Sąd Apelacyjny w Poznaniu
I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej
Sygnatura akt: I AGa 280/19
Data wyroku: 2021-02-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Bogusława Żuber, Małgorzata Goldbeck-Malesińska
Słowa kluczowe: Apelacja

Sygn. akt I AGa 280/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 lutego 2021 r.
Sąd Apelacyjny w Poznaniu, I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej w składzie:
Przewodniczący: Sędzia Bogusława Żuber
Sędziowie: Małgorzata Goldbeck-Malesińska
Maciej Rozpędowski
po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2021 roku w Poznaniu
na rozprawie
sprawy z powództwa GminyS.
przeciwkoJ. G.
o zapłatę
i sprawy z powództwa wzajemnegoJ. G.
przeciwko GminieS.
o zapłatę
na skutek apelacji powoda – pozwanego wzajemnego
od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy z dnia 4 października 2019 roku, sygn. akt IX GC 46/16
oddala apelację
Małgorzata Goldbeck-Malesińska Bogusława Żuber Maciej Rozpędowski

Sygn. akt I AGa 280/19

UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 4 października 2019 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu w punkcie I oddalił powództwo główne GminyS.przeciwko pozwanemuJ. G., w punkcie II zasądził od pozwanej wzajemnie na rzecz powoda wzajemnego kwotę 392 626,21 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 12 stycznia 2017 roku do dnia zapłaty, w punkcie III oddalił powództwo wzajemne w pozostałym zakresie, w punkcie IV w sprawie z powództwa głównego zasądził od powódki na rzecz pozwanego kwotę 19 601 zł z tytułu zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 14 400 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, a w punkcie V kosztami procesu w sprawie z powództwa wzajemnego obciążył powoda wzajemnego w 65%, a pozwaną wzajemnie w 35% i w związku z tym zasądził od pozwanej wzajemnie na rzecz powoda wzajemnego kwotę 16 218 zł.
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Pozwany od 1994 roku prowadzi przedsiębiorstwo pod nazwą(...) Firma (...)zajmującą się wykonywaniem robót budowlanych. GminaS.ogłosiła przetarg na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą „Kompleksowa rewitalizacjaS.jako podstawa rozwoju tej miejscowości na bazie unikatowego potencjału historyczno-kulturowego, turystycznego i rekreacyjnego”. Wykonywanie tego zadania rozpoczęło konsorcjum firm(...) sp. z o.o.orazP.U.H. (...), które jednak w 2012 roku zeszło z budowy w trakcie jej realizacji. W związku z powyższym w dniu 12 kwietnia 2012 roku przygotowano obmiar robót z inwentaryzacji powykonawczej. GminaS.określiła jakość wykonanych robót przez pierwotnego wykonawcę jako dobrą. GminaS.ogłosiła kolejny przetarg nieograniczony na wykonanie robót budowlanych w ramach Kontynuacji zadania pod nazwą „Kompleksowa rewitalizacjaS.jako podstawę rozwoju tej miejscowości na bazie unikatowego potencjału historyczno-kulturowego, turystycznego i rekreacyjnego”.
W oparciu o rozstrzygnięty przetarg GminaS.w dniu 17 kwietnia 2013 roku zawarła zJ. G.umowę nr (...). W § 1 ust. 2 strony postanowiły, że inwestycja będąca przedmiotem umowy obejmowała w szczególności:
- budowę otwartego basenu o wymiarach 33 x 12 m wraz z niezbędną infrastrukturą (technologią basenową, podziemną przepompownią, zjeżdżalnią, brodzikiem dla dzieci);
- rozbudowę z przebudową budynku socjalnego wraz z niezbędnymi instalacjami i przyłączami oraz instalacją solarną;
- zagospodarowanie terenu obejmujące elementy małej architektury (ławki, kosze), ogrodzenie basenu, plac zabaw, górkę saneczkową;
- wykonanie skateparku;
- wykonanie altany grillowej;
- wykonanie oświetlenia oraz systemu monitorowania terenu rekreacyjno-sportowego;
- przywrócenie stawu do uprawiania sportów wodnych wraz z pływającymi pomostami oraz przebudową zasilania w wodę;
- wykonanie boiska do siatkówki plażowej;
- budowę ścieżek turystycznych wzdłuż muru klasztornego oraz na wałach zbiornika wraz z komunikacją wewnątrz rewitalizowanego obszaru.
W następnym ustępie wskazano, że szczegółowy zakres robót przedstawiały stanowiące integralną część umowy: a) projekt budowlany; b) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót; c) oferta wykonawcy wraz z opracowanym na podstawie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót kosztorysem ofertowym; d) specyfikacja istotnych warunków zamówienia dostarczona przez zamawiającego; e) szczegółowy harmonogram rzeczowo-finansowo-terminowy (opracowany przez wykonawcę według wytycznych zamawiającego). W miarę potrzeb oraz postępu robót wykonawca miał być zobowiązany do aktualizacji harmonogramu. Wszystkie zmiany miały wymagać akceptacji zamawiającego. W razie wątpliwości uważało się, że obowiązkiem wykonawcy w ramach umowy było zrealizowanie wszystkich prac objętych projektem, z którym wykonawca zapoznał się w sposób odpowiedni dla profesjonalisty i nie wniósł uwag. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2.17 do obowiązków wykonawcy należało niezwłoczne pisemne informowanie zamawiającego o wszelkich zaistniałych przeszkodach i trudnościach wpływających na jakość wykonywanych robót albo opóźnienie lub przyspieszenie terminu zakończenia robót. W przypadku niewykonania tego obowiązku wykonawca miał stracić prawo do podniesienia zarzutu z tego tytułu wobec zamawiającego, chyba że brak informacji wynikałby z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy.
W myśl § 3 ust. 1 wykonawcy przysługiwało od zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z ofertą w wysokości 4 470 012,97 zł brutto. W ust. 2 strony postanowiły, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmowało wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy.
Stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1.2.J. G.zobowiązał się do zakończenia wykonania przedmiotu umowy w terminie do 30 października 2013 roku. Strony w § 10 ust. 2 pkt 2.2. umowy postanowiły, iż pozwany zapłaci powódce karę umowną za nieterminowe wykonanie robót w wysokości 0,1% wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 (brutto) za każdy dzień opóźnienia.
W § 11 ust. 3 przewidziano, iż w przypadku, gdy nastąpi konieczność istotnej modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy, strony dokonają zmiany umowy w formie aneksu. Dokonując modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy, strony miały wyodrębnić: a) roboty zamienne, przez które rozumiało się roboty, które wykonawca wykona w zamian robót zawartych w pierwotnej dokumentacji projektowej; b) roboty dodatkowe, przez które rozumiało się roboty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, a których nie można było przewidzieć w pierwotnej dokumentacji projektowej; c) roboty zaniechane, przez które rozumiało się roboty objęte pierwotną dokumentacją projektową, a których wykonanie stało się zbędne. W § 11 ust. 4 dopuszczono możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia (w tym terminu jego zakończenia) w razie wystąpienia jednej z następujących okoliczności: a) wstrzymania robót lub przerw w pracach powstałych z przyczyn leżących po stronie zamawiającego; b) działania siły wyższej, za które uważało się zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, występujące po zawarciu umowy, a których strony nie były w stanie przewidzieć w momencie jej zawierania i których zaistnienie lub skutki uniemożliwiają wykonanie przedmiotu umowy w sposób należyty; c) istotnej modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy stwierdzonej aneksem do umowy, która powodowała konieczność zmiany terminu zakończenia wykonania przedmiotu umowy; d) opóźnień w realizacji zamówienia będących następstwem wad zawartych w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zakres robót objętych wynagrodzeniem ryczałtowym został przedstawiony w przedmiarze robót do wykonania – załącznik nr 10 do postępowania przetargowego. Dokumentacja projektowa została wykonana niewłaściwie - zawierała błędy, nieścisłości. Pomimo wskazania w dokumentacji przetargowej, że jakość robót wykonanych przez pierwotnego wykonawcę była dobra, w rzeczywistości ich jakość była zła i wymagały one poprawek, które wykonała firma pozwanego. Natomiast obmiar robót z dnia 12 kwietnia 2012 roku był częściowo niezgodny ze stanem faktycznym. Pozwany przejmując plac budowy zastał między innymi: 1. zarośnięty staw; 2. zarysowane i zawilgocone ściany budynku; 3. popękaną i zniszczoną widownię przy boisku piłki siatkowej; 4. brak izolacji pionowej budynku zaplecza; 5. zniszczone schody przy stawie; 6. zarośnięte i zdewastowane ściany stawu; 7. zniszczony i zdewastowany mnich; 8. brak wejścia dla osób niepełnosprawnych do budynku wraz z brakiem rampy; 9. przecieki, zalania przez otwory wentylacyjne i zawilgocone oraz zniszczone ściany w budynku zaplecza; 10. krzywo i nieprawidłowo ułożoną nawierzchnię dachu; 11. zamoknięte płyty wiórowe w budynku zaplecza; 12. nieprawidłowo wykonaną podbitkę dachową; 13. nieprawidłowo wykonane instalacje w budynku zaplecza; 14. zalania terenu; 15. zdemolowany plac budowy. W okresie od maja do końca czerwca 2013 roku miały miejsce intensywne deszcze, które skutkowały podtopieniem terenu budowy, ponieważ teren ten był położony w obszarze nieckowatej doliny rzecznej, której podłoże stanowią iły. Ulewne deszcze uniemożliwiły pozwanemu realizację prac budowlanych, a także spowodowały konieczność wypompowania wody.
W dniu 4 czerwca 2013 roku pozwany zawarł zR. S.umowę na roboty ziemne obejmujące między innymi karczowanie pni oraz usunięcie korzeni w ilości 7 sztuk. Pismem z dnia 7 czerwca 2013 rokuJ. G.zwrócił się do GminyS.z prośbą o wyrażenie zgody na zaangażowanie w realizację zadania podwykonawców. Pismem z dnia 12 czerwca 2013 roku natomiast zwrócił się do powódki z prośbą o wyrażenie zgody na cesję na rzecz banku płatności zumowy (...)mającej być zabezpieczeniem kredytu przyznanego przez bank na realizację umowy. Później zrezygnował z cesji na rzecz banku, jednak podtrzymał wniosek o wyrażenie zgody na udział podwykonawców. GminaS.taką zgodę wyraziła w piśmie z dnia 25 czerwca 2013 roku.
Na koniec czerwca 2013 rokuJ. G.miał podpisane umowy z podwykonawcami na około 30% wartości robót, które zamierzał im zlecić. W dniu 1 lipca 2013 roku pozwany zawarł zP.P.H.U. (...)P. T.umowę na wykonanie: a) dostawy płyt betonowych pod drogę tymczasową pod palownicę; b) zasypanie filtrów złożem przy użyciu pompy; c) wykonanie odwiertów wiertnicą dla studni; d) zagęszczenie wykopów pod rurociągi. Pismem z dnia 8 lipca 2013 roku pozwany zwrócił się z prośbą do GminyS.o akceptację podwykonawców.
Przed przystąpieniem do robót palowych (ziemnych) pozwany dokonał wymiany i zagęszczenia gruntu na terenie budowy, co było konieczne przed przystąpieniem do realizacji zadania inwestycyjnego. Właściwe roboty palowe na podstawie dokumentacji przetargowej rozpoczęto w dniu 15 lipca 2013 roku, jednak w dniu 24 lipca 2013 roku zostały one przerwane, bowiem stwierdzono brak nośności pali. Pozwany po konsultacji z geologiem opracowującym dokumentację geologiczno-inżynierską poinformował GminęS., że nie ma możliwości wykonania zakładanej w projekcie długości pali ze względu na inne niż określone w dokumentacji warunki gruntowe. W związku z tym należało zwiększyć długość pojedynczego pala o 4 m, co dotyczyło łącznie 11 sztuk pali. Mając na uwadze powyższe, a także bardziej niekorzystne warunki gruntowe niż założono w projekcie, pozwany na swój koszt zlecił opracowanie koniecznego projektu wykonawczego specjalistycznej firmie wykonującej pale(...). Dla szybszego wykonania robót fundamentowych firma wykonująca pale zastosowała równoważne zbrojenie pali belkami stalowymi. W piśmie z dnia 31 lipca 2013 roku GminaS.wskazałaJ. G., że był zobowiązany do wykonania pala o długości niezbędnej do prawidłowego wykonania robót budowalnych będących przedmiotem zawartej umowy. W odpowiedzi na to pismoJ. G.stwierdził, iż GminaS.stosując ryczałt jako formę wynagrodzenia umownego nie może zastrzec niezmienności wynagrodzenia przez cały okres realizacji umowy w przypadku, gdy zaprojektowany przedmiot zamówienia wymaga wykonania robot dodatkowych.
Od początku realizacjiumowy (...)J. G.zgłaszał rozbieżności pomiędzy tym, co GminaS.wymagała podczas realizacji umowy, a tym, co zawierała dokumentacja projektowa. Nadto w trakcie realizacji zadania inwestycyjnego wskazywał na brak współdziałania ze strony inspektora nadzoru, konieczność poprawy robót wykonanych przez poprzedniego wykonawcę, niezgodność obmiaru robót z inwentaryzacji z dnia 12 kwietnia 2012 roku ze stanem faktycznym. Przykładowo w trakcie spotkania roboczego w dniu 9 lipca 2013 roku wykonawca wskazał, że przekaże do biura projektowego zapytania dotyczące niecki żelbetowej - zbrojenia pali, wykładania folii, palowania pod brodzikiem, koryta przelewowego. W trakcie tego spotkania ustalono, że obrzeża chodnikowe należy wzmacniać obsypką betonową w miejscach skrajnych każdego obrzeża. Nadto np. w trakcie spotkania w dniu 3 września 2013 roku stwierdzono m.in. konieczność obniżenia przepompowni oraz doprecyzowania przez biuro projektowe szeregu rozwiązań basenowych. GminaS.kilkukrotnie zwracała się do wykonawcy o wzmożenie tempa robót i realizację inwestycji zgodnie z założonym harmonogramem. W sierpniu 2013 roku oceniano opóźnienie prac związanych z inwestycją na około 3 miesiące.
Pismem z dnia 30 sierpnia 2013 rokuJ. G.zwrócił się z prośbą o akceptację następnych podwykonawców.J. G.kierował do GminyS.prośby o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących dokumentacji przedmiotowej inwestycji, między innymi w pismach z dnia 26 września 2013 roku. Jednak w związku z długim czasem oczekiwania na odpowiedź sam zaangażował się w kierowanie wniosków w zakresie dokumentacji projektowej bezpośrednio do biura projektowego i uzyskiwał nowe rozwiązania, o których informował Zamawiającego i uzyskiwał zgodę na zwiększenie zakresu.
Pismem z dnia 28 września 2013 rokuJ. G.po konsultacji zfirmą (...) Sp. z o.o.(zajmującą się wykonywaniem i projektowaniem skateparków) przedstawił GminieS.sposób wykonania urządzeń skateparku w technologii sklejki laminowanej. GminaS.nie zaakceptowała założeńJ. G.i nakazała wykonanie elementów skateparku w technologii betonowej.
W dniu 3 października 2013roku GminaS.przekazałaJ. G.projekt dotyczący kolektorów słonecznych, któregoJ. G.nie uznał za wykonawczy, lecz za zamienny.
Pismem z dnia 11 października 2013rokuJ. G.zwrócił się do GminyS.o akceptację podwykonawców.
Po rozpoczęciu robót ziemnych w zakresie wykopu pod budynek pompowni zastane warunki gruntowe uniemożliwiły wykonanie robót, dochodziło do obsuwania się gruntu. Wykonawca natrafił bowiem na płynny grunt, tzw. kurzawkę uniemożliwiającą osadzenie płyty fundamentowej.J. G.wykonał zabezpieczenie wykopu. Ponieważ wykonanie budynku pompowni zgodnie z pierwotnym projektem okazało się niemożliwe, na podstawie wskazań geologa płytę fundamentową posadowiono w innym niż projektowanym miejscu. Po wykonaniu płyty fundamentowej roboty zostały wstrzymane. Kierownik budowyZ. F.dokonał odpowiedniego wpisu w dzienniku budowy. W związku z tymJ. G.pismem z dnia 22 października 2013 roku zwrócił się do GminyS.o zmianę projektu budowlanego w zakresie budynku pompowni. Pismem z dnia 16 października 2013 roku, które wpłynęło do GminyS.w dniu 21 października 2013 roku,J. G.wystąpił z wnioskiem o zmianę terminu realizacji zadania na dzień 30 kwietnia 2014 roku. Wskazał w piśmie, że w czasie realizacji robót miały miejsce wszystkie cztery okoliczności określone w § 11 ust. 4 umowy. Wymienił przyczyny opóźniające realizację inwestycji, za które wykonawca jego zdaniem nie odpowiadał.
(...) sp. z o.o.(firma wykonująca palowanie) pismem z dnia 22 października 2013 roku wezwałaJ. G.do zapłaty kwoty 164 672,40zł.
Pismem z dnia 24 października 2013 roku GminaS.nie wyraziła zgody na zmianę terminu realizacji umowy. W jej ocenie powołane przezJ. G.okoliczności nie uzasadniały dokonania zmiany terminu wykonania umowy. W szczególności wskazano, żeJ. G.jako profesjonalista przed przystąpieniem do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia powinien dokonać szczegółowej analizy zarówno dokumentacji projektowej, jak również zaawansowania prac oraz skonfrontować je ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. GminaS.informowałaJ. G.w piśmie z dnia 25 października 2013 roku o konsekwencji zapłaty kary umownej w przypadku niedochowania terminu realizacji umowy, tj. 30 października 2013 roku. Pismem z dnia 31 października 2013 rokuJ. G.wezwał GminęS.do złożenia oświadczenia woli w zakresie zmiany terminu wykonania przedmiotowej umowy do dnia 30 kwietnia 2014 roku.
W piśmie z dnia 6 listopada 2013 rokuJ. G.stwierdzał, że treść notatki służbowej nr 16 była niezgodna ze stanem faktycznym, ponieważ wcześniej informował GminęS.o konieczności wykonania innego niż projektowany sposobu posadowienia klatki schodowej oraz wielkości budynku przepompowni.
(...) Sp. z o.o.pismem z dnia 12 grudnia 2013 roku po wizytacji na terenie budowy i analizie projektu wytknęła główne błędy w opracowanym projekcie skateparku mające znaczenie dla bezpieczeństwa przyszłych użytkowników. W związku z tym GminaS.podjęła działania wyjaśniające.Biuro (...)udzieliło odpowiedzi w dniu 11 lutego 2014 roku. Po uzyskaniu odpowiedziJ. G.przystąpił do wykonywania skateparku. W lutym 2014 roku nastąpiła zmiana dokumentacji projektowej odnośnie skateparku.
Dopiero w dniu 9 stycznia 2014 rokubiuro (...)w imieniu inwestora przedłożyło Staroście(...)opracowaną i zaakceptowaną w ramach nadzoru autorskiego dokumentację zamienną na wykonanie budynku pompowni. Zamienny projekt budowany (dotyczący budynku pompowni) wraz ze zmienioną decyzją pozwolenie budowlane przekazanoJ. G.w dniu 4 lutego 2014 roku. W dniu 11 lutego 2014 rokuJ. G.otrzymał od projektanta stanowisko w sprawie montażu na dachu budynku kolektorów słonecznych.
W dniu 12 marca 2014 rokuJ. G.poinformował GminęS.o przystąpieniu do wykonania foliowania niecki basenu i brodzika. Jednakże projekt zakładał wadliwy sposób łączenia foli basenowej z płytkami ceramicznymi przelewu, o czymJ. G.informował GminęS.. W dniu 1 kwietnia 2014 roku GminaS.zaakceptowała proponowane przezJ. G.rozwiązania w tym zakresie. Jednocześnie pismem z 12 marca 2014 rokuJ. G.wskazał GminieS.na istniejące wady pokrycia dachowego, które nie były skutkiem działaniaJ. G.ani jego podwykonawców.
W trakcie realizacjiumowy nr (...)J. G.wykonał następujące roboty dodatkowe (nieobjęte wynagrodzeniem ryczałtowym; zamienne i uzupełniające ponad umowny zakres) o podanej poniżej wartości:
1. palowanie – 22 680 zł (faktura k. 558);
2. schody ze stali nierdzewnej- 13 500 zł;
3. montaż wodomierza – 565 zł;
4. wentylacja budynku pompowni 7 620 zł;
5. izolacje cieplne styrodur 8cm – 3 307,69 zł;
6. pompy dozujące środki chemiczne 3 kpl – 3 300 zł;
7. brodzik do płukania nóg wraz z dostawą prysznica zewnętrznego – 3 800 zł;
8. spust 2 do brodzika do płukania stóp stal kwasoodporna – 646,28 zł;
9. dysza odpływowa 3/2 do brodzika do płukania nóg – 548,91 zł;
10. pompy dozujące środki chemiczne – 3 kpl – 3 330 zł;
11. wykonanie brodzika do płukania nóg – 3 300 zł;
12. słupy plus siatka wykonanie indywidualne – 15 600 zł;
13. orurowanie całości technologii(...)62 800 zł;
14. wykonanie odpływów odwodnienia filtrowni – 2 000 zł;
15. wykonanie przepustów rurowych 6 500 zł;
16. dostawa i montaż liny torowej wraz z uchwytami – 4 280 zł;
17. dostawa i montaż huśtawki wodnej – 46 800 zł;
18. dostawa i montaż drabinek dachowych – 2 300 zł;
19. dostawa i montaż gontu na kalenicy – 1 600 zł;
20. instalacja technologiczna kolektorów słonecznych – 17 000 zł
21. dostawa i montaż drzwi wejściowych 2 szt. – 642 zł;
22. dostawa i montaż drzwi 120x200 – 1 391 zł;
23. dostawa i montaż krat pomostowych we filtrowni – 5 000 zł;
24. dwukrotne lakierowanie pomieszczenia filtrowni – 749,54 zł;
25. dwukrotne malowanie lamperii – 1 022,76 zł;
26. gruntowanie podłoży – 370,08 zł;
27. wykonanie gładzi gipsowych – 1 776,38 zł;
28. oprawy ewakuacyjne – 256,66 zł;
29. wentylatory ścienne – 2 581,74 zł;
30. montaż systemu(...)39 200 zł;
31. montaż systemów żeliwnych – 4 335,98 zł;
32. montaż zlewozmywaka – 252,06 zł;
33. wyposażenie dla niepełnosprawnych – 700 zł;
34. montaż zaworu czerpalnego – 16,94 zł;
35. montaż zasuwy na skrzynkę uliczną(...)– 550 zł;
36. montaż wodomierza(...)– 565 zł;
37. wykonanie studni rewizyjnej z kręgów betonowych 1200, głębokości 2m w gotowym wykopie – 2 892,63 zł;
38. budowa mnicha na stawie – 1 000 zł;
39. oczyszczenie stawu – 20 000 zł;
40. roboty naprawcze trybun (wyrównanie i wybetonowanie) – 9 700 zł;
41. dostawa i montaż siatki boiska plus słupki – 1 500 zł;
42. dostawa i montaż taśmy wyznaczającej pole gry – 230 zł;
43. wykonanie nawierzchni z kostki brukowej groku 8cm na podsypce piaskowej typu
Melba na skarpie za trybunami przy boisku do piłki siatkowej – 2 982,78 zł.
Łączna wartość robót dodatkowych wyniosła 392 626,21 zł brutto (319 208,30 zł netto).
J. G.zgłosił gotowość do odbioru inwestycji w dniu 15 lipca 2014 roku, tj. po 258 dniach opóźnienia od umówionego terminu. Wyżej wskazane opóźnienie robót wykonanych przezJ. G.było spowodowane przez szereg czynników niezwiązanych z samym wykonywaniem robót. Istotnymi elementami mającymi wpływ na termin wykonania robót budowlanych były: 1. ulewne opady, które uniemożliwiłyJ. G.wykonanie i kontynuowanie robót budowlanych; 2. brak technologii napraw uszkodzeń budynku socjalnego i nieprzedstawienie tego elementu w przedmiarach robót; 3. nienależyte wykonanie budynku socjalnego- pomimo określenia przez GminęS., iż jakość wykonanych robót uznaje za dobrą – co wprowadziłoJ. G.w błąd; 4. wykonanie przezJ. G.robót, które winny zostać wykonane przez GminęS.lub poprzedniego wykonawcę - jak karczowanie, ponowne profilowanie stawu; 5. zmiany wynikające z niewłaściwego wykonania dokumentacji projektowej – zmiana palowania, zmiana posadowienia przepompowni i konieczność wykonania dokumentacji zamiennej 6. czas potrzebny dla wykazania, iż więźba dachowa spełnia wymogi dotyczące obciążenia jej kolektorami słonecznymi; 7. popękana i zniszczona widownia przy boisku piłki siatkowej (obiekt kompletnie zdewastowany nienadający się do eksploatacji); 8. dodatkowe schody do klasztoru; 9. zniszczone kompletnie schody przy stawie; 10. zarośnięte i zdewastowane ściany stawu; 11. zniszczony i zdewastowany mnich; 12. brak wejścia dla osób niepełnosprawnych do budynku wraz z brakiem rampy (budynek wyniesiono o 98 cm powyżej poziomu terenu); 13. krzywo i nieprawidłowo ułożona nawierzchnię dachu; 14. zamoknięte płyty wiórowe w budynku zaplecza; 15. nieprawidłowe wykonanie podbitki dachowej; 16. nieprawidłowe wykonanie instalacji w budynku zaplecza; 17. fakt, że jedyna droga dojazdowa do placu budowy podstawowych jego elementów, tj. basenu, przepompowni czy budynku socjalnego wiodła przez teren projektowanego boiska do piłki siatkowej czy skateparku. Te elementy oraz braki dokumentacji technicznej doprowadziły do wykonania inwestycji niezgodnie z umownymi terminami zakończenia robót. Ulewne deszcze doprowadziły do podniesienia i tak wysokiego poziomu wody gruntowej, który normalnie znajdował się 1,1m poniżej pierwotnej powierzchni terenu. Z tego powodu nastąpiło uplastycznienie warstwy nasypu niekontrolowanego, warstwy torfu i namułów, skutkiem czego jakikolwiek wyjazd sprzętu ciężarowego na plac budowy był niemożliwy. Prace powinny były zostać przerwane na co najmniej 6 tygodni, po tym okresie winno przeprowadzić się ponowne badania nośności gruntu. Z kolei podczas palowania okazało się (ze względu na bardzo istotny błąd projektowy), iż pale nie mają wymaganej nośności, zaszła konieczność wykonania dodatkowej dokumentacji palowania. W związku z tym prace należało bezwzględnie przerwać aż do czasu uzyskania wymaganych dokumentów projektowych – co wiązało się z przedłużeniem robót co najmniej o 2 miesiące – skutkowało to kompletną dezorganizacją pozostałych robót budowlanych. Wykonanie projektu budowlanego zamiennego wstrzymało roboty budowlane o 10 miesięcy –J. G.przekazano projekt zamienny wraz z pozwoleniem na budowę dopiero w dniu 4 lutego 2014 roku, a więc po umownym terminie zakończenia robót, tj. 30 października 2013 roku.
Do bardzo istotnej dezorganizacji przygotowywanych i wykonywanych robót budowlanych, powodując dalsze opóźnienia w procesie inwestycyjnym, przyczyniła się konieczność wykonania następujących prac: 1) ponownego wykonania makroniwelacji kompletnie zarośniętego stawu, 2) wykonania dodatkowego wejścia w mury klasztorne, 3) naprawy trybun przy boiskach, 4) naprawy nieprawidłowo wykonanego mnicha, 5) dodatkowego karczowania, 6) opracowania własnej technologii naprawy budynku socjalnego, 7) poprawek cyrkulacji instalacji wodnej, 8) poprawy nieprawidłowych spadków ciągu pieszego przy murze klasztornym, 9) stworzenia dokumentacji projektowej rewitalizacji stawu, 10) zwiększenia warstwy podbudowy pod ciągi pieszo-jezdne z 20 do 30cm, 11) zmiany sposobu posadowienia odbrzeży na polecenie inspektora, 12) zmiany rampy i schodów z wyciągiem dla niepełnosprawnych na wyniesienie terenu, 13) zmiany przebiegu tras pieszo-jezdnych ze względu na kolizję z drzewami, 14) zmiany szerokości wykonanego otworu drzwiowego, 15) zmiany lokalizacji istniejącego przyłącza energetycznego, 16) prac naprawczych budynku socjalnego nieujętych w jakichkolwiek opisach i przedmiarach.
W sierpniu 2014 rokuR. K.w imieniu pozwanego przekazał przedstawicielom Zamawiającego -H. R.i inspektorowi nadzoru kosztorys powykonawczy, w którym wyszczególnił prace nieobjęte zakresem przedmiotu umowy. Kosztorys ten był przedmiotem analizy przez pracowników Gminy i został podpisany bez zastrzeżeń przezH. R.iL. M.. Z końcem sierpnia/początkiem września 2014 roku wS.otworzono basen, z którego można było korzystać nieodpłatnie.
Pismem z dnia 9 września 2014 roku GminaS., działając na podstawie § 10 umowy, wezwałaJ. G.do zapłaty kary umownej w wysokości 1 153 262,58 zł w związku z zakończeniem przezJ. G.realizacjiumowy nr (...)po 258 dniach opóźnienia. Pismo zostało doręczoneJ. G.w dniu 12 września 2014 roku. Pismem z dnia 26 września 2014 roku GminaS.skierowała doJ. G.ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty kary umownej. Pismem z dnia 3 listopada 2014 rokuJ. G.odmówił zapłaty kary umownej, wskazując, że zaistniałe opóźnienie wynikało z przyczyn obiektywnie niezależnych od niego. GminaS.w dniu 12 stycznia 2015 roku skierowała do Sądu Rejonowego w Lesznie wniosek o zawezwanie do próby ugodowej. W odpowiedzi na wniosekJ. G.nie uznał roszczenia. Pismem z dnia 10 maja 2016 rokuJ. G.wezwał GminęS.do zapłaty kwoty 1 093 471,69 zł, na którą składała się należność w wysokości 413 917,69 zł z tytułu wykonanych robót dodatkowych, a także należności w wysokości 679 500 zł z tytułu dodatkowo poniesionego kosztu funkcji czasu.
Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dowodów: odpisu(...)(k. 10), pisma(...)z 18 marca 2013 r. (k. 120-125), obmiaru robót z inwentaryzacji (k. 126-137),umowy nr (...)wraz z harmonogramem rzeczowym (k. 12-19), przedmiaru robót (k. 1456-1489), Dziennika Budowy nr(...)(k. 235-260), dokumentacji zdjęciowej (k. 298-428), Dziennika Budowy (k. 99-117), pisma z 24 października 2013 r. (k. 45-47, 151-153), ogłoszenia Urzędu Gminy wS.(k. 146), zarządzenia nr(...)Wójta GminyS.z 13 czerwca 2013 r. (k. 147-150), dokumentacji geologiczno – inżynierskiej (k. 154-186), ekspertyzy(...)(k. 496-498),umowy nr (...)(k. 499-502, 537-543), pisma znak S.(...)z 7 czerwca 2013 r. (k. 457), pisma z 12 czerwca 2013 r., pisma(...)
(...)z 18 marca 2013 r. (k. 459), pisma S.(...)z 21 czerwca 2013 r. (k. 460), pisma(...)
(...)z 25 czerwca 2013 r. (k. 461), korespondencji e-mail z 18 lipca 2013 r. (k. 466-467),umowy nr (...)(k. 535-536), pisma S.(...)z 8 lipca 2013 r. (k. 462-463), pisma z 24 października 2013 r. (k. 45-47, 151-153), specyfikacji technicznej(...), rozdział(...)
(...)(k. 191-196), notatki służbowej nr(...)(k. 90), projektu wykonawczego zamiennego z akceptacją projektanta (k. 197-203), pismaW. P.z 24 lipca 2013 r. (k. 204-205), pismaW. P.z 26 lipca 2013 r. (k. 206-209), notatki służbowej nr(...)(k. 210), pisma(...).7220.57.2013 z 31 lipca 2013 r. (k. 504-506), notatek służbowych ze spotkań roboczych (k. 26, 28, 30, 32, 31, 36, 38, 88-98), pisma S.(...)z 26 września 2013 r. (k. 118), pisma S.(...)z 26 września 2013 r. (k. 119), Dziennika Budowy nr(...)(k. 99-117), pism kierowanych doJ. G.i notatek ze spotkań roboczych dotyczących inwestycji (k. 27-38), pisma S.(...)z 30 sierpnia 2013 r. (k. 464), notatki służbowej nr(...)(k. 88), notatki służbowej nr(...)(k. 92), notatki służbowej nr(...)(k. 95), notatki służbowej nr(...)(k. 96), korespondencji e-mail (k. 136-145), pisma S.(...)z 28 września 2013 r. (k. 262-265), notatki służbowej nr(...)(k. 96), notatek służbowych 18-24 (k. 215-221), projektu (k. 224-226), notatki służbowej nr(...)(k. 227-228), pisma S.(...)z 11 października 2013 r. (k. 455), notatki służbowej nr(...)(k. 98), notatki służbowej nr(...)(k. 211), pisma S.(...)z 16 października 2013 r. (k. 39-44, 274-279), wezwania do zapłaty (k. 465, 559), pisma z 24 października 2013 r. (k. 45-47, 151-153), pisma(...)
(...)z 25 października 2013 r. (k. 456), pisma z 31 października 2013 r. z załącznikiem (k. 280-281), notatki służbowej nr(...)(k. 282), pisma S.(...)z 6 listopada 2013 r. (k. 283), pisma z 12 grudnia 2013 r. (k. 261), notatki służbowej nr(...)(k. 266), rysunków z adnotacją projektanta (k. 267-273), pisma(...)z 28 lutego 2014 r. (k. 285,) decyzji Starosty(...)(k. 222-223), pisma S.(...)z 14 lutego 2014 r. (k. 284), pisma S.(...)z 12 marca 2014 r.(k. 286), notatek służbowych 26, 29, 30, 35 (k. 287-290), pisma S.(...)z 19 marca 2014 r. (k. 291-292), pisma S.(...)z 25 marca 2014 r. (k. 294), pisma S.(...)z 13 marca 2014 r. (k. 295), pisma z 12 marca 2014 r. (k. 296), notatek służbowych ze spotkań roboczych (k. 26, 28, 30, 32, 31, 36, 38, 88-98, 210-211, 215-221, 227-228, 266, 287-290), notatki służbowej nr(...)(k. 210), wezwania do zapłaty (k. 465, 559),umowy nr (...)(k. 499-502, 537-543), dokumentacji fotograficznej (k. 533-534),umowy nr (...)(k. 535-536), kosztorysu powykonawczego (k. 544-551),aneksu nr (...)doumowy nr (...)(k. 555), wykazu robót nieobjętych podstawowym przedmiotem zamówienia (k. 556), protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych (k. 557), faktur (k. 558, 560-561v), dziennika budowy (k. 20-21), pisma S.(...)z 15 lipca 2014 r. (k. 22, 297), protokołu odbioru inwestycji (k. 23-26), ogłoszenia Urzędu Gminy wS.(k. 146), zarządzenia nr(...)Wójta GminyS.z 13 czerwca 2013 r. (k. 147-150), pisma(...)z 19 marca 2013 r. (k. 187-190), specyfikacji technicznej(...)rozdział(...)(...)(k. 191-196), pisma S.(...)z 12 marca 2014 r. (k. 286), pisma S.(...)z 19 marca 2014 r. (k. 291-292), pisma S.(...)z 25 marca 2014 r. (k. 294), pisma S.(...)z 13 marca 2014 r. (k. 295), pisma z 12 marca 2014 r. (k. 296), wydruków ze stron internetowych (k. 552-554, 564), pisma z 9 września 2014 r. (k. 48) z potwierdzeniem odbioru (k. 49), pisma z 26 września 2014 r. z potwierdzeniem odbioru (k. 51-52), pisma z 3 listopada 2014 r. (k. 50), odpowiedzi na wniosek o zawezwanie do próby ugodowej (k. 53-54), wezwania do zapłaty (k.595), zeznań świadków:G. K.(k. 991-992, k. 1119),M. A.(k. 1096),R. K.(k. 649 i 1119),Z. F.(k. 1094-1095), częściowoK. R.(k. 962-963), częściowoH. R.(k. 1183-1184), częściowoZ. M.(k. 963-964) oraz opinii biegłego sądowego (k. 1365-1491).
Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne zgromadzone w sprawie dokumenty.
Sąd ten dał wiarę zeznaniom świadkaR. K., który do 2015 roku był pracownikiemJ. G.i brał udział w przedmiotowych pracach – nadzorował roboty związane z wykonaniem basenu. Zeznanie te ocenił jako logiczne, wewnętrznie spójne, nadto znajdujące potwierdzenie w pozostałym wiarygodnym materiale dowodowym: w zeznaniach świadkaG. K.,Z. F.iM. A., jak również zeznaniach samego pozwanego. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na to, że wiedza świadka, który z ramienia firmy pozwanego nadzorował przedmiotowe prace budowlane, miała charakter bezpośredni ich wiarygodność wzmacniała okoliczność, że nie był już pracownikiemJ. G.w trakcie swego przesłuchania, zatem nie było podstaw do zakładania, że zeznawał niewiarygodnie na korzyść pracodawcy. Za wiarygodne i istotne dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd Okręgowy uznał zeznania świadkaG. K., który w latach 2010-2014 był pracownikiemJ. G.oraz pełnił funkcję koordynatora przedmiotowej budowy. Zeznaniom tym przypisał takie same walory, jak zeznaniom świadkaR. K.. Sąd I instancji uznał za wiarygodne zeznania świadkaZ. F., który pełnił funkcję kierownika budowy, przedstawił w swoich zeznaniach poszczególne nieprzewidziane wcześniej prace, których wykonanie przez firmę pozwanego okazało się konieczne w trakcie realizacji inwestycji, wskazując również na okres trwania przedłużenia się tej realizacji w związku z daną koniecznością. Jego zeznania pozostawały spójne z treścią dokumentów zebranych w sprawie oraz wiarygodnych zeznań innych przesłuchanych osób. Za wiarygodne uznano także zeznania świadkaM. A., Sąd Okręgowy wskazał, że ich treść znajdowała potwierdzenie nie tylko w zeznaniach innych ww. świadków i pozwanego, ale również w zgromadzonej w aktach sprawy dokumentacji.
Za częściowo wiarygodne Sąd Okręgowy uznał zeznania świadkaK. R., który jest pracownikiem GminyS.w referacie inwestycji i w związku z tym miał styczność z pracami realizowanymi przezfirmę (...). Świadek potwierdził, iż w czerwcu 2013 roku na terenie gminy były ulewne deszcze (choć „chyba” tylko przez 4 dni), w trakcie których nie można było wykonywać prac. Przyznał, że wykonawca oczekiwał zmiany technologii wykonania skateparku, na co GminaS.się nie zgodziła. Natomiast w pozostałym zakresie jego zeznania pozostawały w sprzeczności z wiarygodnym materiałem zgromadzonym w sprawie. Świadek stwierdził, że wykonawca nie zgłaszał zastrzeżeń miedzy stanem rzeczywistym a projektem, co w świetle nie tylko zeznań świadków strony pozwanej, ale przede wszystkim wobec treści zgromadzonej dokumentacji nie odpowiada prawdzie. Sąd nie oceniał wiarygodności tej części zeznańK. R., w których wyrażał swoją ocenę co do przyczyn niewykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę w zakreślonym terminie. Dotyczy to również tych fragmentów zeznań świadka, w których wypowiadał się na temat możliwości prowadzenia prac przez wykonawcę po opadach deszczu, które nastąpiły w czerwcu 2013 roku czy też nieprawidłowości wykonania przezJ. G.płyty dennej. Analogicznie Sąd Okręgowy odniósł się do podnoszenia przezK. R., że warunki gruntowe były złożone i skomplikowane, dlatego nie można było przewidywać na etapie projektowania, jaka będzie rzeczywista długość pala. Zdaniem świadka Gmina nie miała obowiązku zagęszczenia gruntu. Stwierdzenia te, zdaniem Sądu I instancji stanowiły wyraz subiektywnych ocen świadka, nadto na ich podstawie Sąd Okręgowy nie mógł czynić ustaleń faktycznych, skoro poruszane przez świadka kwestie wymagały posiadania wiadomości specjalnych i zostały objęte wnioskami opinii biegłego przeprowadzonej w sprawie.
ŚwiadekH. R.w powodowej Gminie była kierownikiem referatu. Według świadka kosztorys powykonawczy nie zawierał robót spoza zakresu umowy, choć świadek przypominała sobie, że wartość kosztorysu była o „200 000 złotych” wyższa niż ryczałt za wykonanie umowy. W szczególności świadek odniosła się do robót dotyczących palowania, w przypadku których kwota oszacowana była 100 razy niższa niż później zażądana przez pozwanego w kosztorysie. Jak wskazałaH. R., w kosztorysie powykonawczym zostały na czerwono wyszczególnione roboty, które jednak były faktycznie przedmiotem umowy. Gmina nie akceptowała dodatkowych prac, gdyż takich nie było. Wypowiedzi świadka pozostają niezgodne z treścią wyszczególnionych kolorem czerwonym zapisów przedmiotowego kosztorysu, w których jednoznacznie określono, że dotyczą robót dodatkowych. Sąd Okręgowy zaznaczył przy tym, że wskazana część zeznań świadka stanowiła raczej wyraz dokonywanej post factum interpretacji okoliczności zaistniałych w związku z realizacją umowy niż wyłącznie wypowiedzi o okolicznościach faktycznych. WedługH. R.reakcje zamawiającego na uwagi do dokumentacji były natychmiastowe, jednak to stwierdzenie świadka pozostaje w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym zebranym w sprawie.
W ocenie Sądu Okręgowego z przyczyn analogicznych jak w przypadku zeznań świadkaR.nieprzydatne dla czynienia ustaleń faktycznych były zeznania świadkaZ. M.. Pozostawały one w jaskrawej opozycji do zgromadzonego w sprawie wiarygodnego materiału dowodowego, przy tym świadek ten w zdecydowanej mierze nie opisywał faktów, a oceniał je.
Również nieprzydatne dla ustaleń w sprawie były w ocenie Sądu Okręgowego zeznania świadkaM. R. (2), który jest pracownikiem samorządowym (zastępcą burmistrza powodowej Gminy), a w trakcie realizacji umowy był inspektorem ds. zamówień publicznych i środków unijnych. Jego zeznania pozostawały w sprzeczności z wykorzystanym przez Sąd Okręgowy wiarygodnym materiałem dowodowym, a także zawierały głównie wypowiedzi ocenne.
Sąd Okręgowy podkreślił, że nie dokonywał oceny zeznań powyższych świadków pod kątem wiarygodności czy jej braku w zakresie, w którym świadkowie wypowiadali się w przedmiocie zasadności uwag formułowanych przez Inspektora Nadzoru wobec prac powoda. Stwierdzenia świadków stanowiły bowiem wyraz ich subiektywnych ocen, których prawidłowości Sąd Okręgowy samodzielnie nie mógł zweryfikować pod kątem zgodności z rzeczywistością.
ZeznaniaJ. G.oraz reprezentanta powodowej Gminy zdaniem Sądu Okręgowego okazały się wiarygodne w zakresie okoliczności bezspornych. Jednak w przeważającej mierze stanowiły wyraz ocen stron co do skutków prawnych danych elementów stanu faktycznego sprawy. W tym zakresie ich wiarygodność nie była przedmiotem dokonywanej przez Sąd Okręgowy oceny.
Sąd Okręgowy wskazał, że ze względu na wysokie skomplikowanie procesu budowlanego przedmiotu umowy stron i w konsekwencji materii niniejszej sprawy w zakresie spornym między stronami ostatecznie najistotniejsze znaczenie dla przy ustalaniu stanu faktycznego przypisać należało spostrzeżeniom i konkluzjom opinii biegłego sądowego.
Biegły specjalista w dziedzinie m.in. budownictwa ogólnego, badania stanu technicznego budynków i budowli i kosztorysowaniaM. B.w złożonej opinii, uzupełnionej ustnie, udzielił odpowiedzi na pytania, czy opóźnienie w terminie realizacji prac objętych umową wyniknęło z przyczyn niezależnych odJ. G., jaki wpływ na tempo prac miała dana przyczyna, jak również jaki był zakres robót objętych wynagrodzeniem ryczałtowym w umowie stron oraz wartość robót zwiększających ten zakres umowny jako dodatkowe roboty zamienne i uzupełniające. Sąd Okręgowy zaznaczył, że biegły wydał opinię na podstawie analizy materiału zgromadzonego w aktach, jak również dokonał wizji lokalnej na terenie zrealizowanej przedmiotowej inwestycji. Biegły wskazał wyraźnie, że zakres robót został przedstawiony w projekcie budowlanym, w(...)w ofercie wykonawcy opracowanej na podstawie projektu budowlanego oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót.M. B.zwrócił również uwagę na niezasadność stanowiska Gminy, iż wykonawca winien na etapie ofertowania szczegółowo badać teren przyszłej budowy. Biegły zaakcentował w swej ekspertyzie znaczenie przedstawienia przezJ. G.bogatej dokumentacji fotograficznej obrazującej wygląd placu budowy podczas jego przejmowania.M. B.podkreślił niezrozumiałość zakwalifikowania przez inwestora jako dobrej jakości robót wykonanych przez pierwotnego wykonawcę, określając te jakość jako katastrofalną.
Na stronach 27-32 opinii biegły przedstawił wynikające z materiału sprawy niezgodności z rzeczywistością wskazanego w dokumentacji przetargowej zakresu robót wykonanych przez pierwszego wykonawcę, jak również wyszczególnił wady i braki tychże wykonanych już prac nieodnotowane w dokumentacji inwentaryzacyjnej Zamawiającego. Na stronie 43 opinii biegły szczegółowo wyliczył brak przedmiarowego określenia robót dodatkowych. Biegły zaakcentował, że przedmiotowy przetarg został przygotowany wyjątkowo nonszalancko, podając przykłady odpowiedzi Zamawiającego na zapytanie oferentów dotyczące chociażby kwestii konieczności palowania, która wynikała z dokumentacji geologicznej. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie, czy koszt posadowienia obiektów na palach wykonawca ma uwzględnić w ofercie odpowiedział, że Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie, jeśli wystąpią okoliczności potwierdzającego konieczność wykonania takich robót. Biegły zwrócił również uwagę, że w odpowiedzi na kwestię wyceny robót związanych z obniżeniem poziomu zwierciadła wód gruntownych przy wykonaniu pompowni nie wskazano na celowość wykonania odpowiedniego przedmiaru. W odpowiedzi na sprecyzowanie, wykonania jakich robót Zamawiający oczekuje ze względu na zarysowania ścian na ławkach przy boisku, Zamawiający nie wskazał na technologię napraw ani nie zewidencjonował uszkodzeń. Nadto biegły podniósł, że w odpowiedzi na pytanie dotyczące danych niezbędnych do oceny i wyceny prac dotyczących wycinki drzew i krzewów Zamawiający wskazał, że nie przewiduje konieczności takiej wycinki - pomimo tego, że karczowanie było jednak konieczne. Biegły podkreślił, że rażącym błędem projektowym było niewłaściwe określenie wymaganej nośności pali (strona 42 opinii), co spowodowało konieczność wykonania dodatkowej dokumentacji palowania i bezwzględny wymóg przerwania prac do czasu uzyskania potrzebnych dokumentów, co skutkowało kompletną dezorganizacją pozostałych zakresów robót.
Jak stwierdził biegły, narzucenie wykonawcy na etapie ofertowania konieczności szczegółowego zbadania terenu przyszłej budowy, w tym weryfikacji dokumentacji projektowej oraz robót wykonanych przez poprzedniego wykonawcę z dopuszczeniem robót zamiennych i możliwości wykonywania robót dodatkowych przy przyjęciu wynagrodzenia ryczałtowego jest niedopuszczalnym nadużyciem Zamawiającego.
Na stronach 40-41 swojej opinii biegłyM. B.przedstawił istotne elementy mające wpływ na termin wykonania robót budowlanych przezfirmę (...), wskazując na to, jakie odpowiedzi Zamawiającego udzielane w toku postępowania przetargowego wprowadzały oferentów w błąd, jakich elementów zabrakło w przedmiarach robót w dokumentacji przetargowej, jakie były nieprawidłowości dokumentacji projektowej, jakie prace wykonał nieprawidłowo poprzedni wykonawca. Następnie biegły na stronach 42-44 opinii przedstawił również szczegółowo, o jaki czas konkretna przyczyna wpływająca na tempo prac wydłużała realizację inwestycji. Z kolei na stronach 44-45 opiniiM. B.wskazał, jaki zakres prac wykonanych przezfirmę (...)nie był objęty zakresem robót objętych wynagrodzeniem ryczałtowym przedstawionym w przedmiarze robót do wykonania w dokumentacji przetargowej. Biegły wskazał, że łączna wartość tych robót dodatkowych wynosiła 392 626,21 zł brutto.
Do opinii biegłego zarzuty zgłosiła strona powodowa. Biegły do ww. zarzutów odniósł się w trakcie rozprawy w dniu 29 maja 2019 roku. W swych wyjaśnieniach ustnychM. B.wskazał, że różnice pomiędzy dokumentacją przetargową z 2012 i 2013 roku nie miały wpływu na wnioski opinii. Podtrzymał swoją ocenę, że przetarg został przygotowany w bardzo niestaranny sposób, szczególnie przy uwzględnieniu wyjątkowej niestabilności geologicznej gruntów.M. B.zwrócił również uwagę na brak właściwego kontaktu i uzgodnień na przedmiotowej budowie pomiędzy inwestorem i projektantem, na bardzo dużą liczbę kolizji zaistniałych na budowie. Zdaniem biegłego w okolicznościach sprawy wykonawca miał podstawy, by w ogóle przerwać pracę i zejść z budowy. Określenie przez Zamawiającego jakości prac wykonanych przez poprzedniego wykonawcę jako dobra biegły ocenił jako wręcz „żałosne”. Mimo wyjaśnień złożonych przez biegłego GminaS.potrzymała zarzuty w stosunku do wydanej przez niego ekspertyzy i wnosiła o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego. Wniosek ten został przez Sąd Okręgowy oddalony postanowieniem z 19 lipca 2019 roku. Sąd Okręgowy wskazał, że kontrola opinii biegłego powinna polegać na sprawdzeniu prawidłowości – z punktu widzenia wymagań logiki i zasad doświadczenia życiowego – rozumowania przeprowadzanego w jej uzasadnieniu, które doprowadziło do takich, a nie innych wniosków opinii. Sąd Okręgowy ocenia też opinię pod względem fachowości oraz rzetelności. Ocena dowodu z opinii biegłego nie jest dokonywana według kryterium wiarygodności, w tym sensie, że sąd nie może „nie dać wiary biegłemu”, odwołując się do wewnętrznego przekonania sędziego, czy też zasad doświadczenia życiowego. Opinia biegłego podlega, tak jak i inne dowody ocenie wedługart. 233 § 1 k.p.c., jednakże cechą odróżniającą opinię biegłego od innych dowodów są szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, takie jak: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, jak również zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej. Zdaniem Sądu Okręgowego opinia sporządzona przez biegłego w niniejszej sprawie spełnia wszystkie powyżej wymienione kryteria, stanowiąc istotny materiał dowodowy dla rozstrzygnięcia w sprawie. W przekonaniu tego Sądu biegły jasno i zrozumiale przedstawił analizę materiału dowodowego zebranego w sprawie, wskazując przekonująco, które elementy tego materiału świadczą o braku odpowiedzialności pozwanego za niewykonanie przedmiotu umowy stron w terminie. Biegły przekonująco wskazał na powody uznania wyjątkowej niestaranności przygotowania przedmiotowego przetargu, racjonalnie uzasadniając niesłuszność stanowiska powodowej Gminy w zakresie obciążenia pozwanego koniecznością dokonania już na etapie ofertowania szczegółowego badania w istotnej części poważnie wadliwej dokumentacji projektowej i terenu budowy.M. B.w sposób jasny przedstawił Sądowi Okręgowemu czasowy zakres wpływu poszczególnych okoliczności faktycznych na wydłużenie realizacji umowy, jak również przejrzyście wyszczególnił konkretne zakresy robót nieobjętych umową stron oraz wyliczył ich wartość. W ocenie Sądu Okręgowego biegły skutecznie odparł stawiane zarzuty jego opinii, przekonująco ustosunkowując się do nich w trakcie rozprawy.
Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 25 września 2019 roku Sąd Okręgowy oddalił wniosekJ. G.o dowód z opinii biegłego z dziedziny ekonomii budownictwa. Na rozprawie tej pełnomocnikJ. G.sprecyzowała tezę dowodową wniosku sformułowanego w pozwie wzajemnym. W pozwie wzajemnym w związku z opartym oart. 471 k.c.roszczeniem o zapłatę przez GminęS.na rzecz powoda wzajemnego kwoty 679 500 zł jako odszkodowania z tytułu „poniesionego kosztu funkcji czasu” za okres 151 dni wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomiki budownictwa na okoliczność ustalenia prawidłowości obliczeń powoda wzajemnego w zakresie poniesionych przez niego „kosztów funkcji czasu pracy przy uwzględnieniu kosztów ogólnozakładowychFirmy (...)w okresie realizacji robót”. Koszt dobowy powód wzajemny wyliczał na kwotę 4 500 zł. ZdaniemJ. G.poniósł on stratę - szkodę związaną z 91-dniowym okresem przerw w pracach i wstrzymania robót z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz 60-dniowym okresem przedłużenia czasu realizacji inwestycji z tytułu wad dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego. Dla wykazania wysokości kosztu dobowego funkcji czasu powód wzajemny dołączył do pozwu wzajemnego „opracowanie wysokości kosztów funkcji czasu”. Opracowanie to nie zostało jednak przez kogokolwiek podpisane, nadto – jak wynika z umieszczonej na nim pieczątki - odnosi się do(...). W ocenie Sądu przedmiotowe „opracowanie” i złożone wraz z nim załączniki nie stanowiły wystarczającej podstawy do uznania, że w adekwatnym związku przyczynowym ze sposobem wykonania umowy przez Zamawiającego firma pozwanego poniosła konkretną stratę wynikającą z okresów przerw i wstrzymania prac budowlanych na rzeczonej inwestycji wS.. Sąd Okręgowy zaznaczył, że pozwana wzajemnie Gmina kwestionowała roszczenie pozwu wzajemnego w całości. Nadto w wystąpieniu końcowym przed zamknięciem rozprawy pełnomocnik Gminy wskazał, że nie jest udokumentowane, że powód wzajemny poniósł szkodę z tego powodu, że nie mógł zaangażować swych sił na innych budowach. Zwrócił również uwagę, że opracowanie dołączone do pozwu dotyczy jakiejś innej budowy. W ocenie Sądu Okręgowego należy zgodzić się z pozwaną wzajemnie, że materiał przedstawiony do akt sprawy przez powoda wzajemnego nie mógłby stanowić wystarczającej podstawy do uznania, że w okresach wstrzymania prac i przerw w realizacji poszczególnych etapów rzeczonej inwestycji wS.przedsiębiorstwo powoda wzajemnego nie mogło angażować swoich maszyn czy pracowników na innych mniejszych inwestycjach. Stąd wniosek o skierowanie sprawy do biegłego w celu wyliczenia „kosztów funkcji czasu pracy” Sąd Okręgowy uznał za niezasadny i go oddalił.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Odnośnie powództwa głównego
W sprawie nie było spornym, że strony łączyłaumowa nr (...)z dnia 17 kwietnia 2013 roku. Nie stanowiła przedmiotu sporu treść tej umowy oraz fakt, że jej przedmiot został przez firmę pozwanegoJ. G.w całości wykonany – ale dopiero w dniu 15 lica 2014 roku, pomimo że według uzgodnień umownych winno to nastąpić do dnia 30 października 2013 roku. GminaS.opierała roszczenie z pozwu głównego na postanowieniach umowy stron dotyczących możliwości żądania przez Zamawiającego zapłaty kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przezJ. G.przedmiotu tej umowy. Powodowa Gmina naliczyła wobecJ. G.karę umowną w kwocie 1 153 262,58 zł z tytułu nieterminowego wykonania umowy, tj. za 258 dni opóźnienia.
Sąd Okręgowy stwierdził, że umowa stron o wykonanie przez pozwanego określonych w zamówieniu publicznych prac była umową o roboty budowalne. Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia -art. 647 k.c.
Bezspornie pozwany nie wykonał przedmiotu umowy w ustalonym terminie. Zatem to na pozwanym zgodnie z zasadą zart. 6 k.c.spoczywał ciężar udowodnienia, że nie ponosił odpowiedzialności za owo opóźnienie. Jak stanowi bowiemart. 476 k.c., dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Istota kary umownej polega na tym, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna -art. 483 §1 k.c.). Przesłankami, których wystąpienie umożliwia wierzycielowi żądanie kary umownej, jest istnienie skutecznego postanowienia umownego kreującego obowiązek świadczenia kary oraz spełnienie przesłanek odpowiedzialności kontaktowej. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowienia samych przepisów jej dotyczących. Szkoda nie jest przesłanką roszczenia o karę umowną. Stąd też zastrzeżenie kary umownej modyfikuje ogólne przesłanki odpowiedzialności kontraktowej, a to ze względu na okoliczność, iż obowiązek jej zapłaty występuje bez względu na fakt wystąpienia lub wysokość poniesionej szkody. W świetle przepisówKodeksu cywilnegobrak szkody lub jej nieznaczna wysokość może stanowić jedynie kryterium miarkowania wysokości takiego zastrzeżenia.
Co do zasady wierzyciel dochodzący odszkodowania na podstawie przepisów o odpowiedzialności kontraktowej musi udowodnić: fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, szkodę oraz związek przyczynowy. W wyniku zastrzeżenia kary umownej zmieniają się o tyle reguły dowodzenia, że wierzyciel musi udowodnić jedynie: fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (lub obowiązku, na wypadek którego niewykonania kara była zastrzeżona) oraz to, że kara umowna została w umowie prawidłowo zastrzeżona. Nie musi natomiast udowadniać szkody i jej wysokości. Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy, zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanką dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa. Opóźnienie i zwłoka są szczególnymi przypadkami nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Dłużnik opóźnia się z wykonaniem zobowiązania, gdy nie spełnia świadczenia w czasie właściwym do jego wykonania. Opóźnienie jednak nie jest zwłoką tylko wtedy, gdy dłużnik udowodni, że opóźnienie nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności.
Przenosząc powyższe na grunt realiów niniejszej sprawy Sąd Okręgowy stwierdził, że analiza całokształtu materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że pozwany udowodnił, iż opóźnienie w wykonaniu umowy stron wynikło z przyczyn nie leżących po stroniefirmy (...). W przekonaniu Sądu Okręgowego zdołał to wykazać zaoferowanym materiałem dowodowym, tj. dokumentami, zeznaniami świadków oraz strony pozwanej, ale przede wszystkim dowodem z opinii biegłego sądowego. Z opinii biegłego wynika bowiem niezbicie, że opóźnienie w zakończeniu wykonania umowy zostało wywołane okolicznościami nie obciążającymi Wykonawcę. Zakres czasowy opóźnienia wynikającego z tych okoliczności był przy tym tak rozległy, że mógłby usprawiedliwić nawet dłuższe opóźnienie niż faktycznie zaistniałe. Niewątpliwie przedmiot kontraktu GminyS.z pozwanym, kwestia prawidłowości przygotowania dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego i sposób oraz przebieg realizacji tej umowy przez obie strony stanowił wysoce skomplikowaną materię. Z tego powodu ocena przeprowadzenia prac wykonanych przez pozwanego w ramach rzeczonej umowy z punktu widzenia prawidłowości zaplanowania czasowego i możliwości terminowej realizacji przedmiotu umowy (jak również pod kątem zakresu prac objętych wynagrodzeniem ryczałtowym i wykraczających poza ten zakres) nie była zdaniem Sądu Okręgowego możliwa bez sięgnięcia po wiadomości specjalne.
Sąd Okręgowy wskazał, że przy składaniu oferty i podpisywaniu umowy pozwany miał prawo założyć, że przedmiotem jego prac będzie zadanie obejmujące zakres określony przez GminęS.w dokumentacji przetargowej, tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia w(...)oraz projekcie budowlanym. Miał prawo oceniać na podstawie tej dokumentacji, czy będzie w stanie zrealizować zadanie w wyznaczonym terminie, uwzględniając zakres i skomplikowanie całego zadania projektowego, w tym zakres prac zadeklarowanych jako już wykonane i to prawidłowo przez poprzedniego wykonawcę. W przekonaniu Sądu OkręgowegoJ. G.na etapie składania oferty oraz podpisywania umowy nie miał obowiązku weryfikować prawidłowości sporządzonego projektu czy zgodności danych objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia z rzeczywistym stanem placu budowy i rzeczywistą jakością wykonania przez poprzedniego wykonawcę prac określaną w dokumentacji przetargowej jako jakość „dobra”. Pozwany niewątpliwie miał prawo podjąć decyzję przy kalkulowaniu swej oferty, działając w zaufaniu do prawidłowości sporządzenia dokumentacji przetargowej. W ocenie Sądu Okręgowego pozwany słusznie podnosił, że Gmina nie dochowała konieczności uwzględnienia przy opisaniu przedmiotu zamówienia szeregu wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uznając, że to oferenci winni przy określaniu ceny ofertowej skalkulować wszelkie możliwe ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Takie podejście narusza dyspozycjęart. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, który przewiduje, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Sprzeczne z tym unormowaniem podejście Zamawiającego do określenia przedmiotu zamówienia zaakcentował w swojej opinii biegły sądowyM. B., podając konkretne przykłady takiego podejścia Gminy w odpowiedziach udzielanych na zapytania oferentów. Niewątpliwie braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia nie może usprawiedliwić stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie oferty wszystkie ryzyka.
Sąd Okręgowy podzielił pogląd, iż zgodnie zart. 140 ustawy - Prawo zamówień publicznychzakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Udostępnienie(...)jest czynnością prawną, powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli. Nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, z odwołaniem się do swobody zawarcia umowy przez wykonawcę, że powinien on przed zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić wszelkie konsekwencje niewykonania świadczenia w oznaczonym terminie mimo obiektywnych, niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół również okoliczności, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, zatem nie były znane, nie są objęte ryzykiem wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że także w toku wykonywania umowy zawartej w oparciu przepisyPrawa zamówień publicznychna zamawiającym, jako wierzycielu, spoczywa obowiązek współdziałania w wykonaniu zobowiązania (art. 354 § 2 k.c.).
Sąd Okręgowy uznał za wykazane przez pozwanego, że opóźnienie w wykonaniu inwestycji wynikło z przyczyn, za które nie ponosił odpowiedzialności, które to przyczyny i ich wpływ na terminowość wykonania umowy wyszczególnił w swej opinii biegły. W konsekwencji powództwo główne o zapłatę kary umownej podlegało oddaleniu na podstawieart. 483 §1 k.c., o czym Sąd Okręgowy orzekł w punkcie I wyroku.
Odnośnie powództwa wzajemnego
J. G.wywodził roszczenie pozwu wzajemnego z twierdzenia o wykonaniu robót dodatkowych nie objętych zakresem umowy stron i ustalonym w Umowie wynagrodzeniem ryczałtowym. Zdaniem powoda wykonanie tych prac było konieczne dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, ale prace te nie były przewidziane w pierwotnej dokumentacji projektowej bądź wynikały z błędów i braków tej dokumentacji. Pozwana Gmina natomiast twierdziła, że ze względu na ustalenie w umowie wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie całego zadania, to powoda wzajemnego obciąża ryzyko oszacowania określonych prac w sposób dla niego niekorzystny.
Sąd Okręgowy wskazał, że bezspornym między stronami było, że nie dokonano zmiany umowy w formie aneksu w trybie z § 11 ust. 3 wiążącego strony kontraktu. W postanowieniu tym przewidziano, iż w przypadku, gdy nastąpi konieczność istotnej modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy, strony dokonają zmiany umowy w formie aneksu, wyodrębniając: a) roboty zamienne, przez które rozumiało się roboty, które wykonawca wykona w zamian robót zawartych w pierwotnej dokumentacji projektowej oraz b) roboty dodatkowe, przez które rozumiało się roboty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, a których nie można było przewidzieć w pierwotnej dokumentacji projektowej. Skoro z materiału niniejszej sprawy nie wynika, by strony zawarły aneks do umowy wyodrębniające roboty dodatkowe, uznać należało, że w odniesieniu do prac opisanych w uzasadnieniu pozwu wzajemnego jako roboty dodatkowe nie można uznać, że doszło między stronami do zawarcia umowy na ich wykonanie. Jednakże powyższe nie oznacza, że powodowi wzajemnemu nie należy się od GminyS.zapłata za rzeczone prace. Sąd Okręgowy nie podzielił argumentacji pozwanej wzajemnie sprowadzającej się do twierdzenia, że w istocie prace te były objęte wypłaconymJ. G.wynagrodzeniem, ponieważ wynagrodzenie to miało charakter ryczałtowy i dotyczyło wykonania całości zadania określonego w dokumentacji przetargowej. Jak wykazało przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe (w szczególności zeznania powoda wzajemnego, zawnioskowanych przez niego świadków oraz zebrane w sprawie dokumenty) umowa stron nie obejmowała kosztów przygotowania i uporządkowania terenu poprzez wycięcie krzewów oraz pozostałości drzew, wymiany i zagęszczenia gruntu, rekultywacji stawu, orurowania całości technologii(...)(...)wykonania szczegółowego opracowania geologicznego ze względu na brak nośności gruntu na zamówionej głębokości wierceń, wydłużenia wykonania o 4 m każdego zaprojektowanego pala oraz wykonania instalacji układów pompowych do uzdatniania wody basenowej. Biegły sądowy potwierdził słuszność stanowiska powoda wzajemnego w tej materii w całej rozciągłości i w wykazie zawartym w opinii przedstawił wyliczenia wartości poszczególnych prac wykonanych przez pozwanego poza zakresem umownym. Sąd Okręgowy podkreślił, że następcze zakwalifikowanie wyżej wskazanych prac jako „robót dodatkowych” przez obie strony niniejszego procesu znalazło odzwierciedlenie w przygotowanym w sierpniu 2014 roku kosztorysie powykonawczym. Okoliczność ta dodatkowo potwierdza, że rzeczone prace wykraczały poza założenia wskazane w zakresie umowy z kwietnia 2013 roku.
Sąd Okręgowy nie zgodził się z pozwaną wzajemnie, iż „niemal wszystko”, co powód wzajemny zalicza do wykazu robót nieobjętych podstawowym przedmiotem zamówienia było zawarte w dokumentacji projektowej załączonej do postępowania i dlatego powinno być ujęte w cenie oferty. Podnosząc ten argument, Gmina powoływała się na(...), że wykonawca był zobowiązany do szczegółowej weryfikacji określonych w(...)dokumentów „celem ujawnienia ewentualnych nieścisłości lub rozbieżności mających wpływ na cenę złożonej oferty. (…) Wykonawca nie będzie mógł żądać podniesienia ceny ustalonej w umowie pod pretekstem braków i błędów w dokumentacji (zwłaszcza w przedmiarze robót), ponieważ jest zobowiązany do ich sprawdzenia i uzupełnienia na podstawie swojej znajomości sztuki budowlanej i przepisów, o elementy, które mogły zostać pominięte.” Sąd Okręgowy wyraził pogląd, iż nieuprawnione jest przyjęcie, że wszelkie prace wykonane przez wykonawców, będące następstwem bądź dodatkowych żądań inwestora, bądź wad projektowych, nie będąc wskazanymi w umowie(...), objęte były wynagrodzeniem ryczałtowym, skoro obiekt miał być oddany „pod klucz”. Sąd Okręgowy podniósł, iż wynikająca z przepisuart. 632 k.c., w warunkach uzgodnienia przez strony wynagrodzenia wykonawcy jako ryczałtowego, jego niezmienność i będące jej następstwem ryzyko dla obu stron stosunku obligacyjnego odnoszą się tylko do takiego przedmiotu świadczenia wykonawcy, które strony umownie oznaczyły. O ile rozmiar ilościowy czy rodzajowy tegoż jest inny, wykraczając poza ten objęty ich konsensusem, rygory związane z ryczałtowym określeniem wynagrodzenia przestają wiązać. Spełniający takie świadczenie wykonawca może skutecznie ubiegać się o wynagrodzenie dodatkowe
Pomimo niemożności uznania wykonania spornych prac za roboty dodatkowe w rozumieniu umowy stron z uwagi na brak zawarcia odpowiedniego aneksu Sąd Okręgowy uznał, że Zamawiający wzbogacił się kosztem powoda wzajemnego wobec uzyskania efektów robót wykonanych poza zakresem umownym. Żądanie objęte pozwem wzajemnym odnośnie tych robót podlegało zatem ocenie z punktu widzenia oparcia wart. 405 k.c.Jak stanowi powołany przepis, kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Sąd Okręgowy przyjął, że powód wzajemny zubożył się, będąc zmuszonym ponieść koszty materiałów i podwykonawców tychże robót. Związek między zubożeniem a wzbogaceniem wynika z przyjęcia i odbioru przez pozwaną wykonanych przez powoda robót „dodatkowych”. GminaS.te prace akceptowała, sama zlecała zresztą projektantom wykonanie odpowiednich zamiennych projektów wykonawczych potrzebnych do ich realizacji. Nie budzi wątpliwości, że pozwana wzajemnie skorzystała z prac rzeczywiście wykonanych i zrealizowanych w sposób poprawny jakościowo, odbierając inwestycję w lipcu 2014 roku jako całość. Skoro prace dodatkowe powoda wzajemnego były konieczne do prawidłowego wykonania zobowiązania, to brak zapłaty za te prace jest równoznaczny z uzyskaniem przez pozwaną wzajemnie kosztem powoda świadczenia nienależnego w rozumieniuart. 410 § 2 k.c., którego wartość wyznacza kwota, jaką pozwana musiałaby zapłacić za ich wykonanie.
Sąd Okręgowy podzielił poglądy prezentowane w orzecznictwie, że konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. W takich sytuacjach, gdy dochodzi do wykonania prac dodatkowych stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy, dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Wobec uznania, że powód wzajemny wykonał poza zakresem umownym prace określone w uzasadnieniu pozwu wzajemnego o wartości potwierdzonej przez biegłego sądowego, Sąd Okręgowy przyjął, że GminaS.bezpodstawnie wzbogaciła się kosztemJ. G.poprzez uzyskanie przy swojej aprobacie wykonania tych robót poza zakresem umowy i bez dokonania jej zmiany. Korzyść pozwanej wzajemnie wynika zatem z zaoszczędzenia wydatków na wykonanie tych prac, których wartość została wyliczona w opinii biegłego sądowego na łączną kwotę 392 626,21 zł. Wobec powyższego Sąd Okręgowy na podstawieart. 405 k.c.uwzględnił powództwo wzajemne w punkcie II wyroku.
W punkcie III wyroku Sąd Okręgowy oddalił jako bezpodstawne żądanie pozwu wzajemnego o zasądzenie kwoty 679 500 zł tytułem wywodzonego zart. 471 k.c.roszczenia o odszkodowanie z „tytułu poniesionego kosztu funkcji czasu” za 151 dni. Jak wskazano już wyżej, powód wzajemny nie wykazał, że poniósł szkodę pozostającą w adekwatnym związku przyczynowym z niemożnością zaangażowania sił swej firmy na innych budowach w okresie przerw i wstrzymania prac na przedmiotowej inwestycji, natomiast dołączone do pozwu „opracowanie” odnosiło się do danych z innej budowy. Z uwagi na okoliczność, że żądanie objęte pozwem wzajemnym zostało przedstawione GminieS.w dniu doręczenia odpisu tego pozwu na rozprawie 11 stycznia 2017 roku Sąd Okręgowy uwzględnił roszczenie odsetkowe powoda dotyczące tego żądania od dnia następnego, tj. od 12 stycznia 2017 roku - na podstawieart. 481 §1 i 2 k.c.w zw. zart. 455 k.c.Dopiero bowiem od tego dnia Gmina mogła zostać uznana za pozostającą w opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia pieniężnego z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. W pozostałym zakresie roszczenie odsetkowe zostało oddalone, co jest objęte rozstrzygnięciem z punktu III wyroku.
Ponieważ GminaS.przegrała powództwo główne w całości, w punkcie IV wyroku Sąd Okręgowy na podstawieart. 98 § 1-3 k.p.c.zasądził od niej na rzeczJ. G.koszty procesu poniesione przez pozwanego w zakresie dotyczącym pozwu głównego. Na łączną zasądzoną kwotę 19 601 zł składał się koszt 14 400 zł dotyczący zastępstwa procesowego pozwanego przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, nadto kwota wykorzystanej w całości zaliczki na opinię biegłego w wysokości 4 000 zł uiszczonej przez pozwanego oraz kwota 1 201 zł wykorzystanej części zaliczek pozwanego wpłaconych na poczet kosztów stawiennictwa świadków.
Z uwagi na uwzględnienie roszczeńJ. G.objętych pozwem wzajemnym jedynie w 35% w punkcie V wyroku Sąd Okręgowy orzekł o kosztach wywołanych wniesieniem tegoż pozwu wzajemnego na podstawieart. 100 zd.1 k.p.c., który stanowi, że w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Na koszty powoda wzajemnego składała się opłata od pozwu wzajemnego – 54 674 zł, zaliczka na koszt opinii biegłego – 4 000 zł i koszt zastępstwa procesowego w stawce 14 400 zł. Na koszty pozwanej składał się koszt zastępstwa procesowego w tej samej stawce. Łącznie koszty obu stron sumowały się do kwoty 87 474 zł. Skoro powód wzajemny winien ponieść 65 % z tej sumy, czyli 56 858 zł, a poniósł faktycznie koszty w kwocie 73 074 zł, pozwana wzajemnie winna mu zwrócić różnicę, czyli 16 218 zł.
Apelację od wskazanego wyroku złożyła powódka – pozwana wzajemna,zaskarżając go w części, to jest co do pkt I w zakresie, w jakim zostało oddalone powództwo główne ponad kwotę 455 941,02 zł, co do pkt II w zakresie kwoty 392 626,21 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 12 stycznia 2017 r. do dnia zapłaty oraz co do punktów IV i V. Powódka – pozwana wzajemna zarzuciła:

1
naruszenie prawa procesowego:

a
art. 217 § 1, art. 227 i art. 232 k.p.c., polegające na pominięciu wyjaśnienia i ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności:

i
zakresu prac jakie wynikały z zawartej przez strony umowy, poprzez oddalenie postanowieniem z dnia 19 lipca 2019 roku wniosku dowodowego GminyS.o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego i nieuwzględnienia informacji zawartych w „Kosztorysie powykonawczym” przedłożonym przez powoda wzajemnego jako załącznik do pozwu wzajemnego, a które pozostają w oczywistej sprzeczności z ustaleniami biegłego i dowodami w sprawie,

ii
prawdziwych przyczyn opóźnienia w realizacji umowy przezJ. G.poprzez oddalenie wniosku GminyS.o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego w zakresie okoliczności, które doprowadziły do opracowania projektu zamiennego pompowni oraz działańJ. G.skutkujących koniecznością dokonania zmiany w części pozwolenia na budowę jak również prawidłowym określeniu wpływu podnoszonych przezJ. G.okoliczności na możliwość terminowego wykonania umowy poprzez nieuwzględnienie wniosku Gminy o powołanie biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego, nie danie pełnej wiary zeznaniom świadkówZ. M.,K. R.iM. R. (2)i pominięcie treści wpisów dziennika budowy,

b
art. 321 § 1 k.p.c.poprzez wyrokowanie co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, a mianowicie orzeczenie o żądaniu podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego,

2
sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią materiału dowodowego poprzez ustalenie, że:

a
prace wykazane przezJ. G.w „kosztorysie powykonawczym” są pracami nie wchodzącymi w zakres umowy mimo jasnych ustaleń z udziałem stron iż prace te objęte były umową stron, co wynika z załączonego przezJ. G.„kosztorysu powykonawczego” oraz z dokumentów dołączonych do odpowiedzi na pozew wzajemny fragmentów dokumentacji projektowej i dziennika budowy,

b
J. G.nie ponosi żadnej odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu robót,

3
błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegających na ustaleniu, że:

a
opóźnienie w wykonaniu inwestycji wynikło w całości z przyczyn, za które pozwany nie ponosił odpowiedzialności, mimo iż konieczności wykonania projektu zamiennego pompowni oraz zmiana pozwolenia na budowę wynikła z wykonywania tego obiektu przez pozwanego wbrew pozwoleniu na budowę,

b
prace określone w uzasadnieniu pozwu wzajemnego pozostają poza zakresemumowy nr (...)mimo iż samJ. G.uznaje te prace za zgodne z projektem,

4
naruszenie prawa materialnego:

a
art. 405 k.c.poprzez jego zastosowanie i błędną wykładnię i uznanie, że GminaS.jest wzbogacona kosztemJ. G.,

b
art. 632 §1 k.c.poprzez jego niezastosowanie i zasądzenie od GminyS.na rzeczJ. G.wynagrodzenia za prace wchodzące w zakres ryczałtowego wynagrodzenia umownego,

c
art. 632 § 2 k.c.poprzez podwyższenie ryczałtu, mimo że GminaS.takiego żądania w procesie nie zgłosiła.

Na podstawie wskazanych zarzutów wniosła o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez zasądzenie odJ. G.na rzecz GminyS.kwoty 697 321,56 zł z odsetkami w wysokości ustawowej od dnia 30 września 2014 roku do dnia 31 grudnia 2015 i z odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty, oddalenie powództwa wzajemnego w całości, zmianę orzeczenia o kosztach postępowania z powództwa głównego poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów pozwu głównego według norm przepisanych i zmianę orzeczenia o kosztach postępowania z powództwa wzajemnego poprzez zasądzenie od pozwanego wzajemnego na rzecz pozwanej wzajemnej kosztów postępowania według norm przepisanych. Ewentualnie powódka – pozwana wzajemna wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu.
Pozwany – powód wzajemny złożył odpowiedź na apelację, wnosząc o jej oddalenie i o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Co do apelacji wniesionej przeciwko orzeczeniu z pozwu głównego:
Apelację należało uznać za niezasadną.
Sąd Apelacyjny zarówno ustalenia Sądu Okręgowego jak i wyciągnięte na ich podstawie wnioski sprowadzające się do braku winy pozwanego – powoda wzajemnego co do niedochowania terminu zakończenia prac, w całości podziela.
Niezasadne okazały się podniesione w apelacji zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego mające polegać na pominięciu wyjaśnienia i ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności (art. 217 § 1, art. 227 i art. 232 k.p.c.,). Apelujący zarzuca Sądowi I instancji, że ustalenia co do przyczyn opóźnienia czynił głównie w oparciu o dowód z opinii biegłegoM. B., odmawiając w części wiarygodności zeznaniom świadkówZ. M.,K. R.iM. R. (2)oraz pomijając treści wpisów dziennika budowy. Jednocześnie jednak sam podnosi, że zarzut ten opiera także na okoliczności oddalenia wniosku strony powodowej o powołanie innego biegłego w sprawie, który miałby pozwolić na poczynienie prawidłowych ustaleń w przedmiocie, jak podaje „prawdziwych przyczyn opóźnienia”, których tak przed Sądem I instancji jak i w apelacji upatruje w złej organizacji pracy przez pozwanego. Tym samym powód – pozwany wzajemnie wyraźnie przyznaje, że dla ustalenia przyczyn opóźnienia pozwanego w okolicznościach sprawy niezbędne było skorzystanie z wiadomości specjalnych.
Sąd Okręgowy dokonując oceny zeznań wymienionych świadków i dowodu z dziennika budowy trafnie ograniczył się do tych twierdzeń, które odnosiły się do faktów, pomijając jako podstawę czynionych ustaleń prezentowane przez świadków oceny zaistniałych zdarzeń. Oceny te w istocie stanowią o przyczynie różniących się stanowisk stron, a ponieważ dla zweryfikowania ich prawidłowości niezbędne było sięgnięcie po dowód z opinii specjalisty, fakt odwołania się przez Sąd Okręgowy do wniosków zleconej opinii biegłego, przy badaniu zawinienia pozwanego – powoda wzajemnego w niedochowaniu terminu zakończenia prac, jest jak najbardziej uzasadniony. Ubocznie dodać należało, że sama okoliczność opóźnienia jak i jego długość nie stanowiła przedmiotu sporu w procesie. Zapisy dziennika budowy, jak i zeznania wymienionych świadków dla jej ustalenia okazały się więc zbędne. Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do podzielenia stanowiska apelującego co do odmiennej niż uznał Sąd I instancji oceny wartości dowodowej sporządzonej w sprawie opinii biegłego. Sąd ten w uzasadnieniu rozstrzygnięcia szczegółowo i logicznie wyjaśnił dlaczego sporządzoną w sprawie opinię w tym zakresie uznaje za wartościowy dowód w sprawie i wyjaśnił dlaczego zarzuty przeciwko niej skierowane ocenił jako chybione nie widząc podstaw do dopuszczenia dowodu z opinii kolejnego biegłego w sprawie.
Ocenę tę Sąd Apelacyjny w całości podziela, do czego powróci w dalszej części uzasadnienia.
W tym miejscu zaznaczyć wypadło jedynie, że krytykowane w apelacji wnioski opinii biegłego dotyczące przyczyn wydłużenia prac, w odwołaniu do których Sąd I instancji poczynił negowane w apelacji ustalenia, w pierwszej kolejności odnoszą się do przyjęcia okoliczności wykonania prac ocenionych w opinii jako dodatkowe, a więc nie ujęte w zakresie robót określonych umową z dnia 17 kwietnia 2013 roku, w drugiej kolejności natomiast, do uznania, że wystąpiła niezasadnie niezakładana przez pozwanego – powoda wzajemnego konieczność wykonania prac wymagających wcześniejszych zmian projektowych. Niepodzielenie tego stanowiska przez apelującego stanowi zasadniczo podstawę wniesionej w tym zakresie apelacji. Apelujący nie kwestionuje przy tym wykonania przezJ. G.prac uznanych za dodatkowe, jak i konieczności wprowadzenia zmian projektowych w toku realizacji umowy, które miały realny wpływ na czas jej realizacji, a które Sąd I instancji uznał, w odwołaniu do krytykowanej opinii, za niezbędne do jej wykonania. Stoi jednak na stanowisku, że ponieważ powinny zostać przez pozwanego – powoda wzajemnego przewidziane, fakt konieczności ich wykonania nie powinien mieć wpływu na długość realizacji zadania, a jeśli miał, jak przyjął biegły, to w konsekwencji musiał stanowić o odpowiedzialności pozwanego za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy. Jednocześnie apelujący nie kwestionuje już w apelacji tego, że pozwany - powód wzajemny nie ponosi odpowiedzialności za czas, w jakim warunki pogodowe na budowie uniemożliwiały wykonywanie robót. Kolejnego błędu w ustaleniach faktycznych istotnych dla omawianego zagadnienia upatruje w pominięciu przez Sąd Okręgowy winyJ. G.w ogólności odwołując się do złej organizacji pracy.
W istocie więc, na etapie postępowania apelacyjnego, dla ustalenia zasadności zarzutów co do prawidłowości oceny odpowiedzialności pozwanego – powoda wzajemnego za opóźnienie w wykonaniu umowy w terminie, opinia biegłego podlegała krytyce w części, a mianowicie w zakresie przyjęcia, że pozwany wykonał prace dodatkowe, których wykonanie spowodowało wydłużenie terminu zakończenia przedmiotu umowy oraz że przyczyną opóźnienia w wykonaniu prac była konieczność opracowania przez wymienionego projektu zamiennego pompowni skutkująca koniecznością dokonania zmiany w części pozwolenia na budowę oraz choć tego, jasno w nie wyeksponowano w zarzutach, to mając na uwadze, zakres zaskarżenia wyroku, także konieczność zlecenia wykonania i montażu dłuższych pali niż wynikało to z projektu. Oczywiście wszystkie ze wskazanych okoliczności, przy jednoczesnym przyjęciu, że pozwany – powód wzajemny nie ponosi winy za ich wystąpienie. Jednocześnie apelujący zarzuca Sądowi I instancji błąd w ustaleniach faktycznych mający polegać na wadliwym uznaniu, żeJ. G.nie ponosi żadnej odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu robót, które utożsamia także ze złą organizacją pracy na budowie.
Bez wątpienia, jak już wskazano, termin wykonania prac określony w umowie nie został przez pozwanego – powoda wzajemnego dotrzymany, co samo w sobie pozwalałoby na naliczenie kar ustalonych umownie z tytułu wskazanego opóźnienia. Należało jednak pamiętać, na co trafnie zwrócił uwagę w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy, że kary te stanowią zryczałtowaną formę odszkodowania. Obciążony obowiązkiem jego zapłaty może więc uniknąć odpowiedzialności, jeśli wykaże w toku sporu, że nie ponosi winy za nienależyte wykonanie zobowiązania w tym zakresie i to w odwołaniu do treściart. 471 k.c.
Wbrew twierdzeniom apelacji, Sąd Okręgowy trafnie uznał, że pozwanemu – powodowi wzajemnemu udało się w procesie tę okoliczność udowodnić.
Pozwany wskazywał na kilka faktów, które stanowić miały przyczynę opóźnienia, których zaistnieniu – jak twierdził - nie zawinił. Wnioski sporządzonej na tę okoliczność opinii biegłego do każdego z nich się odniosły, dały przy tym podstawę do twierdzenia, że już pierwsze trzy, a mianowicie: 1. warunki atmosferyczne, 2. konieczność wydłużenia pali spowodowana odmiennymi niż wskazane w ekspertyzie przygotowanej przez Gminę, warunkami geologicznymi gruntu, 3. konieczność zmiany posadowienia przepompowni spowodowana wystąpieniem kurzawki w pierwotnej lokalizacji i kolizją urządzeń podziemnych, doprowadziły do wydłużenia terminu wykonania prac w okresie uznanym przez powoda jako zwłoka pozwanego i nadto znacznie ponad ten okres (402 dni, przyjmując miesiąc za dni 30). Jednocześnie biegły w opinii wyraźnie wskazał, że pozwany – powód wzajemny za wystąpienie wskazanych przeszkód winy nie ponosi, a Sąd Okręgowy zasadnie wniosek ten uznał za trafny.
Warunki pogodowe, które w apelacji jako niezawiniona przyczyna niedochowania przezJ. G.terminu wykonania umowy nie są już kwestionowane, nie mogły przekonywać o zasadności apelacji.
Uznania zarzutów apelacji za trafne nie uzasadniało także twierdzenie o obowiązku przewidzenia przez pozwanego – powoda wzajemnego konieczności dokonania innego niż wynikające z umowy palowania terenu pod basenem. Twierdzenie takie należało ocenić jako absurdalne. Potrzeba zmiany długości pali ustalona została dopiero po wykonaniu na terenie ich posadowienia prac ziemnych. Nie dało się jej ustalić wcześniej przed zawarciem między stronami umowy, bez ich wykonania. Nie ma wątpliwości, co do tego, że przeprowadzona przez Gminę ekspertyza geologiczna poprzedzająca przetarg i dołączona do dokumentacji przetargowej dała wyniki nie odpowiadające zastanym następnie przez wykonawcę realiom, a to na jej podstawie dokonano wyboru typu i długości pali. Ze stanowiskiem biegłego ostatecznie zgodził się również apelujący, uznając, że przedłużenie czasu realizacji umowy wynikające ze zmiany palowania winno być uznane za okoliczność, za którą pozwany – powód wzajemny odpowiedzialności nie ponosi.
Konieczność zmiany posadowienia przepompowni wyniknęła również z okoliczności, których pozwany – powód wzajemny nie mógł przewidzieć bez wykonania prac odkrywkowych. Okazała się niezbędna wobec natrafienia przez wykonawcę na kurzawkę w miejscu planowanego przez powoda – pozwanego wzajemnego posadowienia przepompowni oraz ustalenia, że w miejscu tym, wobec zmian dotyczących palowania gruntu pod basen, dojdzie do kolizji infrastruktury podziemnej. Z treści zapisu w dzienniku budowy uczynionego przez geologaW. P. (2)z dnia 11 października 2013 roku (k. 111-113) wynika, że płyta denna pod przepompownię powinna być szybko wylana. Jak wynikało to z wiarygodnych zeznań świadkaZ. F., to właśnie geolog wskazał pozwanemu – powodowi wzajemnemu miejsce, w którym winna zostać umiejscowiona płyta denna.
Apelujący niezasadnie twierdzi, że wspomniane okoliczności powinny zostać przewidziane przez pozwanego - powoda wzajemnego w dacie podpisania umowy, dlatego winien ponosić on odpowiedzialność za ich wystąpienie, w tym odpowiedzialność za związany z wprowadzonymi zmianami dłuższy termin wykonania robót. Podnosząc wskazane twierdzenia, apelujący jednocześnie, nie przedstawia dowodu przeciwnego, który zdyskredytowałby odmienne w tym przedmiocie wnioski opinii biegłego. Należało przy tym zauważyć, że powód - pozwany wzajemny tak podczas procesu budowlanego jak i w toku sprawy nie kwestionował konieczności wprowadzenia tych zmian. Nie twierdził i twierdzi w apelacji, że dołączona do zapytania ofertowego ekspertyza geologiczna okazała się nieprzydatna dla części obszaru, którego dotyczyła, że zaistniała konieczność zmiany długości pali aż o 4 metry, skorzystania wcześniej z kolejnej opinii geologa, która miała dać odpowiedź o ile trzeba wydłużyć pale, wreszcie dokonania zamówienia innych, dłuższych pali i oczekiwania na jego realizację, nie miały miejsca i nie były konieczne dla prawidłowości wykonania umowy. Apelujący nie kwestionuje także tego, że wylanie płyty pod przepompownię w innym miejscu zostało spowodowane okolicznościami opisanymi przez pozwanego, nie ma przy tym dla rozstrzygnięcia apelacji znaczenia, że pozwany zrobił to samodzielnie przed wykonaniem projektu zamiennego i uzyskaniem zamiennego pozwolenia na budowę, skoro dla wykonania zadania zmiana posadowienia przepompowni była konieczna, a ani powód – pozwany wzajemnie, ani pozwany – powód wzajemny nie mogli jej przewidzieć przy podpisaniu umowy. Obciążanie pozwanego odpowiedzialnością za opóźnienie wykonania prac z tych przyczyn nie znajduje uzasadnienia w przeprowadzonym w sprawie materiale dowodowym. Sąd Okręgowy racjonalnie i logicznie wyjaśnił dlaczego, a Sąd odwoławczy ocenę tę podziela.
Wyliczony przez biegłego okres opóźnienia z omawianych tytułów, przekracza 258 dni wskazane przez powoda - pozwanego wzajemnego w pozwie jako stanowiący podstawę naliczenia kar umownych, a ponieważ Sąd Okręgowy zasadnie uznał, że pozwany opóźnieniu temu nie jest winien, należało, jak trafnie wskazał ten Sąd, przyjąć, iż nie było podstaw do obciążenia pozwanego karami umownymi za 258 dniowe opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy. W konsekwencji uznać należało, że nie było podstaw do naliczenia kar umownych, wierzytelność dochodzona pozwem z tego tytułu nie istnieje i jako taka nie mogła z sukcesem zostać dochodzona.
Sąd Apelacyjny ma świadomość tego, że w postępowaniu odwoławczym apelujący obciąża pozwanego – powoda wzajemnego odpowiedzialnością za krótszy niż w pozwie okres opóźnienia. Powód – pozwany wzajemny na etapie postępowania apelacyjnego uznawał za zasadną kwotę 697 321,56 zł, w porównaniu do kwoty 1 153 262,58 zł dochodzonej w pozwie. Zgodnie z twierdzeniami pozwu powód – pozwany wzajemny okres zwłoki pozwanego obliczał od dnia 31 października 2013 roku do dnia 15 lipca 2014 roku. W apelacji skrócił ten okres o 102 dni, uznając, że opóźnienie pozwanego – powoda wzajemnego w takim wymiarze miało podstawy w okolicznościach, za które pozwany – powód wzajemny nie odpowiadał. Formułując żądanie dotyczące zmiany zaskarżonego wyroku apelujący nie wskazał za jaki okres naliczył kary umowne w kwocie 697 321,56 zł, z prostej kalkulacji wynika natomiast, że roszczeni to dotyczyło 156 dni zwłoki (258-102).
Dokonana wyżej ocena zarzutów apelacyjnych zwalniała Sąd odwoławczy od konieczności badania zasadności zarzutów apelacji dotyczących innych niż wymienione wyżej, a opisanych w opinii biegłego przyczyn opóźnienia, w szczególności zwiększenia zakresu robót. Apelujący we wniesionej apelacji poświęca dużo miejsca pracom uznanym błędnie przez biegłego jako dodatkowe, a stanowiącym przyczynę niedochowania terminu zakończenia robót. Ubocznie podnieść należało, że biegły wprawdzie omawiane wnioski w opinii zawarł, jednak nie wskazał o ile zwiększenie zakresu robót wpłynęło na wydłużenie terminu uznając to zapewne za zbędne i to wobec wcześniejszych konkluzji opinii, w których ustalony przez biegłego niezawiniony przez wykonawcę czas wydłużenia prac pochłonął w całości okres stanowiący czynnik naliczania kar umownych. Dokonanie analizy treści zarzutów apelacji w tym zakresie ze wskazanych przyczyn okazało się więc zbędne. Hipotetycznie, podzielenie któregokolwiek z zarzutów apelacji skupiających się na zwiększeniu zakresu prac jako przyczynie opóźnienia, nie stanowiłoby bowiem podstawy do uznania apelacji powoda wniesionej w zakresie orzeczenia z pozwu głównego, za zasadną.
Co do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych mającego polegać na wadliwym uznaniu przez Sąd Okręgowy, żeJ. G.nie ponosi żadnej odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu robót, wskazać należało, że to, iż sam pozwany - powód wzajemny przyznał okoliczność początkowej złej organizacji prac jako możliwą jedną z przyczyn opóźnienia, nie mogło stanowić podstawy do uznania, że gdyby nie wystąpienie wskazanych wyżej, omówionych okoliczności, doszłoby do opóźnienia z powodu złej organizacji pracy. Dowodu na wskazaną okoliczność w sprawie nie przeprowadzono, a skoro biegły jedynie w oparciu o trzy wymienione wyżej przesłanki ustalił łączny możliwy czas opóźnienia na 402 dni, a opóźnienie w wykonaniu prac mimo to wyniosło 258 dni, to bez wątpienia należało przyjąć, że pozwany nadrobiłby ewentualne opóźnienie wynikające z tego tytułu.
Co do apelacji wniesionej przeciwko orzeczeniu z pozwu wzajemnego
W pierwszej kolejności za niezasadny uznano zarzut naruszeniaart. 321 k.p.c.poprzez orzeczenie o podwyższeniu wynagrodzenia ryczałtowego. Bez wątpienia Sąd Okręgowy zasadność roszczenia pozwanego - powoda wzajemnego z pozwu wzajemnego ocenił w oparciu o treśćart. 405 k.c.Wbrew twierdzeniom apelacji pozwany – powód wzajemny nie zgłosił na żadnym etapie sporu żądania zapłaty wynagrodzenia za prace dodatkowe. Domagał się zapłaty kwoty dochodzonej pozwem wzajemnym– jak wskazał – tytułem wykonania na rzecz pozwanego prac, które jak eksponował nie zostały mu zlecone w umowie o roboty budowlane zawartej w drodze przetargu ani w odrębnym zleceniu. Okoliczność tę od początku uwypuklił w pozwie wzajemnym. Sąd Okręgowy więc po dokonaniu prawidłowych w tym zakresie ustaleń, dokonał ich subsumpcji w odniesieniu do właściwych przepisów prawa, uznając, że podstawą roszczenia powoda wzajemnego jestart. 405 k.c.Przyjmując, że wykonane przezJ. G.na rzecz GminyS.prace nie zostały ujęte w przedmiocie umowy z dnia 17 kwietnia 2013 roku i nie stanowiły przedmiotu innej zawartej między stronami umowy, a zostały wykonane jako niezbędne dla dokończenia umowy z dnia 17 kwietnia 2013 roku, Sąd Okręgowy trafnie uznał, że brak jest podstaw do oparcia rozstrzygnięcia o dyrektywy przepisów regulujących umowę o dzieło czy tez o roboty budowlane.
W konsekwencji przyjąć należało, że wbrew twierdzeniom apelacji nie mogło dojść do naruszenia przez Sąd Okręgowyart. 632 §1 k.c.Sąd I instancji uznając roszczenie pozwanego – powoda wzajemnego za zasadne orzekł na podstawieart. 405 k.c.Nie mógł więc dokonać, jak wskazuje apelujący, zwiększenia umówionej przez strony ceny ryczałtowej, albowiem nie zasądzał na rzecz wykonawcy żadnego wynagrodzenia, tylko orzekał o zwrocie in waluto bezpodstawnie uzyskanej kosztem wykonawcy przez powoda - pozwanego wzajemnego korzyści. Podkreślić należy, że umowa o roboty budowlane zawarta przez jednostkę sektora publicznego po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pozostaje umową, o której mowa wart. 647 i nast. Kodeksu cywilnego. Przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają przepisomkodeksu cywilnegoo bezpodstawnym wzbogaceniu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2006 r., II CSK 327/06). W konsekwencji nie mogło dojść także do naruszenia przez Sąd I instancjiart. 632 §1 k.c.poprzez jego niezastosowanie. Sąd Okręgowy zasadnie bowiem kwalifikując roszczenie pozwanego – powoda wzajemnego jako żądania zwrotu bezpodstawnie uzyskanych korzyści, nie znalazł podstaw do zidentyfikowania wskazanego żądania jako roszczenia o zasądzenie od GminyS.na rzeczJ. G.wynagrodzenia za prace, które winno zostać uznane jako wchodzące w zakres ryczałtowego wynagrodzenia umownego.
To, że prace, za które powód wzajemny domaga się zapłaty nie były objęte zakresem zawartej przez strony umowy, wyraźnie wynika z opinii biegłego. Jako takie nie mogły więc zostać wycenione w ramach umówionego wynagrodzenia. Prawdą jest, że w znacznej części wynikały z okoliczności zmian wprowadzonych podczas procesu wykonawczego, jednak zmiany te nie były wynikiem zmiany realizowanej przez pozwanego – powoda wzajemnego, a dostosowanej do projektu koncepcji wykonawczej czy też nie wynikały z okoliczności nieusprawiedliwionego niewzięcia przez wykonawcę pod uwagę konieczności zaangażowania technologii, którą powinien wdrożyć, a której nie brał pod uwagę odpowiadając na zapytanie ofertowe i następnie zawierając umowę.
Sąd Okręgowy trafnie ocenił opinię biegłego jako wartościowy materiał dowodowy i to zarówno w zakresie ustalenia przyczyn opóźnienia, jak i w zakresie ustalenia zakresu przedmiotu umowy. Zasadnie więc oddalono wniosek powoda - pozwanego wzajemnie o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego. Z tego również względu Sąd Apelacyjny oddalił zgłoszony w apelacji wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, podzielając stanowisko co do zbędności przeprowadzenia dodatkowego dowodu w sytuacji, gdy sporządzona w sprawie opinia biegłego była dowodem wystarczającym do wydania rozstrzygnięcia.
Nie miał znaczenia zarzut apelującego, że biegły wydał opinię w oparciu o załącznik(...)z 20 lipca 2012 roku OR 271.11.2012, a obowiązywał załącznik(...)z 5 marca 2013 roku OR 271.3.2013, analizował więc inną dokumentację niż ta, która jest przedmiotem roszczenia. Zauważyć należy, że choć powód – pozwany wzajemny przeprowadził nowe postępowanie dotyczące udzielenia zamówienia publicznego, to niewątpliwie dotyczyło ono tego samego przedmiotu prac – realizacji inwestycji „Kompleksowa rewitalizacjaS.jako podstawa rozwoju tej miejscowości na bazie unikatowego potencjału historyczno-kulturowego, turystycznego i rekreacyjnego”. By skutecznie kwestionować wnioski biegłego apelujący winien przedstawić konkretne różnice pomiędzy wyżej wskazanymi(...)w zakresie prac uznawanych przez pozwanego – powoda wzajemnego za prace dodatkowe. Jedynie wskazanie w dokumentacji konkretnych podstaw do twierdzenia, że prace, które pozwany – powód wzajemny uznawał za nieobjęte umową w rzeczywistości były przewidziane w późniejszych(...)mogło skutkować podważeniem rozstrzygnięcia Sądu I instancji. Jeżeli, jak podnosił pełnomocnik powoda – pozwanego wzajemnego na rozprawie apelacyjnej, całość dokumentacji obejmowałaby kilkadziesiąt tomów, to do obowiązków strony należy przedstawienie tych fragmentów dokumentacji, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia, to znaczy tych, które odnoszą się do roszczenia o zapłatę równowartości konkretnych prac wskazywanych przez pozwanego – powoda wzajemnego. Składając w toku postępowania apelacyjnego wycinek dokumentacji, bez wskazania, którego fragmentu roszczeń pozwanego – powoda wzajemnego dotyczy, powód – pozwany wzajemny w żaden sposób nie udowodnił swojego stanowiska procesowego.
Natomiast co do samego wniosku o przeprowadzenie przez Sąd Apelacyjny dowodu z dokumentów znajdujących się na kartach 1672 do(...), został on oddalony na podstawieart. 381 k.p.c.Apelujący już w toku postępowania przed Sądem I instancji winien przedstawiać dowody wskazujące w jego ocenie na wadliwość opinii biegłego. Potrzeba powołania się na wskazane dokumenty powstała już z chwilą, kiedy strona dowiedziała się, na jakiej podstawie biegły sporządził swoją opinię.
Odnosząc się do dowodu z opinii biegłego sądowego przeprowadzonego przez Sąd Okręgowy wskazać należy również, że Sądowi Apelacyjnemu z urzędu wiadomym jest, że biegłyM. B.został wykreślony z listy biegłych sądowych zarządzeniem Prezesa Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 września 2018 roku, utrzymane decyzją Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 3 stycznia 2019 roku. Nie świadczy to jednak o wadliwości przeprowadzonego dowodu. Akta sprawy zostały przekazane biegłemu na podstawie zarządzenia z dnia 14 sierpnia 2018 roku, a odebrane przez niego w dniu 22 sierpnia 2018 roku, zatem jeszcze przed wykreśleniem biegłego z listy. Na terminie rozprawy w dniu 29 maja 2019 roku biegłyM. B.poinformował strony i Sąd Okręgowy o tym, że nie jest już biegłym sądowym z listy Sądu Okręgowego w Poznaniu. Strony postępowania nie widziały potrzeby odebrania od biegłego nowego przyrzeczenia. W ocenie Sądu Apelacyjnego fakt wykreślenia biegłego z listy nie przekreśla uprawnień biegłego i jego wiadomości specjalnych, wobec czego Sąd Okręgowy mógł oprzeć rozstrzygnięcie na dowodzie z opinii biegłego i złożonych przez biegłego wyjaśnień.
Wskazać należało, że Sąd Okręgowy zasadnie przyjął wadliwość stanowisko powoda – pozwanego wzajemnego, sprowadzającego się do twierdzenia, że każdorazowo, bez względu na to, jak przebiegać będzie proces wykonania umowy zawartej na podstawie przetargu, w której ustalono wynagrodzenie ryczałtowe, wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszystkich prac, nawet umową tych nie przewidzianych, a koniecznych, w ramach wynagrodzenia umownego. Apelujący zdaje się nie zauważać, że wynagrodzenie ryczałtowe nie jest rozwiązaniem gwarantującym inwestorowi ograniczenie kosztów inwestycji do kwoty wynagrodzenia przewidzianego w umowie. W związku z charakteryzującą wynagrodzenie ryczałtowe zasadą niezmienności zarówno w doktrynie, jak i judykaturze zwraca się uwagę, że wynagrodzenie to stanowi ekwiwalent za wykonanie oznaczonego dzieła. Uzgodniona kwota odnosi się do ustalonego przez strony zakresu świadczenia przyjmującego zamówienie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2010 r., I CSK 544/09). Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza zatem żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., I CSK 568/13).
Sąd Okręgowy na podstawie wniosków opinii biegłego zasadnie i w sposób nie budzący wątpliwości przyjął, że pomimo niemożności uznania wykonania spornych prac za roboty dodatkowe w rozumieniu umowy stron z uwagi na brak zawarcia odpowiedniego aneksu przyjąć należało, iż zamawiający wzbogacił się kosztem powoda wzajemnego wobec uzyskania efektów robót wykonanych poza zakresem umownym. W tym miejscu należy również wskazać, że poza dowodem z opinii biegłego sądowego na okoliczność, że sporne roboty nie były objęte umową stron wskazuje również fakt, że zostały one uznane przez inspektora nadzoru jako roboty dodatkowe, co potwierdził swoim podpisem pod kosztorysem powykonawczym. Nie jest przekonujące stanowisko, że inspektor nadzoru zgadzał się jedynie co do tego, że wykonane zostały wszystkie prace wymienione w kosztorysie powykonawczym, nie potwierdzał natomiast charakteru prac jako robót dodatkowych. Gdyby kosztorys wywołał u inspektora nadzoru jakiekolwiek zastrzeżenia, niewątpliwie umieściłby on jakąkolwiek wzmiankę na dokumencie. Złożenie podpisu bez żadnych zastrzeżeń należy natomiast interpretować jako potwierdzenie w całości treści, które inspektor podpisał.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut wadliwego rozstrzygnięcia o kosztach postępowania z powództwa wzajemnego. Należy powtórzyć za Sądem Okręgowym, że pozwany – powód wzajemny wygrał sprawę z powództwa wzajemnego w 35%, wobec czego winien ponieść koszty tego postępowania w 65%. Fakt, że jedna ze stron wygrała sprawę w większym stopniu nie oznacza jednak automatycznie, że otrzyma ona zwrot (części) kosztów postępowania. Rozstrzygnięcie o zwrocie kosztów postępowania stanowi wynik porównania dotychczas poniesionych przez stronę kosztów z wysokością kosztów, które strona winna ponieść. Skoro pozwany – powód wzajemny poniósł koszty w wysokości 73 074 zł, które stanowiły 84%, to dla oddania stopnia, w jakim strony wygrały i przegrały sprawę z powództwa wzajemnego konieczne było zasądzenie zwrotu na rzecz pozwanego – powoda wzajemnego różnicy pomiędzy kwotą odpowiadającą 84% całości kosztów tego postępowania, a kwotą odpowiadającą 65% całości kosztów.
Z uwagi na powyższe Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda – pozwanego wzajemnego w całości jako bezzasadną na podstawieart. 385 k.p.c.Przegrana apelującego zgodnie zart. 98 § 1 k.p.c.niesie za sobą konieczność zwrotu na rzecz pozwanego – powoda wzajemnego zwrotu całości poniesionych przez niego kosztów obrony w postępowaniu apelacyjnym. Ze względu na fakt, że pozwany – powód wzajemny nie poniósł kosztów w toku postępowania apelacyjnego – nie był reprezentowany przez pełnomocnika i nie ponosił żadnych opłat sądowych – nie było podstaw do zasądzenia na jego rzecz zwrotu żadnych kosztów.
Małgorzata Goldbeck-Malesińska Bogusława Żuber Maciej Rozpędowski