Sąd Okręgowy w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
Sygnatura akt: XXIII Zs 53/24
Data wyroku: 2024-06-18 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Anna Gałas, Anna Gałas
Słowa kluczowe: Zamówienia publiczne
Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 16 i art. 253 ust. 3 ustawy Prawo§ zamówień publicznych

Sygn. akt:  XXIII Zs 53/24

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 18 czerwca 2024 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:
Przewodniczący: sędzia Anna Gałas
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
w dniu 18 czerwca 2024 r. w Warszawie
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem:
zamawiającego: Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wW.
odwołującego:(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.
na skutek skargi odwołującego
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wW.
z dnia 7 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 3269/23

1
oddala skargę,

2
zasądza od(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąwK.na rzecz Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wW.3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

sędzia  Anna Gałas
Sygn. akt XXIII Zs 53/24

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 18 czerwca 2024 r. w całości
Zamawiający Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego z siedzibą wW.(dalej też: zamawiający, przeciwnik skargi), prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej:ustawa PZP) w przedmiocie: „Zakup i dostawa(...)” (nr sprawy(...)). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr(...)z dnia 14 września 2023 r.
W dniu 27 października 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.(dalej też: wykonawca, odwołujący, skarżący) oraz o unieważnieniu postępowania w części II zamówienia.
(...) sp. z o.o.z siedzibą wK.wniósł odwołanie wobec:1) wadliwego przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej czynności badania i oceny ofert w części II postępowania; 2) odrzucenia oferty odwołującego w części II postępowania; 3) nieujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego w części II postępowania; 4) unieważnieniu postępowania w części II. Odwołujący podniósł, że wskazane czynności i zaniechania zamawiającego doprowadziły do naruszenia przepisów:

1
art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP, poprzez bezzasadne założenie, że przyjęcie oferty odwołującego naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego,

2
art. 253 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 18 ustawy PZP, poprzez zaniechanie ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji kiedy jego ujawnienie nie było sprzeczne z ważnym interesem publicznym.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1) ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego w części II zamówienia; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w części II zamówienia; 3) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części II; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach części II zamówienia; 5) dokonania wyboru oferty odwołującego w części II zamówienia, jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, albowiem zarówno zarzuty odwołania, jak i przywołana na ich poparcie argumentacja, nie znajdują uzasadnienia w niniejszej sprawie. Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o rozpoznanie odwołania na rozprawie z wyłączeniem jawności, zawartego w piśmie Odwołującego z 14 listopada 2023 r.
Wyrokiem z dnia 7 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (pkt 1) oraz kosztami postępowania odwoławczego obciążyła wykonawcę:(...) sp. z o.o., zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł uiszczoną przez wykonawcę:(...) sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.
Wydając to rozstrzygnięcie Izba ustaliła, że w dniu 27 października 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców, w tym odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II zamówienia z dnia 6 października 2023 r. oraz o dokonaniu ponownego badania ofert, w wyniku którego oferta Odwołującego została odrzucona oraz w konsekwencji o unieważnieniu postępowania w części II zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Zamawiający pismem z dnia 27 października 2023 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP, gdyż jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub inny istotny interes państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie ujawnia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, działając na podstawie art. 253 ust. 3 ustawy PZP. W Protokole nr 4 z posiedzenia komisji przetargowej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 października 2023 r. wskazano, że „

    Na posiedzeniu członkowie komisji omówili informacje uzyskane od przedstawicieli Departamentu(...)ABW, dotyczącefirmy (...) sp. z o.o.ul. (...),(...)-(...) K.
” W Protokole nr 5 z posiedzenia komisji przetargowej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 27 października 2023 r. wskazano, że „

(...)” Zamawiający złożył szczegółowe wyjaśnienie pismem z dnia 17 listopada 2023 r. o sygn.(...). Pismo powyższe zawiera informacje niejawne w rozumieniu przepisówustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych(

    Dz. U. z 2019 r. poz. 742, ze zm.) w związku z czym dokumentowi temu nadano klauzulę tajności. Zamawiający zastrzegł, że powyższe informacje, jako niejawne w rozumieniu przepisów ww.ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnychnie mogą podlegać udostępnieniu Odwołującemu.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO nie stwierdziła naruszenia art. 253 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 18 ustawy PZP, poprzez brak ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji kiedy jego ujawnienie nie było sprzeczne z ważnym interesem publicznym.
Mając na uwadze brzmienie ww. przepisu art. 253 ust. 3 ustawy PZP Izba zaznaczyła, iż w toku prowadzonego postępowania odnośnie wykonawcy - odwołującego - zostały powzięte przez Zamawiającego informacje niejawne w rozumieniu przepisówustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, wskazujące na zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP. Ochrona informacji niejawnych w świetle ww. ustawy, stanowi ważny interes publiczny, o którym mowa w art. 253 ust. 3 ustawy PZP. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że zamawiający był uprawniony do nieujawnienia szczegółowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego oraz podstawę faktyczną w zakresie, w jakim informacje te nie stanowiły informacji niejawnych. Informacje niejawne podlegają bowiem ochronie, w sposób określony w ww.ustawie o ochronie informacji niejawnych, do czasu zniesienia lub zmiany klauzuli tajności.
KIO oceniła, iż powyższe działanie zamawiającego nie narusza generalnej zasady jawności postępowania wynikającej z art. 18 ustawy PZP, w odniesieniu do której ustawa dopuszcza wyjątki. W konsekwencji, powyższe działanie zamawiającego, jako oparte na przepisie szczególnymustawy PZP, nie naruszało zasady przejrzystości postępowania wynikającej z art. 16 pkt 2) ustawy PZP. Izba zważyła jednocześnie, że nie jest możliwe ujawnienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego w ramach części II zamówienia, z uwagi na fakt, że informacje te stanowią informacje niejawne w rozumieniu ww. ustawy o ochronie informacji niejawnych, a tym samym zachodzi sprzeczność ujawnienia informacji z ważnym interesem publicznym. KIO oceniła, iż obowiązek nieujawniania informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 ustawy PZP w przypadku, gdy informacje te stanowią informacje niejawne, nie budzi wątpliwości. Materiał dowodowy zebrany przez zamawiającego zawiera informacje niejawne, którym nadano stosowną klauzulę, których nieuprawnione ujawnienie stanowiłoby naruszenie prawa oraz spowodowałoby szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej.
Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP, poprzez bezzasadne założenie, że przyjęcie oferty odwołującego naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego w części II zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP jest ustalenie przez zamawiającego, iż przyjęcie oferty odwołującego naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Regulacja zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP określa przesłankę odrzucenia oferty o charakterze wyjątkowym, która odnosi się do niezdefiniowanych wustawie PZPpojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Izba podzieliła stanowisko, że przesłanka powyższa powinna być stosowana wyjątkowo. KIO uznała, iż w niniejszej sprawie ustalony stan faktyczny wskazuje, że mamy do czynienia z sytuacją wyjątkową, w której informacje stanowiące podstawę odrzucenia oferty stanowią informacje niejawne w rozumieniu ww. ustawy o ochronie informacji niejawnych, wskazujące na zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP. Informacje powyższe zostały pozyskane przez zamawiającego w ramach wykonywania ustawowych zadań określonych wustawie z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu(Dz. U. z 2023 r. poz. 1136 ze zm.).
O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła na podstawieart. 557 i art. 575 Pzporaz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Skargę na wyrok KIO wywiódł odwołujący, zaskarżając rozstrzygnięcie w całości i zarzucając naruszenie:

1
art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że zachodziła przesłanka do odrzucenia oferty skarżącego, ponieważ jej przyjęcie naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób,

2
art 253 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 18 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że przeciwnik skargi nie naruszył prawa, poprzez brak ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty skarżącego,

3
art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na przyjęciu, że przyjęcie oferty skarżącego naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia oraz sposób jego realizacji wykluczają możliwość naruszenia bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa, a także bezzasadnym zignorowaniu dowodów przedstawionych przez skarżącego wraz z odwołaniem oraz w czasie posiedzenia w dniu 30 listopada 2023 r.,

4
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez nieuwzględnienie odwołania, mimo naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,

5
art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób niewyjaśniający w jaki sposób przyjęcie oferty skarżącego mogło w kontekście przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji doprowadzić do naruszenia bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interes bezpieczeństwa państwa, a także nie uzasadniając przyczyn pominięcia przy wnioskowaniu dowodów przedstawionych przez skarżącego.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie, co do istoty sprawy zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1) ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty skarżącego w ramach części II postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżącego w ramach części II postępowania, 3) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części II, 4) przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert w ramach części II postępowania, 5) dokonania wyboru oferty skarżącego w części II postępowania, jako najkorzystniejszej. Ponadto skarżący wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego poprzez ich zasądzenie w całości na rzecz skarżącego oraz o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego oraz postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto przeciwnik skargi wniósł o rozpoznanie skargi na posiedzeniu niejawnym, ponieważ przy jej rozpoznaniu może być ujawniona informacja niejawna.
Sąd Okręgowy – sąd zamówień publicznych zważył, co następuje:
Skarga podlegała oddaleniu, jako niezasadna.
Ustalenia faktyczne Izby w pełnym zakresie Sąd Okręgowy uznaje za prawidłowe i czyni je ustaleniami własnymi, także dlatego, że skarżący ustaleń tych skutecznie nie podważył. Sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP skierowany ogólnie na podważenie dokonanej przez KIO oceny dowodów mających być podstawą do wnioskowania, że przyjęcie oferty skarżącego naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes państwa, okazał się bezpodstawny. Należy również podnieść, że wbrew zarzutom skargi Izba nie zignorowała dowodów z dokumentów przedstawionych przez odwołującego ale je pominęła, ponieważ nie mogły one obalić wniosku podstawowego, szczególnie gdy skarżący powołał się tylko na przedmiot zamówienia i sposób jego realizacji sprowadzający się do nieznacznej wartości i ilości.
Sąd Okręgowy po analizie wszystkich dowodów w sprawie, także we właściwym trybie tych, które zawierały informacje niejawne w świetle regulacjiustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnychuznał, że ocena materiału dowodowego przez Izbę nie naruszyła reguł wynikających z art. 542 ust. 1 ustawy PZP.
Po pierwsze, zamawiający nie postąpił dowolnie nie ujawniając uzasadnienia odrzucenia oferty skarżącego, ponieważ może nie ujawniać informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Przesłanki takiej czynności nieujawnienia są przedmiotem oceny zamawiającego ale w tej sprawie należało bezwzględnie mieć na uwadze pierwotne cechy takich informacji, co skarżący pomija. Otóż, zamawiający stwierdził, że dokumenty będące źródłem nieujawnionej treści uzasadnienia odrzucenia oferty zawierają informacje spełniające kryterium ochrony na podstawie przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych. Informacje te o ustawowych cechach niejawności dotyczyły oznaczonego wykonawcy, którego oferta podlegała badaniu i ocenie. Po drugie, w związku z treścią uzasadnienia skargi do ocenianego zarzutu, to dokumenty złożone przez skarżącego w dniu 30 listopada 2023 r. – poświadczenia, referencje, listy referencyjne dowodzą rzetelności wykonywania/realizacji oznaczonych kontraktów „zbrojeniowych” słusznie zostały pominięte, gdyż podlegałyby ocenie w sytuacji braku niejawnych informacji. Co, więcej ocena zamawiającego, jak i weryfikacja przez Izbę prawidłowości jego czynności nie obejmowała kwestionowania doświadczenia skarżącego. Po trzecie wreszcie, skarżący nie ma uprawnienia do kwestionowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności objęcia przez ABW stosowną klauzulą niejawności, na podstawie ustawy o ochronie informacji niejawnych.
Sąd Okręgowy podziela ocenę Izby, że możliwość a wręcz obowiązek nieujawniania informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 ustawy PZP w przypadku, gdy chodzi o informacje niejawne, o których mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych nie powinien budzić wątpliwości. Z dokumentów zamówienia, co wskazano wyżej wynika jasno, że z takimi informacjami mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia, jak wynika z dokumentów zamówienia: „w toku postępowania komisja przetargowa uzyskała informacje niejawne z innych jednostek organizacyjnych ABW wskazujące, że wybór oferty skarżącego mógłby naruszyć istotny interes bezpieczeństwa państwa”.
Odnosząc się w związku z powyższym do zarzut naruszenia art. 253 ust. 3 w zw. z art. 18 ustawy PZP, to był on chybiony. Regulacja art. 253 ust. 3 ustawy PZP jest jasna. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w art. 253 ust 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Sąd Okręgowy podnosi, że istotnie w toku prowadzonego postępowania odnośnie do skarżącego zostały powzięte przez zamawiającego informacje niejawne w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych, wskazujące na zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP. Słusznie KIO uznała, że zamawiający nie ujawniając informacji z postępowania, o których mowa w art. 253 ust. 1 ustawy PZP, na podstawie ust. 3 tego przepisu działał zgodnie z prawem. W ocenie Sądu Okręgowego, decyzja zamawiającego nie była niejasna czy wątpliwa, ponieważ podał podstawę faktyczną i prawną odrzucenia oferty skarżącego a także komunikat w jakim zakresie informacje stanowiły informacje niejawne, co do których klauzula tajności nie uległa zmianie czy zniesieniu. Należy podkreślić, że działanie zamawiającego nie naruszało generalnej zasady jawności postępowania wynikającej z art. 18 ustawy PZP, ponieważ zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy PZP zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. W takim przypadku w myśl ust. 3 powołanego wyżej przepisu art. 253 ustawy PZP nie ujawnia m. in. odnośnie ofert odrzuconych (ust. 1 pkt 2), jeżeli ujawnienie tych informacji byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Jeżeli działanie zamawiającego odnośnie do nieujawnienia części uzasadnienia do odrzucenia oferty skarżącego było oparte zasadnie na przepisie szczególnym ustawy, to nie miało miejsca naruszenie zasady jawności postępowania.
Zaskarżone orzeczenie nie narusza przepisu art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.
W sprawie zamawiający zakomunikował w dniu 6 października 2023 r. (zgodnie z ustawowym obowiązkiem), że komisja przetargowa dokonała wyboru najkorzystniejszych ofert w części II zamówienia — skarżącego. W tym samym dniu przesłano zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty do wykonawców oraz umieszczono na Platformie zakupowej zamawiającego. Następnie, odnośnie skarżącego w pismach o charakterze niejawnym, zostały przekazane komisji zamawiającego informacje, które były podstawą do czynności zamawiającego unieważnienia czynności wyboru tej oferty w części II zamówienia oraz ponownego badania i oceny oferty tego wykonawcy, a w efekcie ponownego badania i oceny decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty skarżącego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP gdyż jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.
Odnosząc się do opisanych czynności zamawiającego i zakresu zastosowania w praktyce tej regulacji art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP, Sąd Okręgowy wskazuję, że przede wszystkim zamawiający zanim zdecyduje o odrzuceniu oferty na podstawie tego przepisu powinien ustalić czy odrzucenie oferty jest jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Przepisyustawy PZPnie definiują pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego. Bez wątpienia w tej kwestii należy mieć na uwadze wszelkie możliwe sytuacje zagrożenia dla prawidłowego funkcjonowania instytucji państwa i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (zob. m.in. powoływany też przez skarżącego wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C145/09,(...)v.P. T., EU:C:2010:708,pkt 43 i 44i cyt. tam orzecznictwo). W okolicznościach faktycznych analizowanego zamówienia brak jest zarzutów i argumentów skargi, które podważyłyby prawidłowość czynności zamawiającego. Zamawiający, co istotne nie działał abstrakcyjnie wobec powołanych definicji ale przywołałart. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, który stanowi, że Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest centralnym organem państwa właściwym w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego. Do zadań ustawowych ABW należy w szczególność rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa oraz ściganie ich sprawców (art. 5 ustawy o ABW oraz AW). Zamawiający nie mógł więc pominąć przy dokonywaniu badania i oceny ofert tego, że ochrona informacji niejawnych w świetle ww. ustawy, stanowi ważny interes publiczny, o którym mowa w art. 253 ust. 3 ustawy PZP.
W takich okolicznościach faktycznych i prawnych, zamawiający był uprawniony a w zasadzie zobligowany do nieujawnienia szczegółowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego.
Jako chybiony należało ocenić zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez wadliwe sporządzenie uzasadnienia. W ocenie Sądu Okręgowego, KIO w uzasadnieniu wyroku zawarła takie jego elementy, które wynikają z powołanej regulacji (wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa). Uzasadnienie nie mogło zawierać treści niejawnych, co już zostało wyjaśnione wyżej. Skarżący pominął to, że Izba w uzasadnieniu podniosła, iż nie jest możliwe ujawnienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego w ramach części II zamówienia, z uwagi na fakt, że informacje te stanowią informacje niejawne w rozumieniu ww. ustawy o ochronie informacji niejawnych, a tym samym zachodzi kolizja i sprzeczność ujawnienia informacji z ważnym interesem publicznym. Sąd Okręgowy w całości podziela ocenę KIO, że obowiązek nieujawniania informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 ustawy PZP w przypadku, gdy informacje te stanowią informacje niejawne, nie budzi wątpliwości. Bez wątpienia materiał dowodowy zebrany przez zamawiającego zawiera informacje niejawne, którym nadano stosowną klauzulę, których nieuprawnione ujawnienie, w tym w treści uzasadnienia, stanowiłoby naruszenie prawa oraz spowodowałoby szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, poprzez nieuwzględnienie odwołania, mimo naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, to zarzut ten nie poddaje się żadnej ocenie w ramach postępowania skargowego (odpowiednio postępowanie apelacyjne –KPC), ponieważ brak w nim odwołania do konkretnych naruszeń regulacji procesowych. Sąd Okręgowy wskazując na prawidłowość orzeczenia KIO tym bardziej nie ma podstaw procesowych do dokonywania analizy nieznanych pretensji skarżącego.
Reasumując Izba prawidłowo ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty były informacje, które zamawiający powziął jako informacje niejawne w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych. W ocenianych czynnościach zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego była sytuacja wyjątkowa, ponieważ informacje stanowiące podstawę odrzucenia oferty stanowiły informacje niejawne w rozumieniu ww. ustawy o ochronie informacji niejawnych, wskazujące na zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP. Co wiecej, były to informacje ustawowo wypełniające pojęcie z zakresu bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa publicznego. Sąd Okręgowy oceniając cały materiał dowodowy, w tym materiał niejawny, podobnie jak KIO nie stwierdził naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP, poprzez bezzasadne założenie, że przyjęcie oferty skarżącego naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Odrzucenie oferty skarżącego w części II zamówienia nie było bezpodstawne lecz stanowiło faktyczną i prawną konsekwencję uzyskania informacji w pismach o charakterze niejawnym. Ocena tych informacji przez KIO była właściwa.
W tym stanie rzeczy, uznając podniesione w skardze wszystkie zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy oddalił skargę, o czym orzekł w punkcie 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania skargowego (pkt 2. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP stosownie do wyniku tego postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, a zatem zgodnie z wynikiem tego postępowania obciążają go koszty poniesione przez przeciwnika skargi (zamawiającego). Na koszty te po stronie przeciwnika skargi składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 zł - stawki obowiązującej przed Sądem Okręgowym w Warszawie - sądem zamówień publicznych, stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 14 ust. 2a pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Wskazaną kwotę zasadzono od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, z urzędu zgodnie zart. 98 § 11k.p.c.w zw. zart. 391 § 1 k.p.c.w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP.
sędzia Anna Gałas