Sąd Okręgowy w Warszawie
XXV Wydział Cywilny
Sygnatura akt: XXV C 976/18
Data wyroku: 2023-05-17 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Paweł Duda
Słowa kluczowe: Kary umowne, Umowa o dzieło
Podstawa prawna: art. 627 k.c., art. 483 k.c., art. 484 k.c.

Sygn. akt XXV C 976/18

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 17 maja 2023 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny
w składzie następującym:
Przewodniczący: sędzia Paweł Duda
Protokolant: sekretarz sądowy Patryk Kaniecki
po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2023 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwaSkarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowychi Autostrad
przeciwko

(...)Spółce Akcyjnej z siedzibą weW.

o zapłatę

I
zasądza od(...)Spółki Akcyjnej z siedzibą weW.na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 192.644,76 zł (sto dziewięćdziesiąt dwa tysiące sześćset czterdzieści cztery złote siedemdziesiąt sześć groszy) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 10 października 2013 r. do dnia zapłaty;

II
oddala powództwo w pozostałej części;

III
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowychi Autostrad na rzecz(...)Spółki Akcyjnej z siedzibą weW.kwotę 10.217 zł (dziesięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

IV
nakazuje pobrać od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowychi Autostrad na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 12.560,95 zł (dwanaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

sygn. akt XXV C 976/18

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 17 maja 2023 r.
Powód Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad pozwemz dnia 23 grudnia 2014 r. wniósł o zasądzenie od pozwanego(...)Spółki Akcyjnejz siedzibą weW.kwoty 5.843.469,90 zł wraz z ustawowymi odsetkami:

a
od kwoty 1.509.753,51 zł od 13 listopada 2013 r. do dnia zapłaty,

b
od kwoty 385.289,52 zł od 10 października 2013 r. do dnia zapłaty,

c
od kwoty 85.754 zł od 11 kwietnia 2013 r. do dnia zapłaty,

d
od kwoty 3.259.366,55 zł od 13 listopada 2013 r. do dnia zapłaty,

e
od kwoty 208.833,52 zł od 13 listopada 2013 r. do dnia zapłaty,

f
od kwoty 54.977,30 zł od 11 października 2013 r. do dnia zapłaty,

g
od kwoty 306.301,98 zł od 11 października 2013 r. do dnia zapłaty,

h
od kwoty 33.193,52 zł od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty.

Na uzasadnienie pozwu powód podał, że zawarł z pozwanym umowę, której przedmiotem było „Wdrożenie Składników Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji w GDDKiA”. System miał obejmować rozwiązania dla Centrali Zamawiającego oraz dla jego 16 Oddziałów, opartego o bezpieczną infrastrukturę sieci(...)wrazz wdrożeniem rozwiązań autoryzowanych przez producenta/ów zastosowanego sprzętui oprogramowania, przeniesienie wszystkich systemów Zamawiającego do nowej lokalizacji GDDKiA i zapewnienie ich poprawnego działania, przeszkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi oraz administrowanie urządzeniami i systemami. System, którego wykonanie powód zlecił pozwanemu miał charakteryzować się określonymiw umowie funkcjonalnościami. Powód wskazał, że umowa miała być wykonywana w dwóch etapach, poprzez realizację działań określonych w planie projektu sporządzonym przez pozwanego. W umowie zastrzeżono kary umowne na wypadek niewywiązania się Wykonawcę z nałożonych na niego zobowiązań. Wykonawca miał zapłacić Zamawiającemu karę umowną w przypadku niedotrzymania terminu odbioru Etapu 1 z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Kara z tego tytułu wynosiła 0,2% wynagrodzenia brutto za Etap 1 za każdy dzień zwłoki. Natomiast w przypadku niedotrzymania terminu odbioru Etapu 2 Wykonawca miał zapłacić karę umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto za Etap 2 za każdy dzień zwłoki. Ponadto, Zamawiający był uprawniony do odstąpienia od umowyi żądania zapłaty przez Wykonawcę kary umownej z tego tytułu w wysokości 20% wynagrodzenia całkowitego brutto w przypadku niewykonania przez Wykonawcę któregokolwiek z etapów umowy w ciągu 7 dni roboczych po upłynięciu ustalonychw umowie terminów. Pozwany nie wykonał w terminie zarówno Etapu 1, jak i Etapu2 umowy. Pozwany nie wykonywał bowiem testów zgodnie z planem projektu, przedstawiał scenariusze testowe, które zawierały błędy, przez co nie można było ich zaakceptować. Ponadto wiele testów systemu zostało zakończonych z wynikiem negatywnym. Po nieudanych próbach pozwany zaniżał kryteria testów, aby osiągnąć wyniki pozytywne. Przekazana przez pozwanego dokumentacja powdrożeniowa zawierała liczne i znaczące błędy dotyczące istotnych aspektów technicznych, a ponadto nie została wykonana dokumentacja powdrożeniowa dla wszystkich oddziałów biorących udział w projekcie. Powód wskazał na szereg błędów, nieprawidłowości i zaniechań pozwanego w toku wykonywania umowy, które narażały Zamawiającego na dodatkowe koszty i świadczyłyo braku profesjonalizmu pozwanego. W związku z tym powód nie dokonał odbioru przedmiotu umowy, wzywał pozwanego do należytego wykonania zobowiązania, lecz pozwany nie usunął nieprawidłowości. Ze względu na brak działania „Systemu zarządzaniai monitorowania sieci” w październiku 2013 r. powód odstąpił od umowy w części. Następnie w listopadzie 2013 r. powód odstąpił od umowy w dalszej części, dotyczącej wdrożenia przełączników sieciowych(...). Na żądanie powoda składają się kwoty dochodzone przez niego z tytułu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy oraz za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy, a także z tytułu zwrotu wynagrodzenia uiszczonego już przez powoda na rzecz pozwanego za sprzęt i licencje dostarczone w ramach Etapu 1 umowy, w zakresie w jakim powód następnie od umowy odstąpił.
Pozwany(...)S.A. z siedzibą WeW.w odpowiedzi na pozew wniósło oddalenie powództwa w całości.
Pozwany podniósł, że strona powodowa nieprawidłowo zakwalifikowała stosunek prawny łączący strony jako umowę o wykonanie dzieła w postaci systemu informatycznego. Na umowę składało się kilka świadczeń, spośród których nie wszystkie polegały na wdrożeniu systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji. Zdaniem pozwanego, z umowy wynikają dwa rodzajowo odrębne, niepieniężne zobowiązania pozwanego wobec powoda: do dostarczenia nowego sprzętu, licencji i oprogramowania oraz do świadczenia usług przeprowadzkowych i konfiguracyjnych. Pozwany twierdził, że umowa została przez niego wykonana należycie, w szczególności powód podpisał protokół odbioru Etapu 1 umowy bez zastrzeżeń. Pozwany wskazał, że przedmiot Etapu 2 umowy został przedstawiony powodowi do odbioru po terminie określonym w umowie, jednak usługi konfiguracyjne zostały wykonane, a powód kwestionuje ich zgodność z umową, w tym SIWZ oraz własnymi oczekiwaniami. Według pozwanego, powód w toku realizacji umowy starał się rozszerzyć wymagania ponad wynikające ze SIWZ i z tego względu odmówił odbioru świadczenia spełnionego w zakresie opisanym w SIWZ. Sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ pozwala na wielorakie rozumienie jego treści. Powód korzysta ze sprzętu dostarczonego przez pozwanego w ramach Etapu 1 umowy i skonfigurowanegow ramach Etapu 2 bez uiszczenia należnego wynagrodzenia. Opracowanie planu testówi przystąpienie do nich było opóźniane przez powoda, który z opóźnieniem przedstawił pozwanemu wymagania w zakresie konfiguracji przełączników oraz w toku prac nad planem testów zgłaszał nowe wymagania. Pozwany zaprzeczył, by zaniżał kryteria przeprowadzanych testów. W ocenie pozwanego, brak było podstaw do obciążenia go karami umownymi,a roszczenia powoda zostały wywiedzione z bezskutecznych oświadczeń o odstąpieniu od umowy. Umowa przewidywała możliwość odstąpienia od niej i nałożenia kary umownejw przypadku niewykonania zobowiązania przez Wykonawcę, nie zaś ewentualnego nienależytego wykonania tego zobowiązania. Umowa nie przewidywała możliwości częściowego odstąpienia od umowy a oświadczenia powoda w tym przedmiocie zostały złożone po terminie określonym w umowie. Pozwany powołał się również na niedopuszczalność kumulacji kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązaniai z tytułu odstąpienia od umowy. Z ostrożności procesowej pozwany wniósł o miarkowanie kar umownych naliczonych przez powoda, wskazując, że zobowiązania pozwanego zostały co najmniej w znacznej części wykonane.
Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
Postępowanie przed zawarciem Umowy
W listopadzie 2012 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ogłosiła przetarg na wykonanie zamówienia, którego przedmiotem miało być wdrożenie Składników Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji obejmującego rozwiązania dla Centrali Zamawiającego i dla jego 16 Oddziałów, opartego o bezpieczną infrastrukturę sieci(...)wraz z wdrożeniem rozwiązań autoryzowanych przez producenta/ów zastosowanego sprzętui oprogramowania, przeniesienie wszystkich systemów Zamawiającego do nowej lokalizacji GDDKiA i zapewnienie ich poprawnego działania oraz przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników w zakresie obsługi oraz administrowania urządzeniamii systemami. W Rozdziale II SIWZ zawarto Opis Przedmiotu Zamówienia (

    Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia – k. 88-92, Opis Przedmiotu Zamówienia – k. 96-122).
Zgodnie z punktem 3.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia dane z urządzeń systemu zarządzania i monitorowania sieci miały być zbierane co 30 sekund w celu zapewnienia szybkiej reakcji na potencjalne awarie, nie generując jednocześnie dużej ilości ruchu sieciowego. System monitoringu i zarządzania siecią miał pozwolić na uzyskanie kompletnego widoku infrastruktury wraz z danymi o jej stanie w jednym miejscu. Monitorowanie sieci/urządzeń miało być możliwe do zaprezentowania w postaci czytelnych map, dynamicznie sygnalizujących problem z konkretnym urządzeniem.
Wykonawca miał dostarczyć serwer, którego maksymalna wysokość wynosiła 2RU (pkt 3.2. Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz licencje na oprogramowanie, będące integralną częścią systemu zarządzania i monitorowania sieci, które powinny być bezterminowei powinny umożliwiać monitorowanie 480 urządzeń oraz protokołów(...)i(...). Licencje powinny gwarantować dostęp do poprawek i nowych wersji oprogramowania (pkt 3.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia).
Wszystkie urządzenia sieciowe miały oferować możliwość zdalnego logowania zdarzeń za pomocą protokołu(...)(pkt 2.2. i 4.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia).
Wykonawca miał dostarczyć 82 sztuki przełączników(...)warstwy dostępu dla użytkowników obsługujących(...)dla obsługi telefonii VoIP oraz WiFi. W zakresie bezpieczeństwa przełączniki(...)miały zapewniać funkcjonalność port security, zezwalającego na dostęp tylko specyficznym adresom(...). Ponadto w ramach elementu(...)miały posiadać funkcje kreowania klas ruchu w oparciu o(...). Zamawiający wymagał, by urządzenia(...)mogły być zarządzane zdalnie z wykorzystaniem protokołu(...)(pkt 7.2. Opisu Przedmiotu Zamówienia).
Zgodnie z punktem 10.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia do obowiązków Wykonawcy należało przeprowadzenie następujących prac podczas wdrożenia nowej infrastrukturyu Zamawiającego:

1
przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej obejmującej weryfikację bieżącej konfiguracji sieci,

2
przygotowanie projektu technicznego niezbędnego do realizacji wdrożenia,

3
instalacja i konfiguracja sprzętu sieciowego w lokalizacjach objętych zakresem prac wdrożeniowych zgodnie z projektem technicznym, w tym:

-

-

dostarczenie niezbędnych urządzeń sieciowych do lokalizacji,

zamontowanie urządzeń w przewidzianych szafach teleinformatycznych,

podłączenie zasilania urządzeń,

podłączenie interfejsów kablowych i światłowodowych pomiędzy urządzeniami,

konfiguracja podstawowych funkcji urządzeń,

konfiguracja interfejsów sieciowych,

konfiguracja funkcji przełączania warstwy drugiej modelu OSI,

konfiguracja funkcji trasowania warstwy trzeciej modeli OSI,

konfiguracja funkcji zabezpieczających topologię sieci,

konfiguracja polityki bezpieczeństwa i filtrowania ruchu,

optymalizacja konfiguracji,

konfiguracja zarządzania i monitorowania,

2
instalacja i konfiguracja systemu zarządzania i monitoringu sieci zgodnie z projektem technicznym, w tym:

-

dostarczenie platformy serwerowej,

zamontowanie urządzenia w szafie teleinformatycznej,

podłączenie zasilania i niezbędnego sprzętu,

instalacja systemu operacyjnego,

instalacja oprogramowania monitoringu i zarządzania siecią,

konfiguracja oprogramowania monitoringu i zarządzania siecią,

przygotowanie logicznych map lokalizacji wraz z monitorowanymi urządzeniami,

dostrojenie parametrów monitoringu,

3
testy wdrożonego rozwiązania,

4
przeprowadzenie niezbędnych szkoleń,

5
przygotowanie dokumentacji powykonawczej opisującej szczegółową konfigurację wdrożonego rozwiązania.

Po wdrożeniu rozwiązań Wykonawca miał przeprowadzić i udokumentować wynikiz testów wydajności, bezpieczeństwa i odporności na awarie wdrożonej sieci komputerowej. Wyniki testów wraz z ewentualnym planem naprawczym w przypadku niepowodzenia któregokolwiek z nich miały być przedstawione do wglądu Zamawiającego. Istniała możliwość przeprowadzenia testów przez niezależnego konsultanta (pkt 10.4.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia).
Opis Przedmiotu Zamówienia w zakresie rozdziałów dotyczących wymagań technicznych systemu zarządzania i monitorowania sieci (rozdział 3.2), specyfikacji komponentów do budowy siedzi komputerowej w nowym Centrum Danych (rozdział 6)i specyfikacji komponentów do budowy sieci komputerowej w Centrali i Oddziałach GDDKiA (rozdział 7) nie określał wymagań względem konfiguracji wdrażanych urządzeńi systemu monitorowania i zarządzania. Rozdział 3 (poza 3.2), dotyczący wymagań systemu zarządzania i monitorowania siedzi, rozdział 4, dotyczący architektury Centrali i rozdział 5, dotyczący architektury dla Oddziałów terenowych stanowiły zbiór założeń technicznych Zamawiającego odnośnie do planowanej struktury sieci teleinformatycznej. Rozdziały te nie zawierały wymagań względem konfiguracji urządzeń (
    opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki – k. 2208-2232, 2284-2289, 2322-2326).
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad planowała zmianę siedziby Centrali, gdzie miało być zorganizowane nowe Centrum Danych. W związku z przeniesieniem siedziby konieczne było przeniesienie sprzętu informatycznego do nowej lokalizacji. GDDKiA zamierzała jednocześnie podnieść poziom bezpieczeństwa teleinformatycznego Centrali i Oddziałów. Wdrożenie w serwerowni Centrali dotyczyło zrealizowania całkowicie nowej struktury sieci (
    pkt 2.2. Opisu Przedmiotu Zamówienia – k. 96-122, zeznania świadkaŁ. T.– k. 1618-1623, zeznania świadkaR. Z.– k. 1623-1627, zeznania świadkaK. A.– k. 1894v.-1896v., zeznania świadkaP. S.– k. 1910-1911, zeznania świadkaD. C.– k. 1911v.-1912, zeznania świadkaK. O.– k. 1973v.-1975).
Istotne postanowienia Umowy
Po przeprowadzeniu postępowania o zamówienie publiczne w trybie przetargu ograniczonego w dniu 17 grudnia 2012 r. Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, jako Zamawiający, zawał z(...) S.A.z siedzibą wW., jako Wykonawcą,Umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie zadania o nazwie: „Wdrożenie Składników Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji w GDDKiA”.
Zgodnie z Umową, zadanie miało polegać na:

1
dostawie i konfiguracji sprzętu oraz dostawie licencji oprogramowania stanowiących składniki systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji, zgodnie ze specyfikacją zawartą w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),

2
wdrożeniu składników systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji zgodnie ze specyfikacją zawartą w SIWZ, w tym instalacja urządzeń w nowej siedzibie Zamawiającego,

3
przeniesieniu wszystkich systemów Zamawiającego do nowej lokalizacji GDDKiAi zapewnienie ich poprawnego działania zgodnie ze specyfikacją zawartą w SIWZ,

4
zapewnieniu szkoleń w odniesieniu do nowo wdrożonych składników systemu, zgodnie ze specyfikacją zawartą w SIWZ,

5
wykonaniu szczegółowej dokumentacji powdrożeniowej, zgodnie ze specyfikacją zawartą w SIWZ,

6
świadczeniu gwarancji dla nowo wdrożonych składników systemu, o których mowaw punkcie 2 (§ 1 ust. 1 Umowy).

Wykonanie przedmiotu Umowy miało nastąpić w podziale na etapy:

1
Etap 1, obejmujące prace, o których mowa w punkcie 1 powyżej,

2
Etap 2, obejmujący prace, o których mowa w punktach od 2 do 6 powyżej.

Szczegółowy opis przedmiotu Umowy zawarty był w SIWZ (§ 1 ust. 2-3 Umowy).
Wykonawca zobowiązał się zrealizować przedmiot Umowy nie później niż do30 czerwca 2013 r. Etap 1 Umowy Wykonawca miał zrealizować nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia Umowy, natomiast Etap 2, od dnia zakończenia Etapu 1, nie później niż do 30 czerwca 2013 r., z wyłączeniem prac określonych w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy, które miały być realizowane przez 12 miesięcy od daty podpisania przez Zamawiającegoi Wykonawcę bez zastrzeżeń końcowego protokołu odbioru (§ 2 i § 11 ust. 3 Umowy).
Projekt był realizowany po stronie Zamawiającego zgodnie z metodyką PRINCE2. Strukturę zarządzania projektem opisywał Załącznik A do Umowy, będący jej integralną częścią (§ 3 ust. 1 Umowy).
W terminie 5 dni roboczych od podpisania Umowy Wykonawca miał przedstawić do akceptacji Zamawiającego plan projektu o zawartości zgodnej z metodyką PRINCE2 (ze szczególnym uwzględnieniem harmonogramu planowanych działań i specyfikacją wynikających z nich produktów), uzupełniony o plan komunikacji, plan jakości (zgodniez komponentem jakość w środowisku projektu), plan raportowania o postępach w projekcie, zasady zarządzania konfiguracją oraz opis procedur związanych z zarządzaniem ryzykiemi związanych z zarządzaniem zmianą. Załącznikami do planu projektu miały być wzorce dokumentów wymaganych w związku z realizacją projektu zgodnie z metodyką PRINCE2,a nie określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Plan Projektu podlegał zatwierdzeniu przez kierownika projektu ze strony Zamawiającego (§ 4 ust. 1 Umowy).
Produktami końcowymi Etapu 1 Umowy miały być:

1
sprzęt stanowiący składniki zarządzania bezpieczeństwem informacji, dostarczonyi skonfigurowany zgodnie ze specyfikacją zawartą w SIWZ,

2
licencje oprogramowania stanowiącego składniki zarządzania bezpieczeństwem informacji, zgodnie ze specyfikacją zawartą w SIWZ,

3
dokumentacja gwarancyjna, potwierdzająca udzielenie gwarancji producenta na zakupiony przez Zamawiającego sprzęt i oprogramowanie.

Dostarczenie produktów końcowych Etapu 1 do siedziby Centrali Zamawiającego miało nastąpić nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia Umowy. Potwierdzeniem wykonania Etapu 1 miał być częściowy protokół odbioru (§ 5 ust. 1, 2, 5 Umowy).
Produktami końcowymi Etapu 2 Umowy miały być:

1
składniki systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji skonfigurowanei zamontowane zgodnie ze specyfikacją i w lokalizacji określonych w Tabeli 2 Rozdziału II SIWZ,

2
wykonane przeniesienie wszystkich systemów Zamawiającego do nowej lokalizacji GDDKiA i zapewnienie ich poprawnego działania,

3
szkolenia w odniesieniu do nowo wdrożonych składników systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji, zrealizowane zgodnie ze specyfikacją zawartą w SIWZ,

4
szczegółowa dokumentacja powdrożeniowa, wykonana zgodnie ze specyfikacją zawartą w SIWZ.

Odbiory produktów końcowych Etapu 2 miały nastąpić nie później niż do 30 czerwca 2013 r. Potwierdzeniem wykonania przedmiotu Etapu 2 miał być końcowy protokół odbioru(§ 6 ust. 1, 2, 6 Umowy).
Zgodnie z § 7 ust. 1 Umowy odbiory miały dzielić się na: odbiór produktów, odbiór Etapu 1 (odbiór częściowy) i odbiór Etapu 2 (odbiór końcowy). Odbiór produktu miał polegać na potwierdzeniu przez Zamawiającego, że produkt został dostarczony/wytworzony przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami Umowy, specyfikacją oraz planem projektu. Potwierdzenie następowało poprzez podpisanie przez Zamawiającego i Wykonawcę protokołu odbioru, stanowiącego Załącznik B do Umowy (§ 7 ust. 2 Umowy).
Odbiór Etapu 1 (odbiór częściowy) polegać miał na potwierdzeniu przez Zamawiającego, że Wykonawca dostarczył/wytworzył wszystkie produkty końcowe Etapu 1 Umowy. Potwierdzenie miało nastąpić poprzez podpisanie przez Zamawiającegoi Wykonawcę, bez zastrzeżeń, częściowego protokołu odbioru, stanowiącego Załącznik C do Umowy (§ 7 ust. 3 Umowy).
Odbiór Etapu 2 (odbiór końcowy) miał polegać na potwierdzeniu przez Zamawiającego, że Wykonawca dostarczył/wytworzył wszystkie produkty końcowe Etapu 2. Potwierdzenie miało nastąpić poprzez podpisanie przez Zamawiającego i Wykonawcę, bez zastrzeżeń, końcowego protokołu odbioru, stanowiącego Załącznik D do Umowy (§ 7 ust. 5 Umowy).
Zamawiający, w terminie 7 dni od dnia przedstawienia do odbioru produktu lub etapu do odbioru, miał odebrać produkt lub etap, podpisując odpowiedni protokół odbioru lub mógł wnieść zastrzeżenia, określając termin ich uwzględnienia przez Wykonawcę. Wykonawca był zobowiązany do usunięcia przyczyn wniesienia zastrzeżeń i przedstawienia produktu lub etapu do ponownego odbioru, w terminie wskazanym przez Zamawiającego z zastrzeżeniem, że wskutek tych działań nie mogą ulec przesunięciu terminy wykonania Etapów. Jako ostateczny termin przedstawienia produktu lub etapu do odbioru uważano godzinę 15.00w dniu roboczym, w którym zgodnie z treścią Umowy i oferty złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawca zobowiązany był przedstawić produkt lub etap do odbioru (§ 7 ust. 6-8 Umowy).
Za należyte wykonanie przedmiotu Umowy Zamawiający zobowiązał się zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie całkowite w wysokości(...)zł brutto. Za należyte wykonanie prac Etapu 1 Zamawiający zobowiązał się zapłacić Wykonawcy wynagrodzeniew wysokości 71% wynagrodzenia całkowitego, tj.(...)zł, natomiast za należyte wykonanie prac Etapu 2 wynagrodzenie określono na 29% wynagrodzenia całkowitego,tj.(...)zł (§ 9 ust. 1 Umowy).
W § 12 ust. 1 Umowy strony ustaliły, że Wykonawca miał zapłacić Zamawiającemu karę umowną z tytułu odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia całkowitego brutto.
W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu odbioru Etapu 1 z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca miał zapłacić Zamawiającemu karę umownąw wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto za Etap 1, za każdy dzień zwłoki (§ 12 ust. 2 Umowy).
W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu odbioru Etapu 2 z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca miał zapłacić Zamawiającemu karę umownąw wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto za Etap 2, za każdy dzień zwłoki (§ 12 ust. 3 Umowy).
Niezależnie od innych postanowień umownych, w przypadku niewykonania przez Wykonawcę któregokolwiek z etapów Umowy w ciągu 7 dni roboczych po upłynięciu terminów określonych w Umowie, Zamawiający był uprawniony do odstąpienia od Umowyi żądania kary umownej przewidzianej w § 12 ust. 1 Umowy (§ 12 ust. 6 Umowy).
(Umowa z dnia 17.12.2012 r. – k. 76-82).
Wstępny etap realizacji Umowy – plan projektu
Wykonawca 24 grudnia 2012 r. przedłożył Zamawiającemu do akceptacji plan projektu, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Tego samego dnia plan projektu został zatwierdzony przez Kierownika Projektu po stronie Zamawiającego (plan projektu – k. 160-186.
Zgodnie z punktem 5 planu projektu organem decyzyjnym we wszystkich sprawach dotyczących przebiegu prac projektowych miał być Komitet Sterujący, w skład którego wchodzili: Przewodniczący Komitetu Sterującego po stronie Zamawiającego, Przedstawiciel po stronie Zamawiającego, Przedstawiciel po stronie Wykonawcy oraz osoba reprezentująca firmę doradczą.
Fazy Etapu 2 realizacji Umowy miały być implementowane równolegle, zgodniez założeniami Harmonogramu Projektu i wymogami SIWZ (pkt 7.1 ust. 3 planu projektu).
Zgodnie z Harmonogramem Projektu Etap 2 miał rozpocząć się 17 stycznia 2013 r. od uzyskania zezwolenia na realizację tego etapu i miał trwać 96 dni. Opracowanie planu testów miało zakończyć się do 4 lutego 2013 r. Plan testów miał być zaakceptowany do 13 lutego 2013 r. Przeprowadzka Centrali GDDKiA do nowej siedziby miała zakończyć się do30 kwietnia 2013 r. Testy środowiska w Centrali miały trwać w okresie od 25 marca 2013 r. do 29 marca 2013 r., natomiast testy integracyjne od 6 maja 2013 r. do 10 maja 2013 r. (Harmonogram Projektu – k. 174-175).
System, którego wdrożenie powierzono Wykonawcy miał monitorować incydentyi nieprawidłowości sieci poprzez wysyłanie powiadomień administratorom oraz reagować automatycznie na wykryte nieprawidłowości. Miał również blokować dostęp nieautoryzowanych urządzeń do sieci Zamawiającego (zeznania świadkaK. A.– k. 1894v.-1896v., zeznania świadkaJ. K.– k. 1950-1950v., zeznania świadkaK. O.– k. 1973v.-1975).
Realizacja Etapu 1 Umowy
W dniu 27 grudnia 2012 r. strony podpisały częściowy protokół odbioru potwierdzający wykonanie Etapu 1 Umowy. Zgodnie z protokołem Etap 1 zrealizowano zgodnie z Umową. Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń. Załącznikami do częściowego protokołu odbioru były: trzy protokoły odbioru sprzętu stanowiącego składniki zarządzania bezpieczeństwem informacji, dostarczony i skonfigurowany zgodnie ze specyfikacją zawartą w SIWZ (sprzęt sieciowy(...)serwery(...)wraz z peryferiami, sprzęt sieciowyC.), protokół odbioru produktu „Licencje oprogramowania stanowiącego składniki zarządzania bezpieczeństwem informacji” oraz protokół odbioru produktu „Dokumentacja gwarancyjna”. Dostarczony sprzęt był fabrycznie skonfigurowany i używany w Centrali GDDKiA (

    częściowy protokół odbioru Etapu 1 z 27.12.2012 r. – k. 1061-1066, zeznania świadkaR. Z.– k. 1623-1627, zeznania świadkaM. K. (1)–k. 1816-1817, zeznania świadkaJ. S.– k. 1898-1903, zeznania świadkaD. C.– k. 1911v.-1912).
Wykonawca 27 grudnia 2012 r. wystawił Zamawiającemufakturę VAT nr (...)na kwotę(...)zł tytułem wynagrodzenia za realizację Etapu 1 Umowy. Fakturę doręczono Zamawiającemu 28 grudnia 2012 r. (faktura VAT nr (...)–k. 1068).
Zamawiający wypłacił Wykonawcy pełne wynagrodzenie za realizację Etapu 1 Umowy w dniu 28 grudnia 2012 r. (polecenie przelewu – k. 843, potwierdzenie otrzymania przelewu – k. 1069).
Urządzenia dostarczone Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach Etapu 1 spełniały wymagania określone w SIWZ (opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki – k. 2208-2232, 2284-2289, 2322-2326).
Realizacja Etapu 2 Umowy
Zamawiający i Wykonawca powołali Komitet Sterujący, który nadzorował realizację projektu. Posiedzenia Komitetu Sterującego odbywały się raz w miesiącu. Na posiedzeniach dokonywano podsumowania dotychczasowego postępu prac i podejmowano decyzjew kwestiach spornych (zeznania świadkaJ. S.– k. 1898-1903, zeznania świadkaM. M.– k. 1946-1950).
W dniu 17 stycznia 2013 r. odbyło się posiedzenie Komitetu Sterującego, na którym zaakceptowano raport końcowy Etapu 1. Na posiedzeniu podjęto również jednogłośną decyzję o wydaniu zezwolenia na realizację Etapu 2 (protokół nr (...)z posiedzenia Komitetu Sterującego w dniu 17.01.2013 r. – k. 1071-7073).
Na posiedzeniu Komitetu Sterującego w dniu 18 lutego 2013 r. ustalono, że 10 z 16 Oddziałów GDDKiA zdecydowało o samodzielnym wdrożeniu Składników Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji ze wsparciem zdalnym Wykonawcy, natomiast6 Oddziałów zdecydowało się na wdrożenie SSZBI przez Wykonawcę. Zaakceptowano rekomendacje Wykonawcy co do rozdysponowania sprzętu (

protokół nr (...)z posiedzenia Komitetu Sterującego w dniu 18.02.2013 r. – k. 1084-1086).
Zmiana lokalizacji Centrali GDDKiA rozpoczęła się w połowie lutego 2013 r.i zakończyła się w kwietniu 2013 r. Od 15 lutego 2013 r. Wykonawca rozpoczął prace instalacyjne w nowej lokalizacji. Równolegle wykonywano także prace w Oddziałach Zamawiającego. Przenoszenie sprzętu informatycznego przez Wykonawcę odbywało się chaotycznie, z niewystarczającym zaangażowaniem pracowników i sprzętu. Sprzęt przy przenoszeniu nie był właściwie zabezpieczony przez uszkodzeniami mechanicznymi, został jedynie owinięty taśmą i ustawiony na paletach, a kable światłowodowe były zaginanei skręcane. Pracownicy Zamawiającego zwracali uwagę pracownikom Wykonawcy na nieprawidłowości m.in. w podłączeniu sprzętu w nowej siedzibie (zeznania świadkaŁ. T.– k. 1618-1623, zeznania świadkaR. Z.– k. 1623-1627, zeznania świadkaK. A.– k. 1894v.-1896v., zeznania świadkaJ. S.– k. 1898-1903).
W realizacji Etapu 2 doszło do opóźnień. Opóźnienie wynikało m.in. z prac budowlanych prowadzonych w nowej lokalizacji Centrali GDDKiA a także braku akcesoriów, których zapewnienie nie było objęte Umową. Miejsce zainstalowania sprzętu nie zostało Wykonawcy na czas przekazane. Zamawiający w czasie realizacji Umowy zmienił koncepcję aranżacji serwerowni. Pracownicy Wykonawcy nie byli upoważnieni do prowadzenia prac w Centrali. Wykonywali je każdorazowo pod nadzorem pracowników Zamawiającego, co także prowadziło do opóźnień (zeznania świadkaŁ. T.–k. 1618-1623, zeznania świadkaA. T.– k. 1909-1910, zeznania świadkaP. S.– k. 1910-1911, zeznania świadkaM. M.– k. 1946-1950).
Po przeprowadzce i skonfigurowaniu sprzętu pojawiały się problemy z działaniem systemów m.in. księgowych i usług poczty elektronicznej w Centrali GDDKiA. Po zgłoszeniu problemów do Wykonawcy były one rozwiązywane (zeznania świadkaŁ. T.–k. 1618-1623, zeznania świadkaR. Z.– k. 1623-1627, zeznania świadkaK. A.– k. 1894v.-1896v.).
Podczas realizacji Etapu 2 Umowy Zamawiający zgłaszał techniczne zastrzeżenia do sprzętu, który odebrał wcześniej w protokole częściowym z wykonania Etapu 1 Umowy. Główne zastrzeżenia dotyczyły dostarczonych przez Wykonawcę serwerów i przełączników (zeznania świadkaŁ. T.– k. 1618-1623, zeznania świadkaR. Z.– k. 1623-1627).
W dniu 21 marca 2013 r. Komitet Sterujący stwierdził, że stan przeprowadzki(...)jest satysfakcjonujący, tym bardziej, że pomimo występujących trudności w realizacji prac terminy ujęte w harmonogramie zostały zachowane. Wśród głównych trudności wymieniono opóźnienie o 3 tygodnie z winy operatora łącza(...), połączenia nowej serwerowni z oddziałami terenowymi, co spowodowało konieczność zmiany harmonogramu przenoszenia systemów. Prace związane z przeprowadzką serwerowni miały zakończyć sięw połowie kwietnia 2013 r. Komitet Sterujący potwierdził również, że stan wdrożeniaw Oddziałach GDDKiA jest satysfakcjonujący, ponieważ na dzień 20 marca 2013 r. dostarczono do samodzielnego wdrożenia lub wdrożono przełączniki sieciowe w 13 z 16 Oddziałów. Do 22 marca 2013 r. Wykonawca miał dostarczyć w wdrożyć sprzętw Oddziałach wB.iL.. Wdrożenie w Oddziale wZ.zaplanowano w połowie kwietnia 2013 r., po dostarczeniu doposażenia do przełączników, zamówionego samodzielnie przez Oddział (

    protokół nr 4 z posiedzenia Komitetu Sterującego w dniu 21.03.2013 r. – k. 1090-1092).
Na posiedzeniu Komitetu Sterującego w dniu 18 kwietnia 2013 r. stwierdzono, że przeprowadzka(...)Centrali GDDKiA do nowej siedziby zakończyła się 5 kwietnia 2013 r. Instalacja nowych przełączników sieciowych(...)w siedzibie Centrali miała odbywać się w okresie od 13 kwietnia do 18 kwietnia 2013 r. Ustalono, że doszło do opóźnienia we wdrożeniu przełączników w Oddziale wZ.ze względu na zbyt późne dostarczenie przełączników zamówionych samodzielnie przez Oddział. Nowy planowany termin wdrożenia ustalono na 26 kwietnia 2013 r. Oddziały, w których dokonano wdrożenia nie sygnalizowały problemów z wdrożeniem nowych przełączników(...). Komisja stwierdziła również, że termin zakończenia realizacji projektu nie jest zagrożony (

protokół nr (...)z posiedzenia Komitetu Sterującego w dniu 18.04.2013 r. –k. 1094-1096).
W dniu 9 maja 2013 r. na posiedzeniu Komitetu Sterującego stwierdzono zakończenie instalacji nowych przełączników sieciowych(...)w siedzibie Centrali GDDKiA w dniu 26 kwietnia 2013 r. oraz zakończenie przeprowadzki sprzętu w dniu 30 kwietnia 2013 r. Potwierdzono także dostawę i wdrożenie przełączników sieciowych(...)w Oddziałach wZ.iP.. Ustalono również sposób zebrania informacji na temat wdrożonych w Oddziałach przełączników. Postanowiono, że realizację projektu ostatecznego rozmieszczenia serwerów w szafach serwerowni oraz projekt podsieci zarządzania wesprze(...), Wykonawca miał zrealizować ten projekt po akceptacji przez Zamawiającego. Omówiono także stan przygotowania szkoleń i sposób ich wdrożenia, przygotowanie do testów oraz plan wdrożenia procesów wymaganych przez Zamawiającego, w tym realizowanych przez(...). Wykonawca określił termin przekazania planu testów na 15 maja 2013 r. Zamawiający zwrócił uwagę na przygotowanie propozycji testów wydajnościowych, w tym na zaproponowanie kryteriów oceny testów (

    protokół nr(...)z posiedzenia Komitetu Sterującego w dniu 09.05.2013 r. – k. 1105-1107).
W dniu 28 maja 2013 r. na posiedzeniu Komitetu Sterującego ustalono terminy szkoleń pracowników GDDKiA na 3-4 czerwca i 5-6 czerwca oraz zaakceptowano przygotowany przez Wykonawcę Plan Szkoleń w wersji z 28 maja 2013 r. Ustalono, że testy rozpoczną się bezpośrednio po zakończeniu wdrożenia(...). Wykonawca zgłosił, że plan podsieci przygotowany przez(...)nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do realizacji zmian w serwerowni, w tym umiejscowienia serwerów systemu(...), oraz do reorganizacji sieci dostępowej. Zakreślono Wykonawcy termin do 29 maja 2013 r. na przesłanie uwag i pytań do planu(...). Wykonawca zgłosił gotowość do instalacji sprzętu dla systemu(...)w dniu 29 maja 2013 r. Zawnioskował również o decyzjęw sprawie realizacji wdrożenia w związku z koniecznością uzyskania od Zamawiającego upoważnień dostępu do systemów informatycznych (

protokół nr (...)z posiedzenia Komitetu Sterującego w dniu 28.05.2013 r. – k. 1111-1112).
Zamawiający 24 maja 2013 r. przekazał Wykonawcy do zastosowania przygotowany przez siebie dokument pn. „Migracja centralnych systemów IT GDDKiA do nowej serwerowni. Weryfikacja i zalecenia”. Dokument ten proponował zmiany w infrastrukturze sieciowej w zakresie zastąpienia przełączników warstwy dostępowej(...)przełącznikamiC., będącymi w posiadaniu Zamawiającego oraz wykorzystanie urządzeń(...)na potrzeby sieci dla gości, która również nie była przewidziana w SIWZ (

    Migracja centralnych systemów IT GDDKiA do nowej serwerowni. Weryfikacja i zalecenia – k. 1421-1446, opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki – k. 2208-2232, 2284-2289, 2322-2326).
Do maja 2013 r. współpraca między stronami układała się pomyślnie. W późniejszym okresie strony w odmienny sposób interpretowały wymagania zawarte w SIWZ dotyczące funkcjonalności systemu (zeznania świadkaM. M.– k. 1946-1950).
Testy systemu Wykonawca rozpoczął w połowie czerwca 2013 r. i trwały one wrazz konfiguracją do września 2013 r. W dniu 19 czerwca 2013 r. Zamawiający zaakceptował zmiany w Planie Projektu. Zgodnie z nowym harmonogramem plan testów miał być opracowany w okresie od 22 maja do 18 czerwca 2013 r., a jego akceptacja miała mieć miejsce do 20 czerwca 2013 r. Migracja danych, w tym reorganizacja serwerowni w nowej siedzibie miała zakończyć się do 19 czerwca 2013 r. Implementacja systemu(...)miała odbywać się w okresie od 6 maja do 19 czerwca 2013 r., testy redundancji, bezpieczeństwai wydajności od 21 czerwca do 25 czerwca 2013 r. (Plan projektu z 19.06.2013 r. – k. 193-218).
Od 19 czerwca Wykonawca przesyłał Zamawiającemu plany testów z prośbąo weryfikację. Nie wszystkie scenariusze testów były akceptowane przez Zamawiającego. Na spotkaniu projektowym przedstawicieli Zamawiającego, firmy doradczej i Wykonawcyw dniu 21 czerwca 2013 r. omówiono wersje Planu Testów. Ustalono, że nowa wersja będzie wprowadzana po mailowym lub ustnym potwierdzeniu modyfikacji przez Zamawiającego. Zamawiający wyraził zgodę na przeprowadzenie testów bezpieczeństwa i warunkową zgodę na przeprowadzenie testów redundancji. Zamawiający wnioskował o wykonanie testów redundancji sieci przy zwiększonym ruchu w sieci, do czego miał się odnieść Wykonawca. Przeniesiono termin wykonania testów wydajnościowych na 25 czerwca. Konfiguracja systemu(...)pod kątem monitorowania ruchu w sieci miała być wykonana 24 czerwca, tj.w planowanym pierwotnie terminie realizacji testów wydajnościowych. Konfigurację uznano za wykonaną poprawnie pod warunkiem, że testy bezpieczeństwa zostaną wykonane poprawnie. Omówiono również kryterium akceptacji testów bezpieczeństwa (plany testówz 24.06.2013 r., 27.06.2013 r., 08.07.2013 r., 05.08.2013 r., 10.08.2013 r. – k. 321-347, 353-376, 378-403, 405-431, 443-468, wiadomości email z 19.06.2013 r., 26.06.2013 r.i 27.06.2013 r. – k. 1471, 349-350, notatka ze spotkania w dniu 21.06.2013 r. – k. 1160).
Pracownicy Zamawiającego, pomimo ustaleń, nie zgłosili Wykonawcy w terminie do 25 czerwca żadnych uwag do Planu Testów wydajnościowych. Bezpośrednio przed przystąpieniem do testów o godzinie 16.00, przekazano Wykonawcy obowiązkowe wymagania Zamawiającego, co uniemożliwiło przeprowadzenie testów. Wykonawca domagał się bezzwłocznego ustalenia z Zamawiającym wymagań i Planu Testów w dniu 26 czerwca 2013 r. (wiadomość email z 26.06.2013 r. – k. 1473).
Na spotkaniu projektowym 27 czerwca 2013 r. przyjęto Plan Testów w wersji 0.7 jako podstawę do realizacji testów. Omówiono harmonogram i raport z testów bezpieczeństwa. Wykonawca zobowiązał się do złożenia wyjaśnień co do wyników tych testów. Wyjaśnienia zostały przesłane Zamawiającemu 27 i 28 czerwca (notatka ze spotkania w dniu 27.06.2013 r. – k. 1226, wiadomości email z 27.06.2013 r. i 28.06.2013 r. – k. 1479, 1481, 1483).
Wykonawca nie zakończył w terminie przewidzianym w Umowie konfiguracji systemu zarządzania i monitorowania(...). Pozostałe wdrożone Składniki Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zostały skonfigurowane właściwie i zgodniez Opisem Przedmiotu Zamówienia (
    zeznania świadkaR. Z.– k. 1623-1627, zeznania świadkaM. M.– k. 1946-1950, zeznania świadkaJ. K.–k. 1950, opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki – k. 2208-2232, 2284-2289, 2322-2326).
Wykonawca 5 lipca 2013 r. przygotował plan naprawczy. Po otrzymaniu uwag Zamawiającego, Wykonawca wprowadził do niego poprawki i zaproponował przystąpienie do testów 11 lipca 2013 r. Przeprowadzane testy kilkukrotnie kończyły się wynikiem negatywnym i były powtarzane. Pomiędzy stronami dochodziło do nieporozumień w zakresie założeń scenariuszów testów. Zamawiający i Wykonawca pozostawali w sporze co do interpretacji wyników poszczególnych testów. W połowie września Wykonawca na polecenie Zamawiającego przygotował plan naprawczy zakładający aktualizację przełączników(...)i przeprowadzenie nowych testów. Wykonanie planu naprawczego częściowo rozwiązało problem wydajnościowy (
    plan naprawczy z 05.07.2013 r. – k. 135, 138-142, wiadomości email z 12.09.2013 r. – k. 246-249, raporty z testów – k. 470-484, 632-678, 688-691, 1162-1195, plan aktualizacji oprogramowania przełączników(...)– k. 578-580, protokół rozbieżności – k. 631, zeznania świadkaŁ. T.– k. 1618-1623, zeznania świadkaR. Z.– k. 1623-1627, zeznania świadkaD. N.– k. 1894, zeznania świadkaJ. S.– k. 1898-1903, zeznania świadkaT. S.– k. 1908-1909, zeznania świadkaA. T.– k. 1909-1910, zeznania świadkaD. C.– k. 1911v.-1912, zeznania świadkaJ. K.– k. 1950-1950v.).
Od początku lipca 2013 r. Zamawiający przekazywał Wykonawcy uwagi co do sposobu prowadzenia przez niego prac i wzywał go do wykonywania Umowy zgodnie z jej postanowieniami. Wykonawca złożył projekt wdrożenia systemu zarządzaniai monitorowania sieci, który zakładał wykonanie tych prac do 5 lipca 2013. Głównym problemem były wówczas testy funkcjonalności wdrożonego przez Wykonawcę systemu. Część testów przeprowadzana była w godzinach pracy GDDKiA i utrudniała korzystaniez sieci informatycznej. Dochodziło do błędów ze strony Wykonawcy skutkujących przerwami w dostępie do systemów informatycznych. Część przełączników sieciowych nie funkcjonowała prawidłowo. Nieprawidłowo działał również system monitorowania sieci(...)- system niewłaściwie obrazował sprzęt sieciowy oraz system port security, który nie zawsze blokował nieuprawniony dostęp do portów w urządzeniach. Wykonawca nie przeprowadził żadnych testów systemu w Oddziałach Zamawiającego. Wszystkie testy odbywały się w Centrali. Dokumentacja powdrożeniowa została przygotowana przez Wykonawcę tylko dla Oddziałów GDDKiA, w których Wykonawca miał wdrożyć nową infrastrukturę (

    projekt wdrożenia systemu zarządzania i monitorowania sieci(...)– k. 543-556,, pismo Zamawiającego z 03.07.2013 r. – k. 283, pismo Zamawiającego z 11.07.2013 r. – k. 285-287, notatki służbowe pracowników Zamawiającego – k. 497-520, dokumentacja wdrożeniowa systemu zarządzania i monitorowania sieci(...)– k. 732-781, zeznania świadkaŁ. T.– k. 1618-1623, zeznania świadkaR. Z.–k. 1623-1627, zeznania świadkaK. R.– k. 1814-1816, zeznania świadkaD. P.– k. 1817-1819, zeznania świadkaT. Z.– k. 1819-1821, zeznania świadkaJ. S.– k. 1898-1903, zeznania świadkaD. C.– k. 1911v.-1912).
Wykonawca przedłożył Zamawiającemu w dniu 9 lipca 2013 r. do podpisu końcowy protokół odbioru wraz z załącznikami w postaci protokołów odbioru produktów, które miały być świadczone przez Wykonawcę w ramach Etapu 2 Umowy. Zamawiający odmówił podpisania protokołu i przedstawił Wykonawcy następujące zastrzeżenia:

-

nieprzedstawienie dokumentów jednoznacznie identyfikujących poszczególne pozycje wymaganych licencji na oprogramowanie wraz ze stosownymi nośnikami oraz kluczami,

nieprzedstawienie kompletnej dokumentacji licencyjnej i nieusunięcie błędów dokumentacji wdrożeniowej,

niezgodność wdrożonego systemu Zarządzania i monitorowania sieci z wymaganiami SIWZ,

nieprzedstawienie planów testów w określonym w Planie Projektu terminie 5 dni roboczych od rozpoczęcia Etapu 2 Projektu dla Oddziałów Zamawiającego orazw terminie 10 dni roboczych od rozpoczęcia Etapu 2 Projektu dla Centrali Zamawiającego,

brak dokumentów zatwierdzających wyniki testów w Oddziałach i Centrali Zamawiającego,

niewykonanie czynności wdrożeniowych w części Oddziałów Zamawiającego,

zawarcie w dokumentach wdrożeniowych niezgodnych z prawdą informacji odnośnie do wdrożenia składników projektu w Oddziałach Zamawiającego,

niezgodność platformy sprzętowej dla systemu(...)z wymaganiami SIWZ,

brak testów z pozytywnym wynikiem dla Centrali Zamawiającego,

nieprzeprowadzenie testów w Oddziałach Zamawiającego,

nieusunięcie wad urządzeń sieciowych wykrytych podczas testów odbiorczych pomimo ich zgłoszenia Wykonawcy,

brak wymaganej ilości licencji dla systemu zarządzania i monitorowania sieci określonych w SIWZ.

Zamawiający wezwał Wykonawcę do usunięcia wyżej wymienionych uchybieńw terminie do 30 lipca 2013 r. (końcowy protokół odbioru z 09.07.2013 r. – k. 486, pismo Zamawiającego z 16.07.2013 r. – k. 290-291, pismo Zamawiającego z 25.07.2013 r. – k. 306-311).
Na posiedzeniu Komitetu Sterującego w dniu 19 września 2013 r. Wykonawca zobowiązał się do zakończenia w sposób gwarantujący prawidłowe działanie Składników Systemu Bezpieczeństwem Informacji w GDDKiA wraz z dostarczoną dokumentacją powdrożeniową do 24 września 2013 r. poprzez wdrożenie przełączników(...)(...)oraz do 25 września 2013 r. poprzez wdrożenie Systemu zarządzania i monitorowania sieci (

    protokół z posiedzenia Komitetu Sterującego w dniu 19.09.2013 r. – k. 319).
Odstąpienie od Umowy
Zamawiający w dniu 1 października 2013 r. złożył Wykonawcy oświadczenieo odstąpieniu od Umowy w części, tj. w zakresie systemu zarządzania i monitorowania sieci, obejmującego:

1
urządzenia i oprogramowanie wraz z licencjami:

⚫

⚫

dwa serwery(...)p/n:(...),(...),

system(...)składający się z(...),(...),(...)(p/n:(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...), 2xM. (...)(...)(...)(p/n:(...)) oraz 2xW. (...)((...)),E.(p/n:(...),(...)),

2
wdrożenie „Systemu zarządzania i monitorowania sieci”.

W treści pisma Zamawiający wskazał, że System zarządzania i monitorowania sieci nie spełnia wymagań określonych w Umowie, nie może być uruchomiony i nie działaw sposób umożliwiający Zamawiającemu prawidłowe i ciągłe korzystanie z niego, zgodniez jego funkcjonalnościami. Zamawiający wyszczególnił następujące wady systemu:

1
system nie zbiera danych z urządzeń co 30 sekund – dane zbierane były co 5 minut,

2
Wykonawca nie dostarczył licencji do monitorowania 479 urządzeń po protokole(...),

3
system był uruchomiony na dwóch oddzielnych systemach i uniemożliwiał dostęp do danych oraz widoku infrastruktury w jednym miejscu,

4
System zarządzania i monitorowania siecią nie posiadał:

-

-

możliwości przeszukania dziennika pod kątem adresu IP, z którego nastąpiło logowanie,

możliwości definiowania nowych typów liczników danych, ich nazwy, funkcji obliczającej wartość licznika i rodzajów urządzeń, dla których dany licznik może zostać zastosowany,

możliwości definiowania szablonu określającego wygląd raportów,

możliwości generowania raportów na temat urządzeń, modułów, portów i łączy oraz statystyk nt. rodzajów urządzeń dla innych producentów niż(...),

2
serwer/platforma sprzętowa systemu zarządzania i monitorowania siecią nie składała się z dwóch serwerów, które łącznie posiadają wysokości 4 RU,

3
system nieprawidłowo zobrazowywał urządzenia innych producentów niż(...).

Jednocześnie Zamawiający na podstawieart. 494 k.c.wezwał Wykonawcę do zapłaty w terminie 7 dni od dnia doręczenia pisma, kwoty 361.279,28 zł tytułem zwrotu zapłaconych Wykonawcy należności odpowiadających wartości urządzeń i oprogramowania wrazz licencjami a także do odbioru urządzeń i oprogramowania w terminie umówionymz Zamawiającym. Ponadto Wykonawca został wezwany do zapłaty kary umownejw wysokości(...)zł na podstawie § 12 ust. 1 Umowy, tj. w wysokości odpowiadającej 20% wynagrodzenia brutto w zakresie tej części Umowy, od której Zamawiający odstąpił. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wykonania pozostałej części Umowy. Oświadczenie zostało Wykonawcy doręczone w dniu 3 października 2013 r. (oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 01.10.2013 r. – k. 522-524, potwierdzenie doręczenia – k. 525).
Pismem z 30 września 2013 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do zapłaty kary umownej z tytułu niedotrzymania terminu odbioru Etapu 2 z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości(...)zł w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania. Do wezwania dołączono notę księgową. Pismo zostało doręczone Wykonawcy w dniu2 października 2013 r. (pismo Zamawiającego z 30.09.2013 r. – k. 815,nota księgowa nr (...)– k. 816, potwierdzenie doręczenia – k. 817).
Zbieranie danych z urządzeń sieciowych w określonych odstępach czasu było możliwe do skonfigurowania w taki sposób, by odbywało się co 30 sekund. Wykonawca dostarczył jedną licencję na monitorowania urządzeń w ramach systemu(...), która pozwalała na objęcie nią wymaganych przez Zamawiającego 480 urządzeń oraz protokołów(...)i(...). W punkcie 3.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia nie wskazano wprost, że system monitoringu i zarządzania siecią powinien pozwolić na uzyskanie kompletnego widoku infrastruktury wraz z danymi o jej stanie w jednym miejscu. Rozwiązaniem często stosowanym w praktyce jest rozdzielanie funkcji monitorowania ruchu i monitorowania urządzeń, tak jak wykonał to pozwany. Urządzenia dostarczone przez pozwanego posiadały wszystkie funkcje opisane w punkcie 4 pisma Zamawiającego z 1 października 2013 r. Ich prawidłowe działanie uzależnione było od odpowiedniej konfiguracji. Sposób obrazowania urządzeń, w tym innych producentów niż(...), nie wynikał wprost z Opisu Przedmiotu Zamówienia. Dostarczone przez Wykonawcę urządzenia pozwalały na pobieranie informacji o stanie urządzeń innych producentów przez protokół(...)(

    opinia biegłego sądowegoz zakresu informatyki – k. 2208-2232, 2284-2289, 2322-2326).
Zamawiający pismem z 4 października 2013 r. wskazał Wykonawcy następujące zastrzeżenia do jego pracy:

1
nieprzedstawienie dokumentów z planem testów, które miały zostać zrealizowane przez Wykonawcę w Oddziałach Zamawiającego w trakcie wdrożenia zgodniez ustaleniami z Komitetu Sterującego z dnia 17 stycznia 2013 r.,

2
nieprzedstawienie protokołów z testów wymaganych w SIWZ, które powinny zostać wykonane w objętych wdrożeniem Oddziałach Zamawiającego, do akceptacji bądź zaakceptowanych przez Centralę GDDKiA orazFirmę (...)zgodniez ustaleniami z Komitetu Sterującego z dnia 17 stycznia 2013 r.,

3
niewykonanie testów z pozytywnym wynikiem dla Centrali Zamawiającegow zakresie m.in. „Testu niezawodności redundantnego podłączenia przełącznika(...)”, „Testów bezpieczeństwa warstwy(...)”,

4
niewykonanie konfiguracji urządzeń(...)((...)) dostarczonych do Oddziałów Zamawiającego,

5
niewłaściwe opisy interfejsów sieciowych na przełącznikach zainstalowanych na drugim piętrze Centrali GDDKiA,

6
„Dokumentacja wdrożeniowa środowiska(...)Centrali GDDKiA” przedstawiona przez Wykonawcę zawierała błędy i nie odzwierciedlała prac wykonanych lub które miały być wykonane w tracie Etapu 2 projektu.

W związku z powyższymi wadami Zamawiający wezwał Wykonawcę do wykonania Umowy oraz usunięcia wszystkich nieprawidłowości w terminie do 8 października 2013 r.z zastrzeżeniem, że Zamawiający odstąpi od Umowy. Zamawiający wezwał również do usunięcia wad urządzeń(...)w ilości 82 sztuk, z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie terminu Zamawiający nie przyjmie naprawy i odstąpi od umowy, albo do dostarczenia do siedziby Zamawiającego zamiast rzeczy wadliwych takiej samej ilości rzeczy wolnych od wad (pismo Zamawiającego z 04.10.2013 r. – k. 573-575).
Pismem z 4 listopada 2013 r. Zamawiający złożył Wykonawcy oświadczenieo odstąpieniu od umowy w części obejmującej urządzenia(...)(82 sztuki) oraz wdrożenie urządzeń(...). Zamawiający wymienił następujące wady urządzeń(...):

1
nieprawidłowe działanie funkcjonalności listy kontroli dostępu(...),

2
nieprawidłowe działanie lub działanie z dużym opóźnieniem zdalnego logowania zdarzeń za pomocą protokołu(...)oraz brak logowania na urządzeniu zdarzeń takich jak m.in. zdarzenie naruszenia listy kontroli dostępu ((...)), zdarzenie naruszenia(...),

3
nieprawidłowe działanie mechanizmu „port security”,

4
nieusunięcie wad na urządzeniach(...)((...)) na 65 urządzeniach, które zostały dostarczone przez Wykonawcę do Oddziałów Zamawiającego.

Ponadto Zamawiający powołał się na nadal występujące nieprawidłowości opisanew punktach 1-4 pisma z 4 października 2013 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawieart. 494 k.c.w terminie 7 dni od dnia doręczenia pisma, do zapłaty kwoty(...)zł tytułem zwrotu zapłaconych Wykonawcy należności odpowiadających wartości urządzeń(...)i usługi gwarancyjnej dla urządzeń, do odbioru urządzeń w terminie umówionym z Zamawiającym oraz do zapłaty kary umownej w kwocie(...)zł na podstawie § 12 ust. 1 Umowy. Oświadczenieo odstąpieniu od umowy zostało doręczone Wykonawcy w dniu 5 listopada 2013 r. (oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 04.11.2013 r. – k. 680-683, potwierdzenie doręczenia – k. 686).
W Opisie Przedmiotu Zamówienia nie określono wymaganego sposobu konfiguracji list kontroli dostępu ((...)), zasad ochrony portów z wykorzystaniem mechanizmu port security, szczegółów konfiguracji protokołu routingu OSPF. Dostarczone przez Wykonawcę przełączniki(...)spełniały wymagania techniczne określone w SIWZ i OPZ oraz posiadały wymagane przez Zamawiającego funkcje. Nie posiadały wad, które uniemożliwiałyby ich skonfigurowanie. Mechanizm list kontroli dostępu ((...)) działał prawidłowo. W Opisie Przedmiotu Zamówienia nie określono wymaganego zakresu monitorowania urządzeń. Była to kwestia, którą można było skonfigurować zgodniez oczekiwaniami Zamawiającego. Nie skonkretyzowano także mechanizmu działania port security. Działał on bardziej restrykcyjnie, niż wymagał Zamawiający. Dopasowanie tej funkcjonalności do oczekiwań Zamawiającego wymagało stosownej konfiguracji (

    opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki – k. 2208-2232, 2284-2289, 2322-2326).
Pismem z 28 stycznia 2014 r. Zamawiający przedstawił Wykonawcy podpisany przez swoich przedstawicieli protokół odbioru produktu dotyczącego(...),(...),L.SerwerA.(...),L.SerwerA.(...)oraz Serwera terminalowego a także końcowy protokół odbioru, wzywając do podpisania ich w terminie do 21 lutego 2014 t. Końcowy protokół odbioru nie obejmował składników systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji wymienionych w oświadczeniach GDDKiA o odstąpieniu od umowy. Pismo zostało doręczone Wykonawcy 29 stycznia 2014 r. Wykonawca odmówił podpisania protokołów (

    pismo GDDKiA z 28.01.2014 r. – k. 805-806, protokół odbioru produktu –k. 807, końcowy protokół odbioru – k. 808, potwierdzenie odbioru – k. 809-810).
Zamawiający w dniu 1 kwietnia 2014 r. wystawiłnotę księgową nr (...)wzywając Wykonawcę do zapłaty w terminie 7 dni od doręczenia noty kwoty 85.754 zł tytułem kary umownej za niedotrzymanie terminu określonego w § 2 ust. 2 pkt 2.1 Umowy. Nota została doręczona Wykonawcy w dniu 3 kwietnia 2014 r. (nota księgowa nr (...)– k. 812, potwierdzenie doręczenia – k. 813).
Po odstąpieniu od umowy Zamawiający odłączył sprzęt dostarczony przez Wykonawcę i nie korzystał z niego (zeznania świadkaŁ. T.– k. 1618-1623, zeznania świadkaD. P.– k. 1817-1819, zeznania świadkaT. Z.– k. 1819-1821, zeznania świadkaD. C.– k. 1911v.-1912).
W dniu 29 marca 2013 r. spółka(...)S.A., na podstawieart. 494 § 1 k.s.h., jako spółka przejmująca, wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązki spółki(...)S.A., jako spółki przejmowanej (

    okoliczność bezsporna).
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powyżej powołanych dowodów.
Sąd dał wiarę obiektywnym dowodom z wymienionych dokumentów, jako że nie budziły one wątpliwości co do ich autentyczności i nie były kwestionowane przez żadną ze stron postępowania.
Sąd ocenił jako wiarygodne zeznania wszystkich przesłuchanych w sprawie świadków:Ł. T.,R. Z.,K. R.,M. K. (2),D. P.,D. N.,T. S.,K. A.,P. G.,J. S.,A. T.,P. S.,D. C.,P. J.,M. M.,J. K.,K. O.. Zeznania te korespondowały z dowodami z dokumentów, uzupełniając informacje stwierdzone dokumentami, wraz z którymi tworzyły spójnąi logiczną całość, przedstawiającą opisany wyżej stan faktyczny sprawy.
Jako wiarygodną Sąd ocenił opinię biegłego sądowego zakresu informatykiA. Z.. Opinia główna, wraz z kolejnymi wyjaśnieniami biegłego odnoszącymi się do zastrzeżeń i pytań do opinii, stanowiła wyczerpującą odpowiedź na zadane biegłemu pytania. Była przy tym jasna i przekonująco umotywowana. Biegły w wydanej opinii szczegółowo uzasadnił podstawy dokonanych analiz z odwołaniem do dokumentów stanowiących materiał dowodowy sprawy i własnej wiedzy fachowej. Pozwala to ocenić opinię jako rzetelną, nie budzącą wątpliwości co do wiedzy i fachowości jej autora. Nie było przez to podstaw do uwzględnienia wniosku powoda o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego albo powołania innego biegłego. Zarzuty stawiane przez pozwanego omawianej opinii stanowiły bowiem jedynie niezasadną polemikę ze stanowiskiem biegłego. Biegły wystarczająco odniósł się do uwag powoda zgłaszanych w pismach procesowych strony powodowej. Sąd uznał za wiarygodne i uzasadnione wyjaśnienia biegłego co do braku potrzeby fizycznego zbadania przez biegłego urządzeń dostarczonych w ramach umowy przez pozwanego. Biegły doszedł do takich wniosków po wnikliwym przeanalizowaniu dokumentacji zgromadzonejw aktach, czemu dał wyraz w treści opinii. Jednocześnie z uwagi na upływ czasu nie jest obecnie możliwe odtworzenie konfiguracji urządzeń w stanie, w jakim pozostawił je Wykonawca. Wszelkie dostrzeżone przez powoda wady w funkcjonowaniu urządzeń zostały przez niego udokumentowane i w formie dowodów przedłożone do akt sprawy, na podstawie których biegły mógł sporządzić opinię.
Sąd zważył, co następuje:
Charakter prawny Umowy i podzielność świadczenia Wykonawcy
W pierwszej kolejności należy ocenić charakter prawny zawartej przez strony Umowy. W ocenie Sądu była to umowa rezultatu, której najbliżej typologicznie jest do umowyo dzieło. Z treści § 1 ust. 1 Umowy wynika, że na jej podstawie Zamawiający zamówił,a Wykonawca zobowiązał się wykonać zadanie o nazwie „Wdrożenie Składników Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji w GDDKiA”, które miało polegać na realizacji określonych w dalszej części tego ustępu czynności. Taki opis przedmiotu Umowy odpowiada istocie umowy o dzieło. Zgodnie z treściąart. 627 k.c.przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. „Dzieło” w niniejszym przypadku zostało wystarczające oznaczone i określone jako „Wdrożenie Składników Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji w GDDKiA”, przy czym w § 1 ust. 1 wymieniono czynności, które przyjmujący zamówienie zobowiązał się wykonać. Umowa zawiera zarówno zobowiązanie Wykonawcy do wykonania dzieła jak i zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty ekwiwalentnego wynagrodzenia (§ 9 Umowy). Mimo, że można zgodzić się twierdzeniem strony pozwanej, że Umowa obejmowała niepieniężne świadczenie Wykonawcy, na które składały się czynności tradycyjne określane jako

    dare(dostarczenie określonych przedmiotów) i

    facere(wykonanie konkretnych usług) to nie zmienia to faktu, że celem umowy było osiągnięcie opisanegow Umowie i SIWZ rezultatu. Umowa mogła być zatem wykonana jedynie wówczas, gdy rezultat ten został osiągnięty. Nie ma przy tym znaczenia, czy Wykonawca w toku realizacji Umowy podejmował staranne działania, by przedmiot umowy wykonać, lecz jedynie to czy jego działania doprowadziły do zamierzonego przez strony skutku opisanego w Umowie.
Powód swoje roszczenia wywodził przede wszystkim z faktu dwukrotnego, odstąpienia od określonych części Umowy. Strony były zgodne co do tego, że świadczenie, do którego zobowiązany był Wykonawca było podzielne, jednakże podzielność tę rozumiały odmiennie. Zdaniem powoda podzielność świadczeń wyraża się w tym, że cały nowy system zarządzania bezpieczeństwem informacji w Centrali GDDKiA i w jego Oddziałach terenowych miał składać się z określonych w SIWZ podsystemów. Nie poszczególne Etapy Umowy wyznaczają zatem części świadczenia, lecz te podsystemy. Pozwany z kolei wywodził, że podzielność świadczenia, do którego się zobowiązał wynikała z systematyki Umowy, która wyróżniała dwa jej Etapy. Każdy z Etapów w ocenie pozwanego był samodzielny na tyle, że stanowił odrębną część świadczenia Wykonawcy.
Analizę zagadnienia podzielności świadczenia, do którego spełnienia zobowiązał się Wykonawca należy rozpocząć od stwierdzenia, że w stosunku zobowiązaniowym po każdejz jego stron istnieje tylko jedno świadczenie (I. Karasek-Wojciechowicz w: P. Machnikowski red.,

    Zobowiązania. Przepisy ogólne i powiązane przepisy Księgi I KC. Tom I. Komentarz, Warszawa 2022, art. 353, Legalis). Pojęcia świadczenia nie należy jednak utożsamiaćz konkretną czynnością faktyczną. Na świadczenie może bowiem składać się wiele odrębnych, nawet różnorodzajowych zachowań, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Słusznie pozwany zauważył, że czynności które miał wykonać w ramach swojego zobowiązania polegały na dostarczeniu określonych dóbr, ale też na czynieniu (wykonaniu usług). Nie zmienia to jednak faktu, że Wykonawca miał spełnić jedno świadczenie, które polegać miało na wdrożeniu Składników Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji w GDDKiA. Już w § 1 ust. 1 Umowy strony wyróżniły konkretne czynności, które składały się na całość zadania powierzonego Wykonawcy.
W sytuacji, gdy zachowania składające się na świadczenie zobowiązanego mogą być fizycznie odrębnie spełnione w taki sposób, że dla wierzyciela nie wpłynie to na istotną zmianę wartości czy użyteczności takiego świadczenia częściowego, świadczenie będzie można zakwalifikować jako podzielne. Zgodnie bowiem zart. 379 § 2 k.c.świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości całości. Skutki wykonania części świadczenia dla sytuacji wierzyciela oceniać należy przy uwzględnieniu okoliczności znanych lub rozpoznawalnych dla dłużnika przy zawieraniu umowy (I. Karasek-Wojciechowicz w: P. Machnikowski red.,Zobowiązania. Przepisy ogólne i powiązane przepisy Księgi I KC. Tom I. Komentarz, Warszawa 2022, art. 353, Legalis).
W orzecznictwie istnieją rozbieżności poglądów na temat tego czy świadczenie przyjmującego zamówienie z umowy o dzieło jest świadczeniem podzielnym czy niepodzielnym. Nie zagłębiając się w analizę argumentacji zwolenników każdego z nich należy zwrócić uwagę na istnienie również stanowiska pośredniego, zgodnie z którym nie da się z góry przesądzić podzielnego lub niepodzielnego charakteru takiego świadczenia. Opowiadając się za tym podejściem należy dodatkowo wskazać, że o podzielności świadczenia decyduje wola stron zobowiązania wyrażona w umowie i interpretowana zgodnie z dyrektywami zawartymi wart. 65 § 2 k.c.(zob. orz. SN z 08.01.2010 r., IV CSK 269/09;z 28.01.2011 r., I CSK 315/10; z 04.06.2009 r., III CSK 337/08; z 08.01.2010 r., IV CSK 269/09). Ocena możliwości częściowego spełnienia świadczenia bez istotnej zmiany przedmiotu świadczenia powinna uwzględniać właściwości fizyczne przedmiotu świadczenia, natomiast przy ocenie możliwości częściowego spełnienia świadczenia bez istotnej zmiany wartości świadczenia należy uwzględniać wynikający z treści zobowiązania cel świadczenia oraz interes wierzyciela (W. Borysiak red. tomu,Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2022, art. 353, Legalis).
Jak podaje się w doktrynie test podzielności świadczenia przebiega w następującej kolejności. W pierwszym rzędzie należy ustalić, czy świadczenie może być spełnione częściami. Dopiero w przypadku twierdzącej odpowiedzi należy rozważyć czy częściowe spełnienie tego świadczenia nie doprowadzi do istotnej zmiany przedmiotu świadczenia lub istotnej zmiany wartości świadczenia (A. Herbet w: red. M. Fras, M. Habdas,Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Warszawa 2018, art. 379. Lex).
W niniejszej sprawie świadczenie Wykonawcy nie tylko mogło, lecz musiało być wykonywane częściami – wynikało to bowiem z ustanowionej w Umowie etapowości jej realizowania. Po przeanalizowaniu treści Umowy należy dojść do wniosku, że w przedmiocie rozważanej kwestii prawidłowe było stanowisko prezentowane przez pozwanego. Świadczenie, do którego wykonania zobowiązał się pozwany nie obejmowało stworzenia podsystemów składających się na jeden system zarządzania bezpieczeństwem informacjiw GDDKiA. Zobowiązanie pozwanego polegało na wdrożeniu składników wspomnianego systemu, lecz składniki te nie zostały wymienione w Umowie ani w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia, które były jej integralną częścią, w taki sposób, aby możliwe było podzielenie świadczenia na podstawie kryterium „podsystemów”. Wyróżnienie w Umowie poszczególnych Etapów nie miało znaczenia jedynie technicznego. Zauważyć należy, żew Umowie, SIWZ, ofercie Wykonawcy a dalej w planie projektu zadania, każdorazowo znajdowało się odniesienie do czynności wymienionych w § 1 ust. 1 Umowy, stanowiących składniki zadania powierzonego Wykonawcy. Właśnie w oparciu o te czynności strony wyodrębniły Etapy realizacji Umowy. Sposób podziału czynności w ramach Etapu świadczy o ich samoistności z punktu widzenia osiągnięcia celu Umowy. W ocenie Sądu, podzielność świadczenia Wykonawcy wiązać należy z Etapami Umowy również z tego względu, że to do nich odnoszą się szczególnie istotne postanowienia Umowy dotyczące odbiorów, wynagrodzenia i kar umownych. Zauważyć należy, że wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych czynności strony odrębnie ustaliły dla Etapu 1 i dla Etapu 2, nie zaś dla poszczególnych składników systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji. Etapy Umowy były przez strony odrębnie traktowane także w kontekście podstawy zastrzeżenia kar umownych – strony postanowiły, że kary te należą się osobno za każdy Etap, a więc część umowy. W § 5 i 6 Umowy strony określiły produkty końcowe poszczególnych Etapów. Potwierdzeniem wykonania każdego z nich miały być odrębne protokoły odbioru, w tym protokoły odbioru produktów, do których strony nie zaliczyły jednak żadnych „podsystemów”. Można na podstawie wymienionych powyżej okoliczności wnioskować, że gdyby strony nie traktowały czynności wykonywanych w ramach każdego z Etapów jako samodzielne, to nie odnosiłyby się do tego podziału w tak wielu postanowieniach umownych. Należało mieć tu na względzie zależność Etapu 2 od zrealizowania Etapu 1 (bez dostarczenia sprzętu nie było możliwe jego skonfigurowanie i wdrożenie zamówionych rozwiązań), lecz wspomniana zależność nie przesądza o niepodzielności świadczenia w sytuacji, gdy strony zgodnie uważały je za podzielne. Do tego z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki wynika, że możliwe było zrezygnowanie z systemu monitorowania lub z dostawy i wdrożenia przełączników(...)(tj. z „podsystemów”, w zakresie których powód odstąpił od Umowy) z zachowaniem użyteczności zamówienia zrealizowanego w pozostałej części. Sieć komputerowa w oddziałach i centrum danych może być użytkowana bez systemu zarządzania i monitorowania. Rozbudowa sieci o przełączniki dostępowe nie wyklucza użyteczności zamówienia zrealizowanego w pozostałej części, które może samodzielnie funkcjonować po odpowiedniej konfiguracji.
Czym innym jest to, że zamawiający jest zainteresowany otrzymaniem określonego co do tożsamości przedmiotu jakim jest umówione dzieło, czym innym zaś możliwość wykonywania tego dzieła częściami. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się jednak (na gruncie umowy o roboty budowlane, pokrewnej wszakże do umowy o dzieło), że takie częściowe wykonywanie prac, odnoszące się do określonego przedmiotu, jest właśnie częściowym spełnianiem świadczenia w rozumieniuart. 379 § 2 k.c., gdyż możliwe jest bez istotnej zmiany tego przedmiotu. Jeżeli strony umówiły się o oddanie określonego dzieła, to do chwili jego odbioru w całości nie można uznać, że wykonawca spełnił swoje świadczenie, natomiast nie wyklucza to częściowego wykonania świadczenia i rozliczenia się stron w tym zakresie (orz. SN z 19.03.2004 r., IV CK 172/03).
Z punktu widzenia możliwości uznania świadczeń za podzielne w powyżej opisanym znaczeniu konieczne było jednak ustalenie, czy taki podział czynności nie powoduje istotnej zmiany przedmiotu lub wartości całości zadania zleconego pozwanemu. Zwrócić należy przy tym uwagę, że nie chodzi o jakąkolwiek zmianę wartości, lecz zmianę istotną. W świetle opinii biegłego sądowego należy uznać, że dostarczone przez Wykonawcę w ramach Etapu 1 sprzęt, licencje i gwarancje były sprawne i użyteczne z punktu widzenia Zamawiającego, gdyż wraz z wdrożonymi składnikami systemu bezpieczeństwa informacji wymagały jedynie skonfigurowania (dokonania odpowiednich ustawień, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego). O braku istotnej zmiany przedmiotu lub wartości zamówionego dzieła świadczyć może także wysokość wynagrodzenia ustalona dla każdego z Etapów. Wysokość wynagrodzenia za Etap 2 Umowy (a więc ten nie w pełni zrealizowany) była ponad dwukrotnie wyższa od wynagrodzenia za Etap 1, tj. dostarczony sprzęt, licencje i gwarancje.
Dopuszczalność częściowego odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego
Spór stron koncentrował się również wokół podstawy złożonego przez powoda oświadczenia o odstąpieniu od Umowy oraz dopuszczalności częściowego odstąpienia. Pozwany podnosił, że powód nie był uprawniony do złożenia takiego oświadczenia wobec braku ziszczenia się przesłanek opisanych w Umowie iKodeksie cywilnym. Ponadto, zdaniem pozwanego oświadczenia powoda były nieskuteczne, ponieważ złożono je po terminie określonym w § 12 ust. 6 Umowy.
W § 12 ust. 6 Umowy wskazano: „Niezależnie od innych postanowień umownych,w przypadku niewykonania przez Wykonawcę któregokolwiek z etapów Umowy w ciągu 7 (siedmiu) dni roboczych po upłynięciu terminów określonych w § 2 ust. 2 Umowy, Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od Umowy i żądania kwot zgodnie z § 12 ust. 1 Umowy.” Powyższe postanowienie umowne pozwany interpretował w ten sposób, że Zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia do odstąpienia od Umowy jedynie w ciągu 7 dni roboczych od dnia, w którym upływał termin na zrealizowanie poszczególnych Etapów Umowy. Po upływie tego terminu, według pozwanego, uprawnienie powoda wygasło. Swoją argumentację pozwany opierał na wykładniart. 395 § 1 k.c., zgodnie z którym można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.
Co do zasady należy zgodzić się z pozwanym, że umowne prawo odstąpienia od umowy opisane w zacytowanym powyżej przepisie dla swej skuteczności wymaga określeniaw umowie i dochowania przez uprawnionego terminu na złożenia oświadczenia. Oceniając sporne postanowienie umowne pod kątem językowym należy jednak dojść do wniosku, że termin 7 dni roboczych w nim wskazany nie dotyczy uprawnienia Zamawiającego, lecz obowiązków Wykonawcy. Omawiana klauzula została ujęta w formie zdania złożonego. Pierwszy człon zdania o treści „w przypadku niewykonania przez Wykonawcę któregokolwiek z etapów Umowy w ciągu 7 (siedmiu) dni roboczych po upłynięciu terminów określonych w § 2 ust. 2 Umowy” został wyraźnie oddzielony przecinkiem od drugiego członu, stanowiącego wyraz swego rodzaju sankcji o treści „Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od Umowy i żądania kwot zgodnie z § 12 ust. 1 Umowy.” Na podstawie powyższego należy zatem wnioskować, że strony w Umowie postanowiły wstrzymać uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od Umowy na czas kolejnych 7 dni roboczych. Stąd należy wywieść kolejny wniosek, że uprawnienie do odstąpienia od Umowy nie miałow tym przypadku charakteru umownego (tj. podstawą jego zastrzeżenia w Umowie nie byłart. 395 k.c.), lecz charakter ustawowy. Na podstawie ustawy wierzyciel może bowiemw niektórych przypadkach odstąpić od umowy bezzwłocznie, nawet bez wyznaczania dodatkowego terminu na spełnienie świadczenia. Brzmienie § 12 ust. 6 Umowy prowadzi do wniosku, że strony postanowiły ograniczyć to uprawnienie Zamawiającemu, odsuwając jew czasie.
Ustawowe prawo odstąpienia od umowy ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, przez co strony stosunku prawnego nie mogą swoją wolą wyłączyć jej zastosowania. Zostało uregulowane wart. 491-495 k.c.W świetle ustalonych okoliczności faktycznych sprawy złożone przez powoda oświadczenia należy rozpatrywać pod kątem przesłanek zawartych wart. 491 i 492 k.c.Zwrócić przy tym należy uwagę, że sposób uregulowania w Umowie stron prawa odstąpienia przywodzi na myśl treśćart. 492 zd. 1 k.c.Zgodnie z tym przepisem jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego.
Umowa, którą zawarły strony jest umową wzajemną. Zamawiający i Wykonawca zobowiązali się do spełnienia świadczeń ekwiwalentnych. Jednocześnie, jak już wcześniej wyjaśniono, świadczenia stron miały charakter podzielny. Termin wykonania zobowiązania przez Wykonawcę został w umowie ściśle oznaczony na 30 czerwca 2013 r. Prawo do odstąpienia od umowy wynikające zart. 492 k.c.znajduje swe źródło w przepisie ustawy, tj.art. 491 k.c.Wart. 492 k.c.przewidziano jedynie umowne zastrzeżenie zwalniające wierzyciela od jednej z przesłanek wykonania tego prawa, jaką jest obowiązek wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego terminu w przypadku zobowiązań terminowych (M. Gutowski red.,Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353–626, Warszawa 2022, art. 492, Legalis). Ustawowe prawo odstąpienia przewidziane w omawianym przepisie nie wymaga, byw umowie strony zastrzegły termin, w którym uprawnienie to ma być wykonane. W § 12 ust. 6 Umowy zastrzeżono w sposób opisany wart. 492 k.c., że brak wykonania Umowy przez Wykonawcę w określonym terminie będzie skutkował możliwością odstąpienia od Umowy przez Zmawiającego.
W ocenie Sądu, nawet gdyby uznać, że przewidziane § 12 ust. 6 Umowy uprawnienie Zmawiającego jest umownym, a nie ustawowym prawem odstąpienia, to nie oznaczałoby to, że wyłączone jest stosowanie przepisówart. 491 i 492 k.c.Zauważyć należy, że nieskuteczność odstąpienia od umowy na podstawie jej postanowień nie czyni automatycznie niedopuszczalnym i nieskutecznym odstąpienia od umowy na podstawie przepisów ustawy. Zgodzić należy się z poglądem, że zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia nie wpływa na ustawowe uprawnienia kontrahentów do odstąpienia od umowy przewidziane wKodeksie cywilnym(orz. SN z 07.09.2016 r., IV CSK 728/15).
W zakresie podniesionego przez pozwanego zarzutu niedopuszczalności częściowego odstąpienia od Umowy, powód wywodził, że skoro świadczenie Wykonawcy było podzielne to możliwe było również złożenie oświadczenia o częściowym tylko odstąpieniu od Umowy. Powoływał się w tym zakresie na treśćart. 491 § 2 k.c., zgodnie z którym jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia, uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługujące drugiej stronie ogranicza się, według jej wyboru, albo do tej części, albo do całej reszty niespełnionego świadczenia. Strona ta może także odstąpić od umowy w całości, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce.
Sąd stoi na stanowisku, iż nie ma podstaw, by kwestionować uprawnienie powoda do częściowego odstąpienia do Umowy. Umowa wprawdzie nie zawiera postanowień w tym przedmiocie, jednakże rozwiązanie takie jest stosowane w praktyce i powszechnie akceptowane zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. W doktrynie podnosi się, że przepisart. 491 § 2 k.c.znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy podzielne są świadczenia obydwu stron. Podzielność świadczenia Wykonawcy na gruncie rozpoznawanej sprawy została już wyjaśniona. Nie może budzić również wątpliwości podzielność świadczenia Zamawiającego, które w tym przypadku polegało na zapłacie określonej kwoty wynagrodzenia za realizację poszczególnych Etapów Umowy. Wskazuje się, żeart. 491 § 2 k.c.znajdzie zastosowanie wtedy, gdy świadczenia podzielne nie są spełniane jednorazowo, lecz sukcesywnie, na przestrzeni czasu. Tylko wtedy bowiem wchodzi w rachubę pozostawanie w zwłoce tylko co do części świadczenia (M. Gutowski red.,Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353-626, Warszawa 2022, art. 491, Legalis).
Skutkiem częściowego odstąpienia od umowy na podstawieart. 491 § 2 k.c.jest wzajemny zwrot świadczeń, nie zaś wygaśnięcie stosunku zobowiązaniowego ze skutkiem wstecznym. Złożenie oświadczenia o częściowym odstąpieniu od umowy nie niweczy zatem stosunku prawnego powołanego przez jego strony. Sąd Najwyższy zaprezentował pogląd, zgodnie z którym pojęcie świadczenia podzielnego w rozumieniuart. 491 § 2 k.c.obejmuje nie tylko zobowiązania podzielne, o których mowa wart. 379 § 2 k.c., ale także świadczenia podlegające podziałowi ze względu na ich częściowe spełnienie w czasie, a zatem podzielnych pod względem czasu. Tym samym dopuszczalne jest odstąpienie częściowe od umowy o dzieło, jeżeli charakter prawny świadczenia przyjmującego zamówienie pozwala na przyjęcie, że zobowiązanie spełnia warunki określone wart. 379 § 2 k.c., albo przedmiot świadczenia jest podzielny i świadczenie może podlegać podziałowi poprzez częściowe spełnienie w czasie, a przez spełnienie świadczenia w częściach nie zmieni się wartość zobowiązania jako całości (zob orz. SN z 13.03.2013 r., IV CSK 508/12).
Kwestią wymagającą odrębnego rozważenia było to, czy Zamawiający w realiach rozpoznawanej sprawy miał podstawy do odstąpienia od Umowy i zażądania zapłaty kar umownych. Zwrócić należy uwagę, że uprawnienie przyznane Zamawiającemu w § 12 ust. 6 Umowy dotyczyło sytuacji, w której doszłoby do niewykonania któregokolwiek etapu Umowy, nie zaś jego nienależytego wykonania. Ustawodawca wyraźnie oddzielił od siebie sytuacje niewykonania i nienależytego wykonania zobowiązania, czemu dał wyraz w redakcji wielu przepisówKodeksu cywilnego, począwszy odart. 471 k.c.Choć skutki związanez zaistnieniem każdego z tych stanów faktycznych są co do zasady ustawowo tożsame, nie należy jednak traktować ich jednakowo. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia były zatem stawiane przez powoda zarzuty dotyczące nieprofesjonalnego wykonania przeprowadzki. Nie miały one bowiem rzeczywistego wpływu na podjęcie przez powoda decyzji o odstąpieniu od Umowy. Do końca maja 2013 r. współpraca między stronami przebiegała pomyślnie. Powód, mimo możliwości zgłoszenia zastrzeżeń do pracy Wykonawcy na odbywających się cyklicznie spotkaniach Komitetu Sterującego, nie powoływał się na nie. Do pierwszej sygnalizacji takich problemów doszło w końcowej fazie projektu, a ostatecznie zostały zwerbalizowane dopiero w pozwie. Dodatkowo, Umowa nie przewidywała możliwości odstąpienia od niej w przypadku nienależytego wykonywania jej przez pozwanego. Zamawiający mógł od Umowy odstąpić jedynie w przypadku jej niewykonania. Tymczasemz okoliczności sprawy wynika, że wszystkie czynności Wykonawcy w ramach Umowy zostały wykonane. Strony pozostają jedynie w sporze co do ich jakości (wyników testów, prawidłowej konfiguracji). W świetle tak skonstruowanej Umowy należy stwierdzić, że Zamawiający byłby uprawniony do odstąpienia od niej, gdyby Wykonawca nie dostarczył sprzętu wraz z licencjami i gwarancjami, nie przeniósł systemów Zamawiającego do nowej lokalizacji, czy też w ogóle nie przystąpił do wdrożenia składników zarządzania bezpieczeństwem informacji. Tymczasem z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Wykonawca do wszystkich tych czynności przystąpił. Strony pozostają jedynie w sporze co do efektów końcowych pracy Wykonawcy.
Częściowe odstąpienie od Umowy pismem z 1 października 2013 r.
Pierwsze z oświadczeń powoda o częściowym odstąpieniu od Umowy obejmowało system zarządzania i monitorowania sieci obejmujący:

1
urządzenia i oprogramowanie wraz z licencjami:

⚫

⚫

dwa serwery(...)p/n:(...),(...),

system(...)składający się z(...),(...),(...)(p/n:(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...), 2x(...)(p/n:(...)) oraz 2xW. (...)((...)),E.(p/n:(...),(...)),

2
wdrożenie „Systemu zarządzania i monitorowania sieci”.

Postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie wykazało, że system(...)nie został ostatecznie przez pozwanego skonfigurowany. Do wdrożenia tego systemu Wykonawca był zobowiązany w czasie realizacji Etapu 2 Umowy. Zgodnie z punktem 10.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia do obowiązków Wykonawcy należała instalacja i konfiguracja systemu zarządzania i monitoringu sieci zgodnie z projektem technicznym, w tym:

-

dostarczenie platformy serwerowej,

zamontowanie urządzenia w szafie teleinformatycznej,

podłączenie zasilania i niezbędnego sprzętu,

instalacja systemu operacyjnego,

instalacja oprogramowania monitoringu i zarządzania siecią,

konfiguracja oprogramowania monitoringu i zarządzania siecią,

przygotowanie logicznych map lokalizacji wraz z monitorowanymi urządzeniami,

dostrojenie parametrów monitoringu.

Nie było sporu co do tego, że pozwany wykonał pięć pierwszych czynności spośród wyżej wymienionych. System został dostarczony i zainstalowany. Jednakże przyczyną odstąpienia od umowy były rzekome wady w dostarczonych przez pozwanego urządzeniachi funkcjonalności zainstalowanego systemu(...). Zdaniem Zamawiającego:

1
system nie zbiera danych z urządzeń co 30 sekund – dane zbierane były co 5 minut,

2
Wykonawca nie dostarczył licencji do monitorowania 479 urządzeń po protokole(...),

3
system był uruchomiony na dwóch oddzielnych systemach i uniemożliwiał dostęp do danych oraz widoku infrastruktury w jednym miejscu,

4
System zarządzania i monitorowania siecią nie posiadał:

-

-

możliwości przeszukania dziennika pod kątem adresu IP, z którego nastąpiło logowanie,

możliwości definiowania nowych typów liczników danych, ich nazwy, funkcji obliczającej wartość licznika i rodzajów urządzeń, dla których dany licznik może zostać zastosowany,

możliwości definiowania szablonu określającego wygląd raportów,

możliwości generowania raportów na temat urządzeń, modułów, portów i łączy oraz statystyk nt. rodzajów urządzeń dla innych producentów niż(...),

2
serwer/platforma sprzętowa systemu zarządzania i monitorowania siecią nie składała się z dwóch serwerów, które łącznie posiadają wysokości 4 RU,

3
system nieprawidłowo zobrazowywał urządzenia innych producentów niż(...).

Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający odstąpił od Umowy nie ze względu na wadliwą konfigurację sprzętu (do której Wykonawca również był zobowiązany), lecz ze względu na stwierdzone przez siebie wady systemu. Główny problem w ocenie jego funkcjonalności pojawił się dopiero na etapie testowania. Powód nie wykazał jednak, że omawiany system posiadał wszystkie wady wskazane w piśmie z 1 października 2013 r.W toku postępowania dowodowego ustalono, że zbieranie danych z urządzeń sieciowychw określonych odstępach czasu było możliwe do skonfigurowania w taki sposób, by odbywało się co 30 sekund. Wykonawca dostarczył wprawdzie jedną licencję na monitorowanie urządzeń w ramach systemu(...), lecz pozwalała ona na objęcie nią wymaganych przez Zamawiającego 480 urządzeń oraz protokołów(...)i(...). Jak wynika z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, nie było konieczne zakupienie licencji na każde z urządzeń odrębnie, możliwe było skorzystanie z licencji typu AppBase, która pozwalała na dodanie do systemu zarządzania i monitoringu sieci dowolnej liczby urządzeń. W taki właśnie sposób zadanie zrealizował Wykonawca. Ponadto, w punkcie 3.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia nie wskazano wprost, że system monitoringu i zarządzania siecią powinien pozwolić na uzyskanie kompletnego widoku infrastruktury wraz z danymio jej stanie w jednym miejscu. Rozwiązaniem często stosowanym w praktyce jest rozdzielanie funkcji monitorowania ruchu i monitorowania urządzeń, tak jak wykonał to Wykonawca. Urządzenia dostarczone przez Wykonawcę posiadały wszystkie funkcje opisane w punkcie 4 pisma Zamawiającego z 1 października 2013 r. Ich prawidłowe działanie uzależnione było od odpowiedniej konfiguracji. W punkcie 3.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia wprawdzie wskazano, że platforma sprzętowa systemu zarządzania i monitorowania siecią ma składać się z jednego serwera o wysokości 2RU, tymczasem Wykonawca dostarczył dwa serweryo łącznej wysokości 4 RU. Urządzenia te spełniały jednak wymagania techniczne określonew SIWZ. Zamawiający potwierdził ten fakt podpisując protokół odbioru sprzętu w ramach Etapu 1 bez zastrzeżeń. Przyjąć należy zatem, że dostarczone serwety były przez niego akceptowane. Sposób obrazowania urządzeń, w tym innych producentów niż(...), nie wynikał wprost z Opisu Przedmiotu Zamówienia. Dostarczone przez Wykonawcę urządzenia pozwalały na pobieranie informacji o stanie urządzeń innych producentów przez protokół(...), choć nie w takiej formie, jakiej oczekiwał Zamawiający.
Wobec powyższego stwierdzić trzeba, że okoliczności, na które Zamawiający powoływał się odstępując od umowy w rzeczywistości nie miały miejsca. W rezultacie oświadczenie Zamawiającego z 1 października 2013 r. należało ocenić jako bezskuteczne. Ponownie wskazać potrzeba, że przyczyną odstąpienia od umowy nie była niedokończona czy też wadliwa konfiguracja urządzeń, lecz ich wady i brak funkcjonalności systemu(...), czego strona powodowa nie udowodniła. Kwestia prawidłowej konfiguracji systemu również na gruncie rozpoznawanej sprawy może budzić wątpliwości. Główny problem polegał na tym, że SIWZ i Opis Przedmiotu Zamówienia zostały sporządzone przez Zamawiającego w sposób nazbyt ogólny, niepozwalający na precyzyjne określenie założeń i oczekiwań Zamawiającego. Odpowiedzialność za taką redakcję kluczowej części umowy ponosi jednak Zamawiający.W świetle przeprowadzonych dowodów należy bowiem stwierdzić, że Wykonawca skonfigurował sprzęt w sposób, który odpowiada wspomnianym ogólnym założeniom wynikającym z SIWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia. Precyzowanie przez Zamawiającego wymagań i oczekiwań dopiero w końcowej fazie wykonywania Umowy nie znajdujeuzasadnienia.
Jedynie ubocznie, odnosząc się w pełni do argumentacji powoda, wskazać należy, że Etap 1 Umowy obejmujący dostarczenie przez Zamawiającemu urządzeń wraz z licencjami oprogramowania i gwarancjami został przez Wykonawcę zrealizowany w całościi prawidłowo. Jak wynika przy tym z opinii biegłego sądowego, sprzęt ten był dla Zamawiającego użyteczny w tym rozumieniu, że był w pełni sprawny, a do prawidłowego funkcjonowania systemu zarządzania i monitorowania sieci wystarczające było jego prawidłowe skonfigurowanie. Okoliczność faktyczne sprawy prowadzą do wniosku, że konfiguracja systemu(...)może być przeprowadzona przez inny podmiot niż pozwany i na podstawie odrębnej umowy bądź własnymi siłami Zamawiającego. Wszak część Oddziałów Zamawiającego od początku deklarowała samodzielne wdrożenie i konfigurację tej funkcjonalności. Brak zatem podstaw do odstąpienia od umowy w części obejmującej dostarczenie urządzeń związanych z funkcjonalnością systemu(...).
Nie są uzasadnione zarzuty powoda co do niewykonywania przez Wykonawcę testów sytemu już w styczniu 2013 r. Plan Projektu zaakceptowany przez powoda od początku zakładał bowiem przygotowanie Planu Testów w lutym, a testowanie w marcu i maju 2013 r., tj. na końcowym etapie prac. Tak ukształtowany harmonogram prac jest przy tym zgodnyz zasadami logiki. Skoro bowiem w styczniu 2013 r. miało dopiero rozpocząć się przenoszenie sprzętu powoda do nowej lokalizacji i instalacja tego nowego sprzętu, to nie było możliwe jednoczesne prowadzenie testów. Do tego wymagana była bowiem konfiguracja urządzeń zgodnie z założeniami SIWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia orazz uzgadnianymi między stronami oczekiwaniami Zamawiającego.
Częściowe odstąpienie od Umowy pismem z 4 listopada 2013 r.
Kolejne oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy przez Zamawiającego dotyczyło urządzeń(...)(w liczbie 82 sztuk) oraz wdrożenia tych urządzeń przez Wykonawcę. Stosownie do punktu 7.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia Wykonawca miał dostarczyć 82 sztuki przełączników(...)warstwy dostępu dla użytkowników obsługujących(...)dla obsługi telefonii(...)oraz WiFi. W zakresie bezpieczeństwa przełączniki(...)miały zapewniać funkcjonalność port security, zezwalającego na dostęp tylko specyficznym adresom(...). Ponadto w ramach elementu(...)miały posiadać funkcje kreowania klas ruchu w oparciuo(...). Zamawiający wymagał, by urządzenia(...)mogły być zarządzane zdalnie z wykorzystaniem protokołu(...).
Zamawiający wymienił następujące wady urządzeń(...):

1
nieprawidłowe działanie funkcjonalności listy kontroli dostępu(...),

2
nieprawidłowe działanie lub działanie z dużym opóźnieniem zdalnego logowania zdarzeń za pomocą protokołu(...)oraz brak logowania na urządzeniu zdarzeń takich jak m.in. zdarzenie naruszenia listy kontroli dostępu(...), zdarzenie naruszenia(...),

3
nieprawidłowe działanie mechanizmu „port security”,

4
nieusunięcie wad(...)((...)(...)) na 65 urządzeniach, które zostały dostarczone przez Wykonawcę do Oddziałów Zamawiającego.

Podobnie jak w przypadku systemu(...)Wykonawca dostarczył, zainstalowałi wstępnie skonfigurował przełączniki(...), lecz konfiguracja ta nie spełniała oczekiwań Zamawiającego. Nie udało się stronom umowy osiągnąć wyników testu przełączników, które byłyby satysfakcjonujące, w terminie do 30 czerwca 2013 r. Jednakże, jak Sąd ustalił na podstawie opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, Opis Przedmiotu Zamówienia nie określał wymagań względem konfiguracji wdrażanych urządzeń, lecz stanowił zbiór założeń technicznych Zamawiającego odnośnie do planowanej struktury sieci teleinformatycznej. Dokument ten nie zawierał wymagań względem konfiguracji urządzeń. W Opisie Przedmiotu Zamówienia nie określono wymaganego sposobu konfiguracji list kontroli dostępu ((...)), zasad ochrony portów z wykorzystaniem mechanizmu port security, szczegółów konfiguracji protokołu routingu(...). Dostarczone przez Wykonawcę przełączniki(...)spełniały wymagania techniczne określone w SIWZi OPZ oraz posiadały wymagane przez Zamawiającego funkcje. Nie posiadały wad, które uniemożliwiałyby ich skonfigurowanie. Mechanizm list kontroli dostępu ((...)) działał prawidłowo. Nie wykazano (również w prywatnych ekspertyzach sporządzonych na zlecenie powoda), że czas zbierania informacji z urządzeń był zbyt długi. W Opisie Przedmiotu Zamówienia nie określono wymaganego zakresu monitorowania urządzeń. Była to kwestia, którą można było skonfigurować zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Nie skonkretyzowano także mechanizmu działania port security. W rzeczywistości działał on bardziej restrykcyjnie niż wymagał Zamawiający. Dopasowanie tej funkcjonalności do oczekiwań Zamawiającego wymagało stosownej konfiguracji.
Wobec powyższego należało uznać, że wykonana przez Wykonawcę konfiguracja była wystarczająca z punktu widzenia wymagań określonych w SIWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia. Należy podzielić wyrażony przez pozwanego pogląd, znajdujący oparciew orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym ryzyko nieprecyzyjnego ustalenia brzmienia postanowień umownych obciąża stronę, która umowę przygotowała (zob. orz. SNz 17.06.2009 r., IV CSK 90/09). W rozpoznawanym przypadku Umowa została przez strony zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Brzmienie Umowy w zasadniczej części zostało przygotowane przez powoda. Pozwany miał wpływ na treść Umowy jedynie w zakresie czynników, które stanowiły kryteria wyboru oferty, tj. przede wszystkim wysokości wynagrodzenia i terminu wykonania poszczególnych Etapów. To Zamawiający przygotował Specyfikację Istotnych Warunki Zamówienia i Opis Przedmiotu Zamówienia, które stanowiły integralną część Umowy. W niniejszym przypadku ewentualne braki i nieścisłości w SIWZ i OPZ obciążają zatem powoda.
Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że powód nie wykazał, że pozwany nie wykonał zobowiązania w części, której dotyczyło oświadczenie o odstąpieniu od Umowyw piśmie z dnia 4 listopada 2013 r. Oświadczenie to nie mogło być zatem uznane za skuteczne.
Obciążenie pozwanego karą umowną z tytułu odstąpienia od Umowy
Jak wynika z powyższych rozważań, oświadczenia o odstąpieniu od Umowy złożone przez Zamawiającego, jako pozbawione obiektywnych, rzeczywistych podstaw, nie były skuteczne. Wyniki postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie prowadzą do wniosku, że przyczyny, na które Zamawiający powoływał się odstępując od Umowy zarówno oświadczeniem z dnia 1 października 2013 r., jak i oświadczeniem z dnia 4 listopada 2013 r. nie były uzasadnione. Dostarczone przez Wykonawcę urządzenia były sprawne i technicznie odpowiadały wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ. Wykonawca wdrożył system zarządzania bezpieczeństwem informacji, który posiadał wszystkie funkcjonalności wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Ich prawidłowe, tj. zgodne z oczekiwaniamii potrzebami Zamawiającego, funkcjonowanie uzależnione było jedynie od pełnej konfiguracji urządzeń i systemu, która ostatecznie w przypadku systemu zarządzaniai monitorowania sieci nie została dokończona. Umowne wskazania co do sposobu konfiguracji były przy tym na tyle ogólne, że brak jest podstaw, by twierdzić, że Wykonawca przeprowadził ją niezgodnie z SIWZ i Opisem Przedmiotu Zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający nie był uprawniony do nałożenia na Wykonawcę kary umownej w myśl § 12 ust. 1 Umowy.
Roszczenie powoda o zwrot wynagrodzenia wypłaconego za realizację Etapu 1
Powód domagał się zasądzenia od pozwanego kwoty 3.862.672,87 zł tytułem zwrotu wynagrodzenia za sprzęt, licencje i gwarancje dostarczone w Etapie 1 Umowy w części dotyczącej systemu(...)i przełączników(...). Powód wywodził, że odstąpienie od umowy powoduje wygaśnięcie stosunku prawnego

    ex tunc– umowę należy wówczas traktować tak, jakby w ogóle nie została zawarta. Wówczas strony powinny zwrócić sobie to, co dotychczas świadczyły. Skutki takie nie występują w niniejszej sprawie. Zauważyć bowiem należy, że powód usiłował odstąpić od umowy jedynie częściowo. Nie możnaw takim przypadku uznać, że zniweczone zostały wszystkie skutki umowy. Oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy nie było skuteczne w zakresie urządzeń, licencji i gwarancji dostarczonych przez pozwanego w ramach Etapu 1 realizacji Umowy. Świadczenie w tym zakresie zostało przez Wykonawcę spełnione prawidłowo – sprzęt był w pełni sprawya licencje i gwarancje zgodne z wymaganiami SIZW i OPZ. Wykonawca nie zrealizował powierzonego mu zadania jedynie w części, która dotyczyła prawidłowego skonfigurowania urządzeń w ramach systemu(...). Nie oznacza to jednak, że urządzenia te nie mogą spełnić swojej funkcji i przez to nie są przydatne z punktu widzenia interesów powoda. Cały czas istnieje bowiem możliwość powierzenia konfiguracji urządzeń innemu podmiotowi bądź wykonanie jej własnymi siłami przez Zamawiającego, w sposób, który w pełni będzie zaspakajał jego potrzeby. Powód bowiem cały czas dysponuje sprzętem, który dostarczył mu pozwany.
Omówiona wyżej szczegółowo kwestia braku uzasadnionych podstaw do odstąpienia od Umowy w zakresie dostarczonych przez Wykonawcę urządzeń, licencji i gwarancji sprawia, że nie odniosły zamierzonego skutku oświadczenia Zamawiającego z dnia1 października 2013 r. i z dnia 4 listopada 2013 r. w tym zakresie. Wobec powyższego powodowi nie należy się zwrot części wynagrodzenia wypłaconego pozwanemu za zrealizowanie tej części Etapu 1 Umowy.
Obciążenie pozwanego karą umowną z tytułu opóźnienia w realizacji Etapu 1
Podstawę zastrzeżenia w umowie kary umownej stanowiart. 483 § 1 k.c.Zgodniez tym przepisem można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłejz niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 zd. 1 k.c). Jej skuteczne zastrzeżenie nie zwalnia dłużnika z obowiązku zapłaty nawet w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 06.11.2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004/4/69).Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej określonej wart. 483 § 1 k.c.pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązana (art. 471 k.c.i nast.), co wynika z celu kary umownej – kara umowna stanowi bowiem surogat odszkodowania mającego kompensować negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające z niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania – jak i z umiejscowienia przepisów o karze umownej wKodeksie cywilnymwśród przepisów działu stanowiącego o skutkach niewykonania zobowiązania. Oznacza to, że kara umowna należy się wówczas, gdy spełnione zostały przesłanki odpowiedzialnościex contractu, z wyłączeniem – jak wyżej wskazano – wykazywania szkody. W konsekwencjiw razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające zart. 471 k.c.domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność (orz. SN z dnia 06.10.2010 r., II CSK 180/10).
Powód obciążył pozwanego karą umowną za nieterminowe wykonanie Etapu 1 Umowy, twierdząc, że sprzęt, licencje i gwarancje producenta zostały dostarczone dopierow styczniu 2013 r., podczas gdy termin na wykonanie tej części Umowy upływał 29 grudnia 2012 r. (tj. nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia Umowy - § 2 ust. 2 pkt 2.1. Umowy).
Wyniki postępowania dowodowego w niniejszej sprawie prowadzą jednak do wniosku, że Etap 1 Umowy został przez pozwanego wykonany w terminie umownym. Świadczy o tym przede wszystkim częściowy protokół odbioru podpisany 27 grudnia 2012 r. zarówno przez Wykonawcę, jak i Zamawiającego, bez zastrzeżeń. Dokument ten, stosownie do treści § 5 ust. 5 Umowy, stanowi potwierdzenie jej wykonania. O prawidłowej realizacji Etapu 1 świadczy również fakt, że za tę część Umowy Zamawiający zapłacił Wykonawcy pełne wynagrodzenie. Weryfikacji urządzeń pod kątem ich technicznej sprawności oraz kompletności licencji i gwarancji Zamawiający powinien był dokonać przed podpisaniem częściowego protokołu odbioru. Jak wynika przy tym z opinii biegłego sądowego oraz treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, Etap 1 Umowy obejmował jedynie wstępną, podstawową konfigurację dostarczonych urządzeń. Ich właściwa konfiguracja, zgodna z SIZWi oczekiwaniami Zamawiającego miała mieć miejsce dopiero w czasie realizacji Etapu 2, po pracach przygotowawczo-projektowych, gdyż sposób konfiguracji powinien wynikaćz ustaleń z Zamawiającym.
Wobec tego, że powód kwestionował okoliczności stwierdzone podpisanym przez siebie protokołem, to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że w rzeczywistości stan faktyczny w omawianym zakresie był inny niż wykazany dokumentem. W ocenie Sądu, nie można uznać za wystarczający dowód w tym przedmiocie dokumentu zatytułowanego „delivery note”, sporządzonego w styczniu 2013 r. (k. 144-145, 148-156). Na jego podstawie nie sposób ustalić, co było przedmiotem przesyłki, a przede wszystkim nie wynika z niego, że były to urządzenia, które Wykonawca zobowiązał się dostarczyć zgodnie z Umową. Tymczasem dodatkowe potwierdzenie terminowego wykonania Etapu 1 znajduje się również w protokole z posiedzenia Komitetu Sterującego, które odbyło się w dniu 17 stycznia 2013 r. Przedstawiciel Zamawiającego oświadczył wówczas, że sprzęt spełnia oczekiwania GDDKiA oraz został wraz z licencjami i gwarancjami dostarczony w terminie.
Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw do nałożenia na Wykonawcę kary umownej na podstawie § 12 ust. 2 Umowy. W tym zakresie powództwo podlega oddaleniu.
Obciążenie pozwanego karą umowną z tytułu opóźnienia w realizacji Etapu 2
Powód domagał się od pozwanego zapłaty kwoty(...)zł tytułem kary umownej za opóźnienie w realizacji Etapu 2 Umowy. Nie było sporu co do tego, że Wykonawca nie zakończył prac w ustalonym terminie do 30 czerwca 2013 r. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Umowa wiązała strony w zakresie konfiguracji systemu zarządzaniai monitorowania sieci do czasu doręczenia Wykonawcy oświadczenia o odstąpieniu, tj. do3 października 2013 r. (potwierdzenie doręczenia – k. 525). Za należyte wykonanie Etapu 2 strony ustaliły wynagrodzenie w wysokości 2.189.142,59 zł (§ 9 ust. 1 Umowy). W myśl § 12 ust. 3 Umowy w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu odbioru Etapu 2z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca miał zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto za Etap 2, za każdy dzień zwłoki. Kara umowna za jeden dzień zwłoki wynosiła zatem 4.378,29 zł. Powód obciążył pozwanego karą umowną za 88 dni zwłoki – za okres od 1 lipca 2013 r. do 27 września 2013 r. (dzień wystawienia noty księgowej tytułem kary umownej).
Do obciążenia Wykonawcy karą umowną z tytułu opóźnienia w zakończeniu realizacji Etapu 2 Umowy wystarczające było ustalenie, że Umowa nie została wykonana do30 czerwca 2013 r. Pozwany nie wykazał przy tym, że opóźnienia były spowodowane wyłącznie zachowaniem Zamawiającego. W toku postępowania dowodowego ustalono wprawdzie, że Zamawiający od czerwca 2013 r. podejmował zachowania, które utrudniały współpracę stron, jednakże jak wynika z zeznań świadków i obszernej dokumentacji złożonej do akt sprawy, w działaniu systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji występowały problemy, których rozwiązanie należało do umownych obowiązków pozwanego. Dodatkowe prace, których pozwany (jak twierdził) miał podejmować się na rzecz powoda, nieprzewidziane Umową, wykonywał na własne ryzyko. Nie mogą one stanowić uzasadnienia dla nieterminowego wykonania podstawowych obowiązków Wykonawcy.
Z uwzględnieniem tych okoliczności należało ustalić końcowy termin naliczania kary umownej przewidzianej w § 12 ust. 3 Umowy. Wykonawca twierdził, że należycie wykonał Etap 2 Umowy, dlatego też 9 lipca 2013 r. przedstawił Zamawiającemu do podpisania końcowy protokół odbioru. Podpisany bez zastrzeżeń protokół, zgodnie z § 7 ust. 5 Umowy, stanowił potwierdzenie, że Wykonawca dostarczył/wytworzył wszystkie produkty końcowe Etapu. W sytuacji, w której Zamawiający zgłosił zastrzeżenia do prac Wykonawcy i odmówił podpisania protokołu, a Wykonawca przyjął te zastrzeżenia i podjął prace naprawcze, należy przyjąć, że Wykonawca uznał zastrzeżenia za uzasadnione i tym samym potwierdził, że dzieło nie zostało ukończone. Do powtórnego przedstawienia przez Wykonawcę końcowego protokołu odbioru doszło już po złożeniu przez Zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umowy. Tym samym Sąd przyjął, że do tego czasu Wykonawca uznawał, iż świadczenie nie zostało przez niego należycie wykonane. Na potwierdzenie tej tezy należy przypomnieć, że Wykonawca przez cały czas, aż do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, pracował nad rozwiązaniem zgłaszanych mu problemów. W tej sytuacji trzeba uznać, że okres za który powód domaga się zapłaty kary umownej został prawidłowo ustalony i wynosił on 88 dni,tj. od 1 lipca 2013 r. (dzień następny po upływie terminu wykonania Umowy) do 27 września 2013 r. (data wystawienia noty księgowej z tytułu kary umownej). Po upływie tego okresu powód nie oczekiwał już wykonania umowy (w zakresie(...)). Gdyby Wykonawca, tak jak twierdził w toku niniejszego postępowania, wcześniej uznał, że przeprowadzone przez niego testy dają zadowalające rezultaty i prace zostały wykonane w całości powinien był ponownie przedstawić Zamawiającemu końcowy protokół odbioru, czego nie uczynił.
Pozwany, na wypadek gdyby Sąd nie podzielił jego argumentacji o niezasadności naliczenia kary umownej, wnosił o jej miarkowanie. Możliwość zmniejszenia przez Sąd należnej kary umownej została przewidziana wart. 484 § 2 k.c.Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Jak już wskazano, podstawowym celem kary umownej jest ułatwienie wierzycielowi uzyskania rekompensaty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Określenie z wyprzedzeniem wysokości odszkodowania upraszcza proces jego dochodzenia – nie ma bowiem w takich przypadkach potrzeby szacowania wysokości poniesionej przez wierzyciela szkody, wierzyciel jest wręcz zwolniony z obowiązku jej wykazywania. Do przesłanek, od których uzależnione jest uprawnienie wierzyciela do żądania zapłaty kary umownej należą: istnienie skutecznego postanowienia umownego kreującego obowiązek świadczenia kary oraz spełnienie przesłanek odpowiedzialności kontraktowej, co oznacza, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W przypadku dochodzenia roszczeń z tytułu kary umownej ciężar dowodu rozkłada się odmiennie niż wynika to z ogólnych zasad dowodzenia. Na wierzycielu spoczywa obowiązek udowodnienia faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Z kolei dłużnik, chcąc zwolnić się z obowiązku zapłaty kary umownej, musi wykazać, że zobowiązanie zostało należycie wykonane albo niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego zobowiązania spowodowane było okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności (W. Borysiak, red. tomu,Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2022, art. 484, Legalis).
Skuteczność postanowienia § 12 ust. 3 Umowy, który przewidywał możliwość nałożenia na Wykonawcę kary umownej z tytułu niedotrzymania przez Wykonawcę terminu odbioru Etapu 2, nie była kwestionowana i nie budziła zastrzeżeń. Ponadto, jak już wyjaśniono, do przekroczenia umownego terminu wykonania Umowy doszło na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca. Podejmując się bowiem prac pomimo przedłożenia końcowego protokołu odbioru, który nie został przez Zamawiającego zaakceptowany, Wykonawca w sposób dorozumiany przyznał wady swojego dzieła i starał się je naprawić do czasu, gdy na skutek odstąpienia od Umowy uniemożliwił mu to Zamawiający. Wobec powyższego do oceny pozostawało to, czy wysokość naliczonej kary umownej pozostaje adekwatna do okoliczności rozważanego stanu faktycznego. Obowiązek podania konkretnej przesłanki miarkowania kary umownej spośród wymienionych wart. 484 § 2 k.c.i ciężar udowodnienia jej wystąpienia spoczywa na dłużniku, w myśl ogólnych zasad rozkładu ciężaru dowodzenia (art. 6 k.c.). W przypadku kary umownej za przekroczenie terminu wykonania Etapu 2 Umowy pozwany wskazywał, że wykonał zobowiązaniew przeważającej części.
W orzecznictwie wskazuje się, że miarkowanie wysokości kary umownej stanowi wyraz tzw. prawa sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w jego ramach praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić do osiągnięcia takich skutków, by ostateczna wysokość kary umownej odpowiadała wyważonymw okolicznościach konkretnego przypadku, słusznym interesom obu stron zobowiązania. Podejmując taką decyzję Sąd powinien wziąć pod uwagę wszystkie ustawowe okoliczności, które przemawiałyby za zasadnością obniżenia kary umownej, nie pomijając przy tym funkcji stymulującej, kompensacyjnej i represyjnej, jakie w stosunkach zobowiązaniowych pełni ta kara (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 27.05.2021 r., I AGa 21/21, orz. SNz 09.03.2022 r., I NSNc 220/21). Oceniając, czy zobowiązanie zostało wykonane przez dłużnika w znacznej części sąd w istocie bada, czy interes wierzyciela, jaki leżał u podstaw zobowiązania, został zaspokojony w części zbliżającej się do pełnego jego zaspokojenia. Podstawą do miarkowania kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania, liczonej według określonej stawki za każdy dzień zwłoki, może być okoliczność, że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, gdy częściowe wykonanie zobowiązania przed popadnięciem w zwłokę ma znaczenie dla wierzyciela i zaspokaja jego godny ochrony interes (tak Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 10.08.2022 r., I ACa 694/21)
W ocenie Sądu, w realiach niniejszej sprawy należy uznać, że Wykonawcaw przeważającej części wypełnił swoje zobowiązania wobec Zamawiającego. Wykonywanie Umowy zostało podzielone na dwa etapy. Etap I został zrealizowany w całościw umówionym terminie. Dostarczone urządzenia wraz z licencjami i gwarancjami spełniały wymagania techniczne określone w SIWZ i były sprawne. Jeśli zaś chodzi o wykonanie Etapu 2 to do maja 2013 r. Zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń do przebiegu prac. Spór stron koncentrował się wokół funkcjonalności systemu(...)i prawidłowości działania przełączników(...), przy czym postępowanie dowodowe wykazało, że przełączniki te były w pełni funkcjonalne i zostały skonfigurowane zgodnie z wymaganiami SIWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zauważyć należy, że powód odstąpił od Umowy jedynie w części, która dotyczyła powyższych składników systemu zarządzania bezpieczeństwem.W pozostałym zakresie Zamawiający postrzegał Umowę jako wykonaną prawidłowo. Świadczy o tym przede wszystkim to, że w styczniu 2014 r. przedstawił Wykonawcy do podpisania końcowy protokół odbioru, z którego wyłączone były tylko wspomniany system(...)i przełączniki(...)(k. 807). Oprócz tych składników Umowa przewidywała wykonanie znacznie szerszego zakresu prac. Wprawdzie, jak ustalił Sąd na podstawie opinii biegłego, możliwe było zrezygnowanie z wdrożenia(...)przy zachowaniu użyteczności pozostałych składników SZBI, niemniej jednak system ten stanowił kluczową funkcjonalność z punktu widzenia celu Umowy. Jego nieterminowe wdrożenie rzutowało na efektywność całego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji.
Nie bez znaczenia dla oceny rozmiaru wykonanych prac były okoliczności towarzyszące realizacji Umowy. Nie można w pełni podzielić stanowiska strony powodowej, która wywodziła, że przez cały okres realizacji Umowy współpracował z pozwanymi podejmował niezwłoczne działania usprawniające tę współpracę. Z ustalonego przez Sąd stanu faktycznego wynika, że od początku wykonywania Umowy z inicjatywy Zamawiającego dochodziło do zmian w założeniach projektowych. Przede wszystkim, wbrew pierwotnym założeniom, Zamawiający zdecydował, że nie we wszystkich Oddziałach GDDKiA Wykonawca będzie prowadził prace. Zamawiający pozostawił Oddziałom dużą swobodę w zakresie podjęcia decyzji o sposobie wdrożenia składników zarządzania bezpieczeństwem informacji, również co do podmiotu, który miał dokonać tego wdrożenia. Ostatecznie większość Oddziałów zdecydowała się wykonać te prace samodzielnie. Współpraca między Zamawiającym i Wykonawcą układała się prawidłowo do końca maja 2013 r. Od czerwca nastąpiła radykalna zmiana we wzajemnych stosunkach. Zamawiający utrudniał pracownikom Wykonawcy dostęp do pomieszczeń w Centrali, z opóźnieniem odpowiadał na prośby o wskazywanie uwag i założeń do testów, o czym świadczy m.in. wymiana korespondencji e-mail z czerwca 2013 r. Pomimo nieprecyzyjności Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie konfiguracji urządzeń Wykonawca podejmował starania o prawidłowe wykonanie Umowy. Bez zbędnej zwłoki przedstawiał aktualizacje planów testów, przedstawiał plany naprawcze, zabiegał o spotkania z przedstawicielami Zamawiającego, składał wyjaśnienia w zakresie zastrzeżeń czy wątpliwości Zamawiajacego.
Po rozważeniu całokształtu tych okoliczności Sąd doszedł do przekonania, że fakt nieterminowego wdrożenia(...)i niepełnej jego konfiguracji, przy wykonaniu pozostałej części Umowy, równoważy się ze znaczeniem tego systemu dla Zamawiającego. Sąd dokonał zatem redukcji kary umownej wynikającej z § 12 ust. 3 Umowy do połowy jej należnej wysokości (naliczonej przez Zamawiającego w kwocie 385.289,52 zł). Wobec tego Sąd uznał, że roszczenie powoda o zapłatę kary umownej z tytułu niezrealizowania przez pozwanegow terminie Etapu 2 Umowy było usprawiedliwione co do zasady, lecz wymagało zredukowania na podstawieart. 484 § 2 k.c.Tym samym Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda tytułem kary umownej kwotę 192.644,76 zł. W pozostałej części powództwo podlegało oddaleniu.
Powód był również uprawniony do żądania odsetek z tytułu opóźnienia w zapłacie powyższej kwoty przez pozwanego. Zgodnie zart. 481 § 1 k.c.jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dodatkowo, zgodnie zart. 455 k.c.jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Powód wezwał pozwanego do zapłaty kary umownej z omawianego tytułu pismem z dnia30 września 2013 r. Wezwanie to zostało doręczone pozwanemu 2 października 2013 r. (pismo Zamawiającego z 30.09.2013 r. – k. 815,nota księgowa nr (...)– k. 816, potwierdzenie doręczenia – k. 817). Termin na spełnienie świadczenia upływał zatem pozwanemu 9 października 2013 r. Od dnia następnego pozwany pozostawał w opóźnieniu, zatem od tego dnia należą się powodowi odsetki ustawowe. Z uwagi na zmianę brzmienia przepisuart. 481 § 2 k.c.od 1 stycznia 2016 r., wprowadzoną ustawą z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1803), zasądzone odsetki od dnia 1 stycznia 2016 r. należało określić jako „odsetki ustawowe za opóźnienie”.
Nie miało przy tym znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie odsetek zastosowanie przez Sąd instytucji miarkowania kary umownej. Zgodnie bowiemz utrwalonym już w tym zakresie orzecznictwem pomimo, że wyrok sądu miarkujący karę umowną ma charakter konstytutywny, to wywiera on skutek ex tunc, gdyż reguluje wysokość kary umownej od chwili jej wymagalności. Zobowiązanie do zwrotu świadczenia nienależnego ma charakter bezterminowy. Zwrot tego świadczenia powinien zatem nastąpić niezwłocznie po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do jego spełnienia (zob. orz. SNz 23.05.2013 r., IV CSK 644/12; z 21.11.2007 r., I CSK 270/07; z 06.03.1991 r., III CZP 2/91).
Z tych wszystkich przyczyn, Sąd w pkt. I sentencji wyroku zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwoty 192.644,76 zł, wraz z odsetkami od terminu tam wskazanego, zaśw pkt. II sentencji wyroku oddalił powództwo w pozostałej części.
Koszty postępowania
Orzekając o kosztach postępowania w pkt III sentencji wyroku, Sąd na podstawieart. 100 zd. 2 k.p.c.włożył na powoda obowiązek zwrotu pozwanemu pełnych kosztów procesu, mając na uwadze, że żądania powodów zostały uwzględnione w niewielkiej tylko części(a konkretnie co do 3,30% żądanej w pozwie sumy). Koszty pozwanego niezbędne do celowej obrony w niniejszej sprawie wyniosły łącznie 10.217 zł, na co składają się: poniesione przez pozwanego koszty opinii biegłego w wysokości 3.000 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa procesowego w wysokości 17 zł i wynagrodzenie pełnomocnika procesowego pozwanegow stawce 7.200 zł, ustalonej stosownie do§ 6 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 490).
Nieuiszczone przez strony i wyłożone tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie koszty sądowe z tytułu wydatków na opinię biegłego sądowego wyniosły łącznie 12.560,95 zł (k. 2241, 2295, 2331). Mając na uwadze wynik sprawy, Sądw pkt. IV sentencji wyroku, na podstawieart. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r.o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, nakazał pobrać powyższą kwotę od powoda na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie.