Sąd Apelacyjny w Białymstoku
III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
Sygnatura akt: III AUa 143/22
Data wyroku: 2022-11-16 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Sławomir Bagiński
Słowa kluczowe: Emerytura
Podstawa prawna: 5.	Art. 15c ust. 1 ustawy z dnia 10 grudnia 1993 r. o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin (Dz.U.2022.520 t.j.,) w zw. z art. 98m ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U.2021.372 t.j. ze zm.)
Teza: Zasadnicze znaczenie pojęcia „pełnienie służby rotacyjnie” jest rozumiane (mówiąc w uproszczeniu) jako wykonywanie zadań w jednostce wojskowej, a nie jako cały okres pełnienia terytorialnej służby wojskowej, w czasie której periodycznie (rotacyjnie) wykonuje się te zadania. Takie rozumienie wynika z przepisów mających zasadnicze znaczenie - definiujących, tj. z art. 98m ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polski (Dz.U.2021.372 t.j.) - obecnie z art. 171 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U.2022.2305 t.j.). W konsekwencji jeżeli z kontekstu nie wynika inne znaczenie należy przyjmować, znaczenie wynikające z przepisów definiujących pełnienie służby rotacyjnej, a zarazem w znaczeniu, w którym pojęcie to użyte jest w zdecydowanej większości przepisów z ustawy.

Sygn. akt III AUa 143/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 listopada 2022 r.
Sąd Apelacyjny w Białymstoku, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
w składzie:
Przewodniczący: sędzia Sławomir Bagiński
Protokolant:  Edyta Katarzyna Radziwońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2022 r. wB.
sprawy z odwołaniaA. S. (1)
przeciwko Wojskowemu Biuru Emerytalnemu wB.
o wysokość świadczenia
na skutek apelacji Wojskowego Biura Emerytalnego wB.
od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku V Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
z dnia 30 grudnia 2021 r. sygn. akt V U 759/21

I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I (pierwszym) oraz III (trzecim) i oddala odwołanie;

II. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie II (drugim) i zasądza odA. S. (1)na rzecz Wojskowego Biura Emerytalnego wB.180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za I instancję;

III. zasądza odA. S. (1)na rzecz Wojskowego Biura Emerytalnego wB.240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za II instancję;

Sygn. akt III AUa 143/22

UZASADNIENIE
Dyrektor Wojskowego Biura Emerytalnego wB.decyzją z 26 kwietnia 2021 r., powołując się naart. 31 ustawy z dnia 10 grudnia 1993 r. o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin(Dz. U. z 2020 r., poz. 586 ze zm.) ustaliłA. S. (1)wysokość emerytury wojskowej od 1 maja 2021 r. w kwocie 3.081,26 zł. Organ rentowy do wysługi emerytalnej doliczył dni, w których odbywały się szkolenia w okresie pełnienia służby w ramach terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie.
Odwołanie od powyższej decyzji złożyłA. S. (2). Zaskarżając ją w całości zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj. art. 15c ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy oraz ich rodzin poprzez niedoliczenie do wysługi emerytalnej pełnego okresu terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie, a doliczenie tylko ilości dni odbytych szkoleń oraz powołań, w sytuacji gdy odwołujący wniósł o doliczenie okresu służby w wymiarze od 27 sierpnia 2017 r. do 13 września 2019 r. a ww. przepis nakazuje doliczać 2,6 % za każdy rok służby, a jeżeli okres ten był krótszy niż rok to wskaźnik przelicza się proporcjonalnie za każdy dzień służby, a więc w przypadku odwołującego łącznie o 5,2 % (za dwa lata) zaś co do okresu przekraczającego 2 lata, wskaźnik ten przeliczałby się proporcjonalnie za każdy dzień służby. Mając na uwadze powyższe, wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez doliczenie do wysługi emerytalnej pełnego okresu służby pełnionej w ramach terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi rentowemu oraz zasądzenie kosztów postępowania od organu na rzeczA. S. (1).
W odpowiedzi na odwołanie wojskowy organ emerytalny wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z 30 grudnia 2021 r.:
- zmienił zaskarżoną decyzję i doliczył wnioskodawcyA. S. (1)do wysługi emerytalnej okres pełnienia czynnej służby wojskowej w ramach terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie od dnia 27 sierpnia 2017 roku do dnia 13 września 2019 roku;
- zasądził od Wojskowego Biura Emerytalnego wB.na rzeczA. S. (1)kwotę 180 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;
- stwierdził, że organ emerytalny ponosi odpowiedzialność za nieustalenie ostatniej okoliczności niezbędnej do wydania decyzji.
Sąd Okręgowy ustali, że Wojskowe Biuro Emerytalne wB.decyzją z dnia 26 września 2019 r. odmówiłoA. S. (1)doliczenia do wysługi emerytalnej, okresu pełnienia czynnej służby wojskowej w ramach terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie. Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 21 lipca 2020 r. wydanym w sprawie sygn. akt V U 1523/19 zmienił powyższą decyzję i doliczyłA. S. (1)do wysługi emerytalnej okres pełnienia czynnej służby wojskowej w ramach terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie. Sąd Apelacyjny w Białymstoku wyrokiem z 26 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie sygn. akt III AUa 666/20 oddalił apelację Wojskowego Biura Emerytalnego wB.od wyroku Sądu Okręgowego. W wykonaniu powyższych wyroków organ wydał zaskarżoną decyzję.
Sąd Okręgowy wskazał, że stan faktyczny niniejszej sprawy był bezsporny. Organ rentowy nie kwestionował okoliczności, żeA. S. (1)pełnił czynną służbę wojskową w ramach terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie jako żołnierzO.Terytorialnej na czas określony od 27 sierpnia 2017 r. do 31 grudnia 2020 r. Emerytura odwołującego wynosi mniej niż 75 % podstawy jej wymiaru.
Sąd Okręgowy wskazał, że spór dotyczy interpretacjiart. 15c ustawy z 10 grudnia 1993 r. o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin(Dz. U. z 2020 poz. 586 ze zm.), który stanowi że: „Okres pełnienia czynnej służby wojskowej w ramach Narodowych Sił Rezerwowych oraz terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie dolicza się odpowiednio, na wniosek żołnierza rezerwy lub żołnierza pełniącego terytorialną służbę wojskową rotacyjnie uprawnionego do emerytury, do wysługi emerytalnej (ust. 1). Doliczenie, o którym mowa wyżej następuje w ten sposób, że emerytura żołnierza wzrasta o wskaźnik 2,6 % dotychczasowej podstawy jej wymiaru za każdy rok pełnienia czynnej służby wojskowej w ramach Narodowych Sił Rezerwowych lub terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie, a jeżeli okres ten był krótszy niż rok, to wskaźnik ten przelicza się proporcjonalnie za każdy dzień tej służby (ust. 2). Okresy te dolicza się do wysługi emerytalnej, jeżeli emerytura wynosi mniej niż 75% podstawy jej wymiaru (ust. 3). Ponowne ustalenie wysokości emerytury przez doliczenie nieuwzględnionych dotychczas w wymiarze świadczenia okresów, o których mowa w ust. 2, następuje na wniosek zgłoszony nie wcześniej niż po zakończeniu kwartału kalendarzowego, w którym nastąpiło zwolnienie żołnierza z czynnej służby wojskowej (ust. 4).”
Zdaniem Sądu Okręgowego treśćart. 15c ust. 2 ustawy z 10 grudnia 1993 r. o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzinnie pozostawia wątpliwości co do tego, iż okres terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie jest równy okresowi pełnienia służby wskazanej w karcie powołania.
Gdyby uwzględnić stanowisko organu rentowego, że terytorialna służba wojskowa pełniona rotacyjnie powinna być liczona w dniach, to ustawodawca inaczej skonstruował by interpretowany przepis. W zaświadczeniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. jednoznacznie stwierdzono jaki jest okres pełnienia przez żołnierza terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie i tak: w pkt 5 zaświadcza się, żeA. S. (1)pełnił terytorialną służbę wojskową rotacyjnie jako żołnierz OT na czas określony od dnia 27 sierpnia 2017 r. do dnia 31 grudnia 2020 r.
Przy wykładniart. 15cnależy uwzględnić, że żołnierzom którzy pełnią terytorialną służbę rotacyjnie, po upływie 3 lat jej pełnienia przyznawany jest dodatek w wysokości 3 % na podstawieart. 31c ust. 1w zw. zart. 31a ust. 1 ustawy z 17 grudnia 1974 r. o uposażeniu żołnierzy niezawodowych(Dz. U. z 2017 r. poz. 2146). Przepisart. 31a ust. 1stanowi, że żołnierzom rezerwy pełniącym czynną służbę wojskową na stanowiskach służbowych, na których nadane są przydziały kryzysowe, dowódca jednostki wojskowej przyznaje dodatek w wysokości 3 % należnego uposażenia zasadniczego po upływie okresu trzech lat posiadania tego przydziału. Dodatek ten jest zwiększany o kolejne 3 % za każdy następny taki okres. Zgodnie zart. 31 ust. 1powyższe uregulowanie stosuje się odpowiednio w przypadku terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie.
Odwołujący po upływie trzech łat służby terytorialnej pełnionej rotacyjnie otrzymał taki dodatek. Gdyby przyjąć, że na okres służby rotacyjnej składają się tylko pojedyncze dni, w których żołnierz odbył szkolenia, to wówczas odwołujący nie otrzymałby dodatku albowiem liczba szkoleń, w których brał udziałA. S. (1)nie jest równa okresowi 3 lat.
Należy też zwrócić uwagę, że zgodnie z § 13 ust. 2 rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie powoływania do terytorialnej służby wojskowej i sposobu jej pełnienia (Dz. U. z 2021 r. poz. 1477) dzień stawienia się osoby powołanej do służby w jednostce wojskowej, stwierdzony w rozkazie dziennym dowódcy jej jednostki, jest dniem rozpoczęcia pełnienia terytorialnej służby wojskowej. Stosownie do § 26 zwolnienie żołnierza OT ze służby następuje w ostatnim dniu ustalonego czasu jej trwania albo przed tym dniem, jeżeli wystąpią okoliczności, o których mowa w art. 98t ust. 2 lub 3 ustawy. Przed zwolnieniem ze służby dowódca kieruje żołnierza OT do jednostki budżetowej, na której zaopatrzeniu w dziale mundurowym żołnierz pozostawał, aby rozliczył się z wydanego mu umundurowania i wyekwipowania.
Ponadto, gdyby żołnierz pełnił służbę tylko i wyłącznie w dni, w których odbywały się szkolenia, powołania nieplanowane, to zgodnie z § 26 ust. 2, musiałby za każdym razem, rozliczać się z umundurowania, co oczywiście nie ma miejsca bo wydane przedmioty zaopatrzenia mundurowego odwołujący cały czas posiada w miejscu zamieszkania.
Stosownie do art. 98t ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r., poz. 372) żołnierza OT zwalnia się z terytorialnej służby wojskowej z dniem jej zakończenia ustalonym w powołaniu lub przedłużeniu, o którym mowa w art. 98j ust. 2.
Sąd Okręgowy podzielił stanowisko odwołującego się, że dowódca jednostki wojskowej w stosunku do żołnierzy terytorialnej służby wojskowej sporządza wykaz dni szkolenia w ramach terytorialnej służby wojskowej i na podstawie tego wykazu prowadzi planowane szkolenie wojskowe w danym okresie. Każdorazowe przybycie żołnierza do jednostki na szkolenie wg wykazu nie jest powołaniem bo powołanie nastąpiło w pierwszym dniu służby na podstawie karty powołania otrzymanej z(...), albowiem tylko taki dokument powołuje do odbycia czynnej służby wojskowej. Żołnierz terytorialnej służby wojskowej otrzymuje kartę powołania z(...)do służby tylko raz a nie na każde szkolenie. Żołnierze terytorialnej służby wojskowej przybywają do odbycia szkolenia na podstawie ww. wykazu oraz na inne określone przez dowódcę wezwanie np. alarmowe natychmiastowe, którego nie da się przewidzieć rocznym harmonogramem. Rozkaz dzienny nie stanowi każdorazowego powołania do służby, ale jest to dokument wydawany przez każdego dowódcę jednostki wojskowej celem dokumentowania codziennej działalności jednostki wojskowej. Częstotliwość wydawania rozkazu dziennego określa wydający rozkaz.
Sąd Okręgowy wskazał też, że godnie z art. 98j ust. 1 z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej czas trwania terytorialnej służby wojskowej wynosi od roku do sześciu lat. Konstrukcja tego przepisu również wskazuje, że na okres pełnienia służby wojskowej nie składa się tylko suma dni, w których żołnierz odbywał zajęcia.
Według sądu pierwszej instancji z powyższego wynika, że liczbę dni odbytych szkoleń ustala się tylko dla potrzeb ewidencyjnych, organizacyjnych, ustalenia wysokości wynagrodzenia za te dni. Natomiast na potrzeby ustalania innych świadczeń przyjmuje się, że służba rotacyjna trwa przez okres wskazany w karcie powołania.
Uwzględniając powyższe oraz treśćart. 47714§ 2 k.p.c.Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I wyroku.
O kosztach zastępstwa procesowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawieart. 98 k.p.c.zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, a ich wysokość ustalił na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).
Sąd Okręgowy na podstawie art. 11 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych w zw. z art. 118 ust. 1a ustawy o emeryturach i rentach z FUS stwierdził odpowiedzialność organu rentowego za nieustalenie ostatniego okoliczności niezbędnej do wydania decyzji. Organ rentowy przed wydaniem decyzji dysponował pełną dokumentacją, a nieprawidłowość decyzji wynikała jedynie z błędnej wykładni przepisów, a w konsekwencji błędnego zastosowania przepisów prawa materialnego. Wreszcie trzeba zauważyć, że organ emerytalny w zaskarżonej decyzji, nie wykonał wyroków Sądu obu instancji, gdzie z uzasadnień jasno wynika, co należy zrobić wydając decyzję dotyczącą zaliczenia służby wojskowej w ramach terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie.
Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniósł wojskowy organ rentowy. Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił mu:
- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1
art. 15c ust 2 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin poprzez uznanie, iż :

a
służba rotacyjna trwa przez okres wskazany w karcie powołania podczas gdy czynną służbę wojskową pełni się w okresie wskazanym w karcie powołania dyspozycyjnie lub rotacyjnie,

b
czynna służba wojskowa pełniona w wojskach obrony terytorialnej jest tożsama z służbą pełnioną rotacyjnie, podczas gdy czynną służbę wojskową pełnioną w wojskach obrony terytorialnej wykonuje się dyspozycyjnie lub rotacyjnie,

c
do wysługi emerytalnej należy przyjąć wszystkie dni określone w karcie powołania,

d
od 27 sierpnia 2017 roku do 13 września 2019 roku odwołujący nieprzerwanie pełnił służbę wojskową rotacyjnie,

2
art. 98m ust 1 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej poprzez:

a
nieuwzględnienie tego przepisu,

b
uznanie, iż służba rotacyjna trwa przez okres wskazany w karcie powołania podczas gdy czynną służbę wojskową pełni się w okresie wskazanym w karcie powołania dyspozycyjnie lub rotacyjnie

c
uznanie, iż czynna służba wojskowa pełniona w wojskach obrony terytorialnej jest tożsama z służbą pełnioną rotacyjnie, podczas gdy czynną służbę wojskową pełnioną w wojskach obrony terytorialnej wykonuje się dyspozycyjnie lub rotacyjnie,

d
stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu wyroku, iż „Natomiast na potrzeby innych świadczeń przyjmuje się, że służba rotacyjna trwa przez okres wskazany w karcie powołania"podczas gdy w okresie wskazanym w karcie powołania służba wojskowa jest pełniona dyspozycyjnie lub rotacyjnie,

3
art. 98 m ust 2 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej poprzez:

a
nieuwzględnienie tego przepisu

b
uznanie, iż odwołujący się jako żołnierz OT od 27 sierpnia 2017 r. do 13 września 2019 r. odwołujący nieprzerwanie pełnił służbę wojskową rotacyjnie, podczas, gdy:

- dowódca jednostki nie określił takich dni służby
- służba nie była pełniona przez cały wyżej wskazany okres w jednostce

c
uznanie, iż służba rotacyjna trwa przez okres wskazany w karcie powołania podczas gdy służbę rotacyjną pełni się w jednostce wojskowej lub miejscu wskazanym przez dowódcę jednostki,

4
art. 98m ust 4 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej poprzez uznanie, iż odwołujący się nigdy nie pełnił służby dyspozycyjnej a jedynie przez cały okres wskazany w karcie powołania pełnił służbę rotacyjną,

5
art. 98o ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej poprzez:

a
nie uwzględnienie tego przepisu uznanie, iż czynna służba wojskowa pełniona w wojskach obrony terytorialnej jest tożsama z służbą pełnioną rotacyjnie, podczas gdy czynną służbę wojskową pełnioną w wojskach obrony terytorialnej wykonuje się dyspozycyjnie lub rotacyjnie,

b
uznanie, iż służba rotacyjna trwa przez okres wskazany w karcie powołania podczas gdy czynną służbę wojskową pełni się w okresie wskazanym w karcie powołania dyspozycyjnie lub rotacyjnie

c
stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu wyroku, iż „Natomiast na potrzeby innych świadczeń przyjmuje się, że służba rotacyjna trwa przez okres wskazany w karcie powołania"podczas gdy w treść ww. przepisu nakłada na dowódcy jednostki obowiązek ewidencjonowania dni służby pełnionej rotacyjnie, gdyby okres służby pełnionej rotacyjnie był tożsamy z okresem wskazanym na karcie powołania - nie było by potrzeby ewidencjonowania dni służby pełnionej rotacyjnie,

W oparciu o tak postawione zarzuty, niniejszym wojskowy organ emerytalny wniósł o:

a
uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania w całości;

b
ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji;

c
zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje według norm przepisanych.

Pełnomocnik odwołującego w odpowiedzi na apelację wniósł oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów procesu za II instancję.
Sąd Apelacyjny zważył co następuje:
Ustalenia dokonane przez sąd pierwszej instancji pozostawały bezsporne i znajdują należyte oparcie materiale sprawy, dlatego Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne.
Punktem wyjścia do rozważań jest oczywiścieart. 15c ust. 1 ustawy z dnia 10 grudnia 1993 r. o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin(Dz.U.2022.520 t.j., dalej jako „ustawa o zaopatrzeniu emerytalnym”) w brzmieniu obowiązującym przed 23 kwietnia 2022 r. Okres pełnienia czynnej służby wojskowej w ramach Narodowych Sił Rezerwowych oraz terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie dolicza się, odpowiednio na wniosek żołnierza rezerwy lub żołnierza pełniącego terytorialna służbę wojskową służbę wojskową rotacyjnie uprawnionego do emerytury, do wysługi emerytalnej.Obecnie - od 23 kwietnia 2022 r. przepis ten ma następujące brzmienie.Okres pełnienia czynnej służby wojskowej z wyłączeniem terytorialnej służby wojskowej pełnionej dyspozycyjnie dolicza się, na wniosek żołnierza uprawnionego do emerytury, do wysługi emerytalnej.
Wyjaśnić należy znaczenie pojęcia „Okres pełnienia terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie”. W tym względzie należy odwołać się do ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej Dz.U.2021.372 t.j. ze zm., dalej jako „u.p.o.o.”). Ustawa ta utraciła moc z 23 kwietnia 2022 r. (wejście w życie ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny - Dz.U.2022.2305 t.j.), tym niemniej ma zastosowanie, ponieważ złożenie wniosku i wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w czasie jej obowiązywania.
Pojęcie „pełnienie służby rotacyjnie” używane jest dwóch znaczeniach: Zasadnicze znaczenie wynikało z treści art. 98 m ust. 1-4 ustawy o powszechnym obowiązku obrony:
1. Terytorialną służbę wojskową żołnierz OT pełni rotacyjnie lub dyspozycyjnie.
2. Terytorialną służbę wojskową żołnierz OT pełni rotacyjnie w jednostce wojskowej, w określonych przez dowódcę jednostki wojskowej dniach służby, co najmniej raz w miesiącu przez okres dwóch dni w czasie wolnym od pracy.
3. Terytorialną służbę wojskową żołnierz OT może pełnić rotacyjnie również w inne dni, stosownie do potrzeb Sił Zbrojnych, zgodnie z rocznym wykazem sporządzonym przez dowódcę jednostki wojskowej, w której żołnierz OT pełni służbę, uzgodnionym z tym żołnierzem.
4. Terytorialną służbę wojskową żołnierz OT pełni dyspozycyjnie poza jednostką wojskową, pozostając w gotowości do stawienia się do służby pełnionej rotacyjnie w terminie i miejscu wskazanych przez dowódcę jednostki wojskowej.
Zasadniczo zatem służba rotacyjna jest pełniona w jednostce wojskowej w określonych przez dowódcę dniach służby co najmniej raz miesiącu lub w inne dni, stosownie do potrzeb Sił Zbrojnych, zgodnie z rocznym wykazem sporządzonym przez dowódcę jednostki wojskowej.
Podstawowe znaczenie pełnienia służby rotacyjnie wynika zatem ze wskazanych przepisów i oznacza są to jedynie określone dni w miesiącu (zasadniczo przeznaczone na wykonywanie określonych zadań w jednostce wojskowej). Niewątpliwie w takim znaczeniu okres pełnienia służby rotacyjnie jest użyty w:
- art. 67 ust. 1a u.p.o.o. (Żołnierzom pełniącym terytorialną służbę wojskową dyspozycyjnie wydaje się przedmioty umundurowania i wyekwipowania wojskowego. Żołnierze ci są obowiązani stawić się w wydanym umundurowaniu wraz z ekwipunkiem w przypadku pełnienia terytorialnej służby wojskowej rotacyjnie.);
- art. 70 ust. 1 pkt 1 u.p.o.o. (W czasie odbywania czynnej służby wojskowej żołnierzom można udzielać następujących urlopów: wypoczynkowego - żołnierzom pełniącym (…) terytorialną służbę wojskową, jeżeli łączny czas trwania tej służby pełnionej rotacyjnie wynosi co najmniej trzydzieści dni w ciągu roku kalendarzowego(…);
- art. 98o ust. 1 u.p.o.o. (Dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierze OT pełnią terytorialną służbę wojskową, ustala - w formie zbiorowego wykazu dla jednostki wojskowej - dni, w których w danym roku kalendarzowym służba jest pełniona rotacyjnie);
- 98r ust. 2 u.p.o.o. (W czasie terytorialnej służby wojskowej pełnionej dyspozycyjnie żołnierz OT może przebywać w jednostce wojskowej za zgodą dowódcy tej jednostki. Czas ten nie zalicza się do czasu trwania terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie);
- art. 119 ust. 1 i 5 u.p.o.o. (Na wniosek pracownika, który odbył ćwiczenia wojskowe trwające powyżej trzydziestu dni lub pełnił terytorialną służbę wojskową rotacyjnie jednorazowo nieprzerwanie przez okres co najmniej trzydziestu dni, pracodawca jest obowiązany udzielić mu zwolnienia od pracy po odbyciu tych ćwiczeń lub pełnienia tej służby na jeden dzień, bez zachowania prawa do wynagrodzenia.
- art. 119b ust. 1 u.p.o.o. (Żołnierzom OT, którzy pełnili terytorialną służbę wojskową rotacyjnie, z wyjątkiem służby pełnionej jednorazowo w czasie lub dniu wolnym od pracy, przysługuje świadczenie pieniężne rekompensujące utracone wynagrodzenie ze stosunku pracy lub stosunku służbowego albo dochód z prowadzonej działalności gospodarczej lub rolniczej, które mogliby uzyskać w okresie pełnienia terytorialnej służby wojskowej rotacyjnie.);
-w art. 124 ust. 1 u.p.o.o. (Pracodawca udziela pracownikowi powołanemu do (…) pełnienia (…) terytorialnej służby wojskowej rotacyjnie urlopu bezpłatnego na okres trwania (…) służby).
- art. 132j ust. 1 pkt 1 u.p.o.o. (Żołnierzom OT: zamieszkującym poza miejscem pełnienia służby - przysługuje prawo do zwrotu kosztów dojazdów z miejsca zamieszkania do miejsca pełnienia tej służby rotacyjnie i z powrotem …);
- 134a ust. 1 u.p.o.o. (Pracodawcy zatrudniającemu pracownika będącego żołnierzem rezerwy posiadającym nadany przydział kryzysowy lub żołnierzem OT przysługuje świadczenie pieniężne za okres odbywania ćwiczeń wojskowych, pełnienia okresowej służby wojskowej lub terytorialnej służby wojskowej rotacyjnie przez tego żołnierza).
W drugim znaczeniu, równoważnym z okresem pełnienia terytorialnej służby wojskowej, pojęcie pełnienia służby rotacyjnie użyte jest w:
- art. 69 u.p.o.o. (Żołnierze pełniący (…) terytorialną służbę wojskową pełnioną rotacyjnie są objęci obowiązkiem ubezpieczenia zdrowotnego …).
- art. 98p ust. 3 u.p.o.o. (W czasie pełnienia terytorialnej służby wojskowej rotacyjnie żołnierza OT można kierować w podróż służbową, delegować do wykonywania zadań poza jednostką wojskową lub w innej jednostce wojskowej, w tym w ośrodku szkolenia, a także kierować za jego zgodą lub na jego wniosek na kurs lub szkolenie specjalistyczne oraz przenosić do innej jednostki wojskowej w celu dalszego pełnienia tej służby).
Zasadnicze znaczenie pojęcia „pełnienie służby rotacyjnie” jest zatem rozumiane (mówiąc w uproszczeniu) jako wykonywanie zadań w jednostce wojskowej, a nie jako cały okres pełnienia terytorialnej służby wojskowej, w czasie której periodycznie (rotacyjnie) wykonuje się te zadania. Takie rozumienie wynika z przepisów mających zasadnicze znaczenie - definiujących, tj. z art. 98m ust. 2 i 3 u.p.o.o. W konsekwencji jeżeli z kontekstu nie wynika inne znaczenie należy przyjmować, znaczenie wynikające z przepisów definiujących pełnienie służby rotacyjnej, a zarazem w znaczeniu, w którym pojęcie to użyte jest w zdecydowanej większości przepisów u.p.o.o..
Takie stanowisko potwierdza obecna regulacja. Art. 171 ust. 2 ustawy o obronie Ojczyzny stanowi, żeTerytorialną służbę wojskową żołnierz OT pełni rotacyjnie w jednostce wojskowej albo innym miejscu określonym przez dowódcę jednostki wojskowej w określonych przez dowódcę jednostki wojskowej dniach służby, co najmniej raz w miesiącu przez okres 2 dni w czasie wolnym od pracy. W pozostałe dni żołnierz OT pełni służbę dyspozycyjnie.
Wyraźnie zatem w okresie pełnienia terytorialnej służby wojskowej wyróżnia się okresy kiedy pełni się ją rotacyjnie (w uproszczeniu w jednostce wojskowej) oraz dyspozycyjnie (w uproszczeniu poza jednostką wojskową). Ustawa o obronie Ojczyzny nie zmienia modelu służby terytorialnej w odniesieniu do form jej wykonywania. W konsekwencji potwierdza to stanowisko przyjęte na tle przepisów poprzednio obowiązującej ustawy.
Należy mieć też na względzie, że skonkretyzowane świadczenia określone w ustawie przysługują w sytuacji pełnienia służby rotacyjnej, definiowanej w uproszczeniu jako służba w jednostce wojskowej (art. art. 70, 119, 119b, 132j). W takiej sytuacji przysługuje np.: urlop, zwolnienie od pracy, zwrot kosztów dojazdu, świadczenie pieniężne (rekompensata). Przekonuje to dodatkowo o tym, że „rekompensowane” jest, w postaci wzrostu emerytury, pełnienie terytorialnej służby wojskowej w proporcji do wykonywanych zadań czyli pełnienie jej rotacyjnie rozumiane (w uproszczeniu) jako pełnienie słuzby w jednostce wojskowej.
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma zatem podstaw do przyjęcia wykładni zaprezentowanej przez sąd pierwszej instancji.
Za poglądem sądu pierwszej instancji nie przemawiaart. 31c ust. 1w zw. zart. 31aust.ustawy z dnia 17 grudnia 1974 r. o uposażeniu żołnierzy niezawodowych(Dz.U.2017.2146 t.j.). Zart. 31awynika, że pełnienie służby rotacyjnie oznacza służbę w jednostce wojskowej, a nie pozostawianie w gotowości. Należy zwrócić uwagę, żeust. 2 art. 31aprzewiduje dodatek za gotowość bojową żołnierzom pełniącym terytorialną służbę wojskową, a nie tylko żołnierzom pełniącym służbę rotacyjnie. Natomiast tylko za pełnienie terytorialnej służby wojskowej rotacyjnie (w uproszczeniu w jednostce wojskowej) przysługuje za każdy dzień trwania tej służby uposażenie zasadnicze i dodatki w wysokości i na zasadach określonych dla żołnierzy odbywających ćwiczenia wojskowe.
Nie jest też przekonująca argumentacja Sądu Okręgowego odnosząca się do rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie powołania do terytorialnej służby wojskowej i sposobu jej pełnienia (Dz. U. z 2021 r. poz.1477). Powołane przepisy odnoszą się do pojęcia pełnienia terytorialnej służby wojskowej, a nie terytorialnej służby wojskowej pełnionej rotacyjnie.
Odnosząc się do argumentu zawartego w odpowiedzi na apelację. Stwierdzić należy, że zaświadczenie wydane przez jednostkę wojskową używa pojęcia pełnienia służby rotacyjnie w drugim, szerszym znaczeniu, to jest w znaczeniu okresu pełnienia terytorialnej służby wojskowej w czasie której (poza okresami gotowości – dyspozycyjności) pełniona jest służba rotacyjnie. Jak wskazano wyżej, w art. 15c ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym, pojęcie pełnienia służby rotacyjnie zostało użyte w innym znaczeniu.
W tym stanie rzeczy zaskarżony wyrok podlegał zmianie na podstawieart. 386 § 1 k.p.c.(punkt I i II wyroku). Z tym że zmiana orzeczenia o kosztach (punkt II wyroku) oraz orzeczenie kosztach za drugą instancję (punkt III wyroku) uwzględnia zasadę odpowiedzialności za wynik procesu określoną wart. 98 § 1 k.p.c.Wysokość tych kosztów ustalono na podstawie § 9 ust. 2 oraz § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (j.t. Dz.U.2018.265).