Sąd Apelacyjny w Szczecinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I AGa 124/23
Data wyroku: 2024-03-27 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Artur Kowalewski
Słowa kluczowe: Potrącenie, Kary umowne
Podstawa prawna: art. 483 k.c., art. 484 k.c., art. 498 k.c.

Sygn. akt I AGa 124/23

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 27 marca 2024 r.
Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny
w składzie następującym:

Przewodniczący:

SSA Artur Kowalewski (spr.)

po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2024 r., na posiedzeniu niejawnym, w Szczecinie
sprawy z powództwa(...) spółki akcyjnejz siedzibą wD.
przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad wW.
o zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 20 czerwca 2023 r., sygn. akt VIII GC 305/22

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
zasądza od pozwanego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wW.na rzecz powódki(...) spółki akcyjnejz siedzibą wD.kwotę 226.967,73 (dwieście dwadzieścia sześć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt siedem 73/100) zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od kwot:

- 12.356,92 zł od dnia 1 września 2018 r. do dnia zapłaty,
- 54.068,28 zł od dnia 6 września 2018 r. do dnia zapłaty,
- 8.494,70 zł. od dnia 27 września 2018 r. do dnia zapłaty,
- 9.703,72 zł. od dnia 13 października 2018 r. do dnia zapłaty,
- 139.344,11 zł od dnia 20 października 2018 r. do dnia zapłaty;
2. oddala powództwo w pozostałym zakresie;
3. zasądza od pozwanego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wW.na rzecz powódki(...) spółki akcyjnejz siedzibą wD.kwotę 18.399 (osiemnaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć) zł tytułem kosztów w procesu z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za czas po upływie tygodnia od dnia doręczenia tego wyroku stronie pozwanej;

II
oddala apelację w pozostałej części;

III
zasądza od pozwanego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wW.na rzecz powódki(...) spółki akcyjnejz siedzibą wD.kwotę 5.394 (pięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt cztery) zł tytułem kosztów postępowania apelacyjnego z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o tych kosztach.

SSA Artur Kowalewski

Sygn. akt I AGa 124/23

UZASADNIENIE
(...) Spółka Akcyjnaz siedzibą wD.wniosła o zasądzenie od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wW.Oddział wS.kwoty 268.761,28 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od kwot: 57.150,47 zł – od dnia 1.09.2018 r., 54.068,28 zł – od dnia 6.09.2018 r., 8.494,70 zł – od dnia 27.09.2018 r., 9.703,72 zł – od dnia 13.10.2018 r., 139.344,11 zł – od dnia 20.10.2018 r. Powódka wniosła również o zasądzenie od pozwanego na jej rzecz zwrotu kosztów procesu.
W uzasadnieniu powódka podała, że przysługują jej wobec pozwanego bezsporne wierzytelności z tytułu wykonanych na rzecz pozwanego robót i usług budowlanych, zgodnie z umową z dnia 13 sierpnia 2018 r. nr(...). Roboty zostały ukończone z czternastodniowym opóźnieniem, za które powódka nie ponosi winy, skutkiem czego przedstawione do potrącenia z tymi wierzytelnościami żądanie kar umownych pozwanemu nie przysługuje. Wskazała również na rażące wygórowanie tej kary i podniosła zarzut jej miarkowania.
W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powódki kosztów postępowania, powołując na umorzenie wierzytelności powódki z wzajemną wierzytelnością pozwanego z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu ww. umowy.
Wyrokiem z dnia 20 czerwca 2023 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie uwzględnił w całości dochodzone przez powódkę roszczenie oraz zasądził od pozwanego na jej rzecz kwotę 24.256 zł tytułem kosztów procesu, z ustawowymi odsetkami od dnia uprawomocnienia się niniejszego orzeczenia do dnia zapłaty.
Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 17 lutego 2017 r.(...) Spółka Akcyjnaoraz(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.zawarły umowę konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty i realizacji zadania pn. „(...)”. W § 1 ust. 3 strony umowy oświadczyły, że zawierana umowa nie stanowi umowy spółki cywilnej w rozumieniuart. 860 i nast., k.c.Strony uzgodniły, że liderkonsorcjum (...) Spółka Akcyjnaupoważniony jest występowania w imieniu i na rzecz konsorcjum w trakcie procedury przetargowej i realizacji kontraktu (§ 3 ust. 3).
W dniu 13 kwietnia 2017 r. tożsame strony zawarły umowę wykonawczą do umowy konsorcjum z dnia 17 lutego 2017 r. W § 6 ust. 2 strony umowy ustaliły, że każda z nich może dochodzić odszkodowania spowodowanego niewykonaniem nienależytym wykonaniem obowiązków wynikających z umowy wykonawczej, umowy konsorcjum lub kontraktu do wysokości poniesionej szkody na zasadach wynikających zkodeksu cywilnego.
W dniu 5 maja 2017 r. w wyniku rozstrzygniętego postępowania nr(...)(przetarg nieograniczony) została zawarta pomiędzy Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad wW., a konsorcjum firm(...) Spółka Akcyjnaoraz(...) sp. z o.o.z siedzibą wP.umowa nr (...)dotycząca realizacji zadania pn. „(...)”. Wykonawca (konsorcjum) zobowiązał się do sporządzenia szczegółowo opisanych w warunkach kontraktu oraz załącznikach robót i usług zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Strony ustaliły, iż przedmiot umowy będzie realizowany od dnia 1 maja 2017 r. do dnia 30 kwietnia 2021 r. (§ 3 ust. 1) z materiałów dostarczonych przez wykonawcę (§ 2). Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy strony ustaliły maksymalne wynagrodzenie wykonanie przedmiotu umowy na kwotę 15 038 280,50 zł powiększone o podatek VAT. W przypadku wydatkowania całości maksymalnej kwoty wynagrodzenia umowa zgodnie z wolą stron wygasała (§ 2 ust. 3 pkt 2). W § 5 umowy zawarto postanowienia dotyczące możliwości zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy. Strony umowy ustaliły, że wszystkie odbiory robót dokonywane będą na zasadach i w terminach określonych w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych stanowiącej załącznik nr 3 do umowy. W przypadku braku określenia terminu odbioru, zostanie on dokonany maksymalnie w ciągu 14 dni od daty pisemnego powiadomienia zamawiającego przez wykonawcę o gotowości prac do odbioru, przy czym z czynności odbioru każdorazowo sporządzany miał być protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru oraz terminu usunięcia ewentualnych wad i usterek (§ 6).
Rozliczanie przedmiotu umowy strony określiły w § 7 umowy zgodnie ustalając, że będzie się ono odbywało co najmniej jeden raz w miesiącu za poprzedni okres rozliczeniowy (miesiąc kalendarzowy) na podstawie faktur vat wystawianych przez wykonawcę wraz z podpisanymi przez co najmniej dwóch pracowników rejonu protokołami odbioru robót zatwierdzonymi przez pracownika Oddziału wS., chyba że nie wystąpią żadne prace w okresie rozliczeniowym (§ 7 ust. 1). Szczegółowe warunki dotyczące faktur wystawianych przez wykonawcę strony określiły w § 7 ust. 2 i 3, 10-11. Wynagrodzenie wykonawcy ustalone zostało jako iloczyn ilości wykonanych prac i cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym (§ 7 ust. 4), przy czym zamawiający zobowiązał się do wypłaty należności w terminie 30 dni od dnia dostarczenia mu prawidłowo wystawionej faktury wraz z niezbędnymi dokumentami określonymi w umowie (§ 7 ust. 9). Strony umowy dopuściły możliwość dokonywania potrąceń z wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z ustaleniami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (§ 7 ust. 5).
Sposób realizacji zleceń strony uzgodniły w § 8 umowy. Wykonawca zobowiązał się zachować ciągłość pracy (co najmniej 8 godzin dziennie) od przystąpienia do realizacji zlecenia aż do zakończenia płatnego okresu tego zlecenia z wyłączeniem weekendów i dni ustawowo wolnych od pracy (§ 8 ust. 2). Strony w § 8 ust. 3 wskazały katalog okoliczności, których wystąpienie umożliwiało przerwanie realizacji zlecenia lub zmiany terminu zakończenia realizacji zlecenia, w szczególności była to siła wyższa lub wystąpienie warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonywanie robót, między innymi takimi jak: wstrzymanie prac terenowych z uwagi na ciągłe opady deszczu, śniegu, gradu, temperatury poniżej 5°C występujące powyżej trzech dni. Strony zobowiązały się przy tym dokumentować na bieżąco w formie podpisanych przez obie strony notatek służbowych okoliczności uzasadnionych przerwę w realizacji zlecenia lub zmiany terminu zakończenia realizacji zlecenia. Obowiązki stron określone zostały w § 9 umowy, w szczególności do obowiązków wykonawcy należało niezwłoczne informowanie zamawiającego o problemach lub okolicznościach mogących wpłynąć na jakość robót lub termin zakończenia prac (ust 2 pkt 11).
Strony przewidziały w umowie możliwość zapłaty kar umownych, w szczególności wykonawca zobowiązał się zapłacić zamawiającemu karę umowną za zwłokę w zakończeniu prac objętych poleceniem wykonania w wysokości 3% wartości zleconych robót, nie mniej niż 500 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki oraz za niezachowanie ciągłości pracy poza udokumentowanymi przypadkami w wysokości 500 zł brutto (§ 13 ust. 1 pkt 1 i 2). Strony uzgodniły, że zamawiający jest uprawniony do potrącenia należnych mu kar umownych z jakichkolwiek należności przysługujących wykonawcy (§ 13 ust. 3).
Na podstawie powyższej umowy pozwany zlecił powódce w dniu 18 kwietnia 2018 r. roboty z bieżącego utrzymaniadróg krajowych nr (...)w terminie do dnia 30 maja 2018 r. Pismem z dnia 20 kwietnia 2018 r. pozwany wyznaczył termin rozpoczęcia robót nie później niż 9 dni od dnia doręczenia tego pisma.
W okresie od kwietnia do czerwca 2018 r. średnie dobowe temperatury na terenie wykonywania prac nie przekroczyły 25°C. Maksymalna dobowa temperatura była wyższa niż 25°C w dniach 30.04, 9.05,10.05, 13.05, 25-30.05, 2-5.06, 8.06, 9.06 i 11.06, a wyższa niż 30°C w dniach 31.05, 1.06, 10.06.
Pismem z dnia 19 kwietnia 2018 r.Ł. W.reprezentujący dostawcę powódki poinformował, że dostawa zamówionych przez powódkę w dniu 12 kwietnia 2018 r. grysów bazaltowych prawdopodobnie zostanie zrealizowana w dniu 10 maja 2018 r. ze względu na brak przewoźników oraz trudności z przepustowością linii kolejowych. Kolejne zamówienia również miały dojechać z opóźnieniem.
Pismem z dnia 20 czerwca 2018 r. dostawca powódki -firma (...) sp. z o.o.sp. k. poinformowała, że z powodu braku wagonów(...)cargo zamówienie kruszywa nie zostało zrealizowane. Zamówienie zostało opłacone w całości przez powódkę w dniu 2 maja 2018 r., po czym z końcem maja 2018 r. powódka zrezygnowała z dostawy od wskazanej firmy.
Powódka nie rozpoczęła prac od razu po uzyskaniu zlecenia. W dniu 8 maja 2018 r. pozwany wyraził zaniepokojenie brakiem rozpoczęcia prac zleconych w dniu 18 kwietnia 2018 r., przy czym wskazał, iż termin rozpoczęcia prac wyznaczono na dzień 28 kwietnia 2018 r.
W okresie od 25 maja do 5 czerwca 2018 r. przedstawiciele stron prowadziły korespondencję e-mail.S. R.– przedstawiciel pozwanego stwierdził przerwanie prac przez powódkę, powódka wskazał, iż przerwała pracę ze względu na duże natężenie ruchu drogowego oraz niezadowolenie kierowców i wyzwiska kierowane przez nich w stronę pracowników.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. powódka zwróciła się do pozwanego z prośbą o zgodę na przedłużenie terminu realizacji zlecenia dotyczącego wykonania remontów cząstkowych nadrodze krajowej nr (...)do dnia 15.06.2018 r. motywując swoją prośbę problemami z dostępnością materiałów budowlanych.
Pozwany pismem datowanym na 1 czerwca 2018 r. poinformował powódkę, iż nie wyraża zgody na przedłużenie terminu realizacji zlecenia z dnia 18 kwietnia 2018 r. wskazując, iż powódka przystąpiła do wykonywania robót dopiero w dniu 9 maja 2018 r. oraz iż nie uznaje argumentacji powódki.
W dniach 11 i 12 czerwca stwierdzono błędne oznakowanie robót oraz niezabezpieczone odpady budowlane na terenie wykonywania zlecenia przez powódkę, o czym poinformowano pozwaną pismem z dnia 13 czerwca 2018 r.
Powódka ponownie zwróciła się o przedłużenie terminu realizacji zlecenia pismem z dnia 20 czerwca 2018 r. wskazując również na długotrwałe bardzo wysokie temperatury utrudniające prace.
Pismem datowanym na dzień 25 czerwca 2018 r. pozwany oświadczył, iż nie otrzymał od powódki informacji o problemach, które uzasadniałyby przerwanie przez nią prac w okresie od 25 maja 2018 r. do 5 czerwca 2018 r.
Zlecenie objęte umową nie zostało ukończone w umownym terminie - prace zostały zakończone w dniu 13 czerwca 2018 r.
Pozwany w związku z opóźnieniem prac obciążył powódkę karą umowną. W dniu 13 lipca 2018 r. pozwany wystawiłnotę księgową nr (...)na kwotę 251.992,58 zł, a w dniu 9 sierpnia 2018 r. notę nr 4131800084 na kwotę 16.768,78 zł. Noty wyznaczały termin 7 dni od ich otrzymania na zapłatę kary.
Wnioskiem z dnia 17 lipca 2018 r. powódka zwróciła się do pozwanego o odstąpienie od dochodzenia kar umownych wskazując, iż nie pozostawała w zwłoce, lecz w opóźnieniu. Nadto wskazała, iż naliczone kary są rażąco wygórowane i powódka poniosłaby niewspółmierne straty.
Wykonawca wystawił na podstawieumowy nr (...)następujące faktury:



  faktura vat nr(...)z 31.07.2018 r. na kwotę 3.765,52 zł,

  faktura vat nr(...)z 31.07.2018 r. na kwotę 53.384,95 zł,

  faktura vat nr(...)z 6.08.2018 r. na kwotę 2.460,00 zł,

  faktura vat nr(...)z 6.08.2018 r. na kwotę 920,04 zł,

  faktura vat nr(...)z 6.08.2018 r. na kwotę 10.762,50 zł,

  faktura vat nr(...)z 6.08.2018 r. na kwotę 39.925,74 zł,

  faktura vat nr(...)z 27.08.2018 r. na kwotę 3.321,00 zł,

  faktura vat nr(...)z 27.08.2018 r. na kwotę 4.872,16 zł,

  faktura vat nr(...)z 27.08.2018 r. na kwotę 301,60 zł,

  faktura vat nr(...)z 12.09.2018 r. na kwotę 2.226,30 zł,

  faktura vat nr(...)z 12.09.2018 r. na kwotę 7.477,42 zł,

  faktura vat nr(...)z 19.09.2018 r na kwotę 358.537,69 zł.

Prace objęte fakturami zostały wykonane.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2018 r. pozwany oświadczył, iż dokonuje potrącenia wierzytelności przysługującej mu od powódki z tytułu kar umownych za niewykonanie zobowiązań wynikających zumowy nr (...)z wierzytelnością powódki przysługującą jej w stosunku do pozwanego z tytułu zapłaty należności z faktur o numerach:



  faktura vat nr(...)z 31.07.2018 r. na kwotę 3.765,52 zł,

  faktura vat nr(...)z 31.07.2018 r. na kwotę 53.384,95 zł,

  faktura vat nr(...)z 6.08.2018 r. na kwotę 2.460,00 zł,

  faktura vat nr(...)z 6.08.2018 r. na kwotę 920,04 zł,

  faktura vat nr(...)z 6.08.2018 r. na kwotę 10.762,50 zł,

  faktura vat nr(...)z 6.08.2018 r. na kwotę 39.925,74 zł

o łącznej wartości 111.218,75 zł.
W piśmie wyjaśniono sposób naliczenia kary umownej za czternastodniową zwłokę w realizacji zlecenia i wskazano łączną kwotę 251.992,58 zł.
Pismem z dnia 21 września 2018 r. pozwany ponownie oświadczył, iż dokonuje potrącenia wierzytelności przysługującej mu od powódki z tytułu kar umownych za niewykonanie zobowiązań wynikających zumowy nr (...)z wierzytelnością powódki przysługującą jej w stosunku do pozwanego z tytułu zapłaty należności z faktur o numerach:



  faktura vat nr(...)z 27.08.2018 r. na kwotę 3.321,00 zł,

  faktura vat nr(...)z 27.08.2018 r. na kwotę 4.872,16 zł,

  faktura vat nr(...)z 27.08.2018 r. na kwotę 301,60 zł,

  faktura vat nr(...)z 12.09.2018 r. na kwotę 2.226,30 zł,

  faktura vat nr(...)z 12.09.2018 r. na kwotę 7.477,42 zł,

o łącznej wartości 18.198,50 zł.
W piśmie ponownie wyjaśniono sposób naliczenia kary umownej za czternastodniową zwłokę w realizacji zlecenia, wskazano łączną kwotę kary umownej oraz wartość dotychczasowego potrącenia. Do pisma pozwany załączył notę obciążeniową z dnia 9 sierpnia 2018 r. nr(...)wystawioną na kwotę 16.768,78 zł oraznotę księgową nr (...)z dnia 25 września 2018 r. Pismo stanowiło jednocześnie wezwanie do zapłaty.
Pismem datowanym na 28 września 2018 r. pozwany po raz kolejny oświadczył, iż dokonuje potrącenia wierzytelności przysługującej mu od powódki z tytułu kar umownych za niewykonanie zobowiązań wynikających zumowy nr (...)z wierzytelnością powódki przysługującą jej w stosunku do pozwanego z tytułu zapłaty należności z faktury o numerze(...)z 19.09.2018 r na kwotę 358.537,69 zł. Uwzględnione zostały przy tym poprzednie potrącenia, pozostała do potrącenia była kwota 139.344,11 zł. Pozwany wskazał, iż do wypłaty powódce pozostała kwota 219.193,58 zł, która zostanie przekazana na rachunek bankowy powódki.
W tak ukształtowanym stanie prawnym Sąd Okręgowy uznał powództwo, oparte na treściart. 647 k.c., za uzasadnione w całości.
Wstępnie Sąd Okręgowy wskazał, że bezspornymi w sprawie były: treść łączącego strony stosunku prawnego, termin wykonania prac w ramach zawartej umowy oraz faktyczny termin wykonania prac. Pozwana nie kwestionowała również wartości wykonanych prac ujętych w fakturach załączonych do pozwu. Spornymi była natomiast przyczyna opóźnienia wykonania prac objętych zleceniem z dnia 18 kwietnia 2018 r., a co za tym idzie zawinienie powódki za to opóźnienie, a w konsekwencji skuteczność potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej nałożonej przez pozwanego na powódkę na podstawie § 13 ust. 1 pkt 1 umowy z wierzytelnością powódki z tytułu należnego jej wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane.
W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy odniósł się do podniesionego przez pozwanego zarzutu braku legitymacji czynnej po stronie powodowej. Zauważył, że w § 1 ust. 3 umowy konsorcjum z dnia 17 lutego 2017 r. w strony wprost oświadczyły, że zawierana umowa nie stanowi umowy spółki cywilnej w rozumieniuart. 860 i nast., k.c, a także, iż liderem konsorcjum jest(...) Spółka Akcyjna. Umowa konsorcjum, umowa wykonawcza ani umowa o roboty budowlane nie zawierały ograniczeń uniemożliwiających powódce dochodzenie należności w imieniu własnym z tytułu wykonanych przez powódkę robót. Powyższe doprowadziło Sąd Okręgowy do wniosku, iż powódka posiadała legitymację czynną w niniejszym postępowaniu.
Wobec niekwestionowania przez pozwanego wysokości należnego powódce wynagrodzenia kolejno Sąd Okręgowy rozważył skuteczność złożonych przez pozwanego oświadczeń o potrąceniu
Analizując dowody w postaci oświadczeń o potrąceniu wraz z wezwaniem do zapłaty z dni 13 sierpnia 2018 r. oraz 21 września 2018 r. oraz oświadczenie o potrąceniu z dnia 28 września 2018 r. w zestawieniu z fakturami wskazanymi w tych pismach Sąd Okręgowy uznał, iż nie zaistniała jedna z konstytutywnych przesłanek potrącenia, a mianowicie przesłanka jednoczesnej wymagalności wszystkich roszczeń zawartych w oświadczeniu o potrąceniu. Oświadczenie o potrąceniu z dnia 13 sierpnia 2018 r. dotyczyło faktur powoda, których termin płatności przypadał na dzień 30 sierpnia 2018 r. oraz na dzień 6 września 2018 r. Oświadczenie o potrąceniu z dnia 21 września 2018 r. dotyczyło faktur, których termin płatności przypadał na dzień 26 września 2018 r. oraz na dzień 12 października 2018 r. Natomiast oświadczenie o potrąceniu z dnia 28 września 2018 r. dotyczyło faktury, której termin płatności przypadał na dzień 19 października 2018 r. Zatem w momencie składania oświadczeń o potrąceniu nie były wymagalne roszczenia powódki. Zdaniem Sądu Okręgowego nie można też uznać, że wymagalne w tym czasie były roszczenia pozwanej. W ocenie Sądu Okręgowego pozwana nie wykazała, że przed złożeniem oświadczenia o potrąceniu doręczyła powódce noty, z których wynikała wysokość wierzytelności z tytułu kar umownych i terminy ich płatności, wobec tego nie można ustalić, kiedy wymagalne stało się roszczenie pozwanej. Sąd Okręgowy uznał w konsekwencji, że oświadczenia powyższe nie mogły odnieść materialnoprawnego skutku.
Dla porządku Sąd Okręgowy wyjaśnił, że nawet przy przyjęciu, że pozwana doręczyła noty przed złożeniem oświadczeń o potrąceniu i oświadczenia te mogły wywołać skutek wygaśnięcia wierzytelności, roszczenie pozwanej musiałoby ulec miarkowaniu, na podstawieart. 483 k.c.
W ocenie tego Sądu nie ma podstaw do uznania, że powódka nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu umówionych robót. Powódka wiedziała, że ma obowiązek wykonywać zlecenia jednostkowe pozwanej w zakresie remontów dróg przez cały okres obowiązywania umowy, zatem powinna utrzymywać odpowiedni stan materiałów potrzebnych do wykonywania tych zleceń, tym bardziej, że jak wynika z zeznań jej przedstawiciela kwestia remontu torów nie była kwestią nową, która wynikła dopiero wiosną 2018 r. Podobnie Sąd Okręgowy ocenił kwestię temperatur – były one normalne dla tej pory roku, ilość dni upalnych (z temperaturą maksymalną powyżej 30°C), była niewielka, a ponieważ prace przypadały w czasie wczesnego wschodu i późnego zachodu słońca, można było je organizować w porach dnia, w których upał nie stanowiłby przeszkody w ich wykonywaniu.
Zdaniem Sądu Okręgowego zasadny byłby zarzut miarkowania kary. W jego ocenie już sama wysokość kary – 3% wartości robót – w sposób rażący przekracza kary zazwyczaj zastrzegane w związku z opóźnieniem. Te bowiem wynoszą od 0,1% do 1%. Kara jest rażąco wygórowana także w odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy za te konkretnie roboty (powódka przyznała, że wartość zlecenia podana przez pozwanego w oświadczeniach o potrąceniu jest prawidłowa) – wynosi bowiem 42% wartości wynagrodzenia za prace zlecone 18.04.2018 r. Zdaniem Sądu Okręgowego nie jest prawidłowy pogląd pozwanego, że wysokość kary winna być porównywana z wartością wynagrodzenia z całego kilkuletniego kontraktu. Umowa stron była bowiem umową ramową z maksymalnym możliwym do osiągnięcia przez powódkę wynagrodzeniem, w której określono czynniki cenotwórcze na czas całej współpracy, ale w jej ramach pozwany dokonywał konkretnych zleceń o konkretnej wartości, zatem każde zlecenie należy traktować jako odrębną umowę, tyle że z zasadami określonymi w umowie ramowej. Świadczy o tym także fakt, że kara wskazana w umowie ramowej odnosi się do wartości prac zleconych w każdym odrębnym zleceniu.
Nadto Sąd Okręgowy wziął pod uwagę, że pozwany w odpowiedzi na zarzut powódki o braku szkody po jego stronie nie wskazał na jej poniesienie w sensie materialnym, podnosząc jedynie, że ucierpiał jej wizerunek w oczach kierowców.
Powyższe argumenty doprowadziły Sąd Okręgowy do wniosku, że kara naliczona przez pozwaną mogłaby być zmiarkowana do wysokości 0,5% wartości zleconych robót za każdy dzień zwłoki, co daje kwotę 44793,55 zł. Taka kara odpowiada średniej zazwyczaj zastrzeganych kar umownych, stanowiłaby dla powódki odczuwalną sankcję finansową za nieterminowe wykonanie prac, a jednocześnie uwzględniałaby brak szkody finansowej pozwanego i nie prowadziłaby do jego nadmiernego wzbogacenia. Sąd Okręgowy zauważył zatem, ze przyjęcie skuteczności potrącenia prowadziłoby do wniosku, że wygasły wyłącznie wierzytelności powódki z terminem płatności 31.08.2018 r. i to nie w całości, gdyż pozostałaby do zapłaty kwota 12 356,92 zł.
O kosztach postępowania Sąd orzekł w punkcie II. wyroku na podstawieart. 98 § 1 i §11k.p.c., mając na uwadze zasadę odpowiedzialności za wynik sprawy.
Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wW.Oddział wS.zaskarżając go w całości i zarzucając:
1.Art. 231 k.p.c.poprzez uznanie, że pozwany nie wykazał, że przed złożeniem oświadczenia o potrąceniu doręczył powodowi not, z których wynikała wysokość wierzytelności z tytułu kar umownych i terminy ich płatności, podczas gdy okoliczność ta nie była kwestionowana przez powoda w pozwie i wbrew twierdzeniu Sądu, powód również w toku procesu, okoliczności tej nie wskazywał jako spornej.
2.art. 227 k.p.c.poprzez pominięcie istotnych dla sprawy okoliczności tj. faktu, że zgodnie z postanowieniami umowy pozwany uprawniony był do potrącenia należnych mu kar umownych, z jakichkolwiek należności przysługujących Wykonawcy;
3.Art. 498 k.c.poprzez uznanie, że przed upływem ostatniego dnia przewidzianego dla zapłaty należności z faktury nie jest możliwie dokonania przez dłużnika potrącenia własnej wierzytelności z wierzytelnością z tytułu zapłaty należności z tej faktury;
4.Art. 484 § 2 k.c.poprzez dokonanie miarkowania w oparciu o kryteria niewskazane w tej normie prawnej oraz bez uwzględnienia całokształtu okoliczności dotyczących tak celu zastrzeżonej kary jak i sposobu wykonania umowy przez powoda.
W oparciu o te zarzuty pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powódki na jego rzecz kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych
Powódka w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja pozwanego zasługiwała na częściowe uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, iż postępowanie apelacyjne ma merytoryczny charakter i jest dalszym ciągiem postępowania rozpoczętego przed sądem pierwszej instancji. Zgodnie z treściąart. 378 § 1 k.p.c., sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. Rozważając zakres kognicji sądu odwoławczego Sąd Najwyższy stwierdził, iż sformułowanie „w granicach apelacji” wskazane w tym przepisie oznacza, iż sąd drugiej instancji między innymi rozpoznaje sprawę merytorycznie w granicach zaskarżenia, dokonuje własnych ustaleń faktycznych, prowadząc lub ponawiając dowody albo poprzestaje na materiale zebranym w pierwszej instancji, ustala podstawę prawną orzeczenia niezależnie od zarzutów podniesionych w apelacji oraz kontroluje poprawność postępowania przed sądem pierwszej instancji, pozostając związany zarzutami przedstawionymi w apelacji, jeżeli są dopuszczalne, ale biorąc z urzędu pod uwagę nieważność postępowania, orzeka co do istoty sprawy stosownie do wyników postępowania (por. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., sygn. akt III CZP 49/07, niepubl.).
Dodatkowo podkreślić trzeba, iż dokonane przez sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne, sąd drugiej instancji może podzielić i uznać za własne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 1998 r., sygn. akt II CKN 923/97, OSNC 1999/3/60). Może również zmienić ustalenia faktyczne stanowiące podstawę wydania wyroku sądu I instancji, i to zarówno po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, jak i bez przeprowadzenia postępowania dowodowego uzasadniającego odmienne ustalenia, chyba że szczególne okoliczności wymagają ponowienia lub uzupełnienia tego postępowania (por. uchwała składu 7 sędziów Izby Cywilnej z 23 marca 1999 r., sygn. akt III CZP 59/98, OSNC 1999, nr 7–8, poz. 124).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że o ile Sąd I instancji właściwie zgromadził materiał dowodowy stanowiący podstawę rozstrzygnięcia, o tyle jego analiza doprowadziła do przyjęcia przez Sąd Apelacyjny ustaleń częściowo odmiennych w kwestii skuteczności podniesionego przez pozwanego zarzutu umorzenia części należności dochodzonych pozwem w związku z ich potrąceniem z wzajemną wierzytelnością pozwanego z tytułu nałożonych na powoda kar umownych, niż te, które zostały przyjęte przez Sąd Okręgowy.
Sąd Apelacyjny po pierwsze nie podzielił ustalenia Sądu Okręgowego iż wierzytelności pozwanego przedstawione do potrącenia nie były wymagalne na dzień złożenia oświadczeń o potrąceniu.
Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że w judykaturze i piśmiennictwie zgodnie przyjmuje się, że mimo nieprzedstawienia przez strony dowodu w postaci dokumentu, do podstawy wyrokowania może być włączona wiedza uzyskana przez sąd w inny sposób, w tym powzięta od stron. Dotyczy to zarówno faktów powszechnie znanych (art. 228 § 1k.p.c.), znanych sądowi z urzędu (art. 228 § 2k.p.c.), przyznanych przez stronę przeciwną (art. 229k.p.c.), jak i niezaprzeczonych przez stronę przeciwną (art. 230k.p.c.).
W myślart. 229k.p.c.nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości. Z kolei zgodnie zart. 230k.p.c- gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Norma ta sankcjonuje obowiązek procesowy określony wart. 210 § 2k.p.c.w myśl którego każda ze stron obowiązana jest do złożenia oświadczenia co do twierdzeń strony przeciwnej, dotyczących okoliczności faktycznych. Jednak uznanie za przyznane w sposób dorozumiany przytaczanych faktów przez przeciwnika strony powołującej fakt w procesie jest dopuszczalne jedynie na podstawie wyniku całej rozprawy. Wskazywano wielokrotnie w judykaturze, że zastosowanie normyart. 230k.p.c.jest możliwe wówczas, gdy brak wypowiedzi strony co do faktów może być na podstawie jej stanowiska poczytany jako jednoznaczny wyraz nieistnienia w tym zakresie sporu ze stroną przeciwną. Innymi słowy w sytuacji, gdy strona nie wypowie się co do faktów przytoczonych przez stronę przeciwną, sąd nie może tylko z tej przyczyny uznać tych faktów za przyznane. W judykaturze przyjmuje się jednolicie, że zastosowanieart. 230k.p.c.jest możliwe tylko wówczas, gdy sąd weźmie pod uwagę wynik całej rozprawy, co oznacza, że sąd musi powziąć - na podstawie wyniku całej rozprawy, czyli wszystkich okoliczności sprawy, całego materiału procesowego - przekonanie, że strona nie zamierzała i nie zamierza zaprzeczyć istnieniu faktów przytoczonych przez stronę przeciwną. W razie wątpliwości nie można stosować przepisuart. 230k.p.c.(vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2016 roku,I CSK 231/15).
W badanej sprawie analiza pozwu oraz dalszych oświadczeń procesowych strony powodowej – w kontekście przywołanego wyżej stanu prawnego - pozwala na przyjęcie, wbrew odmiennemu stanowisku Sądu I instancji, że w istocie nie kwestionowała ona faktu doręczenia jej not obciążeniowych obejmujących wierzytelności pozwanego z tytułu kar umownych, a co warunkowało powstanie stanu ich wymagalności, a w dalszej kolejności możliwość ich skutecznego potrącenia z należnościami dochodzonymi przez powódkę w niniejszym procesie.
Zgodnie zart. 4585§ 1 – 2 k.p.c.w sprawach gospodarczych powód jest obowiązany powołać wszystkie twierdzenia i dowody w pozwie, a pozwany - w odpowiedzi na pozew. Doręczając pouczenia, o których mowa wart. 4584§ 1, przewodniczący wzywa stronę, by w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż tydzień, powołała wszystkie twierdzenia i dowody. Zgodnie z § 4 tego przepisu twierdzenia i dowody powołane z naruszeniem§ 1-3podlegają pominięciu, chyba że strona uprawdopodobni, że ich powołanie nie było możliwe albo że potrzeba ich powołania wynikła później. W takim przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym ich powołanie stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania.
Podobnie, zgodnie zart. 2053§ 2 k.p.c.przewodniczący może zobowiązać stronę, by w piśmie przygotowawczym podała wszystkie twierdzenia i dowody istotne dla rozstrzygnięcia sprawy pod rygorem utraty prawa do ich powoływania w toku dalszego postępowania. W takim przypadku twierdzenia i dowody zgłoszone z naruszeniem tego obowiązku podlegają pominięciu, chyba że strona uprawdopodobni, iż ich powołanie w piśmie przygotowawczym nie było możliwe albo że potrzeba ich powołania wynikła później.
Sąd Apelacyjny zwrócił zatem uwagę, że powódka na etapie postępowania przed Sądem I instancji nie podnosiła żadnych zarzutów dotyczących wymagalności wierzytelności zgłoszonych przez pozwanego do potrącenia, w szczególności nie kwestionowała tego, że noty, z których wynikały wierzytelności pozwanego, zostały jej skutecznie doręczone.
W pozwie, odnosząc się do złożonych przez pozwanego oświadczeń o potrąceniu, powódka zakwestionowała wyłącznie zasadność nałożenia na nią kar umownych. Wskazywała w tym zakresie, że nie ponosi winy za wynikłe 14 dniowe opóźnienie, nadto podniosła zarzut miarkowania kary umownej. Powódka nie zgłosiła żadnych zarzutów wskazujących na brak wymagalności wierzytelności pozwanego przedstawionej do potrącenia. W szczególności nie wskazywała na ewentualny brak doręczenia jej not księgowych, z których wynikały te wierzytelności.
Sąd Apelacyjny nadto dostrzegł, że zarządzeniem Przewodniczącego powódka została zobowiązana do złożenia pisma procesowego, w którym ustosunkuje się do treści odpowiedzi na pozew w terminie 14 dni pod rygorem pominięcia późniejszych twierdzeń i dowodów (k. 195).
W wykonaniu tego zobowiązania, w piśmie procesowym z dnia 9 stycznia 2023 r. stanowiącym replikę na odpowiedź na pozew powódka ponownie nie podniosła żadnych zarzutów dotyczących ewentualnego braku wymagalności wierzytelności pozwanego przedstawionej do potrącenia. Odnośnie nałożonych na nią kar umownych, podobnie jak w pozwie, ograniczyła się jedynie do wskazania braku swojej winy w opóźnieniu i podniosła zarzut dotyczący ewentualnego miarkowania tych kar. W zakresie samej skuteczności potrącenia powódka przedstawiła jedynie argumenty wskazujące na naruszenieart. 2031§ 2 i 3 k.p.c.
Jedyną możliwą konsekwencją takiej sytuacji było przyjęcie, że kwestia wymagalności wierzytelności przedstawionych przez pozwanego do potrącenia pozostawała bezsporna między stronami, gdyż wszelkie zaniedbania procesowe związane z nieprzedstawieniem na tę okoliczność twierdzeń i zarzutów musiały w tej sytuacji obciążać powódkę.
Uwzględniając treść żądania pozwu oraz okoliczność faktyczną, w oparciu o którą powódka sformułowała swoje roszczenia, a mianowicie brak podstaw do umorzenia wierzytelności wskutek złożenia przez pozwanego wskazanych w pozwie oświadczeń o potrąceniu kary umownej oraz ewentualną konieczność miarkowania kary umownej, stwierdzić należy, że już w pozwie obowiązana była ona przedstawić kompleksowo wszystkie okoliczności, które w świetleart. 498 k.c.i następnych skutkują brakiem podstaw do umorzenia wierzytelności. Sąd Apelacyjny nie neguje prawidłowości wyrażonego w judykaturze poglądu, zgodnie z którym strony nie mają obowiązku przewidywania, jakie możliwe twierdzenia bądź zarzuty podniesie przeciwnik procesowy, nie świadczy on jednak o zwolnieniu powódki z powinności zgłoszenia wszystkich znanych jej okoliczności, które w świetle przepisów prawa materialnego, warunkują powstanie danego roszczenia i prawo dochodzenia go przed sądem i zawnioskowania stosownych dowodów. Powódka nie była uprawiona zakładać, że część z okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia nie będzie przez stronę przeciwną kwestionowana, zwłaszcza jeśli zważyć, że kwestia skuteczności potrącenia kar umownych, stanowiła wyłączną podstawę odmowy przedprocesowego zaspokojenia przez pozwanego dochodzonych pozwem roszczeń. Jej obowiązkiem było precyzyjne, rzeczowe i wyczerpujące przedstawienie podstaw faktycznych żądania i zaoferowanie materiału dowodowego na ich poparcie, co winna uczynić już w pozwie.
Nadto w realiach niniejszej sprawy należało mieć na uwadze, że odpowiedź na pozew, którą pozwany złożył, dotyczyła wprost okoliczności wymienionych wart. 498 § 1 k.c., od których zależy skuteczność potrącenia. Niewątpliwie zatem w odpowiedzi na to pismo powódka powinna powołać twierdzenia i dowody na okoliczność ewentualnej nieskuteczności potrącenia wobec braku wymagalności wierzytelności pozwanego, zwłaszcza w sytuacji, gdy została wprost zobowiązana do ustosunkowania się do treści odpowiedzi na pozew pod rygorem pominięcia późniejszych twierdzeń i dowodów.
Zaznaczyć również należy, że nie zaistniały żadne z wyjątków przewidzianych w powyższych przepisach, według których sąd może dopuścić spóźnione twierdzenia i dowody. Nie zachodzi przypadek braku zgłoszenia ich bez winy powódki, albowiem – jak to zostało wyżej wskazane – obowiązana była ona w pozwie (a dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 9 stycznia 2023 r.) przedstawić wszystkie kwestie, które zgodnie z przepisami prawa materialnego, decydują o powstaniu żądania.
Można jednie sądzić, że powódka w niniejszej sprawie przyjęła, iż okoliczność braku doręczenia jej not księgowych zostanie z urzędu uwzględniona przez Sąd wobec niedołączenia przez pozwanego do odpowiedzi na pozew dowodów wskazujących na konkretna datę dokonania tych czynności doręczone (na co wskazuje lektura odpowiedzi na apelację), jednakże takie stanowisko nie znajduje usprawiedliwienia już choćby wobec faktu, iż powódka przed wytoczeniem powództwa zwracała się do pozwanego o odstąpienie od naliczenia-dochodzenia kar umownych, lecz nie uzyskała pozytywnej odpowiedzi na swój wniosek. Sąd Apelacyjny dostrzegł, że do akt sprawy zostało złożone przez samą powódkę jej pismo z dnia 17 lipca 2018 r. (k. 85) skierowane do pozwanego, w którym wniosła o odstąpienie od naliczenia-dochodzenia kar umownych. W piśmie tym wskazano, że stanowi ono odpowiedź na pismo z dnia 2 lipca 2018 r. w sprawie naliczenia kar umownych za zwłokę w wykonaniuumowy (...)z dnia 5 maja 2017 r. Powódka w piśmie tym powołała się na brak swojej winy w powstałym opóźnieniu, nadto zakwestionowała wysokość nałożonej kary wskazując, że jest ona rażąco wygórowana, gdyż kwota roszczenia stanowi 50% wartości zlecenia przy opóźnieniu wynoszącym kilkanaście dni.
Mając to na uwadze Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że oświadczenia o potrąceniu z dnia z dnia 13 sierpnia 2018 r., z dnia 13 września 2018 r. oraz z dnia 28 września 2018 r. dotyczą w szczególnościnoty księgowej nr (...)z dnia 13 lipca 2018 r. w której pozwany naliczył karę umowną w kwocie 251 992,58 zł za 14 dniowe opóźnienie w wykonaniu zleconych prac.  Nota wyznaczała termin 7 dni od jej otrzymania na zapłatę kary.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego biorąc pod uwagę linię czasową: sporządzenie noty księgowej w dniu 13 lipca 2018 r. oraz skierowanie przez powódkę do pozwanego pisma z dnia 17 lipca 2018 r. w sprawie odstąpienia od naliczenia – dochodzenia kar umownych uzasadnionym jest wniosek, że pismo to stanowiło przyznanie istnienia wymagalnej wierzytelności pozwanego względem powódki z tytułu tej kary umownej.
Mając na uwadze treść powyższego pisma powódki w powiązaniu z brakiem zarzutów procesowych wskazujących na brak doręczenia powodowi noty księgowej czy to z lipca 2018 r., czy też kolejnej z sierpnia 2018 r. Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że w niniejszej sprawie możliwe było zastosowanieart. 230 k.p.c.(apelujący błędnie wskazałart. 231 k.p.c.jako naruszony przez Sąd I instancji) i w konsekwencji przyjęcie, że poza sporem pozostawało to, że na dzień złożenia przez pozwanego materialnoprawnych oświadczeń o potrąceniu kar umownych wierzytelności te były wymagalne.
Odmienne stanowisko zostało zaprezentowane dopiero w odpowiedzi na apelację, co oznacza, że powódka przedstawia na tym etapie postępowania nowe twierdzenia, które podlegają pominięciu na podstawieart. 381k.p.c.(gdyż nic nie stało na przeszkodzie ich zaprezentowaniu przed Sądem pierwszej instancji). Nie podnosząc zarzutów dotyczących wymagalności wierzytelności pozwanego na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego, mimo wyraźnego zobowiązania do przedstawienia wszystkich twierdzeń pod rygorem ich późniejszego pominięcia, strona powodowa pozbawiła się możliwości uzupełniania twierdzeń i dowodów w tym zakresie w postępowaniu odwoławczym. Powódka nie wskazała przy tym, aby stosownych twierdzeń nie mogła powołać przez Sądem Okręgowym, a niewątpliwym jest, że już wówczas występowała taka potrzeba.
Reasumując Sąd Apelacyjny uznał, że zakres przeprowadzonego postępowania dowodowego oraz przedstawione, niespóźnione twierdzenia stron w pełni uzasadniały przyjęcie, iż kwestia wymagalności wierzytelności pozwanego przedstawionych do potracenia winna zostać ustalona zgodnie z twierdzeniami pozwanego, jako bezsporna.
Sąd Apelacyjny nie zgodził się również z argumentacją Sądu Okręgowego (choć w kontekście przestawionych wyżej uwarunkowań kwestia ta posiada znaczenie drugorzędne), że pozwanynie mógł dokonać skutecznego potrącenia należności z tytułu nałożonych na powódkę kar umownych przed upływem terminu zapłaty należności z faktur, których potrącenie miało dotyczyć. Pomimo wyraźnego brzmieniaart. 498 k.c., który wskazuje na wymagalność obu wierzytelności, w orzecznictwie i piśmiennictwie zgodnie przyjmuje się, że wymagalne musi być świadczenie tego, kto potrącenia dokonuje. Brak wymagalności wierzytelności wzajemnej nie jest przeszkodą do potrącenia wówczas, gdy potrącający, jako dłużnik, mógłby ją zaspokoić. Wskazuje się, że jeżeli wierzytelność zgłaszana do potrącenia (wierzytelność aktywna) jest potrącana z wierzytelnością niewymagalną (wierzytelność pasywna), wówczas przyjąć należy, że takie potrącenie "materializuje się dopiero z chwilą wymagalności wierzytelności pasywnej" (zob. wyr. SN z 21.1.2004 r. (IV CK 362/02, Legalis) i wyr. SN z 3.4.2014 r.,V CSK 242/13, Legalis); wyr. SA w Białystoku z 31.3.2016 r. (I ACa 1013/15, Legalis,  K. Gandor, w: System PrCyw, t. III, cz. 1, s. 862; A. Janiak, w: Kidyba, Komentarz, t. III, cz. 1, 2014, s. 809–810; M. Pyziak-Szafnicka, Potrącenie, s. 102–103; L. Stępniak, Potrącenie, s. 58; K. Zawada, w: Pietrzykowski, Komentarz, t. II, 2015, art. 498, s. 131,Nb 25; T. Wiśniewski, w: Gudowski, Komentarz, 2013, Ks. III, cz. 1, s. 958).).
Tym samym w realiach niniejszej sprawy bez znaczenia pozostawało to, czy wierzytelności powódki wobec pozwanego, których dotyczyć miało potrącenie, były wymagalne w chwili składania przez pozwanego oświadczenia o potrąceniu.
Niezależnie od powyższego Sąd Apelacyjny zwrócił również uwagę na to, że kwestia wymagalności roszczenia pozwanego z tytułu kar umownych przedstawionych do potrącenia oraz wymagalności wierzytelności powódki nie miała w istocie rzeczy kluczowego znaczenia dla rozstrzygnięcia także w świetle zapisów umowy łączącej strony.
W § 13 ust. 3 umowy łączącej strony wprost wskazano, że zamawiający jest uprawniony do potrącania należnych mu kar umownych z jakichkolwiek należności przysługujących wykonawcy (k. 73). W zapisie tym nie ma mowy o wymagalności którejkolwiek z wierzytelności a wyłącznie o ich istnieniu.
Jak słusznie zauważył w apelacji pozwany, umowa stron przewidywała tzw. kompensacje umową. W przeciwieństwie do kompensacji uregulowanej wart. 498 i n. k.c.instytucja ta nie jest uwzględniona wKodeksie cywilnym, mimo to zarówno doktryna, jaki orzecznictwo nie mają wątpliwości odnośnie do możliwości jej stosowania podkreślając jednocześnie, że, przy potrąceniu umownym to nie wola ustawodawcy, lecz stron decyduje o skuteczności i momencie jego dokonania, a także wystąpienia skutku. W ramach swobody umów strony mogą w sposób odmienny od regulacji ustawowej kształtować przesłanki, skutki i sposób potrącenia, bądź w ogóle wyłączyć możliwość umorzenia wierzytelności przeciwstawnych.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 12 października 2005 r.,III CK 90/05, Sąd Najwyższy wskazał, że określone wart. 498k.c.ustawowe przesłanki potrącenia co do zasady nie mają zastosowania do potrącenia umownego, którego skuteczność opiera się na zgodnych oświadczeniach woli stron, mających swobodę w kształtowaniu jego przesłanek, zakresu i momentu wystąpienia skutku. Takie potrącenie nie spełnia funkcji egzekucyjnej w takiej postaci jak potrącenie ustawowe gdzie potrącający egzekwuje swoją należność, a druga strona musi poddać się skutkom potrącenia; dlatego też w wypadku potrącenia umownego nie jest wymagana przesłanka wymagalności roszczeń, potrącane wierzytelności nie muszą być podobne i nie mają do nich zastosowania przepisyart. 498-505k.c.(wyrok Sądu Najwyższego z 17 grudnia 1998 r.,II CKN 849/98).
Skuteczność potrącenia umownego opiera się zatem na zgodnych oświadczeniach woli stron, które mają swobodę w kształtowaniu jego przesłanek, zakresu i momentu wystąpienia skutku. W potrąceniu tym nie jest wymagana przesłanka wymagalności.
Bez znaczenie dla rozstrzygnięcia pozostawały również zarzuty powódki dotyczące zakresu zastosowania ograniczeń wynikających zart. 2031k.p.c.Odnosząc się do tego zarzutu należy podnieść, iż potrącenie jako instytucja prawa cywilnego (art. 498-505 k.c.) funkcjonuje w zasadzie na obszarze regulowanym przez prawo prywatne, obejmując stosunki prawne, w których obie strony występują w podwójnej roli wierzyciela i dłużnika. Zgodnie zart. 498 § 1 k.c.obydwie wierzytelności powinny spełniać wymagania jednorodzajowości oraz ograniczenia przedmiotowego (pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku), wymagalności i zaskarżalności. Wykonanie prawa potrącenia polega na złożeniu drugiej stronie oświadczenia o charakterze prawo kształtującym (art. 499 zdanie pierwsze k.c.), którego skutkiem, niezależnym od woli uprawnionego do wierzytelności objętej potrąceniem, jest umorzenie się obydwu wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c.), ze skutkiem czasowym określonym wart. 499 zdanie drugie k.c., tj. od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe.
Oświadczenie o potrąceniu może zostać złożone poza postępowaniem sądowym i podlega ogólnym przepisom co do sposobu i chwili złożenia (art. 60 i art. 61 k.c.). Jeżeli zostanie złożone skutecznie, ze względu na skutek umarzający, tworzy - jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 19 października 2007 r., sygn. akt III CZP 58/07 (OSNC 2008, nr 5, poz. 44) - nową treść stosunku prawnego między stronami, wykraczającą, ze względu na konsekwencje mocy wstecznej, nawet poza treść zobowiązania z chwili złożenia oświadczenia. Jeżeli dojdzie do procesu o roszczenie wierzyciela wzajemnego, obrona pozwanego nie może polegać na podniesieniu zarzutu potrącenia, lecz zarzutu nieistnienia roszczenia powoda ze względu na umorzenie wierzytelności poza procesem. Oświadczenie o potrąceniu może zostać złożone także w postępowaniu sądowym i wtedy dochodzi do połączenia czynności materialnoprawnej z czynnością procesową. Wówczas obrona pozwanego polega na podniesieniu zarzutu potrącenia.
W niniejszej sprawie pozwany nie podniósł procesowego zarzutu potrącenia, a jedynie wskazał, że jeszcze przed wszczęciem procesu dokonał potrącenia wierzytelności powódki z własną wierzytelnością z tytułu kary umownej. W konsekwencji w niniejszej sprawie nie znajdował zastosowaniaart. 2031k.p.c.Przepisy procesowe nie stanowią bowiem w tym wypadku żadnego ograniczenia dla dopuszczalności czynności o charakterze materialnoprawnym.
Reasumując tę część rozważań Sąd Apelacyjny uznał, że co do zasady pozwany mógł – złożonymi przez siebie przedprocesowo oświadczeniami – wywołać skutek potrącenia wierzytelności z tytułu kar umownych z wierzytelnościami powódki. Uzależnione było to wszakże od oceny, czy takie wierzytelności pozwanemu ostatecznie przysługiwały a jeśli tak, to w jakiej wysokości.
W tym aspekcie Sąd Apelacyjny w całości podzielił ocenę Sądu Okręgowego w części w jakiej Sąd ten przyjął, że w realiach niniejszej sprawy koniecznym było miarkowanie kary umownej, tym samym za nieskuteczny uznając zarzut apelacji, wskazujący na naruszenieart. 484 § 2 k.c.
Wskazać należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, że instytucja miarkowania kary umownej należąc do tzw. praw sędziowskich pozostawia sądowi wybór kryteriów, na podstawie których wysokość kary umownej zostanie poddana kontroli. Miarkując wysokość kary umownej sądy badają np.: stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością całego zobowiązania głównego; zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych; wagę naruszonych postanowień kontraktowych (obowiązki główne, obowiązki uboczne); zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych; zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary umownej w określonej wysokości (np. uwypuklenie przez strony funkcji represyjnej); jak również relację między wysokością kary umownej i wartością zobowiązania ustaloną w umowie. Żądanie miarkowania kary umownej uzasadnione jest także wówczas, gdy kara jest rażąco wygórowana w porównaniu z poniesioną przez wierzyciela szkodą, jeżeli dłużnik wykaże, że wierzyciel szkody nie poniósł albo wprawdzie ją poniósł, ale w niewielkim rozmiarze (zobacz uzasadnienie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27 grudnia 2018 r. I ACa 221/18).
Oceniając słuszność zarzutów pozwanego dostrzec należy, że konstrukcja zawarta wart. 484 § 2 k.c.związana jest z regułą uznania sędziowskiego, które ze swej natury prawnej nie jest możliwe do przekalkulowania w oparciu o wyraźne podstawy, lecz oparte jest na wyczuciu, doświadczeniu orzeczniczym sędziego orzekającego w sprawie. W tym zakresie skuteczna kontrola instancyjna może być więc uzasadniona tylko w wypadkach wyrazistego, czyli rażącego naruszenia tej reguły orzekania przez sąd pierwszej instancji (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 2019 r. V ACa 349/18). Co jednak w niniejszej sprawie nie nastąpiło.
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie postąpił Sąd I instancji dowolne, uznając, że w realiach niniejszej sprawy nałożona na powoda kara umowna powinna zostać zmniejszona do wysokości 0,5% wartości zleconych robót za każdy dzień zwłoki, co daje kwotę 44793,55 zł.
Słusznie Sąd I instancji podzielił zapatrywanie powoda, że ziściła się przesłanka miarkowania kary umownej na podstawieart. 484 § 2 k.c.w postaci rażącego zawyżenia wysokości tej kary skoro sama wysokość kary stanowiła 42 % wartości wynagrodzenia w odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy za te konkretnie roboty zlecone 18.04.2018 r., o obejmowała jedynie dwutygodniowy okres zwłoki w ich wykonaniu.
Przy ocenie istnienia przesłanek do obniżenia kary umownej nie można pomijać skutków zwłoki dla zamawiającego roboty. Możliwość dochodzenia kary umownej nie jest wprawdzie uzależniona od wystąpienia szkody związanej z nienależytym wykonaniem zobowiązania, jednakże ocena w tym przedmiocie może mieć wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej. Pogląd, że to wysokość szkody powinna stanowić podstawowe kryterium pozwalające stwierdzić rażąco wygórowany charakter kary umownej, zdecydowanie dominuje w judykaturze (zob. uzasadnienie uchwały SN (7) - zasady prawnej z dnia 6.11.2003 r.,III CZP 61/03 ,OSNC 2004/5/69 ). Tak więc szkoda poniesiona przez zamawiającego - tu prace remontowe (niezależnie od jej ostatecznego ujęcia w sensie kwotowym lub wskazania tylko jej realnej postaci) - stanowi jedno z kilku kryteriów, jakie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wygórowanego charakteru kary umownej w świetleart. 484 § 2 k.c.( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2009 r., III CSK 198/08 (LEX nr 523684). W orzecznictwie przyjmuje się konsekwentnie, że choć dochodzenie kary umownej nie jest uzależnione od wystąpienia szkody związanej z nienależytym wykonaniem zobowiązania, to ocena zaistniałej z tego powodu szkody może mieć wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej szkody. W związku z podniesionym zarzutem miarkowania kary trzeba niewątpliwie wziąć pod uwagę istnienie szkody oraz jej rozmiar, zwłaszcza ze przesłanka „rażącego wygórowania” implikuje istnienie znacznej dysproporcji między poniesioną szkodą, a żądana karą (wyrok SN z dnia 21.11.2007 r., I CSK 270/07,Lex nr 530614). Brak szkody lub jej znikomość może uzasadniać w okolicznościach sprawy - miarkowanie kary umownej (wyrok SN z dnia - 11.01.2007 r.,II CSK 400/06,Lex nr 610076 ; z dnia 21.06.2002 r.,V CKN 1075/00,Lex nr 566024 czy też z dnia 2.06.1970 r.,II CR 167/70,OSNC 1970/11/214).
Pozwany nie wskazał, także w apelacji, na czym miałaby polegała jego ewentualna szkoda z uwagi na nieterminowe wykonanie przez powódkę przedmiotowych prac. Pozwany w odpowiedzi na zarzut powódki o braku szkody po jego stronie w ogóle nie twierdził, że poniósł szkodę w znaczeniu majątkowym podnosząc jedynie, że ucierpiał jego wizerunek w oczach kierowców, co w kategorii szkody w ujęciu cywilistycznym (art. 361 k.c.) niewątpliwie się nie mieści. To właśnie brak szkody racjonalizował dodatkowo stanowisko Sądu Okręgowego co do rażącego wygórowania kary umownej, której zapłaty domagał się pozwany. Kara w wysokości przyjętej przez Sąd Okręgowy w sposób wystarczający uwzględnia jej aspekt prewencyjny i sankcyjny.
Przyjęcie skuteczności potrącenia przy jednoczesnym miarkowaniu wysokości kary umownej do kwoty wskazanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, prowadziło w konsekwencji do przyjęcia, że doszło jedynie do częściowego umorzenia wierzytelności wynikających z faktur nr(...)oraz nr(...)z terminem płatności 31.08.2018 r. Kwota wierzytelności wymagalnych z tych faktur na dzień 31.08.2018 r. wynosiła 57.150,47 zł. Po potrąceniu kar umownych w wysokości 44.793,55 zł do zapłaty z tych faktur pozostała 12.356,92 zł.
Sąd Apelacyjny dodatkowo wskazuje, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostawały zarzuty powódki dotyczące braku możliwości potrącenia dotyczącego wierzytelności powoda objętych fakturami VAT nr(...)(na kwotę 2.460,00 zł),(...)(na kwotę 920,04 zł),(...)(na kwotę 10.762,50 zł) oraz(...)(na kwotę 39.925,74 zł). Z uwagi na miarkowanie kary umownej do kwoty jaką przyjął Sąd Okręgowy, mogło bowiem dojść do umorzenia jedynie części należności wynikających z dwóch wcześniejszych faktur nr(...)oraz nr(...)z terminem płatności 31.08.2018 r.
W tych uwarunkowaniach Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 226.967,73 (268.761,28 – 44.793,55) oddalając powództwo w pozostałym zakresie. Odsetki za opóźnienie od poszczególnych kwot cząstkowych, zgodnie z art. 7 ustawy z 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (tj. z dnia 14 lipca 2023 r.(Dz.U. z 2023 r. poz. 1790),przysługiwały powódce za okres od dnia wymagalności tych świadczeń, prawidłowo ustalonych przez Sąd I instancji, do dnia zapłaty.
Konsekwencją częściowej zmiany wyroku była nadto konieczność korekty rozstrzygnięcia dotyczącego kosztów procesu. O kosztach postępowania pierwszoinstancyjnego Sąd Apelacyjny orzekł w oparciu o przepisyart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 100 k.p.c.oraz w związku z § 2 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265 t.j.), z uwzględnieniemart. 98 § 11k.p.c.Ostatecznie, wobec częściowego uwzględnienia apelacji, powództwo zostało uwzględnione jedynie w części. Przyjąć należało, kierując się wartością przedmiotu sporu, że powódka wygrała proces w 83,3 %, zaś pozwana w 16,7%. Na koszty powódki w wysokości 24.256 zł złożyły się: opłata sądowa od pozwu w kwocie 13.439,00 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł, oraz kwota 10.800 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego, ustalona stosownie do treści § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Na koszty pozwanego składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 10.800 zł stosownie do treści § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł Sąd Apelacyjny wziął zatem pod uwagę, że tytułem kosztów procesu pozwany byłby zobowiązany do zapłaty na rzecz powódki kwoty 20 208 zł (83,3 % z 24 256 zł). Z kolei powódka byłaby zobowiązana do zwrotu pozwanemu kwoty 1 806 zł (16,7% x 10817 zł). Dokonując wzajemnej kompensaty tych należności Sąd Apelacyjny zasądził od pozwanego na rzecz powódki tytułem kosztów kwotę 18.399 zł.
Z tych wszystkich względów konieczne było wydanie wyroku reformatoryjnego o treści jak w punkcie I sentencji, na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.Dalej idąca apelacja pozwanego podlegała oddaleniu jako bezzasadna, w oparciu o dyspozycjęart. 385 k.p.c.
O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł w oparciu o przepisyart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 100 k.p.c., zgodnie z zasadą ich stosunkowego rozliczenia, według opisanych już wyżej proporcji.  Tytułem kosztów procesu pozwany byłby zatem zobowiązany do zapłaty na rzecz powódki kwoty 6747 zł (83,3 % z 8100 zł). Z kolei powódka byłyby zobowiązana do zwrotu pozwanemu kwoty 1353 zł (16,7% x 8100 zł). Dokonując wzajemnej kompensaty tych należności Sąd Apelacyjny zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 5.394 zł tytułem kosztów postępowania apelacyjnego, stosując dodatkowo normęart. 98 § 11k.p.c.

Artur Kowalewski