Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmT 6/22
Data wyroku: 2023-10-09 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Bogdan Gierzyński
Słowa kluczowe: Dostęp telekomunikacyjny
Podstawa prawna: art. 21 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 1, 45 ustawy o wspieraniu rozwoju usług telekomunikacyjnych

Sygn. aktXVII AmT 6/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 09 października 2023 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

Przewodniczący –

Sędzia SO Bogdan Gierzyński

Protokolant –

Starszy sekretarz sądowy Wioleta Banaszek

po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2023 r. i 09 października 2023 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z odwołania
    Spółka(...)i(...)Sp. J. z siedzibą wW.(poprzednio: Spółka(...)Sp. z o.o. i (...). J. z siedzibą wW.)

przeciwkoPrezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałem zainteresowanego

    Miasto(...)
W.–(...)w DzielnicyŚ.

o ustalenie warunków dostępu do nieruchomości
na skutek odwołania Spółka(...)i(...)Sp.J. z siedzibą wW.(poprzednio: Spółka(...)Sp. z o.o. i (...).J. z siedzibą wW.) od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 26 października 2021 r., Nr(...)

Oddala odwołanie;

Zasądza od Spółka(...)i(...)Sp. J. z siedzibą wW.(poprzednio: Spółka(...)Sp. z o.o. i (...).J. z siedzibą wW.) na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 1440 zł (jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego, wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty;

Zasadza od Spółka(...)i(...)Sp. J. z siedzibą wW.(poprzednio: Spółka(...)Sp. z o.o. i (...).J. z siedzibą wW.) na rzeczMiasto S.W.– ZGN w DzielnicyŚ.kwotę 1440 zł (jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego, wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

SSO Bogdan Gierzyński

Sygn. akt XVII AmT 6/22

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia 26 października 2021 r. Nr(...), po rozpatrzeniu wniosku Operatora z dnia 17 czerwca 2019 r., uzupełniony pismem z dnia 9 lipca 2019 r. w sprawie ustalenia warunków, na jakich Udostępniający zapewni Operatorowi dostęp do nieruchomości wW.przyul. (...), dla której Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie, X Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi KW nr(...), w tym do budynku posadowionego na Nieruchomości, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku, na podstawieart. 22 ust. 1w związku zart. 30 ust. 1 pkt 5w związku zust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 777, z późn. zm.) orazart. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735, z późn. zm.) w związku zart. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 576), odmawiam ustalenia warunków dostępu Operatora do Nieruchomości, w tym Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku za pomocą posadowionej na Nieruchomości i w Budynku infrastruktury telekomunikacyjnej stanowiącej własność Operatora.
Od powyższej decyzji odwołanie złożył(...)Sp. z o.o. i(...)Sp.J. z siedzibą wW.zaskarżając ją w całości.
Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji:

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. 7kpaw zw. zart. 77 kpaw zw. zart. 80 kpapoprzez brak wszechstronnej analizy zebranych dowodów i wyciągnięcie z materiału dowodowego błędnych wniosków, iż Operator zbudował infrastrukturę telekomunikacyjną w Budynku Udostępniającego bez wiedzy oraz wbrew Woli właściciela nieruchomości, podczas gdy infrastruktura została zbudowana ponad 20 lat temu na podstawie umowy najmu łączącej wówczas Operatora i Udostępniającego, Udostępniający do czasy wypowiedzenia umowy nie kwestionował sposobu wykorzystywania nieruchomości przez Operatora, na tym gruncie nie było dotychczas sporów, Udostępniający wiedział i wyraził zgodę na budowę instalacji telekomunikacyjnej przez Operatora, co miało istotny wpływ na wynik sprawy gdyż doprowadziło Prezesa UKE do wniosku, iż występuje negatywna przesłanka z art. 30 ust. 5 pkt 2 ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych - wybudowanie instalacji wbrew woli i bez wiedzy właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości.

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.art. 7 kpaw zw. zart. 77 § 1 kpapoprzez nieprzeprowadzenie wszelkich dostępnych dowodów w tym zaniechanie ustalenia świadków, którzy przekazali by informacje czy budowa spornej instalacji miała miejsce za zgodą Udostępniającego, co doprowadziło do błędnego ustalenia podstawy faktycznej decyzji, iż instalacja powstała wbrew woli i bez wiedzy właściciela Budynku i w konsekwencji do wydania decyzji odmawiającej ustalenia warunków dostępu do nieruchomości.

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.art. 89 § 1 i § 2 kpapoprzez niewyznaczenie rozprawy, mimo, że w niniejszej sprawie zachodziła potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz ustalenia podstawy wybudowania instalacji przez Operatora, co doprowadziło do ustalenia podstawy faktycznej decyzji, iż instalacja powstała wbrew woli i bez wiedzy właściciela Budynku i w konsekwencji do wydania decyzji odmawiającej ustalenia warunków dostępu do nieruchomości.

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.art. 86 kpaw zw. zart. 77 kpapoprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, mimo, że sprawie pozostały niewyjaśnione okoliczności w postaci ustalenia czy instalacja została wybudowana za zgodą i wiedzą Udostępniającego, z uwagi na znaczny upływ czasu informacje uzyskane od Udostępniającego mogły być niezweryfikowane (wówczas z ramienia Udostępniającego występowały inne osoby), co doprowadziło do błędnego ustalenia podstawy faktycznej decyzji, iż instalacja powstała wbrew woli i bez wiedzy właściciela Budynku i w konsekwencji do wydania decyzji odmawiającej ustalenia warunków dostępu do nieruchomości.

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.art. 79a § 1 i 2 kpaw zw. zart. 8 kpapoprzez niepouczenie strony o niespełnionych przesłankach do wydania decyzji zgodnie z wnioskiem strony.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:

Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadkaE. Z.wezwanie na adresul. (...)lok.(...)(...)-(...) W.celem wykazania faktu, iż instalacja telekomunikacyjna należąca do(...)i(...)Sp. J. posadowiona w budynku przyul. (...)wW.została wybudowana za zgodą i wiedzą właściciela nieruchomości(...)W..

Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron celem wykazania faktu, iż instalacja telekomunikacyjna należąca do(...)i(...)Sp. J. posadowiona w budynku przyul. (...)wW.została wybudowana za zgodą i wiedzą właściciela nieruchomości(...)W..

Zmianę skarżonej decyzji w całości poprzez ustalenie na rzecz(...)i(...)Sp. j. z siedzibą wW.warunków dostępu do nieruchomości położonej przyul. (...)wW.dla której Sąd Rejonowy dla Warszawy Mokotowa w Warszawie prowadziksięgę wieczystą (...)w tym do budynku posadowionego na nieruchomości zgodnie z wnioskiem Operatora.

Ewentualnie uchylenie skarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Zasądzenie od organu i zainteresowanego na rzecz skarżącego zwrotu kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o:

oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego;

przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w administracyjnych aktach sprawy znak:(...)(k. 1 - k.187), przekazanych przez Pozwanego wraz z odwołaniem do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na okoliczności przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE stanu faktycznego oraz treści tych dokumentów (zawartych w nich oświadczeń woli i wiedzy złożonych przez strony) - w szczególności na okoliczność, iż Prezes UKE prawidłowo odmówił Decyzją ustalenia warunków dostępu Operatora do Nieruchomości, w tym Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji Budynku za pomocą posadowionej na Nieruchomości i w Budynku infrastruktury stanowiącej własność Operatora.

Z uwzględnieniem specyfiki postępowania przed SOKiK, polegającej na tym, że strony nie muszą powielać postępowania dowodowego przeprowadzonego już przez Prezesa UKE, gdyż dowody zgromadzone w postępowaniu administracyjnym i sam sposób przeprowadzenia tego postępowania, stanowiąc kanwę decyzji, są jej nieodłącznym elementem i przez to są przedmiotem badania SOKiK niezależnie od wniosków stron;

oddalenie zgłoszonych przez Powoda wniosków dowodowych o przesłuchanie świadkaE. Z.oraz stron;

zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na odwołanie zainteresowany Miasto(...)W.–(...)w DzielnicyŚ.wniósł o:

o oddalenie odwołania w całości;

zakwestionował odwołanie co do zasady oraz zaprzeczam wszystkim, nieprzyznanym wyraźnie, twierdzeniom i zarzutom Skarżącego,

zasądzenie od Powoda na rzecz Zainteresowanego zwrot kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, a z ostrożności procesowej na wypadek uwzględnienia odwołania wniósł o zasądzenie od Pozwanego na rzecz Zainteresowanego zwrot kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;

rozpoznanie sprawy także pod nieobecność Zainteresowanego i jego pełnomocnika;

zaoponował wnioskom dowodowym zawartym w odwołaniu, w tym z zeznań świadków, z racji, iż fakty, na które są wnioskowane są nieistotne dla sprawy oraz nieprzydatne dla jej rozstrzygnięcia;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w uzasadnieniu niniejszego pisma na fakty w nim wskazane, tj.:

    -  zał. do pisma Zainteresowanego z 19.08.2019r. (w aktach sprawy UKE) i fakt podlegający nim stwierdzeniu: Karta budynku ze wskazaniem KW, uchwała Nr(...)Rady Miasta(...)W.z dnia 2.12.2004r. - na fakt posiadania interesu prawnego przez Zainteresowanego.

-Umowa najmu nr (...)z dnia 02.07.1997r. iumowa najmu nr (...)z dnia 07.01.2016r. - na fakt praw i obowiązków stron umowy, w tym określenia wynajmowanych powierzchni, przeznaczenia, wymogu uzyskania pisemnej zgody Zainteresowanego na zmiany umów czy na korzystanie z innych części nieruchomości.
-  zał. do pisma Zainteresowanego z 19.08.2019r. (w aktach sprawy UKE) i fakt podlegający nim stwierdzeniu: pismo Zainteresowanego z 14.02.2019 r. i korespondencja kierowana do pełnomocnika wnioskodawcy - na fakt wzywania do demontażu.
-  decyzja Wojewody(...)z dnia 13.01.2021r., nr(...)i fakt podlegający nim stwierdzeniu: na fala braku zgody na ograniczenie sposobu korzystania z nieruchomości

    -  pismo Urzędu(...)W.
    -Urzędu DzielnicyŚ.z dnia 30.07.2019 r., nr(...)i fakt podlegający nim stwierdzeniu: na fakt nieustanowienia służebności

-  postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14.08.2019r.

}

sygn. akt XXIII Gz 828/19 i fakt podlegający nim stwierdzeniu: na fakt nieudzielenia zabezpieczenia, zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi, zakazu użytkowania budynku,

    -  zał. do pisma Zainteresowanego z 19.08.2019r. (w aktach sprawy UKE) i fakt podlegający nim stwierdzeniu: Karta budynku ze wskazaniem KW; Decyzja PINB dla(...)W.Nr -(...)z dnia 25.10.2018r.~ na fakt zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi, zakazu użytkowania całego budynku.

-  zał. do pisma Zainteresowanego z 19.08.2019r. (w aktach sprawy UKE) i fakt podlegający nim stwierdzeniu: wypowiedzenie umów z dnia 25.01.2019r. - na fakt niemożliwości użytkowania całego budynku, rozwiązania umów najmu, konieczności opróżnienia budynku z osób i rzeczy.

    - pismo Zainteresowanego do Powoda z 20.03.2019r., znak:(...); pismo Zainteresowanego do Powoda z dnia 06.05.2019r., znak:(...)umowa najmu z dnia 10.09.2019r., nr(...); umowa najmu z dnia 10.09.2019r., nr(...)- wszystkie ww. dowody na fakt prób porozumienia i zawarcia umów najmuw

    innej lokalizacji.

Na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r. strony postępowania podtrzymały swoje dotychczasowe stanowisko w przedmiotowej sprawie.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustaliłnastępujący stan faktyczny:
Operator -(...)Sp. z o.o. i(...)Sp.J. z siedzibą wW.- jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (źródło: rejestr przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wpis nr(...)).

    /k. 10-12, k. 30 akt adm./

Udostępniający - Miasto(...)W.–(...)w DzielnicyŚ.nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (brak wpisu w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych).
Nieruchomość stanowi własność(...)W., zaś Udostępniający gospodaruje nią w granicach zwykłego zarządu, w sposób i na zasadach określonych przepisami prawa oraz ustaleniami organów(...)W.: mieszkaniowym zasobem(...)W., w tym znajdującym się w Budynku oraz powierzonym zasobem nieruchomości(...)W.

(dowód: dane ujawnione o KW w systemie teleinformatycznym prowadzonym przez Centralną Informację Ksiąg Wieczystych, dalej „CIKW", pismo Udostępniającego z dnia 19 sierpnia 2019 r., StatutZakładu (...)w DzielnicyŚ.(...)W.określony Uchwałą Nr(...)Rady miasta(...)W.z dnia 2 grudnia 2004 r. i Uchwałą Nr(...)Rady miasta(...)W.z dnia 13 września 2007 r. dostępny na stronie

    www.srodmiescie.waw.pl).

    /k. 56-83, k. 65-67, k. 68/

Posadowiony na Nieruchomości Budynek jest budynkiem mieszkalno-użytkowym (dowód: dane ujawnione w karcie Budynku załączonej do pisma Udostępniającego z dnia 19 sierpnia 2019 r.)./k. 61 akt adm./
Operator pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. wystąpił do Udostępniającego z wnioskiem o: „(...) zawarcie na zasadzie art. 30 ust. 1 i 4 ustawy (...) umowy określającej warunki korzystania (...) z Nieruchomości, celem zapewnienia telekomunikacji w tym budynku". W ww. piśmie Operator wskazał również, że: „Niniejsze pismo stanowi na zasadzie art. 30 ust. 5 w zw. z art. 19 ust. 2 i art. 30 ust. 4 ustawy (...) wniosek o zawarcie umowy określającej zasady dostępu przez Wnioskodawcę do Nieruchomości budynkowej oraz lokalu użytkowego 48,37 m2, mieszczącego się w piwnicy przedmiotowego budynku" (dowód: Wniosek, pismo Udostępniającego z dnia 6 maja 2019 r., w którym potwierdza odbiór wniosku Operatora, stanowiące załącznik do pisma Udostępniającego z dnia 19 sierpnia 2019 r.)./k. 35-37, k. 74-74v, k. 75-75v, k. 76-76v akt adm./
Ze względu na brak zawarcia umowy o Dostępie, pismem z dnia 17 czerwca 2020 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej, dalej „UKE": 19 czerwca 2019 r.) Operator złożył do Prezesa UKE Wniosek, uzupełniony pismem z dnia 9 lipca 2019 r. (data wpływu do UKE: 12 lipca 2019 r.), żądając wydania decyzji o Dostępie (dowód: Wniosek). We Wniosku Operator żąda wydania decyzji ustalającej warunki Dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynku i znajdującego się w nim lokalu o powierzchni 48,37 m(

    2), mieszczącego piwnicy, w zakresie „(...) umieszczonych tam przez Wnioskodawcę obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej związanych z zapewnieniem telekomunikacji w przedmiotowym budynku" (dowód: Wniosek).

    /k. 1-7 i nast., k. 13-39, k. 48-49 akt adm./

Pismem z dnia 31 lipca 2019 r. Prezes UKE zawiadomił Operatora i Udostępniającego o wszczęciu w dniu 19 czerwca 2019 r. postępowania w sprawie Wniosku. /k. 52-53 akt adm./
Podstawą żądania Operatora jest art. 30 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 30 ust. 5 pkt 2 ustawy o wspieraniu rozwoju (w zakresie ustalenia zasad korzystania z Nieruchomości i Budynku w celu eksploatacji Istniejącej Infrastruktury).
Operator (przedsiębiorca telekomunikacyjny) i Udostępniający byli uprawnieni do zawarcia umowy o Dostępie do Nieruchomości i do Budynku. Należy przy tym podkreślić, że uprawnienie Udostępniającego do zawarcia takiej umowy wynika z faktu, że został on upoważniony do podejmowania czynności zwykłego zarządu względem Nieruchomości, a zawarcie umowy o Dostępie, jak wynika wprost z art. 30 ust. 4 ustawy o wspieraniu rozwoju, jest właśnie czynnością zwykłego zarządu.
Złożenie przez Operatora Wniosku po upływie 30 dni od wystąpienia do Udostępniającego z wnioskiem o zawarcie umowy o Dostępie skutecznie zainicjowało postępowanie przed Prezesem UKE, którego stronami są obecnie Operator i Udostępniający (art. 30 ust. 5b ustawy o wspieraniu rozwoju).
Postępowanie z Wniosku zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie Ustawy zmieniającej, który przypadł na dzień 25 października 2019 r. Oznacza to w szczególności, że Prezes UKE żądanie Operatora zakwalifikował zgodnie z katalogiem form Dostępu określonych w art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju w brzmieniu nadanym przez Ustawę zmieniającą.
W dacie wystąpienia z Wnioskiem Operator był właścicielem Infrastruktury, której opis przedstawiono we Wniosku (dowód: Wniosek)./k. 1-7 i nast., k. 13-39, k. 48-49 akt adm./
W toku postępowania Operator dokonał częściowego demontażu infrastruktury, pozostawiając na Nieruchomości okablowanie doprowadzone i wychodzące z Budynku oraz złącza - posadowione na poziomie piwnicy (dowód: pismo Operatora z dnia 10 maja 2021 r.)./k. 159-159v akt adm./
W ocenie Operatora był on uprawniony do wykonania infrastruktury na Nieruchomości i w Budynku na podstawieumowy najmu nr (...)zawartej w dniu 2 lipca 1997 r. z Miastem(...)W., zmienionejaneksem nr (...)z dnia 12 marca 2013 r. (dalej „Umowa 1") orazumowy najmu nr (...)zawartej w dniu 7 stycznia 2016 r. z Miastem(...)W.(dalej „Umowa 2").

    /k. 13-20, k. 21, k. 22-29 akt adm./

Na mocy Umowy 1 Operator siał się najemcą lokalu użytkowego o pow(...)m(

    2)w piwnicy Budynku. Na mocy Umowy 2 Operator stał się najemcą lokalu użytkowego o pow.(...)m(

    2)na parterze Budynku. Operator oświadczył, że Infrastruktura „( ) została wybudowana za wiedzą i zgodą właściciela Nieruchomości oraz jej Zarządcy -Zakładu (...)(...)W." (dowód: Wniosek, pismo Operatora z dnia 10 września 2019 r., pismo Operatora z dnia 13 lipca 2020 r.).

    /k. 1-7 i nast., k. 13-39, k. 48-49; k. 116-117; k. 123-126 akt adm./

W Umowie 1 w § 1 ust. 2 określono sposób korzystania z lokalu użytkowego o pow.(...)m(
    2)następująco: „Najemca będzie wykorzystywał najmowany lokal na: - biuro - usługi informatyczne". W § 1 ust. 3 Umowy 1 zastrzeżono, że zmiana przeznaczenia ww. lokalu, rodzaj prowadzonej w nim działalności gospodarczej i branży wymaga pisemnej zgody Wynajmującego (dowód: kopia umowy załączona do Wniosku).
    /k. 13 akt adm./

W Umowie 2 w § 3 ust. 1 określono sposób korzystania z lokalu użytkowego o pow.(...)m(
    2)następująco: „Najemca będzie wykorzystywał lokal na: biuro i magazyn (2.1; 7.1)". W § 3 ust. 2 Umowy 2 zastrzeżono, że zmiana sposobu wykorzystania lokalu wymaga uprzedniej pisemnej zgody Wynajmującego, zaś w § 11 zapisano: „Najemca nie może bez uprzedniej pisemnej zgody Wynajmującego instalować np. anten, klimatyzatorów itp. na nieruchomości poza lokalem" (dowód: kopia umowy załączona do Wniosku).
    /k. 22 akt adm./

Udostępniający w piśmie z dnia 19 sierpnia 2019 r. wskazał, że na podstawie Umowy 1 i Umowy 2 zostały wynajęte Operatorowi lokale z przeznaczeniem na biuro i magazyn oraz że wynajmujący lokale Operator nigdy nie uzyskał zgody Udostępniającego na zamontowanie sieci teleinformatycznej w lokalu, i w Budynku, „Co więcej, zostało to wykonane bez uprzedniego wystąpienia o zgodę do właściciela budynku, całkowicie ignorując uprawnienia właścicielskie(...)W.. Nadto porozumienie remontowe podpisane z ZGN nie obejmowały tego typu prac. ZGN powziął informację o istniejącej infrastrukturze telekomunikacyjnej w styczniu 2019 r. i w związku z tym niezwłocznie wezwał spółkę do jej demontażu albowiem nigdy nie wyrażał zgody na wybudowanie tam infrastruktury telekomunikacyjnej." Udostępniający wskazał, że w jego ocenie w/w umowy zostały skutecznie wypowiedziane na podstawie pisma z dnia 15 stycznia 2019 r., które zostało odebrane przez pełnomocnika Operatora w dniu 24 stycznia 2019 r. (dowód: pismo Udostępniającego z dnia 19 sierpnia 2019 r.). /k. 56-59, k. 60-83 akt adm./
W ocenie Sądu, powód nie wykazał, że istniejąca instalacja została wykonana za zgoda lub wiedzą właściciela tj. zainteresowanego. Bezspornym jest, że umowa najmu zarówno z powodem jak i jego poprzednikiem prawnym zawierała zastrzeżenie pisemnej formy prawnej pod rygorem nieważności, co do zgodny na dokonywania wszelkich istotnych zmian w lokalu. Powód takiej pisemnej zgody zainteresowanego nie przedstawił, jedynie twierdząc, że ona była udzielona lecz uległa późniejszemu zniszczeniu. Równocześnie zainteresowany zaprzeczył, że zgody takiej udzielił. Przedstawione przez powoda na powyższą okoliczność dowody w postać zeznań świadkaE. Z.i stronyA. Z., sąd uznał za niewiarygodne i częściowo sprzeczne ze sobą. ŚwiadekE. Z.zeznała, że pamiętała, że widziała udzieloną przez zainteresowana zgodę, jednak nie pamiętała żadnych innych faktów z tym związanych. W szczególności jak wyglądało pismo zawierające zgodę, czy było długie, czy krótkie lub przez kogo zostało podpisane. Świadek twierdzi, że zapamiętała zgodę, gdyż z jej uzyskania cieszył się ówczesny wspólnikA. H.. Pozostaje to w sprzeczności z zeznaniamiA. Z., który zeznał, że o zgodę występował jedynie kurtuazyjnie, gdyż jego zdaniem nie była ona potrzebna. Opierając się na doświadczeniu życiowym, sąd uznał, że nie jest prawdopodobne aby pozytywna odpowiedź na kurtuazyjne pismo wywołały u wspólnika taką radość, że została ona zapamiętana przez świadkaE. Z.. Zdarzenie to musiało być zatem związane z uzyskaniem innego zezwolenia o zdecydowanie bardziej doniosłym znaczeniu.
Sąd uznał też za niewiarygodne zeznaniaE. Z.iA. Z., że udzielona zgoda została zniszczona na skutek wsypania się do lokalu sadzy z przewodu kominowego. Opierając się na doświadczeniu życiowym, nie jest możliwe aby tego rodzaju dokument leżał przez długi czas na wierzchu. Powszechną praktyką postępowania w wszelkimi dokumentami jest przechowywanie ich w teczkach lub segregatorach. Przechowywane w takim miejscu pismo nie uległoby zniszczeniu w wyniku wydostania się sadzy.
Powód nie przedstawił również dowodu, że powiadomił właściciela o wykonaniu instalacji.A. Z.wprawdzie zeznał, że do budynku przychodzili pracownicy zainteresowanego kontrolując jego stan, jednak zdaniem Sądu nie jest to równoznaczne z zawiadomieniem. Fakt obecności pracownika nie jest równoznaczny z tym, że dostrzegł on fakt wykonania instalacji. Ponadto aby zawiadomienie było skuteczne, pracownik musiałby być uprawniony do decydowania w tym zakresie.
Operator wskazał, że infrastruktura była również wykorzystywana w celu niezwiązanym z zapewnieniem telekomunikacji w Budynku, bowiem w wynajmowanych lokalach znajdowało się centrum działalności gospodarczej Operatora (dowód: Wniosek). /k. 1-7 i nast., k. 13-39, k. 48-49 akt adm./
Operator poza działalnością telekomunikacyjną wykonuje inną działalność gospodarczą polegającą na doradztwie w zakresie sprzętu komputerowego, działalność w zakresie oprogramowania, przetwarzanie danych, działalność związaną z bazami danych, pozostałą działalność związaną z informatyką (dowód: dane ujawnione w elektronicznej bazie KRS nr(...))./k. 10-12 akt adm./
Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o bezsporne twierdzenia stron postępowania oraz o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane, jak też w ocenie Sądu nie budziły wątpliwości.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do treści art. 30 ust.5 pkt 2 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych Prezes UKE wydaje decyzję o dostępie, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, także wówczas, jeżeli dla istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku lub istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego warunki dostępu nie są określone w umowie, o której mowa w ust. 4, lub umowa taka wygasła, chyba że przedsiębiorca telekomunikacyjny wykonał instalację telekomunikacyjną budynku lub doprowadził przyłącze telekomunikacyjne, nie mając tytułu prawnego do dysponowania nieruchomością na ten cel oraz wbrew woli lub bez wiedzy właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości.
Zdaniem Sądu, użyte w przytoczonym przepisie określenie budynek dotyczy obiektu którego użytkowanie jest prawnie dopuszczalne. Celem ustawy jest zapewnienie dostępu do sieci i usług telekomunikacyjnych. Oznacza to wspieranie usług i sieci służących zapewnieniu dostępu do takich sieci i usług. W sytuacji, gdy budynek jest trwale wyłączony z użytkowania ze względu na stan techniczny zagrażający życiu i zdrowiu, istniejące w nim instalacje nie mogą być użytkowane ze względu na brak legalnego fizycznego dostępu do nich.
Niezależnie od powyższego powód nie wykazał, że wykonał instalację telekomunikacyjną budynku, mając tytuł prawny do dysponowania nieruchomością na ten cel, zgodnie z wolą lub za wiedzą właściciela.
W świetle powyższego brak było podstaw do wydania przez Prezes UKE decyzji o dostępie.
Odnosząc się natomiast do wysuwanych przez powoda w odwołaniu zarzutów naruszenia przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej przepisów postępowania administracyjnego Sąd uznał je za bezzasadne.
Zgodnie, bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Komunikacji Elektronicznej, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy.
Sąd uznał, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym.
Z przedstawionych wyżej względów Sąd oddalił odwołanie na podstawieart.47964§ 1 k.p.c.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawieart.98 § 1 i § 11k.p.c.zasadzając na rzecz pozwanego i zainteresowanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi.

SSO Bogdan Gierzyński