Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 66/23
Data wyroku: 2023-11-29 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Małgorzata Siemianowicz-Orlik, Anna Janas

Sygn. akt XXIII Zs 66/23

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 29 listopada 2023 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:

SSO Małgorzata Siemianowicz – Orlik

Sędziowie:
Protokolant:

SSO Anna Janas
SSO Sylwia Paschke
Wiktoria Michałowska

po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie na rozprawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem:
zamawiającegoZarządu (...) spółki akcyjnejwG.,
przeciwnika skargi(...) spółki akcyjnejwW.,
przystępujących:(...) spółki akcyjnejwS.,(...) spółki akcyjnejwS.
ze skargi wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1090/23

I
oddala skargę,

II
zasądza od(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.na rzecz(...) spółki akcyjnejwW.3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

III
zasądza od(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwP.na rzeczZarządu (...) spółki akcyjnejwG.3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Anna Janas SSO Małgorzata Siemianowicz – Orlik SSO Sylwia Paschke
Sygn. akt XXIII Zs 66/23

UZASADNIENIE

Zarząd (...) S.A.z siedzibą wG.prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, których przedmiotem jest „Rozbudowa NabrzeżaR.w(...)” (sygn. akt KIO 1090/23 oraz KIO 1093/23) oraz „Rozbudowa NabrzeżaB.na odcinku ok. 204 MB w(...)” (sygn. akt KIO 1226/23 oraz KIO 1239/23).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
- z dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem(...)(sygn. akt KIO 1090/23,1093/23), - z dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem(...)(sygn. akt KIO 1226/23,1239/23).
W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy(...) S.A.z siedzibą wW.wobec czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym wyborze oferty wykonawcy(...) Sp. z o.o.jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz oferty wykonawcy(...) S.A.Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący zarzucił mu naruszenie:

I.1
art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzpw zw. zart. 218 ust. 2 Pzpw zw. zart. 16 pkt 1 Pzppoprzez zaniechanie odrzucenia oferty(...)z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, Projekcie Wykonawczym oraz Przedmiarze robót w zakresie dotyczącym wykonania prac branży hydrotechnicznej - robót katarowych (poz. 4 Formularza Cenowego/poz. 51-83 przedmiaru robót), na które składa się wykonanie m.in.:

(1
pali (poz. 4.3 Formularza cenowego/poz. 66-83 kosztorysu/przedmiaru robót) - poprzez zastosowanie przez(...)rozwiązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dot. nośności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia, tj. dokumentacji projektowej i dookreślonych w ramach wyjaśnień treści SWZ opublikowanych przez Zamawiającego;

(2
ścianki szczelnej - pogrążanie (poz. 4.2 Formularza Cenowego/poz. 57-65 kosztorysu/przedmiaru robót) - poprzez nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich zgodnie z warunkami zamówienia oraz nieuwzględnienie w ofercie jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „zwody”, tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego;

I.2
art. 226 ust. 1 pkt. 5)Pzpw zw. zart. 218 ust. 2 Pzpw zw. zart. 223 ust. 1 Pzporaz w zw. zart. 16 pkt 1 Pzppoprzez zaniechanie odrzucenia oferty(...)z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi wykonania konstrukcji żelbetowych co do parametrów betonu konstrukcyjnego oraz poprzez prowadzenie z wykonawcą(...)niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym parametrów ww. materiału;

I.3
art. 226 ust. 1 pkt. 8)Pzpw zw. z 224ust 1, 5 i 6 Pzpw zw. zart. 16 pkt 1 Pzppoprzez zaniechanie odrzucenia oferty(...)z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta(...)zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych obejmujących wykonania prac branży hydrotechnicznej: (1) pali (poz. 4.3 Formularza cenowego//poz. 66-83 kosztorysu/przedmiaru robót) z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności opisanych w warunkach zamówienia (2) ścianki szczelnej - pogrążanie (poz. 4.2 Formularza Cenowego/ poz. 57-65 kosztorysu/przedmiaru robót) z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich zgodnie z warunkami zamówienia oraz nieuwzględnienie w ofercie jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego;

I.4
art. 224 ust. 5 i 6 Pzpw zw. z art.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzpw zw. z art.art. 224ust, 1 i 3Pzpw zw. zart. 16 pkt. 1 Pzppoprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy(...), który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną cenę oraz podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;

a w konsekwencji 

I.5
art. 239 Pzpw zw. zart. 226 ust. 1 pkt. 5)Pzpw zw. zart. 226 ust. 1 pkt. 8)Pzporazart. 224 ust. 6 Pzpw zw. zart. 16 pkt 1 Pzppoprzez wybór oferty(...)i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej;

I.6
art. 226 ust. 1 pkt. 5)Pzpw zw. zart. 218 ust. 2 Pzporazart. 226 ust. 1 pkt. 10)Pzporaz w zw. zart. 223 ust. 1 Pzpw zw. zart. 16 pkt 1 Pzppoprzez zaniechanie odrzucenia oferty(...)z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi sposobu obliczenia ceny (pkt. 21.1 SWZ)z uwagi na nieuwzględnienie w Formularz Cenowym(...)zmian wynikających z odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 238 i 239, a tym samym poprzez brak wyceny w ofercie wszystkich prac określonych przez Zamawiającego, oraz z uwagi na błąd w obliczeniu całkowitej ceny oferty oraz poprzez prowadzenie z wykonawcą(...)niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym prac objętych ofertą wykonawcy(...).

Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności z 7 kwietnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty(...);
2) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia oferty(...)z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż oferta(...)zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, że złożone przez wykonawcę(...)wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; nakazanie odrzucenia oferty(...)z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny.
Pismem z dnia 5 maja 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania stanowisko procesoweKonsorcjum (...) S.A.oraz(...) S.A.z dnia 28 kwietnia 2023 r., stanowisko procesowe(...) Sp. z o.o.z dnia 5 maja 2023 r., dodatkowe stanowisko procesowe Odwołującego I z dnia 17 maja 2023 r., dodatkowe stanowisko procesowe(...) Sp. z o.o., złożone w dniu posiedzenia do akt sprawy.
Wyrokiem z 24 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt I. uwzględniła odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23 w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 1.1, 1.3 (1) oraz 1.6 i nakazała zamawiającemu: (a.) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (b.) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy(...) Sp. z o.o.z siedzibą wP.na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 5w zw. zart. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznychoraz odrzucenie oferty wykonawcy(...) S.A.z siedzibą wW.na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 5w zw. zart. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych; wpkt II.oddaliła odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23 w pozostałym zakresie; wpkt IX.kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23 obciążyła w 2/5 odwołującego oraz w 3/5 zamawiającego i: (a.) zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, (b.) zasądziła od zamawiającegoZarządu (...) S.A.z siedzibą wG.na rzecz odwołującego(...) S.A.z siedzibą wW.kwotę 14 160 zł z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania poniesionych przez strony.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa izba Odwoławcza stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę(...) Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...) S.A.oraz(...) SA, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Z kolei przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy(...) Sp. z o.o., Izba postanowiła uznać za nieskuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody złożone przez Odwołującego i wykonawcę(...):
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa NabrzeżaR.w(...)”. Pismem z dnia 18 listopada 2022 r. wykonawca(...)został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny (art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Pzp) oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności oferty w zakresie dotyczącym robót hydrotechnicznych z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia (art. 223 ust. 1 PZP). Zamawiający wezwał wykonawcę(...)do „wyjaśnienia powodów zaoferowania CENY BRUTTO oferty oraz przedstawienia dowodów potwierdzających, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający zadał również szczegółowe pytania dotyczące ww. pozycji. Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się z prośbą o potwierdzenie, że ujęte w Formularzu cenowym pale spełniają wymogi dokumentacji projektowej, wskazując w szczegółach, potwierdzenia jakich parametrów oczekuje od wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca(...)przedłożył w dniu 25 listopada 2022 r. wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz wyjaśnienia dotyczące zgodności oferty z warunkami zamówienia.
W dniu 16 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawcy(...)kolejne wezwanie do wyjaśnień dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz zgodności oferty z warunkami zamówienia. Pytania Zamawiającego dotyczyły m.in. sposobu skalkulowania kosztów sprzętu pływającego niezbędnego do pogrążania ścianki szczelnej z wody oraz parametrów betonu przeznaczonego do wykonania konstrukcji żelbetowych.W dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca(...)udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie.
Procedura wyjaśnienia ceny oferty prowadzona była również w stosunku do wykonawcy(...) S.A., który pismem z dnia 18 listopada 2022 r. został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień, w szczególności w zakresie cen wskazanych w branży hydrotechnicznej, w pozycjach 2 (Roboty rozbiórkowe) oraz 4.3 (Pale). Zamawiający zadał również szczegółowe pytania dotyczące ww. pozycji.
Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy(...) S.A.z prośbą o potwierdzenie, że ujęte w Formularzu cenowym pale spełniają wymogi dokumentacji projektowej, wskazując w szczegółach, potwierdzenia jakich parametrów oczekuje od wykonawcy. Pismem z dnia 25 listopada 2022 r. wykonawca(...) S.A.przedłożył stosowne wyjaśnienia. Zgodnie z Formularzem Cenowym załączonym do oferty wykonawcy(...) SA, wykonawca ten dla elementu „BRANŻA HYDROTECHNICZNA” przedstawił wycenę poszczególnych robót obejmujących pozycje od 1 do 199.
Pismem z dnia 2 stycznia 2023 r. Zamawiający, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę(...) S.A., o potwierdzenie, że w swojej ofercie wykonawca ten, zgodnie z dokumentacją przetargową i projektową, uwzględnił wykonanie liczby i długości pali (niezależnie, czy przyjął pale przemieszczeniowe czy wiercone) wskazane w projekcie wykonawczym (rys.(...)) tj. 1085 pali o średnicy 560 mm i łącznej długości 25.259,4m pod płytą NabrzeżaR.oraz liczby i długości pali (niezależnie, czy przyjął pale przemieszczeniowe czy wiercone) wskazane w projekcie wykonawczym (rys.(...)) tj. 16 pali o średnicy 560 mm i łącznej długości 259,2m pali pod maszty M4-M7. Pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. wykonawca(...)potwierdził ww. okoliczności. 
W dniu 7 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy(...). Jednocześnie, Zamawiający odrzucił jako niezgodną z warunkami zamówienia, ofertę wykonawcy Konsorcjum(...)Sp. z o.o.
W ramach rozważań prawnych Izba odniosła się do poszczególnych zarzutów wypunktowanych w odwołaniu.
Zdaniem Izby na uwzględnienie w całości zasługiwał zarzut z punktu 1.1 (1), dotyczący zastosowania przez(...)rozwiązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dotyczących nośności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia. Z kolei zarzut z punktu 1.1 (2) Izba uznała za słuszny jedynie w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie(...)jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody", tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
W przedmiocie zarzutu 1.1 (1), zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Odwołujący wykazał, że pale zaoferowane przez przystępującego(...)nie spełniają warunku minimalnej ilości zbrojenia wymaganej normami, czego konsekwencją jest stwierdzenie, że nie został także spełniony warunek nośności wewnętrznej pali przy wskazanych w dokumentacji projektowej założeniach. KIO uznała, że przedstawione przez Odwołującego dowody i wyliczenia niewątpliwie wykazywały niezgodności oferty wykonawcy(...)z warunkami zamówienia w zakresie pali.
W następnej kolejności odnosząc się do poszczególnych argumentów przedstawianych przez Zamawiającego i Przystępującego w pismach procesowych, Izba wskazała, że nie znalazły one uznania oczach składu orzekającego. Z obliczeń odwołującego popartych opiniami wynikało, że założenia przyjęte przez Przystępującego dotyczące ilości zbrojenia nie są zgodne z wymaganiami norm. Odwołujący wykazał, że przyjęte założenia nie spełniają wymagań obu norm dla obu typów pali. Na podstawie dokumentacji projektowej oraz treści wezwania jakie skierował Zamawiający do Przystępującego, Izba uznała, że nie był zrozumiały argument Przystępującego o zapewnieniu dodatkowej nośności pali dzięki pozycji „NADBUDOWA”. Ponadto z dokumentacji postępowania, zdaniem Izby, wynikało wprost, że to pale muszą spełniać określone parametry i to konstrukcja pala, a nie innych elementów, musi zapewnić ich spełnienie. Co więcej, zdaniem Izby, twierdzenie Przystępującego, że z dokumentacji nie wynika jednoznacznie, że zachowanie parametru nośności musi być zapewnione wyłącznie przez stal zbrojeniową, było nietrafione. Z dokumentacji wynikało wprost, że pale muszą być wykonane zgodnie z normą, a norma określa minimalną ilość zbrojenia pala.
Zdaniem Izby argument o tym, że Przystępujący przyjął zbrojenie, które nie jest równomiernie rozłożone, tj. że większa jego ilość została zastosowana w górnej części pala, połączonego konstrukcyjne (zbrojeniem) z płytą (nadbudowa), co powinno uzasadniać rozłożenie kosztów wzmocnienia również na pozycję „NADBUDOWA", nie został przez Przystępującego nawet uprawdopodobniony. Ponadto Izba stwierdziła, że przyjęte założenia dotyczące ilości stali zbrojeniowej w palu (a nie w NADBUDOWIE) nie spełniają wymagań norm. Uwzględniając zatem inicjatywę dowodową podjętą przez strony postępowania odwoławczego oraz oceniając całokształt stanowisk przez nie zajętych w pismach procesowych, a także na rozprawie, zdaniem Izby zarzut należało uwzględnić.
Za zasadny Izba uznała również zarzut z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie(...)jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody", tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego. Założenie Przystępującego dot. wykonania tych (tj. uwzględnienie części kosztów w kosztach ogólnych oferty) robót Izba uznała za niezgodne z ogólną metodologią wyceny jaką przyjął i opisał w wyjaśnieniach ceny Przystępujący oraz ze szczegółowymi metodami wyceny dla konkretnych pozycji kosztorysowych. O niewiarygodności wyjaśnień Przystępującego dotyczących ujęcia kosztów sprzętu pływającego dla pogrążenia ścianki metodą „z wody” w kosztach ogólnych budowy świadczyło również to, że w przypadku pozycji 2 (roboty rozbiórkowe) koszty sprzętu pływającego (tratwa) zostały ujęte w kosztach bezpośrednich, a nie w kosztach ogólnych. Powyższe wyjaśnienia Przystępującego okazały się także niezgodne z postanowieniami wzoru umowy, która w § 9 pkt 16 w zw. z § 15 ust. 3 pkt 1 precyzuje, że m. in. wynagrodzenie za roboty dodatkowe będzie ustalane w oparciu o ceny jednostkowe wskazywane uprzednio przez wykonawców w formularzu cenowym. Zatem ww. sposób kalkulacji stanowił bezwzględny obowiązek wykonawców składających ofertę.
Z tego względu Izba podzieliła zapatrywanie Odwołującego, że biorąc pod uwagę koszty wskazane w formularzu cenowym Przystępującego dla prac z pozycji 4.2 i przedkładane przez niego wyjaśnienia ceny, jego oferta w ramach tejże pozycji nie uwzględnia kosztów sprzętu niezbędnych do wykonania pogrążenia ścianki szczelnej metodą „z wody”, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia.
Za uzasadniony Izba uznała również zarzut 1.3 (1), jako konsekwencje podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego w zakresie zarzutu z punktu 1,1 (1). Podstawa faktyczna obu zarzutów była taka sama i prowadzi ona do wniosku, że Przystępujący przyjął do wyceny robót palowych zaniżone ilości stali zbrojeniowej, a tym samym jego oferta w tym zakresie jest niedoszacowana. Dlatego Izba uznała, że podstawą prawną odrzucenia oferty Przystępującego, oprócz art. 220 ust. 1 pkt 5, będzie również art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Co do zarzutu 1.6 odwołania, KIO stwierdziła, że był on uzasadniony. Wykonawca(...)w formularzu cenowym nie uwzględnił wszystkich pozycji i nie wycenił wszystkich prac z zakresu branży hydrotechnicznej. Z Formularza Cenowego załączonego do oferty wykonawcy(...) S.A.wynikało, że w ramach branży hydrotechnicznej uwzględnił on jedynie pozycje od 1 do 199, pomijając wprowadzone później przez Zamawiającego pozycje 200-209. Powyższe zdaniem Izby świadczyło o zaistnieniu przesłanki do odrzucenia oferty ww. wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że następcza korespondencja prowadzona między Zamawiającym a ww. Wykonawcą miała znamiona nieuprawnionej negocjacji treści oferty. Swoim działaniem Zamawiający doprowadził
    de factodo zmiany treści oferty wykonawcy(...) S.A., co było oczywiście niedopuszczalne.
Następnie Izba za częściowo nieuzasadniony uznała zarzut 1.1 (2) odwołania, tj. w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich. Zdaniem Izby nie można uznać, że o niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia przesądza tylko i wyłącznie zaoferowanie za realizację danej pozycji kosztorysowej stawki zbyt niskiej. Powyższe stanowi ewentualną podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a nie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie zaoferował wykonania ściągów kotwiących i robót betoniarskich, a jedynie podjął próbę wykazania, że cena za wykonanie ww. elementów jest zbyt niska, co jednak nie świadczyło o tym, że oferta Przystępującego w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzut należało oddalić.

  KIO oddaliła też odwołanie w zakresie zarzutu 1.2. W tym zakresie Izba powołała się na treśćart. 223 ust. 1 Pzpi wskazała, że Zamawiający w trakcie postępowania powziął wątpliwość w stosunku do oferty jednego z podwykonawców załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Przystępujący potwierdził zgodność oferty z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, załączając stosowne dowody. Zdaniem Izby, w żadnym miejscu składanych wyjaśnień Przystępujący nie dokonał zmiany pierwotnie złożonej oferty, a jedynie rozwiał wątpliwości Zamawiającego. Tym samym nie miały miejsca niedozwolone na gruncieart. 223 ust. 1negocjacje treści oferty, a sama procedura wyjaśnień była przeprowadzona w zgodzie z przepisami.
Odwołanie zostało oddalone przez Izbę także w zakresie zarzutu 1.3 (2) - w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich. W tym zakresie Odwołujący kwestionował pozycję 4.2 w zakresie pozycji 63-65 przedmiaru. Z kolei Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dot. pozycji 57-62 przedmiaru. Na obecnym etapie niemożliwe było zatem przesądzenie, że cena zaoferowana przez Przystępującego za pozycje 63-65 była rażąco niska. W pierwszej kolejności w stosunku do ww. pozycji Przystępujący musiałby złożyć stosowne wyjaśnienia, a dopiero ich negatywna ocena mogłaby ewentualnie doprowadzić do odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę oferty.
W dalszej kolejności Izba zważyła, że ww. zarzut należało oddalić również w części dotyczącej pogrążania ścianki szczelnej (pozycje 57-62 przedmiaru). W niniejszym przypadku, pomimo uwzględnienia zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, zdaniem Izby zarzut rażąco niskiej ceny nie zasługiwał na uwzględnienie. Przystępujący już w wyjaśnieniach ceny wskazał, że koszty związane ze sprzętem ujął w kosztach ogólnych budowy. Twierdzenie o ujęciu ww. kosztów w innej pozycji nie pojawiło się dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a miało oparcie w dokumentacji postępowania. Izba dodała też, że zarzut rażąco niskiej ceny nie został przez Odwołującego wykazany. Odwołujący w zasadzie nie kwestionował wysokości wyceny pozycji 57-62, a jedynie nieuwzględnienie w ich ramach kosztów sprzętu pływającego. Zdaniem Izby okoliczności związane z postawionym zarzutem uprawniały jedynie do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Co do zarzutu 1.4 odwołania, Izba stwierdziła, że miał on charakter ogólny i odnosił się do całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych przez Przystępującego(...). Zdaniem Izby, przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami były na tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez przystępującego obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz dowodów do nich załączonych, a także uwzględniając stanowiska przedstawione w toku postępowania odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości wyjaśnień złożonych przez Przystępującego oraz poparcie poszczególnych elementów wyjaśnień dowodami nie pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zdaniem Izby, odwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie (z wyjątkiem zarzutu 1.5, który był zarzutem wynikowym), okazało się zasadne w części 3/5 oraz chybione w części 2/5. Odpowiedzialność za wynik postępowania poniósł zatem Odwołujący w części 2/5 i Zamawiający w części 3/5.
Skargę od wyroku złożył przystępujący – wykonawca(...) sp. z o.o., zaskarżając orzeczenie KIO w części, tj. w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt. I wyroku, tj. w części uwzględniającej odwołanie i nakazującej Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez(...)na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy P.zp. Wyrokowi zarzucił:

I
naruszenie przepisów postępowania tj.:

1
art. 531, art. 552 ust. 1 Pzp,art. 542 ust. 1w zw. z art. 538 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki ocenę materiału dowodowego z pism i dowodów złożonych do akt sprawy w szczególności z:

(1
Opinii technicznych wydanych przez dr. hab. inż. prof. PGM. C. (1)oraz dr. inż.B. S. (1)oraz przez dr. inż.W. W.oraz mgr. inż.B. M. (1),

(2
wyliczeń nośności i twierdzeń własnych Odwołującego zawartych w Odwołaniu i w jego załącznikach w sprawie 1090/23,

(3
dokumentacji postępowania w szczególności Tom I Projekt Budowlany- Teczka 3 Konstrukcja Nadbrzeża, pkt 3.2 Projektu Wykonawczego,

(4
wezwań Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wyjaśnień(...)z dnia 25.11.2023 r i 22.12.2023 r.,

(5
oferty złożonej przez(...)



jakim Izba dała wiarę poprzez uznanie, że oferta(...)nie spełnienia parametru nośności pali z uwagi na przyjęcie do wyceny niewystarczającej ilości stali, jak i nie wycenia sprzętu pływającego do pogrążania ścinaki szczelnej metodą „z wody” oraz w jakim odmówiła wiarygodności dowodom i twierdzeniom wynikającym z:

1) odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 5.05.2023 r.,
2) pism z dowodami skarżącego z dnia 5.05.2023 roku oraz z dnia 18.05.2023 r.,

II
błąd w ustaleniach faktycznych sprawy

polegającym na błędnym, wybiórczym i dowolnym założeniu i wywiedzeniu ze złożonych i znajdujących się w aktach sprawy dokumentów, w szczególności z: dokumentacji postępowania - pkt 3.2 projektu wykonawczego, złożonej przez skarżącego oferty, wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 25.11.2022 r. oraz z dnia 22.12.2022 r. że:
Pale:

a
z podanej ceny jednostkowej 1 mb pala wynika ilość zbrojenia niezbędna do zachowania parametrów i poziomów nośności pali oraz całej konstrukcji nadbrzeża. Bezpodstawne przyjęcie, że sama ilość stali z metra bieżącego pala wyznacza jego nośność, podczas gdy nośność jest parametrem technicznym, a nie ilością materiału w tym przypadku stali;

b
ilość stali przypadającą na 1 mb pala jest niewystarczająca do prawidłowego wykonania zamówienia i osiągnięcia parametru nośności jak i tym samym bezpodstawne przyjęcie, że stal jest jedynym dopuszczalnym zbrojeniem a zatem jedynym materiałem zapewniającym nośność;

c
stal i jej ilość uśredniona w 1 mb pala nie wystarcza do oceny spełniania parametru nośności bez wskazania na jakiej podstawie Izba uznała, że stal jest jedyną formą zbrojenia i dlaczego zbrojenie kompozytowe nie może być uznane za materiał/zbrojenie spełniające wymóg nośności;

d
stal i jej ilość uśredniona w 1 mb pala nie wystarcza do oceny spełniania parametru nośności, podczas gdy oferta skarżącego osiągnęła poziom minimalny nośności zewnętrznej wynikającej z norm przywołanych w specyfikacji dla pali wierconych, zaś nośność wewnętrzna wynikająca z pkt 3.2 projektu wykonawczego dotyczyła nośności opisanej i zaleconej przez projektanta dla pali przemieszczeniowych typu(...);

e
przyjmując do wyceny typ pala wierconego wykonawca musiał zachować ilość stali wyznaczoną dokumentacją dla pala przemieszczeniowego typu(...), podczas gdy dla pali wierconych nośność zewnętrzną określał minimalny, a nie zalecany wymóg normy EN 1536 wynikający z tablicy 9.6 N, zaś dokumentacja postępowania (pkt 3.2 Projektu wykonawczego) nie określała nośności dla pala wierconego, wobec czego ocena osiągnięcia parametrów nośności na potrzeby postępowania mogła nastąpić dopiero przy sporządzeniu zamiennego projektu prac kafarowych na etapie realizacji umowy;

f
Odwołujący przedstawił wyliczenia odnoszące się do indywidualnych rozwiązań skarżącego, podczas gdy z treści odwołania, jak i załączonych opinii biegłych z Politechniki(...)M. C.,B. S., jak i opiniiI. S.W.W.iB. M.jednoznacznie wynikało, że przyjęte wyliczenia i twierdzenia oparte zostały na ilościach i wartościach wynikających z dokumentacji wykonawczej określonych dla Pali przemieszczeniowych typu(...), a nie pali wierconych. Opinie te są niewiarygodne i odpowiadają wyłącznie na błędną tezę Odwołującego co do zbrojenia i spełniania parametru nośności wyłącznie stalą. Opinie nie wskazują, czy możliwe było osiągniecie parametrów nośności innymi sposobami/materiałami;

g
przyjmując, że dodatkowe zbrojenie nie mogło być ujęte (wycenione) w Nadbudowie z uwagi na brak takich informacji w wyjaśnieniach przedkładanych Zamawiającemu w zakresie ceny na etapie postępowania, podczas gdy skarżący nie wyjaśniał wyceny nośności, ale ilości stali w metrze bieżącym pala (której wartość w całości znajdowała się w pozycji wyjaśnianej, a nie w Nadbudowie).

h
przyjmując, że skarżący nie zachował nośności pali z uwagi na ujęcie w poz. 7 Formularza cenowego Nadbudowy dodatkowej nośności, podczas gdy skarżący nie twierdził, że nośność zapewnia inny element konstrukcyjny, a jedynie że z uwagi na jego technologiczne powiązanie uzupełniające zbrojenie pala, tj. kompozyty zostało w tej pozycji wycenione;

Sprzęt pływający „z wody”

i
dowolnie uznając, że skarżący nie mógł i nie wycenił sprzętu pływającego z wody w kosztach ogólnych budowy (KOB) wbrew złożonym w dniu 25.11.2022 r. wyjaśnieniom w zakresie ceny oferty;

j
uznając, że skarżący wprowadził metodologię wyceny niepozwalającą na zaliczenie prac sprzętu pływającego do KOB, podczas gdy koszty składające się na koszty ogólne nie stanowiły katalogu enumeratywnego a katalog otwarty o czym świadczą zwroty użyte w wyjaśnieniach wykonawcy(...)m.in. „koszty takie jak”;

k
uznając, że wycena sprzętu pływającego „z wody” jest niezgodna z metodologią wyceny, jaką przyjął i opisał skarżący, zgodnie z którą koszty pracy sprzętu są kosztami bezpośrednimi, podczas gdy jednostki pływające w postaci holownika i pontonu będą używane opcjonalnie w przypadku prowadzenia prac z wody, a dokumentacja postępowania dopuszczała wykonanie takich prac z lądu, co przy dodatkowym wykorzystaniu tych jednostek do wykonywania prac innych branż uzasadniało ogólną wycenę tych pozycji;

l
przyjęciu, że specyfikacja zamówienia w tym pkt 21.2 SWZ wymagał wyceny wykonywania prac z wody - z użyciem jednostek pływających - w poz. 4.2 przedmiaru z uwagi na powiązanie tych kosztów z zakresem prac tam opisanych, podczas gdy SWZ nie zawierało takiego obowiązku, a wykonawca miał obiektywne i uzasadnione podstawy do przyjęcia wyceny sprzętu z wody w pozycji ogólnej;

a w konsekwencji:

III
naruszenie prawa materialnego, tj.:

a
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta złożona przez(...) Sp. z o.o.podlega odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na:

b
zastosowanie przez(...)rozwiązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dotyczącego nośności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności wewnętrznej i zewnętrznej opisanej w warunkach zamówienia (tj. norm PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536, pkt 3.2 Projektu Wykonawczego);

c
braku uwzględnienia w ofercie ujęcia kosztów sprzętu pływającego dla pogrążenia ścianki metodą „z wody” poprzez bezpodstawne uznanie że kosztów tych wykonawca nie mógł ująć lub nie ujął w kosztach ogólnych budowy’

1
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w przyjęciu, że oferta(...)podlega odrzuceniu z uwagi, iż zawiera rażąco niską cenę ze względu na przyjęcie do wyceny robót palowych zaniżonych ilości stali zbrojeniowej, a z ostrożności także w zakresie w jakim oferta nie wycenia sprzętu pływającego z wody.

W związku z powyższymi zarzutami skarżący wniósł o zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zaskarżonej części i oddalenie odwołania w tej części oraz zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów opłat sądowych i kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionych przez skarżącego w związku z rozpoznaniem odwołania (art. 589 ust. 2 PZP); ewentualnie o unieważnienie zawartej umowy i oddalenie odwołania w zaskarżonej części. Dodatkowo skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt. KIO 1090/23) oraz dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu niniejszej skargi. Skarga(...)sp. z o.o. zawierała także wniosek o zasądzenie kosztów postępowania wywołanego skargą w tym kosztów zastępstwa procesowego na rzecz skarżącego według norm przypisanych.
W odpowiedzi wykonawca(...) SA(Odwołujący) wniósł o oddalenie skargi, oddalenie wniosków dowodowych skarżącego, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wymienionych w piśmie oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W toku postępowania Zamawiający wniósł o oddalenie skargi, wskazując, że Zamawiający wykonał wyrok Izby, a umowa nie została zawarta. Dodatkowo wniósł o oddalenie wniosków dowodowych skarżącego jako spóźnionych oraz zasądzenie od skarżącego kosztów zastępstwa procesowego.
Uczestnicy postępowania – wykonawcy(...) spółka akcyjnawS.,(...) spółka akcyjnawS.oraz Korporacja(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością poparli stanowiska Przeciwnika skargi i Zamawiającego, wnosząc o oddalenie skargi.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawieart. 387 § 21k.p.c.(który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) Sąd ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Skarga wykonawcy(...) sp. z o.o.nie zasługiwała na uwzględnienie.
Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania w całości, jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej stanu sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia uwzględnienie w części odwołania wykonawcy(...) SAw niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. W rezultacie na aprobatę zasługiwała również argumentacja prawna przedstawiona przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zdaniem Sądu, żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie zdołał podważyć prawidłowości orzeczenia KIO.
Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi zauważyć należy, że skarżący w skardze złożył szereg wniosków dowodowych, w tym o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w szczególności z akt postępowania odwoławczego. Wnioski te podlegały jednakże oddaleniu. W tym miejscu należy wskazać, że w postępowaniu skargowym odpowiednio stosuje się przepisy o postępowaniu apelacyjnym, co oznacza też, że na podstawieart. 391 § 1 k.p.c.mają zastosowanie przepisy postępowania cywilnego o postępowaniu przez sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji natomiast rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę ustalony stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej (orzekania -art. 316 § 1 k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.), co jest oczywistą konsekwencją systemu apelacji pełnej przyjętej wkodeksie postępowania cywilnego. Tym samym, sąd rozpoznający skargę bierze pod uwagę całokształt materiału znajdującego się w aktach sprawy, w tym pisma procesowe stron, jak i samo zaskarżone rozstrzygnięcie. W konsekwencji w sprawie nie jest konieczne zgłaszanie przez strony wniosków dowodowych z dokumentów stanowiących akta postępowania odwoławczego. Zwłaszcza, że zdaniem Sądu, powyższe dokumenty nie stanowią dowodówsensu stricto. W rezultacie nie podlegają też rygorom zart. 381 k.p.c.w zw. zart. 579 ust. 2 Pzpi nie mogą zostać pominięte. Powyższe uzasadniało zatem oddalenie wskazanych wyżej wniosków dowodowych.
Natomiast w odniesieniu do wniosków dowodowych zgłoszonych w skardze wskazać należy, że podlegały one pominięciu na podstawieart. 381 k.p.c.w zw. zart. 579 ust. 2 Pzpjako spóźnione, jak również nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treściąart. 381 k.p.c., sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. W niniejszej sprawie, skarżący złożył przedmiotowe wnioski dowodowe dopiero w postępowaniu skargowym, w sytuacji gdy niektóre z nich mogły zostać złożone na etapie postępowania odwoławczego. Jednocześnie skarżący nie wyjaśnił, dlaczego przedstawił powyższe dowody dopiero w toku postępowania przed sądem drugiej instancji. Ponadto w ocenie Sądu, wnioski te należało pominąć, ponieważ okoliczności sporne sprawy zostały już dostatecznie wyjaśnione, a zgromadzony materiał dowodowy okazał się wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Przeprowadzenie przedmiotowych dowodów było zatem zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy i doprowadziłoby do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania.
Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Z uwagi na fakt, że zakres zaskarżenia, rodzaj i konstrukcja zarzutów oraz wniosków w skardze wniesionej w niniejszym postępowania sprowadzała się do oceny oferty skarżącego w zakresie dwóch pozycji prac, Sąd orzekający odniesie się do nich zbiorczo w odniesieniu do każdej z pozycji.
Istota niniejszej sprawy i zarzuty skargi odnosiły się przede wszystkim do kwestii spełnienia przez wykonawcę(...)jednego z wymogów uzyskania zamówienia wskazanych przez Zamawiającego w dokumentach SWZ i projekcie wykonawczym, tj. wykonania pali pod kątem ich zbrojenia (nośności) oraz wykonania ścianki szczelnej (jej pogrążania). W tym zakresie jednakże żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.
W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego, a także rozpoznała istotę sprawy. Zauważyć należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Skarżący nie wykazuje w skardze wystąpienia okoliczności mogących uzasadniać naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów. Zaś Izba w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego ustaliła wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, które znajdowały odzwierciedlenie w całokształcie materiału dowodowego. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że oferta wykonawcy(...)była zgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie zart. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym zakresie zastosowanie ma, w szczególności, przepisart. 99 ust. 1ww. ustawy stanowiący o tym, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Korelacją obowiązku Zamawiającego wynikającego zart. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jest obowiązek wykonawcy przygotowania swojej oferty w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ, a więc określenie swojego świadczenia na rzecz Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Sposób określenia takiego świadczenia co do zasady winien wynikać z postanowień SWZ. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w tym przepisie, zachodzi bowiem wówczas dopiero, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Tym samym profesjonalny wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobligowany jest do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji, tak by składana przez niego oferta i dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa. W niniejszej sprawie zgodzić należy się zaś ze stanowiskiem KIO, że wykonawca(...)nie złożył oferty w pełni zgodnej z wymaganiami SWZ.
Jak wynika z treści SWZ przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie uniwersalnego nabrzeża o konstrukcji płytowej z przednią ścianką szczelną oraz rusztem palowym wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Inwestycja obejmuje NabrzeżeR.(dł. 232,50 m) i fragment Nabrzeża Administracyjnego (dł. 18 m). Efektem inwestycji będzie uzyskanie stanowiska cumowniczego dla statków 30.000 DWT (i niepełnoładownych 100.000 DWT) o głębokości technicznej -11,20 mA. Przy czym zamówienie dzieliło się na kilka części, w zależności od charakteru robót na prace: przygotowawcze, rozbiórkowe, z branży hydrotechnicznej, z branży drogowej i kolejowej etc. Jednocześnie faktyczny zakres robót będących przedmiotem niniejszego zamówienia został przez Zamawiającego opisany w Projekcie Wykonawczym.
W niniejszym postępowania przedmiotem oceny była oferta skarżącego wyłącznie w zakresie prac z branży hydrotechnicznej. Prace te zostały szczegółowo określone w tomie II Projektu Wykonawczego (OT. II 01). W przypadku wykonania pali, Zamawiający w pkt 3.2 Projektu Wykonawczego dopuścił typy wykonania pali w postaci: pali wierconych wykonanych bez wstrząsowo oraz pali przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo. Jako kluczowy uznano zaś parametr, który musi pozostać zachowany bądź przewyższony w postaci: nośności zewnętrznej elementów pierwotnego układu statycznego określonej Projektem Budowlanym oraz nośności wewnętrznej. Pale musiały także zostać wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi w: PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale przemieszczeniowe” oraz PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”. Przy czym, minimalny przekrój pala zgodny z PN-EN 12699 wynosił min. 0,5% nominalnego przekroju poprzecznego pala, a dla drugiej z norm (PN-EN 1536): dla pala o przekroju Ac≤ 0,5m(

    2), minimalna średnica zbrojenia podłużnego wynosi As≥0,5%Ac.
W ocenie Sądu minimalne wymagania co do nośności pali, opisane przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej, w tym w Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych SST-02.06 pozwoliły na oszacowanie jakie parametry powinny zostać spełnione w ich przypadku. W tym w szczególności pozwalały na wyliczenie jaka powinna być powierzchnia stali zbrojeniowej w przekroju poprzecznym pala (zbrojenie pala), a tym samym ustalenie ilości stali, którą należy zastosować do zbrojenia pali tak, aby parametry nośności wewnętrznej zostały osiągnięte. Dzięki powyższemu Sąd mógł ustalić, że dla pala o średnicy 560mm (średnica wymagana przez Zamawiającego) zbrojenie minimalne przy uwzględnieniu przekroju pręta 16mm wynosiło 3,1416 x 56cm x 56cm x 0,25 x 0,005 = 12,315 cm(

    2)(gdzie: 3,1416 – liczba , 56cm - średnica pala, 0,005 - warunek normowy 0,5%). W rezultacie przyjmując parametry pali opisane w dokumentacji projektowej wynikające z rysunków, można było też przyjąć, że ilość stali zbrojeniowej na jeden metr bieżący pala powinna wynosić 28,68 kg. Te dwa kryteria pozwalały zaś na ocenę, czy parametry zastosowane przez wykonawców spełniały fundamentalne wymogi stawiane przez Zamawiającego w odniesieniu do prac z branży hydrotechnicznej.
W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowego badania wymogów zamówienia oraz oferty wykonawcy(...)i uznała, że oferta skarżącego nie spełniała wymagań SWZ. Jak wynikało bowiem z akt sprawy, w tym przesądzających wyliczeń Odwołującego, skarżący nie uwzględnił w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności opisanych w warunkach zamówienia, a tym samym jego oferta nie spełniała warunków zamówienia.
Z wyjaśnień przedkładanych w toku postępowania przez wykonawcę(...)(wyjaśnienia z 25.11.2022 r. oraz z 22.12.2022 r.) wynikało, że do wykonania prac z branży hydrotechnicznej przyjął zbrojenie konstrukcyjne pala sześcioma prętami fi 16mm (6 x 1,58kg/mb pala) oraz rozdzielcze prętami fi 8 (waga 3,8 kg/mb pala). Zbrojenie główne pali, które zaoferował(...)6 x fi 16mm daje przekrój zbrojenia wynoszący dla prętów o przekroju 16mm: 3,1416 x 1,6cm x 1,6cm x 0,25 = 2,011 cm2, co pozwala na wyliczenie, że zbrojenie minimalne pala przyjęte przez skarżącego wynosiło 12,066 cm2(6szt x 2,011cm2= 12,066 cm2, przy średnicy pala 560 mm). Ilość stali zbrojeniowej na jeden metr bieżący została w takim przypadku oszacowana na 13,28 kg. Zestawienie powyższych parametrów wyliczonych na podstawie danych przedstawionych przez(...)z ww. parametrami Zamawiającego pozwalało na stwierdzenie pozbawione wątpliwości, że oferta skarżącego nie spełniała minimalnych warunków zamówienia. Wykonawca celem realizacji prac z branży hydrotechnicznej przyjął za małą ilość stali w palach stanowiących podstawę prac kafarowych, czego rezultatem była obniżona nośności pali. Nośność pali stanowiła zaś jeden z istotnych wymogów prac z branży hydrotechnicznej, które opisany został w dokumentach zamówienia. Niespełnienie tego wymogu przez wykonawcę świadczyło zatem o nie sprostaniu warunkom zamówienia, co skutkowało koniecznością odrzucenia oferty skarżącego w myślart. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odnosząc się do meritum zarzutów skargi wskazać należy, że są one nie tylko niezasadne, ale też opierają się na błędnych założeniach. Po pierwsze podkreślić należy, że skarżący nie przedstawił własnych obliczeń, celem wykazania przyjęcie prawidłowej ilości stali. Na żadnym etapie postępowania (ani przed Krajową Izbą Odwoławczą ani przed Sądem), skarżący nie przedstawił żadnych dokumentów celem wykazania, że zaoferowana przez niego metoda wykonania pali będzie spełniała warunki opisane przez Zamawiającego w SWZ i Projekcie Wykonawczym. Jednocześnie skarżący nie kwestionował prawidłowości wyliczeń przedstawionych przez przeciwnika skargi wraz z odwołaniem, wskazując jedynie, że zostały one przeprowadzone dla pali przemieszczeniowych, podczas gdy w jego ofercie zastosowano pale wiercone. Zauważenia wymaga jednak, że równocześnie wykonawca(...) sp. z o.o.nie popiera swojej argumentacji żadnymi obliczeniami, jak też nie tłumaczy, w jaki sposób przyjęcie do podstawy wyliczeń parametrów pali wierconych wpłynęłoby na ich wynik i czy różniłby się on od rachunków odwołującego.
Niezależnie od powyższego, skarżący nie zdołał również podważyć tezy, że z podanej ceny jednostkowej 1 mb pala można wyliczyć ilość zbrojenia niezbędną do zachowania parametrów nośności wewnętrznej. Konstruując zarzuty skargi w tym przedmiocie skarżący myli bowiem nośność zewnętrzną z nośnością wewnętrzną. Zgodnie z obowiązującymi normami budowlanymi, nośność pala definiowana jest jako element konstrukcyjny. Polska norma palowa stanowi, że obliczeniowa nośność pionowa pala to maksymalne obciążenie statyczne, które pal może przenieść bezpiecznie w danych warunkach gruntowych (PN-83/B-02482, 1983). Potocznie nośność wewnętrzna pala oznacza jaka jest wytrzymałość materiału trzonu pala. Parametr nośności wewnętrznej jest więc niewątpliwie nierozerwalny z parametrami materiałowymi oraz zakładaną ilością i rodzajem stali zbrojeniowej oraz betonu konstrukcyjnego. Zaś konstrukcja spełniającą parametry nośności, a zwłaszcza materiały, z których jest zbudowana (rura stalowa ze szwem, but staliwny, kosz zbrojeniowy, beton, zaczyn cementowy – pkt 2.3 SST-02.06) podlegają wycenie. Powyższe oznacza, że łatwo można oszacować, czy cena przyjęta przez wykonawcę dla 1mb pala jest wystarczająca do jego wykonania zgodnie z założeniami SWZ, w tym dotyczącymi jego nośności.
W ocenie Sądu Okręgowego argumenty skarżącego odnoszące się do nośności pali oraz materiału potrzebnego do ich wykonania okazały się też spóźnione. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skarżący - wezwany do wyjaśnień – nie wskazywał, że do wykonania zamówienia przyjął pale wiercone wykonane w technologii przeciwwstrząsowej. Taka argumentacja została przedstawiona dopiero w toku postępowania odwoławczego. Niezależnie od powyższego skarżący nie podjął się wykazania, że w przypadku pali wierconych przedstawione przez niego zbrojenie konstrukcyjne będzie spełniać wymagania określone w Projekcie Wykonawczym. Tymczasem, przy zachowaniu tożsamej geometrii pali wierconych i przemieszczeniowych oraz klasy materiałów, uwzględniając ilość zbrojenia przyjętą przez skarżącego, możliwe było obliczenie, czy parametr nośności został przez(...)zachowany również w przypadku zastosowania pali wierconych. Sąd Okręgowy, powołując się na obliczenia przeprowadzone przez przeciwnika skargi, podjął się takich wyliczeń, które doprowadziły do tożsamych rezultatów. Wskazane przez skarżącego ilości materiałów niezbędnych do wykonania pali były niewystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia bez względu na to, jaki typ pali zostanie użyty.
Spóźnione okazały się również zarzuty skarżącego oparte na twierdzeniu, że dla osiągnięcia parametrów nośności możliwe było zastosowanie zbrojenia kompozytowego. Argumentacja w tym przedmiocie została podniesiona przez wykonawcę(...)dopiero w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, podlegała ona pominięciu jako spóźniona. Co więcej, była też niezasadna. W ocenie Sądu Okręgowego, choć Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wykluczył wprost możliwości zastosowania zbrojenia kompozytowego, to możliwe było wywiedzenie takiej tezy w oparciu o warunki zamówienia. Co do zasady, dokumentacja projektowa przewiduje zastosowanie pali przemieszczeniowych wykonywanych w technologii bezwstrząsowej. Natomiast w obliczeniach Projektu Budowlanego wprost przyjęto pale stalowo-żelbetowe, przemieszczeniowe, wkręcane z iniekcją, o średnicy zgodnie z Dokumentacją Projektową. Ponadto Zamawiający w pkt 2.3 SST-02.06. jasno określił, jakie materiały mają zostać użyte do wykonania pali, tj. rura stalowa ze szwem, but staliwny, kosz zbrojeniowy, beton, zaczyn cementowy. Tymczasem, w myśl powszechnie dostępnych norm budowlanych, zbrojenie kompozytowe można zdefiniować jako technikę wzmacniania konstrukcji budowlanych, polegająca na wykorzystaniu prętów wykonanych z materiałów kompozytowych zamiast tradycyjnych prętów stalowych. Pręty kompozytowe powstają w wyniku połączenia włókien oraz żywicy. Takie pręty, a w konsekwencji zbrojenie, nie spełniają wymagań określonych w dokumentach zamówienia ani normach inżynieryjnych. Niemożliwe jest zatem zastosowanie ich w pracach kafarowych. Wbrew twierdzeniom skarżącego, zbrojenie kompozytowe nie mogło być uznane za materiał spełniający wymóg nośności.
Nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że Zamawiający przyjmując parametry nośności pali, dokonał ich wyliczenia w oparciu o konstrukcję techniczną pali przemieszczeniowych typu(...). Wymaganie Zamawiającego, wynikające z dokumentacji projektowej, sprowadzało się do konieczności zapewnienia takiej ilości zbrojenia, aby było możliwe spełnienie warunku nośności określonego w dokumentacji projektowej i normami inżynieryjnymi bez względu na to, jaki typ pali zostanie finalnie użyty przez wykonawcę (odpowiedź na pytanie nr 249 i 250). Natomiast jeżeli skarżący miał w tym przedmiocie jakiekolwiek wątpliwości, winien był je rozwiać przed upływem terminu składania ofert za pomocą instytucji zadawania pytań Zamawiającemu. W przeciwnym wypadku SWZ będzie musiała być stosowana w brzmieniu, jakie pozostawało aktualne na dzień upływu terminu składania ofert.
Zdaniem Sądu Okręgowego analiza postanowień SWZ, Projektu Wykonawczego, Projektu Budowlanego i SST nie pozostawia wątpliwości, że wymóg zachowania nośności określony przez Zamawiającego, dotyczył tylko pali używanych do prac kafarowych. Zbudowana przez skarżącego argumentacja opierająca się na możliwości uzyskania dodatkowej nośności dzięki pracom zawartym pod pozycją „Nadbudowa” w kosztorysie była bezpodstawna. Zgodnie z pkt 3.2 Projektu Wykonawczego, „nośnością wewnętrzną pala jest jego maksymalne obciążenie siłami wewnętrznymi, a w szczególności momentem zginającym, które pale może bezpiecznie przenieść”. W rezultacie nośność pala należało wyliczyć w oparciu o parametry techniczne dotyczące samego pala, bez elementów służących do jego połączenia z nadbudową. Następstwem tego, w myśl STWiORB całość zbrojenia pali (ich wykonanie + materiały) należało wycenić w pozycji 4.3 Pale formularza cenowego. Wbrew twierdzeniom(...)nie można było zatem uznać, że dodatkowe zbrojenie pali (zwiększające ich nośność) mogło zostać uwzględnione w innych pozycjach cenowych formularza cenowego, bez względu na to, czy było to „technologicznie uzasadnione”. Ponadto, podobnie jak już stwierdzono wcześniej, argumentacja skarżącego w tym przedmiocie była spóźniona.
W efekcie, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego, a także rozpoznała istotę sprawy. Zauważyć należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu, sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Skarżący nie wykazuje w skardze wystąpienia okoliczności mogących uzasadniać naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów. Zaś Izba w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego ustaliła wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, które znajdowały odzwierciedlenie w całokształcie materiału dowodowego. Odmienne zarzuty skargi nie zasługiwały na uwzględnienie, zwłaszcza, że skarżący – próbując wykazać rzekome błędy w ocenie materiału dowodowego przez Izbę – odnosi się do nieaktualnych wymagań normy PN-EN 1536 dotyczącej wykonania pali wierconych. W uzasadnieniu skargi łatwo można zauważyć, że argumentacja skarżącego oparta jest przede wszystkim na zapisach nieaktualnej już normy PN-(...):2001, która została wycofana w 2011 r. Obecnie funkcjonuje zaś norma PN-EN 1536+A1:2015-08. W nowej wersji normy wyczytać można, że obecnie istnieje obowiązek zbrojenia pali na całym odcinku pala pogrążanego w gruntach organicznych, a jako minimalne zbrojenie podłużne należy przyjmować 6 prętów o średnicy 12mm. Powyższe pozwala natomiast na obalenie zarzutów skargi w całości.
Niezasadne okazały się również zarzuty skarżącego podnoszone w zakresie sposobu wykonania prac związanych z pogrążaniem ścianki szczelnej, a także ich wyceny. Zgodnie z pkt 21.1 SWZ wykonawca zobowiązany był określić cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego (Załącznik nr 2A do SWZ). Formularz cenowy składał się natomiast z kilkudziesięciu pozycji kosztorysu podzielonych na grupy w zależności od branży i rodzajów prac. Zamawiający wymagał zatem od oferentów wypełnienia formularza cenowego poprzez przypisanie do danej pozycji formularza kosztów związanych z wykonaniem danego zakresu prac. Jednocześnie koszty takie były powiązane z zakresem prac szczegółowo opisanym w przedmiarze robót. Pkt 10.1 STWiORB jasno stanowił, że cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej Roboty w Specyfikacji Technicznej i w Dokumentacji Projektowej.
W przypadku robót związanych z pogrążaniem ścianki szczelnej, Zamawiający wskazał, że cena wbicia 1 mb ścianki obejmuje: roboty pomiarowe, zakup profili ścianek szczelnych zgodnych z dokumentacją projektową, sprowadzenie i odprowadzenie niezbędnego sprzętu, dostarczenie ścianki na miejsce wbudowania, wykonanie i demontaż dróg roboczych, wykonanie pali i kleszczy kierunkowych, łączenie elementów ścianki w pary (ścianka parowana fabrycznie), wbicie ścianki stalowej i pali skrzynkowych, obcięcie korony wbitej ścianki, kontrola szczelności ścianki przez nurka, wszelkie niezbędne roboty, czynności i materiały pomocnicze (pkt 9.1 STWiORB). Przy czym, jako sprzęt niezbędny (a więc wliczany do kosztów tej pozycji) Zamawiający uznał: żuraw samochodowy, kafar pływający, wibromłot wolny od wzbudzeń rezonansowych w fazie rozruchu i zatrzymania, urządzenie do statycznego wciskania grodzic, baza nurkowa, przyczepa dłużycowa, ciągnik kołowy, ponton, inny sprzęt wynikający z przyjętej technologii robót kafarowych. Z powyższego wynikało, że koszty pracy tego sprzętu nie zaliczają się do kategorii kosztów ogólnych budowy, a są kosztami bezpośrednimi należącymi do pozycji 4.2 formularza cenowego. Tym samym niezasadna jest argumentacja skarżącego, że koszty użycia wyżej wymienionego sprzętu można było zaliczyć do kosztów ogólnych budowy. Powyższe stanowisko stoi bowiem w sprzeczności z postanowieniami specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Co więcej jest sprzeczne z samą definicją kosztów ogólnych budowy. Koszty pośrednie to istotny element ceny kontraktowej, który wykonawcy uwzględniają na etapie postępowania przetargowego. Są to koszty utrzymania budowy oraz przedsiębiorstwa wykonawcy w trakcie realizacji robót. Przykładowo są to koszty ubezpieczeń majątkowych budowy, płace stałego personelu budowy, koszty utrzymania zaplecza wykonawcy, czy koszty likwidacji i uporządkowania placu budowy. Do takich kosztów nie sposób zatem zaliczyć kosztu użycia urządzeń technicznych niezbędnych do wykonania określonych prac. Przy czym na odpowiednie sklasyfikowanie takich kosztów nie ma wpływu, czy dany sprzęt będzie użyty jeden raz oraz czy znajdzie on zastosowanie także przy pracach z innych pozycji formularza cenowego. W takim przypadku koszty te powinny być bowiem wycenione i uwzględnione w każdej z pozycji cenowej prac w odpowiednim stosunku. Wykluczone jest w tym przypadku zasłanianie się przez wykonawcę możliwością wtórnego uwzględnienia wspomnianych kosztów w kosztach ogólnych budowy. Na tej podstawie Izba słusznie uznała, że oferta skarżącego nie spełnia wymagań określonych w warunkach zamówienia również w tym zakresie.
Bezzasadne i irrelewantne dla sprawy pozostawały zarzuty skarżącego wskazujące na możliwość wykonywania części prac z pozycji pogrążania ścianki szczelnej „z lądu”. W dokumentacji postępowania Zamawiający wskazał, że pogrążanie stalowej ścianki szczelnej o Wx≥ 9735 cm3/m, powinno odbyć się zgodnie z technologią właściwą dla danego typu ścianki. Przy czym Zamawiający zastrzegł, że ścianka pogrążana będzie z wody. Jednocześnie dopuszczono pogrążenie ścianki z lądu w przypadku utrzymywania przez istniejącą ściankę naziomu mniejszego niż 1,0m. Zgodzić należy się zatem, że skarżącym, że co do zasady możliwe było wykonanie prac z poz. 4.2 formularza cenowego „z lądu”. Niemniej jednak z wyjaśnień złożonych przez skarżącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wynikało, aby wykonawca(...)dopuszczał możliwość wykonania pogrążania ścianki z lądu. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wprost wskazał, że całość prac pogrążeniowych będzie wykonana z wody. Tym samym jego argumentacja wykreowana w toku postępowania odwoławczego i skargowego była nie tylko spóźniona, ale też pozostawała w sprzeczności z metodologią wyceny przyjętą przez(...). Co więcej, skarżący budując swoją argumentację w tym przedmiocie zdaje się zapominać, że wykonywanie prac „z lądu” wiąże się z określonymi kosztami (niejednokrotnie wyższymi niż w przypadku prac „z wody”). Zaś z formularza cenowego skarżącego nie wynika, aby takie koszty zostały przez niego uwzględnione. Jak trafnie zauważyła Izba, koszty określone w pkt 4.2. formularza cenowego(...) sp. z o.o.były tak niskie, że niemożliwe było stwierdzenie, czy zostały poprawnie skalkulowane, a co dopiero czy uwzględniono w nich koszty prac odbiegające od przyjętego sposobu ich wykonania. W ocenie Sądu Okręgowego uzasadnione było przyjęcie przez KIO, że oferta(...)w tym przedmiocie również nie była zgodna z warunkami niniejszego zamówienia.
Przypomnieć należy, że procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, jest niezmienna. Jednak Zamawiający, jeśli poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Granicą ich dopuszczalności jest brak możliwości zmiany oferty. Złożenie oferty wiąże się bowiem z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami. To tym wymaganiom - wymaganiom Zamawiającego - wykonawca zobowiązany jest sprostać. Profesjonalny wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobligowany jest więc do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji, tak by składana przez niego oferta i dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa. Jest to o tyle istotne, że stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszej sprawie, co zostało niezbicie wykazane, oferta wykonawcy(...)nie spełniała warunków zamówienia w stosunku do dwóch kryteriów. Powyższe uprawniało zatem Zamawiającego do odrzucenia jego oferty. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej okazało się w całości prawidłowe.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie również z innych przyczyn. Skarżący w toku postępowania nie zdołał wykazać, że przedstawiona przez niego oferta nie miała charakteru rażąco niskiej ceny.
W myślart. 224 ust. 1 Pzpjeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie zart. 224 ust. 5 Pzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 Pzp; tak: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. IV).
Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianieustawy Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) – nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji, gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy.
Co do zasady istnieje zatem domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże takie domniemanie zostaje obalone w sytuacji wystąpienia przesłanek zart. 224 ust. 1 -3 Pzp. W szczególności w przypadku konieczności zastosowania przepisuart. 224 ust. 2 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, Zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zaś w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający jedynie może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień.
W niniejszej sprawie Zamawiający dwukrotnie zwrócił się do wykonawcy(...)o złożenie wyjaśnień ceny, w tym dotyczącej pozycji 4.3 Pale Formularza cenowego. W odpowiedzi skarżący przedstawił wyjaśnienie niskich kosztów wykonania pali, wskazując, że część wydatków została uwzględniona w innych pozycjach Formularza cenowego. Jak wskazano powyżej, argumentacja wykonawcy(...)w tym przedmiocie została całkowicie obalona. W rezultacie należało uznać, że skarżący nie zdołał wykazać, że jego oferta nie nosiła znamion rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). W tym przypadku oznacza to, że to na skarżącym się wykonawcy, który kwestionuje wybór oferty konkurenta, która jego zdaniem zawiera rażąco niską cenę - spoczywa ciężar wykazania, w jakim zakresie i w stosunku do jakich kwot oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i ewentualne przedłożenie dowodów na poparcie tych twierdzeń. Jednakże w niniejszej sprawie skarżący takiemu obowiązkowi nie sprostał. Powyższe uzasadniało stwierdzenie, że oferta(...)zawierała rażąco niską cenę, co skutkowało koniecznością jej odrzucenia na podstawie ar. 226ust. 1 pkt 8 Pzp.
W judykaturze przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny. Taka sytuacja ma zaś miejsce w niniejszej sprawie. Jak wynikało bowiem z dokumentacji postępowania, oferta(...)w zakresie wyceny wykonania pali była niedoszacowana o ok. 2 645 164,37 zł netto (koszty stali oraz prefabrykacji). Odrzucenie oferty(...)było zatem uzasadnione również pod tym względem.
Podsumowując, Sąd Okręgowy nie dopatrzył się przesłanek merytorycznych do uwzględnienia skargi, zarzuty skarżącego były bowiem wyłącznie polemiczne i opierały się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie.
Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I. wyroku i na podstawieart. 588 ust. 1 Pzpoddalił skargę wykonawcy(...) sp. z o.o.
O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawieart. 98 k.p.c.,art. 99 k.p.c.iart. 108 § 1 k.p.c.w zw. zart. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący(...)sp. z o.o. przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwników skargi, tj. Odwołującego oraz Zamawiającego w całości. Należy mieć przy tym na uwadze, że aczkolwiek zamawiający stał w opozycji wobec odwołującego(...) S.A.w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, to jednak wykonał wyrok Izby uwzględniający odwołanie, a w postępowaniu skargowym prezentował stanowisko zbieżne z(...) S.A.wnosząc o oddalenie skargi(...) sp. z o.o.i kwestionując zawarte w niej zarzuty, zajmując przy tym merytoryczne stanowisko. Odnośnie do wysokości zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego w stosunku do obu przeciwników skargi uwzględniono treść § 14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi.

    Anna Janas Małgorzata Siemianowicz-Orlik Sylwia Paschke