Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmT 142/19
Data wyroku: 2023-06-06 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Jolanta Stasińska

Sygn. akt XVII AmT 142/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 06 czerwca 2023 roku
Sąd Okręgowy w Warszawie XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący:Sędzia SO Jolanta Stasińska
Protokolant: sekretarz sądowy Magdalena Ratajczyk
po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2023 roku w Warszawie
na rozprawie
sprawy z odwołania:(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW., Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej z siedzibą wW.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałem zainteresowanych: Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą wW., Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji z siedzibą wW., Polskiej Izby Radiodyfuzji Cyfrowej z siedzibą wP.

o nałożenie obowiązków regulacyjnych
na skutek odwołania:(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW., Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej z siedzibą wW.od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 17 stycznia 2018 roku, Nr(...)

1
uchyla zaskarżoną decyzję,

2
zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.kwotę 2.837,00 zł (dwa tysiące osiemset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu,

3
zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej z siedzibą wW.kwotę 837,00 zł (osiemset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sędzia SO Jolanta Stasińska
Sygn. akt XVII AmT 142/19

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia 17 stycznia 2018 roku,(...), orzekł:
na podstawieart. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a, w związku zart. 21 oraz art. 22 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 38 ust. 1, art. 40 ust. 1 i art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1907 z późn. zm., dalej „ustawa Prawo telekomunikacyjne” lub „Pt”), orazart. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego(tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej „kpa”), w związku zart. 206 ust. 1Pt:
I. Określam rynek właściwy jako krajowy hurtowy rynek świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym;
II. Ustalam, że na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej;
III. Wyznaczam(...)sp. z o.o. z siedzibą wW.(dalej również:(...)lub „Spółka”) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym;
IV. Nakładam na(...)następujące obowiązki regulacyjne w zakresie niezbędnym do zapewnienia przez Spółkę dostępu do infrastruktury, służącej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym:
1. obowiązek, o którym mowa wart. 34 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów infrastruktury, sieci oraz udogodnień towarzyszących, polegający w szczególności na:
a. zapewnieniu określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym lirfii i łączy, systemów transmisyjnych oraz urządzeń telekomunikacyjnych, a także innych zasobów, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną;
b. zapewnieniu dostępu do usługi dosyłu do sieci telekomunikacyjnej(...)na potrzeby świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym;
c. zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym masztów, słupów, wież lub innych obiektów i urządzeń technicznych w celu umieszczenia, montażu i podłącżenia na obiektach(...)sprzętu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego chcącego współkorzystać z infrastruktury(...);
d. zapewnieniu kolokacji polegającej na udostępnianiu przestrzeni fizycznej oraz innych form wspólnego korzystania z budynków;
e. zapewnieniu udogodnień towarzyszących usłudze transmisji radiofonicznych;
f. prowadzeniu w dobrej wierze negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego;
2. obowiązek, o którym mowa wart. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez:
a. oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi, w szczególności w zakresie opłat za wykorzystywanie infrastruktury telekomunikacyjnej, linii światłowodowych oraz radiolinii należących do(...)w celu uniknięcia dyskryminacji w zakresie warunków świadczonych usług, opłat oraz jakości usług;
b. stosowanie, w zakresie realizacji usług na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych, kluczowych wskaźników efektywności KPI (ang. Key Performance Indicators);
3. obowiązek, o którym mowa wart. 37 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ogłaszaniu lub udostępnianiu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego dotyczących informacji księgowych, specyfikacji technicznych sieci telekomunikacyjnej i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci telekomunikacyjnej, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, obiektów i infrastruktury, a także opłat, w szczególności:
a. zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci telekomunikacyjnej i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki i architektury sieci, lokalizacji i przebiegu elementów infrastruktury oraz ich zajętości, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci telekomunikacyjnej, a także opłat, dotyczących infrastruktury telekomunikacyjnej(...)niezbędnej do wnioskowania o dostęp oraz świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym;
b. ogłaszanie co najmniej raz na kwartał, na oficjalnej stronie internetowej(...), wartości wskaźników efektywności (KPI), liczonych odrębnie dla(...)oraz odrębnie dla poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie realizacji usług na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych;
c. udostępnianie zestawienia wartości wskaźników KPI, o których mowa w pkt IV ppkt 3 lit. b decyzji każdemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, któremu(...)świadczy usługi hurtowe, zawierającego wartości indywidualnych KPI dla danego przedsiębiorcy oraz zestawienia KPI dla wszystkich zdarzeń, na podstawie którego ten przedsiębiorca będzie w stanie zweryfikować swój indywidualny wskaźnik KPI;
d. publikacja informacji wskazanych w pkt IV ppkt 3 lit. a-b decyzji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej(...);
e. informacje, o których mowa w pkt IV ppkt 3 lit. a decyzji należy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji należy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany;
f. informacje dotyczące wskaźników KPI należy udostępnić na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 (jednego) tygodnia od dnia jego wpływu do(...).
4. obowiązek, o którym mowa wart. 38 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych, związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego zgodnie z przepisamiart. 49 - 54 ustawy Prawo telekomunikacyjnei odpowiednimi aktami wykonawczymi doustawy Prawo telekomunikacyjne;
5. obowiązek, o którym mowa wart. 40 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty przez(...). W celu oceny prawidłowości wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, Prezes UKE będzie mógł zastosować następujące sposoby weryfikacji i ustalania opłat:
- retail minus (cena detaliczna minus),
- cost orientation (orientacja kosztowa),
- benchmarking (uwzględnienie wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych);
6. obowiązek, o którym mowa wart. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 (trzech) miesięcy od dnia doręczenia decyzji projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, jaka ma być stosowana przez(...), zgodnie z zakresem wskazanym w Załączniku nr 1 do decyzji;
V. Załącznik nr 1 - Zakres oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym obejmującej świadczenie usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym - stanowi integralną część decyzji;
VI. Załącznik nr 2 zawierający dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowi integralną część decyzji.
Decyzja niniejsza, stosownie doart. 206 ust. 2aa w związku zart. 206 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, podlega natychmiastowemu wykonaniu.
Od powyższej decyzji powód(...) Spółka Akcyjna(poprzednio:(...) Sp. z o.o.) z siedzibą wW.wniósł odwołanie, zaskarżając decyzję w całości  (sprawa o sygn. akt XVII AmT 102/18)
Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:
a)art. 24Pt w związku zart. 206 ust. 1Pt orazart. 107 § 1 kpai109 § 1 kpapolegające na niezachowaniu wymogów formalnych dotyczących treści decyzji, co nastąpiło poprzez doręczenie(...)decyzji niekompletnej (bez załącznika nr 2),
b) art. 40 ust. 1 Pt w związku z art. 40 ust. la Pt polegające na nieokreśleniu w zaskarżonej decyzji sposobu weryfikacji i ustalania wysokości opłat przez Prezesa UKE w związku nałożonym na(...)obowiązkiem ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty,
c) art. 18 Pt w związku z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE oraz art. 4 ust. 3 TUE, polegające na przeprowadzeniu postępowania konsolidacyjnego, przed faktycznym zakończeniem postępowania dowodowego,
d)art. 7, 77 i 80 kpaw związku zart. 206 ust. 1Pt polegające na dokonaniu ustaleń faktycznych bez przeprowadzenia postępowania dowodowego (bez przeprowadzenia dowodów) oraz dokonaniu oceny materiału dowodowego w sposób sprzeczny z zasadami poprawnego rozumowania (logiką) i doświadczeniem życiowym, tj.:
i) ustaleniu, że wskazane w zaskarżonej decyzji 55 obiektów uznać należy jako najbardziej atrakcyjne z punktu widzenia pokrycia zasięgiem obszaru całego kraju oraz jednocześnie w praktyce ich zastąpienie innymi jest bardzo trudne,
ii) nieprzeprowadzeniu dowodu z oględzin obiektów, które zostały wskazane przez(...)jako alternatywne wobec 55 obiektów, które zostały ocenione przez Prezesa UKE jako najbardziej atrakcyjne z punktu widzenia pokrycia zasięgiem obszaru całego kraju oraz jednocześnie w praktyce ich zastąpienie innymi jest bardzo trudne,
iii) ustaleniu, że na potrzeby transmisji programów radiofonicznych nadają się jedynie obiekty specjalistyczne wybudowane w tym celu,
iv) ustaleniu, że na rynku nie istnieje podaż obiektów wysokościowych, które mogą zostać wykorzystane w celu transmisji sygnałów radiofonicznych,
v) ustaleniu, że rozpoczęcie działalności w zakresie świadczenia usług emisji programów radiofonicznych na rzecz nadawców związane jest z koniecznością budowy nowej infrastruktury telekomunikacyjnej (masztów) i w rezultacie z koniecznością poniesienia dużych kosztów utopionych,
vi) ustaleniu, że nie istnieje na rynku konkurencja,
vii) ustaleniu, że(...)różnicuje ceny w zależności od tego, czy w przetargach może spodziewać się konkurencji,
viii) ustaleniu, że(...)uzyskuje korzyści wskutek zjawiska ekonomii skali,
ix) ustaleniu, że(...)utrudniał dostęp do rynku swoim konkurentom,
x) ustaleniu, że(...)jest podmiotem (jedynym), który może świadczyć usługi transmisji programów radiowych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym w oparciu o własną infrastrukturą na terenie całego kraju,
e)art. 77 kpaw związku zart. 206 ust. 1Pt polegające na niewydaniu postanowień w przedmiocie przeprowadzenia dowodów,
f) art. 24 pkt 2 Pt w związku z art. 25a ust. 1 Pt polegające na ustaleniu, że(...)zajmuje znaczącą pozycją rynkową (tj. posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego), w sytuacji gdy:
i) bariery wejścia na rynek (bariery strukturalne oraz bariery prawne i regulacyjne) nie są istotne, gdyż:
do prowadzenia działalności w zakresie transmisji programów nie jest konieczna budowa nowej infrastruktury (nowych obiektów wysokościowych) ponieważ możliwie i zasadne jest wykorzystywanie do transmisji programów obiektów innych niż obiekty specjalistyczne,
na rynku istnieje duża podaż obiektów nienależących do(...), które mogą zostać wykorzystane na potrzeby świadczenia usług transmisji sygnałów radiofonicznych, tzn. konkurenci(...)mogą świadczyć na rzecz nadawców radiowych usługi emisji programów radiofonicznych z wykorzystaniem obiektów należących do podmiotów innych niż(...),
-(...)nie sprawuje kontroli nad infrastrukturą trudną do powielenia,
ii)(...)nie jest podmiotem, który może świadczyć usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym w oparciu o własną infrastrukturą na terenie całego kraju,

  iii)(...)nie posiada pozycji ekonomicznej, która umożliwiałaby mu działanie niezależnie od klientów, konkurentów i konsumentów,
iv) ekonomia skali nie zwiększa przewagi konkurencyjnej(...),
v)(...)nie utrudniał dostępu do rynku swoim konkurentom,
g) art. 24 pkt 2 lit. a) Pt w związku z art. 34 ust. 1 i 2 Pt, art. 36 Pt, art. 37 ust. 1 i 2 Pt, art. 40 ust. 1 Pt, art. 42 ust. 1 Pt, polegające na nałożeniu na(...)obowiązków regulacyjnych w odniesieniu do obiektów innych niż 55 obiektów, które w ocenie Prezesa UKE są najbardziej atrakcyjne z punktu widzenia pokrycia zasięgiem obszaru całego kraju oraz jednocześnie w praktyce ich zastąpienie innymi jest bardzo trudne, bez uwzględnienia wymogu adekwatności i proporcjonalności nakładanego obowiązku regulacyjnego do stwierdzonych problemów rynkowych,
h) art. 24 pkt 2 lit. a) Pt w związku z art. 34 ust. 1 i 2 Pt oraz art. 25e Pt, polegające na nałożeniu na(...)obowiązku uwzględnienia uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny również w zakresie obejmującym infrastrukturę telekomunikacyjną (obiekty wysokościowe służące do świadczenia usługi transmisji sygnałów radiofonicznych oraz łącza telekomunikacyjne, służące do świadczenia usługi dosytu), która nie stanowi własności(...),
i) art. 24 pkt 2 lit. a) Pt w związku z art. 34 ust. 1 i 2 Pt, polegające na nałożeniu na(...)obowiązku uwzględnienia uzasadnionych wniosków o zapewnienie usługi dosyłu pomimo, iż usługa ta nie wchodzi w skład rynku właściwego, jak również zapewniana jest przez(...)na własne potrzeby poprzez jej nabywanie od innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych,
j) art. 24 pkt 2 lit. a) Pt w związku z art. 42 Pt, polegające na nałożeniu na(...)obowiązku przygotowania i przedstawienia oferty ramowej, bez uwzględnienia wymogu adekwatności i proporcjonalności nakładanego obowiązku regulacyjnego do stwierdzonych problemów rynkowych, w zakresie w jakim załącznik nr 1 do zaskarżonej decyzji przewiduje, że oferta ramowa ma określać zasady dostępu do nadawczych systemów transmisyjnych oraz urządzeń telekomunikacyjnych, tj. w szczególności systemów antenowych,
k) art. 24 pkt 2 lit. a w związku z art. 38 Pt polegające na nałożeniu na(...)obowiązku
prowadzenia rachunkowości regulacyjnej bez uwzględnienia wymogu adekwatności i proporcjonalności nakładanego obowiązku regulacyjnego do stwierdzonych problemów rynkowych, tj. obowiązku, który ma na celu umożliwienie kontroli Prezesowi UKE przepływów pomiędzy poszczególnymi rodzajami działalności (umożliwienie identyfikacji przepływów transferów wewnętrznych, związanych z działalnością w zakresie dostępu
telekomunikacyjnego), w sytuacji gdy zakres działalności(...)jest bardzo ograniczony (ma jednolity charakter) i nie istnieje potrzeba przeprowadzania bardzo skomplikowanych i kosztownych działań związanych z prowadzeniem rachunkowości regulacyjnej zmierzających do ustalenia transferów wewnętrznych,
l)art. 24 pkt 2 lit. a)Pt w związku zart. 38 ust. 1Pt orazart. 107 § 1 kpa, polegające na nałożeniu obowiązku prowadzenia rachunkowości regulacyjnej w sposób nieprecyzyjny, niepozwalający na ustalenie pomiędzy jakimi rodzajami działalności mają być wyszczególnione przepływy (transfery),
m)art. 24 pkt 2 lit. a)Pt w związku zart. 34 ust. 1 i 2Pt orazart. 107 § 1 kpa, polegające na niedookreśleniu w zaskarżonej decyzji na czym polegać ma obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, co nastąpiło wskutek zastosowania zwrotu „w szczególności",
n) art. 24 pkt 2 lit. a) Pt polegający na nałożeniu obowiązków regulacyjnych na spółki z grupy(...), pomimo tego, iż nie są one adresatem zaskarżonej decyzji.
3) W związku z powyższym wniósł o:
a) wstrzymanie wykonania decyzji,
b) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości,
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt b) powyżej, wniósł o:
c) zmianę zaskarżonej decyzji w części w ten sposób, iż:
i) pkt IV ppkt 1 zaskarżonej decyzji otrzyma następujące brzmienie:
„obowiązek, o którym mowa wart. 34 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów infrastruktury oraz udogodnień towarzyszących, w zakresie 55 obiektów wysokościowych wymienionych w tabel 6, str. 38-39 zaskarżonej decyzji, z zastrzeżeniem, że obejmuje on dostęp telekomunikacyjny do infrastruktury stanowiącej własność(...), polegający na:
a. zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym masztów, słupów, wież lub innych obiektów i urządzeń technicznych w celu umieszczenia, montażu i podłączenia na obiektach(...)sprzętu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zamierzającego współkorzystać z infrastruktury(...);
b. zapewnieniu kolokacji polegającej na udostępnianiu przestrzeni fizycznej oraz innych form wspólnego korzystania z budynków;
c. zapewnieniu udogodnień towarzyszących usłudze transmisji radiofonicznych;
d. prowadzeniu w dobrej wierze negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego;
ii) uchylony zostaje pkt IV ppkt 4,
iii) uchylony zostaje pkt IV ppkt 5,
iv) w załączniku nr 1 do decyzji:
pkt III ppkt 1 otrzymuje następujące brzmienie:
„1) usługi polegające na zapewnieniu określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii, łączy, kabli, przewodów, kanalizacji kablowych, a także innych zasobów, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną;"
pkt VII otrzymuje następujące brzmienie:
„Cennik przejrzyście określający rodzaj, wysokość i sposób naliczania opłat jednostkowych za poszczególne usługi jednorazowe i abonamentowe."
- Uchylony zostaje pkt VIII drugi myślnik.
d) przeprowadzenie następujących dowodów:
i) z zeznań świadkówR. W.orazP. G.na okoliczności, iż obiekty wysokościowe wymienione w załączniku nr 4 do odwołania są wykorzystywane do transmisji programów radiofonicznych (a także telewizyjnych) przez(...)oraz które z 55 obiektów będących zdaniem Prezesa UKE niemożliwe do powielenia, są wykorzystywane do transmisji ogólnopolskich programów,
ii) z zeznań świadkówR. W.orazP. G.na okoliczność, iż(...)wykorzystuje 79 obiektów wysokościowych na potrzeby obsługi multipleksu(...),
iii) z zeznań świadkówR. W.orazP. G.na okoliczności, iż obiekty wysokościowe wymienione w załączniku nr 5 do odwołania są wykorzystywane do transmisji programów radiowych (a także telewizyjnych) oraz które z tych obiektów są obiektami specjalistycznymi oraz pozostałymi (kominami, konstrukcjami wysokościowymi na budynkach i budowlach oraz obiektami telefonii komórkowej),
iv) z oględzin obiektów wysokościowych wymienionych w załączniku nr 5 do odwołania z udziałem biegłego ze specjalności w zakresie telekomunikacji celem ustalenia, które z tych obiektów są obiektami specjalistycznymi oraz pozostałymi (kominami, konstrukcjami wysokościowymi na budynkach i budowlach oraz obiektami telefonii komórkowej),
v) z zeznań świadkówR. W.orazP. G.na okoliczności, iż obiekty wysokościowe wymienione w załączniku nr 6 do odwołania są wykorzystywane do transmisji programów w ramach multipleksu(...)oraz 60 obiektów spośród nich jest kominami,
vi) z oględzin obiektów wysokościowych wymienionych w załączniku nr 6 do odwołania z udziałem biegłego ze specjalności w zakresie telekomunikacji celem ustalenia, że obiekty te są wykorzystywane do transmisji programów w ramach multipleksu(...)oraz 60 obiektów spośród nich jest kominami,
vii) z opinii biegłego na okoliczność, iż obiekty wysokościowe inne niż obiekty specjalistyczne, w szczególności kominy, wieże telefonii ruchomej oraz wysokie budynki i budowle, mogą być wykorzystywane do transmisji programów radiofonicznych, a także na okoliczność, czy w oparciu o obiekty wysokościowe inne niż specjalistyczne, możliwe jest wybudowanie ogólnopolskiej sieci do transmisji programów radiofonicznych (listę obiektów wysokościowych dostępnych w Polsce zawiera załącznik nr 7 do odwołania),
viii) z zeznań świadkówR. W.orazP. G.na okoliczność, iż(...)nie posiada własnej infrastruktury, w tym należącej do pomiotów zależnych(...), pozwalającej na świadczenie usług transmisji programów radiofocznicznych na terenie całego kraju,
ix) z zeznań świadkówR. W.orazP. G.na okoliczność, iż(...)zapewniając usługę dosyłu dokonuje tego zasadniczo nabywając usługi transmisji danych od innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, np.(...),(...),(...),
x) oględzin obiektów wysokościowych wymienionych w załączniku nr 8 do odwołania, na okoliczność istnienia obiektów alternatywnych wobec 55 obiektów wymienionych w tabeli 6 na str. 38-39 zaskarżonej decyzji, których, według Prezesa UKE, zastąpienie innymi jest w praktyce bardzo trudne,
xi) opinii biegłego na okoliczność na okoliczność istnienia obiektów alternatywnych wobec 55 obiektów wymienionych w tabeli 6 na str. 38-39 zaskarżonej decyzji, których, według Prezesa UKE, zastąpienie innymi jest w praktyce bardzo trudne (w oparciu o obiekty wysokościowe wymienione w załączniku nr 8 do odwołania,
e) przeprowadzenie pozostałych dowodów wskazanych w odwołaniu,
f) zwrócenie się do Głównego Geodety Kraju o przedłożenie listy obiektów wysokościowych w Polsce o wysokości nie mniejszej niż 30 metrów, z podziałem na obiekty wysokościowe w podziale 30-59 metrów, 60-89 metrów, 90-119 metrów, 120-149 metrów, 150-199 metrów, wyższe niż 199 metry,
g) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Pozwany Prezes UKE w odpowiedzi na powyższe odwołanie wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości oraz
2. zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,
3. oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonalności Decyzji,
4. oddalenie wniosków dowodowych Powoda
Postanowieniem z dnia 13 czerwca 2019 roku Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie o sygn. akt XVII AmT 102/18, na podstawieart. 219 k.p.c.zarządził połączenie sprawy o sygn. akt XVII AmT 102/18 ze sprawą o sygn. akt XVII AmT 142/19 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia, i prowadzić dalej sprawę pod sygn.. akt XVII AmT 142/19.
Powód Polska Izba Komunikacji Elektronicznej wW.zaskarżył decyzję w całości (sprawa o sygn. akt XVII AmT 116/18).
Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:
A. naruszenieart. 8 § 1w zw. zart. 10 § 2w zw. zart. 81 k.p.a.3 poprzez oddalenie wniosku PIKE z 15 stycznia 2018 r. i brak wyznaczenia terminu na zapoznanie się z aktami sprawy i przedstawienie końcowego stanowiska w sprawie, podczas gdy w wyniku postępowania konsolidacyjnego w aktach sprawy znalazło się pismo Prezesa UKE z 28 listopada 2017 r. kierowane do Komisji Europejskiej, w którym przyznał on m.in. że nie dysponuje dowodami na udział nadawców na analizowanym rynku detalicznym po stronie podaży pod względem ich przychodów: naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ w wyniku zapoznania się z tym pismem PIKE mogłoby zwrócić uwagę Prezesa UKE na brak możliwości ustalenia udziałów poszczególnych podmiotów w rynku pod względem przychodów - czyli jednej z istotnych przesłanek wydania zaskarżonej decyzji - gdy nie jest znana ogólna kwota przychodów, czyli nie został zgromadzony wyczerpujący materiał dowodowy;
B. naruszenieart. 7w zw. zart. 75 § 1w zw. zart. 77 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a.poprzez odmowę przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez PIKĘ pismem z 12 września 2017 r., zmierzających do udowodnienia istnienia infrastruktury alternatywnej do infrastruktury(...), a zatem i konkurencyjności krajowego hurtowego rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym (analizowany rynek hurtowy) (a zatem Prezes UKE nie zebrał wyczerpującego materiału dowodowego); okoliczność ta miała duże znaczenie dla sprawy, więc odmowa przeprowadzenia tych dowodów miała istotny wpływ na wynik postępowania:
C. (analizowany rynek detaliczny) naruszenie:
a.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 107 § 3 k.p.a.polegające na uznaniu za udowodnioną okoliczność braku substytucyjności usługi transmisji kablowej, satelitarnej i internetowej programów radiofonicznych względem transmisji naziemnej programów radiofonicznych na analizowanym rynku detalicznym - pomimo braku zebrania dowodów na postrzeganie substytucyjności tych usług przez stronę popytową rynku - nadawców (a zatem Prezes UKE nie zebrał wyczerpującego materiału dowodowego, a w każdym razie nie wskazał w uzasadnieniu na jakich dowodach oparł się czyniąc ustalenia w tym zakresie),
b.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 80 k.p.a.polegające na uznaniu za udowodnioną okoliczność braku substytucyjności usługi transmisji kablowej, satelitarnej i internetowej względem transmisji naziemnej programów radiofonicznych na analizowanym rynku detalicznym, chociaż okoliczność ta nie wynika z danych przywoływanych przez Prezesa UKE w uzasadnieniu, a jednocześnie - przy analizie kosztów - bez wzięcia pod uwagę, że dostęp do programów radiofonicznych stanowi jedynie dodatek do oferty platform kablowych i satelitarnych (a zatem ustalenie tej okoliczności wynika z dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ substytucyjność usług po stronie popytu ma podstawowe znaczenie dla określenia zakresu produktowego rynku;
D. (analizowany rynek hurtowy) naruszenie:
a.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 80 k.p.a.polegające, na błędnym określeniu strony popytowej i podażowej na analizowanym rynku hurtowym
(a zatem ustalenie tej okoliczności wynika z dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do błędnego określenia rynku właściwego oraz błędnego wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej,
b.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 107 § 3 k.p.a.polegające na uznaniu za udowodnioną okoliczność braku substytucyjności po stronie popytu na analizowanym rynku hurtowym pomimo nieprzeprowadzenia analizy tej okoliczności, w tym pomimo nieprzeprowadzenia tzw. testu hipotetycznego monopolisty, (a zatem Prezes UKE nie zebrał wyczerpującego materiału dowodowego, a w każdym razie nie wskazał w uzasadnieniu na jakich dowodach oparł się czyniąc ustalenia w tym zakresie), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do błędnego wyznaczenia zakresu produktowego rynku właściwego oraz błędnego wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej,
c.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 80 k.p.a.polegające na błędnym uznaniu za udowodniony brak substytucyjności po stronie podaży na analizowanym rynku hurtowym pomiędzy radiofonią naziemną a satelitarną ze względu na wysokie koszty, które wiązałyby się z uruchomieniem i wystrzeleniem polskiego satelity i trudności, które wiązałyby się z zajęciem odpowiedniego miejsca na orbicie geostacjonarnej, podczas gdy faktem notoryjnym jest to, że odbiór programów radiofonicznych i telewizyjnych jest w Polsce możliwy (a zatem usługi transmisji programów radiofonicznych i telewizyjnych z wykorzystaniem platform satelitarnych są w Polsce świadczone) i uruchomienie polskiego satelity w celu nie jest potrzebne (a zatem Prezes UKE dokonał dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ okoliczność ta dotyczyła analizy substytucyjności, czyli wyznaczenia granic rynku produktowego,
d.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 107 § 3 k.p.a. k.p.a.polegające na błędnym uznaniu za udowodnioną okoliczność, że infrastruktura(...)nie może zostać powielona ze względu na wysokie koszty jej powielenia, chociaż nie przeprowadził analizy ekonomicznej w tym zakresie (a zatem Prezes UKE nie zebrał wyczerpującego materiału dowodowego), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ analiza barier strukturalnych (a taką jest bariera w zakresie kosztów budowy infrastruktury) stanowi element pierwszego kryterium testu trzech kryteriów i zarazem kryterium analizy rynku pod kątem występowania na nim przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej, a możliwość powielenia infrastruktury (m.in. ze względu na koszty powielenia) stanowi wskaźnik drugiego kryterium testu trzech kryteriów i zarazem kryterium analizy rynku pod kątem występowania na nim przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej,
e.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 80 k.p.a.polegające na błędnym uznaniu za udowodnioną okoliczność, że regulacje związane z prowadzeniem działalności telekomunikacyjnej stanowią barierę prawno- regulacyjną w dostępie do rynku (a zatem dokonał dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ analiza barier prawno-regulacyjnych stanowi pierwsze kryterium testu trzech kryteriów i zarazem kryterium analizy rynku pod kątem występowania na nim przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej,
f.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 107 § 3 k.p.a.polegające na błędnym uznaniu za udowodnioną okoliczność, że infrastruktura(...)nie może zostać powielona, podczas gdy:
i. Prezes UKE nie zweryfikował, czy 55 obiektów, które wyróżnił w swojej analizie, nadal istnieje i funkcjonuje,
ii. analizując możliwość duplikacji 55 obiektów, które wyróżnił, nie wziął pod uwagę, że urządzenia nadawcze mogą być umieszczane na istniejących obiektach wysokościowych, takich jak kominy i wysokie budynki i nie poddał analizie takich obiektów,

  iii. ustalił, iż oprócz 55 obiektów wysokich i o wysokiej mocy, które wyróżnił w swojej analizie, na infrastrukturę(...)składają się obiekty o małej i średniej wysokości i mocy, inni operatorzy również budują obiekty małej i średniej wysokości i mocy, w przypadku radiofonii analogowej często nadawcy samodzielnie transmitują swoje programy, a jednak nie przeprowadził analizy w zakresie duplikowalności obiektów małej i średniej mocy obiektów,
iv. pominął okoliczność, że(...), podobnie jak pozostali operatorzy, nie ma możliwości obsługi nadawców wyłącznie w oparciu o własną infrastrukturę,
a zatem Prezes UKE nie przeprowadził wyczerpującego postępowania dowodowego na okoliczność duplikowalności infrastruktury(...)(a w każdym razie nie wskazał w uzasadnieniu na jakich dowodach oparł się czyniąc ustalenia w tym zakresie), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ sprawowanie kontroli nad infrastrukturą trudną do powielenia jest jednym ze wskaźników drugiego kryterium testu trzech kryteriów oraz jedną z przesłanek uznania operatora za posiadającego znaczącą pozycję rynkową,
g.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 107 § 3 k.p.a.polegające na błędnym uznaniu za udowodnioną okoliczność posiadania przez(...)ponad 90- procentowego udziału w analizowanym rynku hurtowym pod względem przychodów - podczas gdy sam Prezes UKE przyznał, że nie uzyskał danych na temat przychodów wszystkich uczestników tego rynku, a zatem nie zgromadził wyczerpującego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ udział w rynku właściwym jest jednym ze wskaźników drugiego kryterium testu trzech kryteriów oraz jedną z przesłanek uznania operatora za posiadającego znaczącą pozycję rynkową,
h.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 107 § 3 k.p.a.polegające na nieprzeprowadzeniu dowodów na okoliczność trendów cenowych i stosowanych praktyk w określaniu tych cen, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ okoliczność ta stanowi istotny wskaźnik drugiego kryterium testu trzech kryteriów,
i.art. 7w zw. zart. 77 § 1w zw. zart. 107 § 3 k.p.a.polegające ustaleniu stosowania przez(...)praktyk takich, jak: bezpodstawne odmawianie i utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do swojej infrastruktury (w tym infrastruktury służącej zapewnieniu usługi dosyłu), utrudnianie i przedłużanie negocjacji w zakresie dostępu do infrastruktury, bezpodstawne powoływanie się na brak wolnych zasobów, występowanie znacznych dysproporcji pomiędzy opłatami na poziomie hurtowym i detalicznym rynku oraz znacznych dysproporcji w cenach za świadczenie usługi transmisji z obiektów o zbliżonych parametrach, stosowanie zaniżonych cen za świadczenie usługi transmisji sygnału na obszarach, na których występuje konkurencja, stosowanie praktyki „deny, delay, defend", podczas gdy Prezes UKE nie przeprowadził postępowania dowodowego na tę okoliczność, a w każdym razie nie wskazał, na jakich dowodach się oparł, nie przeprowadził testu zawężania marży ani nie wskazał, które usługi mogłyby subsydiować inne usługi, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ rzekome stosowanie takich praktyk Prezes UKE uznał za zidentyfikowane problemy rynkowe w postaci ryzyka stosowania zawężania marży i subsydiowania skrośnego, którym postanowił zaradzić nakładając na(...)obowiązki regulacyjne.
Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego:
E. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 pkt 1 Pt poprzez:
a. nieprawidłowe określenie (zdefiniowanie) analizowanego rynku detalicznego i hurtowego.
b. poddanie analizowanego rynku hurtowego regulacji ex ante pomimo niewykazania, że rynek ten spełnia wszystkie trzy kryteria testu trzech kryteriów.
c. nieprawidłowe uznanie, że praktyka zaskarżania decyzji Prezesa UOKiK może mieć znaczenie przy ocenie spełniania przez rynek trzeciego kryterium testu trzech kryteriów,
d. nieprawidłowe uznanie, że stosowanie wyłącznie przepisów prawa konkurencji jest niewystarczające, aby wyeliminować konkretne nieprawidłowości w funkcjonowaniu rynku, podczas gdy możliwość wyeliminowania takich nieprawidłowości zapewnia art. 9 ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 10 ust. 1, 2, 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 5 i ust. 9 u.o.k.i.k. (trzecie kryterium testu trzech kryteriów),
F. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 24 pkt 2 w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 Pt poprzez:
a. wyznaczenie(...)jako przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej na
analizowanym rynku hurtowym,
b. uznanie, że ponad(...)udział w rynku pod względem przychodów oraz prowadzenie łącznie z obiektów własnych i dzierżawionych(...)% emisji naziemnej radiofonii analogowej i(...)% radiofonii cyfrowej pozwala na automatyczne przyjęcie, że struktura rynku nie sprzyja osiągnięciu skutecznej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym (drugie kryterium z testu trzech kryteriów), podczas gdy rynek transmisji programów radiofonicznych jest rynkiem przetargowym, i wygranie choćby jednego przetargu na takim rynku powoduje nagły skok udziału w rynku i udział ten nie może się zmienić aż do czasu ogłoszenia kolejnego przetargu,
c. przyjęcie, że poziom równoważącej siły nabywczej klientów(...)jest niski, podczas gdy(...)czepie największe zyski z usług świadczonych na rzecz kilku największych nadawców, a poziom siły nabywczej określa się w pierwszej kolejności biorąc pod uwagę rozmiary przedsiębiorstw będących odbiorcami albo ich handlowe znaczenie dla przedsiębiorstwa potencjalnie dominującego;
G. art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a Pt:
a. w zw. zart. 34 ust. 1 i 2Pt w zw. zart. 107 § 3 k.p.a.poprzez nałożenie obowiązków dotyczących dostępu do usług, urządzeń, udogodnień towarzyszących, podczas gdy Prezes UKE prowadził w uzasadnieniu jedynie (skrótowe) rozważania na okoliczność liczby, położenia w terenie i wysokości obiektów wysokościowych (masztów), a nie w zakresie dotyczącym urządzeń aktywnych, usług świadczonych operatorom telekomunikacyjnym, udogodnień towarzyszących,
b. poprzez nałożenie na(...)szeregu obowiązków nieadekwatnych (w tym nie nadających się do osiągnięcia zamierzonego celu) i nieproporcjonalnych do problemów rynkowych, których rozwiązanie miałoby służyć realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2 Pt,
c. w zw. zart. 34 ust. 1 i 2, art. 36, art. 37ust. 1 i 2, art. 38, art. 40 ust. 1, art. 42 ust. 1Pt w zw. zart. 8 k.p.a.poprzez nałożenie na(...)obowiązków bez jasnego wskazania ich zakresu.
W związku z powyższym wniósł:
1) na podstawieart. 309 k.p.c.o przeprowadzenie dowodu z „Informacji o podstawowych problemach radiofonii i telewizji w 2016 r." przygotowanej przez KRRiT5 http://www.krrit.Rov.pl/Data/Files/ public/Portals/O/sprawozdania/spr-i-inf- 2016/informacia-krrit-2016.pdf), na okoliczność faktu, że radio internetowe w perspektywie czasu może stać się realną alternatywą dla radia naziemnego,
2) na podstawieart. 309 k.p.c.o przeprowadzenie dowodu z opracowania KRRiT „Udział w rynku i wielkość audytorium programów radiowych w I kwartale 2017 r.”
(http://www.krrit.Rov.pl/Data/Files/public/Portals/O/kontrola/proRram/radi o/kwartalne/rynek 1 kwartal2017.pdf) oraz „Udział w rynku i wielkość audytorium programów radiowych w drugim kwartale 2017 r.”
(http://www.krrit.ROv.pl/Data/Files/public/Portals/O/kontrola/proRram/radio/kwartalne/rynek 2 kwartal2017.pdf), a także z opracowanej przez Najwyższą Izbę Kontroli „Informacji o wynikach kontroli. Cyfryzacja radia w Polsce” (https://bip.nik.gov.pl/kontrole/P/15/024) na okoliczność znikomego znaczenia radia cyfrowego w Polsce i braku perspektyw na zmianę tej sytuacji w przyszłości, a zatem i braku zasadności przypisywania dużego znaczenia cyfrowym emisjom radiowym prowadzonym przez(...),
3) na podstawieart. 47960k.p.c.o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości ze względu na to, że wydanie rozstrzygnięcia wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości,
4) o zasądzenie kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego, w tym opłaty skarbowej za pełnomocnictwo, od Prezesa UKE na rzecz Wnoszącej odwołanie według norm przepisanych.
Pozwany Prezes UKE w odpowiedzi na powyższe odwołanie wniósł:
1) oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego;
2) przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w administracyjnych aktach sprawy znak:(...), przekazanych przez Pozwanego w sprawie o sygn. akt: XVII AmT 103/18 wraz z odwołaniem(...) sp. z o.o.od Decyzji do Sądu
Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej także „SOKiK”), na okoliczności przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE stanu faktycznego oraz treści dokumentów (zawartych w nich oświadczeń woli i wiedzy złożonych przez strony), w tym treści Decyzji.
Z uwzględnieniem specyfiki postępowania przed SOKiK, polegającej na tym, że strony nie muszą powielać postępowania dowodowego przeprowadzonego już przez Prezesa UKE, gdyż dowody zgromadzone w postępowaniu administracyjnym i sam sposób przeprowadzenia tego postępowania, stanowiąc kanwę decyzji, są jej nieodłącznym elementem i przez to są przedmiotem badania SOKiK niezależnie od wniosków stron;
3) oddalenie wniosków dowodowych Powoda;
4) zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w potrójnej wysokości.
Postanowieniem z dnia 13 czerwca 2019 roku Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie o sygn. akt XVII AmT 116/18, na podstawieart. 219 k.p.c.zarządził połączenie sprawy o sygn. akt XVII AmT 116/18 ze sprawą o sygn. akt XVII AmT 142/19 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia, i prowadzenie dalej sprawy pod sygn. akt XVII AmT 142/19.
Odwołania powodów:(...) Sp. z o.o.wW.(sygn. akt XVII AmT 101/18; XVII AmT 142/19),(...) sp. z o.o.wW.(sygn. akt XVII AmT 117/18; XVII AmT 145/19),(...) Sp. z o.o.w(...)(sygn. akt XVII AmT 105/18; XVII AmT 144/19),(...) Sp. z o.o.wW.(sygn. akt XVII AmT 103/18; XVII AmT 143/19), zostały prawomocnie odrzucone (k. 313-314).
Zainteresowani: Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji wW., Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji wW., Polska Izba Radiodyfuzji Cyfrowej wW.nie zajęli stanowiska w sprawie.
W toku rozprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
W związku z rozpoczęciem analizy hurtowego rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym, począwszy od dnia 2 lutego 2016 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej „Prezes UKE” lub „Regulator”) zwracał się do uczestników tego rynku o przekazanie informacji niezbędnych do analiz.

    /okoliczności bezsporne/

Pismem z dnia 12 maja 2017 r. Prezes UKE zawiadomił(...)o wszczęciu postępowania w sprawie:
a. określenia rynku właściwego, zgodnie z prawem konkurencji, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 Pt, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych,
b. ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą,
c. wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych,
d. utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku./k. 466 akt adm./
Pismem z dnia 23 maja 2017 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej: 31 maja 2017 r.) Polska Izba Radiodyfuzji Cyfrowej (dalej: „PIRC”) złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu.
    /k. 470 akt adm./

Pismem z dnia 2 czerwca 2017 r. Prezes UKE postanowił o dopuszczeniu PIRC do udziału w niniejszym postępowaniu.
    /k. 475-477 akt adm./

Pismem z dnia 14 czerwca 2017 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej: 19 czerwca 2017 r.) Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji (dalej: „KIGEiT”) złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu.
    /k. 487-501 akt adm./

Pismem z dnia 17 czerwca 2017 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej: 22 czerwca 2017 r.)(...)złożyła wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z listy przedsiębiorców i oferowanych przez nich obiektów, działających na analizowanym przez Prezesa UKE rynku i ustalonych(...)w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług emisji programów(...)S.A. w zakresie(...)ogłoszonych w 2016 r.

    /k. 511-516 akt adm./

Pismem z dnia 22 czerwca 2017 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej: 28 czerwca 2017 r.) Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (dalej: „PIIT”) złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu.
    /k. 503-509 akt adm./

Pismem z dnia 3 lipca 2017 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej: 10 lipca 2017 r.) Polska Izba Komunikacji Elektronicznej (dalej: „PIKE”) złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu. /k. 522-543 akt adm./
Pismami z dnia 17 lipca 2017 r. Prezes UKE postanowił o dopuszczeniu KIGEiT, PIIT i PIKE do udziału w niniejszym postępowaniu.

    /k. 546-571 akt adm./

Pismem z dnia 18 września 2017 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej: 21 września 2017 r.) PIKE złożyła stanowisko w toku postępowania oraz wniosła o przeprowadzenie dowodu z obowiązujących pozwoleń na używanie urządzeń nadawczych dla stacji radiofonicznych wydanych przez Prezesa UKE, przeprowadzenie dowodu z wykazu obowiązujących koncesji oraz wybranych decyzji koncesyjnych, przeprowadzenia dowodu z publicznie dostępnej dokumentacji przetargów publicznych na świadczenie usług emisji programów dla(...)S.A. w zakresie(...)i(...), przeprowadzenia dowodu z bazy danych Geodezyjnej Ewidencji Sieci Uzbrojenia Terenu oraz wydanie przez Prezesa UKE postanowienia o występowaniu na analizowanym rynku skutecznej konkurencji.

    /k. 584-603 akt adm./

Pismem z dnia 21 września 2017 r. (data doręczenia do UKE 26 września 2017 r.)(...)wniosła o dołączenie i przeprowadzenie dowodu ze wskazanych w tym piśmie dokumentów.
    /k. 615-620 akt adm./

Pismami z dnia 29 września 2017 r. Prezes UKE zawiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „Prezes UOKiK”), Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej „KRRiT”) oraz uczestników postępowania o rozpoczęciu w tym dniu postępowania konsultacyjnego dotyczące projektu decyzji.
    /605-610 akt adm./

Pismem z dnia 29 września 2017 r. (data doręczenia do UKE 13 października 2017 r.) PIIT złożyła wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z informacji zawartych w bazie danych prowadzonej przez Prezesa UKE dotyczących wydanych pozwoleń radiowych oraz z informacji zawartych w mapie zasadniczej każdego Powiatowego Zasobu Kartograficznego i Geodezyjnego w Polsce.
    /k. 622 akt adm./

Pismem z dnia 6 października 2017 r. (data doręczenia do UKE 9 października 2017 r.)(...)(dalej(...)) złożyła wniosek w trybieart. 31 § 5 kpao wyrażenie zgody na przedstawienie poglądu w sprawie przez organizację społeczną
    . /k. 627-629 akt adm./

Pismem z dnia 11 października 2017 r. (data doręczenia do UKE 19 października 2017 r.)(...)podniósł, że przekazany do konsultacji projekt decyzji nie uwzględnia zasad udostępniania infrastruktury krytycznej (w rozumieniuustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym(t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 209 z późn. zm.) oraz udostępniania informacji o infrastrukturze krytycznej, które stanowią informację niejawna w rozumieniuustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych(t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1167 z późn. zm.).
    /k. 631-633 akt adm./

W dniu 20 października 2017 r. Prezes UKE zawiadomił uczestników postępowania o włączeniu materiału dowodowego do akt sprawy. W dniu 20 października 2017 r. Prezes UKE wydał postanowienia o ograniczeniu uczestnikom postępowania wglądu do materiałów postępowania zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa./k. 635-658 akt adm./
W dniu 30 października 2017 r. zakończyło się postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji. Stanowiska konsultacyjne przesłały następujące podmioty:(...),(...),(...) sp. z o.o.z siedzibą wW.(w tym stanowisko zastrzeżone),(...), PIKĘ,(...)sp. z o.o. z siedzibą wW.,(...),(...)S.A. z siedzibą wW.,(...),(...),(...)wK.(...)S.A.,(...)wŁ.(...)S.A.,(...)z siedzibą wT.,(...)S.A. z siedzibą wB.,(...)wP.(...)S.A.,(...) S.A.,(...),(...),(...)weW.(...)S.A. oraz Prezes UOKiK. Postanowieniem z dnia 31 października 2017 r. Prezes UKE wyraził zgodę na przedstawienie przez(...)w trybieart. 31 § 5 kpapoglądu w sprawie.

     /okoliczności bezsporne/

Pismem z dnia 15 listopada 2017 r. (data doręczenia do UKE 16 listopada 2017 r.)(...)złożyła wniosek o włączenie do materiału dowodowego akt sprawy wskazanych w piśmie dokumentów i przeprowadzenie wniosków dowodowych.
    /k. 851 i n. akt adm./

Pismem z dnia 15 listopada 2017 r. Prezes UKE notyfikował Komisji Europejskiej (dalej: „KE”, „Komisja”), Organowi Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekt decyzji regulacyjnej dotyczącej przedmiotowego rynku właściwego.
W dniu 15 listopada 2017 r. Prezes UKE przekazał projekt decyzji Prezesowi UOKiK celem zajęcia przez ten organ stanowiska, w myślart. 106 § 1 kpaoraz poinformował strony postępowania o przekazaniu projektu decyzji Prezesowi UOKiK./k. 751-810 akt adm./
Pismem z dnia 22 listopada 2017 r. KE zwróciła się do Prezesa UKE z prośbą o dodatkowe informacje odnośnie notyfikowanego rozstrzygnięcia. W dniu 28 listopada 2017 r. Prezes UKE przekazał KE żądane informacje. /k. 811-820 akt adm./
Pismem z dnia 24 listopada 2017 r. (data doręczenia do UKE 27 listopada 2017 r.)(...)złożyła stanowisko zawierające zarzuty: nieproporcjonalności nakładanych obowiązków regulacyjnych, ingerencji poprzez decyzję w stosunki prawne z podmiotami trzecimi, ograniczenia wolności działalności gospodarczej, uzupełnione o opinię prof.M. R..
    /k. 832-850 akt adm./

W dniu 28 listopada 2017 r. Prezes UOKiK wydał, na podstawieart. 106 § 5 kpapostanowienie uznające za zasadne proponowane przez Prezesa UKE rozstrzygnięcie zawarte w decyzji./k. 826-830 akt adm./
Pismem z dnia 11 grudnia 2017 r. (data doręczenia do UKE 13 grudnia 2017 r.)(...)złożyła wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dołączonych decyzji administracyjnych o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia zezwolenia na budowę konstrukcji wysokościowych na okoliczność, że budowa obiektu wieżowego telekomunikacyjnego wraz z uzyskaniem zezwoleń administracyjnych zajmuje jedynie kilka miesięcy i jest procesem standardowym.
    /k. 1603-1611 akt adm./

W dniu 15 grudnia 2017 r. KE wydała decyzję, w której zaakceptowała notyfikowany projekt rozstrzygnięcia oraz przedstawiła dwie uwagi w trybie art. 7 ust. 3 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. L 108, 24.4.2002), zwaną dalej także „dyrektywą ramową”. W pierwszej uwadze Komisja wskazała na zasadność przeanalizowania przy kolejnym przeglądzie rynku rozróżnienia między obiektami, które mogą być powielane, i tymi, których charakter sprawia, że są niezbędne do zapewnienia ogólnokrajowych lub regionalnych usług transmisji programów. W drugiej uwadze Komisja zwróciła się o doprecyzowanie w środku ostatecznym, jaką metodę obliczania kosztów Prezes UKE uzna za właściwą i w jakich okolicznościach rozważy zatwierdzanie opłat proponowanych przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej./k. 1619-1625 akt adm./
W dniu 18 grudnia 2017 r. Prezes UKE powiadomił strony o włączeniu dokumentów do akt sprawy oraz wyznaczył stronom termin na wypowiedzenie się co do zebranych materiałów i dowodów./k. 1612 akt adm./
Pismem z dnia 18 grudnia 2017 r. (data doręczenia do UKE 20 grudnia 2017 r.)(...)złożyła stanowisko dotyczące potrzeby wyznaczenia wielkości udziałów rynkowych(...)z uwzględnieniem okoliczności dotyczących działalności(...)(potrzeba uwzględnienia faktu, że(...)świadcząc usługi transmisji opiera się na infrastrukturze podmiotów trzecich, a także okoliczności dotyczących rynku właściwego (potrzeba uwzględnienia wielkości podaży obiektów, które mogą zostać wykorzystane do zapewnienia transmisji programów telewizyjnych (mając na uwadze kontekst w jakim występuje ten fragment pisma, Prezes UKE uznał, iż(...)miała w istocie na myśli transmisje programów radiofonicznych).
    /k. 1614-1615 akt adm./

Pismem z dnia 19 grudnia 2017 r. (data doręczenia do UKE 21 grudnia 2017 r.)(...)złożyła pismo zawierające wniosek o udostępnienie(...)w ramach toczącego się postępowania administracyjnego: (a) dowodów dotyczących odmowy dostępu do infrastruktury(...), (b) informacji (danych) na jakich przyjęto, że istnieje potencjał do nadużyć przez(...)związanych z ceną (zawężanie marży lub subsydiowanie skrośne tych działań, w których(...)nie jest narażony na presje konkurencyjną), (c) dowodów potwierdzających, że istniejąca infrastruktura nie stanowi odpowiedniej alternatywy dla zasobów(...), które mają zasięg ogólnokrajowy
    . /k. 1635-1636 akt adm./

Pismem z dnia 21 grudnia 2017 r. (data doręczenia do UKE 27 grudnia 2017 r.)(...)złożyła stanowisko dotyczące tego, że(...)nie stosowała praktyk polegających na różnicowaniu cen w zależności od tego, czy spodziewała się wystąpienia konkurencji w danym postępowaniu przetargowym. Pismem z dnia 21 grudnia 2017 r. (data doręczenia do UKE 29 grudnia 2017 r.)(...)złożyła stanowisko dotyczące potrzeby wyznaczenia wielkości udziałów rynkowych(...)z uwzględnieniem okoliczności dotyczących działalności(...)(potrzeba uwzględnienia faktu, że(...)świadcząc usługi transmisji opiera się w znacznym stopniu na infrastrukturze podmiotów trzecich), a także okoliczności dotyczących rynku właściwego (potrzeba uwzględnienia wielkości podaży obiektów, które mogą być wykorzystane do zapewnienie transmisji programów telewizyjnych).
     /k. 611 i n. akt adm./

Pismem z dnia 5 stycznia 2018 (data doręczenia do UKE 8 stycznia 2018 r.)(...)złożyła pismo zawierające zarzut braków dotyczących przeprowadzonego postępowania konsolidacyjnego polegających na nie odniesieniu się przez Prezesa UKE do wniosków dowodowych przed notyfikowaniem projektu decyzji KE. Mając to na uwadze,(...)wezwała Prezesa UKE do powtórnego notyfikowania KE projektu decyzji (po przeprowadzeniu postępowania dowodowego).
    /k. 1644 akt adm./

Pismem z dnia 8 stycznia 2018 r. (data doręczenia do UKE 10 stycznia 2018 r.)(...)poinformowała, że pełnomocnikowi(...)nie zostało udostępnione w ramach przeglądania akt w dniu 27 grudnia 2017 r., pismo KE z dnia 22 listopada 2017 r.
    /k. 1645 akt adm./

Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. (data doręczenia do UKE 10 stycznia 2018 r.)(...)złożyła wniosek dotyczący dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków:Z. N.orazR. W., a także dowodu z oględzin obiektów wykorzystywanych na potrzeby obsługi(...), na okoliczność istnienia infrastruktury alternatywnej dla infrastruktury(...)do świadczenia usługi transmisji programów radiowych. /

    k. 1647 i n. akt adm./

W dniu 11 stycznia 2018 r. Prezes UKE doręczył(...)pismo Komisji z dnia 22 listopada 2017 r. Case(...)- the Wholesale market for television and radio broadcasting services in Poland. Reąuest for Information pursuant to article 5(2) of Directive 2002/21/EC oraz wydruk korespondencji e-mail z dnia 29 listopada 2017 r. pomiędzy KE, a Prezesem UKE. Pismem z dnia 12 stycznia 2018 r. (data doręczenia do UKE 15 stycznia 2018 r.)(...)złożyła wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wniosku(...) sp. z o.o.z dnia 14 października 2016 r. i(...)z dnia 26 stycznia 2017 r. oraz oględzin na obiektach objętych tymi wnioskami celem ustalenia, czy istniały obiektywne przeszkody do ich realizacji.

    /k. 1739-1744 akt adm./

Pismem z dnia 12 stycznia 2018 r. (data doręczenia do UKE 15 stycznia 2018 r.)(...)złożyła wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkaP. S.na okoliczność, że obiekty wymienione we wniosku dowodowym(...)są kominami i są wykorzystywane do transmisji programów telewizyjnych i radiowych oraz dowodu z oględzin tych obiektów. Pismem z dnia 12 stycznia 2018 r. (data doręczenia do UKE 15 stycznia 2018 r.)(...)złożyła wniosek o udostępnienie(...)informacji, w jaki sposób Prezes UKE ustalił, że (a) nawet w tych przypadkach, w których obiekty(...)mogą być zastąpione, to wciąż są one trudne do powielenia, (b) charakterystyka rynku sprawie, że budowa „równoległej” ogólnopolskiej infrastruktury, nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego.

    /k. 1739-1742, 1743-1744 akt adm./

Pismem z dnia 15 stycznia 2018 r. (data doręczenia do UKE 15 stycznia 2018 r.)(...)stwierdziła, że doręczone pełnomocnikowi(...)w dniu 11 stycznia 2018 r. zawiadomienie o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie do 15 stycznia 2018 r., jest przedwczesne, albowiem do chwili złożenia tego pisma, Prezes UKE nie wydał postanowienia w przedmiocie dopuszczenia lub odmowy dopuszczenia dowodów zgłoszonych przez(...)w toku postępowania
    . /k. 2113 akt adm./

Pismem z dnia 15 stycznia 2018 r. (data doręczenia do UKE 15 stycznia 2018 r.)(...)złożyła stanowisko dotyczące konieczności wykorzystania 55 obiektów wymienionych w Tabeli 4 decyzji do budowy sieci o ogólnopolskim zasięgu. Pismem z dnia 15 stycznia 2018 r. (data doręczenia do UKE 16 stycznia 2018 r.) PIKE złożyła wniosek o wyznaczenie terminu na zapoznanie się z aktami sprawy i zajęcie końcowego stanowiska w sprawie.

     /k. 2114-2115, 2121-2122 akt adm./

W dniu 17 stycznia 2018 r. Prezes UKE wydał postanowienie o ograniczeniu wglądu do wskazanych w tym postanowieniu materiałów postępowania zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa./k. 1746-1749, 1750 akt adm./
W dniu 17 stycznia 2018 r. Prezes UKE wydał postanowienie w przedmiocie odmowy przeprowadzenia złożonych w toku postępowania wniosków dowodowych./k. 1753-1780, akt adm./
W dniu 17 stycznia 2018 roku Prezes UKE wydał decyzję nr(...).

    /k. 1784 i n. akt adm./

W zakresie świadczenia usług radiowych(...) S.A.wW.korzysta z obiektów wysokościowych własnych lub stanowiących własność innych podmiotów. Część tych obiektów to obiekty adaptowane z innych budynków do celów nadania emisji radiowych. Obiektami adaptowanymi są różnego rodzaju elewatory lub inne wysokie budynki. Wykorzystywane są także kominy pracujące i niepracujące. Komin niepracujący nie różni się od konstrukcji wybudowanej w celu prowadzenia emisji.(...)wykorzystuje sporo obiektów, które stanowią kominy. Zdarza się też tak, że(...)jest jednym z najemców, korzystających z tego samego komina, z którego są prowadzone emisje innych nadawców. Każdy obiekt ma swoją specyfikę. Za każdym razem projektując antenę, która będzie wykorzystywana należy uwzględniać lokalną specyfikę.(...)wykorzystuje także obiekty niespecjalistyczne operatorów komórkowych. Koszt adaptacji obiektu niespecjalistycznego wynosi około 25.000,00 zł – 65.000,00 zł, natomiast koszt budowy nowego masztu na koniec 2022 roku wynosił od 70.000,00 zl do 400.000,00 zł. W przypadku usług radiowych bardzo rzadko nadawcy korzystają z usług dosyłu realizowanego przez(...). Nadawcy realizują to w większości we własnym zakresie, ewentualnie korzystając z usługi dosyłu realizowanej przez(...), jako rozwiązanie na wypadek awarii własnego rozwiązania. Usługa dosyłu realizowana przez(...)jest to usługa budowana na bazie łączy kupowanych na rynku od innych operatorów. Całość sieci przesyłowej jest oparta o łącza kupowane na rynku. Zdecydowana większość klientów(...)w przypadku radia dosyła sygnał drogą satelitarną do swoich emisji zlokalizowanych na obiektach(...). Emisja(...)nie jest prowadzona z obiektów(...), nadawca ten wybrał inne lokalizacje i obiekty innego operatora technicznego.

    /zeznania świadkaR. W.- k. 506-509v, zeznania świadkaP. G.- k. 509v-512v, zeznania waidkaP. A.– k. 955v-957

55 obiektów (strona 38-39 zaskarżonej decyzji), pozostających w dyspozycji(...)w celu nadawania emisji radiowych może być zastąpionych innymi istniejącymi obiektami, bez potrzeby ich wybudowania. W przypadku obiektu już wybudowanego i wykorzystywanego do nadawania generuje jedynie koszt umieszczenia anteny. Ciężar urządzeń w przypadku emisji radiowej wynosi średnio: system antenowy średniego zbiegu około 60 kg, konstrukcja wsporcza około 200 kg.(...)nie spotkał się z sytuacją, aby nie mógł zainstalować takich elementów z uwagi na ograniczenia związane z nośnością. Urządzenia które służą do świadczenia usług radiofonicznych są zdecydowanie lżejsze niż urządzenia służące do telefonii mobilnej (np. antena panelowa waży około 200-250 kg). Ponadto cyfryzacja szeroko pojęta umożliwia wykorzystanie dużo większej liczby obiektów, które są dostępne na rynku. Obecnie wykorzystuje się do tych usług coraz więcej budynków wysokościowych. Jeżeli chodzi o maszty już wybudowane w czasach technologii GSM, uzupełnia się raczej wykorzystanie takiego masztu po względem technologicznym, niż buduje nowe maszty. Technologicznie nie istnieją bariery, aby ten sam maszt był wykorzystywany przez różnych operatorów. Obecnie zachodzi tendencja do konsolidacji, tj. wykorzystywania jednego masztu przez 2-3 operatorów, nie zaś jak poprzednio, budowy własnego masztu przez każdego operatora i zamieszczania nadajników tylko jednego operatora. /zeznania świadkaR. W.- k. 506-509v, zeznania świadkaP. G.- k. 509v-512v, zeznania śwaidkaP. A.– k. 955v-957 opinia biegłego sądowego z zakresu telekomunikacjiM. W.k. 607-608, 723v-727, 957-958v/
Wiele z obecnie wykorzystywanych obiektów służących do transmisji programów radiofonicznych to obiekty inne niż specjalistyczne (np. maszty, czy kominy) Jedynym warunkiem, aby dany obiekt niespecjalistyczny mógł pełnić taką funkcję, musi być odpowiednie przystosowanie techniczne takiego obiektu. Analiza listy obiektów wysokościowych wskazuje, że dla każdego z wymienionych 55 obiektów przy odpowiednim przygotowaniu technicznym, znajdzie alternatywne rozwiązanie. Budowa alternatywnej/ równoległej sieci od nowa jest bardzo kosztowna. /opinia biegłego sądowego z zakresu telekomunikacjiM. W.k. 607-608, 723v-727, 957-958v/
Część obiektów które posiada(...)spośród 55 obiektów wskazanych w zaskarżonej decyzji są obiektami bardzo starymi budowanymi w latach 50-60 tych i są nieefektywne, generujące wysokie koszty ich utrzymania.(...)zamierza wyburzyć te obiekty i zastąpić je nowymi, np.(...), gdyż jest to obiekt trudno dostępny. Obiekty spośród 55 stanowią obiekty wysokie o dużej mocy oraz obiekty niskie o średniej mocy. Kilka obiektów z przedmiotowej listy już nie istnieje, np.K./K.. Niewykonalne jest budowanie sieci ogólnopolskiej wyłącznie na obiektach(...)do większości usług radiowych.

    /zeznania świadkaR. W.- k. 506-509v, zeznania świadkaP. G.- k. 509v-512v/

Powyżej opisany stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dowody z dokumentów, w tym zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie zostały zakwestionowane przez strony, jak również w ocenie Sądu nie budziły wątpliwości.
Sąd dał wiarę zeznaniom świadków:R. W.,P. G.,P. A.z uwagi na ich spójność.
Sąd dał wiarę opinii biegłego sądowego z zakresu telekomunikacjiM. W.. Powołany biegły udzielił wyczerpujących odpowiedzi na pytania wskazane w treści postanowienia Sądu z dnia 9 marca 2022 oku, jak również na wszelkie pytania stron, podczas uzupełnienia tej opinii na rozprawie w dniu 16 grudnia 2022 roku oraz w dniu 10 maja 2023 roku.
Postanowieniem z dnia 16 grudnia 2022 roku Sąd na podstawieart. 2352§ 1 pkt 3 k.p.c.pominął dowód z oględzin obiektów wskazanych w pkt 3d.IV, 3d.VI., 3d.X odwołania(...), na okoliczność ustalenia które z obiektów wskazanych w złączniku nr 5 odwołania są obiektami specjalistycznymi oraz pozostałymi; na okoliczność ustalenia, że obiekty wymienione w załączniku nr 6 do odwołania są wykorzystywane do transmisji programów w ramach multiplexu(...)oraz 60 obiektów spośród nich jest kominami; że obiekty wysokościowe w załączniku nr 8 do odwołania stanowią obiekty alternatywne wobec 55 obiektów wymienionych w tabeli nr 6 na stronie 38-39 zaskarżonej decyzji, których według pozwanego zastąpienie innymi jest w praktyce bardzo trudne. Przeprowadzenie dowodu z oględzin dla wykazanie tych faktów jest dowodem nieprzydatnym i niewystarczającym. Jak wskazał biegły na rozprawie w dniu 16 grudnia 2022 roku, wyłącznie oględziny są niewystarczające dla ustalenia tych faktów, gdyż niezbędna jest stosowna dokumentacja techniczna w odpowiednim zakresie.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Odwołania powodów okazały się uzasadnione.
Wskazać przede wszystkim należy, że w przypadku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa UKE do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Sąd rozpoznaje sprawę merytorycznie. Mając na względzie charakter postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postępowanie niniejsze tj, z odwołania od decyzji Prezes UKE ma charakter postępowania rozpoznawczego, pierwszoinstancyjnego i kontradyktoryjnego. Z tego względu nieskuteczne były zarzuty powodów w zakresie naruszenia procedury administracyjnej, w szczególności polegające na odmowie przeprowadzenia dowodów i niedokonaniu ustaleń faktycznych w sposób dostateczny. W świetle powyższego przyjąć należało, że zastosowanie znajdą reguły dowodzenia w procesie cywilnym. W konsekwencji, obowiązek przedstawienia dowodów w niniejszym postępowaniu również spoczywał na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywał na tej stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne. Skoro odwołanie łączy w sobie cechy nie tylko środka zaskarżenia, ale też powództwa, strony przede wszystkim w ramach realizacji zasady kontradyktoryjności mogą przedstawiać dowody, co niewątpliwe w niniejszym postępowaniu powodowie uczynili.
Na uwagę zasługują jednakże zarzuty powodów dotyczące naruszenia prawa materialnego. W odniesieniu do zarzutów prawa materialnego powodowie wskazali przede wszystkim na zarzut naruszeniaart. 22 i 24 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1907 z późn. zm., dalej: „Pt”). Nie ulega kwestii, że Prezes UKE przeprowadza analizę rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych (art. 21 ust. 1Pt). Zgodnie natomiast z treściąart. 22 ust. 1Pt, po przeprowadzeniu analizy, o której mowa wart. 21 ust. 1, Prezes UKE przeprowadza postępowanie w celu:
1) określenia rynku właściwego, zgodnie z prawem konkurencji, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, zwanego dalej „rynkiem właściwym”;
2) ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą.
W nawiązaniu do powyższej regulacji, Prezes UKE w treści pkt I i II zaskarżonej decyzji określił: rynek właściwy jako krajowy hurtowy rynek świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym oraz ustalił, że na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej. W treści pkt III wyznaczył powoda(...)jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym i w konsekwencji, w treści punktu IV zaskarżonej decyzji nałożył na wskazanego powoda(...)obowiązki regulacyjne. Pozwany w treści zaskarżonej decyzji powołał się na okoliczność, że obecnie obowiązującym zaleceniem Komisji Europejskiej dotyczącym właściwych rynków produktów i usług zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy ramowej jest Zalecenie w sprawie rynków właściwych w zakresie produktów i usług telekomunikacyjnych w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji
    ex antezgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE L 295 z dnia 9 października 2014 r. str. 79) (dalej: „Zalecenie 2014”). Wskazał dalej, że rynek będący przedmiotem analizy w niniejszym postępowaniu nie został w wyżej wymienionym zaleceniu zdefiniowany. Zasadnie podniósł zatem powód(...), że obecnie zasadą (na poziomie unijnym) jest, że rynek właściwy, który został zdefiniowany w zaskarżonej decyzji nie podlega regulacji, a możliwość jego regulacji jest uzależniona od zaistnienia szczególnych okoliczności wskazanych w przepisach prawa. Prezes UKE przyjął jednak, że powyższe nie oznacza, iż Prezes UKE nie może przeprowadzić analizy przedmiotowego rynku. Zgodnie bowiem z aktualnym Zaleceniem z 2014 r., rynek który nie został wymieniony w tym Zaleceniu może podlegać regulacji
    ex ante, jeżeli spełnia kryteria określone w tzw. teście trzech kryteriów, który zdaniem pozwanego został przeprowadzony w sposób prawidłowy. Jak słusznie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, kryteria wymienione przez Komisję Europejską to:
1. występowanie trudnych do przezwyciężenia i niemających przejściowego charakteru barier strukturalnych lub prawno-regulacyjnych w dostępie do rynku;
2. istnienie struktury rynku, która nie sprzyja osiągnięciu skutecznej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym, przy uwzględnieniu stanu konkurencji infrastrukturalnej i innych rodzajów konkurencji z pominięciem barier w dostępie do rynku;
3. przepisy wyłącznie prawa konkurencji są niewystarczające do odpowiedniego zaradzenia stwierdzonym nieprawidłowościom w funkcjonowaniu rynku.
Zaznaczyć tu należy, że Prezes UKE może stwierdzić brak skutecznej konkurencji jedynie wtedy, gdy wszystkie trzy kryteria są spełnione kumulatywnie.
Pierwszym kryterium są zatem trudne do przezwyciężenia i niemające przejściowego charakteru bariery strukturalne w dostępie do rynku. Przy analizie powyższego zagadnienia pozwany wskazał na ryzyko związane z kosztami „utopionymi”, czyli takimi, które nie są do odzyskania w przypadku wycofania się z działalności na danym rynku, a które operator (chcący konkurować z(...)) musiałby ponieść w celu duplikacji infrastruktury. Prezes UKE powołując się na dane pozyskane od operatorów prowadzących działalność na analizowanym rynku w zakresie wysokich kosztów budowy wież o wysokości od 50 do 120m (strona 30 decyzji), wywnioskował, że ryzyko utraty bardzo dużych nakładów jest wysokie. Wskazał dalej, że: „Powiązana bariera strukturalna może także występować tam, gdzie świadczenie usługi wymaga elementu sieci, który nie może zostać technicznie powielony, lub gdy koszt takiego powielenia sprawia, że jest to nieopłacalne dla konkurencji. Istotny jest także zasięg sieci, którą dysponuje operator. W przypadku analizowanego rynku mamy do czynienia z sytuacją, w której część już istniejącej infrastruktury znajduje się aktualnie w parkach przyrody, na terenach chronionych czy w terenie trudno dostępnym (np. górskim), co czyni te obiekty nie do powielenia w praktyce. Obiektami, których, ze względu na uregulowania prawne również nie da się wprost powielić są obiekty wysokiej mocy nadawania (powyżej 10kW ERP). W toku analizy oraz warsztatów z podmiotami aktywnie działającymi na analizowanym rynku ustalono, że przeważająca większość obiektów trudnych lub niemożliwych do powielenia pozostaje w dyspozycji(...) sp. z o.o.Aby w sposób skuteczny i efektywny (w tym w szczególności - finansowo) transmitować sygnał radiofoniczny należy dysponować nie tylko rozległą (ogólnokrajową) siecią obiektów nadawczych, ale też obiektami wysokiej mocy nadawania oraz obiektami średniej i niskiej mocy nadawania jako obiektami uzupełniającymi dla danej emisji radiowej.” Pozwany wyraził przekonanie, że budowa jakiejkolwiek nowej sieci alternatywnej opierałaby się wyłącznie na obiektach średnich i niskich mocach ERP. Byłoby to zadanie bardzo skomplikowane, z punktu widzenia technicznego i zapewnienia zasięgu ogólnokrajowego. Chcąc stworzyć potencjalną sieć alternatywną z pominięciem takich obiektów operatorzy zmuszeni byliby do zbudowania dużo większej ilości obiektów. Wskazał też na fazę przygotowawczą, podczas której konieczne jest zdobycie stosownych pozwoleń i uprawnień i może trwać wiele miesięcy (lat). Na stronie 38 i 39 zaskarżonej decyzji pozwany zamieścił tabelę nr 6, w treści której wymienił 55 obiektów nadawczych we władaniu(...), powielenie których, według Prezesa UKE jest w praktyce niemożliwe. Prezes UKE wskazał, że obiekty wymienione w powyższej tabeli znajdują się w terenach górskich lub wyżynnych lub charakteryzuje je duża wysokość nad poziomem terenu - te dwie cechy powodują, że nadawanie z takich obiektów może odbywać się z wysoką lub bardzo wysoką mocą oraz, że swoim zasięgiem obejmują duży obszar kraju.
Z treści zeznań świadków:R. W.,P. G.wynika przede wszystkim, że niektóre obiekty wskazane na tej liście (która była tworzona w znacznym okresie przed wydaniem decyzji) już nie istnieją, jak np.K./K.. Jeżeli chodzi o obiekty w terenach wysokogórskich, położnych w miejscu trudno dostępnych i idący za tym wniosek pozwanego o braku możliwości ich powielenia, z treści zeznań świadkaR. W.wynika okoliczność przeciwna. Wskazał bowiem, że: „ Jeżeli chodzi o(...)to jest to obiekt bardzo trudny, jest najtrudniej dostępny w sensie ludzkim, bardzo trudny w warunkach zimowych, w związku z tym jest dla nas trudny w utrzymaniu. My właśnie prowadzimy projekt wybudowania obiektu alternatywnego dla(...), ponieważ jest to obiekt bardzo trudny, bardzo skomplikowany. (…) w związku z tym (…) prowadzimy projekt pozyskania takiego obiektu, na którym moglibyśmy prowadzić emisję zastępczą, odtwarzający pokrycie z tej lokalizacji i planujemy w ciągu 1-1.5 roku to zrealizować”. Ponadto, jak wynika z treści zeznań wskazanego świadka, znaczną liczbę obiektów wymienionych w powyższej tabeli sam(...)zamierza powielić, ponieważ są to obiekty bardzo stare, budowane latach 50-60, generujące wysokie koszty ich utrzymania, a także z uwagi na okoliczność, że były budowane „na inne technologie”. Jak zeznał świadek: „W dzisiejszej technologii jak ktoś buduje obiekt, to jest przede wszystkim wieża, kontener postawiony przy wieży i koszty utrzymaniowe są niewspółmiernie niższe. Dlatego jak wspomniałem z tej listy 55 obiektów mamy w takich bezpośrednich planach wymianę i konstrukcji wysokościowej i organizacji samych budynków na kontenery do przeprowadzenia, bo to się w ciągu kilku lat zwróci”.
Z opinii biegłego sądowego z zakresu telekomunikacjiM. W.(który sporządzał opinię w szczególności z uwzględnianiem listy obiektów wysokościowych załączonych przez powoda(...)do odwołania (załącznik nr 7 i 8 –k. 72-184), jak również w oparciu o informację Głównego Geodety Kraju (k. 528)), jak również z treści zeznań świadków wynika przede wszystkim, że nieuzasadnione jest twierdzenie, aby na potrzeby transmisji programów radiofonicznych nadawały się jedynie obiekty specjalistyczne wybudowane w tym celu. Wynika także, że na rynku istnieje możliwość wykorzystywania innych obiektów wysokościowych, które mogą być wykorzystywane w celu transmisji sygnałów radiofonicznych. Biegły wyjaśnił, że :” (…) wiele z obecnie wykorzystywanych obiektów służących do transmisji programów radiofonicznych to właśnie obiekty inne niż obiekty specjalistyczne (np. maszty czy kominy).” Dodał też, że zbudowanie alternatywnej ogólnopolskiej sieci do transmisji programów radiofonicznych w oparciu o obiekty wysokościowe inne niż specjalistyczne, jest teoretycznie możliwe, gdyż każdy ze wskazanych obiektów wysokościowych jest potencjalnie kandydatem na obiekt wykorzystywany do transmisji programów radiofonicznych. Ponadto, w kontekście wskazanych w zaskarżonej decyzji listy 55 obiektów biegły wskazał, że analiza listy obiektów wysokościowych wskazuje, iż dla każdego z wymienionych 55 obiektów, przy odpowiednim przygotowaniu technicznym, znajdzie się alternatywne rozwiązanie. Zatem powyższe przeczy założeniu pozwanego z 80 strony decyzji. Pozwany wskazał bowiem w szczególności że: „Prezes UKE nie podziela poglądu o istnieniu dużej podaży obiektów wysokościowych na rynku mogących być alternatywą do obiektów nadawczych(...) sp. z o.o.Prezes UKE stoi na stanowisku, że nie każdy obiekt wysokościowy (maszty/wieże telefonii komórkowej, kominy, wysokie budynki, dzwonnice i inne) jest czy może być alternatywą do już wybudowanych i funkcjonujących obiektów nadawczych, zwłaszcza takich, których lokalizacja (warunki terenowe) jest unikalna.”
Pozwany podniósł, że jakiekolwiek obiekty, które mogłyby potencjalnie posłużyć jako alternatywne dla obiektów już istniejących posiadają szereg ograniczeń np. niemożność uzyskania przez nadawcę pożądanego zasięgu, braku dostępu do obiektu i możliwości zainstalowania urządzeń. Ograniczenia w szczególności odnoszą się do obiektów wysokiej mocy ERP, w odniesieniu do których(...)jest monopolistą i możliwość dysponowania którymi stanowi bardzo istotny czynnik trwałej, trudnej do przezwyciężenia wyłącznie w wyniku działania mechanizmów rynkowych, przewagi konkurencyjnej tego zasiedziałego operatora. W treści opinii ustnej (k. 723 v) biegły zaznaczył, że zbudowanie kolejnego punktu nadawczego jest na tyle kosztowne, że przewaga konkurencyjna operatora(...)jest tutaj bardzo istotna. Niemniej nie jest to kwestia techniczna, lecz ekonomiczna, rynkowa. Obiekty które należą do(...)są już przygotowanej i nie trzeba ponosić kosztów. Umieszczenie jednakże kolejnego nadajnika powoduje, że należy ponieść jedynie koszt anteny. Obiekt niespecjalistyczny, musiałby być dostoswany. Biegły zaznaczył, że czy będzie to obiekt specjalistyczny, czy nie, koszty uruchomienia będą dla każdego z operatorów takie same. Biegły zaznaczył, że każdy z operatorów jeśli będzie chciał zwiększyć zasięg i dołożyć kolejny punkt na swojej mapie będzie miał alternatywnie: albo korzystać z istniejącego obiektu, dokładając antenę, albo poszukać alternatywnego punktu. Z treści zeznań świadkaP. A.wynika, że koszty adaptacji obiektu niespecjalistycznego wynoszą około 25.000,00 zł – 65.000,00 zł, natomiast, jak wskazał biegły sądowy, koszt budowy nowego masztu na koniec 2022 roku wynosił od 70.000,00 zł do 400.000,00 zł. Z treści zeznań świadków, jak również z treści opinii biegłego wynika także, że obecnie zachodzi tendencja do konsolidacji, tj. wykorzystywania jednego masztu przez 2-3 operatorów, nie zaś jak poprzednio (10-15 lat temu), budowy własnego masztu przez każdego operatora i zamieszczania nadajników tylko jednego operatora. Ponadto, jeżeli chodzi o maszty już wybudowane „w czasach technologii GSM”, uzupełnia się raczej wykorzystanie takiego masztu po względem technologicznym, niż buduje nowe maszty. Technologicznie nie istnieją bariery, aby ten sam maszt był wykorzystywany przez różnych operatorów.
Z powyższego wynika, że pozwany nie wykazał w toku niniejszego procesu, iż brak jest obiektów wysokościowych w Polsce, które mogłyby posłużyć na stworzenie sieci alternatywnej. Nie potwierdziło się zatem, aby powód(...)kontrolował infrastrukturę trudną do powielania. Pozwany nie uwzględnił bowiem dwóch aspektów. Nie uwzględnił powyżej wskazanej substytucyjności obiektów mogących służyć nadawcom radiofonicznym, jak również występującej w ostatnich latach tendencji do konsolidacji, tj. dążenia do wykorzystania obiektów już istniejących przez więcej niż jednego operatora. Pozwany dokonał ustalenia kosztów wybudowania nowych masztów. Ewidentnie oparł swoje wnioskowanie na wysokości kosztów wybudowania sieci alternatywnej, poprzez jej odwzorowanie. Jak należy wnioskować z treści opinii biegłego, powyższe założenie o wybudowaniu „sieci 1:1” było założeniem błędnym. Rozważając bowiem istnienie sieci alternatywnej należało uwzględnić podaż obiektów wysokościowych w Polsce, zwłaszcza niespecjalistycznych, które mogą być i są wykorzystywane do świadczenia usługi transmisji radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym. Powyższa okoliczność wynika z postępowania dowodowego przeprowadzonego z inicjatywy strony powodowej w niniejszym procesie. Jak wynika z szacunkowo wskazywanych kosztów przez biegłego sądowego powielenie/wybudowanie nowej sieci nie jest rozwiązaniem racjonalnym z ekonomicznego punktu widzenia. I tu z pozwanym należy się zgodzić. Jednakże w przekonaniu Sądu, nie należy tracić z pola widzenia okoliczności wskazywanej przez świadków i biegłego, że istnieje o wiele tańsze rozwiązanie. Jest nim bowiem podjęcie działań związanych z adaptacją obiektu niespecjalistycznych, których koszty przedstawiano powyżej. Tym samym błędne okazało się także założenie pozwanego, że zachodzą bariery prawne i regulacyjne, gdyż te mogłyby występować, ale jedynie przy ustaleniu barier związanych z wybudowaniem rzeczywiście nowej infrastruktury. Okoliczność, że powód(...)korzysta także z obiektów trudnych, drogich w budowie i eksploatacji nie świadczy obecnie w sposób wystarczający o tym, że na przedmiotowym rynku skuteczna konkurencja praktycznie nie istnieje. Wskazać trzeba przy tym, że słabością zaskarżonej decyzji, jest brak szczegółowego zestawienia danych na temat ilości wykorzystywanych przez(...)obiektów małej, średniej i dużej mocy (ERP). Stwierdzenie pozwanego, że(...)prowadzi zdecydowaną większość emisji z dużą (lub bardzo dużą) mocą ERP jest niewystarczające (strona 35 zaskarżonej decyzji). Ponadto, jak wynika z treści zeznań świadkaP. G., kilkudziesięciu klientów(...)z kultowego obiektu odeszło na obiekty nowe, niższe. Świadek ten wskazał także na pewną prawidłowość, że im budynek jest wyższy Prezes UKE wydając warunki emisji „daje niższe moce żeby nie zakłócać emisji odległych, a na niższych budynkach daje zwykle wyższe moce”.
Z powyższego wynika zatem, że istnieją obiekty, które mogą być wykorzystane alternatywnie. Biegły sądowy podtrzymał stanowisko pierwotnie wyrażone w opinii na piśmie co do możliwości zastąpienia wskazanych przez pozwanego 55 obiektów innymi obiektami wysokościowymi. Tym samym powód(...)wykazał w stopniu wystarczającym twierdzenie zawarte w treści odwołania, że wykorzystuje w dużej mierze obiekty wysokościowe, które nie zostały wybudowane specjalnie w celu transmisji programów radiofonicznych (gdyż istotna jest możliwość zawieszenia anteny na obiekcie, a nie przeznaczenie obiektu), w tym liczne kominy. Takie obiekty nie stanowią zatem o wyłącznie „rzekomej” konkurencji w stosunku do profesjonalnych obiektów nadawczych, jak przekonywał pozwany.
W ocenie Sądu zasadny był także zarzut dotyczący ustalenia, że nie istnieje na rynku konkurencja. Pozwany zawarł na stronie 35 i 36 opinii wnioskowania co do ustalenia pozycji dominującej powoda(...). Pozwany dokonał powyższego w oparciu o udziały w przychodach uzyskiwanych ze świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym. Pozwany dokonał zestawienia udziału poszczególnych operatorów pod względem uzyskiwanych na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczenia treści radiofonicznych użytkownikom końcowym w latach 2011 – 2016. Pozwany wskazał, że dominującą pozycję pod względem udziału w powyższych przychodach posiada(...)średnio za badany okres –(...). W nawiązaniu do powyższego pozwany przyjął, że: „Widoczny jest stabilny, niemal niezmienny udziałów(...) sp. z o.o.pod względem całkowitych przychodów uzyskiwanych z usług świadczonych na badanym rynku właściwym. Pozycja spółki jest bardzo silna, a tempo obniżania udziałów zbyt małe, aby w okresie najbliższych kilku lat mogła zaistnieć na rynku świadczenia usługi transmisji sygnału radiofonicznego skuteczna konkurencja. Niniejsze kryterium wskazuje na konieczność regulacji

    ex ante.” Abstrahując od faktu, że powyższe dane dotyczą lat 2011-2016, natomiast zaskarżona decyzja został wydana dopiero w dniu 17 stycznia 2018 roku, ustalenie pozycji dominującej według kryterium przychodów jest obarczone błędem. Jak zasadnie wskazał zarówno powód(...), jak również powód PIKE, znaczą część transmisji programów radiofonicznych nadawcy realizują samodzielnie, a zatem nie uzyskują z tego tytułu przychodów i z tego względu nie mogły one być odzwierciedlone w zestawieniu tych danych. Pozwany w niniejszej procesie nie wykazał się inicjatywną dowodową, pomimo tego, że miał taką możliwość. Tym samym wyniki postępowania dowodowego, nie potwierdzają wnioskowań przedstawionych w treści zaskarżonej decyzji, których konsekwencją było uznanie(...)jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej.
Reasumując Pozwany nie wykazał zaistnienia wszystkich niezbędnych przesłanek (testu trzech kryteriów) do zastosowania względem analizowanego rynku regulacjiex ante.
Niezależnie od powyższego należało odnieść się także do kolejnego zarzutu, dotyczącego nałożenia obowiązku regulacyjnego dotyczącego usługi dosyłu, o którym wyraźnie jest mowa w treści punktu IV.1.b. zaskarżonej decyzji. Zgodnie z jego treścią pozwany nałożył na powoda(...)obowiązek regulacyjny w postaci: zapewnienia dostępu do usługi dosyłu do sieci telekomunikacyjnej(...)na potrzeby świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym. Jak wyraźnie pozwany zaznaczył na stronie 25 zaskarżonej decyzji, usługa dosyłu nie wchodzi w skład rynku właściwego. Pozwany wskazał, że: „usługa dosyłu, z racji sposobu jej realizacji, podmiotów na rzecz których jest świadczona, nie stanowi substytutu usługi analogowej i cyfrowej transmisji programów radiofonicznych rozpowszechnianych z obiektów nadawczych przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a zatem nie wchodzi ona w zakres produktowy analizowanego rynku, a jedynie dostęp do niej stanowi środek zaradczy. Nałożony na(...)obowiązek dostępu, o którym mowa w pkt IV ust. 1 sentencji i który został szerzej omówiony w pkt 6.4.1. niniejszej decyzji obejmuje swoim zakresem również dostęp w zakresie niezbędnym do zapewnienia usługi dosyłu.” Należy tu wskazać, że jak wynika z treści zeznań świadków:R. W.iP. G., w przypadku usług radiowych nadawcy bardzo rzadko korzystają z usług dosyłu realizowanego przez(...). Nadawcy realizują dosył w większości we własnym zakresie, ewentualnie korzystając z usługi dosyłu realizowanej przez(...), jako rozwiązanie na wypadek awarii własnego rozwiązania. Usługa dosyłu realizowana przez(...)jest to usługa budowana na bazie łączy kupowanych na rynku od innych operatorów. Zdecydowana większość klientów(...)w przypadku radia dosyła sygnał drogą satelitarną do swoich emisji zlokalizowanych na obiektach(...). Z powyższego wynika zatem, że usługa ta nie wchodzi w skład rynku właściwego, jest nabywana przez powoda od innych operatorów, jak również rzadko jest wykorzystywana przez klientów powoda, a pomimo tego Prezes UKE objął tę usługę obowiązkiem regulacyjnym. Pozwany przyznał, że gdyby nawet uregulowanie w tej mierze było nieprawidłowe, to jest to podstawa do zmiany, a nie uchylenia decyzji. Powód natomiast podniósł, że wówczas w sposób nieuprawniony doszłoby do pominięcia etapu notyfikowania Komisji Europejskiej projektu decyzji w innym brzmieniu, podnosząc zarzut pominięcia postępowania konsolidacyjnego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 Pt w przypadku zmiany decyzji należy wskazać, że pozwany notyfikował Komisji Europejskiej projekt decyzji w dniu 15.11.2017 r. Do obowiązku ponownego przedstawienia projektu decyzji dochodziłoby wówczas, gdyby doszło do ukształtowania regulacji w szerszym zakresie, niż projekt decyzji przedstawiony do notyfikacji względem KE, a zatem nie dotyczyłoby to tej sytuacji.
Sąd podziela jednak pogląd powoda(...), że nałożenie obowiązków regulacyjnych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego jest możliwe wyłącznie w odniesieniu do usług wchodzących w skład rynku właściwego, na którym stwierdzono jego znaczącą pozycję rynkową. Z sentencji zaskarżonej decyzji (a także z jej uzasadnienia) wynika wprost, że Prezes UKE nie wyznaczył(...)jako przedsiębiorcy o znaczącej pozycji na rynku w zakresie świadczenia usługi dosyłu. Nie ulega też wątpliwości Sądu, że usługi analogowej i cyfrowej transmisji programów radiofonicznych oraz usługi dosyłu są to usługi zupełnie niesubstytutywne. Nieuzasadnione jest stanowisko pozwanego jakoby usługa dosyłu, skoro jest w ocenie pozwanego usługą komplementarną wobec usługi emisji programów radiofonicznych, tj. usługi wchodzącej w skład rynku właściwego, to stanowi podstawę do nakładania obowiązków regulacyjnych w zakresie usług spoza rynku właściwego. Prezes UKE nie wykazał także w żaden sposób, aby usługi transmisji i usługi dosyłu były faktycznie oferowane razem. Z treści dowodu z zeznań świadków wskazanych powyżej wynika wręcz okoliczność przeciwna. Ponadto pozwany nie wykazał w żaden sposób, aby dostęp do usługi dosyłu nie mógł odbywać się w warunkach konkurencyjnych. Rację ma przy tym powód PIKE, że nakładanie obowiązków regulacyjnych jest wyjątkiem a nie zasadą. Reasumując, samo twierdzenie pozwanego o komplementarności tej usługi względem usługi wchodzącej w skład rynku właściwego nie uzasadnia nałożenia jakiekolwiek obowiązku regulacyjnego także względem usługi dosyłu.
Nie miał też racji pozwany twierdząc, że zachodziłaby możliwość zmiany decyzji poprzez wyeliminowanie z jej treści usługi dosyłu. Trudno bowiem przyjąć, w jaki sposób pozwany jako regulator rynku w relewantnym zakresie wówczas, tj. bez obowiązku regulacyjnego względem usługi dosyłu, ukształtowałby obowiązki regulacyjne. W doktrynie przyjmuje się, że Sąd powszechny nie może zastępować w swoich rozstrzygnięciach organu regulacyjnego.S. D.wskazał, że „Z zasady podziału władzy wynika, że to jest obowiązek regulatora, a nie Sądu. Sąd oczywiście musi kontrolować postępowanie w tej mierze, ale nie może go zastępować”. Wskazał też, że „Nie można bowiem mieszać obu funkcji. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie powinien stawać się bowiem superregulatorem” (S. Dudzik [w:] M. Kulesza, a. Szpor (red.), Regulacja Rynku Telekomunikacyjnego, str. 135). Istotnie SOKiK, jak już wyżej wskazano, nie ogranicza się do dowodów zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego, lecz w ramach kontradyktoryjności procesu przeprowadza dowody zawnioskowane przez strony, nadto ma możliwość, stosownie do jego wyników, dokonania zmiany zaskarżonej decyzji. W przypadku niniejszej sprawy, to do regulatora rynku należy określanie obowiązków regulacyjnych. Pozwany w toku niniejszego procesu nie wskazał w żaden sposób, w jakim zakresie uzasadnione byłoby ukształtowanie obowiązków regulacyjnych, w przypadku braku objęcia niniejszą decyzją także usługi dosyłu, która w ocenie pozwanego odnosiła tak znacząca rolę względem regulowanych usług radiofonicznych. Pomimo, że w treściart. 47964§ 2 k.p.c.ustawodawca przewidział możliwość zmiany decyzji i orzeczenia co do istoty sprawy, nie należy pomijać przy tym roli Prezes UKE, jako regulatora, do którego należy ukształtowanie zakresu obowiązków regulacyjnych w taki sposób, aby osiągnięte zostały co najmniej zasadnicze cele regulacjiex ante, tj. wprowadzenia efektywnej konkurencji oraz zapewnienia usług powszechnych.
Zasadny okazał się także zarzut niejasności decyzji podniesiony przez powoda PIKE, w odniesieniu do tego, w jakim konkretnie zakresie zostały nałożone obowiązki, wymienione w pkt IV.2 i IV.3 decyzji. Pomimo tego, że pozwany nałożył obowiązki regulacyjne dotyczące dwóch różnych usług, nie precyzował w sposób dostateczny zakresu określonego obowiązku, tj. czy obowiązek dotyczy wyłącznie „usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym”, czy też w jakimkolwiek zakresie np. obowiązek informacyjny (pkt IV.3 decyzji) dotyczy usługi dosyłu, do której dostęp(...)miał także zapewnić. W nawiązaniu do powyższego wskazać należy, że redakcja przepisuart. 107 k.p.a.nie budzi wątpliwości, iż określa elementy treści decyzji. W konsekwencji należy też uznać, że decyzja, która nie zawiera wszystkich składników określonych wart. 107 § 1 k.p.a.lub w przepisach szczególnych, jest decyzją wadliwą. Pośród wymogów zawartych w treściart. 107 § 1 k.p.a.jest rozstrzygnięcie, które stanowi kluczowy element decyzji. W orzecznictwie wskazuje się na niedopuszczalność zawarcia części rozstrzygnięcia decyzji w jej uzasadnieniu (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 17 listopada 2019, II SA/Go 618/19, LEX nr 2749289). W doktrynie wskazuje się również: „(…) że rozstrzygnięcie, zwane także osnową lub sentencją decyzji administracyjnej, jest jej kwintesencją, wyraża bowiem rezultat stosowania normy prawa materialnego do konkretnego przypadku, w kontekście określonych okoliczności faktycznych i materiału dowodowego.” (R. Hauser, M. Wierzbowski (red), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz., komentarz do art. 107 k.p.a., Wydanie 6, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2020). Należy tu podkreślić, że niejasne rozstrzygnięcie, w tym przypadku w odniesieniu do rzeczywistego zakresu obowiązków, nie tylko świadczy o wadliwym sformułowaniu decyzji (rozstrzygnięcia), lecz narusza także prawo do obrony strony będącej adresatem decyzji.
Z powyższych względów, na podstawieart. 47964§ 2 k.p.c.zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu w całości.
O kosztach procesu rozstrzygnięto, zgodnie z wyrażoną wart. 98 § 1 k.p.c., zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, przyjmując, że pozwany jako strona przegrywająca sprawę, zobowiązany jest do zwrotu powodom kosztów procesu, na które złożyły się: wynagrodzenie pełnomocników procesowych w wysokości po 720 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, opłaty od odwołań w wysokości po 100,00 zł, opłaty skarbowe z tytułu pełnomocnictwa w wysokości po 17,00 zł. W przypadku powoda(...)na koszt procesu złożył się także koszt zaliczki w kwocie 1.000,00 zł wykorzystanej na poczet wynagrodzenia biegłego sadowego.
Sędzia SO Jolanta Stasińska