Sąd Okręgowy w Kielcach
IX Wydział Karny Odwoławczy
Sygnatura akt: IX Ka 103/15
Data wyroku: 2015-04-07 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Artur Polut, Klaudiusz Senator, Krzysztof Sajtyna

Sygn. akt IX Ka 103/15

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 kwietnia 2015 roku
Sąd Okręgowy w Kielcach IX Wydział Karny-Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Artur Polut
Sędziowie: SSO Krzysztof Sajtyna (spr.)
SSO Klaudiusz Senator
Protokolant: starszy protokolant sądowy Anna Wołowiec - Piłat
przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Kielcach Jerzego Piwko
po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2015 roku
sprawyR. S.
oskarżonego o przestępstwo zart. 171 § 1 kk,art. 305 ust. 3 ustawy z 30.06.2000r"Prawo własności przemysłowej"
na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Rejonowego w Sandomierzu
z dnia 19 listopada 2014 roku sygn. akt II K 790/13

I
zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1
za przestępstwo przypisane oskarżonemu w punkcie I wyroku na podstawieart. 33 § 2 kkw zw. zart. 33 § 1 i 3 kkwymierza oskarżonemu obok kary pozbawienia wolności karę 100 (sto) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych;

2
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1300 (tysiąc trzysta) złotych tytułem opłaty za obie instancje;

II
w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III
zasądza od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego(...) Spółka z o.o.z siedzibą wW.kwotę 516,60 (pięćset szesnaście 60/100) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu poniesionych w postępowaniu odwoławczym;

IV
zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 20 (dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym.

Sygn. akt IX Ka 103/15

UZASADNIENIE
R. S.został oskarżony o to, że:

1
w okresie od bliżej nieustalonej daty po dniu 6 marca 2012r. do dnia 11 czerwca 2012r. wS.woj.(...), bez wymaganego zezwolenia handlował substancją, która mogła sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo mieniaw wielkich rozmiarach, wprowadzając do obrotu co najmniej 54 opakowania o pojemności 1 litra środka ochrony roślino nazwie S. (...)z podrobionymi znakami towarowymi środkao nazwie S. (...)oraz znajdującymi się pod nimi podrobionymi znakami towarowymi środka o nazwie(...)zastrzeżonymi dlaproduktu S. (...).G., których wzór należy do(...) Spółki z o.o.z/s wB., która jest jedynym w Polsce uprawnionym na mocy zezwolenia nr R-(...)Ministra Rolnictwa importerem środka ochrony roślino nazwie S. (...), przy czym z popełnionego przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej(...)wS.

tj. o przestępstwo zart. 171 § 1 kkiart. 305 ust. 3 ustawy z dnia 30.06.2000r.„Prawo własności przemysłowej” /Dz. U. nr 49 poz. 508/w zw. zart. 11 § 2 kk

2
w okresie od bliżej nieustalonej daty do dnia 11 czerwca 2012r.wW.woj.(...)bez wymaganego zezwolenia gromadził i posiadał substancje w postaci:

- środki chemiczne w butelkach plastikowych koloru białego z niebieskimi zakrętkami i z uchwytami p poj. 5 l w każdej bez etykiet wypełnionew całości cieczą – 114 sztuk (570 litrów) i 3 szt. wypełnione w mniejszych różnych ilościach (poj. nieznana),
- środki chemiczne w pojemnikach plastikowych koloru białego z białymi zakrętkami o wyżłobionych napisach(...)o poj. 5 l każdaz kolorowymi etykietami z napisem(...)o z napisami cyrylicą wypełnione w całości cieczą – 10 stuk (10 litrów),
- środki chemiczne w butelkach plastikowych koloru białego z białymi nakrętkami o pojemności 1 l każda bez etykiet wypełnione w całości cieczą sztuk 236 (236 litrów),
- środki chemiczne w pojemnikach plastikowych koloru białego z białymi nakrętkami o pojemności 10 l każda bez etykiet wypełnione w całości cieczą – 2 sztuki (20 litrów),
- środek chemiczny w pojemniku plastikowym koloru białego z białą zakrętką o pojemności 20 l bez etykiety wypełniony w całości cieczą –1 sztuka (20 litrów),
- środek chemiczny w pojemniku plastikowym koloru białego z białą zakrętką o pojemności 5 l bez etykiety wypełniony w całości cieczą-1 sztuka (5 litrów),
- środki chemiczne w butelkach plastikowych koloru białego z białymi zakrętkami o pojemności 0,5 l każda z etykietami kolorowymi z napisem(...)i cyrylicą wypełnione w całości środkiem sypkim 9 sztuk (4,5 litra),
- środki chemiczne w pojemnikach plastikowych koloru białego z białymi zakrętkami o pojemności 5 l każda z etykietami kolorowymi z napisem(...)o cyrylicą wypełnione w całości cieczą – 2 sztuki (15 litrów),
- środki chemiczne w butelkach plastikowych koloru białego z zielonymi zakrętkami w wyżłobionym napisem(...)o pojemności 1 l każdaz etykietami kolorowymi z napisami(...)i cyrylicą wypełnionew całości cieczą – 9 sztuk (9 litrów),
- środek chemiczny w pojemniku typu worek papierowy koloru białegoz uszkodzonym rozklejonym zamknięciem o nieznanej pojemności bez etykiety wypełniony jasno-brązowym granulatem – 1 sztuka,
- środek chemiczny w butelkach plastikowych z białymi zakrętkamiz wyżłobieniem treści:(...)bez etykiet, wypełnione granulatemo nieznanej pojemności około 1 litra – 12 sztuk (około 12 litrów) oraz dołączone 30 sztuk etykiet – w tym 18 sztuk etykiet białych z napisami cyrylicą i 12 sztuk etykiet kolorowych z napisem cyrylicą(...), przy czym środki te zawierały substancje czynne o różnych nazwach a środki te jako drażniące i niebezpieczne dla środowiska, nie zawierające etykieta więc sposobu ich dawkowania, lub etykiety w języku obcym pisane cyrylicą w tym także środki wycofane z obrotu, stąd ich posiadaniei gromadzenie mogło sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach
tj. o przestępstwo zart. 171 § 1 kk.
Sąd Rejonowy w Sandomierzu wyrokiem z dnia 19 listopada 2014 roku w sprawie II K 790/13 orzekł, co następuje:

I
uznał oskarżonegoR. S.za winnego popełnienia zarzucanego mu w pkt I aktu oskarżenia czynu, a stanowiącego występek zart. 171 § 1 kkiart. 305 ust. 3 Ustawy z dnia 30.06.2000r. Prawo własności przemysłowejw zw. zart. 11 § 2 kki za to na mocyart. 171 § 1 kkw zw. zart. 11 § 3 kkwymierzył mu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

II
uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu w pkt II aktu oskarżenia czynu, a stanowiącego występek zart. 171 §1 kki za to na mocyart. 171 § 1 kkwymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności;

III
na mocyart. 85 kkw zw. zart. 86 § 1 kkwymierzył oskarżonemu karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

IV
na mocyart. 69 § 1 i § 2 kkw zw. zart. 70 § 1 pkt 1 kkwykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 2 lat;

V
na mocyart. 44 § 1 kkorzekł przepadek dowodów rzeczowych opisanych pod pozycjami 1-15 wykazu dowodów rzeczowych Drz. 60/13/1n (vide: wykaz dowodów rzeczowych w sprawie Ds. 1407/13/S.Prokuratury Rejonowej w Sandomierzu – k. 299-301 akt sprawy) – poprzez zniszczenie;

VI
zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa tytułem kosztów sądowych kwotę 6.659,77 zł.

Apelacje od powyższego wyroku wywiedli obrońca oskarżonegoi Prokurator Rejonowy w Sandomierzu.
Obrońca oskarżonego na podstawieart. 425 § 1 kpkw zw. zart. 444 kpkiart. 447 § 1 kpkzaskarżył wyrok w całości i zarzucił:

1
na podstawieart. 438 pkt 1 kpkbłędną wykładnię pojęcia „substancji która może sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób” zawartego wart. 171 § 1 kk, poprzez zastosowanie go do preparatów zabezpieczonych w gospodarstwie panaS., oraz środka(...), sprzedawanego w sklepie oskarżonego;

2
na zasadzieart. 438 pkt 3 kpkbłąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że:

- oskarżony wprowadzał do obrotu nieoryginalnypreparat S. (...)ponieważ jego skład różni się od składu preparatu oryginalnego, podczas gdy parametry tego środka podlegające badaniu, są zgodne ze środkiem oryginalnym; co więcej w świetle zgromadzonego materiału dowodowego zasadnym jest twierdzenie oskarżonego, że środek niespełniający parametrów został sprowadzony do obrotu przez(...)co wynika z zeznań przedstawiciela firmy potwierdzającego żespółka (...)posługiwała się podwójnym nazewnictwem sprzedawanego przez siebie preparatu;
- bezzasadne przyjęcie, że wspomniany preparat sprzedawany był po zaniżonych cenach, która to ustalenia Sąd poczynił zupełnie dowolnie,w oderwaniu od zeznań świadków określających marże w sklepie oskarżonego jako „niskie i bardzo niskie” oraz z pominięciem faktu, że pomimo tak skalkulowanych cen oskarżony osiągał zysk ze sprzedaży;
- całkowicie błędne przyjęcie, ze środki zabezpieczone w gospodarstwie oskarżonego są „drażniące i niebezpieczne dla środowiska” podczas gdy, co wykazano już dwukrotnie w postępowaniu zażaleniowym, to środki chwastobójcze IV i V klasy toksyczności nie stwarzające tego rodzaju zagrożenia o którym mówi Sąd;
- pominięcie przez Sąd I instancji decyzji(...)Wojewódzkiego InspektoraOchrony (...)i Nasiennictwa wK.z dnia 16 lipca 2013r. znak:(...).7140.1.2013 stwierdzającej expresis verbis, że strona nie miała świadomości sprzedaży środków niezgodnychz wymogami”, i z tego powodu organ odstąpił od opłaty sankcyjnej; podobnie zignorowanie przez Sąd Rejonowy nałożenia mandatu karnego przez inspektorów(...);
- bezzasadne przyjęcie, że oskarżony jako profesjonalista mógł odróżnić środek podrobiony od oryginalnego, podczas gdy zeznania przedstawiciela(...)wskazywały, że opakowania środka(...)250 EC były praktycznie nie do odróżnienia a zastrzeżenia przedstawiciela wzbudził nie wygląd etykiety ale cena
i wnosił o:
zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego
ewentualnie
uchylenie zaskarżonego wyrku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Sandomierzu do ponownego rozpoznania.
Prokurator zaskarżył powyższy wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze na niekorzyść oskarżonegoR. S.i powołując się na przepisyart. 427 §1 kpk,art. 437 kpki438 pkt 4 kpkwyrokowi temu zarzucił:
rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemuR. S.za przypisane mu przestępstwo określone w punkcie I wyroku, poprzez nie orzeczenie kary grzywny, wskutek nieuwzględnienia w sposób dostateczny społecznej szkodliwości zarzucanego mu czynu, wynikającego z rodzaju naruszonych przez niego dóbr prawnych jakimi są: bezpieczeństwo powszechne, a więc ochrona życia, zdrowia i mienia, jak też bezpieczeństwo obrotu towarowego, uczynienie sobie z popełnionego przestępstwa stałego źródła dochodu, oraz poprzez nieuwzględnienie dochodów sprawcy, jego stosunków majątkowych i możliwości zarobkowych, przez co kara ta nosi cechy rażąco łagodnej i nie tworzy zaufania do obowiązującego systemu prawnego i atmosfery potępienia dla osób naruszających prawo
i wnosił o:
zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie wobec oskarżonegoR. S.za I czyn, obok kary pozbawienia wolności, karę grzywnyw wysokości 100 stawek po 50 zł stawka.
Na rozprawie apelacyjnej prokurator zwracając uwagę na naruszenieart. 65 § 1 kkwniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w trybieart. 440 kpki przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Sandomierzu.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
A. Co do apelacji obrońcy oskarżonego.
1. Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie,a podniesione w niej zarzuty nie są zasadne.
2. Chybiony jest zarzut obrazy prawa materialnego polegającej na błędnej wykładni pojęcia „substancji która może sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób” zawartego wart. 171 § 1 kki zastosowanie go do preparatów zabezpieczonych u oskarżonego. Wbrew sugestiom autora apelacji dla przyjęcia, iż substancja jest niebezpieczna w rozumieniu powołanego wyżej przepisu nie ma potrzeby wykazania, iż spowodowała ona realne i bezpośrednie niebezpieczeństwo, ale wystarczy wykazanie potencjalnego niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach. Potencjalne niebezpieczeństwo wynika z jednej strony z tego, że substancje te są niebezpieczne z samej swej istoty, a z drugiej ze sposobu ich przechowywania, obrotu nimi albo użycia niezgodnie z zezwoleniem lub przepisami to regulującymi.
3. Z treści uzasadnienia apelacji wynika, że abstrahując od składu chemicznego preparatów i substancji zabezpieczonych u oskarżonego, skarżący zakłada, iż preparaty- środki chemiczne ochrony roślin, dopuszczone do obrotu i użycia w rolnictwie, sadownictwieetc., co do zasady nie są w swej istocie niebezpieczne dla życia lub zdrowia ludzi albo mienia w wielkich rozmiarach, albowiem zostały dopuszczone do obrotu. Jest to zasadniczy błąd w rozumowaniu autora apelacji. Zdecydowana większość środków ochrony roślin, oficjalnie dystrybuowanychi stosowanych, o których skarżący napisał, że należałoby w takim razie zakazać ich dystrybucji i używania przez rolników- są substancjami niebezpiecznymi w rozumieniuart. 171 § 1 kk. Dlatego też wszelki obrót, produkcja, a nawet posługiwanie się takimi substancjami obwarowane jest szczegółowymi i rygorystycznymi warunkami dotyczącymi nawet końcowego odbiorcy- rolnika, który taki środek stosuje we własnym gospodarstwie. Obecnie reguluje je ustawa z dnia 8 marca 2013 r.o środkach ochrony roślin (poprzednioustawa z 18 grudnia 2003 r.o ochronie roślin). Istota różnicy pomiędzy zachowaniem związanymz działalnością dotyczącą środków ochrony roślin- zgodnym z prawem,a wyczerpującym znamiona przestępstw przypisanych oskarżonemu tkwi, więc głównie nie w tym, że substancje zabezpieczone u oskarżonego były w jakimś stopniu szczególnie niebezpieczne z uwagi na swój skład leczw tym, że były one gromadzone, przechowywane i dokonywano handlu nimi bez zezwolenia lub wbrew jego warunkom. Bezspornym, bowiem jest, że substancjao nazwie S. (...)opisana w punkcie Ide factonie była oryginalnym środkiem, a więc nie mogła podlegać zalegalizowanemu obrotowi. Natomiast środki ochrony roślin wymienione w punkcie II gromadzone były w opakowaniach bez etykiet lubz etykietami z napisami w języku obcym, wielokrotnie w opakowaniach nieszczelnych, a więc wbrew warunkom wynikającymi z przepisów powołanych wyżej ustaw (obecnie art. 21 pkt 1-3). Takie wnioski płyną również z opiniiInstytutu Ochrony (...)(k. 370- 373) nie kwestionowanej na żadnym etapie przez oskarżonego, ani jego obrońcę.
4. Nie są zasadne również zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych. Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu przypisanego w punkcie II wyroku,a kwestionującego ustalenie, iż środki zabezpieczone w gospodarstwie oskarżonego są „drażniące i niebezpieczne dla środowiska”, to zarzut ten jak i argumentacja przytoczona na jego uzasadnienie są chybione w stopniu oczywistym. Skarżący w szczególności odwołuje się do postępowania zażaleniowego w przedmiocie zniszczenia dowodów rzeczowych, nie zauważając dwóch kwestii. Po pierwsze decyzje zapadłe w tamtym postępowaniu nie są dla Sądu rozpoznającego sprawę wiążące (art. 8 § 1 kpk), a po wtóre i to jest istotniejsze, bo Sąd Okręgowy w całości je aprobuje- zupełnie inny jest zakres badania w postępowaniu, do którego odwołuje się skarżący i inne są przesłanki podlegają badaniu w jego toku- pozwalające lub nie, na orzeczenie zniszczenia dowodów rzeczowychw trakcie toczącego się postępowania. Jeśli natomiast chodzio merytoryczną argumentację odnoszącą się do niebezpieczeństwa środków ochrony roślin zabezpieczonych u oskarżonego, to słusznie Sąd I instancji w tym względzie oparł się na opiniiInstytutu Ochrony (...). Skarżący oprócz własnych poglądów nie przedstawił żadnych racjonalnych argumentów mogących podważyć tę opinię, a w konsekwencji ustalenia Sądua quo.
5. Odnośnie czynu przypisanego w punkcie I wyroku, to nie ma racji apelujący, gdy uważa, iż błędnie Sąd Rejonowy ustalił, iż oskarżony wprowadził do obrotu nieoryginalnypreparat S. (...).W szczególności, wbrew sugestiom skarżącego, który nadinterpretuje zeznania przedstawicielafirmy (...), brak jest dowodów potwierdzających wersję oskarżonego, że środek nie spełniający parametrów został wprowadzony przez tę firmę i ma to mieć związekz substancjami, które on wprowadził do obrotu. Znów w tym miejscu należy powołać się na opinię Instytutu, gdzie w odpowiedzi na pytanie1 (k. 370) jednoznacznie wskazano, że środek(...)(...)odpowiadający badanym próbkom nie jest środkiem oryginalnym i nie nadaje się do obrotu handlowego i użytku w rolnictwie.
6. Chybiony jest zarzut jakoby Sądmeritibłędnie ustalił, że przedmiotowy preparat sprzedawany był przez oskarżonego po zaniżonych cenach. Rozważania zawarte w uzasadnieniu apelacji stanowią wyłącznie dowolną polemikę z oceną dokonaną przez Sąd I instancji. Skarżący ma oczywiście prawo do odmiennej oceny dowodów, tym niemniej jego subiektywna ocena nie może stanowić podstawy skutecznego zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych. Sąd Rejonowy kwestionowane ustalenie poczynił w kontekście wszystkich ustalonych w sprawie faktów, a wnioski wyprowadzone, co do braku logicznego uzasadnienia określenia tak niskiej ceny sprzedaży przedmiotowego środka ochrony roślin, znacznie niższej, aniżeli w innych punktach sprzedaży- w przypadku sprzedaży oryginalnego preparatu, są zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego.
7. Nie jest zasadny również zarzut błędu w ustaleniach dotyczący możliwości odróżnienia przez oskarżonego, środka podrobionego od oryginalnego. Podobnie jak wyżej autor apelacji formułuje wyłącznie odmienny wniosek, aniżeli uczynił to Sąd I instancji. Nie wykazuje przy tym temuż Sądowi żadnych konkretnych uchybień zasadom logicznego rozumowania i wskazaniom wiedzy życiowej. Bezspornym, bowiem jest, że oskarżony ma wieloletnie doświadczenie w branży handlu środkami ochrony roślin, w tym w pracy codziennej spotykał się z przedmiotowym preparatem oraz opakowaniem, w jakim był sprzedawany. Skoro stwierdza się, że różnice w etykietach na produktach, aczkolwiek niewielkie, jednak były dostrzegalne, to przyjęcie przez Sąda quo,że oskarżony mógłi powinien zauważyć tę różnicę, nie może być uznane za ustalenie dowolne.
8. W stopniu oczywistym bezzasadny jest zarzut pominięcia przez SądI instancji decyzji(...)Wojewódzkiego InspektoraOchrony (...)i(...)wK.z dnia 16 lipca 2013 r., w kontekście przyjęcie w powołanej wyżej decyzji braku świadomościR. S., co do sprzedaży środków nieoryginalnych. Otóż Sąd Rejonowy uwzględnił w/w decyzję w swych rozważaniach, co wynika a z motywów zaskarżonego wyroku, przy czym dokument ten mógł stanowić wyłącznie dowód na to, że taka decyzja została wydana. Z całym szacunkiem dla decyzji organów administracji, to jednak sugerowanie powinności oparcia się przez Sąd na ustaleniach tam zawartych i to jeszcze w kwestii ustalenia świadomości sprawcy, w żadnym razie nie mogło znaleźć akceptacji Sądu odwoławczego.
9. Z tych też względów zaskarżony wyrok, co do zasady odpowiedzialności oskarżonego- podlegał utrzymaniu w mocy.
B. Co do apelacji prokuratora.
1. Apelacja prokuratora zasługuje na uwzględnienie, a podniesionyw niej zarzut jest zasadny. W pełni zgodzić się należy ze skarżącym, że wymierzona oskarżonemu kara jest niewspółmierna i razi swą łagodnością. Rację ma apelujący, że istota niewspółmierności tkwi w braku orzeczenia kary grzywny obok kary pozbawienia wolności za czyn przypisanyw punkcie I wyroku.
2. Przede wszystkim słusznie prokurator zwrócił uwagę na znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu i braku odzwierciedlenia tej okoliczności we współmierności kary. Jednostkowa kara pozbawienia wolności za ten czyn, po połączeniu z karą orzeczoną za czyn z punktu II została warunkowo zawieszona, a więcde factooskarżony nie poniósł realnej dolegliwości. W sytuacji ustalenia znacznego stopnia społecznej szkodliwości przedmiotowego czynu taka sytuacja z punktu widzenia sprawiedliwości wyroku jest nie do zaakceptowania.
3. Słusznie w tym kontekście skarżący zwrócił uwagę na fakt, iż przestępstwo dotyczyło dużej ilości substancji, a oskarżony z tej działalności uczynił sobie stałe źródło dochodu, co jest pojęciem szerszym i bardziej karygodnym, aniżeli działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Dodatkowo oprócz naruszenia przepisów związanychz ochroną własności przemysłowej oskarżony swoim zachowaniem godził w bezpieczeństwo powszechne handlując substancją mogącą sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia wielu osób, albo mienia w wielkich rozmiarach.
4. Powyższe powody winny doprowadzić do zastosowania surowszej represji karnej skierowanej w sferę ekonomiczną. Ustalając ilość stawek dziennych grzywny oraz ich wysokość Sąd Okręgowy miał na względzie oprócz okoliczności podmiotowych i przedmiotowych czynu przypisanego oskarżonemu, również właściwości i warunki osobiste oskarżonego oraz jego dochody i możliwości zarobkowe (art. 33 § 3 kk). Przy uwzględnieniu tych okoliczności Sąd Okręgowy uznał, iż adekwatną jest kara grzywnyw ilości 100 stawek dziennych przy ustaleniu jednej stawki w wysokości 50 złotych.
5. Jednocześnie Sąd odwoławczy, wbrew stanowisku prokuratora wyrażonego na rozprawie apelacyjnej, nie znalazł podstaw do uchylenia wyroku w trybieart. 440 kpk. Sąd Okręgowy dostrzegając wątpliwości związane z brakiem zastosowania w podstawie prawnej skazania oskarżonego za czyn przypisany w punkcie I-art. 65 § 1 kkuznał, iż zarówno niepowołanie tego przepisu, jak i konsekwencje z tego wynikające nie powodują, że wyrok w tym zakresie jest rażąco niesprawiedliwy.
6. Jeśli chodzi o samą zasadę zastosowania przepisuart. 65 § 1 kk, to nie można nie dostrzec, że nie jest ona w niniejszej sytuacji faktyczneji prawnej wcale taka oczywista. Mianowicie już sam przepisart. 305 ust. 3, który przypisano oskarżonemu z uwagi na „uczynienie stałego źródła dochodu” stanowi typ kwalifikowany do typu podstawowego z§ 1.W literaturze pojawiają się wątpliwości, czy norma przepisu szczególnego regulującego odmienny typ przestępstwa ze względu na to znamię, nie powoduje wyłączenie normy ogólnej zart. 65 § 1 kki ewentualnie,w jakim zakresie (patrz komentarz G. Łabudy doart. 65 kkteza 8).W takiej sytuacji niezależnie od sposobu rozwiązania powyższego problemu nie może być mowy o niesprawiedliwości wyroku z powodu braku kwalifikacji zart. 65 § 1 kk, co wobec braku zarzutu czyni rozstrzygnięcie na niekorzyść w tym zakresie niedopuszczalnym.
7. Ponadto z punktu widzenia konsekwencji zastosowaniaart. 65 § 1 kknależy zauważyć, żede factorozstrzygnięcie mogło sprowadzić się do wydłużenia okresu próby do 3 lat i orzeczenia dozoru kuratora. Oskarżyciel publiczny i słusznie nie widział, bowiem konieczności orzeczenia kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Trudno, więc również i na tej płaszczyźnie stwierdzić, aby utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy w tym zakresie i z powodu tego uchybienia mogło być uznane za rażąco niesprawiedliwe.
8. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawieart. 456 kpkw zw. zart. 437 § 1 i 2 kpk,art. 634 kpkw zw. zart. 627 kpkorazart. 10 ust. 1w zw. zart. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.73 r.o opłatach w sprawach karnychorzekł jak w dyspozytywnej części wyroku.
/SSO Krzysztof Sajtyna/ /SSO Artur Polut/ /SSO Klaudiusz Senator/