastosowanego materiału na rośliny i zwierzęta znajdujące się w akwariach.
W dniu 18 lutego 2016 roku odbyła się inwentaryzacja robót wykonanych przez podwykonawcęfirmę (...)w związku z rozwiązaniem umowy zawartej pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą. 23 lutego 2016 roku inspektorzy nadzoruM. K.iE. B.wstrzymali prace związane z wykonaniem zbiorników akwarystycznych, do czasu przedstawienia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających doświadczenie w wykonywaniu wskazanych robót. Powodowie przedstawili jako osobę z doświadczeniem z ramienia wykonawcyJ. G.. Prace zostały wznowione 29 lutego 2016 roku. W pewnym momencieJ. G.przestał pojawiać się na terenie budowy. Powodowie jako osobę z wymaganym doświadczeniem przedstawili wówczasD. C..
Od momentu odstąpienia przez wykonawcę od umowy z podwykonawcąW. O. (1)współpraca stron zaczęła napotykać na trudności. Pozwana miała obawy, czy wykonawca jest w stanie samodzielnie dokończyć inwestycję. Pozwana z większą dokładnością i szczegółowością analizowała przedstawianą dokumentację i atesty, żądała tłumaczeń przysięgłych atestów. Dodatkowo pozwana otrzymała, jako inwestor zobowiązany solidarnie z wykonawcą żądania zapłaty za roboty wykonane przezW. O., a niezapłacone przez wykonawcę. Gmina dążyła do porozumienia pomiędzy wykonawcą a podwykonawca, chciała dokonać płatności bezpośrednich, ale nie otrzymała na to zgody wykonawcy.
W lutym 2016 roku powodowie otrzymali od zamawiającego projekt na remont klatki schodowej. Do prac remontowych powodowie przystąpili wcześniej, na podstawie protokołów konieczności.
W dniu 15 marca 2016 rokuW. O. (1)poinformował, że nie otrzymał od powodów zapłaty za faktury na łączną kwotę 470.812,73 zł. DodatkowoW. O. (1)wskazał, że końcowe rozliczenie po odstąpieniu od umowy zostało wysłane wszystkim członkom konsorcjum oraz MiastuP..
Pismem z dnia 17 maja 2016 roku pozwana wezwała konsorcjum do niezwłocznego przedstawienia technologii naprawy nieszczelności zbiorników akwarystycznych nr 1.5, 1.7, 1.10, 1.14, 1.17, 1.18 oraz do niezwłocznego przedstawienia szczegółowego harmonogramu rozruchów instalacji z podziałem na poszczególne zbiorniki. Pozwana zwróciła uwagę na niezadawalające zaawansowanie robót w branży technologicznej.
W dniach 17 i 18 maja 2016 roku miała miejsce kontrola Państwowej Straży Pożarnej. Pismem z dnia 19 maja 2016 roku powodowie wskazali, że w wyniku kontroli w protokole zamieszczono uwagi, bez usunięcia których nie będzie możliwe uzyskanie pozytywnego stanowiska Państwowej Straży Pożarnej w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. Wykonawca zobowiązał się do usunięcia uwag dotyczących jego zakresu w terminie do 20 maja 2016 roku. Wskazał natomiast, że pozostałe uwagi wynikają z błędów projektowych lub z winy użytkownika.
W piśmie z dnia 18 maja 2016 roku powodowie wskazali, że decydującym problemem, mającym wpływ na zagrożenie terminu ostatecznego zakończenia inwestycji jest usunięcie przecieków paneli wykonanych przezfirmę (...). Powodowie wskazali, że od dnia 26 kwietnia 2016 roku gotowi byli do naprawy paneli, w terminie skazanym przez zamawiającego udostępnili plac budowyfirmie (...)celem uszczelnienia zbiorników jednocześnie anulując swoje zamówienie na materiały. Po bezskutecznych próbach kontaktu zfirmą (...)w sprawie realizacji naprawy przecieków, mając świadomość zagrożenia terminu, powodowie wznowili wcześniejsze działania z samodzielnym usunięciem przecieków. Ponadto powodowie wskazali, że przerwanie prac z umowy podstawowej było konieczne z uwagi na wykonywanie robót związanych z wykonaniem klatki schodowej, podnieśli także argumenty dotyczące przedłużającego się procesu decyzyjnego co do wartości i zakresu robót na klatce schodowej.
Ustosunkowując się do pisma powodów z dnia 18.05.2016 r. pozwana wskazała, że przedstawione w piśmie informacje są nieprawdziwe. Wskazała, że powodowie podejmowali samodzielne próby uszczelnienia zbiorników, a dopiero, gdy nie przyniosły one rezultatu zwrócono się do byłego podwykonawcyW. O. (1). Ten przestąpił do prac, ale stwierdziwszy dalsze przecieki i nieprawidłową jego zdaniem technologię ich naprawy zastosowaną przez powoda, odstąpił od prac naprawczych. Pozwana poinformowała, że w jej ocenie prace na klatce schodowej nie miały wpływu na zakres pozostałych prac. Z tych względów przedłużenie terminu zamawiający uznał za bezzasadne.
Stanowiskiem z dnia 24 maja 2016 roku Państwowa Straż Pożarna wniosła sprzeciw w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu. Wniesienie sprzeciwu, jak wynika z jego uzasadnienia, podyktowane było niezgodnością wykonania zamierzenia budowlanego z projektem budowlanym m. in. ze względu na to, że murowana ściana oddzielenia przeciwpożarowego od strony pomieszczenia kotłowni została pokryta materiałami palnymi w postaci drewnianej zabudowy. Dodatkowo wskazano niezgodności w zakresie wykonania obiektu z wymaganiami ochrony przeciwpożarowej: nie zaznaczono na projekcie lokalizacji urządzeń p.poż – klap odcinających, nieprawidłową odległość od hydrantu wewnętrznego, nieprawidłowy przebieg dróg ewakuacyjnych przez więcej niż trzy pomieszczenia.
W dniu 24 maja 2016 roku powodowie zwrócili się do pozwanej o przedłużenie terminu realizacji zadania o 21 dni. Wskazali, iż przedłużenie terminu spowodowane było nieskutecznymi próbami uszczelnienia zbiorników przezfirmę (...)a ostatecznie odmową przystąpienia przezO.do dalszego etapu napraw, o czym powodowie powzięli wiedzę 13 maja 2016 roku. Powodowie wskazali, że zakończyli uszczelnianie zbiorników w dniu 16 maja 2016 roku a technologię naprawy zamieszczono w dokumentacji powykonawczej. Powodowie poinformowali także, że wszystkie prace budowlane zakończyli do dnia 20 maja 2016 roku, a brak pisemnego zgłoszenia zakończenia wykonania umowy spowodowany jest uwagami Państwowej Straży Pożarnej w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, które nie dotyczą zakresu prac wykonawcy.
Pismem z dnia 10 czerwca 2016 roku pozwana przekazała uwagi do dostarczonej dokumentacji odbiorowej branży technologicznej.
W piśmie z dnia 12 czerwca 2016 roku powodowie wskazali na wykonanie prac usuwających zastrzeżenia Państwowej Straży Pożarnej.
W dniu 16 czerwca 2016 roku strony przystąpiły do sporządzenia protokołu odbioru. Zamawiający odmówił dokonania odbioru, z uwagi na fakt, iż przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości do odbioru. Wyznaczono nowy termin odbioru na 21 czerwca 2016 roku. W załączniku do protokołu wskazano 16 uwag, w tym: pod poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 uwagi dotyczące braków w dokumentacji. Pod poz. 7 wskazano brak docelowych parametrów wody w zbiornikach od 1.1 do 1.23 zgodnie z wymaganiami użytkownika i dokumentacją. W poz. 9 podniesiono brak atestu na zastosowane media filtracyjne – biobale. Pod poz. 15 zamieszczono uwagę dotyczącą braku podłączenia wszystkich urządzeń w branży technologicznej, nie uruchomiony system stałej dolewki wody i automatycznej dolewki osmotycznej.
21 czerwca 2016 roku zamawiający dostarczył projekt zamienny uzgodniony z rzeczoznawcą p.poż. w dniu 20 czerwca 2016 roku.
W dniu 21 czerwca 2016 roku ponownie przystąpiono do czynności odbiorowych. Zamawiający ponownie odmówił dokonania odbioru, z uwagi na fakt, iż przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości do odbioru. W załączniku nr 2 zamieszczono uwagi zgrupowane w 5 punktach. W szczególności wskazano w pkt 4.3 brak dodatkowych parametrów wody w zbiornikach 1.1 – 1.23 zgodnych z dokumentacją projektową i wymogami użytkownika. Jednocześnie tego dnia sporządzono także notatkę służbową z przeglądu instalacji technologicznych w zbiornikach akwarystycznych, zawierając w niej 5 uwag, z których 4 wykonawca miał uzupełnić do odbioru końcowego.
Pismem z dnia 23 czerwca 2016 roku konsorcjum odniosło się do uwag z protokołu odbioru końcowego.
Pismem z dnia 23 czerwca 2016 roku pozwana przekazała uwagi do dostarczonej dokumentacji odbiorowej branży technologicznej (43 zagadnienia) i zwróciła się o odbiór dokumentacji powykonawczej celem ponownego uzupełnienia.
W dniu 23 czerwca 2016 roku Gmina MiastoP.złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 11 grudnia 2014 roku w trybieart. 635 k.c.z wyłącznej winy wykonawcy. W uzasadnieniu pozwana wskazała, że wykonawca nie wywiązał się z umownego terminu realizacji zadania tj. 20 maja 2016 roku. Zamawiający wskazał, że dwukrotnie odmówił odbioru końcowego w dniach 16 czerwca 2016 roku i 21 czerwca 2016 roku ponieważ przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości do odbioru końcowego – wykonawca do dnia odstąpienia od umowy nie osiągnął wymaganych parametrów wody akwarystycznej i nie przedstawił żadnych dokumentów świadczących o jego dążeniu do ich uzyskania. W dniu 17 czerwca 2016 roku na wniosek wykonawcy zamawiający stawił się na budowie celem uczestniczenia w czynnościach badania parametrów wody, lecz wykonawca nie był przygotowany do tych czynności (zbyt mała ilość próbek i testów do pomiarów parametrów wody, brak planu i koncepcji działania, chaotyczne prowadzenie badań). Jako kolejną przyczynę odstąpienia pozwana wskazała nieusunięcie przez wykonawcę wszystkich nieprawidłowości wskazanych w protokołach z dnia 1 czerwca 2016 roku oraz 3 czerwca 2016 roku. Pozwana podniosła także, że od miesiąca brak jest na budowie w zespole wykonawcy osoby posiadającej odpowiednią wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy akwariów. W dniu 2 maja 2016 roku został ujawniony przeciek zbiornika 1.18 w miejscu uszczelnienia panela akrylowego z konstrukcją żelbetową zbiornika, zaś wykonawca nie przedstawił technologii naprawy i tylko doraźnie wyeliminował nieszczelność. Przecieki ujawniły się ponownie w dniach 22 i 23 czerwca 2016 roku. Dodatkowo w trakcie przeprowadzonych przeglądów inspektorskich stwierdzono, że użyty do zasypki zbiorników filtracyjnych materiał w postaci biobali jest niezgodny z materiałem, jaki został przedstawiony zamawiającemu do akceptacji. Oświadczenie to doręczono powodom 27 czerwca 2016 roku.
Od dnia 24 czerwca 2016 roku pozwana Gmina wydała zakaz wstępu pracowników konsorcjum na teren budowy.
W okresie od 27 czerwca do 1 lipca 2016 roku odbyła się inwentaryzacja wykonanych robót. W inwentaryzacji wskazano zakres prac wykonanych ale także szereg braków, usterek i niedoróbek. W szczególności w pkt 8 stwierdzono przecieki w zbiorniku 1.8 od strony ekspozycji w prawym dolnym narożu, z uwagą zamawiającego, że wykonawca dokonywał napraw zbiornika w okresie od 22 czerwca do 27 czerwca 2016 roku w sposób bezskuteczny. Zamawiający wskazał także, że wykonawca nie przedstawił i nie uzgodnił technologii usuwania przecieków w zbiornikach 1.5, 1.6, 1.7, 1.10, 1.14, 1.17, 1.18. W pkt 21 wskazano, że wykonawca nie osiągnął parametrów docelowych wody w zbiornikach akwarystycznych, tj. we wszystkich zbiornikach za wyjątkiem 1.13 i 1.15 wystąpiła przekroczona wartość ph, zaś w pięciu zbiornikach – 1.10, 1.12, 1.13, 1.19, 1.22 i 1.23, przekroczona temperatura, przy czym w zbiorniku 1.19 wynosiła ona 31,5o przy dopuszczalnej temperaturze maksymalnej 18o.
Konsorcjum w dniu 18 lipca 2016 roku wezwało pozwaną Gminę do zapłaty kwoty 71.707,73 zł, wskazując, że wystawiło fakturę za roboty, które nie zostały wymienione w dokumentacji projektowej oraz opisie przedmiotu zamówienia. W piśmie zamieszczono wykaz prac dodatkowych.
Powodowie, wystawili następujące faktury Vat;
1. nr(...)z dnia 12 maja 2016 roku na kwotę 56.703,00 zł brutto – k. 146,protokół odbioru (...)
2. nr(...)z dnia 13 maja 2016 roku na kwotę 79.950,00 zł brutto – k. 144, protokół odbioru k. 145
3. nr(...)z dnia 18 maja 2016 roku na kwotę 161.500,01 zł brutto – k. 143
4. nr(...)z dnia 19 maja 2016 roku na kwotę 16.500,00 zł brutto – k. 142
5. nr(...)z dnia 8 czerwca 2016 roku na kwotę 79.950,00 zł brutto – k. 140, protokół odbioru k. 141
6. nr(...)z dnia 30 czerwca 2016 roku na kwotę 10.641,22 zł brutto – k. 137, protokół odbioru k. 138, 139
7. nr(...)z dnia 1 lipca 2016 roku na kwotę 56.709,79 zł brutto – k. 134, protokół odbioru k. 135, 136
8. nr(...)z dnia 7 lipca 2016 roku na kwotę 4.200,47 zł brutto – k. 131, protokół odbioru k. 132, 133
9. nr(...)z dnia 7 lipca 2016 roku na kwotę 13.884,25 zł brutto – k. 128, protokół odbioru k. 129, 130;
10. nr(...)z dnia 12 października 2016 roku na kwotę 39.814,55 zł brutto – k. 148.
W dniu 5 lipca 2016 roku pozwana Gmina wystawiłanotę księgową nr (...)na kwotę 585.225,55 zł w związku z obciążeniem powodów, zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 8 umowy z dnia 11.12.2014 roku nr 365/WIR-I/Z/51/14 karą umowną za odstąpienie od umowy. Nota ta została doręczona powodom wraz z wezwaniem do jej zapłacenia w terminie 14 dni dnia 8 lipca 2016 roku.
Pismem z dnia 5 lipca 2016 roku powodowie przedstawili harmonogram i technologię naprawy usterek i uszczelnienia zbiornika 1.18. Ponownie technologię naprawy powodowie przedstawili w piśmie z dnia 18 sierpnia 2018 roku.
W dniu 5 sierpnia 2016 roku pozwana Gmina złożyła oświadczenie o potrąceniu należności w wysokości 265.630,73 zł, w związku z brakiem zapłaty kwoty 585.225,55 zł wynikającej z noty księgowej, z faktur złożonych przez wykonawcę:(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...). Pozwana wskazała, że dalsza kwota 319.594,82 zł będzie potrącona z kolejnych faktur. Oświadczenie o potrąceniu doręczono powodom w dniu 10 sierpnia 2016 roku.
Pismem datowanym na 5.08.2016 r. a złożonym pozwanej 8 sierpnia 2016 roku, powodowie zwrócili się do pozwanej o dokonanie bezpośredniej płatności podwykonawcom za roboty wykonane w(...)wP.na rzecz:Zakładu Produkcyjno Usługowego (...)sp. j.M. O.,K. K.na łączną kwotę 12.933,98 zł,Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego (...)E. J.na łączną kwotę 44.174,31 zł,Technika (...)J. K.na łączną kwotę 61.500 zł.
Oświadczeniem z dnia 8 sierpnia 2016 roku pozwana Gmina dokonała potrącenia należności w wysokości 9.963,00 zł, w związku z brakiem zapłaty kwoty 585.225,55 zł wynikającej z noty księgowej, z faktury złożonej przez wykonawcę nr(...)z dnia 12 maja 2016 roku.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2016 roku pozwana, w odpowiedzi na pismo powodów z dnia 18 lipca 2016 roku, zakwestionowała wykonanie robót dodatkowych wymienionych w piśmie o wartości 71.707,73 zł. Pozwana podniosła, że powyższe prace nie miały charakteru dodatkowych lecz objęte były zakresem umowy podstawowej lub wynikały z błędów wykonawczych powodów. Ponadto pozwana wskazała, że powyższe roboty nie zostały zgłoszone wykonawcy i nie została na nie zawarta umowa na roboty dodatkowe.
W dniu 18 sierpnia 2016 roku powodowie wystawili korektę dofaktury nr (...)r. z dnia 18 lipca 2016 roku niwelując kwotę 71.070,73 zł z tytułu wykonania robót dodatkowych do wartości „0”.
Wezwaniem do zapłaty z dnia 15 września 2016 roku powodowie wezwali pozwaną do zapłaty do dnia 21 września 2016 roku kwoty wynikającej zfaktur o nr (...)orazfaktury nr (...)z dnia 2 września 2016 roku z terminem płatności 9 września 2016 roku na kwotę 1.676.675,79 zł.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pozwana odniosła się do roszczeń powodów, podnosząc, iż płatności wynikające zfaktur (...)potrącono na poczet kary umownej, zaś płatność zfaktury (...)roku na kwotę 161.500,00 zł została wstrzymana z uwagi na to, że została wystawiona za zakres robót wykonany przez podwykonawcęfirmę (...), zaś pozwana nie otrzymała do dnia nadania pisma potwierdzenia, że należności wobec podwykonawcy za roboty objęte fakturą zostały przez powodów uregulowane. Odnośniefaktury nr (...)z dnia 2 września 2016 roku na kwotę 1.676.675,79 zł brutto pozwana wskazała, że jest ona bezzasadna i pozostaje bez rozpatrzenia do czasu zebrania danych dotyczących kosztów poniesionych przez zamawiającego oraz MiejskiO.Zoologiczny w następstwie niewywiązania się przez powodów z umowy. Pozwana podniosła, że nie zostały sporządzone protokoły końcowe robót w branży sanitarnej- instalacja wody lodowej i wentylacja oraz nie przekazano zamawiającemu kompletu dokumentacji powykonawczej branży technologicznej.
Przyczyną wysokiej temperatury wody z zbiorniku nr 1.19 był błąd w projekcie zamiennym instalacji wody lodowej. Były podwykonawcaW. O. (1)naprawił powyższą wadę w okresie po odstąpieniu przez pozwaną od umowy z konsorcjum, poprzez zdemontowanie zbędnego zaworu.
Po odstąpieniu od umowy z konsorcjum przez pozwaną Gminę, prace specjalistyczne na zlecenie pozwanej wykonywały firmy zewnętrzne:(...)(...)oraz(...). Parametry wody akwarystycznej udało się uzyskać we własnym zakresie przez pracowników Gminy i pracowników(...). Nieszczelności zbiornika 1.18 –(...)usunęła po dacie odstąpieniafirma (...). Akwarium zostało otwarte na początku września 2016 roku.
W toku postępowania doszło do cofnięcia pozwu w zakresie kwoty 39.814,55 zł, a zatem Sąd a quo uznając tę czynność za dopuszczalną (art. 203 § 4 k.p.c.), umorzył postępowanie w tej części stosownie doart. 355 § 1 k.p.c.w zw. zart. 203 § 1 k.p.c., co znalazło wyraz z pkt. 1 wyroku. W pozostałej natomiast części powództwo oddalił, podkreślając, że obejmowało ono trzy elementy: roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za wykonane prace w wysokości 1.636.861,24 zł, wynagrodzenia zfaktur (...)w łącznej kwocie 437.093,74 zł (po odliczeniu kwoty 39.814,55 zł, wobec której powództwo zostało cofnięte) oraz wynagrodzenia za prace dodatkowe w kwocie 71.070,73 zł naliczonegofakturą (...)r. z 18 lipca 2016 r., następnie „wyzerowaną”.
Powództwo dotyczące kwoty 1.636.861,24 zł Sąd Okręgowy uznał za nieudowodnione. W szczególności wyjaśnił, że powodowie nie zawarli w pozwie twierdzeń dotyczących zakresu prac, za które dochodzili tego wynagrodzenia, ani nie złożyli do akt sprawy faktury na powyższą kwotę, czy protokołów odbiorów prac tą fakturą objętych. Tymczasem pozwana zaprzeczyła, że zostały podpisane protokoły odbioru na powyższe prace i że prace te zostały wykonane w całości. Powodowie nie wskazali także jakiego konkretnie zakresu dotyczy dochodzone wynagrodzenie. Twierdzenia, że wykonali całość prac nie były wiarygodne, ponieważ zostało wykazane przez pozwaną Gminę zeznaniami świadków, że po dacie odstąpienia od umowy z konsorcjum prace specjalistyczne na zlecenie pozwanej wykonywały firmy zewnętrzne:(...),K.oraz(...),a zatem zakres prac niewykonanych wykraczał poza nieszczelność zbiornika 1.18 oraz brak osiągnięcia parametrów wody akwarystycznej. Choć pozwana nie odniosła się szczegółowo do zasadności powództwa w omawianym zakresie, to jednak, aby można było od niej wymagać zgłoszenia i udowodnienia zarzutów oraz okoliczności dotyczących kosztów wykonania zastępczego, powództwo w pierwszej kolejności powinno być udowodnione przez powodów. Co za tym idzie, jeżeli powodowie stali na stanowisku, że wykonali sporne prace, zaś pozwana bezpodstawnie odmawiała ich odbioru, to po pierwsze powinni sprecyzować zakres, którego dochodzą pozwem, a po wtóre wnosić o zbadanie okoliczności wykonania prac i ich wartości stosownemu biegłemu, czego zaniechali. W tej sytuacji wezwanie ich przez Sąd do złożenia przedmiotowej faktury wraz z wykazem wykonanych prac o wartości składającej się na dochodzoną kwotę, jak również z protokołami odbioru poszczególnych prac, a jeżeli prace nie zostały odebrane – ze wskazaniem daty ich wykonaniai przyczyn braku protokołu odbioru, stanowiłoby ewidentne działanie na rzecz jednej ze stron procesu, tj. zastępowanie strony w wypełnianiu jej obowiązków dowodowych, naruszyłoby zasadę równouprawnienia stron i jako takie było niedopuszczalne. Z tych względów Sąd Okręgowy odstąpił od wezwania strony powodowej do sprecyzowania twierdzeń i dalszego ich udowodnienia.
W odniesieniu do kwoty 437.093,74 zł Sąd Okręgowy wskazał, że pozwana przyznała wykonanie i odbiór prac o tej wartości, lecz zgłosiła zarzuty skutkujące oddaleniem powództwa w tym zakresie. Co do kwoty 275.593,73 zł pozwana zgłosiła zarzut wygaśnięcia zobowiązania na skutek dokonanego potrącenia wierzytelności powodów z wierzytelnością, jaka jej przysługiwała z tytułu naliczenia kary umownej w wysokości 585.225,55 zł, towarzyszącej odstąpieniu od umowy. W ocenie Sądu pierwszej instancji pozwana była uprawniona do odstąpienia od umowy, bowiem podane przez nią przyczyny odstąpienia znalazły potwierdzenie w przeprowadzonym w sprawie postępowaniu dowodowym, a zatem była również uprawniona do obciążenia wykonawcy karą umowną. Parametry wody odbiegały od norm. Jak wykazała inwentaryzacja prac przeprowadzona od 27 czerwca do 1 lipca 2016 r., nie zostały osiągnięte nie tylko parametry dodatkowe, których żądał użytkownik, czyli Miejski Ogród(...), ale i parametry podstawowe, takie jak temperatura i ph wody. We wszystkich zbiornikach za wyjątkiem 1.13 i 1.15 wystąpiła przekroczona wartość ph, a w sześciu zbiornikach – 1.10, 1.12, 1.13, 1.19, 1.22 i 1.23 przekroczona temperatura, przy czym w zbiorniku 1.19 wynosiła ona 31,5° przy dopuszczalnej temperaturze maksymalnej 18°. Powodowie nie wykazali, aby powyższe okoliczności wynikały z przyczyn od nich niezależnych. Po odstąpieniu od umowy z powodami pracownicy ZOO osiągnęli oczekiwane parametry we własnym zakresie, a zatem była to czynność obiektywnie możliwa do wykonania. Niewykonanie tego przez wykonawcę świadczyło o braku jego wiedzy i doświadczenia w tym zakresie. Podobnie, jeśli chodzi o temperaturę wody. Przyczyną wysokiej temperatury wody z zbiorniku nr 1.19 był błąd w projekcie zamiennym instalacji wody lodowej. Były podwykonawcaW. O. (1)naprawił powyższą wadę w okresie po odstąpieniu przez pozwaną od umowy poprzez zdemontowanie zbędnego zaworu. Tak więc wykonawca z odpowiednią wiedzą i doświadczeniem był w stanie zdiagnozować usterkę i ją usunąć. Ponadto, zawyżona temperatura występowała także w pięciu pozostałych zbiornikach, gdzie błąd projektowy nie występował. Powyższe wskazuje na zasadność zarzutu o faktycznym braku w zespole wykonawcy osoby z wymaganą wiedzą.
Kolejną kwestią były przecieki zbiorników i przedstawienie technologii ich naprawy. Powodowie przystąpili do przedstawiania technologii naprawy już po dacie odstąpienia od umowy, tj. 5 lipca 2016 r. i 18 sierpnia 2016 r. Przeciek w zbiorniku 1.18 ostatecznie naprawiłW. O. (1)po dacie odstąpienia od umowy przez pozwaną. Niektóre prace nie były zakończone, o czym świadczy zatrudnienie podwykonawców powodów po odstąpieniu od umowy celem dokończenia prac.
Reasumując, zdaniem Sądu I instancji pozwana była uprawniona do odstąpienia od umowy z uwagi na fakt, że okoliczności budziły uzasadnioną obawę co do tego, czy konsorcjum ma wystarczające przygotowanie teoretyczne, tj. wiedzę i doświadczenie, aby zakończyć roboty zgodnie z wymaganiami umowy. Nie przedstawiając żądanego harmonogramu napraw, powodowie wzbudzili uzasadnione wątpliwości co do tego, że mają faktyczne możliwości zidentyfikowania przyczyn usterek i ich usunięcia. Potrącenie objęło następujące faktury objęte żądaniem: nr(...), nr(...), nr(...), nr(...), nr(...), nr(...), nr(...)i nr(...).
Ze względu na to, że przyczyną odstąpienia przez pozwaną Gminę od umowy nie były opóźnienia w realizacji prac, dlatego też rozważanie okoliczności, w jaki sposób na termin wykonania wpłynęła konieczność wykonywania prac dodatkowych, czy też, czy było możliwe uzyskanie pozytywnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie z uwagi na stanowisko straży pożarnej Sąd Okręgowy uznał za zbędne.
W zakresie powództwa dotyczącego kwoty 161.500,01 zł z tytułufaktury nr (...), Sąd Okręgowy ocenił je jako przedwczesne i zależne od rozstrzygnięcia sporu prowadzonego pomiędzy konsorcjum jako wykonawcą aW. O. (1)jako podwykonawcą. Dopiero wtedy roszczenie powodów stanie się ewentualnie wymagalne, zgodnie z § 6 ust. 6 umowy.
Z kolei oddalając powództwo odnoszące się do żądania zapłaty wynagrodzenia za prace dodatkowe w wysokości 71.707,73 zł, Sąd a quo wyjaśnił, że nie zostało udowodnione, by pozwana kiedykolwiek je zleciła w trybie wynikającym z umowy, tj. w trybie zamówienia publicznego. Ponadto roboty te nigdy nie zostały skonkretyzowane i nie wnioskowano o zweryfikowanie ich wykonania poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego.
W konsekwencji oddalenia powództwa Sąd pierwszej instancji orzekł o kosztach procesu na podstawieart. 98 § 1 k.p.c.
Powodowie zaskarżyli opisany wyrok w części oddalającej powództwoi orzekającej o kosztach procesu apelacją opartą na następujących zarzutach:
1. sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału oraz niewyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:
-art. 232 zd. 2 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1 k.p.c.przez jego niezastosowanie i niedopuszczenie z urzędu przez Sąd dowodu z opinii biegłego w celu określenia wartości prac wykonanych przez powodów, a także zakresu, prawidłowości i okresu ich wykonania (…),
-art. 232 zd. 2 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1 k.p.c.przez jego niezastosowanie i nieprzeprowadzenie z urzędu przez Sąd I instancji dowodu z opinii biegłego w celu dokonania kluczowych dla rozstrzygnięcia ustaleń, które wymagały wiadomości specjalnych, tj. ustalenia okoliczności wskazujących, że strona powodowa, jako wykonawca, była wyłącznie winna opóźnieniu realizacji inwestycji, co stanowi przesłankę odstąpienia od umowy na podstawieart. 635 k.c.,
-art. 233 § 1 i 2 k.p.c.w zw. zart. 229 k.p.c.,art. 230 k.p.c.iart. 231 k.p.c.przez dokonanie oceny dowodów w sposób niewszechstronnyi wybiórczy, tj.:
a) z pominięciem okoliczności wynikającej ze znajdującego się w aktach sprawy pisma pozwanej z 19 września 2016 r., WIR.II.(...).11.253.214.MK, w którym pozwana przyznaje fakt istnieniafaktury VAT nr (...)z 2 września 2016 r. na kwotę 1.676.675,79 zł, ale wstrzymuje się z jej realizacją do czasu ustalenia poniesionych przez siebie kosztów, a tym samym dokonuje uznania zakresu wykonanych przez powodów prac tą fakturą objętych i ich wartości (…),
b) z pominięciem okoliczności wynikającej z zeznań świadkaA. N.złożonych na rozprawie 19 grudnia 2017 r. (03:29:42), wskazującej, że kwoty znajdujące się w depozycie stanowią zatrzymane wynagrodzenie należne wykonawcy,
c) z pominięciem tych dowodów, które nie odzwierciedlają przyjętej przez Sąd wersji dotyczącej sposobu realizacji inwestycji, odpowiedzialności za przyczyny odstąpienia od umowy oraz pominięciem znacznej części zeznań świadków:

⚫

B. P.z protokołu rozprawy z 19 grudnia 2017 r. z czasu nagrania od 00:56:54 - do 01:15:48,

P. D.z protokołu rozprawy z 19 grudnia 2017 r. z czasu nagrania od 02:00:39 - do 02:25:43,

K. K. (2)z protokołu rozprawy z 19 grudnia 2017 r. z czasu nagrania od 02:44:39 - do 03:01:14,

D. J.z protokołu rozprawy z 19 grudnia 2017 r. z czasu nagrania od 04:47:44 - do 04:59:41,

M. K.z protokołu rozprawy z 17 kwietnia 2018 r. z czasu nagrania od 02:50:18 - do 03:07:38,

W. O. (1)z protokołu rozprawy z 30 października2018 r. z czasu nagrania od 00:59:42 - do 01:18:12 oraz od 01:20:48 - do 01:26:25,

R. P.z protokołu rozprawy z 30 października 2018 r. z czasu nagrania od 01:30:48 - do 01:36:47,

d) wyrażający się w przyjęciu przez Sąd, że:
• powodowie nie przedstawili twierdzeń dotyczących zakresu prac, za który dochodzą wynagrodzenia - co pozostaje w sprzeczności z całokształtem okoliczności ujawnionych w sprawie, z których jasno wynika, że powodowie żądają wynagrodzenia za cały dotychczas nierozliczony zakres inwestycji (…),
• powodowie nie wykazali czy dochodzona pozwem kwota 1.636.861,24 zł stanowi część wynagrodzenia objętegofakturą nr (...)na kwotę 1.676.675,79 zł, co pozostaje w sprzeczności z wyjaśnieniem zawartym w piśmie procesowym powodów z 8 grudnia 2017 r., zeznaniami świadków i złożonymi dokumentami,
• twierdzenia powodów o wykonaniu w całości prac są niewiarygodne, gdyż zostało wykazane przez Gminę zeznaniami świadków, że po odstąpieniu od umowy prace specjalistyczne, na zlecenie pozwanej, wykonywały firmy zewnętrzne, co nie znajduje potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym, ponieważ strona pozwana nie przedstawiła żadnych dokumentów wskazujących na konkretne zlecenia wykonania takich prac, ich zakresu oraz wysokości poniesionych kosztów, natomiast zeznania świadków powołanych przez powodów wskazują, że całość zadania inwestycyjnego została przez nich wykonana, w tym prace należące do zakresu robót podwykonawcyO.,
• powodowie nie udowodnili swoich roszczeń i wykonania prac o wartości dochodzonej pozwem przy jednoczesnym wniosku Sądu, że pozwana nie odniosła się szczegółowo do zasadności powództwa (str. 15 uzasadnienia wyroku), co powinno skutkować uznaniem, że same zaprzeczenia pozwanej o istnieniu zobowiązań wobec powodów są bezpodstawne. Pozwana nie podważała prawidłowości i sposobu wyliczeń kwot wskazanych na fakturach, w tym co do kwoty 1.676.675,79 zł (zfaktury (...)) i kwoty 71.707,73 zł(zfaktury (...)), a ponadto nie przedstawiła dowodów na wysokość poniesionych przez siebie kosztów prac naprawczych,
• powództwo w zakresie kwoty 161.500,01 zł (zfaktury (...)) było przedwczesne z uwagi na istniejący spór sądowy pomiędzy wykonawcąi podwykonawcąO., a także na okoliczność wynikającą z umowy, że obowiązek zapłaty był zależny od przedstawienia pozwanej dowodu uregulowania należności na rzecz podwykonawcyO.- co pozostaje w sprzeczności ze skutkami prawnymi uznania Sądu o zasadności odstąpienia od umowy (…),
• pozwana uprawniona była do odstąpienia od umowy, które nie wynikało z opóźnień, ale z braku gwarancji ze strony powodów na rzetelne ukończenie inwestycji - co pozostaje w sprzeczności z samym oświadczeniem pozwanej z 23 czerwca 2016 r. o odstąpieniu od umowy, powołującym się naart. 635 k.c.Pozwana ponadto wyjaśniła w swoim oświadczeniu, że „uzasadnieniem dokonanego w dniu dzisiejszym odstąpienia jest fakt, iż wykonawca nie wywiązał się z umownego terminu realizacji zadania,
• przyczyny odstąpienia od umowy leżały wyłącznie po stronie powodowej, pomimo istnienia okoliczności obciążających pozwaną,
• powodowie nie wykazali, aby przyczyną braku odpowiednich parametrów wody były okoliczności od nich niezależne, czemu przeczy fakt, że inwentaryzacja była przeprowadzona w późniejszym terminie niż planowany odbiór końcowy, a w tym czasie parametry wody mogły ulec zmianie, tym bardziej, że wykonawca nie miał już wstępu na teren budowy i nie miał żadnego wpływu na dalsze zdarzenia. Ponadto Sąd stwierdził, że przyczyną wysokiej temperatury wody w zbiorniku 1.19 był błąd w projekcie zamiennym instalacji wody lodowej, ale nie uznał tej okoliczności, jako obciążającej pozwaną,
-art. 328 § 2 k.p.c.ze względu na brak w uzasadnieniu wyroku określenia konkretnych dowodów, na których Sąd oparł swoje rozstrzygnięciei przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Zarzut ten odnosi się w szczególności do bardzo lakonicznego wniosku Sądu, że wymienione zarzuty pozwanej, leżące u podstaw odstąpienia od umowy, znajdują potwierdzenie w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym. Sąd nie wskazał, jakie dowody potwierdzają powyższe zarzuty i dlaczego. Ponadto Sąd nie określił, które zeznania świadków, były wiarygodne, a które nie - odnośnie twierdzeń powoda o wykonaniu całości prac. Brak jest również wskazania w podstawie rozstrzygnięcia całości przeprowadzonych na rozprawie dowodów z zeznań świadków;
2. naruszenia prawa materialnego, tj.: 
-art. 484 § 2 k.c.przez jego niezastosowanie i nie dokonanie miarkowania kar umownych, pomimo faktu, że powodowie podnieśli zarzut rażąco wygórowanej kary umownej, wnosząc o jej obniżenie, zważywszy na okoliczność, że zobowiązanie powodów zostało w znacznej (niemal stu procentowej) części wykonane,
-art. 644 k.c.przez jego niezastosowanie i jednocześnie błędne zastosowanieart. 635 k.c.do wadliwie ustalonego stanu faktycznego, wskazującego na wyłączną winę powodów w niezakończeniu inwestycji zgodnie z wymaganiami umowy. Materiał zgromadzony w sprawie świadczy, że pozwana nie wykonywała prawidłowo swojego zobowiązania z powodu braku należytego współdziałania z powodami w celu właściwego i terminowego ukończenia inwestycji. Stanowi to okoliczność obciążającą pozwaną, za którą ponosi odpowiedzialność, a konsekwencji wykluczającą zastosowanieart. 635 k.c.i prowadzącą do zastosowaniaart. 644 k.c.w świetle uznania za skuteczne odstąpienia od umowy,
-art. 635 k.c.przez błędną wykładnię tego przepisu przejawiającą sięw uznaniu przez Sąd I instancji, że przesłanką odstąpienia od umowy na podstawieart. 635 k.c.nie jest kwalifikowane opóźnienie wykonawcy (strona powodowa) w realizacji inwestycji. Skutkiem takiej interpretacjiart. 635 k.c.było uznanie przez Sąd I instancji, że pozwana skutecznie odstąpiła od umowy o roboty budowlane na podstawie ww. przepisu, mimo jednoczesnego stwierdzenia, że „(...) przyczyną odstąpienia przez pozwaną Gminę od umowy konsorcjum nie były opóźnienia w realizacji prac”, lecz okoliczność, „(...) że postawa powodów nie gwarantowała zakończenia robót w przewidywalnym terminie ”,
-art. 6 k.c.przez błędne ustalenie rozkładu ciężaru dowodu, wyrażające się w przyjęciu, że ciężar udowodnienia wszystkich okoliczności faktycznych dotyczących braku wad wykonawczych inwestycji spoczywał na stronie powodowej, chociaż to pozwana powoływała się na istnienie wad, poniesione koszty wykonania zastępczego, a tych nie przedstawiła,
3. rażącą niesprawiedliwość orzeczenia, bowiem rozstrzygnięcie Sądu kształtuje sytuację, w której pozwana zostaje bezpodstawnie wzbogacona kosztem powodów. Okoliczności sprawy, w tym samo uzasadnienie orzeczenia wskazuje, że inwestycja została w znacznej mierze wykonana przez powodów.
Podnosząc powyższe zarzuty powodowie wnieśli o:
1. zobowiązanie strony pozwanej do złożenia dowodu z dokumentu zawierającego wykaz kwot zatrzymanych w depozycie, w tym na poczet wynagrodzenia podwykonawców i kar umownych - będącym wynagrodzeniem wykonawcy - na okoliczność wysokości niewypłaconego i należnego wynagrodzenia powodów w ramach wykonanej inwestycji. Przeprowadzenie tego dowodu nie spowoduje przedłużenia postępowania, a jest on niezbędny, w obliczu zeznań świadków (zwłaszczaA. N.), do ustalenia wysokości wynagrodzenia powodów, które zostało zatrzymane w depozycie;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, na okoliczność całego zakresu prac wykonanych przez powodów w ramach inwestycji, zakresu prac objętych powództwem, ich rodzaju, jakości, wartości oraz sposobu realizacji całego zadania inwestycyjnego, czy prace o wartości 71 707,73 zł miały charakter prac dodatkowych i koniecznych czy objętych wynagrodzeniem ryczałtowym;
1) z opinii biegłych sądowych, odpowiednio) z zakresu:
a) budownictwa- na okoliczność wykonania robót budowlanych,
b) instalacji elektrycznych- na okoliczność wykonania instalacji i urządzeń elektrycznych,
c) instalacji sanitarnych- na okoliczność wykonania instalacji i urządzeń sanitarnych,
d) instalacji wentylacyjnych- na okoliczność wykonania instalacji i urządzeń wentylacyjnych,
e) technologii akwarystycznej - na okoliczność wykonania instalacji i urządzeń technologii;
2) z przesłuchania strony powodowej w osobieS. W., gdyż jego przesłuchanie na wcześniej etapie postępowania było niemożliwe z uwagi na problemy zdrowotne;
3) z następujących dokumentów:
a) pismo konsorcjum z dnia 2.09.2016 r wrazfakturą VAT nr (...)z dnia 2.09.2016 r. na kwotę 1 676 675,79 zł, korektą nr(...)z dnia 30.09.2016 i pismem konsorcjum z dnia 30.09.2016 r.;
b)faktura VAT nr (...)z dnia 8.07.2016 r. na kwotę 1 682 315,78 zł wraz z fakturą korektą nr 4 z dnia 18.08.2016 r.;
c) tabela faktur zapłaconych oraz faktur niezapłaconych przez pozwaną oraz faktury zapłacone:
•faktura VAT nr (...)z dnia 6.02.2015 r. na kwotę
107 317,02 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót;
•faktura VAT nr (...)z dnia 5.03.2015 r. na kwotę
84 716,80 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 5.03.2015 r. na kwotę 24 600 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży instalacji sanitarnych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 31.03.2015 r. na kwotę 114 813,06 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 31.03.2015 r. na kwotę
31 050,56 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży instalacji sanitarnych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 30.04.2015 r. na kwotę 112 204,95 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 30.04.2015 r. na kwotę 36 900 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży sanitarnych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 29.05.2015 r. na kwotę 24 600 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży sanitarnych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 29.05.2015 r. na kwotę 16 605 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży elektrycznych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 1.06.2015 r. na kwotę 67 982,10 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 22.06.2015 r. na kwotę 836 400 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 1.07.2015 r. na kwotę
102 090 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 1.07.2015 r. na kwotę 25 215 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży instalacji sanitarnych;
•faktura (...) nr (...)z dnia 3.08.2015 r. na kwotę 73 800 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 22.09.2015 r. na kwotę 393 600 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 2.10.2015 r. na kwotę
42 048,82 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 30.10.2015 r. na kwotę 59 040 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży sanitarnych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 30.10.2015 r. na kwotę 393 852,27 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 2.11.2015 r. na kwotę 59 040 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 2.11.2015 r. na kwotę
117 599,78 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży instalacji elektrycznych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 1.12.2015 r. na kwotę 129 216,47 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura (...) nr (...)z dnia 1.12.2015 r. na kwotę 24 600 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży sanitarnych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 4.12.2015 r. na kwotę
54 404,25 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży instalacji elektrycznych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 23.12.2015 r. na kwotę 116 043,86 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży instalacji elektrycznych;
•faktura (...) nr (...)z dnia 11.01.2016 r. na kwotę
66 049,08 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
\IY
•faktura VAT nr (...)z dnia 10.02.2016 r. na kwotę 56 952,96 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 10.02.2016 r. na kwotę 41 449,45 zł;
•faktura VAT nr (...)z dnia 22.03.2016 r. na kwotę 15 990 zł;
•faktura VAT nr (...)z dnia 12.04.2016 r. na kwotę 86100 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 19.04.2016 r. na kwotę 337 866,51 zł wraz zprotokołem nr (...)odbioru wykonanych robót branży instalacji elektrycznych i korektą nr(...)z dn. 18.05.2016 r.;
•faktura VAT nr (...)z dnia 20.04.2016 r. na kwotę 24 600 zł\
•faktura VAT nr (...)z dnia 21.04.2016 r. na kwotę 61 500 zł;
•faktura VAT nr (...)z dnia 12.05.2016 r. na kwotę 56 703 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura (...) nr (...)z dnia 13.05.2016 r. na kwotę 79 950 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót budowlanych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 13.05.2016 r. na kwotę 31 980 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży sanitarnych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 16.05.2016 r. na kwotę 91 881 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót branży instalacji elektrycznych;
•faktura VAT nr (...)z dnia 18.05.2016 r. na kwotę 37 392 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót - technologia;
•faktura VAT nr (...)z dnia 18.05.2016 r. na kwotę 54 031,26 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót - technologia;
•faktura VAT nr (...)z dnia 18.05.2016 r. na kwotę 10 431 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót - technologia;
•faktura (...) nr (...)z dnia 18.05.2016 r. na kwotę
22 230,01 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót - technologia;
•faktura VAT nr (...)z dnia 18.05.2016 r. na kwotę 42 607,51 zł wraz zprotokołem nr (...)r. odbioru wykonanych robót - technologia;
d) pismo Konsorcjum z dnia 23.12.2014 wraz harmonogramem
rzeczowo-finansowym i kosztorysami ofertowymi:
• z dnia 18.12.2014 r. na kwotę 380 000 zł;
• z dnia 17,12.2014 r. na kwotę 1 286 696,40 zł - branża
• technologia;
• z dnia 29.10.2014 r. na kwotę 152 191,06 zł- branża sanitarna (wentylacja, woda lodowa);
• na kwotę 137 548,16 zł- branża sanitarna (wod-kan, p.poż, grzewcze, demontaże);
• z dnia 10.11.2014 r. na kwotę 33 7 401,17 zł - branża elektryczna (oświetlenie akwarium, system(...));
• na kwotę 1 035 951,83 zł- branża budowlana;
• na kwotę 1 442 569,10 zł- branża budowlana.
W konkluzji powodowie wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku zgodniez treścią oddalonego powództwa, ewentualnie zaś o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, przeprowadzenia postępowania dowodowego i rozstrzygnięcia o kosztach procesu, a także o zwrot kosztów procesu za obie instancje.
R. P.w uzupełnieniu apelacji podniósł dalsze zarzuty,a wśród nich:
1. zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:
-art. 647 k.c.poprzez jego niezastosowanie, a wobec tego nieprawidłowe przyjęcie, że pozwana była uprawniona do odmowy podpisania protokołu końcowego robót w sytuacji, gdy roboty te zostały wykonane przez powoda zgodnie z projektem, z zasadami wiedzy technicznej, bez wad uniemożliwiających odbiór całości robót budowlanych,
-art. 494 § 1 k.c.w zw. zart. 635 k.c.w zw. zart. 405 i nast. k.c.poprzez jego niezastosowanie, a wobec tego nieprawidłowe przyjęcie, że po skutecznym odstąpieniu od umowy ze skutkiem ex tunc strony są nadal związane rygorami zawartej umowy oraz powinny rozliczyć się na podstawie umowy, w tym m.in. wystawić fakturę w sytuacji, gdy jedynym obowiązkiem stron po odstąpieniu od umowy jest wzajemne rozliczenie tego, co wzajemnie na swoją rzecz świadczyły,
-art. 484 § 1 i 2 k.c.poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy pozwana była uprawniona do obciążenia powoda karą umowną, podczas gdy: (1) pozwana odstąpiła od umowy, co powoduje rozwiązanie, umowy ze skutkiem ex tunc, skutkiem, czego jest wygaśnięcie umowy od momentu jej zawarcia, w tym zarówno zobowiązania głównego, jak i zobowiązań akcesoryjnych, czyli zobowiązania do zapłaty kar umownych; (2) przyczyną odstąpienia od umowy było przede wszystkim nieosiągnięcie przez powoda wymaganych parametrów wody akwarystycznej, zaś umowa pomiędzy stronami nie wskazywała wymaganych parametrów wody; (3) pozwana nie wykazała, że na dzień odstąpienia od umowy istniały przyczyny uzasadniające odstąpienie od umowy, czyli nieosiągnięcie wymaganych parametrów wody akwarystycznej; (4) pomimo, że przyczyną odstąpienia od umowy dokonanego praktycznie na końcu realizacji inwestycji po zgłoszeniu obiektu do odbioru końcowego, było przede wszystkim nieosiągnięcie parametrów wody akwarystycznej nieokreślonych w umowie, a z tego tytułu pozwana nie poniosła szkody, a wręcz wzbogaciła się poprzez potrącenie kary umownej, zaś powód podnosił zarzut miarkowania kary - Sąd przyjął za zasadne było obciążenie powoda karą umowną w maksymalnej wysokości,
-art. 494 § 1 k.c.w zw. zart. 635 k.c.poprzez jego niezastosowanie,a wobec to nieprawidłowe przyjęcie, że pozwana nie jest zobowiązana do zapłaty na rzecz powoda kwoty 161.500 zł, gdyż powód nie dopełnił obowiązku umownego dostarczenia pozwanej dowodu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcyO., pomimo że po odstąpieniu umowa nie wiązała już stron ze skutkiem ex tunc, a strony zobowiązane były wobec tego jedynie do rozliczenia wzajemnych świadczeń, zaś kwestia rozliczenia pomiędzy powodem a jego podwykonawcą pozostaje bez wpływu na obowiązek zapłaty przez pozwaną powodowi w sytuacji odstąpienia od umowy;
2. zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj.:
-art. 227 k.p.c.w zw. zart. 232 zd. 2 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1 k.p.c.poprzez zaniechanie dopuszczenia z urzędu dowodu z opinii biegłego sądowego, pomimo że jego przeprowadzenie było w sprawie konieczne, co stwierdził sam Sąd I instancji celem ustalenia zakresu roszczenia powoda, jak i zakresu potrącenia pozwanej w związku z koniecznością wzajemnego rozliczenia stron na podstawieart. 494 § 1 k.c.,
-art. 233 § 1 k.p.c.poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób niewszechstronny i poprzez to pominięcie przy wydaniu wyroku dowodów wykazujących faktyczne wykonane robót przez powoda na rzecz pozwanej oraz zakresu i wartości tych robót, tj. umowy, aneksów, protokołów konieczności, kosztorysów rzeczowo - finansowych, korespondencji pomiędzy stronami, w tym pisma pozwanej z 19 września 2016 r. (k. 600), protokołu odbioru z 16 czerwca 2016 r., protokołu odbioru z 21 czerwca 2016 r., inwentaryzacji z 30 czerwca 2016 r. oraz 1 lipca 2016 r., protokołu inwentaryzacji z wykonanych robót sporządzonego w dniach 27 czerwca - 1 lipca 2016 r. oraz zeznań świadków i strony powodowej,
-art. 233 k.p.c.poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób niewszechstronny i poprzez to błędne przyjęcie przy wydaniu wyroku, że dowód z protokołu inwentaryzacji z 27 czerwca - 1 lipca 2016 r. wykazuje nieosiągnięcie parametrów wody akwarystycznej na dzień czynności odbiorowych (tj. dzień 16 i 21 czerwca 2016 r.), jak i odstąpienia od umowy(tj. dzień 23 czerwca 2016 r.),
-art. 177 § 1 pkt 1 k.p.c.poprzez nie zawieszenie postępowania do czasu zakończenia sprawy sądowej pomiędzy podwykonawcąO.a powodemo zapłatę, pomimo że rozstrzygnięcie tej sprawy stanowi zagadnienie wstępnew zakresie roszczenia o zapłatę kwoty 161.500 zł w niniejszym procesie,
-art. 6 k.c.w zw. zart. 232 k.p.c.poprzez niezasadne przyjęcie,że pozwana wykazała dowodowo w sprawie okoliczności skutkujące: (1) uprawnioną odmową podpisania końcowego protokołu odbioru robót, (2) wykazaniem istnienia i wartości wad przedmiotowych robót, a wobec tego (3) skutecznego odstąpieniem od umowy i (3) naliczenia kary umownej,
-art. 230 k.p.c.poprzez niezasadne przyjęcie, że nie wypowiedzenie się przez pozwaną, co do obowiązku zapłaty na rzecz powoda kwoty 1.636.86,24 zł tytułem wykonania robót budowlanych, wobec wykazania w toku sprawy faktycznego wykonania tych robót, ich zakresu oraz wysokości, nie daje podstaw do uznania przez Sąd tych faktów za przyznane przez pozwaną.
Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie obowiązku zapłaty kwoty 2.145.662,71 zł wraz z odsetkami ustawowymi oraz kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych; uchylenie wyroku w pkt. 3; względnie zaś o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie pkt. 2 i 3 oraz przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Łodzi do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.
Rozstrzygając powyższą apelację pod sygn. akt I AGa 58/19 Sąd Apelacyjny w Łodzi ustalił dodatkowo, że 8 lipca 2016 r. powodowie wystawilifakturę nr (...)z terminem płatności 13 lipca 2016 r., na kwotę 1.682.315,78 zł brutto (dowód k. 1097). Następnie 18 sierpnia 2016 r. powodowie dokonali korekty tej faktury, wystawiając fakturę korektę o nr(...)na kwotę 1.682.315,78 zł brutto (dowód k. 1098). 2 września 2016 r. powodowie wystawilifakturę nr (...)z terminem płatności 9 września 2016 r., na kwotę 1.676.675,79 zł, natomiast w pozwie dochodzą z tytułu robót dodatkowych kwoty 1.636.861,24 zł (okoliczności bezsporne).
Odnosząc się do dowodów powołanych w postępowaniu apelacyjnym przez powodów (w tym dowodu z opinii biegłego) Sąd Apelacyjny podkreślił, że powodowie nie zgłosili ich w pierwszej instancji, chociaż (reprezentowani przez fachowego pełnomocnika) mieli taką możliwość. Nie wyjaśnili także dlaczego tych dowodów nie zgłosili wcześniej. Następnie Sąd Apelacyjny, podkreślając merytoryczny charakter postępowania apelacyjnego i powołując się naart. 381 k.p.c., oddalił wnioski dowodowe powodów zgłoszone w postępowaniu apelacyjnym, a oceniając zarzuty apelacyjne jako bezzasadne, wyrokiem z 23 grudnia 2019 r., oddalił apelację powodów.
Na skutek wniesionej przez stronę powodową skargi kasacyjnej Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 28 marca 2023 r.(sygn. akt II CSKP 424/22) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Łodzi do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego ( k. 1432) .
W ocenie Sądu Najwyższego w sytuacji, w której sąd pierwszej instancji oddalając powództwo wskazał na konieczność przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego dla celów dokonania ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, którego to dowodu strona nie zgłosiła w pierwszej instancji, pominięcie tego dowodu, powołanego przez stronę dopiero w instancji apelacyjnej, stanowi naruszenieart. 381 k.p.c.Powołany przepis daje wyraz zasadzie koncentracji materiału procesowego w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Umocowując Sąd drugiej instancji do pominięcia nowych faktów i dowodów, które strona mogła powołać przed sądem pierwszej instancji, z wyjątkiem tych, których potrzeba powołania wynikła później, przepisart. 381 k.p.c.daje sądowi drugiej instancji podstawę do ingerencji w wynikające z prawa do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) prawo do wysłuchania i z tego względu nie może być stosowany przez sąd automatycznie według swobodnego uznania. W związku z tym pominięcie w drugiej instancji nowego dowodu nie może mieć miejsca, gdy opóźnienie w jego powołaniu usprawiedliwione jest przebiegiem procesu (np. gdy strona nowy dowód powołała w drugiej instancji dlatego, że złożone przez nią w pierwszej instancji dowody uznane zostały przez sąd za niewystarczające lub dlatego, że o potrzebie powołania nowych dowodów dowiedziała się z uzasadnienia orzeczenia sądu pierwszej instancji.
W konwekcji powyższego Sąd Najwyższy uznał, że doszło do naruszeniaart. 381w związku zart. 217 § 1 i 2 i 3oraz zart. 227, 278 § 1i zart. 391 § 1 k.p.c.poprzez pominięcie przez Sąd Apelacyjny dowodów powołanych przez powodów w instancji apelacyjnej, bowiem odnosiły się one do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a tym samym naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
W piśmie procesowym z 17 sierpnia 2023 r. strona powodowa dodatkowo zgłosiła wniosek o dopuszczenie dowodu:

1
z opinii biegłego specjalisty z zakresu budownictwa lądowego ze znajomością kosztorysowania robót budowlanych sporządzonej na podstawie zebranego materiału, a w szczególności:

•

umowy łączącej strony,

dokumentacji projektowej,

protokołów odbioru robót stanowiących załączniki pozwu,

inwentaryzacji robót przeprowadzonych w dniach 27-29.06.2016 r. (k.95-110 akt), 30.06.2016 r. (k. 123-125), 01.07.2016 r. (k.l26-127),

i ewentualnych oględzin dla stwierdzenia:

- że powodowie wykonali na rzecz pozwanego roboty budowlane i instalacyjne o łącznej wartości 5 878 508,71 zł brutto (5 852 255,51 zł + 71 707,73 roboty dodatkowe — 39 814,55 zł cofnięte roszczenie - 5 640, - zł - wartość usunięcia usterek),

-

że usunięcie wad budowli w zakresie ochrony przeciwpożarowej pozostawało poza zakresem umowy łączącej strony i umów o wykonanie prac dodatkowych i stanowiło istotny czynnik przedłużający realizację umowy,

że wada instalacji wody lodowej do chłodzenia zbiornika w akwarium 1.19 (Bałtyk) wynikła z błędu w dokumentacji projektowej, dostarczonej przez pozwanego, która przewidywała montaż zbędnego zaworu AB.QM.

2
z uzupełniającego przesłuchania pozwanych

-

dla stwierdzenia, że pozwany pozostawał w permanentnym opóźnieniu w wykonaniu, obowiązków inwestora, a w szczególności z dostarczeniem zamiennej dokumentacji projektowej, co obrazuje dołączony wykaz.

(pismo procesowe k. 1463-1463 verte).
Pełnomocnik powodów poparł wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w kształcie z pisma procesowe dnia 17 sierpnia 2023 roku, podkreślił jednocześnie ze z uwagi na szeroki zakres ocen biegłego, nie wykluczył konieczności dopuszczenie dowodu z opinii zespołu biegłych różnych specjalności, w szczególności które zostały wskazane we wniosku dowodowym zawartym w apelacji w kształcie pierwotnym.
(nagranie rozprawy apelacyjnej 5m.23s-8m36s k.1468)
Pełnomocnik pozwanych wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie kosztów procesu solidarnie za obie instancje.
Sąd Apelacyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy zważył, co następuje:
Apelacja okazała się o tyle zasadna, że skutkowała koniecznością uchylenia zaskarżonego orzeczenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
W niniejszej sprawie powodowie domagając się zapłaty kwoty 2.185.477,26 zł (w toku procesu powodowie cofnęli powództwo w zakresie kwoty 39.814,55 zł wraz z ustawowymi odsetkami wynikającej zfaktury Vat nr (...)) zakwestionowali podstawę odstąpienia od umowy oraz zasadność naliczenia kary umownej i dokonanego przez pozwaną potrącenia. Wskazali, że na roszczenie dochodzone pozwem składa się ostatecznie wynagrodzenie wynikające z 10 faktur na kwotę łączną 476.908,29 zł i 1.636.861,24 zł za wykonane prace oraz wynagrodzenie w wysokości 71.707,73 zł za wykonane prace dodatkowe. W toku procesu strona powoda nie zgłaszała wniosków dowodowych mających na celu pozyskanie wiedzy specjalnej odnoszącej się podnoszonych w pozwie i w toku procesu twierdzeń i zarzutów, czego ostatecznym skutkiem było oddalenie powództwa co do kwoty 1.636 861,24 zł. W odniesieniu do kwoty 437.093,74 zł podstawą oddalenia było uznanie przez Sąd I instancji zarzutu potrącenia z tytułu kar umownych w wysokości 585.225,55 zł za odstąpienie od umowy. W zakresie kwoty 161.500,01 zł Sąd uznał żądanie powodów za przedwczesne. Oddalając z kolei powództwo w części dotyczącej wynagrodzenia za prace dodatkowe w wysokości 71.707 zł Sąd wyjaśnił, że nie zostało udowodnione, aby pozwana takie prace kiedykolwiek zleciła. Okoliczności faktyczne ustalone zostały na podstawie przedstawionej przez strony dokumentacji bez odwołania się do wiadomości specjalnych. Stan faktyczny nie został także uzupełniony przez Sąd Apelacyjny w postępowaniu odwoławczym, który podkreślił, że wnioski strony powodowej są spóźnione, bowiem powodowie nie zgłosili ich w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, chociaż (reprezentowani przez fachowego pełnomocnika) mieli taką możliwość. W konsekwencji tej decyzji procesowej Sąd Apelacyjny rozważył pozostałe zarzuty wskazując, że powodowie nie zdołali wykazać, że 20 maja 2016 r. roboty były gotowe do definitywnego odbioru i została osiągnięta gotowość akwarium do oddania go do użytkowania, nie podważyli prawidłowości naliczenia kary umownej, nie podnosili nigdy zarzutu miarkowania kary umownej, a w konsekwencji nigdy nie powoływali się na okoliczności uzasadniające takie miarkowanie. Odnosząc się natomiast do kwestii podstaw do uwzględnienia powództwa, co do kwoty 161.500,01 zł, Sąd Apelacyjny wskazał, że skarżący nie dostarczyli żadnej argumentacji w zakresie pozwalającym na przyjęcie, iż roszczenie stało się wymagalne wobec spełnienia przesłanki przedstawienia przez powodów jako wykonawców dowodu zapłaty należności na rzecz podwykonawcy, w tym wypadkufirmy (...), co wynikało zart. 143d ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie dwóch pozostałych roszczeń podkreślone zostało, że strona powodowa, od początku reprezentowanego przez zawodowego pełnomocnika, nie podołała obowiązkowi zart. 6 k.c.w zw. zart. 647 k.c.w zw. zart. 361 § 1 k.c.udowodnienia roszczenia, choć niewątpliwie strony mimo odstąpienia od umowy, powinny dokonać stosownych rozliczeń, na zasadach wynikających z umowy o roboty budowlane.
Na obecnym etapie sprawy, po uchyleniu wyroku Sądu II instancji i przekazaniu jej przez Sąd Najwyższy, przesądzone zostało, że postępowanie Sądu Apelacyjnego w zakresie prowadzonego postępowania dowodowego było nieprawidłowe. Jednocześnie sąd powszechny, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania (zarówno sąd II, jak i sąd I instancji), jest związany wykładnią prawa przeprowadzoną przez Sąd Najwyższy przy rozpoznaniu uwzględnionej następnie skargi kasacyjnej (Art. 39820k.p.c.) Wykładnia ta może dotyczyć zarówno prawa materialnego, jak i procesowego (por. wyr. SN z 24 października 2001 r., III CKN 268/99,L.). Wykładnią prawa dokonaną przez Sąd Najwyższy jest związany nie tylko sąd, któremu sprawa została przekazana, lecz także podmiot wnoszący skargę kasacyjną od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, a w konsekwencji również Sąd Najwyższy rozpoznający taką skargę kasacyjną (por. wyr. SN: z 9 lutego 2005 r., II CK 413/04,L.i z 8 października 2009 r., II CSK 180/09,L.). Wyrażona wart. 386 § 6 i art. 39820k.p.c.zasada podporządkowania i związania jest jedną z naczelnych, ustrojowych zasad procesu cywilnego, zapobiegającą powtarzaniu popełnionych błędów orzeczniczych oraz gwarantującą pewność i trwałość raz zajętego w sprawie stanowiska sądu wyższej instancji, co umożliwia stronom podjęcie właściwej obrony ich interesów procesowych i materialnoprawnych. Celem wprowadzenia zasady związania wykładnią dokonaną przez sąd odwoławczy lub przez Sąd Najwyższy w danej sprawie jest zapewnienie uporządkowanego toku postępowania i zapobieżenie wydawaniu kolejnych orzeczeń, będących wynikiem swoistego "sporu sądów" co do wykładni, z negatywnymi konsekwencjami w postaci możliwości kolejnego uchylania orzeczeń i przedłużania postępowania (por. wyr. SN z 25 kwietnia 2007 r., IV CSK 50/07,L.). Fundamentalne znaczenie tych zasad sprawia, że choć ograniczają one, w ściśle określonym zakresie, niezawisłość sędziowską, to, jako niezbędna gwarancja pewności orzeczniczej, muszą być stosowane przez wszystkie sądy, a zatem nie mogą być akceptowane żadne od nich odstępstwa, poza wskazanymi w ustawie. Jest nimi związany także SN w zakresie wskazanym w ustawie (por. wyr. SN z 25 marca 2004 r., III CK 335/02,L.).
Zawarte w uzasadnieniu orzeczenia SN wskazania dotyczące dalszego postępowania sądu powszechnego przy ponownym rozpoznawaniu przekazanej sprawy nie mają charakteru wiążącego sąd, któremu sprawa została przekazana (por. wyr. SN: z 21 stycznia 1999 r., I PKN 474/98, OSNP 2000, Nr 5, poz. 77; z 12 grudnia 2001 r., V CKN 437/00,L.; z 15 stycznia 2004 r., II CK 162/03,L.; z 19 października 2005 r., V CK 260/05,L.; z 25 listopada 2008 r., II CSK 335/08,L.oraz z 12 grudnia 2012 r., V CKN 437/00,L.). Wskutek jednak określonej wykładni przepisów prawa dokonanej przez Sąd Najwyższy, sąd orzekający w tej sprawie może być zobowiązany do określonego postępowania zgodnego z tą wykładnią. W tym zakresie Sąd Najwyższych uchylając wyrok Sądu Apelacyjnego wskazał na potrzebę i zasadność przeprowadzenia zgłoszonych przez stronę powodową dowodów, w tym dowodu z opinii biegłych, których wnioski mogły mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu.
Przy związaniu zaprezentowaną wykładniąart. 381 k.p.c.Sąd Apelacyjny przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien jednak kierować się także ogólnymi zasadami postępowania apelacyjnego. Wykładnia prawa dokonana przez SN uzasadnia powołanie przez stronę nowych faktów i dowodów (art. 381 k.p.c.), których potrzeba wskazania wynikła później, co w konsekwencji prowadzi do konieczności poczynienia dalszych ustaleń umożliwiających prawidłową subsumcję (por. uchw. SN z 19 kwietnia 2007 r., III CZP 162/06, OSNC 2008, Nr 5, poz. 47). Powyższe skutkuje jednak koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku bowiem brak tych dodatkowych ustaleń faktycznych (a w zasadzie pełnych ustaleń faktycznych) i oceny dowodów w zakresie podanej przez powodów podstawy faktycznej roszczenia uniemożliwia poddanie kontroli orzeczenia sądu pierwszej instancji tak w zakresie wykonanych prac podstawowych i dodatkowych, wysokości wynagrodzenia za te prace, podstaw wypowiedzenia umowy, jak i zasadności oraz wysokości naliczonych kar umownych.
Przyjmując bezwzględne założenie o konieczności orzekania reformatoryjnego, duża część wysiłku w rozpoznaniu sprawy spadłaby wówczas na sąd drugiej instancji, czym podważona zostałaby funkcja kontrolna środka odwoławczego, jakim jest apelacja. Przerzucenie zaś całkowitego rozpoznania merytorycznego sprawy na sąd drugiej instancji mogłoby być ocenione negatywnie z punktu widzenia konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego. Zasada dwuinstancyjnego postępowania sądowego wyrażona wart. 176 ust. 1 Konstytucji RPpowinna być traktowana jako ważna reguła interpretacyjna dla pojęcia nierozpoznania istoty sprawy.
Zgodnie z treściąart. 386 § 4 k.p.c.poza wypadkami określonymi w § 2 i 3 sąd drugiej instancji może uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania tylko w razie nierozpoznania przez sąd pierwszej instancji istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości.
W orzecznictwie podkreśla się, że do nierozpoznanie istoty sprawy dochodzi w sytuacji dokonania przez sąd pierwszej instancji oceny prawnej roszczenia bez oparcia jej o właściwie ustaloną podstawę faktyczną i konieczności czynienia przez sąd odwoławczy po raz pierwszy ustaleń faktycznych, co czyni koniecznym uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji z uwagi na obowiązek respektowania konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego (por. postanowienie SN w postanowieniu z dnia 5 grudnia 2012 r. w sprawie I CZ 168/12, OSNC 2013/5/68; postanowienie SN z dnia 20 lutego 2015 r. w sprawie V CZ 119/14, LEX nr 1661943; postanowienie SN z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie IV CZ 4/18, LEX nr 2498020; postanowienie SA w Warszawie z dnia 18 października 2017 r. w sprawie VII ACa 915/17, LEX nr 2471117). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z 29 września 2017 roku w sprawie V CZ 61/17 (LEX nr 24011010), rozpoznanie istoty sprawy wymaga prawidłowego zidentyfikowania jej przedmiotu; bez tego nie jest możliwe dokonanie oceny żądania pozwu w płaszczyźnie prawa materialnego, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Co więcej, na podstawie zaprezentowanej przez Sąd Najwyższy wykładniart. 381 k.p.c., można dodatkowo przyjąć (choć nie jest to zarzut mający decydujące znaczenie), że w istocie Sąd Okręgowy naruszył zarzucany w apelacjiart. 232 zd. 2 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1 k.p.c.przez jego niezastosowanie i niedopuszczenie z urzędu dowodu z opinii biegłego w celu określenia wartości prac wykonanych przez powodów, a także zakresu, prawidłowości i okresu ich wykonania, czy zawinienia powoda w opóźnieniu realizacji inwestycji, co stanowiło przesłankę odstąpienia od umowy na podstawieart. 635 k.c.. Warto przy tym podkreślić, że w ocenie Sądu Apelacyjnego możliwość podjęcia z urzędu inicjatywy dowodowej występuje jedynie w sytuacjach szczególnych np., gdy strony zmierzają do obejścia prawa, w wypadku procesów fikcyjnych oraz w razie rażącej nieporadności strony działającej bez profesjonalnego pełnomocnika, która nie jest w stanie przedstawić środków dowodowych w celu uzasadnienia swoich twierdzeń. Dodać należy, że ten ostatni przypadek zachodzi tylko wtedy, gdy strona, mimo niezbędnych pouczeń uzyskanych na podstawieart. 5 k.p.c., nie jest w stanie przedstawić środków dowodowych w celu uzasadnienia swoich twierdzeń (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2019 r. sygn. akt II CZ 39/19). Nie mniej jednak w uzasadnieniu wyroku uchylającego, Sąd Najwyższy wskazując na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, swoją decyzję w tym przedmiocie podjął na podstawie konkretnej sprawy. Sprawy, w której po obu stronach procesu występują duże podmioty gospodarcze, posiadające obsługę prawną i na pewno mającą doświadczenie w rozliczaniu tego rodzaju inwestycji, a niejednokrotnie także prowadzenia sporów sądowych o podobnym charakterze. Nie może także umknąć z pola widzenia okoliczność, że strona powodowa, na której zgodnie zart. 6 k.c.spoczywał ciężar dowodu poprzestała w postępowaniu pierwszoinstancyjnym na twierdzeniach, których weryfikacji z uwagi na podniesione przez pozwanego zarzuty nie mógł podjąć się sąd rozpoznający sprawę z uwagi na konieczność odwołania się do wiadomości specjalnych. Jednocześnie strona powodowa nie została zaskoczona zarzutami strony przeciwnej i miała wystarczającą ilość czasu do podjęcia właściwej inicjatywy dowodowej. Już bowiem w odpowiedzi na pozew z dnia 23 maja 2017 roku pozwana Gmina MiastoP.wniosła o oddalenie powództwa w całości, zaprzeczając, że powodowie posiadają względem pozwanej wierzytelność na kwotę wyszczególnioną w treści pozwu. Pozwana przyznała, że prace ujęte we wskazanych fakturach zostały wykonane przez powodów i odebrane przez służby nadzoru ze strony pozwanej. Pozwana zgłosiła zarzut wygaśnięcia zobowiązania na skutek dokonanego potrącenia. Pozwana podniosła, że uzasadnieniem fatycznym dokonanego odstąpienia od umowy przez pozwaną był fakt opóźnienia wykonawcy w realizacji zadania przy jednoczesnym braku możliwości przewidzenia faktycznego terminu jego zakończenia i braku gwarancji jego ostatecznego i prawidłowego zakończenia.
W związku z tym, skoro decyzja Sądu Apelacyjnego o pominięciu zgłoszonych przez powoda nowych wniosków dowodowych była błędna, to mimo obowiązywania zasady kontradyktoryjności, zasady koncentracji materiału dowodowego przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez strony działalności gospodarczej i korzystania z zastępstwa procesowego przez zawodowych pełnomocników, w istocie zarzut ten należy skierować do Sądu Okręgowego, którego błędem było niedopuszczenie dowodu z urzędu, mimo dostrzeżenia konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w celu prawidłowego ustalenia faktów mających kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Wynika to niejako jednoznacznie z uzasadnienia Sądu Najwyższego, który wprawdzie uznaje za skuteczny zarzut naruszenia przez Sąd II instancjiart. 381 k.p.c., ale jednocześnie wskazuje, że konieczność przeprowadzenia tych dowodów – nawet z urzędu – istniała już na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego, albowiem „(…) wiadomości specjalne (stosowanego biegłego) były konieczne do oceny wykonania przez powodów określonych prac budowalnych, ich charakteru, zakresu i wartości, a tym samym do udowodnienia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.”, dalej „sąd pierwszej instancji oddalając powództwo wskazał na konieczność przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego dla dokonania ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, którego to dowodu strona nie zgłosiła w pierwszej instancji (…)”.
W tym miejscu należy ponownie przywołać treść przepisuart. 386 § 4 k.p.c., zgodnie z którym sąd drugiej instancji może uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania tylko w razie nierozpoznania przez sąd pierwszej instancji istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości.
Taka właśnie sytuacja występuje w niniejszej sprawie – w związku z wytycznymi zawartymi w rozstrzygnięciu Sądu Najwyższego – postępowanie dowodowe nie tylko wymaga jego przeprowadzenia w całości, ale w rzeczywistości należy stwierdzić, że brak przeprowadzenia tegoż postępowania przez Sąd I instancji spowodował nierozpoznanie istoty sprawy. Należy zwrócić uwagę, że w chwili obecnej ustalenia faktyczne w zasadzie w całości maja się opierać na „ocenie wykonania przez powodów określonych prac budowalnych, ich charakteru, zakresu i wartości”, a zatem ustalenia te wymagają wiadomości specjalnych biegłych. Przy czym biegłych różnych specjalności (co wskazano już w treści pierwotnej apelacji, czasami specjalności co do których nie będzie możliwości wydania opinii przez jednego biegłego, np. o specjalności instalacji elektrycznych, a z drugiej strony technologii akwarystycznej), być może zespołu biegłych. Z szerokości zakresu przeprowadzenia postępowania dowodowego zdają sobie sprawę również pełnomocnicy stron, co jednoznacznie wynika z ich stanowisk zaprezentowanych w trakcie rozprawy apelacyjnej w dniu 30 sierpnia 2023 roku (k. 1467 – 1468), ale także ze stanowiska procesowego zaprezentowanego już przy pierwotnym rozstrzyganiu apelacji w dniu 12 grudnia 2019 roku, gdzie pełnomocnicy powodów jednoznacznie wskazali, że wnoszą o uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi „celem przeprowadzenia postepowania dowodowego” (k. 1325 – 1327). Należy mieć także w polu widzenia, że wiadomości specjalne biegłych mają nie tylko służyć ocenie charakteru, zakresu i wartości prac budowalnych wykonanych przez powodów, ale przecież również – w związku z określonymi zarzutami zgłoszonymi przez pozwanego – ocenie charakteru, zakresu i wartości prac wykonanych przez inne podmioty w ramach zleconych prac zastępczych. Wreszcie również prac dodatkowych, na które wskazuje powód, a których wykonanie kwestionuje strona pozowana. Tego rodzaju zakres postępowania dowodowego jest w istocie zakresem obejmującym całą podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, a zatem powoduje konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Potwierdza to także ilość i jakość zgłoszonych wniosków dowodowych, w szczególności z opinii biegłych sądowych różnych specjalności, ale także z dokumentów, które nie były poddane żadnej analizie Sądu I instancji, albowiem zostały załączone dopiero do apelacji (apelacja – k. 1012 – 1016, uzupełnienie apelacji – k. 1280, pismo - wniosek dowodowy – k. 1463 – 1465, stanowisko w trakcie rozprawy apelacyjnej – k. 1467 – 1467 odwrót). Z drugiej strony świadczy o nierozpoznaniu przez Sąd I instancji istoty sprawy, albowiem dopiero po dokonaniu ustaleń w tym zakresie będzie możliwe dokonanie jego subsumpcji do norm prawa materialnego i jurydycznej oceny zasadności (być może w części) czy też bezzasadności powództwa.
Nalży mieć przy tym na uwadze, że Sądowi II instancji znane jest stanowisko doktryny i judykatury, że nie w każdej sytuacji nierozpoznania istoty sprawy przez sąd pierwszej instancji bądź konieczności powtórzenia postępowania dowodowego w całości uzasadnione jest uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji i przekazanie sprawy temu sądowi do ponownego rozpoznania. Trzeba mieć jednak w polu widzenia, że doktryna i judykatura podkreśla, że taka konieczność zajdzie w zasadzie zawsze, jeżeli obie przesłanki uchylenia wyroku na podstawieart. 386 § 4 k.p.c.pozostaną ze sobą w związku – „Jeśli jednak rozpoznanie istoty sprawy wiąże się z koniecznością prowadzenia postępowania w znacznej części (a zatem nawet nie w całości) tak, że można uznać, iż rzeczywiste rozpoznanie sprawy ograniczyło się do jednej instancji, wyrok sądu pierwszej instancji powinien być uchylony, a sprawa powinna zostać przekazana temu sądowi do ponownego rozpoznania. Przy podjęciu takiej decyzji procesowej sąd drugiej instancji powinien kierować się obowiązkiem zapewnienia stronie dwuinstancyjnego postępowania (Manowska Małgorzata, Apelacja w postępowaniu cywilnym. Komentarz. Orzecznictwo, wyd. V, Opublikowano: WKP 2022).
Tego rodzaju interpretacjęart. 386 § 4 k.p.c.potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. np. postanowienie z dnia 6 czerwca 2023 r. w sprawie o sygn. III CZ 1/23, LEX nr 3569631) – „Nierozpoznanie istoty sprawy - w rozumieniuart. 386 § 4 k.p.c.- jest wadliwością rozstrzygnięcia polegającą na wydaniu przez sąd pierwszej instancji orzeczenia, które nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, bądź zaniechaniu zbadania przez ten sąd materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów stron z powodu bezpodstawnego przyjęcia, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie. Nierozpoznanie istoty sprawy zachodzi także w przypadku dokonania przez sąd pierwszej instancji oceny prawnej żądania bez ustalenia podstawy faktycznej, co wymagałoby poczynienia kluczowych ustaleń po raz pierwszy w instancji odwoławczej; w takiej sytuacji uzasadnione jest uchylenie orzeczenia ze względu na respektowanie uprawnień stron wynikających z zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego.”.
Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny, na podstawieart. 386 § 4 k.p.c., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, pozostawiając temu Sądowi na podstawieart. 108 § 2 k.p.c.rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy, starannie zgromadzi materiał dowodowy, w pierwszej kolejności zobowiązując strony do ostatecznego sprecyzowania swoich stanowisk, w tym w szczególności w zakresie dopuszczenia nowych dowodów na okoliczności istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sporu (albowiem w chwili obecnej wnioski te już zostały zgłoszone, przynajmniej przez stronę powodową). Zebrany tak materiał dowodowy Sąd podda ocenie zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów zawartej wart. 233 § 1 k.p.c.i na tej podstawie rozważy zasadność pozwu w świetle obowiązujących w tej mierze przepisów.