Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim
IV Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IV Ka 396/23
Data wyroku: 2024-10-11 00:00:00
Typ orzeczenia: REASON
Słowa kluczowe: Swobodna ocena dowodów
Podstawa prawna: art. 231§1 kk

Sygn. akt IV Ka 396 / 23

UZASADNIENIE
W pierwszej kolejności sąd odwoławczy odniesie się do apelacji prokuratora i podniesionych w niej zarzutów zmierzających do wykazania braku podstaw do uniewinnieniaA. B.od czynów zarzuconych jej w punkcie II i III aktu oskarżenia.
Przedstawionym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ustaleniom poczynionym w odniesieniu do tych czynów towarzyszył nie budzący zastrzeżeń i znajdujący odzwierciedlenie w przywoływanych na ten użytek dowodach wywód, w ramach którego przedstawiona została chronologia toku zdarzeń związanych z podjęciem decyzji o konieczności usunięcia dodatkowych, nie objętych uprzednim zezwoleniem, drzew na terenie parku, ubiegania się przez gminę o kolejne zezwolenie na ich wycinkę, czasem i okolicznościami ich faktycznego usunięcia oraz poczynienia nasadzeń nowych. Sąd I instancji zasadnie przyjął w ramach tych ustaleń również, iżA. B., pełniąc funkcję(...)Urzędu Miejskiego wP., do wdrożenia i przeprowadzenia procedury postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na dodatkowe usługi polegające na wycince „ starych ” drzew, cięciach pielęgnacyjnych, sadzeniu drzew i krzewów nowych oraz założenia wiązań typu cobra, jak również wyłonienia inspektora nadzoru inwestorskiego, przystąpiła już po tym, gdy wszystkie czynności związane z wycinką i nowymi nasadzeniami oraz pracami pielęgnacyjnymi zostały ukończone. Tego rodzaju ustalenia nie budzą zastrzeżeń sądu odwoławczego – przypomnieć należy, iż dowodem na to były choćby tylko oględziny parku przez funkcjonariuszy organów ścigania, dokumentujące taki stan rzeczy w czasie, gdy dopiero co wdrożona została procedura o udzielenie zamówień związanych z wykonaniem wspomnianych usług dodatkowych ( organy ścigania zostały zaalarmowane przez osoby, które na stronach internetowych urzędu odnotowały informacje o wszczęciu procedury zamówieniowej na prace, co do których już wcześniej, patrząc na park „ gołym okiem ”, była pewność, że zostały już wykonane ). Ujawnienie oczywistej bezprzedmiotowości wszczęcia i kontynuowania tej procedury doprowadziło do tego, że postępowania o udzielenie zamówień zostały bez rozstrzygnięć zamknięte, a z kolei następstwem tego stanu rzeczy było, iż z podmiotem, który prace te realnie wykonał, żadnej umowy już nie zawarto i w konsekwencji nie otrzymał on za nie należnego i umówionego wcześniej wynagrodzenia ( wobec braku formalnej podstawy ku temu ). Pomimo takich ustaleń sąd I instancji przyjął, że zachowanie oskarżonej nie realizowało znamion występku zart. 231 § 1 kk, albowiem stwierdził, że nie cechowało się ani działałem na szkodę interesu publicznego, ani prywatnego oraz, że nie towarzyszył jej zamiar przekroczenia uprawnień oraz niedopełnienia obowiązków.
Sąd odwoławczy przedstawionych w zdaniu poprzednim wniosków nie podzielił. Co do kwestii przekroczenia przez oskarżoną zakresu uprawnień – przypomnieć należy, iżA. B., uczestnicząc z ramienia urzędu w nadzorze nad pracami rewitalizacyjnymi w parku w odniesieniu do tzw. infrastruktury zielonej oraz pozostając w związku z tym w stałym, bezpośrednim kontakcie z wykonawcami tych prac i inspektorem nadzoru, miała świadomość, że do robót związanych z koniecznością usunięcia dodatkowej partii drzew i dokonania w ich miejsce nasadzeń nowych, przystąpiono od razu po uzyskaniu stosownego zezwolenia ze strony Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. O tym, że oskarżona była świadoma, że prace polegające na wycince drzew starych i nasadzeniach nowych zostały rozpoczęte i kontynuowane zanim z ramienia urzędu podjęte przez nią zostały formalnoprawne procedury zmierzające do udzielenia na nie zamówienia – a nawet, że do takiej kolejności nakłaniała – uprawniają choćby dowody w postaci zeznańA. Ł.,J. S., czy jej własnych wyjaśnień. Oskarżona akceptowała więc taki stan rzeczy, który jest biegunowo przeciwstawny istocie udzielania zamówień publicznych – najpierw w nieoficjalny i nieformalny sposób został ustalony podmiot będący faktycznym wykonawcą usługi, który następnie został dopuszczony do wykonywania robót, przy jednoczesnym ustaleniu, że dopiero później tego rodzaju bezprawny sposób wyłonienia wykonawcy zostanie „ zalegalizowany ” przeprowadzeniem pozornej, już tylko fasadowej procedury o udzielenie zamówienia, ze z góry przewidzianym sposobem jej zakończenia po to, by stworzyć formalnoprawne podstawy do wypłacenia wynagrodzenia za te wykonane już usługi. Nie można więc twierdzić, ż oskarżona nie przekraczała swoich uprawnień oraz, że nie miała świadomości takiego stanu rzeczy, skoro akceptowała ( wręcz inicjowała ) stan rzeczy diametralnie sprzeczny ( biegunowo odwrotny ) z istotą postępowań o zamówienia publiczne, przy którym wdrożone przez nią formalne procedury miały charakter pozorny, skoro wykonawca usługi został już w rzeczywistości nie tylko wcześniej w sposób nieoficjalny ustalony, ale gdzie także roboty mające być przedmiotem zamówienia zostały już wykonane. Dalszy bieg postępowania teoretycznie mający zmierzać do wyboru najkorzystniejszej oferty, miał już w istocie charakter li tylko pozorowany, przy z góry założonym i ustalonym jego wyniku.
Nie sposób też uznać, że w związku z opisanym wyżej przekroczeniem przez oskarżoną uprawnień, nie wystąpiło ujęte wart. 231 § 1 kkznamię skutku w postaci działania narażającego na szkodę interesy podmiotu, który oskarżona reprezentowała. Przypomnieć należy, iż dla przypisania przestępstwa zart. 231 § 1 kknie jest konieczne powstanie samej konkretnej, materialnej szkody – wystarczającym jest wystąpienie realnego niebezpieczeństwa jej zaistnienia ( działanie na szkodę nie jest tożsame z wyrządzeniem szkody – por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2013 r., I KZP 24 / 12, opubl. Legalis ). Innymi słowy, przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków służbowych przez funkcjonariusza publicznego pociągnie za sobą odpowiedzialność karną zart. 231 § 1 kktakże w sytuacji wywołania poważnego i konkretnego niebezpieczeństwa powstania szkody – wykazanie zaistnienia realnej szkody nie jest nieodzowne, choć w razie jej wystąpienia wpływać będzie to niewątpliwie na niekorzystniejszą dla oskarżonego ocenę stopnia społecznej szkodliwości jego zachowania. W tym kontekście przypomnieć należy, iż inwestycja rewitalizacji parku miejskiego była przedsięwzięciem, w związku z którym GminaP.ubiegała się o wsparcie w postaci jego dofinansowania przez podmioty zewnętrzne. Wszelkie nieprawidłowości związane z przebiegiem tej inwestycji, w szczególności w związku z podejrzeniem, iż realizacja i rozliczanie robót wykonywanych w jej ramach, mogło odbywać się w sposób sprzeczny z obowiązującym porządkiem prawnym, narażało gminę co najmniej na czasowe wstrzymanie dofinansowania inwestycji ze strony podmiotu udzielającego takiego wsparcia, czy wręcz na odstąpienie od tego dofinansowania, względnie jego ograniczenie. Namacalnym na to dowodem są zeznania pracownika Wojewódzkiego(...)Ochrony (...)wŁ.A. G.( k. 1977 odwrót – 1978 ), z których wynika, iż przy bliźniaczych wręcz wątpliwościach co do prawidłowości zrealizowania i rozliczenia robót nawiezienia i rozplantowania dodatkowej ilości 980 ton humusu, urząd postanowił o wstrzymaniu dofinansowania tego zadania oraz, że jego finalne dofinansowanie jawi się już jako wysoce wątpliwe. Po wtóre, tego rodzaju nieprawidłowości w procedurze udzielenia zamówienia publicznego skutkowały tym, iż podmiot, któremu zlecono prace i który prace te realnie wykonał, nie otrzymał w ustalonym terminie uzgodnionego wynagrodzenia, albowiem w związku z ustaleniem, że postępowanie na udzielenie zamówienia obarczone są tego rodzaju wadą, postępowania te zostały zamknięte bez rozstrzygnięć. Z podmiotem, który wykonał usługę, gmina finalnie umowy już nie zawarła, a on nie otrzymał za nie należnej zapłaty, co naraziło gminę na możliwość dochodzenia przez ten podmiot roszczeń odszkodowawczych na drodze sądowej.
W tym więc stanie rzeczy przyjęcie, iż zachowanie oskarżonej nie wypełniało znamion występku zart. 231 § 1 kk, należało uznać za błędne.
Co do apelacji wniesionej przez obrońcęA. B.w zakresie odnoszącym się do czynu zarzuconego w punkcie IV aktu oskarżenia – w świetle przedstawionych w odniesieniu do tego czynu ustaleń oskarżona jawi się jako jedyna osoba, która zajmowała się pozyskiwaniem podpisów od wszystkich osób, które dokument ten powinny sygnować oraz która dysponując tym dokumentem miała sposobność podpis zaR. S.złożyć. Sąd I instancji wyłożył racjonalną argumentację, by takie ustalenie finalnie przyjąć. Na marginesie jednak, nawet gdyby na chwilę założyć, że oskarżona nie uczyniła tego własnoręcznie, to jednocześnie pamiętać należało, że uświadamiając sobie, iżR. S.podpisu osobiście nanieść nie mogła wobec pobytu poza miejscem zamieszkania,A. B.oznajmiała wobec innych, iż „ poradzi sobie z tym problemem ” oraz, że „ to się załatwi ”. W konsekwencji oznaczałoby to konieczność alternatywnego przyjęcia, że to z jej inicjatywy doszło do tego, iż inna nieustalona osoba podrobiła podpisR. S., po czym oskarżona w taki sposób podrobionym dokumentem świadomie się później posłużyła.A. B.nie tylko nie byłaby więc zwolniona od odpowiedzialności za występek zart. 270 § 1 kk– albowiem zostałby on jej przypisany przy ustaleniu, iż zrealizowała inną, alternatywną czynność sprawczą ujętą w tym przepisie w postaci „ używania ” podrobionego dokumentu – ale nadto należałoby jej przypisać uprzednie nakłanianie ( podżeganie ) innej, nieustalonej osoby, do popełnienia występku fałszowania dokumentu poprzez złożenie podpisu zaR. S.. W istocie więc, byłoby to ustalenia dla oskarżonej dalece mniej korzystne, aniżeli to wybrzmiewające z zaskarżonego wyroku.
Jeśli chodzi o poziom stopnia społecznej szkodliwości tego czynu – to, żeR. S.najprawdopodobniej podpis na zakwestionowanym dokumencie sama by także złożyła oraz, że następczo taki stan rzeczy tolerowała, a nadto, że czynem tym nie wyrządzono realnej szkody, pozwala ów czyn oceniać w kategoriach szkodliwości, której stopień nie jest wysoki, jednakże z pewnością jest wyższy, aniżeli znikomy.
Jeśli chodzi o apelacje odnoszące się do pozostałych czynów zarzuconych i przypisanychA. B.,S. C.,M. N.,E. M.orazP. K.– w pierwszej kolejności, przed przedstawieniem sposobu rozpoznania apelacji odnoszących się już stricte do sytuacji faktycznej i prawnej poszczególnych oskarżonych, sąd odwoławczy odniesie się do wspólnej dla nich kwestii, do której w ramach licznie formułowanych i rozmaicie kwalifikowanych, ale wybijających się na pierwszy plan, zarzutów odwoławczych nawiązywała większość wniesionych na ich korzyść środków odwoławczych. Zarzuty te odnosiły się do wybrzmiewających z zaskarżonego wyroku i jego uzasadnienia ustaleń sądu I instancji, iż eksponowanej w tzw. protokole konieczności z dnia 24 października 2016 r. potrzeby uzupełniającego nawiezienia i rozplantowania ziemi urodzajnej ( tzw. humusu ) w ilości 980 ton na określony obszar parku w istocie nigdy nie zrealizowano. Sąd I instancji ustalenia te budował przede wszystkim w oparciu o przywoływane w uzasadnieniu swojego wyroku odpowiednie zapisy w dziennikach prowadzonych w związku z pracami rewitalizacji parku, zeznania części świadków oraz licznej dokumentacji fotograficznej, obrazującej stan zaawansowania robót przed udzieleniemspółce (...)zlecenia na przywóz i rozplantowanie tego rodzaju i tej ilości ziemi. Zdaniem sądu I instancji, procedura ta, obejmująca najpierw udzielenie zamówienia gminnej spółce, a potemspółce (...), miała charakter pozorny, zaś na teren parku tego rodzaju ziemi i o takiej masie nigdy dowieziono. W konsekwencji sąd I instancji przyjął, iż zachowanie wyżej wskazanych oskarżonych wyrządziło gminie szkodę, której wysokość określona została na poziomie kwoty stanowiącej zapłatęspółce (...)za tę nigdy nie zrealizowaną przez nią usługę, stanowiącą jednocześnie bezprawnie pozyskaną przez tę spółkę korzyść majątkową. Odbiciem tego sposobu rozumowania sądu I instancji był min. nałożony na pięcioro wyżej wskazanych oskarżonych obowiązek naprawienia tak ustalonej szkody w częściach równych.
Wniesione na rzecz oskarżonych apelacje podjęły z tymi ustaleniami i przedstawioną oceną dowodów rozliczną i rozbudowaną polemikę, ale także podnosiły zarzut nieuzasadnionej odmowy przeprowadzenia przez sąd I instancji dowodu z opinii biegłego z zakresu geologii, który uznawały za najbardziej miarodajny ku temu, aby tę sporną okoliczność rozstrzygać.
Sąd II instancji w toku postępowania apelacyjnego potrzebę skorzystania z wiedzy specjalistycznej biegłego z tego rodzaju dziedziny uznał za uzasadnioną. Poza argumentacją przedstawioną przez skarżących dla wykazania racjonalności przeprowadzenia takiego dowodu, jawił się on także jako celowy dla zweryfikowania, czy – podobnie jak w przypadku prac dodatkowych związanych z usunięciem drzew starych i dokonaniem nowych nasadzeń – nie wystąpił podobny mechanizm, polegający na uprzednim wykonaniu stosownych prac, przy założeniu, iż formalnoprawna procedura je sanująca na udzielenie zamówienia zostanie przeprowadzona następczo.
Biegły z zakresu gleboznawstwa, po zapoznaniu się z aktami sprawy, bezpośrednimi oględzinami wspominanego fragmentu parku, połączonymi z odwiertami i pobraniem próbek geologicznych, pomiarami głębokości zalegających warstw genetycznych, przeprowadzeniu pomiarów przestrzennych i objętościowych gleby i jej miąższości, badaniu przejść między odkrywanymi warstwami zalegającego gruntu oraz laboratoryjną analizą pobranych próbek przedstawił opinię, w której min. wypowiedział się, iż rozwiezienie na spornym obszarze ziemi urodzajnej w deklarowana ilości 980 ton znajduje potwierdzenie w dokonanych przez niego czynnościach. Jego też zdaniem, wierzchnia warstwa występującej tam gleby mająca postać humusu została wytworzona w sposób sztuczny, wskutek jej nawiezienia, z grubością od 30 – 50 cm oraz, że przy jej wytwarzaniu nie była wykorzystywana ziemia rodzima ( rdzenna ), która występuje na badanym terenie.
Powyższa opinia nie była kwestionowana przez którąkolwiek ze stron. Jako, że sąd odwoławczy również nie doszukał się w jej treści mankamentów, do jakich odwołuje się treśćart. 201 kpk, wybrzmiewające z niej wnioski stanowiły podstawę do poczynienia przez sąd II instancji adekwatnych do nich ustaleń faktycznych. W konsekwencji sąd odwoławczy przyjął także, że poniesiony przez gminę wydatek związany z nabyciem, nawiezieniem i rozplantowaniem wspomnianej ilości humusu, wyłożony został na pokrycie realnie wykonanej usługi, co miało – o czym niżej – istotne znaczenie z punktu widzenia oceny prawnej stawianych oskarżonym zarzutów oraz określania stopnia społecznej szkodliwości przypisanych im finalnie czynów. Inną natomiast już jest kwestią – o czym także poniżej – że zważywszy na zestawienie realnego czasu i okoliczności nawiezienia ziemi i zestawienia ich z czasem i okolicznościami przeprowadzenia formalnoprawnych procedur donoszących się do udzielenia i realizacji zamówienia na tę usługę, można było w odniesieniu do części oskarżonych wyprowadzać wnioski o istnieniu podstaw do przypisania im czynów wypełniających znamiona występku zart. 231 § 1 kk. Nie oznaczało to bowiem prawa do pomijania, że sąd I instancji przeprowadził inny, poparty konkretnymi, jednoznacznymi w swej wymowie dowodami, w szczególności w postaci licznej dokumentacji fotograficznej utrwalającej stan zaawansowania prac w parku w czasie poprzedzającym podpisanie w dniu 14 listopada 2016 r. umowy przezZakład (...)wP.zespółką (...), korespondującej z nią wymową wpisów w dokumentacji prowadzonej w związku z pracami na terenie parku oraz zeznaniami szeregu przywoływanych w uzasadnieniu sądu I instancji świadków, którzy regularnie tam w tym czasie przebywając, zeznawali po czasie, że przed wspomnianą datą warstwa wierzchnia została już nawieziona i rozplantowana oraz, że wykonywane na niej już były wyłącznie prace nasadzeniowe i pielęgnacyjne. Także pierwsze chronologicznie wyjaśnieniaH. M.( k. 1522 – 1524 ) wprost traktowały o tym, że wszczęta procedura o zamówienie z góry zakładała, że udział w niejZakładu (...)ma charakter czysto fasadowy, zaś zamówienie zostanie udzielone innemu podmiotowi. Przy czym wedle tych jego wyjaśnień, to właśnieA. B.informowała jego orazS. C.o konieczności zgłoszenia przez zakład stosownej oferty przetargowej i instruowała ich o konieczności wskazania w niej określonej kwoty jako propozycji spodziewanego wynagrodzenia oraz sugerowała oczekiwanie na zgłoszenie się podmiotu, który będzie nominalnym podwykonawcą. Pozostając przy jego wyjaśnieniach koniecznym jest nadmienić, żeH. M.przekazał w nich także, iż podczas jego spotkania z braćmiR.iP. K.wprost usłyszał od nich mające go uspokoić zapewnienia, że deklarowana w umowach ilość ziemi została już przez nich na obszar parku wywieziona, tyle że jeszcze przed podpisaniem umowy.H. M.wyjaśniał również, że także na podstawie własnych obserwacji przebiegu prac w parku doszedł do wniosku, że ziemia była tam przewożona jeszcze przed podpisaniem umowy oraz, że po jej formalnym sporządzeniu ziemia w to miejsce przewożona już być nie mogła, albowiem trwały tam już prace wykończeniowe i nasadzano rośliny. Z tego też powodu zapewne wyjaśniał, że po podpisaniu z przedstawicielemspółki (...)umowy „ nie kontrolował ” już jej wykonywania, podobnie jak na bieżąco nie weryfikował, czy treść poszczególnych dokumentów WZ znajdowała odzwierciedlenie w rzeczywistości, jeśli chodzi o czas i ilość zwożenia poszczególnych partii ziemi. Podnosił, iż wiedział, że „ nie ma co kontrolować ”, skoro prace były już wykonane.
W konkluzji – na bazie przywoływanych przez sąd I instancji oraz przeprowadzonej przez sąd odwoławczy opinii biegłego uprawnionym było wnioskowanie, że jeśli doszło do nawiezienia tej dodatkowej ilości 980 ton urodzajnej ziemi na teren parku ( a na takie ustalenie wskazuje opisana wyżej opinia biegłego gleboznawcy ), to – podobnie, jak w przypadku uzupełniającej wycinki drzew i uzupełniających nasadzeń – miało to miejsce jeszcze przed wdrożeniem i przeprowadzeniem procedury formalnie dedykowanej na użytek udzielenia zamówienia publicznego na te prace. W obu tych przypadkach zadziałał zapewne ten sam mechanizm, oparty na woli jak najszybszej, bieżącej realizacji niezbędnych prac kosztem dopełnienia formalnoprawnych procedur, których dochowanie siłą rzeczy odłożyłoby w czasie moment zakończenia prac związanych z rewitalizacją parku.
To jednak – podobnie, jak w przypadku prac dodatkowych związanych z uzupełniającą wycinką starych drzew i nasadzeniem nowych – oznacza, że wszystkie czynności związane z wszczęciem i realizacją procedury udzielenia zamówienia publicznego odbywały się pomimo tego, iż przedmiot objęty tym zamówieniem został już wcześniej zrealizowany. To z kolei rodzi konieczność przyjęcia, że również dokumenty wytworzone w związku z realizacją tego zamówienia, takie jak umowy zawarte najpierw pomiędzy GminąP., aZakładem (...) Sp. z o.o.wP., a potem pomiędzy tą spółką, aspółką (...), jak również protokoły odbioru wykonania usługi z dnia 24 listopada 2016 r. i z dnia 1 grudnia 2016 r., miały charakter pozorny. Niewątpliwie ci oskarżeni, którzy zajmowali się planowaniem i koordynowaniem przebiegu tej procedury (A. B.) oraz w niej bezpośrednio uczestniczyli (H. M.orazS. C.), byli zorientowani, że roboty nią objęte zostały już wykonane ( por. wyżej przywoływane wyjaśnieniaH. M.). Nie sposób uznać, że takiej świadomości nie mieli, choćby jeśli tylko uwzględnić, iż dokumenty WZ mające stanowić dowód dostarczenia i przyjęcia ziemi, były podpisywane i akceptowane bez bieżącej weryfikacji, czy dokumentują one usługi faktycznie wykonane, podobnie jak i to, że podpisywanie protokołów odbioru przez wyżej wymienionych odbywało się przy braku jakichkolwiek przejawów weryfikacji ujmowanego w nich stanu rzeczy „ w terenie ”. Gdyby uczestniczący w tych czynnościach oskarżeniH. M.,A. B.orazS. C.nie mieli przekonania o ich pozorności i fasadowości, to zapewne w ramach swych urzędniczych powinności na bieżąco kontrolowaliby przebieg realizacji zamówionej usługi oraz finalnie weryfikowaliby zgodność jej wykonywania z zapisami zawartych umów. Nie da się zaniechań osób bezpośrednio zaangażowanych i zobowiązanych do bieżącej weryfikacji w terenie czynności związanych z przywozem i rozplantowaniem wspomnianych 980 ton humusu tłumaczyć innymi względami, aniżeli świadomość bezprzedmiotowości tych czynności w związku z przekonaniem, iż zostały one już wykonane jeszcze przed wdrożeniem formalnoprawnych procedur na udzielenie zamówienia.
Sąd odwoławczy nie znalazł dostatecznych podstaw, aby wykluczyć, że nawiezienie i rozplantowanie ziemi zostało rzeczywiście zrealizowane przezspółkę (...). Jakkolwiek bowiem do czasu zawarcia umowy zZakładem (...)nie miała ona formalnego związku z pracami i usługami związanymi z nawożeniem ziemi na terenie parku, to jednak pamiętać trzeba, iż w tym czasie w oparciu o faktycznie pozyskane zlecenie podobne prace wykonywane były przezfirmę Zakład (...). Obydwa wymienione w zdaniach poprzednich podmioty jawią się jako ściśle, choć nieformalnie ze sobą powiązane, zarówno personalnie ( zarządzającymi nimi są braciaR.iP. K.), jak i faktycznie ( prowadząc zbliżony do siebie profil działalności nawzajem „ udostępniają ” sobie zatrudnianych przez siebie pracowników oraz wykorzystywany do prac sprzęt, posiadają wspólne place przeznaczone do składowania ziemi – por. choćby zeznaniaR. K., wyjaśnieniaP. K., zeznaniaR. Z., czy wyjaśnieniaH. M.). W czasie zatem, gdy usługi na terenie parku realizowałafirma Zakład (...), w związku ze stwierdzoną koniecznością nawiezienia i rozplantowania dodatkowej ilości humusu mogły zapaść nieformalne uzgodnienia, iż do wykonania prac z tym związanych przystąpispółka (...), zaś następcze sformalizowanie z nią przez gminę współpracy nastąpi dopiero później w ramach procedury zamówieniowej.
W tym stanie rzeczy opisane w wyroku sądu odwoławczego zachowaniaA. B.orazS. C.uznać należy – z tożsamych powodów, o jakich mowa powyżej w odniesieniu do czynów zarzuconychA. B.w punkcie II i III aktu oskarżenia – jako przekroczenie ich uprawnień w rozumieniuart. 231 § 1 kk, następstwem którego było narażenie GminyP.na szkodę, wyrażającą się niebezpieczeństwem wstrzymania dofinansowanie inwestycji ze strony podmiotu udzielającego wsparcia, czy wręcz odstąpieniem od tego dofinansowania, względnie jego ograniczeniem ( ponownie por. przywoływane wyżej zeznania pracownika Wojewódzkiego(...)Ochrony (...)wŁ.A. G.– k. 1977 odwrót – 1978 ).
W przypadku oskarżonegoS. C.sąd odwoławczy podzielił pogląd wyrażony w apelacji jego obrońcy, iż w związku z podpisaniem przez niego którejkolwiek z umów, czy któregokolwiek protokołu odbioru, o jakich mowa w wyroku sądu I instancji, nie doszło do realizacji znamienia występku zart. 271 § 1 kk. Przepisy te zakładają bowiem bezprawność karną tylko takiego poświadczenia nieprawdy, którego dopuścić miałby się funkcjonariusz publiczny lub inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu wyłącznie w takim dokumencie, któremu przysługuje cecha zaufania publicznego. Poświadczeniem, o jakim mowa wart. 271 kk, cechować się mogą jedynie dokumenty „ wystawiane ” na użytek publiczny, przeznaczone do dowodzenia okoliczności w nich poświadczonych bez potrzeby potwierdzania ich innymi dowodami, korzystające z domniemania prawdziwości, a tym samym obdarzane zaufaniem publicznym. Nie będą więc już należeć do tego zakresu dokumenty regulujące stosunki prawne między osobami fizycznymi lub prawnymi ( np. w postaci umów ), jak również te, które są wytwarzane i przekazywane między stronami w ramach tych stosunków – tak, jak wspomniane protokoły odbioru ( por. postanowienie SN z 30 listopada 2007 r., V KK 98 / 07; Legalis el., wyrok SN z 15 lutego 2017 r., III KK 347 / 16; Legalis el., postanowienie SN z 8 lutego 2005 r., III KK 105 / 04; Legalis el. ).
Sąd odwoławczy uznał natomiast, iż oskarżonyS. C.w związku z zatrudnieniem na stanowisku prezesa zarząduZakładu (...) Sp. z o.o.posiadał status funkcjonariusza publicznego w rozumieniuart. 231 § 1 kkw zw. zart. 115 § 13 pkt 4 kkwobec zatrudnienia w jednostce organizacyjnej gminnego samorządu terytorialnego. Pomimo bowiem, iż tego rodzaju podmiot, jak go zatrudniający, stanowi spółkę prawa handlowego, to jednak jej jedynym właścicielem jest gmina, a podstawowym celem powołania (utworzenia) takiej spółki jest realizacja określonych zadań gminy. Z tego względu spółki, których jedynym właścicielem jest gmina, niewątpliwie mieszczą się w pojęciu gminnych jednostek organizacyjnych, pomimo tego, że posiadają odrębną od gminy osobowość prawną ( por. wyrok NSA z dnia 29 sierpnia 2019 r., I OSK 657 / 19 ). W ocenie sądu odwoławczego, nie ma racjonalnych założeń ku temu, aby na grunciekodeksu karnegojako funkcjonariuszy publicznych traktować osoby zatrudnione w wojewódzkich samorządowych jednostkach organizacyjnych, powiatowych samorządowych jednostkach organizacyjnych, jednostkach pomocniczych gmin, gminnych jednostkach budżetowych i samorządowych zakładach budżetowych, a jednocześnie spod tej definicji wyłączać osoby zatrudnione w gminnych samorządowych jednostkach organizacyjnych.
W przypadku oskarżonegoP. K.sąd odwoławczy uznał z kolei, iż jego opisane w wyroku sądu II instancji zachowanie kwalifikować należało jako ułatwienie wystawienia przez inną osobę, działającą w imieniuspółki (...), faktury VAT z dnia 29 listopada 2016 r., nr(...)na rzeczZakładu (...) Sp. z o.o.w związku z rzekomym wykonaniem przezspółkę (...)na rzeczZakładu (...)wP.usługi podwykonawczej, polegającej na niwelacji terenu poprzez nawiezienie i rozplantowanie ziemi urodzajnej w parku usytuowanym przyul. (...)wP.w ilości 980 ton w okresie pomiędzy 14 listopada 2016 r., a 24 listopada 2016 r. Podkreślić bowiem należy, iż z przedstawionych wyżej ustaleń wynika, że wspomniana usługa została wykonana wcześniej, z pominięciem tego zakładu, bezpośrednio na rzecz realizującej inwestycję rewitalizacjiparku G.P.. W rzeczywistości więc pomiędzyspółką (...), aZakładem (...)wP., nie zaistniało realne zdarzenie gospodarcze uzasadniające wystawienie takiej faktury. W przypadku zaś braku faktycznej czynności opisanej przez wystawcę jako przedmiot faktury, tj. w przypadku faktury, która nie dokumentuje rzeczywistej sprzedaży usługi, zachowanie jej wystawcy wyczerpujące znamionaart. 271 § 1 kk( por. postanowienie SN z dnia 18 czerwca 2019 r., III KK 258 / 18, Lgalis el. ).
Ani w przypadkuA. B., aniS. C., ani też oskarżonegoP. K.sąd odwoławczy nie doszukał się podstaw do przypisania im kwalifikowanej postaci występków zart. 231 § 2 kkoraz271 § 3 kk– wobec ustalenia, iż nie działali oni w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w rozumieniuart. 115 § 4 kk. Jakkolwiek wprost nie wynika to z treści tego przepisu, to jednak w orzecznictwie i piśmiennictwie z zakresu prawa karnego przyjmuje się ( por. komentarz do art. 115 kk w: Kodeks karny. Komentarz. red. prof. dr hab. Ryszard Stefański i przywołane tam orzecznictwo i piśmiennictwo ), że ujęta w nim definicja korzyści majątkowa odnosi się wyłącznie do korzyści nienależnej. Tym samym poza zakresem tego pojęcia znajdują się wszystkie te korzyści majątkowe, do których uzyskania sprawca ( bądź inna osoba ) byliby uprawnieni. Przypisanie oskarżonym występków zart. 231 § 2 kklub 271§ 3 kkbyłoby zatem uzasadnione jedynie na wypadek ustalenia, że oskarżeni przekroczyli swoje uprawnienia ( nie dopełnili obowiązków ) lub wystawiali poświadczający nieprawdę dokument w tym celu, by taką nienależną korzyść ktoś osiągnął. Tymczasem, jak wyżej ustalono, wspomniane nieprawidłowości związane z przeprowadzaniem procedury zamówieniowej i sporządzanymi w związku z nią dokumentami miały na celu doprowadzenie do sytuacji, aby podmioty, które realnie wykonały na rzecz gminy usługi związane czy to z usunięciem drzew starych i nowymi nasadzeniami, czy to nawiezieniem i rozplantowaniem określonej ilości ziemi, mogły uzyskać formalnoprawną podstawę do wypłaty należnego im wynagrodzenia za te wykonane przez nich usługi.
Uwzględniając taką motywację tych oskarżonych, jak również, iż finalnie wszystkie prace, w związku z którymi oskarżeni dopuścili się przypisanych im czynów zostały realnie i należycie wykonane, a inwestycja została zakończona z pożytkiem dla lokalnej społeczności, zaś od zaistnienia tych tych czynów upłynął już około ośmioletni okres czasu, podczas którego co do zachowania oskarżonych nie było ani uwag, ani zastrzeżeń, sąd odwoławczy uznał o formalnoprawnej dopuszczalności i racjonalności warunkowego umorzenia postępowania karnego co do każdego z nich. W przypadku czynuA. B.realizującego znamiona występku zart. 270 § 1 kko argumentach przemawiających za uznaniem, iż stopień jego społecznej szkodliwości nie jest wysoki, wspomniano już powyżej.
Jeśli chodzi o czyny przypisane oskarżonemuM. N.– w pierwszej kolejności podzielić należy racje skarżących, iż sąd I instancji nie wykazał w sposób dostateczny, by przystępując do opisanych w zaskarżonym wyroku czynności związanych z zawarciem umowy zZakładem (...)wP., oskarżony miał świadomość jej bezprzedmiotowości w związku z uprzednim wykonaniem odzwierciedlonych w niej robót i usług. W odróżnieniu od ustaleń odnoszących się doA. B.,S. C., czyH. M.nie ma wystarczających podstaw do twierdzeń, byM. N.bezpośrednio nadzorował, bądź koordynował codzienny, bieżący stan zaawansowania robót, jak również, by ktoś na bieżąco mu go referował. Nie ma dowodów świadczących o tym, by po zakończeniu tych prac, a przed zawarciem umowy oskarżony przebywał na terenie parku i posiadł w związku z tym wiedzę o okolicznościach mogących wzbudzić w nim przekonanie o pozorności tej umowy. Nie był pracownikiem merytorycznym odpowiadającym za tok robót w parku. Oczywiście nie sposób wykluczyć, iż pomimo tego rzeczywisty stan rzeczy był mu wiadomy, tym niemniej wniosek taki można formułować co najwyżej w sferze mniej lub bardziej prawdopodobnych domniemań. Żaden ze świadków bądź współoskarżonych nie obciążył go bezpośrednio, zaś wymowa dowodów pozostałych to jedynie swoisty ciąg przypuszczeń nie pozwalający wprawdzie wykluczyć, żeM. N.miał świadomość pozorności tej umowy, ale nie mający aż tak jednoznacznej wymowy, by mieć ku temu pewność.
Podobną argumentację przedstawić można w odniesieniu do stanu świadomościE. M.w związku z przypisanymi jej zaniechaniami, jeśli chodzi o kontrasygnatę udzieloną dla umowy z dnia 9 listopada 2016 r. Podobnie, jak w przypadkuM. N., przyjąć należało, iż nie ma podstaw do uznania, byE. M.mogła powziąć uzasadnione podejrzenie co do fasadowości procedury zamówieniowej, do której odnosiła się ta umowa. Ustalenia te uwzględnić i skonfrontować należało z wyczerpującymi pod względem prawnym wywodami zawartymi w apelacjach jej obrońców ( por. zwłaszcza k. 2457 i n. ), charakteryzującymi ustrojową pozycję skarbnika gminy oraz przedstawiającymi ustawowy zakres jego praw i obowiązków w toku kontroli poprzedzającej udzielanie kontrasygnaty. Nie powtarzając w całości tego wywodu sąd odwoławczy, uznając jego zupełność i prawidłowość interpretacji poszczególnych uregulowań prawnych, do których on się odnosi, ograniczy się do stwierdzenia, iż wywody te w całości podziela. W jego kontekście przyjąć należało, że skoro nie było podstaw do uznania, żeE. M.mogła powziąć uzasadnione podejrzenia o pozorności procedury zamówieniowej, do której odnosiła się umowa z dnia 9 listopada 2016 r., to nie ma też podstaw do uznania, iż udzielając stosownej kontrasygnaty nie dopełniła swoich obowiązków, bądź przekroczyła swoje uprawnienia. Potencjalne uzmysłowienie przez nią, iżZakład (...)wP.może nie dysponować dostatecznym zasobem sił i środków organizacyjnych oraz technicznych do samodzielnego wykonania zadania w zakreślonym terminie nie uzasadniało przedsięwzięcia przez nią czynności, których zaniechanie sąd I instancji jej zarzucił. Nie jawiło się bowiem w kategoriach stanu bezprawnego, że zakład w celu wywiązania się z realizacji umowy z gminą będzie mógł skorzystać z podmiotu podwykonawczego. W tej sytuacji przyjąć należało, że przed złożeniem kontrasygnaty na oskarżonej ciążył jedynie obowiązek zweryfikowania, czy zobowiązania wynikające z umowy zawartej zZakładem (...)mieszczą się w planie finansowym jej jednostki, opierając się o informacje i dokumenty przedstawione przez tzw. merytorycznych pracowników urzędu. Nie miała obowiązku bardziej dogłębnego, wszechstronnego „ audytu ” ( weryfikacji ) objętego finansowaniem gminnym zadania, tak jeśli chodzi o celowość i racjonalność decyzji o jego przeprowadzeniu, jak i co do sposobu jego realizacji od strony faktycznej i formalnoprawnej. Obowiązki oskarżonej były więc w tej sytuacji limitowane dokonaniem weryfikacji, czy koszt wykonania przedmiotu umowy, co do której kontrasygnaty udzielała, mieści się w planie finansowym jednostki oraz wstępnej, ograniczonej weryfikacji, czy przedstawiona dokumentacja dotycząca zadania nie budzi zastrzeżeń co do jej kompletności oraz formalnoprawnej i rachunkowej rzetelności i poprawności.
Co do przypisanychM. N.orazE. M.czynów związanych z zawarciem aneksu do umowy dotacji z Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej – także i tu punktem wyjścia dla uniewinnienia ich od zarzuconych czynów był opisany wyżej brak podstaw do przyjęcia ustaleń o występującej o nich świadomości o fasadowości ( pozorności ) wszczęcia i przeprowadzenia procedury o udzielenie i wykonanie zamówienia polegającego na nawiezieniu i rozplantowaniu określonej ilości ziemi urodzajnej na terenie parku. OskarżonyM. N.nie ukrywał przy tym przed podmiotem, u którego w imieniu gminy o wsparcie finansowe się ubiegał, że w związku z realizacją wspomnianego zadania wystąpiły wątpliwości związane z możliwością zaistnienia zdarzeń potencjalnie sprzecznych z prawem, w związku z którymi wszczęto postępowanie przygotowawcze. Nie można więc twierdzić, że taił wiadomości o ewentualnej nierzetelności dokumentów przedkładanych na użytek rozliczenia dofinansowania. W tym stanie rzeczy nieuprawnionym jawi się wniosek, iż zmierzał do uzyskania wsparcia finansowego w sposób realizujący podmiotowe i przedmiotowe znamiona występku zart. 297 § 1 kk, przekraczając jednocześnie swoje obowiązki. Podmiot, który wsparcia miał udzielić, został należycie uświadomiony co do podejrzeń o mogących naruszać prawo zdarzeniach związanych z realizacją zadania, którego wsparcie ma dotyczyć, co finalnie skutkowało ujętym w aneksie zastrzeżeniem, iż wypłata środków uzależniona może zostać od wyników prowadzonego postępowania karnego. Z tożsamych więc względów nie można w konsekwencji twierdzić, iż cechy karalnego przekroczenia obowiązków nosiło kontrasygnowanie przezE. M.tegoż aneksu. Innymi słowy, oskarżeni nie mogli działać na szkodę udzielającego wsparcia funduszu, skoro wątpliwości co do zgodności z prawem realizowania zadania mającego być przedmiotem dofinansowania zostały przedstawicielom tego funduszu uzmysłowione, w konsekwencji czego w postanowieniach umownych interesy funduszu zostały zabezpieczone zapisem, iż dokonanie wypłaty środków przeznaczonych na dofinansowanie tego zadania zostaje uzależnione od wyników prowadzonego postępowania karnego. Zarówno więc podpisanie, jak i kontrasygnowanie aneksu odnosiło się do zabezpieczających interesy funduszu postanowień, iż wypłata zostanie uzależniona od korzystnego dla gminy sposobu weryfikacji przez organy procesowe legalności realizacji zadania objętego wsparciem.