Sąd Apelacyjny w Łodzi
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1738/22
Data wyroku: 2024-01-19 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Dorota Ochalska-Gola
Słowa kluczowe: Klauzule niedozwolone, Kredyt indeksowany do waluty obcej
Podstawa prawna: art. 385^1^kc^^, art. 410 kc, art. 405 kc

Sygn. akt I ACa 1738/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 19 stycznia 2024 r.
Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący: Sędzia SA Dorota Ochalska-Gola
Protokolant: Bartosz Kędziora
po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2024 r. w Łodzi na rozprawie
sprawy z powództwaS. K.iJ. K.
przeciwko(...) Spółce Akcyjnejz siedzibą wW.
o zapłatę
na skutek apelacji strony pozwanej
od wyroku Sądu Okręgowego w Płocku
z dnia 6 maja 2022 r. sygn. akt I C 1118/20

1
oddala apelację;

2
zasądza od(...) Spółki Akcyjnejz siedzibą wW.na rzeczS. K.iJ. K.kwoty po 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) zł z odsetkami ustawowymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty – tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn.akt I ACa 1738/22

UZASADNIENIE
Zaskarżonym wyrokiem z 6 maja 2022r. Sąd Okręgowy w Płocku, w sprawie z powództwaS. K.iJ. K.przeciwko(...) S.A.z siedzibą wW.o zapłatę, zasądził od pozwanego(...) S.A.z siedzibą wW.na rzecz powodówS. K.iJ. K.łącznie kwotę 330.145,08 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 20 lutego 2020 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 48.734,55 CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 23 stycznia 2021r. do dnia zapłaty; zasądził od pozwanego na rzecz powodów łącznie kwotę 14.371,29 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty; nakazał pobrać od pozwanego(...) S.A.z siedzibą wW.na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Płocku kwotę 466,16 zł tytułem brakujących wydatków sądowych.
Powyższe orzeczenie poprzedziły ustalenia faktyczne Sądu I instancji przedstawione w pisemnym uzasadnieniu wyroku, które Sąd Apelacyjny m w tym zakresie podziela i przyjmuje za własne, bez konieczności ich ponownego przytaczania zgodnie zart. 387 § 21pkt 1 k.p.c.
W rozważaniach Sąd Okręgowy podniósł, że postanowienia umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej nie były sprzeczne prawem, w szczególności zart. 69 ustawy Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r.w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia spornej umowy. Rozwiązanie takie stanowi element umowy kredytu i tym samym nie pozbawia takiej umowy charakteru umowy kredytu bankowego. Tak ujęta umowa kredytu indeksowanego mieści się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, nie narusza żadnego przepisu, nie zmierza do obejścia prawa.
Nie mniej jednak Sąd uznał, że kwestionowane przez powodów postanowienia umowne z § 7 ust. 1 , § 12 ust. 5 ( na karcie 563v akt Sąd Okręgowy omyłkowo wskazuje § 12 ust. 3 umowy chociaż uprzednio prawidłowo rozważał treść § 12 ust. 5 umowy) , § 14 ust 5 i §18 ust. 3 umowy, oraz § 1 ust. 2, § 24 ust 2 i 3, § 27 ust 2 i § 32 ust. 3 regulaminu mają charakter niedozwolony w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c.Podkreślił, że powodowie w chwili zawierania przedmiotowej umowy byli konsumentem w rozumieniuart. 221kc.Zaciągnięty przez nich kredyt był przeznaczony na zakup i wykończenie domu mieszkalnego i nie miał związku z działalnością gospodarczą czy też zawodową powodów. Wskazał nadto, że kwestionowane postanowienia określają podstawowe świadczenie w ramach zawartej umowy i nie zostały z powodami indywidulanie uzgodnione, nie budziło bowiem wątpliwości Sądu , że powodowie nie mieli wpływu na kształt kwestionowanych postanowień umownych. Podczas zawierania przedmiotowej umowy powodowie mogli zdecydować jedynie, czy chcą zawrzeć umowę, a jeśli tak to w jakiej wysokości i w jakiej walucie zaciągną kredyt oraz na jaki okres. Powyższe w swoich zeznaniach potwierdził powód, wskazując, że nie mogli negocjować żadnych warunków. Dodatkowo Sąd a quo zważył, że postanowienia te nie zostały sformułowane jednoznacznie w części, w jakiej odwołują się do nieweryfikowalnego w dacie zawarcia umowy, arbitralnie ustalanego przez jedną ze stron umowy – pozwany Bank, kursu waluty (kupna/sprzedaży) bez określenia precyzyjnego działania mechanizmu wymiany waluty. Sąd I instancji uznał nadto, że powołane wyżej postanowienia umowy kształtowały prawa i obowiązki powodów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy, gdyż przyzwalały profesjonalnej stronie umowy – pozwanemu Bankowi, na kształtowanie wysokości świadczenia kredytobiorcy w sposób dowolny, tj. poprzez dowolne wysokości kursu waluty obcej. Nieistotne jest, przy tym, czy przedsiębiorca rzeczywiście korzystał z możliwości, jakie wynikały dla niego z określonego brzmienia postanowień umownych. Ważne jest to, że nie było żadnych przeszkód, aby skorzystał z takich uprawnień. Bez znaczenia pozostawało także to, w jaki sposób pozwany finansował udzielanie kredytów indeksowanych, ponieważ również to stanowi okoliczność leżącą poza łączącym strony stosunkiem prawnym, a równocześnie związaną z wykonywaniem umowy, a nie chwilą jej zawarcia.
Konsekwencją omówionej wyżej abuzywności postanowień umownych jest w ocenie Sądu I Instancji brak związania nimi powodów, a co za tym idzie konieczność pominięcia w przedmiotowej umowie odwołania do kursów walut określanych przez pozwanego w tabeli kursów. W niniejszej sprawie, postanowienia umowy odnoszące się do mechanizmu indeksacji dotyczyły głównego przedmiotu umowy – miały bezpośredni wpływ na ukształtowanie głównego świadczenia stron, zobowiązania kredytobiorcy (powodów)- Usunięcie tych postanowień skutkowałoby całkowitym wyeliminowaniem ryzyka walutowego, wymiany walutowej stanowiącej istotę łączącego strony stosunku prawnego w powijaniu z zasadami ustalania oprocentowania stawką referencyjną LIBOR 3M, w których zobowiązanie kredytobiorcy (powodów) wyrażone jest w(...). Powyższe oznacza, że w wyniku kontroli abuzywności powyższych postanowień sporną umowę należy uznać za nieważną. Stwierdzenie nieważności umowy skutkuje zaś obowiązkiem dokonania zwrotu świadczeń pomiędzy stronami umowy, stosownie do przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.
W związku z powyższym Sąd Okręgowy zasądził dochodzone pozwem roszczenie podkreślając, że powodowie w ramach wykonania umowy kredytu, tylko w okresie od kwietnia 2010 roku do czerwca 2015 roku ( całkowita spłata kredytu) uiścili na rzecz Banku kwotę 48.734,55 CHF i 330.145,08 zł. Wysokość tych kwoty nie była ostatecznie kwestionowana przez pozwanego i wynikała bezpośrednio z dokumentu wystawionego przez samego pozwanego.
O odsetkach orzeczono na podstawieart. 481 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 455 k.c.przyjmując, że odsetki za opóźnienie od kwoty 48.734,55 CHF należą się od dnia 23 stycznia 2021 r., tj. od dnia następnego po dniu, w którym w niniejszej sprawie został doręczony pozwanemu odpis pisma modyfikującego żądanie pozwu, zaś od kwoty 330.145,08 zł – od dnia 20 lutego 2020 r. tj. od dnia następnego po dniu kiedy strona pozwana negatywnie rozpatrzyła reklamację powodów i nie uznała zgłaszanych żądań.
Sąd Okręgowy nie podzielił także zgłoszonego przez pozwanego zarzutu przedawnienia, wskazując, że termin przedawnienia roszczeń o zwrot świadczeń stanowiących bezpodstawne wzbogacenie wynosi lat dziesięć, co nie budzi wątpliwości zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie. Powodowi zażądali zwrotu świadczeń spełnionych od roku 2010, a więc nieprzedawnionych w chwili wniesienia pozwu.
O kosztach procesu Sąd I instancji orzekł w oparciu o zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, wyrażoną w treściart. 98 k.p.c.Pozostałe brakujące wydatki związane z opinią biegłego, Sąd na podstawie art. 113 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych nakazał pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa, także opierając swoje rozstrzygnięcia na zasadzie odpowiedzialności za wynik postępowania.
Powyższe orzeczenie zaskarżyła apelacją strona pozwana w całości, zarzucając:

1
naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, tj.:

a
art. 2352§ 1 pkt. 3 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c., poprzez pominięcie na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 roku wniosku pozwanego w przedmiocie dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z załączonego do odpowiedzi na pozew protokołu złożonych w innej sprawie zeznań świadkaM. D. (1), sformułowanego w pkt. 6petitumodpowiedzi na pozew, co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ przeprowadzenie w/w dowodu pozwoliłoby wykazać, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami (Bank nie tylko nie ustalał kursów dowolnie, ale przede wszystkim nie mógł ustalać kursów dowolnie, a ponadto przyjęcie kursu kupna/sprzedaży wynikało ze sposobu finansowania kredytu powoda), a także nie doszło do spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta (Bank musiał publikować i publikował zawsze rynkowy kurs, wprowadzenie spornych klauzul do umowy wiązało się z poprawieniem interesu powoda). Informacje, które może przedstawić świadek, w szczególności dotyczące (1) funkcjonowania kredytu waloryzowanego do waluty obcej, (2) wpływu kursu na funkcjonowanie kredytu, (3) przyczyn występowania różnic w wysokości oprocentowania kredytów udzielonych w walucie polskiej i waloryzowanych kursami walut obcych oraz (4) zasad obliczania przez Bank kursów waluty obcych, stanowiłyby podstawę do poczynienia ustaleń faktycznych odmiennych od poczynionych w niniejszej sprawie. Naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka zgodnie z wnioskiem pozwanego i oparcie na nich ustaleń prowadziłoby do oceny, że sporne klauzule nie są abuzywne, a zatem powództwo zostałoby oddalone;

b
naruszenieart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1 k.p.c., poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej, wyrywkowej oceny dowodu z opinii biegłego datowanej na czerwiec 2021 roku oraz niedokonanie na jej podstawie istotnych ustaleń faktycznych, podczas gdy z opinii biegłego wynika, że gdyby kwota kredytu i raty były przeliczane według kursu średniego NBP, to nadpłata wynosiłaby 9 076,37 zł, która to okoliczność, mając na uwadze wysokość udzielonego kredytu (600.000,00 zł) i okres kredytowania (180 miesięcy) wprost wskazuje, że Bank nie ustalał kursów dowolnie, a kursy Banku były kursami rynkowymi i nie doszło do pokrzywdzenia powoda, tym bardziej w sposób rażący, co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ skutkowało uznaniem przez Sąd, że sporne postanowienia mają charakter abuzywny i nie wiążą stron, wskutek czego Sąd uwzględnił powództwo;

c
art. 2352§ 1 pkt 3 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c., poprzez pominięcie na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 roku wniosku pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w formie elektronicznej zawartych na załączonej do odpowiedzi na pozew płycie CD, m.in. pliku „Korelacje - tabela", Raportu UOKiK dotyczącego spreadów, Raportów Komisji Nadzoru Finansowego, mimo iż mają one znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodzą, że Bank nie mógł dowolnie kształtować publikowanych kursów(...)/PLN oraz w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami, a także nie doszło do spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, co z powołanych dokumentów wynika, a do czego Sąd I instancji się nie odniósł. Naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ między innymi w oparciu o zarzut abuzywności Sąd stwierdził nieważność umowy i zasądził zwrot rzekomo nienależnych świadczeń na rzecz powoda;

d
naruszenie zart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 299 k.p.c., poprzez oparcie ustaleń faktycznych na zeznaniach powoda w zakresie, w jakim były one niewiarygodne i sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz były sprzeczne z zeznaniami świadka, oraz dokumentacją kredytową i innymi dokumentami zgromadzonymi w sprawie, co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło Sąd I instancji do nieprawidłowych ustaleń faktycznych opisanych poniżej, które doprowadziły Sąd I instancji przekonania o abuzywności spornych postanowień, a między innymi w oparciu o zarzut abuzywności, Sąd I instancji stwierdził bezpodstawne wzbogacenie po stronie pozwanego i zasądził zwrot rzekomo nienależnych świadczeń na rzecz powoda;

e
art. 227 k.p.c.w zw. z 233§ 1 k.p.c.w zw. zart. 3271§ 1 k.p.c., poprzez błędną ocenę części dowodów z dokumentów i uznanie, że pozostają one bez znaczenia dla ustalenia stanu faktycznego, co w szczególności dotyczy Pism Okólnych zmieniających Regulamin i zawierających projekty Aneksów do Umowy, Pisma Banku do Prezesa UOKiK, Ekspertyzyprof. A. R.„Tabela Kursowa mBanku ~ metodyka oraz analiza porównawcza" (dowody załączone do odpowiedzi na pozew w formie papierowej), mimo iż mają one znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodzą, że Bank nie mógł dowolnie kształtować publikowanych kursów(...)/PLN oraz w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami, a także nie doszło do spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, co z powołanych dokumentów wynika. Naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ między innymi w oparciu o zarzut abuzywności Sąd stwierdził nieważność umowy i zasądził zwrot rzekomo nienależnych świadczeń na rzecz powoda;

f
naruszenieart. 2352§ 1 pkt. 3 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.w zw. zart. 248 § 1 k.p.c., poprzez pominięcie na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 roku wniosku pozwanego o zobowiązanie powodów do przedłożenia umów kredytów hipotecznych, których byli stroną przed zawarciem przedmiotowej umowy, podczas gdy fakt posiadania innej umowy kredytowej świadczy o wiedzy i doświadczeniu kredytobiorców w zakresie rozumienia i zawierania umów o kredyty hipoteczne, w szczególności wiedzy co do mechanizmu funkcjonowania waloryzacji, a ponadto był w orzecznictwie uznany jako jedna z okoliczności przemawiających za oddaleniem powództwa kredytobiorców w analogicznych sprawach1. Powyższe miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło Sąd I instancji do nieprawidłowych ustaleń faktycznych, a w konsekwencji do uznania, że umowa jest nieważna;

g
art. 233 § 1 k.p.c.przez dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw wyroku, w szczególności przez:

i
bezpodstawne przyjęcie, że Bank miał możliwość dowolnego, arbitralnego ustalania poziomu publikowanych kursów walutowych podczas gdy umowa zawiera odesłanie do Tabeli Kursów Walut Obcych, publikowanej przez bank, która z definicji musi zawierać kursy na poziomie rynkowym. Stosunek prawny pomiędzy stronami (którego treść wyznacza nie tylko literalna treść umowy), na dzień zawarcia umowy, przewidywał obowiązek ustalania kursów na poziomie rynkowym, a jego treść wykluczała dowolność ustalania kursów przez pozwanego. Podkreślić należy przede wszystkim, że samo odesłanie do tabeli kursowej publikowanej przez bank, przedsiębiorcę działającego na rynku regulowanym, publikującego kursy w oparciu o normę ustawową (art. 111 ust. 1 pkt. 4 Prawa Bankowego), podlegającego (również w zakresie publikowania kursów walut) nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego), eliminuje możliwość dowolnego ustalania kursów na potrzeby wykonania Umowy. Niezależnie od powyższego, § 2 zmienionego Regulaminu przewidywał przesłanki ustalania kursów walut przez Bank (Dowód nr 4 załączony do odpowiedzi na pozew- Pismo Okólne No. A-V-36/(...)/09 wraz z załącznikiem - zmienionym Regulaminem). Pozwany podkreśla, że wykazana przez pozwanego okoliczność braku dowolności Banku w zakresie publikowania kursów walut, stanowi dowód przemawiający za tezą, że Bank, w świetle kwestionowanych postanowień umowy, odsyłających to publikowanej na podstawie określonych przepisów prawa, ustalonych zwyczajów oraz zasad kontrolowanych przez Komisję Nadzoru Finansowego, nie mógł ustalać świadczeń powoda w sposób dowolny, a umowa przewidywała mechanizm ustalenia wysokości świadczeń w przyszłości;

ii
bezpodstawne przyjęcie, że Bank nie pouczył powoda w należyty sposób o związanych z umową ryzykach, podczas gdy dokumentacja kredytowa zawiera oświadczenia powoda złożone po przedstawieniu stosownych materiałów i pouczeń, a sama treść tych oświadczeń wskazuje na ryzyka związane z umową, w szczególności ryzyko kursowe, a udzielanie szczegółowych pouczeń było obowiązkiem pracowników i przedstawicieli {pośredników) Banku, co przekazywano im na szkoleniach;

(...)
bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule nie podlegały indywidualnym negocjacjom, podczas gdy:

•

powód, wypełniając wniosek kredytowy i wskazując kwotę kredytu, jednocześnie zawnioskował o kwotę w PLN oraz zaznaczył jako walutę kredytu(...)co oznacza, po pierwsze, że negocjowano z pewnością co najmniej te parametry kredytu, jak również, że to z warunków za wnioskowanych przez powoda (kwota w PLN - kredyt w(...)) wynikała konieczność wprowadzenia mechanizmu indeksacji (waloryzacji) do umowy;

strony indywidualnie uzgodniły treść Harmonogramu spłat, stanowiącego załącznik do umowy, w którym wskazana była wysokość kwoty kredytu oraz wartość rat wyrażona w walucie(...)rzeczywisty wpływ powoda wyrażał się w szczególności w wyborze dnia uruchomienia kredytu, co było równoznaczne z wyborem kursu zastosowanego do przeliczeń (por. § 8 ust. 8 umowy),

co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło Sąd I instancji do bezpodstawnego wniosku, że sporne klauzule nie były indywidualnie uzgodnione oraz sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające interes powoda, w konsekwencji były abuzywne, a między innymi w oparciu o zarzut abuzywności sąd stwierdził nieważność umowy i zasądził zwrot rzekomo nienależnych świadczeń na rzecz powoda;

h
art. 316 k.p.c.poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji rozstrzyganie o skutkach abuzywności (względnie nieważności postanowień umowy) wyłącznie na podstawie przepisów aktualnych na dzień zawarcia umowy, podczas gdy przy rozstrzyganiu o zasadności zwrotu spłaconych przez powoda rat, można zastosowaćart. 358 § 2 k.c.w brzmieniu aktualnym na dzień zamknięcia rozprawy, (tj. z uwzględnieniem nowelizacji zmieniającejart. 358 § 2 k.c., która weszła w życie 24 stycznia 2009 r., przewidującej oparcie przeliczeń wartości świadczeń w oparciu o kurs średni NBP), co miał wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ gdyby Sąd zastosował wskazany przepis postępowania, nie stwierdziłby nieważności umowy i nie uwzględniłby roszczenia powoda o zapłatę i o ustalenie;

2
naruszeniu przepisów prawa materialnego, a to:

a
art. 3851§ 1w zw. z§ 3 k.c.przez błędną wykładnięart. 3851§ 1 k.c.i niezastosowanieart. 3851§ 3 k.c., i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule nie były indywidualnie uzgodnione, podczas gdy powód miał rzeczywisty wpływ na te postanowienia, w rozumieniuart. 3851§ 3 k.c.;

b
art. 3851§ 1 k.c.poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że sporne postanowienia spełniają przesłanki abuzywności, w szczególności że są (1) niejednoznaczne (2) sprzeczne z dobrymi obyczajami i (3) rażąco naruszają interes konsumenta;

c
art. 3851§ 1 i 2 k.c.w zw. zart. 6 ust. 1Dyrektywy 93/13, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie abuzywności spornych klauzul oraz konieczności uznania ich za niewiążące, podczas gdy sporne klauzule w kwestionowanym brzmieniu zostały już wyeliminowane ze stosunku prawnego pomiędzy stronami, zgodną wolą stron, poprzez podpisanie stosownego Aneksu do umowy;

d
art. 3851§ 2 k.c.poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że z powodu wyeliminowania z treści umowy klauzul waloryzacyjnych, umowa ta jest nieważna, podczas gdy nawet, gdyby stwierdzić bezskuteczność spornych klauzul, umowa powinna obowiązywać w pozostałym zakresie;

e
art. 3851§ 2 k.c.w zw. zart. 6 ust. 1Dyrektywy 93/13, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie upadku umowy bez poinformowania uprzednio powoda o skutkach takiego rozstrzygnięcia oraz w sytuacji, gdy było to obiektywnie niekorzystne dla powoda;

f
art. 65 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 56 k.c.poprzez jego niezastosowanie i ocenę oświadczeń woli złożonych przez strony umowy wyłącznie na podstawie literalnego brzmienia postanowień umowy, bez wzięcia pod uwagę okoliczności, w których zostały złożone, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, jak również oparcie się na dosłownym brzmieniu umowy, bez uwzględnienia zgodnego zamiaru stron i celu umowy, a w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie, że umowa przewidywała możliwość dowolnego ustalania kursów na potrzeby wyliczenia wysokości rat kredytowych przez Bank;

g
art. 69 ustawy - Prawo bankoweorazart. 3851§ 2 k.c.w zw. zart. 58 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 358 § 2 k.c.(wg stanu prawnego na dzień zamknięcia rozprawy) w zw. zart. 3 k.c.oraz w zw. z art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG w zw. zart. 3531k.c.oraz w zw. zart. 65 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 5 k.c.w zw. z art. 4 ustawyantyspreadowejpoprzez stwierdzenie nieważności umowy, podczas gdy:

•

Sąd powinien stosować prawo, a nie je tworzyć - tej fundamentalnej zasadzie przeczy dyskrecjonalne stwierdzenie przez Sąd nieważności umowy z 2005 roku, tylko dlatego, że pełnomocnik powoda wiele lat później złożył określone oświadczenie co do swoich aktualnych potrzeb, ocen i możliwości finansowych co nastąpiło z całkowitym pominięciem wykładni płynącej z zamiaru strony w 2005 roku, jego woli w 2005 roku, sensu umowy, sytuacji majątkowej powoda w 2005 roku oraz zakazu nadużywania praw podmiotowych i zasad współżycia społecznego;

Sąd stosując sankcję nieważności naruszył zasadę proporcjonalności oraz zasadę utrzymania umowy w mocy, które są jednymi z podstawowych zasad prawa cywilnego;

Sąd zaniechał kompleksowego rozważenia czy orzeczenie, którego podstawą jest uznanie umowy za nieważną w całości, nie narusza zasad współżycia społecznego, w szczególności zasady słuszności i pewności obrotu gospodarczego poprzez zaniechanie rozważenia konsekwencji stwierdzenia nieważności umowy, a także konsekwencji, które unieważnienie tego typu umów może nieść dla pozostałych kredytobiorców (zarówno posiadających kredyty złotowe, jak i walutowe) oraz innych klientów Banku (zwłaszcza posiadających depozyty), a w konsekwencji dla całej gospodarki w Polsce oraz płynności i stabilności systemu bankowego, co jest szeroko komentowane w orzecznictwie polskim i unijnym, a także w raportach publikowanych przez Komisję Nadzoru Finansowego. Orzeczenie Sądu I instancji uwzględnia jedynie interes powoda bez analizy skutków takiego rozstrzygnięcia dla ogółu społeczeństwa, należy bowiem mieć na względzie, że każdy kredyt ma swoje odzwierciedlenie w depozytach ustanowionych w bankach przez osoby trzecie;

h
art. 65 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 354 § 1 k.c.poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że, po ewentualnym stwierdzeniu rzekomej abuzywności spornych klauzul, cała umowa jest nieważna, podczas gdy okoliczności, w których złożone zostały oświadczenia woli stron, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje pozwalają na wykonanie umowy również po usunięciu z niej odwołań do Tabeli Kursów Walut Obcych ((...)) Banku - zobowiązania powinny zostać przeliczone po aktualnym na dzień danej operacji finansowej, rynkowym kursie(...)/PLN;

i
art. 56 k.c.poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że, po ewentualnym stwierdzeniu rzekomej abuzywności spornych klauzul, cała umowa jest nieważna, podczas gdyart. 56 k.c.stanowi właściwy przepis dyspozytywny, przewidując, że czynność prawna wywołuje skutki w niej wyrażony oraz wynikające z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Zatem zobowiązanie powinno zostać przeliczone po wynikającym z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, aktualnym na dzień przeliczenia, rynkowym kursie kupna(...)(takim jak konkretny kurs wskazany w(...)na daną historyczną datę);

j
art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 Prawa bankowegow zw. z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. zmieniającaustawę Prawo bankowe(Dz.U.2011, nr 165, poz. 984, dalej jako „ustawaantyspreadowa")poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że, po ewentualnym stwierdzeniu rzekomej abuzywności spornych klauzul, cała umowa jest nieważna;

k
z ostrożności procesowej, wskazuję na naruszenieart. 358 § 2 k.c.w brzmieniu aktualnym na dzień zamknięcia rozprawy, poprzez jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach rzekomej abuzywności spornych klauzul, podczas gdy możliwe jest zastosowanie na tej podstawie do przeliczeń kursu średniego NBP, po wyeliminowaniu z Umowy odesłania do kursów publikowanych w Tabeli Kursów Walut Obcych Pozwanego Banku;

l
z ostrożności procesowej, wskazuję na naruszenieart. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowe(obecnie tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz.160), niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach rzekomej abuzywności spornych klauzul, podczas gdy możliwe jest zastosowanie analogii do przepisówPrawa wekslowegoi zastosowanie na tej podstawie do przeliczeń kursu średniego NBP, po wyeliminowaniu z umowy odesłania do kursów publikowanych w Tabeli Kursów Walut Obcych Pozwanego Banku;

m
z ostrożności procesowej, wskazuję na naruszenieart. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim(obecny tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 2027, dalej jako „ustawa o NBP") poprzez jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach rzekomej abuzywności spornych klauzul, podczas gdy możliwe jest na tej podstawie zastosowanie kursu średniego NBP do przeliczeń opisanych w umowie, po wyeliminowaniu z Umowy odesłania do kursów publikowanych w Tabeli Kursów Walut Obcych Pozwanego Banku;

n
art. 405 k.c.iart. 410 § 2 k.c.przez ich bezpodstawne zastosowanie, ewentualnieart. 409 k.c.przez jego niezastosowanie i stwierdzenie, że Bank bezpodstawnie wzbogacił się kosztem powoda (co nie miało miejsca), jak również nie wzięcie pod uwagę, że Bank uzyskane kwoty zużył (w całości, a co najmniej w części, w jakiej służyły one pokryciu kosztów pozyskania kapitału przez Bank - tj. w zakresie rat kapitałowych oraz rat odsetkowych w części, w jakiej odpowiadały stawce bazowej LIBOR 3M dla(...));

o
art. 118 k.c.w zw. zart. 120 k.c.poprzez ich wadliwą wykładnię i zastosowanie oraz przyjęcie, że raty kredytu, płacone przez powoda, którym odpowiada zasądzona kwota (Sąd I instancji uznał, że powód ma prawo do zwrócenia mu całości spłaconych przez niego rat kredytu) rzekomo nie stanowią świadczeń okresowych i nie podlegają 3- letniemu terminowi przedawnienia, jak to podnosił pozwany zgłaszając zarzut przedawnienia;

p
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wyłącznie w razie nieuwzględnienia żadnego innego zarzutu naruszenia prawa materialnego, skutkującego zmianą wyroku w zakresie zasądzonej kwoty głównej, formułuję również zarzut naruszeniaart. 58 § 1 k.c.w zw. zart. 410 § 1 i 2 k.c.iart. 411 pkt. 2 i 4 k.c.poprzez ich niezastosowanie w zakresie przedstawionej wykładni, tj. zasądzenia dochodzonego roszczenia o zapłatę w całości, pomimo, że zasądzona suma powinna zostać pomniejszona o wartość wypłaconego kapitału. Okoliczność ta potwierdza, że nawet w przypadku przyjęcia najmniej korzystnej dla pozwanego interpretacji stanu faktycznego i interpretacji przepisów, przedstawionej w uzasadnieniu wyroku, zupełnie niezasadne w świetle rozważań Sądu I instancji było zasądzenie na rzecz powoda świadczenia pieniężnego w żądanej wysokości. Sąd powinien ocenić ew. wysokość wzbogacenia po stronie pozwanego i na tej zasadzie ocenić wysokość roszczenia o zapłatę (tzw. „teoria salda");

q
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek stwierdzenia przez Sąd, że wskutek rzekomej abuzywności spornych postanowień, roszczenie główne o zapłatę jest powodowi należne w jakimkolwiek zakresie formułuję również zarzut naruszeniaart. 481 k.c.w zw. zart. 455 k.c.przez zasądzenie odsetek począwszy od daty wcześniejszej niż dzień wydania prawomocnego wyroku, podczas gdy nawet przy najbardziej niekorzystnej dla Ppozwanego interpretacji tego aspektu należało przyjąć, że do czasu zapadnięcia prawomocnego wyroku Bank miał uzasadnione podstawy by przypuszczać, że nie jest w zwłoce wobec strony przeciwnej.

Wskakując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie powództwa wobec Banku także w całości; ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, w każdym alternatywnym przypadku zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za postępowanie I instancji oraz za postępowanie II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych;
Jednocześnie na podstawieart. 380 k.p.c.wniósł o rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji wydanego na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 roku w przedmiocie pominięcia dowodów z dokumentów znajdujących się na załączonej do odpowiedzi na pozew płycie CD, wymienionych w pkt. 4petitumodpowiedzi na pozew, jak i w przedmiocie pominięcia dowodu z protokołu złożonych w innej sprawie zeznań świadkaM. D. (1)oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie ww. dowodów na okoliczności wskazane w apelacji.
W odpowiedzi na apelację strona powodowa wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego .
W piśmie procesowym z dnia 27 października 2022 r. (data wpływu pisma do Sądu Apelacyjnego) pozwany powołał się na zarzut zatrzymania. Do pisma załączył skierowane do powodów oświadczenia o ewentualnym skorzystaniu z prawa zatrzymania kwot przez niego dochodzonych do czasu zaofiarowania przez kredytobiorcę zwrotu świadczenia wzajemnego Banku w postaci kwoty 600.000,02 zł tytułem środków udostępnionych przez Bank na podstawie umowy oraz w postaci wartości świadczenia Banku polegającego na udostępnieniu kredytobiorcy kwoty kapitału do korzystania i umożliwienia korzystania z tych środków , w kwocie 129.894,44 zł. Jednocześnie w jego treści pozwany wskazał, że kwestionuje roszczenia powodów tak co do zasady, jak i co do wysokości, a oświadczenie o skorzystaniu z prawa zatrzymania nie prowadzi do uznania powództwa w rozpatrywanej sprawie. Powyższe oświadczenia zostały doręczone powodom w dniu 1 i 4 sierpnia 2022 r. (oświadczenie wraz z dowodami doręczenia k 639 -672).
Na rozprawie apelacyjnej z 11 stycznia 2014 roku pełnomocnicy stron podtrzymali swoje stanowiska procesowe, przy czym pełnomocnik pozwanego dodatkowo podniósł, że brak rozstrzygnięcia o powództwie głównym stanowi nierozpoznanie istoty sporu i uzasadnia uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Sad Apelacyjny w oparciu o dowody przeprowadzone w postępowaniu przed Sądem I instancji ustalił dodatkowo:
W § 3 ust. 4 umowy jako zabezpieczenie kredytu wskazano ubezpieczenie niskiego wkładu własnego kredytobiorcy w(...) S.A.na 60 miesięczny okres ubezpieczenia w wysokości 3,50 % różnicy pomiędzy wymaganym wkładem własnym kredytobiorcy a wkładem faktycznie wniesionym przez kredytobiorcę tj. 3.920 złotych. Jeżeli z upływem pełnych 60 miesięcy ubezpieczenia nie nastąpi całkowita spłata zadłużenia objętego ubezpieczeniem ani inne zdarzenie kończące okres ubezpieczenia, kredytobiorca zobowiązuje się do kontynuacji ubezpieczenia, przy czym łączny okres ubezpieczenia nie może przekroczyć 120 miesięcy, licząc od dnia w którym nastąpiła wypłata kredytu. Kredytobiorca upoważnił Bank do pobrania środków z tytułu kontynuacji przedmiotowego ubezpieczenia.
Zgodnie z § 7 ust. 1 umowy , Bank udziela kredytobiorcy na jego wniosek kredytu hipotecznego przeznaczonego na cel określony w § 1 ust. 1 w kwocie określonej w § 1 ust. 2, waloryzowanego kursem kupna waluty w(...)w tabeli kursowej(...) Banku S.A.Kwota kredytu wyrażona w(...)jest określona na podstawie kursu kupna waluty w(...)z tabeli kursowej(...) Banku S.A.z dnia i godziny uruchomienia kredytu/transzy.
W myśl § 12 ust. 5 umowy raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednich ich przeliczeniu wg. kursu sprzedaży(...)z tabeli kursowej(...) Banku S.A.obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50.
W § 14 ust.5 umowy uregulowano sposób przeliczenia spłat w razie wcześniejszej spłaty całości kredytu lub rat - po kursie sprzedaży(...)z tabeli kursowej(...) Banku S.A., zaś w § 18 ust. 3 zasady przeliczenia należności po kursie sprzedaży(...)z tabeli kursowej(...) Banku S.A.na potrzeby wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego
Na dzień zawarcia umowy oprocentowanie kredytu wynosiło w stosunku rocznym – 2,75% (§ 1 pkt 8 umowy).
Zgodnie z § 11 ust. 1 umowy kredyt oprocentowany jest według zmiennej stopy procentowej, która w dniu zawarcia umowy ustalona jest w wysokości określonej w § 1 ust. 8.
Zmiana wysokości oprocentowania kredytu może nastąpić w przypadku zmiany stopy referencyjnej określonej dla danej waluty oraz zmiany parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego w kraju (lub krajów zrzeszonych w Unii Europejskiej), którego waluta jest podstawą waloryzacji (§ 11 ust. 2 umowy).
Umowa kredytu z dnia 12 września 2005 r. nie zawiera żadnych oświadczeń kredytobiorców dotyczących zapoznania ich z ryzykiem kursowym lub ryzykiem zmiany oprocentowania.
(umowa kredytu k 41 – 45).
Obowiązujący w dacie zawarcia spornej umowy kredytu Regulamin udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych w ramach MultiPlanów w wersji z listopada 2004 zawierał w § 24 ust. 2 i 3 analogiczne zasady spłaty rat kapitałowo – odsetkowych, jak w § 12 ust. 5 umowy, zaś postanowienia § 27 ust. 2 oraz § 32 ust. 3 Regulaminu odpowiadały § 14 ust.5 oraz § 18 ust. 3 umowy.
W § 1 ust. 2 Regulaminu zastrzeżono, że bank udziela kredytów i pożyczek złotowych waloryzowanych kursem następujących walut wymienialnych USD/EUR/(...)/(...)/(...)według tabeli kursowej Banku.
(regulamin k 46 -56).
W dniu 25 stycznia 2012 r. strony zawarły aneks do umowy , na mocy którego powodowie mogli dokonywać spłat rat kapitałowo- odsetkowych w walucie waloryzacji tj.(...). W § 6 ust. 2, 3 i 4 aneksu zastrzeżono m.in., że wysokość kursów kupna/sprzedaży walut może ulegać zmianom i zależy od decyzji Banku, który przy jej podejmowaniu uwzględnia bieżące notowania kursów wymiany walut na rynku międzybankowych, podaż i popyt na waluty na rynku krajowym, różnice stóp procentowych oraz stóp inflacji na rynku krajowym, płynność rynku walutowego, stan bilansu płatniczego i handlowego. Aneks wchodził w życie z dniem jego zawarcia (aneks k 358 -361).
W całym okresie związania umową kredytu, przy założeniu, że raty płatne bezpośrednio w(...)od dnia 13 lutego 2012 r. zostały przeliczone po kursie średnim NBP z daty ich zapadalności, powodowie uiścili na rzecz pozwanego kwotę 907.385,59 zł (opinia biegłegoR. P.k 387 – 406).
Powyższych ustaleń faktycznych Sąd II instancji dokonał na podstawie powołanych dowodów z dokumentów, których wiarygodność i moc dowodowa nie była kwestionowana przez żadną ze stron.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Apelacja pozwanego jest niezasadna.
Rozważania dotyczące zarzutów apelacji należy poprzedzić oceną zaistniałej w rozpatrywanej sprawie sytuacji procesowej, w której Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku nie orzekł o powództwie zgłoszonym jako główne, natomiast w całości uwzględnił pierwsze żądanie ewentualne pozwu zmodyfikowanego pismem procesowym z dnia 11 stycznia 2021 r., a żadna ze stron nie wystąpiła w trybieart. 351 k.p.c.o uzupełnienie tego wyroku.
Sąd Apelacyjny dostrzega, że w przypadku tego rodzaju szczególnej kumulacji roszczeń, uwzględniając żądanie zasadnicze, przedstawione jako główne, sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego i wtedy następuje oddalenie żądania zasadniczego i orzeczenie (zasądzające lub oddalające) o żądaniu ewentualnym. Istnieje zatem wewnątrzprocesowa zależność między rozstrzygnięciem o żądaniu głównym (zasadniczym) a rozstrzygnięciem o żądaniu ewentualnym, gdyż byt rozstrzygnięcia o żądaniu ewentualnym jest uwarunkowany istnieniem negatywnego rozstrzygnięcia o żądaniu głównym (zasadniczym)  (por. wyrok SN z 18 stycznia 2017 r., V CSK 198/16, LEX nr 2255438, wyrok SN z 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, LEX nr 1130303, postanowienie SN z 4 października 2012 r., I CSK 100/12, LEX nr 1231300, wyrok SN z 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, LEX nr 1112063; uzasadnienie uchwały SN z 9 listopada 2021 r., III CZP 70/20, OSNC 2022, nr 5, poz. 50.). Mimo tego rodzaju wewnętrznej zależności, nie sposób jednak uznać, że w szczególnych okolicznościach rozpatrywanej sprawy doszło do nierozpoznania istoty sporu, na co powoływał się pełnomocnik pozwanego na rozprawie apelacyjnej.
W orzecznictwie podkreśla się, że nierozpoznania istoty sprawy nie można wiązać z pominięciem rozpoznania części roszczeń lub wydania orzeczenia tylko co do części zgłoszonego żądania (por. uzasadnienie postanowienie SN z 29 listopada 2023 r., III CZ 39/23, LEX nr 3632956), a z taką sytuacją procesową mamy do czynienia w niniejszym postepowaniu. Powyższe uchybienie procesowe Sądu I instancji nie zostało naprawione w trybieart. 351 k.p.c.Do nierozpoznania istoty sprawy dochodzi natomiast wówczas, gdy rozstrzygnięcie sądu nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, gdy zaniechał on zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony, bezpodstawnie przyjmując, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie, w szczególności w razie oddalenia powództwa z uwagi na przyjęcie braku legitymacji procesowej po którejś ze stron.  Innymi słowy przesłanka nierozpoznania istoty sprawy zastrzeżona wart. 386 § 4 k.p.c.odnosi się zawsze do istniejącego orzeczenia poddanego kontroli instancyjnej, a nie do sytuacji, w której rozstrzygnięcie w ogóle nie zostało wydane. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie zarzut nierozpoznania istoty sporu w odniesieniu do roszczenia , o którym Sąd Okręgowy orzekł w wyroku z dnia 6 maja 2022 r. jest całkowicie chybiony, bowiem orzeczenie w tym zakresie oparte jest na prawidłowo ustalonej podstawie faktycznej i materialnej sporu oraz wydane zostało po rozpoznaniu zarzutów merytorycznych zgłoszonych przez pozwanego.
Ponadto Sąd Apelacyjny pozostaje z mocyart. 378 § 1 k.p.c.związany granicami apelacji wywiedzionej przez pozwanego. W realiach sporu brak rozstrzygnięcia o powództwie zgłoszonym jako główne oznacza, że orzeczenie nie istnieje, w konsekwencji czego brakuje substratu zaskarżenia. Kognicją Sądu II instancji nie jest zatem objęta ewentualna ocena zasadności żądania zgłoszonego w rozpatrywanej sprawie jako główne. Przedmiotem postępowania apelacyjnego pozostaje wyłącznie zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego, którym uwzględnione zostało żądanie zgłoszone jako ewentualne, a zatem Sąd Apelacyjny może i powinien wypowiedzieć się jedynie o zasadności tego roszczenia.
Nie sposób wreszcie pominąć, że żądanie ewentualne, o którym orzeczono w zaskarżonym wyroku z dnia 6 maja 2022 r. , oraz żądanie oznaczone przez powodów jako główne, oparte są na tożsamej podstawie faktycznej i prawnej, gdyż zasadzają się na twierdzeniu o abuzywności postanowień umowy kredytu z dnia 12 września 2005 r. dotyczących indeksacji oraz zmiennego oprocentowania. Odmienność obu analizowanych roszczeń sprowadza się do założenia różnych skutków prawnych wyeliminowania z umowy kredytuex tunc i ex legepostanowień niedozwolonych. Przy czym nie ulega wątpliwości, że żądanie ewentualne jest roszczeniem dalej idącym, gdyż zakłada skutek w postaci nieważności (bezskuteczności) całej umowy, a nie jedynie wyeliminowanie postanowień niedozwolonych przy utrzymaniu umowy w mocy w pozostałej części, na którym to założeniu oparte jest żądanie główne. Dochodzone w ramach żądania głównego świadczenie pieniężne stanowi zaś część świadczenia nienależnego w wyższej kwocie zgłoszonego w ramach żądania ewentualnego. W tym sensie żądanie główne stanowi zatem w istocie podstawę żądania ewentualnego, a uwzględnienie żądania ewentualnego w zaskarżonym wyroku konsumuje rozstrzygnięcie o roszczeniu głównym. Także z tych przyczyn w rozpatrywanej sprawie nie można zasadnie mówić o nierozpoznaniu istoty sprawy w odniesieniu do podstawy faktycznej i prawnej, na której oparte jest żądanie główne. Dodatkowo, jak zostanie to wyjaśnione w dalszej części uzasadnienia, Sąd II instancji w pełni aprobuje ocenę Sądu Okręgowego o braku możliwości utrzymania w mocy spornej umowy kredytu po wyeliminowaniu z jej treści postanowień niedozwolonych.
W świetle przedstawionej argumentacji Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do wydania orzeczenia kasatoryjnego z tej tylko przyczyny, że Sąd I instancji nie orzekł o żądaniu zgłoszonym przez powodów jako główne.
Sąd II instancji nie znalazł podstaw dla uwzględnienia wniosku apelującego złożonego w trybieart. 380 k.p.c.o dokonanie kontroli postanowienia Sądu Okręgowego wydanego na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 roku w przedmiocie pominięcia dowodu z załączonego do odpowiedzi na pozew protokołu ze sprawy sygn. III C 1071/18 Sądu Rejonowego dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi obejmującego zeznania świadkaM. D. (1)oraz dowodów utrwalonych w formie elektronicznej na załączonej do odpowiedzi na pozew płycie CD i powołanych w punkcie 4 odpowiedzi na pozew, a związane z tym wnioskiem zarzuty naruszenia prawa procesowego tj.art. 2352§ 1 pkt 3 k.p.c.w związku zart. 227 k.p.c., przedstawione w punkcie II podpunkt 1 „a” i „c” apelacji, uznaje za bezzasadne.
W ocenie Sądu II instancji wszystkie dokumenty utrwalone na płycie CD pozbawione są mocy dowodowej. Sporządzone przez pozwanego tabele zawierające zestawienie kursów(...)odnoszą się do praktyki ustalania kursów, a zatem ewentualnie do okoliczności wykonywania spornej umowy kredytu. Tymczasem, w świetle ugruntowanego stanowiska orzecznictwa, oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 3851§ 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (por. uchwałę 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r. , III CZP 29/17,OSNC 2019/1/2). Praktyka kształtowania kursów wymiany waluty przez stronę pozwaną po zawarciu umowy nie wpływa na ocenę niedozwolonego charakteru analizowanych postanowień. Nie dowodzi także, że w relacji stron istniały obiektywne , znane konsumentowi w chwili podpisania umowy kredytu kryteria kształtowania kursów wymiany. Wszelkiej mocy dowodowej w niniejszym postępowaniu pozbawione są raporty różnych instytucji i urzędów dotyczące ogólnej problematyki tzw. kredytów frankowych, czy też ocena projektu ustawy przedstawionego w 2016 r. Mogą one co najwyżej stanowić wsparcie dla argumentacji strony pozwanej, ale z pewnością nie mają zdolności zaświadczenia o faktach istotnych dla rozstrzygnięcia w rozumieniuart. 227 k.p.c.Bez znaczenia są także źródła finansowania przez pozwanego kredytów indeksowanych, a zatem okoliczności pozostające poza umową stron i nieujawnione konsumentowi w chwili jej zawierania. Dla prawidłowego rozstrzygnięcia nie ma także znaczenia geneza wprowadzenia przez banki do obrotu kredytów hipotecznych zwierających odniesienie do(...), czy też sposób wykonywania tych umów przyjęty przez banki.
Z tych samych względów nieprzydatny był dowód z protokołu ze sprawy sygn. III C 1071/18, obejmujący zeznania świadkaM. D. (1). W przekonaniu Sądu Apelacyjnego, nie ma znaczenia to, czy w czasie trwania umowy Bank ustalał kurs dowolnie, czy też w oparciu o czynniki obiektywne, takie jak np. kursy obowiązujące na rynku międzybankowym czy ocenę bieżącej sytuacji rynkowej – skoro nie zostało to w żaden sposób formalnie uregulowane w umowie stron. Co więcej, w świetle ugruntowanego stanowiska orzecznictwa jak, już uprzednio zaznaczono, oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 3851§ 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. W tym stanie rzeczy praktyka kształtowania kursów wymiany waluty przez stronę pozwaną po zawarciu umowy nie wpływa na ocenę niedozwolonego charakteru analizowanych postanowień. PonadtoM. D. (1)nie uczestniczył w zawieraniu umowy z powodami i nie miał wiedzy, czy i jakie informacje związane z ryzykiem kursowym i mechanizmem waloryzacji zostały im przekazane. Jego zeznania miały bowiem odnosić się do obowiązujących w Banku ogólnych procedur zawierania umów kredytowych z klientami, szkolenia personelu i metod sprawdzania przez Bank, czy jego pracownicy właściwie wykonują swoje obowiązki. Należy założyć, że jeśli rzeczywiście tego rodzaju wewnętrzne procedury obowiązywały w Banku, to z pewnością przybrały formę dokumentową, a zatem ich istnienie i treść powinna być dowodzona innymi środkami dowodowymi. Ponadto trzeba podkreślić , że zgodnie z tezą dowodową wynikająca z protokołu ze sprawy sygn. III C 1071/18 Sądu Rejonowego dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi, zeznaniaM. D. (1)miały odnosić się do kredytów dostępnych w pozwanym Banku w 2008 r. Tymczasem sporna umowa kredytu została zawarta w dniu 12 września 2005 r. Dodatkowo dokument na karcie 202 -206 akt nie został potwierdzony za zgodność i opatrzony pieczęcią Sądu. Jest to kserokopia niepodpisanego protokołu ze sprawy sygn. III C 1071/18 Sądu Rejonowego dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi, która nie spełnia nawet przesłanek uznania owego środka dowodowego za kserokopię protokołu rozprawy wobec oczywistego niedopełnienia wymogów zart. 158 § 3 zdanie drugie k.p.c., czy za jego odpis - z uwagi na brak cech wskazujących na pochodzenie od Sądu.
Jedynie uzupełniająco wypada zauważyć, że możliwość przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka w formie pisemnej (art. 2711k.p.c.) nie uzasadnia odstąpienia od przewidzianej wart. 235 § 1 k.p.c.zasady bezpośredniości, a dowód z dokumentu w postaci protokołu rozprawy z innego postępowania sądowego , obejmującego zeznania świadka, nie może zastąpić dowodu z zeznań świadka. Pozwany początkowo wnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadkaM. D. (1)bezpośrednio przez Sąd I instancji, a jedynie alternatywnie - o dopuszczenie dowodu z protokołu ze sprawy sygn. III C 1071/18 obejmującego zeznania tego świadka złożone w innym postępowaniu cywilnym. Sąd I instancji na rozprawie z 14 stycznia 2021 roku początkowo uwzględnił zasadniczy wniosek pozwanego i dopuścił dowód z zeznań świadkaM. D. (1). Już po wydaniu postanowienia w tym przedmiocie pełnomocnik pozwanego cofnął wniosek o opuszczenie dowodu z przesłuchaniaM. D. (1)w charakterze świadka bezpośrednio przed tym Sądem ( protokół rozprawy k. 283), co skutkowało uchyleniem wcześniejszego postanowienia o dopuszczeniu tego dowodu. To zatem sam pozwany na skutek własnej decyzji procesowej pozbawił się możliwości przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka z zachowaniem dyspozycjiart. 235 § 1 k.p.c.
Sąd Apelacyjny nie podziela kolejnego zarzutu naruszeniaart. 2352§ 1 pkt 3 k.p.c.w związku zart. 227 k.p.c.w związku zart. 248 § 1 k.p.c., gdyż wcześniejsza historia kredytowa powodów jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Doświadczenie wynikające z zawarcia innej umowy kredytu hipotecznego w innym banku nie stanowi bowiem o żadnych szczególnych cechach i wiedzy konsumenta, pozwalającej rozeznać się w realiach stosunku prawnego o treści narzuconej przez pozwanego. Nie pozbawia także konsumenta udzielonej mu ochrony, która przysługuje bez względu na jego przymioty osobiste, stopień rozeznania, czy należytą dbałość o własne interesy na etapie zawierania umowy (por. postanowienie(...)z 10 czerwca 2021r. w sprawie C-198/20).  Co jednak najistotniejsze, niedopuszczalne pozostaje zasadnicze założenie pozwanego, jakoby fakt zawarcia przez konsumenta innych, nawet podobnych umów kredytowych, zwalniał go z obowiązku informacyjnego w ramach spornej umowy. Praktyka konsumenta w zakresie wykonywania innych umów kredytu czy pożyczki zawartych z bankiem w żadnym razie ani nie dowodzi jego pełnej wiedzy o ryzku kursowym i ryzyku zmiennego oprocentowania, ani tym bardziej nie powoduje, że pozwany w ramach kolejnej, innej umowy kredytu mógł odstąpić od przedstawienia klientowi informacji w tym zakresie. Warto w tym miejscu odwołać się do wyroku(...)z dnia 21 września 2023 r. w sprawie C-139/22, w którym podkreślono, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich w związku z jej art. 2 lit. b należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorca ma obowiązek poinformowania zainteresowanego konsumenta o istotnych cechach zawartej z nim umowy oraz o ryzyku związanym z tą umową, i to nawet wówczas, gdy ów konsument jest jego pracownikiem i posiada odpowiednią wiedzę w dziedzinie wspomnianej umowy. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje argumentację przedstawioną w uzasadnieniu powyższego wyroku.
Zamierzonych skutków procesowych nie wywołuje kolejny zarzut naruszenia norm procesowych wyrażonych wart. 227 k.p.c.w związku zart. 233 § 1 k.p.c.w związku zart. 3271§ 1 k.p.c., który pozwany wiąże z rzekomo wadliwą oceną części dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na pozew. Z uwagi na relewantny moment oceny obu przesłanek abuzywności, determinowany chwilą zawarcia umowy kredytu, bez znaczenia pozostają Pisma Okólne i wprowadzone nimi w 2009 i 2011 r. zmiany Regulaminu. Następcza modyfikacja Regulaminu dokonana kilka lat po podpisaniu spornej umowy pozostaje bowiem bez wpływu na ocenę jej postanowień w kontekścieart. 3851§ 1 k.c.Podobnie, z uwagi na datę jej sporządzenia, bez znaczenia pozostaje Informacja dla klienta z 2009 r. odwołująca się do rekomendacji S(II)(...). Mocy dowodowej pozbawiona pozostaje także prywatna ekspertyzaA. R., dotycząca tabel kursowych pozwanego, czy pismo Banku do prezesa UOKIK z 2015 r. Pierwszy z dokumentów odnosi się do stosowanych w praktyce przez pozwanego kursów wymiany, a zatem co najwyżej do sposobu wykonywania umowy przez Bank, a zatem do okoliczności, która pozostaje poza sferą badania w ramach oceny nieuczciwego charakteru postanowienia umowy. Z kolei pismo Banku przedstawia informacje dotyczące tabel kursowych obowiązujących u pozwanego po 1 stycznia 2008 r. i sposobu ich tworzenia, a zatem odnosi się do zdarzeń następczych, które zaistniały kilka lat po zawarciu spornej umowy.
Niezasadny jest także zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1 k.p.c., poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej, wyrywkowej oceny dowodu z opinii biegłego. Wbrew tezom apelacji, opinia biegłego sądowego polegająca na rozliczeniu umowy kredytu według kursu średniego NBP w żadnym razie nie dowodzi braku przesłanki rażącego naruszenia interesów powodów. O relewantnym prawnie w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c.naruszeniu interesu konsumenta świadczy nierównowaga, na niekorzyść konsumenta, praw i obowiązków stron wynikających z umowy, która jest istotna, znacząca (por. wyrok SN z 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, LEX nr 1968429). W świetle orzecznictwa(...)i sądów krajowych badania istnienia tej przesłanki nie może sprowadzać się do ekonomicznej oceny o charakterze kwotowym. Za niedozwolone może być uznane zarówno postanowienie, które narusza interesy majątkowe, jak i takie, które godzi w interesy niemajątkowe, takie jak np. pewność obrotu, strata czasu, niewygody (por. wyrok SN z dnia 13 października 2010 r., I CSK 694/09, LEX nr 786553; wyrok(...)z dnia 16 stycznia 2014 r., C-226/12,(...) SAv.J.M. Á.). Innymi słowy, w realiach sporu nie sposób uznać, że wysokość ewentualnej nadpłaty, stanowiącej różnicę między wysokością rzeczywiście dokonanych przez powodów spłat rat kapitałowo – odsetkowych, a hipotetyczną wysokością rat rozliczonych przy zastosowaniu kursu średniego NBP z daty zapłaty , miałaby determinować negatywną oceną przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta.
Niezależnie od powyższego apelujący zdaje się zupełnie nie dostrzegać, że akcentowana przez niego nadpłata w wysokości 9.076,37 zł odnosi się wyłącznie do rat kapitałowo – odsetkowych spłaconych w okresie od dnia 12 kwietnia 2010 r. do 29 czerwca 2015 r. (vide podstawowa opinia biegłego sądowegoR. P.k 392), a zatem wbrew tezom apelacji nie dotyczy rozliczenia całego kredytu w okresie od dnia 10 listopada 2005 r. (data spłaty pierwszej raty) i nie pozwala wnioskować o pełnej wysokości hipotetycznej różnicy między rzeczywiście dokonaną przez powodów spłatą, a rozliczeniem spłat po kursie średnim NBP. W swej argumentacji pozwany całkowicie pomija również i to, że powodowie zakwestionowali postanowienie § 7 ust. 1 umowy, a zatem pierwotne przeliczenie uruchomionego kredytu dla potrzeb ustalenia jego salda , dokonane po jednostronnie ustalonym przez pozwanego kursie kupna(...). Gdyby i do tego rozliczenia zastosować kurs średni NBP, który apelujący w swym założeniu czyni miernikiem potencjalnej szkody powodów, to saldo kredytu wyrażone w(...)byłoby niższe. Niższe byłyby zatem obliczane w oparciu o to saldo raty kapitałowo – odsetkowe wyrażone w(...). Jedynie dla przykładu można wskazać, że w dacie uruchomienia pierwszej transzy kredytu tj. w dniu 19 września 2005 r. kurs średni(...)ogłoszony przez NBP wynosił 2,5135 zł (archiwalne kursy dostępne na stronie internetowej NBP). W tym dniu uruchomiono transzę kredytu w wysokości 405.000,13 zł, co po przeliczeniu przy zastosowaniu wskazanego kursu średniego NBP dałoby kwotę 161,129,95 CHF. Tymczasem ta sama kwota 405.000,13 zł została przeliczona w dniu 19 września 2005 r. przez pozwanego po kursie kupna z tabel kursowych Banku na kwotę 164,393,62 CHF. Różnica jedynie przy tej pierwszej transzy kredytu wynosi 3.263,67 CHF więcej do spłaty przez powodów.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, brak jest także podstaw dla zakwestionowania oceny dowodu z zeznań powodów i poczynionych na tej podstawie ustaleń faktycznych Sądu I instancji , co czyni niezasadnym zarzut naruszenia przepisuart. 233 § 1 k.p.c.w związku zart. 299 k.p.c.Zaprezentowany przez pozwanego materiał dowodowy nie wyjaśniał spornych okoliczności dotyczących dopełnienia przez bank obowiązków informacyjnych przy zawieraniu umowy oraz ewentualnego indywidualnego uzgodnienia przez strony jej postanowień kwestionowanych w pozwie, stąd potrzeba sięgnięcia do dowodu zart. 299 k.p.c.Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron jest zawsze aktualne w sytuacji, gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a zeznania stron mogą służyć ich ustaleniu. Dowód z przesłuchania stron jest pełnoprawnym środkiem dowodowym przewidzianym w ustawie. Z faktu, iż osobowym źródłem dowodowym jest w tym wypadku sama strona (podmiot z natury rzeczy zainteresowany rozstrzygnięciem), nie można zatem zasadnie wyprowadzić wniosku, że dowód z jej przesłuchania jest z tej tylko przyczyny stronniczy.
Pozwany nie przedstawia również w apelacji jurydycznych argumentów, które mogłyby podważyć dokonaną przez Sąd Okręgowy ocenę dowodu z zeznań powodów. W realiach sporu nie został w szczególności przeprowadzony żaden dowód z zeznań świadka, który mógłby podważyć relację strony powodowej, stąd trudno zrozumieć argument skarżącego w tej kwestii. Pozwany nie precyzuje także, z jaką „dokumentacją kredytową” i „innymi dokumentami zgromadzonymi w sprawie” zeznania powodów miałyby być sprzeczne. Podkreślić trzeba, że ani wniosek kredytowy, ani zastosowany w tej sprawie wzorzec umowy nie zawierają żadnych oświadczeń kredytobiorców o zapoznaniu ich z ryzykiem walutowymi i ryzykiem zmiennego oprocentowania. Wbrew tezom apelacji , do akt sprawy nie załączono żadnego innego oświadczenia powodów o zapoznaniu ich z tego rodzaju ryzykiem. W rezultacie nie sposób przyjąć, by warunki udzielania kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej i zasady spłaty kredytu, z którymi zapoznano powodów, obejmowały coś więcej niż treść projektu umowy i postanowienia Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych w ramach MultiPlanów w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy, a świadomość ryzyka kursowego powoda dotyczyła wiedzy innej niż ta, że kursy walut podlegają wahaniom i w razie ich wzrostu wzrośnie obciążenie kredytobiorcy. Zaznaczyć trzeba, że Regulamin w wersji obowiązującej w dacie zawarcia spornej umowy kredytu nie zawierał definicji pojęć takich jak tabela kursów Banku, czy spread walutowy. Tego rodzaju informacji nie dostarczał także opracowany przez Bank wzór wniosku kredytowego. Strona pozwana w toku postępowania nie zaoferowała wiarygodnego i obdarzonego mocą dowodową dowodu, który pozwoliłby na poczynienie wiążących ustaleń odmiennych od tych opartych na zeznaniach powodów. Ponownie wskazać trzeba, że tego rodzaju dowodem hipotetycznie nie mogły być zeznania świadkaM. D.utrwalone w protokole z innej sprawy sądowej, gdyż osoba ta nie posiadała żadnych informacji co do rzeczywistego przebiegu procedury udzielania kredytu powodom.
Wbrew dalszym wywodom przywołanym w ramach analizowanego zarzutu oraz argumentom przedstawionym dla uzasadnienia przedstawionego w punkcie I ppkt „g” apelacji zarzutu naruszenia przepisuart. 233 § 1 k.p.c., treść powołanych wyżej dokumentów w żadnym razie nie dowodzi także indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień umowy. To, że konsument znał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione. Podobnie zaznaczenie we wniosku kredytowym rodzaju waluty waloryzacji w żadnym razie nie dowodzi, że zaczerpnięte z wzorca umowy klauzule indeksacyjne oraz klauzula zmiennego oprocentowania oraz ubezpieczenia niskiego wkładu własnego były indywidualnie negocjowane lub choćby mogły podlegać takim negocjacjom, z czego powodowie w dacie podpisania umowy zdawali sobie sprawę. Warto przy tym zaznaczyć, że to na banku jako przedsiębiorcy spoczywał procesowy obowiązek wykazania tego rodzaju okoliczności (art. 3851§ 4 k.p.c.).Art. 3851§ 3 k.c.stanowi, że nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Przez "rzeczywisty wpływ" należy rozumieć realną możliwość oddziaływania na treść postanowień umownych. W konsekwencji za uzgodnione indywidualnie trzeba uznawać tylko takie klauzule umowne, na których treść konsument istotnie mógł w praktyce oddziaływać. Innymi słowy, należy badać, czy konsument miał realny wpływ na ewentualną zmianę klauzul proponowanych przez przedsiębiorcę i czy z możliwości tej zdawał sobie sprawę ( por. wyrok SA w Warszawie z 6 marca 2013 r., VI ACa 1241/12, LEX nr 1322083). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 6 marca 2019 r., w sprawie I CSK 462/18 (LEX nr 2629877), w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako "nieuzgodnione indywidualnie" należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia "rzeczywisty wpływ" (art. 3851§ 3 k.c.). Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie. Z całą pewnością pozwany Bank nie wykazał tego rodzaju przesłanek w rozpatrywanej sprawie. Warto w tym miejscu odwołać się do przedstawionego przez samego apelującego potencjalnego efektu takich negocjacji, który sam w sobie dowodzi braku indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień. Otóż pozwany wprost zakłada, że wynikiem negocjacji mogłoby być wyłącznie zawarcie umowy kredytu bez klauzul indeksacyjnych tj. zaciągnięcie kredytu w PLN. W ten sposób pośrednio sam przyznaje, że nie dopuszczał możliwości zmiany postanowień kształtujących mechanizm indeksacji np. poprzez wprowadzenie innych zasad ustalania kursów wymiany, czy przez rezygnację ze spreadu walutowego. Konsument mógł albo zaakceptować klauzule indeksacyjne w kształcie opracowanym przez Bank, albo zawrzeć umowę kredytu złotowego, co w oczywisty sposób nie odpowiada przedstawionej wyżej wykładni pojęcia „indywidualnego uzgodnienia”.
Nie sposób ponadto zaakceptować tezy, jakoby strony indywidualnie uzgodniły treść Harmonogramu spłat. W rzeczywistości Harmonogram był sporządzany przez Bank już po zawarciu umowy i po uruchomieniu kredytu, a doręczany kredytobiorcy w terminie 14 dni od daty uruchomienia kredytu (§ 12 ust. 2 umowy). O jakimkolwiek indywidualnym uzgodnieniu postanowień kształtujących mechanizm indeksacji nie świadczy również wybór przez kredytobiorcę dnia uruchomienia kredytu. Zgodnie z § 8 ust. 8 umowy Bank mógł uruchomić kredyt w terminie 3 dni roboczych (z wyłączeniem sobót) od daty wskazanej przez kredytobiorcę w pisemnej dyspozycji uruchomienia kredytu. Konsument nie miał zatem decydującego wpływu na datę wypłaty kredytu. Z oczywistych przyczyn nie znał także przyszłego, obowiązującego w dacie wypłaty kursu wymiany.
Zarzut pozwanego co do naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.jest również niezasadny w części dotyczącej dopełnienia obowiązków informacyjnych Banku, o czym była już wyżej mowa. Udzielenie konsumentowi wyczerpujących informacji jest obowiązkiem banku, co jasno wynika z prawidłowo wykładanych postanowień implementowanej dyrektywy nr 93/13. Dodatkowo powinność tego rodzaju można wyprowadzić z przepisów prawa krajowego. W wyroku z 26 stycznia 2005 r., w sprawie P 10/04 (OTK-A 2005/1, poz. 7) Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że regulacje pomiędzy bankiem a jego klientem (konsumentem) cechuje typowy dla stosunków tzw. obrotu mieszanego brak równowagi wynikający z silniejszej profesjonalnej pozycji banku. Jest powszechnie uznawana w doktrynie prawa prywatnego teza, że ów brak równowagi związany jest z istniejącym deficytem informacyjnym po stronie kontrahenta profesjonalisty. Jest to zarazem istotny powód, dla którego na profesjonalistę są nakładane obowiązki informacyjne wobec kontrahenta – konsumenta w znacznie szerszym zakresie niż na tle typowych relacji umownych. Obowiązki te są przy tym bardziej rozwinięte i intensywne na tle relacji dotyczących wysoko specjalistycznych stosunków prawnych, do których bez wątpienia należą usługi finansowe, a więc wszelkie czynności dokonywane z instytucjami finansowymi. Trybunał podkreślił, że obowiązek rzetelnej, uczciwej i wyczerpującej informacji jako swoisty instrument przywracania równowagi w relacji konsument – profesjonalista, może być poszukiwany w podstawowych zasadach prawa obligacyjnego, nakazujących respektowanie uczciwości, lojalności i dobrych obyczajów w obrocie, zwłaszcza na etapie nawiązywania stosunku kontraktowego, ale także w związku z jego wykonywaniem (można tu wymienić m.in.art. 72, art. 3531, art. 354, art. 3851k.c.). W świetle tych zasad całkowicie uzasadnione jest oczekiwanie konsumenta uzyskania od profesjonalisty informacji określających stopień ryzyka ekonomicznego związanego z dokonywaną transakcją. Wyłącznie informacja wyczerpująca i precyzyjna może być uznana za odpowiadającą wymaganym standardom, a więc umożliwiającą świadome podejmowanie decyzji o celowości nawiązywanej transakcji, co stanowi konieczną przesłankę dla respektowania autonomii woli stron.
W orzecznictwie podkreśla się, że dla wypełnienia przez bank obowiązków informacyjnych w zakresie obarczenia konsumenta ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające odebranie od konsumenta oświadczenia, zawartego we wniosku o udzielenie kredytu czy w umowie, o standardowej treści, że został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz że przyjął to do wiadomości i akceptuje to ryzyko. Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. W takim stanie rzeczy, przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat (zob. wyrok SA w Gdańsku z 19 stycznia 2021 r. ,I ACa 505/20, LEX nr 3190312). Chodziło zatem o przedstawienie powodom relacji miedzy złotym a frankiem szwajcarskim w przeszłości oraz prognoz co do ich kursów na przyszłość w szerokiej perspektywie czasowej. Tylko wówczas kredytobiorca mógłby faktycznie ocenić poziom ryzyka towarzyszący wieloletniemu związaniu kontraktowemu. Bank powinien uwzględnić poziom wiedzy klienta, który w większości przypadków nie jest specjalistą z dziedziny bankowości.
W odniesieniu do klauzul indeksacyjnych dla spełnienia wymagania transparentności nie wystarczy przekazywanie konsumentowi informacji nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Nie wystarczy też informacja pozwalająca konsumentowi na zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, ani przedstawienie mu ewentualnych wahań kursów wymiany. Prawidłowa informacja powinna uświadamiać konsumentowi - wyraźnie i z należytą powagą - że ryzyko silnej deprecjacji jest trudne do oszacowania w perspektywie długookresowej i nie powinno być lekceważone (pozostaje realne). Wymaganiu temu nie czyni zadość np. podawanie "uspokajających" informacji o historycznych wahaniach waluty indeksacji w okresie nieproporcjonalnym do przewidywanego czasu trwania umowy kredytu, które może wręcz usypiać czujność kredytobiorcy, wywołując wrażenie o jedynie hipotetycznym charakterze zagrożeń. Istotne jest również zwrócenie uwagi na powagę tego zagrożenia w aspekcie możliwego rozmiaru deprecjacji waluty krajowej, a w szczególności podkreślenie, że może być ona gwałtowna i drastyczna (przekraczać nawet kilkadziesiąt procent), z uwzględnieniem sytuacji majątkowej konkretnego konsumenta, decydującej o tym, jaki stopień deprecjacji waluty indeksacji przekraczać będzie granice jego zdolności do spłacania kredytu (por. wyrok SN z 13 maja 2022 r.,(...)464/22, nie publik; postanowienie SN z dnia 30 września 2022 r. , I CSK 2071/22, LEX nr 3437834). Z całą pewnością dowody zaoferowane przez stronę pozwaną nie wskazują na dopełnienie obowiązku informacyjnego z zachowaniem wskazanych wyżej kryteriów.
Jak już wyżej wskazano, pozwany nie przedstawił ponadto żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że powodom przed zawarciem umowy lub w dacie dokonania tej czynności przedstawiono informacje związane z ryzykiem zmiennego oprocentowania, a w szczególności wyjaśniono , w jaki sposób zmiana stopy referencyjnej dla danej waluty lub zmiana parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego przełoży się na zmianę oprocentowania kredytu (§ 11 ust. 2 umowy).
Zarzut naruszenia przepisuart. 233 § 1 k.p.c.jest także nietrafny w tym zakresie, w jakim skarżący wiąże go z prawną oceną umowy kredytu. Pozwany za pomocą zarzutu naruszenia przepisuart. 233 § 1 k.p.c.nie może skutecznie zwalczać stanowiska Sądu I instancji, który uznał, że postanowienia §7 ust. 1, § 12 ust.5, § 14 ust. 5, §18 ust. 3 umowy oraz § 1 ust.2, § 24 ust.2 i 3, § 27 ust. 2, § 32 ust. 3 Regulaminu kształtujące mechanizm indeksacji nie zawierają obiektywnych kryteriów kształtowania kursów wymiany, umożliwiają bankowi arbitralne ich ustalenie, a tym samym są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes powodów jako konsumentów. Jedynie dla porządku wypada w tym zakresie wskazać, że Sąd Okręgowy trafnie zaznaczył, iż powyższej oceny należy dokonywać w świetle treści umowy i Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych w ramach MulitPlanów hipotecznych oraz okoliczności istniejących w dacie zawarcia umowy. Tym samym swoboda i dowolność banku w kształtowaniu kursów wymiany jest badana w relacji stron wynikającej z łączącego je stosunku zobowiązaniowego. Przedstawionej oceny nie wyklucza zatem okoliczność, że w praktyce pozwany kształtował kurs wymiany w oparciu o określone parametry ekonomiczne , czy też przy uwzględnieniu zawieranych przez siebie transakcji na rynku walutowym, pozostających jednak poza umową łączącą strony. W umowie kredytowej i Regulaminie nie przedstawiono procedury budowania tabeli kursowej banku. Trudno zatem stwierdzić, iż istniało obiektywne, zewnętrzne kryterium, wedle którego pozwany określał dla potrzeb spornej umowy wysokość kursów walut. Procedura taka mogła być zmieniana przez stronę pozwaną bez udziału, a nawet wiedzy kredytobiorców. W istocie zatem, bank mógł wybrać dowolne kryteria ustalania kursów, niekoniecznie związane z aktualnym kursem ukształtowanym przez rynek walutowy, obliczane prawdopodobnie w jakiś, znany kredytodawcy, sposób w powiązaniu z kursami obowiązującymi na rynku międzynarodowym, co w konsekwencji prowadziło do realnej możliwości uzyskania korzyści finansowych stanowiących dla kredytobiorcy dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie nie było możliwe ze względu na brak oparcia zasad ustalania kursów wymiany o obiektywne i przejrzyste kryteria.
W żadnym razie z treści umowy nie wynika obowiązek ustalania przez Bank „…kursów na poziomie rynkowym”. Nic nie zmienia w tym zakresie przepisart. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe, który także nie wprowadza tego rodzaju zasad, przewidując jedynie obowiązek Banku w zakresie publikowania tabel kursowych. W relacji stron nadal są to kursy będące wynikiem jednostronnej decyzji Banku, nieweryfikowalne przez jego kontrahentów – konsumentów (por. wyrok SA w Warszawie z 21 listopada 2022 r., V ACa 921/21, LEX nr 3454551). Okoliczność, że zgodnie zart. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowebanki są zobowiązane do ogłaszania w sposób ogólnie dostępny stosowanych kursów walutowych nie oznacza przy tym, że warunki umowne odsyłające do kursu stosowanego przez bank (tabelarycznego) odzwierciedlają przepis ustawy w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13. Wyjątek określony w tym przepisie wymaga, aby konkretny warunek umowny odzwierciedlał treść przepisu prawa mającego zastosowanie między umawiającymi się stronami niezależnie od ich wyboru, ewentualnie mającego domyślne zastosowanie w braku odmiennego uzgodnienia między stronami, przy czym należy go interpretować ściśle (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 21 grudnia 2021 r., C-243/20, DP i SG przeciwkoT. A.,(...):EU:C:2021:(...)i powołane tam dalsze orzecznictwo).
Dla oceny abuzywności spornych postanowień, której dokonuje się w świetle okoliczności istniejących w dacie zawarcia umowy, bez znaczenia pozostają także późniejsze zmiany Regulaminu i wprowadzenie do jego treści postanowień dotyczących zasad ustalania kursów wymiany. Jedynie na marginesie wypada zauważyć, iż zmiana Regulaminu w 2009 r. nie spowodowała wprowadzenia do jego treści jednoznacznych, obiektywnych kryteriów kształtowania kursów wymiany publikowanych w tabelach mBanku. Doprawdy trudno za takie uznać postanowienia § 2 ust. 4 zmienionego Regulaminu, zgodnie z którym kurs kupna/sprzedaży oraz wysokość spreadu walutowego wyznaczany jest z uwzględnieniem poniższych czynników: bieżących notowań kursów wymiany walut na rynku międzybankowym, podaży i popytu na waluty na rynku krajowym, różnicy stóp procentowych oraz stóp inflacji na rynku krajowym, płynności rynku walutowego, stanu bilansu płatniczego i handlowego. W oparciu o powołaną regulację nie sposób bowiem odtworzyć, kiedy i w jaki sposób każdy z wymienionych czynników jest uwzględniany przy ustalaniu kursów walut przez pozwany Bank. Nie został także zdefiniowany rynek międzybankowy i nie wskazano źródła notowań na tym rynku.
Nietrafny jest kolejny zarzut apelacji, który miał się wyrażać w rozstrzyganiu przez Sąd Okręgowy o skutkach abuzywności bez uwzględnienia przepisów aktualnych na dzień orzekania. Skarżący zdaje się łączyć tak opisane uchybienie zart. 316 § 1 k.p.c.i z potrzebą zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisu prawa materialnego tj.art. 358 § 2 k.c.Tymczasemart. 316 § 1 k.p.c.jest wyrazem zasady aktualności orzekania, zgodnie z którą chwilą miarodajną dla oceny sprawy będącej podłożem wyroku, pod względem faktycznym i prawnym, jest chwila zamknięcia rozprawy. Przepis ten w żadnym razie nie rozstrzyga jednak o tym, które przepisy prawa materialnego znajdują zastosowanie w okolicznościach sprawy i nie modyfikuje reguł wynikających z norm intertemporalnych. Jako przepis prawa procesowego w żadnym razie nie zmienia również przesłanek zastosowania danej normy prawa materialnego, w tym tych odnoszących się do wskazanego przez ustawodawcę stanu relewantnego dla dokonania oceny prawnej. Dodatkowo , zasadniczo błędne pozostaje przekonanie skarżącego jakoby o skutkach abuzywności Sąd I instancji rozstrzygał wyłącznie w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie zawarcia umowy i z tej przyczyny wyłączył zastosowanie przepisuart. 358 § 2 k.c.Istota zagadnienia sprowadza się bowiem do braku podstaw dla uzupełnienia luki powstałej po wyeliminowaniu niedozwolonych postanowień regulujących mechanizm waloryzacji, o czym w dalszych rozważaniach.
W świetle poprawnie zakreślonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia niezasadne pozostają także zarzuty naruszenia prawa materialnego.
Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje wywody przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w ramach których Sąd I instancji dokonał oceny postanowień umowy i Regulaminu kształtujących mechanizm indeksacji i uznał, że spełniają one wszystkie przesłanki zastrzeżone wart. 3851§ 1 k.c., a przywołany w apelacji zarzut naruszenia wskazanego przepisu prawa materialnego, a także zarzut naruszeniaart. 3851§ 1 i 3 k.c.orazart. 3851§ 2 k.c.w powiązaniu zart. 6 ust. 1dyrektywy nr 93/13, jak i art.art. 69 ustawy - Prawo bankoweorazart. 3851§ 2 k.c.w zw. zart. 58 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 358 § 2 k.c.(wg stanu prawnego na dzień zamknięcia rozprawy) w zw. zart. 3 k.c.oraz w zw. z art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG w zw. zart. 3531k.c.oraz w zw. zart. 65 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 5 k.c.w zw. z art. 4 ustawy antyspreadowej (zarzuty z punktu 2. podpunkt „a”, „b”. ,c”, „d”, „e”, i „g” apelacji), uznaje za niezasadne.
Ocena analogicznych postanowień wzorca umowy stosowanego przez pozwany Bank była już przedmiotem wielokrotnej oceny Sądu Apelacyjnego w składzie rozpoznającym apelację, a motywy przedstawione w uzasadnieniach orzeczeń w sprawach m.in. I ACa 471/22, I ACa 661/22, I ACa 734/22 pozostają aktualne także w rozpatrywanej sprawie.
W pierwszej kolejności wypada podkreślić, że zastosowanie indeksacji walutowej jest dopuszczalne, gdyż nie narusza ani zasady nominalizmu, ani też zasady swobody umów zart. 3531k.c., jeżeli pozwala na określenie koniecznych przedmiotowo postanowień umowy kredytowej, określonych w art. 69 ustawy z 1997 r. Prawo bankowe. Sporządzenie umowy zgodnie z tymi przepisami wymaga zatem zastosowania takiego mechanizmu na etapie określania kursu(...)na potrzeby ustalenia każdej kolejnej raty, który byłby niezależny od arbitralnych decyzji kredytodawcy, tak aby kredytobiorca z góry mógł ustalić poziom, do którego ponosi ryzyko związane ze skorzystaniem z takiego kredytu w konkretnym banku, oferującym znane z góry warunki ustalania wysokości rat kapitałowych, rzutujących automatycznie na wysokość faktycznie spłacanego świadczenia. Kredytobiorca musi takie zapisy w sposób świadomy zaakceptować. W rozpatrywanej sprawie poza wszelką wątpliwością zapisy umowy nie odpowiadają tym kryteriom, a powodowie – wobec niedopełnienia obowiązków informacyjnych przez Bank – nie mieli pełnej wiedzy dotyczącej funkcjonowania mechanizmu indeksacji i związanego z nim ryzyka walutowego. Pozwany nie przedstawił mu także pełnej wiedzy co do zasad zmiany oprocentowania kredytu i związanego z tym ryzyka.
Podobnie dopuszczalne pozostaje co do zasady wprowadzenie do umowy kredytowania zmiennego oprocentowania. W świetle utrwalonego stanowiska judykatury, klauzula zmiennego oprocentowania powinna jednak wskazywać czynniki (okoliczności faktyczne) usprawiedliwiające zmianę oprocentowania oraz relacje między zmianą tych czynników, a rozmiarem zmiany stopy oprocentowania kredytu, określając kierunek, skalę i proporcję tych zmian (por. uchwałę 7 sędziów SN z dnia 6 marca 1992 r., III CZP 141/91, OSNC 1992/6/90).  Nie budzi wątpliwości, że § 11 ust. 2 umowy kredytu nie odpowiada tym wymogom, na co powodowie wprost powołali się w treści pisma procesowego z dnia 11 stycznia 2021 r. (k 260 i nast. akt). Kwestia ta pozostała jednak poza zakresem rozważań Sądu I instancji.
Ponadto przewidziana w przepisach dyrektywynr 93/13 oraz art. 3851k.c.ochrona przysługuje każdemu konsumentowi bez względu na jego przymioty osobiste, stopień rozeznania, czy należytą dbałość o własne interesy na etapie zawierania umowy, a zatem nie tylko temu, którego można uznać za "właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta" (por. postanowienie(...)z 10 czerwca 2021r. w sprawie C-198/20). Podobnie definicja konsumenta zawarta wart. 221k.c.nie różnicuje konsumentów z uwagi na ich uświadomienie przez kontrahenta, czy też z uwagi na posiadane przez nich cechy.
Z przedstawionych dotychczas wywodów jasno wynika, że powodowie mają status konsumenta, sporne postanowienia umowy kształtujące mechanizm indeksacji i regulujące zasady zmiany oprocentowani kredytu oraz klauzulę ubezpieczenia niskiego wkładu własnego nie zostały z nimi indywidualnie uzgodnione, a pozwany Bank nie dopełnił wobec kredytobiorców ciążących na nim obowiązków informacyjnych.
Z całą pewnością analizowane postanowienia umowy i Regulaminu dotyczące indeksacji nie zostały także zredagowane w sposób jednoznaczny i transparentny. Ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego warunku umownego w rozumieniu art. 4 dyrektywy nr 93/13 nie spoczywa na konsumencie, ale na banku. Sąd Okręgowy odniósł się do tej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie wskazując z odwołaniem do orzecznictwa(...), że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. W konsekwencji wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. W uzupełnieniu wywodów przedstawionych w tej materii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku warto odwołać się do wyroku(...)z 18 listopada 2021 r. w sprawie C-212/20 ( Dz.U. UE.C.220.302.6), w którym Trybunał wyjaśnił, że art. 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu, uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej, stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. Na potrzebę wskazania w umowie kredytu indeksowanego obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów oznaczenia kursu wymiany zwrócił uwagę także Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22 (LEX nr 3337513). Poza sporem pozostaje, że w niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, gdyż w oparciu o postanowienia umowy kredytu i Regulaminu powodowie w żaden sposób nie mogli odtworzyć zasad, jakimi pozwany Bank kierował się przy ustaleniu Tabel kursowych.
Rację ma ponadto Sąd I instancji przyjmując, że sporne klauzule indeksacyjne określają główne świadczenia stron, co wobec braku ich jednoznaczności nie wyklucza ich dalszego badania w kontekście przesłanekart. 385(

    1)§ 1 k.c.Analiza tego zagadnienia przedstawiana w dorobku orzeczniczym Sądu Najwyższego wskazuje, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji, określają główne świadczenie kredytobiorcy (zob. wyroki SN: z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771314; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114, z 2 czerwca 2021 r.,I (...)55/21, LEX nr 3219740, z 3 lutego 2022 r. ,(...)975/22, LEX nr 3303543). Za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG należy bowiem uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki(...): z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13,Á. K.,H. R.przeciwko(...), pkt 49-50; z 26 lutego 2015 r. w sprawie C-143/13,B. M.iI.O. M.przeciwkoS.C. (...)România SA, pkt 54; z 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-96/14,J.-C.V.H.przeciwko(...) SA, pkt 33; z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16,R.P. A.i in. przeciwko(...) SA, pkt 35). Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy - konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki(...)z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16,R.P. A.i in. przeciwko(...) SA, pkt 37; z 20 września 2018 r. w sprawie C- 51/17,(...)Bank (...).I (...)(...)K. Z.. przeciwkoT. I.iE. K., pkt 68; z 14 marca 2019 r. w sprawie C-118/17,Z.D.przeciwko(...)Bank(...)Z.., pkt 48; z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18,K. D.iJ. D.przeciwko(...)Bank (...), pkt 44). W konsekwencji w ten sposób należy też ocenić postanowienie (część postanowienia) stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego. Bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia dotyczące waloryzacji - wywrzeć skutku  por. wyroki SN: z 30 września 2020 r. , I CSK 556/18, LEX nr 3126114; z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18. LEX nr 2771344). Łączność między postanowieniami określanymi jako klauzula indeksacji (ryzyka walutowego) i klauzula spreadu walutowego sprawia, że wskutek uznania drugiej z nich za abuzywną nie można ustalić parametrów kursów wymiany w efekcie wykonać klauzuli indeksacji. Postanowienia te składają się na mechanizm indeksacji i mogą funkcjonować tylko łącznie (por. wyrok SN z 3 lutego 2022 r.,(...)975/22, LEX nr 3303543; wyrok SN z 24 czerwca 2022 r.,(...)10/22, LEX nr 3455735).
Całkowicie chybiona pozostaje przy tym argumentacja strony pozwanej jakoby postanowienia umowy kredytu w części odsyłającej do kursów wymiany kształtowanych arbitralnie przez Bank nie miały istotnego znaczenia dla kredytobiorców. W istocie bowiem to w oparciu o te postanowienia strona pozwana określała wysokość świadczenia obciążającego powodów przy każdorazowej spłacie raty kapitałowo – odsetkowej.
Za nietrafny uznać należy zarzut błędnej wykładniart. 3851§ 1 k.c.w zakresie pozostałych przesłanek jego stosowania. Niewątpliwie bowiem postanowienia zawarte § 7 ust. 1, § 12 ust.5, § 14 ust. 5, § 18 ust. 3 umowy kredytu oraz § 1 ust.2, § 24 ust. 2, § 27 ust. 2, § 32 ust. 3 Regulaminu kształtują prawa i obowiązki kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, bowiem pozwany zastrzegł sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem(...)(a także przeliczeń na potrzeby wcześniejszej spłaty całości kredytu i wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego) poprzez wyznaczanie w tabeli kursowej kursu sprzedaży(...), nie wskazując w umowie kryteriów czy przesłanek ustalania kursu. Tym samym Bank miał pełną kontrolę nad wysokością rat spłacanych przez powodów i ustalaniem różnicy pomiędzy ceną kupna i sprzedaży waluty (tzw. spread walutowy), która stanowiła jego zysk w relacji z konsumentem. W tym miejscu ponownie podkreślić trzeba, że rażącego naruszenie interesów konsumenta nie można sprowadzać wyłącznie do istnienia po jego stronie szkody majątkowej. W konsekwencji za niedozwolone może być uznane zarówno postanowienie, które narusza interesy majątkowe, jak i takie, które godzi w interesy niemajątkowe. Choć istotnie w orzecznictwie(...)dominuje pogląd, że aby ustalić, czy jakaś klauzula powoduje na niekorzyść konsumenta znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron wynikających z umowy, należy w szczególności wziąć pod uwagę zasady, jakie mają zgodnie z prawem krajowym zastosowanie w przypadku braku porozumienia stron w tym zakresie, to nie sposób pominąć, że w obowiązującym w Polsce systemie prawa brak jest tego rodzaju przepisów dyspozytywnych, które mogłyby w tej sytuacji znaleźć zastosowanie. W tym stanie rzeczy ocena uczciwego charakteru postanowienia wymaga odwołania się do opartego na dobrych obyczajach w gospodarce rynkowej wzorca zachowań przedsiębiorców, zrekonstruowanego z założeniem, że to konsument ma być głównym beneficjentem rywalizacji między przedsiębiorcami (zob. powołany wyżej wyrok SN z dnia 11 października 2007 r., III SK 19/07).
Nieuprawnione pozostaje zatem założenie skarżącego, iż prawidłowa analiza przesłanki rażącego naruszenia interesu powodów jako konsumentów wymagałaby porównania ich sytuacji z sytuacją kredytobiorców, którzy zaciągnęli kredyt w PLN lub też z sytuacją , w której niedozwolone postanowienia odsyłające do kursów wymiany kształtowanych przez Bank zostałyby zastąpione bliżej nieokreślonym „kursem rynkowym”, czy też kursem średnim NBP.
Zakwestionowane przez powodów postanowienia umowy kredytu wyczerpują dyspozycjęart. 3851§1 k.c.Mają one charakter nieprecyzyjny, niejasny oraz przewidują uprawnienia do kształtowania treści stosunku tylko dla jednej, mocniejszej strony. W analizowanych postanowieniach brak jest oparcia zasad ustalania kursów na obiektywnych i przejrzystych kryteriach. Stosowanie mechanizmu przeliczania najpierw kwoty wypłaconych środków według kursu kupna walut, a następnie przeliczanie wysokości zobowiązania według kursu sprzedaży walut, przyznawało stronie pozwanej uprawnienie do ewentualnego uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, którego oszacowanie dla konsumenta nie było możliwe. Na konsumenta, poza ryzykiem kursowym, na które godził się, zawierając umowę kredytu waloryzowanego do waluty obcej, zostało przerzucone ryzyko dowolnego kształtowania kursów wymiany przez kredytodawcę. Tym samym strona pozwana – będąca profesjonalistą i silniejszą stroną stosunku prawnego, kształtując treść umowy, wykorzystała swoją uprzywilejowaną pozycję.
Uznanie powyższego mechanizmu ustalania przez bank kursów waluty za sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający interesy konsumenta, a w konsekwencji uznanie klauzuli, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, za niedozwoloną w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c.nie budzi wątpliwości w aktualnym orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który wielokrotnie badał postanowienia umów analogiczne do ocenianych w tej sprawie. Dominuje w nim trafny pogląd, że takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na walutę waloryzacji w chwili jego uruchomienia, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona tj. determinowana określonymi czynnikami ekonomicznymi, nieujawnionymi konsumentowi. Postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (zob. wyroki SN: z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016/11/134; z 24 października 2018 r., II CSK 632/17, LEX nr 2567917; z 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, LEX nr 2618543; z 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, LEX nr 2626330; z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299; z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). W powołanej już uprzednio uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22, Sąd Najwyższy wprost wskazał, że sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu.
Dodatkowo taka interpretacja zapisów klauzul waloryzacyjnych wspierana jest stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z 10 czerwca 2021 r. (C-776/19, VB i in. przeciwko(...) SA, LEX nr 3183143) stwierdził, że nie do pogodzenia z zasadami dobrej wiary jest wywoływanie po stronie klienta w długoterminowej umowie kredytowej ryzyka walutowego, które jest nieadekwatne do węzła prawnego zawiązywanego taką umową (teza 101-103). W konsekwencji stwierdził, że wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że warunki umowy kredytu, przewidujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikającej z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (pkt. 5 sentencji).
Z tych względów kredytodawca musi kredytobiorcy obowiązkowo przedstawić możliwe zmiany kursów walut i realne ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Ze spornej umowy nie wynikają w ogóle zastrzeżenia (kryteria), że kurs walut z własnych tabel Banku miał być rynkowy, czy rozsądny (sprawiedliwy). Irrelewantna w tym kontekście jest zatem ewentualna praktyka pozwanego i faktyczne działania przy tworzeniu tabel kursowych, gdyż takie zachowania nie wynikały z treści umowy i - jako wynikające ze swobodnej decyzji kredytodawcy - mogły być w każdej chwili dowolnie zmienione.
Należy przy tym z całą mocą podkreślić, że powyższe stanowisko nie oznacza wcale, iż konsument powinien posiadać wpływ na kształtowanie kursów wymiany. Przedstawione rozważania wskazują jedynie na bezwzględną potrzebę wskazania w umowie obiektywnych, niezależnych od żadnego z kontrahentów, kryteriów i sposobu ustalania kursu wymiany. Powinność ta w żaden sposób nie ogranicza swobody gospodarczej banku i uprawnień wynikających zart. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe(tekst jedn. Dz.U . z 2022 r. poz. 2324), o czym była już wyżej mowa. Przepis ten przewiduje tzw. ogólny obowiązek informacyjny banków, dotyczący ogłaszania przez bank informacji w nim wymienionych, w szczególności dotyczących stosowanych stawek oprocentowania, czy kursów walutowych. Z powołanej normy nie wynika jednak wcale, w jaki sposób i w oparciu o jakie parametry owe tabele kursowe są konstruowane. Z całą pewnością powołana norma nie jest także przepisem dyspozytywnym, który mógłby uzupełnić lukę w umowie powstałą po wyeliminowaniu postanowień uznanych za niedozwolone, na co wskazano już w części uzasadnienia poświęconej analizie zarzutu naruszenia prawa procesowego tj.art. 233 § 1 k.p.c.
Sposobu i parametrów w oparciu o które pozwany Bank ustalał kursy wymiany nie sposób także wywieść w drodze wykładni umowy. Prawo unijne wyraźnie stoi na przeszkodzie wszelkiemu "naprawianiu" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawieart. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu ( por. wyrok(...)z 18 listopada 2021 r. C-212/20), co apelujący nieskutecznie postuluje w ramach zarzutu naruszenia przepisów art.art. 65 § 1 i 2 k.c.w związku zart. 56 k.c.W powołanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że art. 5 i 6 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG należy intepretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniuart. 3 ust. 1dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron. W motywach powyższego wyroku zwrócono uwagę, że możliwość wykładni klauzuli waloryzacyjnej w celu złagodzenia jej nieuczciwego charakteru przez wprowadzenie do niej ogólnego pojęcia "wartości rynkowej" waluty obcej wykorzystanej do waloryzacji prowadzi do zmiany treści postanowienia dotyczącego waloryzacji, ponieważ prowadziłaby do zmiany jego rozumienia poprzez wprowadzenie odesłania do "wartości rynkowej" waluty obcej, tymczasem warunek nieuczciwy nie powinien, na podstawieart. 6 ust. 1dyrektywy 93/13, być stosowany, a jego treść zmieniana.
Ponadtoart. 65 k.c., który zawiera ogólne reguły wykładni, nie stanowi przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w rozumieniu dyrektywy, a zasada braku skutku nieuczciwego warunku, przewidziana wart. 6 ust. 1dyrektywy 93/13, nie może zostać podważona przez względy związane z okolicznościami, w jakich dana umowa została zawarta i wykonana. Jedynie zatem uzupełniająco wypada zaznaczyć, iż w toku niniejszego postępowania strona pozwana nie zaoferowała żadnych dowodów, które pozwalałyby ustalić wspólny, zgodny zamiar stron w zakresie postulowanego uzupełnienia umowy.
Dodatkowo za kształtujące prawa i obowiązki kredytobiorców w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające ich interesy uznać należy postanowienie § 3 ust. 4 umowy kredytowej dotyczące ubezpieczenia niskiego wkładu własnego oraz § 11 ust 2 umowy dotyczącej klauzuli zmiennego oprocentowania.
Omawiane postanowienie umowne z § 3 ust 4 nie zawiera dostatecznych informacji pozwalających uzyskać konsumentowi wiedzę, co do tego jak faktycznie kształtują się koszty ubezpieczenia, które w ostatecznym wyniku będzie musiał ponieść kredytobiorca oraz jak długo będzie on obowiązany refundować je pozwanemu, jeżeli w ciągu pierwszych 36 miesięcy nie nastąpi całkowita spłata zadłużenia objętego ubezpieczeniem. Ani analizowane postanowienie, ani obowiązujący w dacie podpisania umowy Regulamin nie zawierały definicji tzw. wymaganego wkładu własnego oraz jednoznacznego i zrozumiałego określenia zdarzeń pozwalających ustalić moment zakończenia umowy ubezpieczenia - przed upływem maksymalnego okresu łącznego ubezpieczenia (120 miesięcy). W tych okolicznościach powodowie nie byli w stanie skontrolować prawidłowości podejmowanych przez pozwany Bank czynności związanych z zawieraniem umowy ubezpieczenia z podmiotem trzecim na dalsze okresy czasu (po upływie pierwszych 60 miesięcy obowiązywania umowy) – natomiast byli zobligowani pokrywać koszty takiego przedłużenia. Powyższe rozważania dowodzą, że postanowienie umowy dotyczące ubezpieczenia niskiego wkładu własnego nie zostało sformułowane w sposób jednoznaczny, a zatem z poszanowaniem wymogów wynikających z implementowanego do porządku krajowego art. 5 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. UE.L. 1993.95.29). To właśnie taki sposób redakcji spornego postanowienia, dający pozwanemu dowolność w kształtowaniu obowiązków kredytobiorców poprzez zawarcie umowy ubezpieczenia na dalsze okresy w oparciu o nieujawnione w umowie kredytu przesłanki, w połączeniu z zaniechaniem udzielenia konsumentom pełnych i rzetelnych informacji o charakterze i rzeczywistej treści umowy ubezpieczenia, przesądza o braku równowagi kontraktowej stron, czyniąc analizowaną klauzulę sprzeczną z dobrymi obyczajami i rażąco naruszającą interesy kredytobiorców. Przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c.nie można przy tym sprowadzać wyłącznie do kategorii ujemnych skutków ekonomicznych. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa, rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. Postanowienie § 3 ust. 4 umowy kredytowej jest zaś przykładem tego rodzaju dysproporcji prawa i obowiązków, skutkującej nierzetelnym potraktowaniem konsumenta przez przedsiębiorcę.
Natomiast zapisy § 11 ust 2 umowy nie dają możliwości ustalenia precyzyjnych, weryfikowalnych kryteriów zmiany oprocentowania kredytu. Ponownie przypomnieć należy, że klauzula zmiennego oprocentowania powinna wskazywać czynniki (okoliczności faktyczne) usprawiedliwiające zmianę oprocentowania oraz relacje między zmianą tych czynników, a rozmiarem zmiany stopy oprocentowania kredytu, określając kierunek, skalę i proporcję tych zmian (por. uchwałę 7 sędziów SN z dnia 6 marca 1992 r., III CZP 141/91, OSNC 1992/6/90). Do analogicznych wniosków prowadzi także analiza orzecznictwa(...)dotyczącego sposobu formułowania warunków umowy, przedstawiona uprzednio w ramach analizy przesłanki jednoznaczności spornych postanowień umowy. Tym wymogom z pewnością nie odpowiadało postanowienie § 11 ust. 2 umowy. Powyższe postanowienie uprawniające Bank do zmiany oprocentowania nie precyzowało stopy referencyjnej, nie wyjaśniało, jakie „parametry finansowe rynku pieniężnego i kapitałowego w kraju waluty waloryzacji” będą decydujące dla skorzystania przez pozwanego z § 11 ust. 2 umowy, nie wskazywało wreszcie relacji między ewentualną zmianą owych parametrów a zmianą oprocentowania, tak by kredytobiorcy mogli dokonać samodzielnej kontroli zastosowania przez Bank analizowanej klauzuli umownej. W konsekwencji przyjęty w § 11 ust. 2 umowy mechanizm zmiany oprocentowania był dla konsumenta całkowicie nieprzewidywalny i pozwalał stronie pozwanej na arbitralną decyzją, kiedy zmienić stopę procentową i jak ukształtować jej wysokość. Umowa nie przewiduje przy tym żadnych innych zapisów, które miałyby rekompensować kredytobiorcom przyjęty mechanizm zmiany oprocentowania lub choćby umożliwić jego realną kontrolę. Niewątpliwie taka konstrukcja analizowanego postanowienia wskazuje na nierównowagę stron umowy, uprzywilejowaną pozycją Banku, a zatem musi być oceniona jako sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco naruszająca interes konsumenta.
Reasumując, omówione dotąd zarzuty apelacji pozwanego nie prowadzą do podważenia trafnego stanowiska Sądu I instancji o niedozwolonym charakterze postanowień regulujących indeksację kredytu. Ponadto wskazana wyżej argumentacja przemawia za abuzywnością klauzuli zmiennego oprocentowania a także klauzuli ubezpieczenia niskiego wkładu własnego.
W tym miejscu warto dodatkowo podkreślić, że sama okoliczność braku indywidulanego uzgodnienia z powodami spornych postanowień waloryzacyjnych i klauzuli ubezpieczenia niskiego wkładu własnego w warunkach niniejszej sprawy, jest w aktualnym orzecznictwie(...)wystarczająca do uznania ich za niezadowolone, a to wobec treści wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 grudnia 2010 r. XVII Amc 1531/09, którym za niedozwolony uznano stosowany przez poprzednika prawnego powodów zapis wzorca umowy o nazwie "umowa o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych(...)waloryzowany kursem(...)" o treści: "Raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży(...)z tabeli kursowej(...) Banku S.A.obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50." Dodatkowo część postanowienia przyjętego przez strony w § 3 ust. 4 umowy kredytu została uznana za klauzulę niedozwoloną prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 sierpnia 2012 r. w sprawie XVII AmC 2600/11 (LEX nr 2545868) i wpisana do Rejestru klauzul niedozwolonych. Dotyczy to zapisu o automatycznej kontynuacji ubezpieczenia, o ile nie nastąpi spłata kredytu w wysokości objętej ubezpieczeniem w okresie 36 miesięcy, na dalsze okresy z jednoczesnym prawem banku do pobierania składki, bez bliższego określenia terminu takiej kontynuacji.
Zgodnie zaś z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 września 2023 r. w sprawie C-139/22 (LEX nr 3605772),  art. 3 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 8 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by warunek umowny, który nie był indywidualnie negocjowany, został uznany przez właściwe organy krajowe za nieuczciwy z tego tylko powodu, że jego treść jest równoznaczna z treścią postanowienia wzorca umowy wpisanego do krajowego rejestru klauzul niedozwolonych. Zatem sąd nie musi każdorazowo szczegółowo badać w postępowaniu indywidualnym postanowienia umownego, które występuje już w rejestrze klauzul niedozwolonych. Sąd krajowy, badając tożsamość postanowienia umownego z klauzulą umowną zawartą w rejestrze klauzul niedozwolonych, powinien ograniczyć się jedynie do sprawdzenia treści dokumentów, bez konieczności przesłuchiwania stron oraz świadków.
Konsekwencją stwierdzenia, że dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c., jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą wart. 3851§ 2 k.c.zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie, co jednak nie wyklucza skutku w postaci upadku całej umowy. Możliwość uzupełnienia luki w umowie, powstałej na skutek abuzywności jej postanowień , ma charakter wyjątkowy i może mieć miejsce tylko wówczas, gdy służy to interesom konsumenta, gdyż upadek całej umowy byłby dla niego niekorzystny, na co konsument nie wyraża zgody, a dodatkowo – w prawie krajowym istnieją przepisy dyspozytywne, które określają, w jaki sposób ustawodawca uznał za modelowe ukształtowanie praw i obowiązków stron danego rodzaju stosunku prawnego, a uregulowanie takie korzysta z domniemania uczciwości. W niniejszym przypadku nie ulega wątpliwości, że eliminacja niedozwolonych postanowień umownych dotyczących indeksacji i zmiany oprocentowania kredytu doprowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron zgodnych z ich wolą, i tym samym nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umów. Ten ostatni wniosek wynika wyraźnie zart. 6 ust. 1dyrektywy 93/13, który przewiduje, że "...nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków". Nie doszło zatem do naruszenia przepisuart. 3851§ 2 k.c., którego prawidłowa wykładnia nie wyklucza skutku w postaci unieważnienia (bezskuteczności) całej umowy.
Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącym wykładni art. 6 ust. 1 oraz art. 7 ust 1 dyrektywy w żadnym razie nie wyklucza się skutku w postaci upadku (unieważnienia) całej umowy, jeśli proste usunięcie niedozwolonego postanowienia sprowadzałoby się do zmiany treści warunku umowy poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do sądu krajowego. Przyjmuje się także, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy "nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia", co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17,Z.D.przeciwko(...)Bank(...)Z..; z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS). Jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18,K. D.iJ. D.przeciwko(...)Bank (...)). O zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością) (tak SN w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 328/18, LEX nr 2771344; w wyroku z 3 lutego 2022 r.,(...)975/22; w powołanym wyżej postanowieniu z 24 listopada 2022 r., I CSK 3127/22).
W rozpatrywanej sprawie warunki te zostały spełnione w zakresie tzw. klauzul przeliczeniowych. Tego rodzaju klauzuli nie można zakwalifikować jako zobowiązania umownego odrębnego od całego mechanizmu indeksacji. Ponownie podkreślić trzeba, że mechanizm ten jest ze sobą wewnętrznie powiązany w taki sposób, iż wyeliminowanie elementu dotyczącego kursów wymiany spowodowałby zmianę istoty klauzuli indeksacyjnej. Taki zabieg nie tylko wypaczyłby sens pozostałych postanowień umowy odsyłających do różnych kursów wymiany z różnych dat (odpowiednio – z daty uruchomienia kredytu oraz z dat spłaty każdej z rat), wyrażających waloryzacyjną funkcję indeksacji, ale w istocie stanowiłby także niedopuszczalną redukcję utrzymującą skuteczność abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej, przez podzielenie jej na część wadliwą i dopuszczalną.
W rozpatrywanej sprawie wniosek o braku możliwości utrzymania umowy kredytu jest dodatkowo wzmacniany poprzez skutek, jaki wiąże się z wyeliminowaniem postanowienia § 11 ust. 2 umowy. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 marca 2017 r. w sprawie II CSK 281/16 Sąd Najwyższy wskazał, iż istotną cechą umowy kredytu jest jej charakter wzajemny w rozumieniuart. 478 § 2 k.c.Ekwiwalentem świadczenia banku, polegającego na oddaniu do dyspozycji na czas oznaczony określonej kwoty pieniężnej, jest zapłata odsetek i prowizji, niezależna od obowiązku zwrotu wykorzystanego kredytu. Ten rodzaj i zakres ekwiwalentu przesądza również o odpłatnym charakterze umowy kredytu. Podobny pogląd wyrażono również w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 kwietnia 2011 r. w sprawie IV CSK 422/10 (LEX nr 1129145). Skłania to do wniosku, że także analizowane postanowienie § 11 ust. 2 umowy określa główne świadczenie stron.
Dodatkowo utrzymywanie umowy w kształcie okrojonym (bez klauzul indeksacyjnych, ale z oprocentowaniem opartym o stawkę LIBOR) sztucznie tworzyłoby stosunek zobowiązaniowy, którego ówcześnie strony nie chciały wykreować, zatem naruszyłoby ich swobodę zawierania umów zart. 3531k.c.(strony zgodnie chciały zawrzeć umowę kredytu indeksowanego do(...)). Również z ekonomicznego punktu widzenia nie ma możliwości połączenia kredytu złotowego z(...), który jest dedykowany wyłącznie do waluty(...), o czym stanowi art. 29 ust.1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 8 czerwca 2016 r. nr(...).
Niezasadne pozostają także kolejne zarzuty naruszenia prawa materialnego, których wspólnym mianownikiem jest poszukiwanie przez skarżącego sposobu uzupełnienia luk powstałych po wyeliminowaniu postanowień umowy uznanych za niedozwolone.
Z pewnością należy wykluczyć możliwość postulowanego przez skarżącego uzupełnienia luk powstałych w umowie wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, iż skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (por. wyroki(...)z: 3 października 2019 r. C-260/18, 29 kwietnia 2021 r. C-19/20). Tym samym brak jest podstaw do uzupełnienia umowy z odwołaniem do przepisu o charakterze ogólnym tj.art. 56 k.c.czyart. 354 k.c.Jak już uprzednio wskazano, brak jest także podstaw dla "naprawiania" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawieart. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu ( por. wyrok(...)z 18 listopada 2021 r. C-212/20).
Przepisem dyspozytywnym, w przedstawionym wyżej rozumieniu, nie jest takżeart. 358 § 2 k.c., W obowiązującym w dacie zawarcia umowy porządku prawnym brak było odpowiednikaart. 358 § 2 k.c.w obecnym brzmieniu, gdyż ten wszedł w życie z dniem 24 stycznia 2009 r. na podstawie nowelizacjikodeksu cywilnego z dnia 23 października 2008 r.(Dz. U. Nr 228, poz. 1506). Nie może być zatem miarodajny dla określenia treści zobowiązania wynikającego z umów zawartych przed tą datą. Dodatkowo analizowany przepis stanowi element regulacji dotyczącej spełnienia przez dłużnika świadczenia wyrażonego w walucie obcej. Tymczasem w realiach sporu zasadnicze świadczenie strony powodowej tj. suma kredytu zostało wyrażone oraz spełnione w walucie polskiej, i w tej walucie spełniane były świadczenia pozwanej. Nie jest to zatem sytuacja , do której zastosowanie znajduje przepisart. 358 § 1 k.c.Na koniec wreszcie wypada zauważyć, że przepisart. 358 k.c.został umieszczony w Tytule I Przepisy ogólne, a zatem dotyczy wszelkich umów zawieranych między różnymi podmiotami. Nie działa w stosunku do niego domniemanie płynące z motywu 13 dyrektywy nr 93/13/EWG, dotyczące wyłącznie przepisów ustawowych i wykonawczych, które bezpośrednio lub pośrednio ustalają warunki umów konsumenckich. Do takiego wniosku prowadzi wyrok(...)z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C-80/21, C-81-21 i C-82/21, a także aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. wyrok SN z 17 marca 2022 r.,(...)474/22, OSNC –ZD 2022/4/44; postanowienie z 24 listopada 2022 r., I CSK 3127/22, LEX nr 3450428).
Uzupełnienie umowy kredytu nie jest także możliwe na podstawieart. 69 ustawy Prawo bankowew aktualnym brzmieniu. Wejście w życie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianieustawy Prawo bankoweoraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. Nr 165, poz. 984) nie spowodowało ex lege skutku w postaci modyfikacji treści zawartych przez strony umów, który należało uwzględnić przy ocenie ewentualnej abuzywności ich postanowień. Przede wszystkim z art. 4 powołanej ustawy jasno wynika, że w przypadku umów kredytu zawartych przed dniem jej wejścia w życie nowe regulacje mają zastosowanie w części jeszcze niespłaconej. Przepis art. 4 noweli daje podstawę do żądania wprowadzenia do umowy konkretnych zasad dokonywania przeliczeń, co przesądza o tym, że stosunek prawny nie jest uzupełniany w tym zakresie z mocy prawa (vide uzasadnienie wyroku SN z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie IV CSK 362/14, LEX nr 1663827). Sam fakt wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 29 lipca 2011 r. nie usunął zatem skutków niedozwolonych postanowień umów kredytu, ani ich nie wyeliminował. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 r. w sprawie III CSK 159/17 (OSP 2019/12/115), zgodnie z którym wejście w życie wskazanych przepisów nie wyłącza możliwości powoływania się na abuzywność klauzul związanych z niejasnym i jednostronnym sposobem określania kursu waluty, po jakim ma być dokonywana spłata, zawartych w umowach kredytowych, które podpisane i realizowane były jeszcze przed wejściem w życie tej nowelizacji. Regulacje te odnoszą się jedynie do niezbędnych elementów umowy kredytowej oraz uzupełnienia w drodze zmiany umowy - umów zawartych przed wprowadzeniem doPrawa bankowegoart. 69 ust. 2 pkt 4a. Nie dotyczą one w żaden sposób ewentualnej abuzywności lub nieabuzywności postanowień umowy kredytowej zawartej przed wprowadzeniem doPrawa bankowegoart. 69 ust. 2 pkt 4a, zwłaszcza zaś istniejącej w dacie zawarcia umowy abuzywności postanowień umowy w tym zakresie nie mogą sanować. Jak zaważył natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r. (V CSK 382/18), same zapisy ustawy ani nie uznawały konkretnych postanowień za abuzywne, ani nie zawierały gotowych do zastosowania przepisów, które mogłyby je zastąpić, w sposób pozwalający na uznanie ich za odpowiadające wymogom dyrektywy Rady nr 93/13 Tzw. ustawa antyspreadowa nie może mieć co do zasady żadnego wpływu na zasadność roszczeń i zarzutów opartych naart. 3851k.c., a tym bardziej nie może pozbawiać konsumenta interesu prawnego w żądaniu ustalenia abuzywności kwestionowanych postanowień umownych. Należy też mieć na uwadze, że wykonywanie umowy w części odnoszącej się do kredytu niespłaconego – a więc w części objętej tzw. ustawą antyspreadową - w sposób bezpośredni jest związane ze wszystkimi czynnościami dokonanymi na podstawie abuzywnych postanowień umowy, a mającymi miejsce przed wejściem w życie tej ustawy. Mechanizm indeksacji ma to do siebie, że aktualizuje każdorazowo (przy obliczaniu każdej raty kapitałowo¬ odsetkowej) wadliwie dokonaną czynność ustalenia początkowego salda zadłużenia w chwili uruchomienia kredytu. Ustawą antyspreadową nie zostały zaś objęte postanowienia umowy dotyczące wypłaty kredytu i sposobu obliczenia (pierwotnie) wysokości salda początkowego. To dlatego w tego typu umowach nie można oddzielić skutków prawnych wynikających z jej wykonywania na okres przed wejściem i po wejściu w życie ustawy antyspreadowej, bowiem spłata kredytu następująca po tej chwili, nawet jeśli w zakresie sposobu ustalania wysokości kursu waluty obcej dla oznaczenia należnej kwoty raty kapitałowo-odsetkowej odnosi się do jakiegoś obiektywnego miernika, to nadal bezpośrednio odwołuje się do czynności dokonywanych w oparciu o ustaloną w sposób wadliwy podstawę (postanowienia bezskuteczne ex lege i ex tunc), zawyżających wysokość salda zadłużenia (videD. R.- Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawie kredytów waloryzowanych kursem waluty obcej a prawidłowa implementacja jurysdykcyjna dyrektywy 93/13/EWG w Rozprawy Ubezpieczeniowe – Konsument na rynku usług finansowych nr 30 ((...)).
Z tych samych przyczyn abuzywności ze skutkiem ex tunc nie usunął aneks do umowy z dnia 25 stycznia 2012 r., na podstawie którego powodowie uzyskali możliwość spłaty rat kredytu w walucie waloryzacji. Żadne z postanowień aneksu nie wskazuje, by powodowie świadomie i jednoznacznie sanowali w ten sposób niedozwolone postanowienia umowy dotyczące indeksacji w ich pierwotnym brzmieniu. Wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody (wyrok(...)z 29.04.2021 r., C-19/20, I.W. I R.W. przeciwkoBANK (...) S.A., LEX nr 3166094). W realiach sporu tego rodzaju rezygnacja ze strony konsumentów z pewnością nie miała miejsca.
Całkowicie chybione są zarzuty naruszeniaart. 41 prawa wekslowegoorazart. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim(tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. po.2027) poprzez ich niezastosowanie do spornej umowy. Przepisart. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowedotyczy zapłaty weksla wystawionego w walucie obcej, która nie jest walutą miejsca jego płatności i reguluje jedynie kwestie ustalenia wartości waluty krajowej bądź według kursu w dniu płatności, bądź według kursu w dniu zapłaty. Przepis ten w żaden sposób nie może być potraktowany jako przepis dyspozytywny, który mógłby zastąpić postanowienia umowne kredytów indeksowanych lub denominowanych do kursów walut obcych uznane za abuzywne.  Z koleiustawa o Narodowym Banku Polskimw brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy kredytu nie zawierała regulacji, które dotyczyłyby sposobu wykonania zobowiązań w stosunkach cywilnych. Przepis art. 24 ustawy statuował wyłącznie uprawnienie NBP do ustalania kursów walut obcych, przy czym zgodnie z uchwałą nr 51/2002 Zarządu NBP z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut w odniesieniu do franka szwajcarskiego ustalany był kurs średni, kurs kupna i kurs sprzedaży.
Dalsze skutki niedozwolonego charakteru postanowień umowy kredytu uzależnione są od obiektywnej oceny Sądu, czy ewentualne unieważnienie umowy w całości naraża powodów jako konsumentów na szczególnie niekorzystne skutki, jako że takie unieważnienie "wywiera co do zasady takie same następstwa jak postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, co może przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego względu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawcę” (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13,Á. K.,H. R.przeciwko(...), z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13,U. B.iC., z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17,(...)Bank (...).I (...)(...)K. Z.. PrzeciwkoT. I.iE. K., z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179,A. B.iB., z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18,K. D.iJ. D.przeciwko(...)Bank (...)). Jak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w ostatnim z powołanych judykatów, ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy, co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia. Jednoznacznie wskazał też, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości, czyli obstawać przy tej nieważności, a wówczas zastąpienie niedozwolonej klauzuli również nie wchodzi w rachubę. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania "zastępczego", chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo "świadomej, wyraźnej i wolnej zgody". Na taką wykładnię przepisuart. 385(
    1)k.c., uwzględniającą charakter analizowanej normy stanowiącej implementację do porządku krajowego dyrektywy nr 93/13/EWG, wskazuje obecnie również orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. np. uzasadnienie powołanego wyroku z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18; uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56).
Z ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie wynika, że powodowie spłacili całkowicie kredyt w czerwcu 2015 roku. Jednocześnie powodowie wyrazili na rozprawie przed Sądem I instancji świadomą wolę unieważnienia kredytu, akceptując skutki, jakie się z tym wiążą. Należy zatem uznać za wiążące stanowisko powodów w tym zakresie , tym bardziej, że będą mogli własną wierzytelność o zwrot świadczenia nienależnego przeciwstawić roszczeniu Banku o zwrot uruchomionego kapitału np. w drodze oświadczenia o potrąceniu. W aktualnym stanie prawnym Sąd Apelacyjny nie znajduje przy tym podstaw dla konstruowania przez pozwanego ewentualnego roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału, co potwierdza wyrok(...)z 15 czerwca 2023 r., w sprawie C-520/21,A. S.przeciwkoBankowi (...). S.A. (LEX nr 3568733), w którym stwierdzono, że bank nie może dochodzić wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, gdy umowa dotycząca kredytu frankowego została unieważniona. Przedsiębiorca nie może bowiem czerpać korzyści z niedozwolonych klauzul. Także w wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawie C-140/22(...)stwierdził, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że w kontekście uznania nieważności w całości umowy kredytu hipotecznego zawartej z konsumentem przez instytucję bankową ze względu na to, iż umowa ta zawiera nieuczciwy warunek, bez którego nie może ona dalej obowiązywać, stoją na przeszkodzie temu, aby rekompensata żądana przez danego konsumenta z tytułu zwrotu kwot, które zapłacił on w wykonaniu rozpatrywanej umowy, została pomniejszona o równowartość odsetek, które ta instytucja bankowa otrzymałaby, gdyby umowa ta pozostała w mocy.
W uzupełnieniu dotychczasowych wywodów dotyczących skutków wyeliminowania z umowy niedozwolonych postanowień, trzeba zwrócić uwagę na stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C-80/21, C-81/21 i C-82/21 na kanwie pytań prejudycjalnych zadanych przez sądy polskie. W orzeczeniu tym Trybunał wprost wskazał, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, albo wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, albo przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je. W konsekwencji w rozpatrywanej sprawie brak możliwości uzupełnienia umowy kredytu wynika przede wszystkim ze stanowiska konsumenta, który w sposób świadomy i definitywny, znając skutki unieważnienia umowy, sprzeciwia się jej utrzymaniu w mocy.
Pozwany Bank nietrafnie zarzuca ponadto Sądowi I instancji wadliwe zastosowanie przepisów dotyczących bezpodstawnego wzbogacenia tj.art. 410 § 1 i 2 k.c.iart. 405 k.c.W świetle stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 (OSNC 2021/9/56), trwała bezskuteczność (nieważność) umowy jest równoznaczna ze stanem, w którym "czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia" w rozumieniuart. 410 § 2 in fine k.c.(condictio sine causa) oraz "nieważnością czynności prawnej" w rozumieniuart. 411 pkt 1 k.c.Jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy na podstawieart. 410 § 1w związku zart. 405 k.c.Jednocześnie sformułowanieart. 411 pkt 1in fine wprost wskazuje, że świadczenie spełnione sine causa (art. 410 k.c.) podlega zwrotowi niezależnie od tego, czy świadczący wiedział, czy też nie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany.
Nie doszło także do zarzucanego w apelacji naruszeniaart. 409 k.c.Ogólne przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia należy rozumieć „specyficznie” w przypadku nienależnego świadczenia. Przyjmuje się, że sam fakt spełnienia nienależnego świadczenia uzasadnia roszczenie kondykcyjne i nie zachodzi potrzeba badania, czy i w jakim zakresie spełnione świadczenie wzbogaciło osobę, na której rzecz świadczenie zostało spełnione (accipiensa), jak również czy majątek spełniającego świadczenie (solvensa) uległ zmniejszeniu ( por. wyrok SN z dnia 24 listopada 2011 r., I CSK 66/11, LEX nr 1133784; wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2012 r., V CSK 372/11, LEX nr 1231631; wyrok SN z 28 sierpnia 2013 r., V CSK 362/12, LEX nr 1391375; wyrok SN z dnia 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, LEX nr 1488794; wyrok SN z dnia 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, LEX nr 2183475). Przy tym założeniu okoliczność, czy pozwany Bank nadal jest wzbogacony z tytułu opłat i rat wniesionych przez powodów, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Jedynie uzupełniająco wypada zauważyć, że strona pozwana mimo powołania naart. 409 k.c.nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających tezę o bezproduktywnym zużyciu uzyskanej korzyści i braku wzbogacenia.
W realiach sporu z pewnością nie zachodzą także przesłanki zart. 411 pkt 2 k.c.Przede wszystkim, skoro postanowienia umowy kredytowej dotyczące mechanizmu indeksacji i zmiennego oprocentowania są niedozwolone, to skutki ich stosowania przez Bank nie mogą podlegać ochronie prawnej. Ponadto, w świetle utrwalonej linii orzeczniczej, dyspozycja przepisuart. 411 pkt 2 k.c.aktualizuje się, gdy ten, kto spełnił świadczenie, nie był wprawdzie prawnie zobowiązany, ale spoczywał na nim moralny obowiązek wspierania wzbogaconego. Tylko w takiej sytuacji żądaniu zwrotu sprzeciwia się poczucie sprawiedliwości (por. wyrok SN z dnia 27 maja 2015 r., II CSK 413/14, LEX nr 1749593; uzasadnienie wyroku SN z 9 kwietnia 2019 r., V CSK 20/18, LEX nr 2642777 i przywołane tam orzecznictwo). Doprawdy trudno poszukiwać w realiach sporu tego rodzaju moralnej powinności po stronie kredytobiorcy. Ponadto zastosowanie powyższego przepisu jest w zasadzie wyłączone, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, wzbogacony środkami pieniężnymi wypłaconymi przez bank w wykonaniu nieważnej umowy kredytu jest prawnie (a nie tylko moralnie) zobowiązany do jej zwrotu (por. uzasadnienie uchwały SN z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, OSNC 2021/6/40). W judykaturze nie budzi również wątpliwości, że przypadki, w których podstawa świadczenia jest nieważna, nie są objęte zakazem zart. 411 pkt 4 k.c., co pozwala na zwrot kwot nienależnie wpłaconych. Przepisart. 411 pkt 4 k.c.nie ma w ogóle zastosowania do świadczenia nienależnego spełnione bez podstawy prawnej, gdyż dotyczy zobowiązań istniejących, acz niewymagalnych. Nie może zatem stać na przeszkodzie uwzględnieniu condictio indebiti, sine causa czy ob rem; w takich wypadkach podstawa w ogóle nie powstała, więc brak jest roszczenia, które mogłoby jeszcze nie być wymagalne (por. wyrok SN z dnia 31 sierpnia 2021 r. , I NSNc 93/20, LEX nr 3220158). Tym samym brak jest podstaw dla uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisówart. 410 § 1 i 2 k.c.w związku zart. 411 pkt 2 i 4 k.c.
Za niezasadny uznać należało zarzut naruszeniaart. 118 k.c.w zw. zart. 120 k.c.W uchwale z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21, Sąd Najwyższy stwierdził że kierując się dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, należy uznać, iż bieg terminu przedawnienia roszczeń restytucyjnych konsumenta nie może się rozpocząć zanim dowiedział się on lub, rozsądnie rzecz ujmując, powinien dowiedzieć się o niedozwolonym charakterze postanowienia. Trzeba bowiem uznać, że dopiero wówczas mógł wezwać przedsiębiorcę do zwrotu świadczenia (por.art. 455 k.c.), tj. podjąć czynność, o której mowa wart. 120 § 1 k.c.Sąd Najwyższy wyjaśnił, że ze względu na przyznaną kredytobiorcy-konsumentowi możliwość podjęcia wiążącej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli i co do zaakceptowania konsekwencji całkowitej nieważności umowy (i sprzeciwienia się zarazem udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami przez wprowadzenie regulacji zastępczej), należy uznać, iż co do zasady termin przedawnienia tych roszczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę - konsumenta wiążącej decyzji w tym względzie.
Wykładnia tej uchwały prowadzi do wniosku, że co do zasady chwilą, w której kredytobiorca uzyskał wiedzę o tym, że jego umowa jest nieważna, jest dopiero moment, w którym zlecił analizę swojej umowy kredytowej, ewentualnie wezwał już bank do zwrotu nienależnie uiszczonych kwot, opierając swoje żądanie na nieważności umowy. Dopiero wówczas ziściła się wskazana przez SN przesłanka, uzasadniająca rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia roszczeń kredytobiorcy względem banku.
Do kwestii przedawnienia odniósł się ponadto Trybunał Sprawiedliwości UE w powołanym już wyroku w połączonych sprawach C-80/21, C- 81/21, C -82/21, podkreślając, że dyrektywę 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, analizowaną w świetle zasady skuteczności, należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym dziesięcioletni termin przedawnienia roszczenia konsumenta mającego na celu uzyskanie zwrotu kwot nienależnie wypłaconych przedsiębiorcy w wykonaniu nieuczciwego warunku umowy kredytu rozpoczyna swój bieg w dniu każdego świadczenia wykonanego przez konsumenta, nawet jeśli ten ostatni nie był w stanie w tym dniu samodzielnie dokonać oceny nieuczciwego charakteru warunku umownego lub nie powziął wiedzy o nieuczciwym charakterze tego warunku i bez uwzględnienia okoliczności, że umowa przewidywała okres spłaty znacznie przekraczający dziesięcioletni ustawowy termin przedawnienia.
Ponieważ powodowie dopiero w reklamacji z dnia 14 stycznia 2020 r. powołali się na występowanie w umowie niedozwolonych postanowień, a z materiału dowodowego nie wynika, by wcześniej mieli pełne rozeznanie co do istnienia niedozwolonych postanowień umowy i skutków abuzywności, roszczenie dochodzone pozwem, nie jest przedawnione.
Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje przy tym stanowisko Sąd I instancji o zastosowaniu do roszczenia konsumenta o zwrot świadczenia nienależnego 10-letniego terminu przedawnienia. Dochodzone przez powodów roszczenie wywodzone zart. 410 § 1 k.c.w związku zart. 405 k.c.z całą pewnością nie jest roszczeniem okresowym.
Prawidłowo orzeczono także o odsetkach ustawowych za opóźnienie. Wyrok sądu stwierdzający bezskuteczność (nieważność) umowy kredytu wobec uznania postanowień kształtujących mechanizm waloryzacji za niedozwolone nie ma charakter konstytutywnego (por. uzasadnienie wyroku SA w Warszawie z 25 sierpnia 2022 r., V ACa 27/22, LEX nr 3404043;uzasadnienie wyrok SA w Poznaniu z 11 lipca 2022 r., I ACa 777/21, LEX nr 3397875).Niedozwolone postanowienie umowne jest eliminowane z konstrukcji danego stosunku prawnego na zasadzie ex lege i ex tunc. Orzeczenie sądu, także przy przesłankowym badaniu abuzywności postanowień umownych w sprawie o świadczenie, ma zatem charakter deklaratoryjny. Tym samym roszczenie powodów oparte na przepisachart. 410 § 1w związku zart. 405 k.c.powstało z chwilą, kiedy brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny, a wobec jego bezterminowego charakteru – wymagalność określona została na podstawieart. 455 k.c., co prawidłowo wyłożył Sąd Okręgowy.
W tym stanie rzeczy rozważenia wymagał ewentualny zarzut zatrzymania, podniesiony przez pozwanego dopiero na etapie postępowania apelacyjnego.
Zagadnienie powyższe było już przedmiotem rozważań Sądu Apelacyjnego min. w sprawach o sygn. I ACa 1404/21, I ACa 237/22. Stanowisko przedstawione w uzasadnieniu orzeczeń wydanych w tych sprawach pozostaje aktualne również w niniejszym postępowaniu.
W pierwszej kolejności należy ponownie wskazać na brak podstaw dla konstruowania przez Bank roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału kredytu, co zostało wyjaśnione w przedstawionych dotychczas wywodach. Pozwany co do zasady zatem nie może oprzeć zarzutu zatrzymania na twierdzeniu o istnieniu tego rodzaju roszczenia w wysokości 129.894,44 zł i od jego zabezpieczenia lub zaspokojenia uzależniać spełnienia świadczenia na rzecz powodów. Na marginesie jedynie wskazać trzeba, że wysokość analizowanego roszczenia nie była przedmiotem dowodzenia w rozpatrywanej sprawie.
Zarzut zatrzymania jest niezasadny także z innych przyczyn. Sąd Apelacyjny nie podziela prezentowanego niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, kategorycznego stanowiska o niedopuszczalności zarzutu potrącenia z uwagi na charakter umowy kredytu i wynikający z niej brak wzajemności świadczeń. Stanowisko przeciwne wydaje się aktualnie dominować w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który dopuścił możliwość skorzystania z zarzutu zatrzymania choćby w drodze analogii w sytuacji unieważnienia umowy kredytu m.in. w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 lutego 2021 r. w sprawie III CZP 11/20 (OSNC 2021/6/40).
Nie oznacza to jednak, że możliwe jest odstąpienie od materialnoprawnych przesłanek zatrzymania, do których należy wymagalność roszczenia wzajemnego przysługującego pozwanemu (por. T. Wiśniewski, Prawo zatrzymania w Kodeksie cywilnym, Warszawa 1999, s.125; podobnie wyrok SN z dnia 9 czerwca 2000 r., IV CKN 54/00, LEX nr 599789). Wierzytelność Banku o zwrot kwoty kapitału ma charakter bezterminowy w rozumieniuart. 455 k.c.Termin jej spełnienia nie jest bowiem oznaczony, ani nie wynika z właściwości zobowiązania. Wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych należy określać przy uwzględnieniuart. 455 k.c.który stanowi, że jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Oznacza to, że po dojściu do wiadomości dłużnika wezwania wierzyciela o spełnienie świadczenia, ma on obowiązek spełnienia tego świadczenia i powinien to uczynić niezwłocznie, ale nie natychmiast. "Niezwłoczność" powinna być ustalana każdorazowo, w zależności od okoliczności sprawy; chodzi o taki czas, jaki jest niezbędny do spełnienia świadczenia, przy założeniu, że dłużnik działałby, uwzględniając całokształt okoliczności rzutujących na wykonanie zobowiązania, bez nieuzasadnionej zwłoki. Dopiero więc upływ okresu "niezwłoczności" powoduje, że roszczenie wynikające ze zobowiązania bezterminowego staje się wymagalne.
W realiach niniejszego sporu pozwany przed złożeniem materialnoprawnego oświadczenia o zatrzymaniu nie wezwał powodów do zwrotu otrzymanego kapitału kredytu. Wierzytelność ta nie była zatem wymagalna w dniu doręczenia powodom tego oświadczenia, ponieważ nie rozpoczął jeszcze biegu termin na jej zapłatę.
Sąd Apelacyjny, w składzie rozpoznającym apelację, podziela ponadto wyrażane w judykaturze stanowisko o niedopuszczalności ewentualnego oświadczenia materialnoprawnego o zatrzymaniu. Tego rodzaju oświadczenie, w którym pozwany wyraża wolę "ewentualnego skorzystania z prawa zatrzymania" prowadzi do wniosku, że zostało ono złożone pod warunkiem zawieszającym, tj. uwzględnienia roszczeń strony powodowej prawomocnym wyrokiem. W prawie materialnym nie ma możliwości dokonania czynności prawnej w sposób ewentualny na wzór procesowego żądania ewentualnego. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że właściwość jednostronnej czynności prawnej zmierzającej do wykonania uprawnienia kształtującego sprzeciwia się zastrzeżeniu warunku zawieszającego z uwagi na niepewność położenia prawnego adresata tego oświadczenia woli ( por. Kodeks cywilny. Komentarz pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, 2021, teza 18 do art. 89 k.c.; Kodeks cywilny. Komentarz pod red. J. Pietrzykowskiego, 2020, teza 12 do art. 89 k.c.). Wyjątkowo dopuszcza się tego rodzaju oświadczenia woli w sytuacji, w której ziszczenie się warunku uzależnione jest wyłącznie od woli adresata oświadczenia woli. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie, w której skutki prawne oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania zostały uwarunkowane zdarzeniem zewnętrznym i niezależnym od woli adresata tego oświadczenia, a mianowicie wydaniem rozstrzygnięcia o określonej treści przez Sąd. W tej sytuacji złożenie przez pozwanego warunkowego oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania stawiałoby powodów w niepewnym położeniu np. w sytuacji, w której zapadłoby inne rozstrzygnięcie niż uwzględniające roszczenia powodów (np. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji). Problematyczna byłaby wówczas ocena, czy warunek się ziścił, czy też nie i jak kształtuje się w związku z tym sytuacja prawna powodów. Z tych przyczyn ze względu na właściwość czynności prawnej nie jest dopuszczalne złożenie oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania pod tego rodzaju warunkiem zawieszającym (por. uzasadnienie wyroków SA w Warszawie: z dnia 14 grudnia 2021 r. , I ACa 547/21, LEX nr 3306447; z dnia 21 lutego 2022 r., I ACa 103/21, LEX nr 3341132).
Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu zatrzymania pozostają ponadto przedstawione w orzecznictwie wątpliwości co do hipotetycznej realizacji prawa zatrzymania na etapie wykonania wyroku, gdyby zarzut zatrzymania traktować poważnie, jako mający doprowadzić do równoczesnej wymiany świadczeń pieniężnych konsumenta i banku, w sytuacji, w której spłacony kapitał jest objęty równocześnie dwiema kondykcjami - zarówno banku jak i konsumenta (por. uzasadnienie wyroków SA w Warszawie: z dnia 14 grudnia 2021 r. , I ACa 547/21, LEX nr 3306447; z dnia 21 lutego 2022 r., I ACa 103/21, LEX nr 3341132). Należy przecież odrzucić możliwość, iż konsument musiałby ponownie zaoferować całą kwotę kapitału, niezależnie od tego, jaką część kapitału już spłacił przed dniem wyrokowania, aby skutecznie dochodzić od banku zwrotu nienależnych świadczeń.
Zaakcentowania wymaga wreszcie charakter prawa zatrzymania. Jest ono uprawnieniem uzależnionym od zaofiarowania zwrotu świadczenia lub zabezpieczenia roszczenia, a nie od zaspokojenia roszczenia. Zostało ono pomyślane jako środek zabezpieczenia służący do uzyskania pewności, że druga strona również dokona zwrotu świadczenia. Ma ono też zabezpieczyć jedną ze zobowiązanych stron przed niewypłacalnością drugiej strony, bądź też stanowić środek przymuszenia jej do zwrotu świadczenia wzajemnego. Uwzględnienie zarzutu zatrzymania zgłoszonego w toku postępowania skutkuje zawarciem w wyroku zastrzeżenia, iż spełnienie przez pozwanego świadczenia będzie uzależnione od jednoczesnego spełniania świadczenia wzajemnego przez powodów lub zabezpieczenia roszczenia pozwanego o zwrot świadczenia. W sytuacji , gdy obie strony są zobowiązane do spełnienia świadczeń pieniężnych, nie zachodzi potrzeba zabezpieczenia spełnienia świadczenia wzajemnego, gdyż każdej stron, będącej nie tylko dłużnikiem, ale jednocześnie wierzycielem przysługuje dalej idące uprawnienie - potrącenie wzajemnych wierzytelności, które prowadzi do umorzenia wierzytelności. W tej sytuacji podniesienie zarzutu zatrzymania nastąpiłoby w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i ratio legis normy prawnej zawartej wart. 496 k.c., przez co nie może być uznane za skuteczne (por. wyrok SA w Szczecinie z 8 czerwca 2021 r., I ACa 645/20, LEX nr 3225893). Warto zaznaczyć, że powodowie dochodzą zwrotu jedynie części spełnionego świadczenia nienależnego, co oznacza, że w pozostałym zakresie roszczenie Banku o zwrot kapitału kredytu jest z pewnością zabezpieczone, gdyż to pozwany dysponuje kwotą spłat przewyższającą żądanie pozwu.
Wreszcie wskazać trzeba na kwestię ochrony konsumentów, przewidzianą w dyrektywie nr 93/13. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 17 marca 2023 r. w sprawie II CSKP 1486/22 (LEX nr 3507465), w wielu orzeczeniach(...)wskazuje, że przepisy krajowe muszą być wykładane w taki sposób, by zapewnić skuteczność prawa europejskiego wynikającego z dyrektywy 93/13 (ten pogląd jest powielany w wielu wyrokach, w tym w sprawach "polskich"). Przyjęcie dopuszczalności zarzutu zatrzymania w umowach kredytowych z konsumentami mogłoby stać w sprzeczności z ochroną praw kredytobiorcy, jako konsumenta, gwarantowaną przez przepisy unijne (por. wyrok(...)z 14 grudnia 2023 r. w sprawie C-28/22).
Z tych wszystkich względów, apelacja pozwanego podlegała oddaleniu jako bezzasadna na podstawieart. 385 k.p.c.
O kosztach postepowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawieart. 98 § 1 i 3 k.p.c.w związku zart. 391 § 1 k.p.c.Na poniesione przez stronę powodową koszty złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu apelacyjnym ustalone na podstawie§ 2 pkt 7w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.), które należało zasądzić na rzecz powodów – współuczestników materialnych w częściach równych (vide uchwała SN z 16 listopada 2023 r., III CZP 54/23, publikowana na stronie SN).