Sąd Apelacyjny w Szczecinie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I ACa 1212/22
Data wyroku: 2023-01-26 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Robert Bury
Słowa kluczowe: Kredyt walutowy
Podstawa prawna: art. 385^1^ k.c.

Sygn. akt I ACa 1212/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
26 stycznia 2023 r.
Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO del. Robert Bury

Protokolant: st. sekr. sąd. Magdalena Goltsche
po rozpoznaniu 19 stycznia 2023 r. na rozprawie w Szczecinie
sprawy z powództwaZ. K.
przeciwko(...) spółce akcyjnejwW.
o ustalenie i zapłatę
na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z 5 lipca 2022 r., sygn. akt I C 19/21

1
oddala apelację,

2
zasądza od pozwanego na rzecz powoda 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

SSO del. Robert Bury

Sygn. akt I ACa 1212/22

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z 5 lipca 2022 r. wydanym w sprawie z powództwaZ. K.przeciwko(...) spółce akcyjnejwW.ustalił, że umowa(...)o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych(...)waloryzowany kursem CHF zawarta 21.04.2009 r. jest nieważna, zasądził od pozwanego 114 328,20 zł z ustawowymi odsetkami, uwzględniając powództwo w całości.
Wyrok zapadł w sprawie, w której powód, żądał ustalenia nieważności umowy oraz zasądzenia 114.328,20 zł tytułem nienależnego świadczenia spełnionego od 12 lipca 2010 r. do 10 lutego 2020 r. Roszczeniem ewentualnym uczyniono żądanie zasądzenia 23.655,75 zł tytułem nienależnie pobranych przez pozwanego od powoda rat kapitałowo-odsetkowych w wyższej wysokości, niż rzeczywiście powinien on spłacić w okresie od 12 lipca 2010 r. do 10 lutego 2020 r. z ustawowymi odsetkami za opóźnienie. Kolejność roszczeń oznaczonych jako główne i ewentualne została przez powoda zmieniona oświadczeniem złożonym przez pełnomocnika powoda na rozprawie w obecności przeciwnika pozwanego.
Powód twierdził, że umowa zawiera klauzule abuzywne skutkujące nieważnością umowy kredytu w całości; nie jest możliwe zastąpienie niedozwolonych klauzul umownych przepisami dyspozytywnymi albo zwyczajami. Świadczenie spełniono na podstawie nieważnej umowy, stanowi więc nienależne świadczenia podlegające zwrotowi.
Pozwany domagał się oddalenia powództwa, negując tezę o istnieniu klauzul abuzywnych w umowie kredytu. Twierdził, że jeśli sąd dojdzie do odmiennego przekonania, umowa może być wykonywana po zastąpieniu klauzul abuzywnych przepisemart. 358 k.c.albo zwyczajami, odwołując się do szeregu norm prawa materialnego.
Sąd pierwszej instancji ustalił, że 24 kwietnia 2009 r.Z. K.zawarł zbankiem (...) Spółka\wW.umowę nr (...)o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych(...)waloryzowany kursem CHF przeznaczony na zakup lokalu mieszkalnego wG.przy ul(...). Kwota kredytu wynosiła 178.061,22 zł, a walutą waloryzacji był CHF. Kwota kredytu wyrażona w walucie waloryzacji na koniec 3 kwietnia 2009 r. według kursu kupna waluty z tabeli kursowej(...) Bank S.A.wynosiła 62.394,42 CHF. Bank zastrzegł, że ww. kwota ma charakter informacyjny i nie stanowi zobowiązania banku, a wartość kredytu wyrażona w walucie obcej w dniu uruchomienia kredytu może się różnić od podanej w § 1 ust 1 umowy. Kwota uruchomionego kredytu wyrażona w walucie została określona na podstawie kursu kupna waluty z tabeli kursowej(...) Banku S.A.z dnia i godziny uruchomienia kredytu. Okres kredytowania ustalono na 360 miesięcy do 10 maja 2039 r. Raty kapitałowo-odsetkowe spłacane miały być w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej(...) Banku S.A., obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50 (§ 10 ust. 1 i 4 umowy). Powód nie znał wysokości przeliczników względem niego stosowanych ani zasad, według których bank ustalał sposób przeliczenia waluty przy wypłacie i spłacie kredytu. Bank miał swobodę w ustalaniu wysokości kursu kupna czy sprzedaży waluty, a powód nie miał na ten proces żadnego wpływu. Postanowienia umowy nie były ustalane indywidualnie z powodem.
W czasie rozmów z pracownikami banku nikt nie przedstawiał powodowi wykresów, symulacji, nie mówił, jak może zmienić się kurs waluty. Powód nie znał jego maksymalnego kosztu, nie wiedział, dlaczego bank operuje dwoma różnymi kursami waluty. Sama czynność podpisania umowy trwała krótko i powód nie miał możliwości negocjacji poszczególnych punktów umowy. Pracownicy banku tłumaczyli mu, że kredyt w CHF jest bezpieczny, a kurs waluty stabilny, czego powód nie kwestionował. Formalnie powód został poinformowany o ryzyku wynikającym ze zmiany kursu waluty i oświadczył, że został dokładnie zapoznany z kryteriami zmiany stóp procentowych kredytu oraz zasadami modyfikacji oprocentowania kredytu i w pełni je akceptuje – stosowne oświadczenie zostało umieszczone w § 28 umowy.
Wysokość każdej raty kapitałowo-odsetkowej kredytu hipotecznego waloryzowanego kursem waluty obcej określona została w tej walucie, jej spłata w złotych po uprzednim jej przeliczeniu według kursu sprzedaży danej waluty, określonym w tabeli kursowej(...) Bank S.A.na dzień spłaty (§ 26 ust. 2 regulaminu). Kredyt został uruchomiony w jednej transzy, 27 kwietnia 2009 r. kwotą 178.061,23 zł, przelaną na rachunek bankowy kredytobiorcy. W dniu wyrokowaniaW. K.pozostawał dłużnikiem banku.
19 marca 2020 r. powód skierował do banku reklamację, wzywając do zapłaty 125.612,81 zł tytułem zwrotu nienależnie pobranych środków w związku z nieważnością umowy kredytu lub w przypadku zanegowania skutku w postaci nieważności umowy – zwrotu nienależnie pobranych od niego rat kapitałowo-odsetkowych w wyższej wysokości, niż rzeczywiście powinien on spłacić w okresie od 12 kwietnia 2010 r. do 10 lutego 2020 r. Dnia 10 kwietnia 2020 r.
Sąd pierwszej instancji uznał powództwo za zasadne w zakresie roszczenia głównego, więc żądania zwrotu nienależnego świadczenia. Przyjął, że powodowi przysługuje interes prawny w ustaleniu nieważności umowy kredytu, wyrażający się potrzebą usunięcia niepewności jej istnienia w części niewykonanej. Klauzulę umowną, pozwalającą ustalać bankowi wysokość raty kredytu w oparciu o kurs waluty obcej ustalany na podstawie „Tabeli kursowej” uznał za niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniuart. 3851§ 1 k.c.i przyjął, że umowa zawarta przez strony jest nieważna na podstawieart. 58 § 1 i 2 k.c.w zw. zart. 3531k.c.oraz na podstawieart. 58 § 1 k.c.w zw. zart. 69 ust. 1 i 2 ustawy prawo bankowe. Bez kwestionowanych postanowień umowa nie może być wykonywana i jest nieważona. Skutkuje to powstaniem roszczeń kondykcyjnych konsumenta (art. 410 i 405 k.c.), które to zostały przez Sąd zasądzone.
Wyrok został w całości zaskarżony apelacją przez pozwanego, który zarzucił naruszenie:

1
art. 233 § 1 k.p.c.przez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw wyroku,

2
art. 3271§ 1 pkt 1 k.p.c.przez sporządzenie uzasadnienia wyroku nieodpowiadające wymogom ustawowym,

3
art. 2352§ 1 pkt 3 i 5 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1 k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.przez pominięcie wniosków Pozwanej o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego sądowego,

4
art. 2432w zw. zart. 227 k.p.c.przez pominięcie dowodu z dokumentu w postaci transkrypcji zeznań świadkaM. D.bez wydawania odrębnego postanowienia,

5
art. 316 k.p.c.przez niewzięcie pod rozwagę, przy orzekaniu o skutkach rzekomej abuzywności, treściart. 358 § 2 k.c.,

6
art. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. z§ 2 pkt 6w zw. z § 19 Rozporządzenia z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych przez zasądzenie na rzecz Powoda od Pozwanej kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 5400 zł,

7
art. 189 k.p.c.przez uznanie, że Powód posiada interes prawny w wytoczeniu powództwa o ustalenie nieważności umowy,

8
art. 69 ust. 1 i 2 pkt 2 Prawa bankowegow zw. zart. 58 § 1 k.c.przez przyjęcie, że w umowie brak było określenia kwoty kredytu,

9
art. 3581§ 2 i 5 k.c.w zw. zart. 58 § 1 k.c.przez przyjęcie, że zapisy umowne przewidują dowolną waloryzację,

10
art. 58 § 2 k.c.przez przyjęcie, że Bank nie wywiązał się należycie z obowiązków udzielenia Powodowi rzetelnej informacji w zakresie rzeczywistego ryzyka walutowego,

11
art. 58 § 1 in fine k.c.orazart. 58 § 3 k.c.przez uznanie, że nie istnieje przepis ustawy mogący wejść w miejsce rzekomo nieważnych postanowień umowy,

12
art. 3851§ 1 k.c.orazart. 3852k.c.w zw. z art. 4 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG oraz w zw. zart. 56 k.c.iart. 65 ust. 1 i 2 k.c.przez przyjęcie, że postanowienia umowy zawierające odniesienie do tabeli kursowej Banku stanowią niedozwolone postanowienia umowne,

13
art. 3851§ 2 k.c.przez przyjęcie, że wskutek stwierdzenia rzekomej abuzywności spornych postanowień umowy, cała umowa jest bezwzględnie nieważna,

14
art. 3851§ 1 k.c.w zw. zart. 3851§ 3 k.c.przez przyjęcie, że sporne klauzule nie były negocjowane,

15
art. 3851§ 1 zdanie drugie k.c.przez uznanie, że kwestionowane postanowienia umowy w zakresie przeliczeń walutowych sformułowane zostały w sposób niejednoznaczny,

16
art. 3852k.c.przez przyjęcie, że okoliczność rażącego naruszenia interesów powoda bada się na moment zawarcia umowy,

17
art. 3851§ 2 k.c.orazart. 358 § 2 k.c.,art. 65 § 1 i 2 k.c.,art. 354 k.c.iart. 3531k.c.przez przyjęcie, że na skutek ustalenia bezskuteczności postanowień zawierających odniesienie do tabeli kursowej Banku, z umowy wyeliminowany zostaje mechanizm waloryzacji kursem waluty obcej,

18
art. 56 k.c.w zw. z art. 4 i art. 5 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (dalej jako: „ustawa antyspreadowa”) przez pominięcie, że Ustawodawca w ustawie antyspreadowej określił szczególne sankcje związane z brakiem jednoznacznego wskazania sposobu ustalania kursów walut w umowie, a powód miał już od 1 lipca 2009 r. możliwość spłaty kredytu bezpośrednio w walucie obcej,

19
art. 56 k.c.w zw. zart. 354 k.c.iart. 65 § 1 i 2 k.c.przez zanegowanie możliwości wykonania zobowiązania w sposób odpowiadający istniejącym zwyczajom, utrwalonej praktyce i zgodnie z wolą stron,

20
art. 358 § 2 k.c.przez zanegowanie możliwości stosowania kursu średniego publikowanego przez NBP,

21
art. 405 k.c.orazart. 410 § 1 i 2 k.c.przez przyjęcie, że świadczenia spełnione przez Powoda tytułem spłaty rat kredytu stanowią w części świadczenie nienależne,

22
art. 5 k.c.

Pozwany domagał się przeprowadzenia w postępowaniu apelacyjnym pominiętych przez Sąd pierwszej instancji dowodów, powołując się naart. 380 k.p.c.
Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
Powód domagał się oddalenia apelacji.
W toku postępowania apelacyjnego ustalono, że pełnomocnik pozwanego złożył powodowi oświadczenie o skorzystaniu z prawa zatrzymania świadczenia w postaci kwoty 114.328,20 PLN do czasu zaoferowania przez Kredytobiorcę zwrotu świadczenia wzajemnego Banku w postaci kwoty 178.061,23 PLN tytułem środków udostępnionych przez Bank na podstawie umowy (dowód: pisma z 13 grudnia 2022 r., k. 457, potwierdzenie odbioru, k. 460, 461).
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

1
Postępowanie apelacyjne jest kontynuacją rozpoczętego przed sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (art. 382 k.p.c.), zatem dokonuje własnych ustaleń faktycznych, poprzestaje na materiale zebranym w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, prowadzi postępowanie dowodowe lub ponawia przeprowadzenie dowodów. Podstawa prawna orzeczenia ustalana jest niezależnie od zarzutów podniesionych w apelacji. Postępowanie apelacyjne ma charakter merytoryczny, a nie tylko kontrolny, ograniczony zarzutami apelacyjnymi. Sąd drugiej instancji związany jest zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (uchwała SN (7) z 31.01.2008 r., III CZP 49/07).

Sąd Apelacyjny, wskazując podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, przyjmuje za własne ustalenia Sądu pierwszej instancji (art. 387 § 21pkt 1 k.p.c.) oraz jego oceny prawne (art. 387 § 21pkt 1 k.p.c.) w części prowadzącej do ustalenia nieważności umowy kredytu z powodu abuzywności jej klauzul przeliczeniowych i powstania wzajemnych roszczeń kondykcyjnych.

2
Zarzuty apelacji zmierzające do wykazania, że umowa kredytu nie zawiera abuzywnych postanowień, a jeżeli zawiera, to możliwe jest nieustalenie nieważności w całości (utrzymanie w mocy) jest powtarzana wielokrotnie przy użyciu rozmaitych sformułowań o tej samej zawartości intelektualnej. Bezrefleksyjna multiplikacja zarzutów apelacyjnych, wyrażających tę samą intencję autora, nie ma celu procesowego. Nie jest nim przecież zmiana albo uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji w postępowaniu apelacyjnym, skoro zarzuty apelacyjne mogą być bez uszczerbku ujęte w zwięzłe frazy i również wywołać skutek zamierzony przez apelującego. Bezcelowa multiplikacja i nadmierne rozbudowanie zarzutów apelacyjnych jest czynieniem użytku z prawa do rozpoznania sprawy w dwóch instancjach niezgodnie z jego przeznaczeniem (art. 41k.p.c.). Opisany sposób formułowania pisma - skargi kasacyjnej, która nie charakteryzowała się zwięzłością argumentów oraz przejrzystością i trafnością zarzutów został krytycznie oceniony w postanowieniu SN z 15.01.2010 r. (III CSK 260/09). W postanowieniu Sądu Najwyższego z 18.12.2013 r. (III CSK 311/13) stwierdzono, że liczne, podnoszone ponad potrzebę zarzuty oraz rozwlekłe rozważania i argumenty, zajmujące wiele stron, powtarzane i akcentowane w różnych miejscach uzasadnienia, z reguły odbierają skardze kasacyjnej siłę przekonywania i osłabiają jej procesową skuteczność; przyjęto także, że „całość robi wówczas wrażenie kompozycji mającej na celu ukrycie słabości argumentów przez mnożenie ich albo jałowe powtarzanie, przez dodawanie im racji, której nie mają, a także przez nienaturalną sublimację poprawności (trafności) jurydycznej, co - paradoksalnie - odsłania bezzasadność skargi oraz zawartych w niej wniosków (nihil probat qui nimium probat)”. Pogląd ten Sąd Apelacyjny przenosi na wniesioną apelację (por. także wyrok SN z 22.10.2015 r., IV CSK 738/14).

Apelacja uniemożliwia – przy konieczności zachowania racjonalnie uzasadnionego wywodu w uzasadnieniu sądu – odniesienie się do podniesionych zarzutów w kolejności przedstawionej przez autora. Zasadniczego znaczenia nabierają wypowiedzi Sądu Najwyższego, odnoszące się do treści uzasadnienia Sądu, kiedy treść apelacji została nadmiernie rozbudowana; z obowiązku ustanowionego wart. 378 § 1 k.p.c.nie wynika konieczność osobnego omówienia w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji, ale wystarczające jest odniesienie się do nich w sposób wskazujący, że zostały przez sąd drugiej instancji rozważone (wyroki SN z 24.03.2010 r., V CSK 296/09, z 26.04.2012 r., III CSK 300/11, z 4.09.2014 r., II CSK 478/13, 22.08.2018 r., III UK 119/17). Sąd drugiej instancji jest obowiązany zamieścić w uzasadnieniu wyłącznie takie elementy, które ze względu na treść apelacji i zakres rozpoznania są potrzebne do rozstrzygnięcia sprawy, ale nie ma zarazem obowiązku wyrażania szczegółowego stanowiska do wszystkich poglądów prezentowanych przez strony, jeżeli nie mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (postanowienie SN z 16.03.2012 r., IV CSK 373/11, wyrok SN z 29.10.1998 r., II UKN 282/98). Uzasadnienie wyroku sporządza się w sposób zwięzły (art. 3271§ 2 k.p.c.). Jeżeli zarzuty apelacyjne są ponadprzeciętnie rozbudowane, można je rozważać łącznie, chwytając oś problemu, byleby podsumować je stanowczą puentą z wyjaśnieniem, dlaczego tego rodzaju argumentacja nie jest zasadna (postanowienie SN z 17.11.2020 r., I UK 437/19).
Zarzuty apelacji, często bez głębszego związku z uzasadniającymi je przepisami prawa materialnego, zostaną ocenione wskutek ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy. Innymi słowy, przedstawione niżej ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy decyduje o bezzasadności zarzutów apelacji powoda. Sąd Apelacyjny, przyjmując określoną ocenę prawną faktów, uznaje jednocześnie za niezasadne zarzuty apelacji sprzeczne z tą oceną. Walor niezwiązania zarzutami naruszenia prawa materialnego wyraża się także tym, że ponownie ustalona przez Sąd Apelacyjny podstawa prawna orzeczenia uzasadnia jednocześnie bezzasadność zarzutów apelacji.

3
Zarzut naruszeniaart. 3271§ 1 k.p.c.zasadny jest tylko wówczas, gdy z powodu braku w uzasadnieniu wymaganych wskazaną normą elementów, zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli, więc treść uzasadnienia orzeczenia sądu pierwszej instancji uniemożliwia całkowicie odkodowanie toku wywodu, który doprowadził do jego wydania (np.: wyroki SN z 27.03.2008 roku, III CSK 315/07; z 21.02.2008, III CSK 264/07). Skarżący powinien wykazać, w jaki sposób wada uzasadnienia przekłada się na możliwość kontroli instancyjnej. W uzasadnieniu zawarto wszystkie elementy wymagane przezart. 3271k.p.c.zarówno, jeśli chodzi o ustalenie podstawy faktycznej (ocenę dowodów) jak i sferę oceny materialnoprawnej. Uzasadnienie zawiera więc elementy konstrukcyjne wskazane wart. 3271k.p.c.Pozwala ono w pełny sposób zdekodować motywy, którymi kierował się ten Sąd, wydając zaskarżone rozstrzygnięcie, także w zakresie podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu wyroku, w części wstępnej, wskazano fakty, które Sąd pierwszej instancji uznał za udowodnione i dowody, na których się oparł. Podano, że część dokumentów przedstawionych przez pozwanego dowodzi faktów nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, co mogło być ostatecznie zweryfikowane podczas narady nad wyrokiem, czyli już w fazie po zamknięciu rozprawy. Sąd ma możliwość pominięcia dowodów mających wykazać fakty nieistotne dla rozstrzygnięcia na podstawieart. 2352§ 1 pkt 2 k.p.c., jeśli jednak tego nie uczyni, ostateczna weryfikacja zdatności dowodów dla ustalenia faktów istotnych następuje w fazie narady. Brak w uzasadnieniu wyroku oceny mocy dowodowej i wiarygodności dowodów, które nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia nie eliminuje możliwości kontroli instancyjnej orzeczenia. Uzasadnienie wskazuje fakty istotne dla rozstrzygnięcia, dowody stanowiące podstawę dla takich ustaleń, podstawy materialne, ich wykładnię oraz subsumpcję, co pozwala na prześledzenie toku rozumowania Sądu i przesądza o bezzasadności zarzutu. Pozwany błędnie utożsamia niespełnienie wymogów ustawowych uzasadnienia wyroku z błędnymi ustaleniami faktycznymi albo brakiem tych ustaleń.

4
Powód sformułował powództwo z żądaniem ewentualnym, w pozwie domagał się jako roszczenia głównego zasądzenia 23.655,75 zł tytułem nienależnie pobranych przez Bank rat kredytu w wysokości wyższej, niż rzeczywiście powinien płacić w okresie od 12.07.2010 r. do 10.02.2020 r. przy przyjęciu, że umowa jest ważna, a powinna być rozliczona z pominięciem postanowień przewidujących mechanizm indeksacji, przy pozostawieniu pozostałych parametrów kredytu. Roszczenie ewentualne oparto zaś na twierdzeniu, że umowa jest w całości nieważna, więc świadczenie powoda ma charakter nienależnego i podlega zwrotowi w całości. Pełnomocnik powoda na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku oświadczył, że żądanie dotychczas ewentualne staje się głównym, a żądanie główne – ewentualnym (k. 305). Powództwo z roszczeniem ewentualnym nie jest ustawowo regulowane; należy przyjąć, podzielając dominujący pogląd doktryny, że jest tosui generisprzypadek przedmiotowej kumulacji roszczeń, którego wyjątkowy i odróżniający charakter wynika z zastrzeżenia, że sąd nie orzeka o tych roszczeniach jednocześnie, ponieważ rozstrzygnięcie w przedmiocie roszczenia ewentualnego stanie się aktualne, kiedy sąd uzna niezasadność roszczenia głównego. W doktrynie wyrażono także pogląd, że nie mamy do czynienia z żądaniem ewentualnym, gdy to samo żądanie opiera się na kilku podstawach prawnych, z których jedna ma charakter podstawy zasadniczej, a pozostałe podstaw dodatkowych (np. powód żąda zasądzenia określonej kwoty z tytułu zwrotu pożyczki, a na wypadek uznania, że umowa jest nieważna, tytułem nienależnego świadczenia, por. Joanna Misztal-Konecka,Żądanie ewentualne w postępowaniu cywilnym, PiP 2022/4, s. 123). Odmienność podstaw faktycznych obu roszczeń oraz zmiana wysokości żądania, przy przyjęciu rozumienia roszczenia procesowego jako żądania uzasadnionego faktami, może jednak decydować o sformułowaniu żądania ewentualnego. Należy przyjąć, że powód formułuje żądanie ewentualne, kiedy uzasadnieniem faktycznym dla żądania głównego jest twierdzenie o ważności umowy kredytu i możliwości jej rozliczenia z wyeliminowaniem klauzul abuzywnych, a podstawę faktyczną żądania ewentualnego stanowi twierdzenie o nieważności umowy kredytu. Podstawy faktyczne obu roszczeń są niemal identyczne, a istota różnicy sprowadza się do odmiennej oceny prawnej tych samych faktów. Powództwo z roszczeniem ewentualnym jest formą przedmiotowej kumulacji roszczeń, powstaje istotna dla rozstrzygnięcia tej sprawy kwestia, czy skuteczność czynności procesowej polegającej na zmianie kolejności roszczeń jest zmianą powództwa i wymaga, zgodnie zart. 191 § 3 k.p.c.formy pisma procesowego, do którego należy stosować odpowiednio przepisart. 187 k.p.c.regulujący wymogi formalne pozwu. Pozytywne rozstrzygnięcie tej kwestii oznacza, że zmiana kolejności roszczeń z ewentualnego na główne i odwrotnie jest nieskuteczna, ponieważ jest czynnością procesową dokonaną w nieprzewidzianej dla niej w formie, co otwiera możliwość sformułowania zarzutu nierozpoznania istoty sprawy.

Przedmiotem procesu jest roszczenie w znaczeniu procesowym, żądanie zaktualizowane i uzasadnione twierdzeniami faktycznymi. Zmiana przedmiotowa powództwa może dotyczyć żądania, w zakresie ilościowym albo jakościowym (żądanego zachowania) albo jego podstawy faktycznej.
Powód zmieniając kolejność żądań nie dokonał zmiany któregokolwiek z żądań ani zmiany ich podstawy faktycznej. Domaga się zasądzenia tej samej kwoty, jak uprzednio, na wypadek przyjęcia, że umowa kredytu jest nieważna i tej samej kwoty, jak uprzednio, kiedy umowa zostanie uznana za ważną. Żaden z elementów roszczenia procesowego, żądanie albo jego uzasadnienie faktyczne, nie uległ zmianie. Faktami uzasadniającymi żądanie jest zawarcie umowy kredytu, spełnienie świadczenia; abuzywność postanowień jej skutki są już wyłącznie oceną prawną, mająca oczywiście pewne konsekwencję dla procesu i istotności faktów, które powinny być przedmiotem dowodu. Zmiana kolejności żądań nie stanowiła zmiany powództwa, do tej czynności procesowej nie znajduje zastosowaniaart. 191 § 3 k.p.c.; dokonana w formie ustnej była skuteczna. Czyni to zbędnym ustalenie, czy sąd rozważył istotę sprawy odnosząc się jedynie do ustalenia nieważności umowy w całości i konsekwencji tego faktu w zakresie powstania roszczenia kondykcyjnego. Roszczenie tej treści zostało skutecznie zgłoszone jako główne, co wyłączało orzekanie w przedmiocie roszczenia ewentualnego.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ocena prawna prowadząca do ustalenia niemożności utrzymania umowy w mocy wyłącza ustalenie, że umowa jest ważna, czego konsekwencją jest rozmiar roszczenia kondykcyjnego. Nie można zatem utrzymywać, że ustalenie przez sąd, że umowa nie może dalej wiązać strony nie jest rozważaniem istoty sprawy, ponieważ sąd nie rozważył możności utrzymania umowy w mocy. Konfrontowane dwa ustalenia sądu wykluczają się wzajemnie, co oznacza, że sąd rozważając jedną z wersji oceny prawnej okoliczności towarzyszących zawarciu umowy stwierdza jednocześnie, że nie jest możliwa inna wersja. Sąd przyjął, że umowa nie wiąże strony; wskutek niemożności zastąpienia klauzul abuzywnych nie można jej wykonać, rozważył w ten sposób istotę sprawy wyznaczoną żądaniem głównym i ewentualnym, bez względu na ich kolejność. Wbrew twierdzeniu pełnomocnika strony pozwanej na podczas rozprawy apelacyjnej, nawet przyjmując, że zmiana kolejności roszczeń wymagała formy pisemnej, niezachowanie tej formy nie może skutkować oceną, że sąd nie rozważył istoty sprawy. Ponadto kwestia ta ma znaczenie redakcyjne dla rozstrzygnięcia, ponieważ przy przyjęciu nieskuteczności zmiany kolejności roszczeń wyrok sądu pierwszej instancji pozbawiony jest jedynie rozstrzygnięcia w zakresie oddalenia żądania uzasadnionego możliwością utrzymania umowy w mocy. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji polegałaby więc jedynie na tym, że orzeczono by o oddaleniu roszczenia głównego, a rozstrzygnięcie roszczeniu ewentualnym pozostawałoby aktualne. Nie ma to żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, dlatego że, jak wykazano wyżej, sąd rozważył istotę sprawy przyjmując, że umowa jest nieważna w całości i nie może być wykonana.
Zgłoszony przez stronę pozwaną podczas rozprawy apelacyjnej zarzut nierozpoznania istoty sprawy przez sąd pierwszej instancję jest bezzasadny.

5
Zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.może być rozważany w kontekście nieustalenia przez Sąd faktów istotnych dla rozstrzygnięcia albo błędnego ustalenia faktów, jednak tych – choć nie wynika to expressis verbis zart. 368 § 11k.p.c.– które są istotne dla rozstrzygnięcia (art. 227 k.p.c.).

Zarzuty odnoszące się do oceny dowodów wskazują na twierdzenie skarżącego o pominięciu dowodu z dokumentu w postaci transkrypcji zeznańM. D., zbagatelizowaniu znaczenia dokumentów przedstawionych przez pozwanego, w szczególności umowy kredytu, ekspertyzy, pisma okólnego, pliku tabela z informacją o kursach CHF (…), opracowania UOKIK oraz uznaniu za wiarygodne zeznań powoda.
Jeżeli z poddanego pod osąd materiału dowodowego sąd wyprowadza ocenę opartą o wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów musi być uznana za prawidłową, choćby nawet w równym stopniu, na podstawie tego samego materiału dowodowego (np. po uznaniu innych z wykluczających się dowodów za wiarygodne), dawały się wyprowadzić wnioski odmienne. Tym samym, dla skuteczności zarzutu naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.nie wystarcza twierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest podanie i uzasadnienie przyczyn wykazujących to, że sąd nie zachował opisanego wzorca oceny. Skarżący powinien zatem wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im je przyznając (wyroki Sądu Najwyższego z 23.01.2001 r., IV CKN 970/00; z 12.04.2001 r., II CKN 588/99; z 10.01.2002 r., II CKN 572/99).
Ocena wiarygodności i mocy dowodowej zeznań powoda dokonana przez Sąd pierwszej instancji jest prawidłowa. Na płaszczyźnie wiarygodności, rozumianej w sprawie jako zdolność do odtworzenia faktów, zeznania powoda są wiarygodne; uczestniczył w jednostkowym i wyjątkowym dla niego zdarzeniu. Zainteresowanie wynikiem sprawy jest czynnikiem wpływającym na ocenę wiarygodności, jednak powód wiarygodnie odtworzył sposób pouczenia o ryzyku walutowym i o sposobie ustalania kursów walut przez Bank.
Zarzut naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c.przez nieprawidłową ocenę zeznań świadkaM. D.złożonych w innym postępowaniu jest bezzasadny, co więcej sprzeczny z innym podniesionym w apelacji w podpunkcie IV. zarzutem pominięcia tego dowodu. Przedstawiony protokół jest dowodem, że świadek zeznawał w ten sposób, może być podstawą rozstrzygnięcia, jednak oparcie ustaleń na tym dowodzie prowadziłoby do zaprzeczenia zasadzie bezpośredniości. Dowody z protokołów zeznań świadków w innym postępowania mogą stanowić jeden z elementów pozwalających na ocenę materiału dowodowego. Już jedynie z tej przyczyny zarzut pominięcia dowodu z zeznań złożonych w innym postępowaniu jest bezzasadny. Trafnie Sąd pierwszej instancji stwierdził, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia i nie jest wymagane od sądu wydanie postanowienie o jego pominięciu. Ocenę przydatności dowodu dla rozstrzygnięcia może być przeprowadzona także w fazie narady nad wyrokiem. Osoba ta nie zawierała umowy w imieniu pozwanego, jego relacja dotyczy wymogów stawianych pracownikom Banku w zakresie prezentowania ofert kredytowych albo dla uzasadnienia tezy, że sposób ustalania przez Bank kursu CHF w bliżej nieokreślonym rozumieniu związany był z wartością rynkową. Oczywiście bezzasadny jest zarzut naruszeniaart. 2351k.p.c.,art. 2432k.p.c.w zw. zart. 227 k.p.c.
Powodowi przekazano pewien rodzaj informacji o ryzyku walutowym, co wynika z podpisanych dokumentów, jednak zapewniono o stabilności kursu CHF i nie udzielono informacji, że kurs może rosnąć bez ograniczeń. Dla rozstrzygnięcia istotne jest, czy przekazane informacje spełniały standard wymagany dyrektywą 93/13, powstały wskutek interpretacji w orzecznictwie TSUE, a to jest już kwestią subsumpcji prawnej, czyli prawnych konsekwencji ustalonych faktów.
Należy przyjąć istnienie domniemania faktycznego (art. 231 k.p.c.), z faktu wdrożenia w pozwanym Banku procedury informowania klientów o ryzyku walutowym wynika, że procedury te były przestrzegane przez pracowników, w mniejszym lub większym stopniu. Istota rozstrzygnięcia sprowadza się jednak nie tyle do ustalenia, czy przestrzegano procedur, ale do oceny w kontekście dyrektywy 93/13, czy procedury w rezultacie ich stosowania zapewniały wymagany standard informacyjny. Szczególnego znaczenia nabierają dokumenty przekazywane powodowi przy zawieraniu umowy. Jak prawidłowo ustalił Sąd pierwszej instancji, powodowi nie przekazano materiałów informacyjnych, tabel, wykresów, sugerowano stabilność waluty. Nie jest istotny brak wiedzy o zmienności kursów walut, ale niedostateczna informacja o skali tych zmian, co niżej zostanie wyjaśnione. Kwestia skutku wadliwej informacji o ryzyku walutowym oraz o ryzyku kursu wymiany (ustalanego arbitralnie przez Bank) zostanie omówiona niżej. Ustalenia sądu we wskazanym zakresie są prawidłowe.
W uzasadnieniu wyroku, w części wstępnej, wskazano fakty, które Sąd pierwszej instancji uznał za udowodnione i dowody na których się oparł. Sąd nie pominął odrębnym postanowieniem zart. 2352§ 2 k.p.c.dowodu z dokumentów zamieszczonych na płycie CD oraz stanowiących załączniki do sprzeciwu od nakazu zapłaty w formie papierowej, jednak ocenił je jako nieprzydatne. Istotą tego postępowania nie jest ustalenie historii, genezy kredytu denominowanego, stanowiska wszystkich możliwych instytucji, odbioru społecznego, artykułów prasowych, ekspertyz itd., itp. Należy przypomnieć, że fakty istotne dla rozstrzygnięcia wyznacza hipoteza normy prawa materialnego znajdująca zastosowanie w sprawie, także przesłanki domniemań prawnych i faktycznych oraz fakty pozwalające na ocenę wiarygodności oraz mocy dowodowej źródeł dowodowych (art. 227 k.p.c.). Waloru tego nie zapewniają liczne, przedstawione przez pozwanego na płycie CD dokumenty, obrazujące ogólne informacje, tendencje, stanowiska organów albo instytucji. Nie pozostaje to w związku z arbitralnością ustalania kursów walut albo przesłankami abuzywności.

  Abuzywność postanowień umownych nie jest determinowana sposobem wykonywania umowy, a ich treścią. Istotna jest więc ocena dokonywana według kryteriów istniejących w chwili zawarcia umowy, późniejsze zdarzenia nie maja wpływu na te ocenę. Z tej przyczyny sposób kształtowania tabeli kursowej przez Bank, w szczególności, czy posiłkowano się wewnętrznymi zarządzeniami, regulaminami, czy kursy te pozostawały w jakieś relacji z kursami NBP albo innych banków (które także arbitralnie ustalały kursy walut), w bliżej nieokreślonym zakresie miały charakter „rynkowych” jest bez znaczenia. Abuzywność klauzul, na podstawie których przeliczono wypłaconą powodowi kwotę kredytu w PLN i przeliczano raty kredytu wynika z arbitralnego ustalania przez Bank wysokości kursu CHF. Sposób ustalania kursów jest nieweryfikowalny, nie odwołano się do obiektywnych kryteriów. Ustalenie arbitralności w ustalaniu kursu walut jest prostą konsekwencją treści kwestionowanych klauzul umowy i nie wymaga wiadomości specjalnych, a ich przeczytania. Kredytobiorca został narażony na nieograniczone ryzyko kursowe, dlatego że możliwości zmiany kursu waluty są nieograniczone i stwierdzenie nie wymaga wiedzy specjalnej, a wniosek przeciwny nie może wynikać z zeznań świadka. Strony nie zawarły umowy transakcji wymiany walut, lecz umowę kredytu, w której Bank arbitralnie ustalał kurs wypłaty kredytu i jego spłaty. Dowód z opinii biegłego sądowego zmierzający do wykazania, że Bank nie ustalał arbitralnie kursu waluty, został prawidłowo pominięty przez Sąd pierwszej instancji.
Formułując zarzuty naruszeniaart. 233 § 1 k.p.c., pozwany myli błędne ustalenia faktyczne albo brak tych ustaleń z błędną subsumpcją prawną, twierdząc, m. in. że doszło do negocjowania przez strony postanowień umownych oraz że nie umowa nie narusza interesów powoda. Rażące naruszenie interesów konsumenta albo dobrych obyczajów oraz nieuzgodnienie indywidualne postanowień określających główne świadczenia stron to przesłanki normy materialnoprawnej i nie należą do sfery faktów, gdyż są wynikiem ich zastosowania do ustalonego stanu faktycznego. Zostaną one również omówione niżej w ramach odniesienia do zarzutów materialnoprawnych.

6
Zarzut naruszeniaart. 2352§ 1 pkt 3 i 5 k.p.c.w zw. zart. 278 § 1 k.p.c.orazart. 227 k.p.c.przez pominięcie dowodu z opinii biegłego jest bezpodstawny. Wniosek dowodowy pozwanego, ponowiony w postępowaniu apelacyjnym, jest konsekwencją przyjęcia przez apelującego odmiennej oceny stanu faktycznego, od dokonanej przez Sąd Okręgowy, a zaakceptowanej przez Sąd odwoławczy. Wskazane niżej kwestie materialnoprawne decyzją o prawidłowym pominięciu przez Sąd pierwszej instancji omawianego dowodu jako dotyczącego okoliczności nieistotnych dla sprawy, co oznacza także rozpoznanie niezaskarżalnego postanowienia dowodowego Sądu na podstawieart. 380 k.p.c.

7
Sąd Apelacyjny, po przeprowadzeniu własnej oceny materiału procesowego stwierdził, że Sąd pierwszej instancji oparł orzeczenie na prawidłowo ustalonej podstawie faktycznej, odpowiadającej przeprowadzonym dowodom i niewymagającej uzupełnienia przez wskazywane przez apelującego fakty. Argumentacja dotycząca oceny dowodów jest kompletna i zindywidualizowana, uwzględnia wszystkie dowody przeprowadzone w sprawie, które poddane zostały odpowiedniej weryfikacji na tle całokształtu zgromadzonego materiału procesowego, a nadto zawiera logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski.

8
Zarzuty naruszenia prawa materialnego zostaną omówione przy powtórnym merytorycznym rozpoznaniu sprawy przez Sąd Apelacyjny w oparciu o stan faktyczny sprawy ustalony przez Sąd pierwszej instancji.

9
Interes prawny będący przesłanką zasadności powództwa o ustalenie zart. 189 k.p.c.oznacza potrzebę uzyskania wyroku, wywołaną koniecznością ochrony sfery prawnej podmiotu. Skutek prawomocnego wyroku ustalającego powinien definitywnie zakończyć istniejący spór lub zapobiec powstaniu sporu w przyszłości. Nie istnieje interes w ustaleniu stosunku prawnego lub prawa, kiedy ochrona sfery prawnej jest możliwa wskutek powództwa o świadczenie albo ukształtowanie (np. postanowienie SN z 1.09.2021 r., IV CSK 572/20). W doktrynie zwraca się uwagę, że w stosunkach umownych, gdy sporna stała się zasada, według której określana ma być wysokość świadczenia okresowego należnego na jej podstawie, przyjmuje się, że powód może mieć nie tylko roszczenie o zapłatę zaległego świadczenia, ale i interes w ustaleniu jego należnej wysokości na przyszłość (M. Romańska, Wykorzystanie powództwa o ustalenie (art. 189 k.p.c.) w stosunkach umownych,Palestra 2015, nr 5-6, s. 101, wyrok SN z 15 marca 2002 r., II CKN 919/99). Interesu prawnego w żądaniu ustalenia stosunku prawnego lub prawa nie można zakwestionować, gdy ma ono znaczenie zarówno dla obecnych, jak i przyszłych (możliwych), ale obiektywnie prawdopodobnych stosunków prawnych i praw (sytuacji prawnej) podmiotu występującego z żądaniem ustalenia (wyrok SN z 2.02.2006 r., II CK 395/05). Interes prawny w udzieleniu ochrony, rozpatrywany w odniesieniu do stosunków prawnych o charakterze długoterminowym, zobowiązań ciągłych, może dotyczyć usunięcia niepewności w zakresie niewykonanej jeszcze części zobowiązania. Jeśli sporem o świadczenie nie będą mogły być objęte wszystkie uprawnienia istotne z perspektywy ochrony sfery prawnej powoda, przyjąć należy, że powód ma interes prawny w rozumieniuart. 189 k.p.c.

Sytuacja tego rodzaju występuje w rozpoznanej sprawie, interes prawny strony powodowej wynika z konieczności definitywnego wykluczenia sporu z pozwanym w zakresie praw i obowiązków stron umowy kredytu w części jeszcze niewykonanej. Rozstrzygnięcie o powództwie o zasądzenie w odniesieniu do części spełnionego świadczenia nie ma mocy wiążącej, o jakiej mowa wart. 365 k.p.c., w stosunku do sprawy o ustalenie istnienia niewykonanej jeszcze części umowy kredytu. Moc wiążącą zachowuje bowiem sentencja wyroku, a nie jego motywy, także przesłanki rozstrzygnięcia wyrażające się w ustaleniu faktów prawotwórczych. Umowa kredytu jest stosunkiem zobowiązaniowym o charakterze ciągłym, gdzie czynnik czasu określa wysokość świadczenia. Zasądzenie części świadczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, przy ustaleniu przesłanki rozstrzygnięcia w postaci nieważności umowy kredytu, nie skutkuje mocą wiążącą dla powództwa o ustalenie nieistnienia umowy w pozostałej części z uwagi na jej nieważność.
Inaczej przedstawia się ocena interesu prawnego przy powództwie o ustalenie i równolegle toczącej się sprawy o zasądzenie świadczenia z tego samego stosunku prawnego, który objęty jest powództwem o ustalenie, bez względu na zgodność pozycji procesowej stron. Powodowi nie przysługuje interes w powództwie o ustalenie, kiedy równolegle toczy się sprawa o zasądzenie, której elementem jest ustalenie istnienia stosunku prawnego. Przy stosunkach prawnych o charakterze ciągłym występuje sytuacja odmienna, powództwo o ustalenie dotyczy niewykonanej części umowy, a zasądzenie - wykonanej.
Ponadto prawomocny wyrok ustalający nieistnienie stosunku prawnego będzie stanowić podstawę wykreślenia hipoteki obciążającej nieruchomość kredytobiorcy, ustanowionej dla zabezpieczenia wierzytelności Banku.

10
Sąd pierwszej instancji nie odwołał się do zbiegu norm, przepisów stanowiących o bezwzględnej nieważności umowy kredytu (art. 58 k.c.w zw. zart. 69 ust. 1 i 2 pkt 2 prawa bankowegow brzmieniu sprzed nowelizacji ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe z w zw. zart. 3531k.c.) z przepisami regulującymi system ochrony praw konsumentów (art. 3851k.c.i n.), mimo niejednoznaczności uzasadnienia.

Sąd Najwyższy w uchwale z 13.1.2011 r. (III CZP 119/10, OSNC 2011/95) stwierdził, że postanowienie wzorca umowy, sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy, nie może być uznane za niedozwolone postanowienie umowne (art. 3851§ 1 k.c.). Postanowienie dotknięte sankcją nieważności ze względu na jego sprzeczność z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy nie może kształtować praw i obowiązków, a przez to podlegać ocenie na gruncieart. 3851§ 1 k.c.w przypadku, gdy nieuzgodnione indywidualnie postanowienie umowne jest jednocześnie sprzeczne z ustawą (art. 58 § 1 k.c.) przyjmuje się, że sankcja nieważności bezwzględnej wyprzedza sankcję przewidzianą wart. 3851§ 1 k.c.(por. P. Ruchała, R. Sikorski [w:]Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. red. M. Gutowski, Warszawa 2022, art. 3581k.c.). Pogląd ten został sformułowany w kontekście postępowania dotyczącego abstrakcyjnej kontroli wzorców, bez odniesienia do kontroli incydentalnej, mającej miejsce w każdej sprawie, w której abuzywność niektórych postanowień umowy może skutkować jej nieważnością w całości. Stanowisko Sądu Najwyższego opiera się na założeniu, że niemożliwe jest sankcjonowanie czynności, której skutki nie nastąpiły z racji jej bezwzględnej nieważności (por. P. Mikłaszewicz [w:]Kodeks cywilny. Komentarz.red. K. Osajda, red. tomu W. Borysiak, Warszawa 2022, art. 3851k.c., Nb 57 i n. odwołujący się do. A. Ohanowicz,Zbieg norm, s. 207 i n.). Należy przyjąć pogląd wyrażany w doktrynie, że względy słuszności mogą przemawiać za możliwością uruchomienia innej niż nieważność bezwzględna sankcji także w sytuacji, gdy czynność jest niezgodna z ustawą, że normy dotyczące nieważności czynności prawnych nie powinny się wzajemnie wykluczać, lecz raczej wspierać, a teza o podwójnym skutku z powołaniem się na względy słuszności nabiera szczególnego znaczenia w kontekście obrotu z udziałem konsumentów. Zastosowanie sankcji nieważności zart. 58 k.c.w odniesieniu do określonego nieuzgodnionego indywidualnie postanowienia umowy może bowiem rodzić skutki niekorzystne dla konsumenta.
Sąd Apelacyjny opowiada się za poglądem, że prawny mechanizm kontroli abuzywności umowy wyrażający się przepisamiart. 3851k.c.i n., będącymi implementacją dyrektywy 93/13, stanowi unormowanie szczególne w stosunku doart. 58 § 1 k.c.w zakresie, w jakim nieważność umowy wynika z jej sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego (art. 3531k.c.).
Możliwości zbiegu normart. 3851§ 1 k.c.iart. 58 § 2 k.c.należy rozpatrywać także w sytuacji sprzeczności czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego. Klauzula umowna może naruszać zasady współżycia społecznego i jednocześnie mieć postać niedozwolonego postanowienia umownego. Czynność prawna ukształtowana na skutek wykorzystania silniejszej pozycji przez jedną ze stron, może zostać uznana za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, a w rezultacie za nieważną na podstawieart. 58 § 2 k.c.(wyrok SN z 25.5.2011 r., II CSK 528/10). W przypadku wystąpienia takiego zbiegu regulacja zart. 3851§ 1 k.c.powinna być traktowana jakolex specialisw stosunku doart. 58 § 2 k.c.(tak P. Ruchała, R. Sikorski [w:]Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz.,red. M. Gutowski, Warszawa 2022, art. 3581k.c. i literatura tam cytowana).
Umowa kredytu nie jest nieważna, ponieważ nie określa kwoty kredytu, odwołując się do swobody Banku w ustaleniu wysokości zobowiązania kredytobiorcy (art. 58 § 1 k.c.w zw. zart. 3531k.c.). W umowie oznaczono wysokość kredytu w PLN, więc spełnia ustawowe wymogi tego stosunku prawnego. Klauzula przeliczeniowa określa sposób wykonania zobowiązania przez pozwanego, przeliczenie PLN na CHF decyduje o wysokości długu powoda już po spełnieniu świadczenia przez Bank. Powód nie wiedział, w jakiej wysokości zostanie ukształtowane zobowiązanie po zastosowaniu klauzuli przeliczeniowej zawartej w umowie, jednak wynika to z prawa Banku do arbitralnego ustalenia kursu waluty i nieznajomości daty wypłacenia kwoty kredytu. Wysokość kwoty kredytu wypłaconej w PLN jest wynikiem ustalonego między stronami sposobu wykonania zobowiązania przez Bank. Sposób spełnienia świadczenia nie jest regulowany szczególnymi przepisamiprawa bankowego, także ten argument, jak powszechnie przyjęto, decyduje o dopuszczalności umów o kredyt denominowany i w rozpoznanej sprawie indeksowany.
Umowa kredytu jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, ponieważ przyznaje Bankowi arbitralne prawo do kształtowania wysokości długu powodów dwukrotnie, przy wypłacie kredytu oraz przy ustalania wysokości rat kredytu w PLN. Normaart. 3851k.c.i n. stanowiąlex specialiswobecart. 58 § 2 k.c., dlatego aktualność zachowuje rozważenie ważności umowy w kontekście systemu ochrony praw konsumentów.

11
Sąd zobowiązany jest do wykładni przepisów prawa krajowego w sposób zapewniający spójność z prawem wspólnotowym (wykładnia zgodna). W przypadku implementacji dyrektywy oznacza to obowiązek wykładni prawa krajowego zapewniający efektywność ochrony wynikającej z transponowanej normy prawa wspólnotowego (zasada
    effet utile). System ochrony praw konsumentów, którego jednym z elementów jest możliwość uznania klauzul umowy za abuzywne na podstawieart. 385(
    1)k.c., został wprowadzony do polskiego porządku prawnego w wyniku implementacji Dyrektywy 93/13/EWG (ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, Dz.U. poz. 271). Interpretacja przepisów tworzących ten system powinna uwzględniać orzecznictwo TSUE interpretujące Dyrektywę 93/13/EWG.

12
Na klauzule umowy, na podstawie których wypłacono powodom kwotę kredytu i określono wysokość rat kredytu po przeliczeniu z CHF na PLN składają się zarówno elementy klauzuli walutowej (wymiany) jak i klauzuli spreadowej (dla całego postanowienia umownego przyjęto nazwę klauzula przeliczeniowa). Klauzule walutowe, czy też indeksacyjne, to postanowienia przewidujące przeliczenie oddawanej do dyspozycji kwoty kredytu oraz spłacanych rat na inną walutę, podczas gdy klauzula spreadowa określa sposób indeksacji, który może przybierać różne formy, przy czym w praktyce najczęściej odsyła, jak w rozpoznawanej sprawie, do tabel kursowych ustalanych jednostronnie przez bank (por. wyrok SN z 10.05.2022 r., II CSKP 285/22). Omawiane klauzule należy łącznie rozpatrywać w kontekście, czy określają główne świadczenia stron.

Nie jest możliwa ocena abuzywności każdej z tych klauzul odrębnie; łącznie tworzą algorytm przeliczania świadczeń Banku i konsumenta. Klauzula spreadowa nie może funkcjonować bez klauzuli walutowej, nie jest możliwe ustalenie kursu sprzedaży i kupna waluty przez Bank, kiedy w ogóle nie ma odniesienia do waluty. Klauzula walutowa nie może z kolei funkcjonować bez klauzuli spreadowej, a to z kolei wynika z ustalonego orzecznictwa TSUE i Sądu Najwyższego, w którym konsekwentnie odmawia się ustalania, że jedynie część postanowienia umownego jest abuzywna (tzw. dzielenie klauzuli). Kwestia ta zostanie omówiona niżej (por. także wyroki SN: z 3.02.2022 r., II CSKP 975/22, z 4.04.2019 r., III CSK 159/17).
W orzecznictwie zarówno Sądu Najwyższego jak i TSUE nie ma rozbieżności odnośnie tego, że klauzule spreadowe nie określają głównego przedmiotu umowy i podlegają ocenie w świetleart. 3851k.c.iart. 6 ust. 1dyrektywy 93/13. Nie zmienia to oczywiście oceny klauzuli przeliczeniowej jako określającej główne świadczenia stron.
Klauzule walutowe mieszczą w sobie ryzyko wymiany i określają główny przedmiot umowy kredytu (tak jednoznacznie w wyroku TSUE z 3.10.2019 r., C-260/18, ponadto por. wyroki TSUE z 30.04.2014 r., C-26/13, pkt 49-50; z 26 lutego 2015 r., C-143/13, pkt 54; z 23 kwietnia 2015 r., C-96/14, pkt 33; z 20 września 2017 r., C-186/16, pkt 35, z 14.03.2019 r., C 118/17, pkt 48, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). Bez postanowień zawierających klauzule przeliczeniowe strony nie mogłyby spełnić swoich świadczeń głównych, ponieważ determinują one wysokość kwoty w walucie polskiej, zapłaconej przez Bank w wykonaniu umowy kredytu oraz wysokość rat, więc świadczenia konsumenta (wyroki SN z 27.11.2019 r., II CSK 483/18; z 11.12.2019, V CSK 382/18; z 4.04.2019 r., III CSK 159/17; z 9.05.2019 r., I CSK 242/18; z 11.12.2019 r., V CSK 382/18; postanowienie SN z 23.08.2022 r., I CSK 1669/22). Bez klauzul pozwalających na przeliczenie kwoty wypłaconego kredytu (więc określenia wysokości długu powodów) oraz pozwalających na ustalenie wysokości rat kredytu (zatem po raz kolejny długu powodów) strony nie mogłyby spełnić świadczeń głównych wynikających z umowy. Klauzule przeliczeniowe określają więc główne świadczenia stron.

13
Wstępnie należy przyjąć, mając na uwadze wymóg zachowania wykładni przepisów 3851§ 1 k.c.zgodnej z prawem wspólnotowym, że jednoznaczne są te sformułowania, które zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem (art. 4 ust. 2dyrektywy 93/13). Niejednoznaczność sformułowania klauzuli przeliczeniowej należy rozważyć w kontekście klauzuli spreadowej oraz walutowej.

Klauzula spreadowa nie mogła być wyrażona prostym i zrozumiałym językiem, dlatego że mechanizm jej działania (sposób ustalania kursu CHF) nie jest znany; nie można wyjaśnić konsumentowi działania warunku umownego, jeśli ten nie podlega sprawdzalnym regułom, a zależy wyłącznie od swobodnej decyzji przedsiębiorcy. Nie wiadomo, jakie kryteria przyjmie Bank ustalając kurs waluty, zatem nie można ich wyjaśnić. Wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, oznacza, że umowa powinna przedstawiać w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak, by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (por. wyroki TSUE z 20.09.2017 r., C-186/16, z 30.04. 2014 r., C‑26/13, pkt 75; z 23.04.2015 r., C‑96/14, pkt 50, z 20.09.2018 r., C-51/17). Treść klauzuli ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej powinna umożliwić na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę (wyrok TSUE z 18.11.2021 r., C-212/20). Dla zapewnienia jednoznaczności klauzuli spreadowej konieczne jest także przedstawienie konsumentowi informacji pozwalających na zrozumienie mechanizmu ustalania kursów walut (w zakresie wymaganego standardu informacyjnego, wyrok TSUE z 20.09.2017 r., C-186/16). Klauzule spreadowe odsyłały do tabel kursowych banku, nie wskazując żadnych kryteriów, w oparciu, o które ustalano kurs. Kredytobiorca nie wiedział, jaka kwota kredytu wyrażona w PLN zostanie wypłacona i jaka suma w PLN pozostaje do spłaty. Umowa kredytowa nie opisuje więc mechanizmu ustalania kursu CHF, przyznając tym samym Bankowi prawo do nieweryfikowalnego ustalania wysokości długu konsumenta. Klauzula spreadowa oczywiście nie jest sformułowana w sposób jednoznaczny.
Klauzule umowne dotyczące ryzyka kursowego wchodzą w zakres stosowania art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 i są poddawane ocenie, czy zostały sporządzone przez przedsiębiorcę w jasny i zrozumiały sposób. Trybunał Sprawiedliwości w cytowanym wyroku z 20.09.2017 r. (C-186/16) stwierdził, że art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. Warunek dotyczący spłaty kredytu (…) musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych.
Dla wypełnienia obowiązków informacyjnych przez bank, także decydujących o jednoznaczności sformułowania klauzul walutowych, nie jest wystarczające odebranie od kredytobiorcy oświadczenia, że został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz że je akceptuje (wyrok SN z 29.10.2019 r., IV CSK 309/18).
Powodowi nie przedstawiono informacji o możliwość nieograniczonego wzrostu kursu waluty w okresie kilkudziesięciu lat obowiązywania umowy, a wskutek tego - nieograniczonego wzrostu kapitału pozostałego do spłaty. Przewidywanie kursów walut w perspektywie kilku dziesięcioleci jest niemożliwe, niemniej jednak konieczna jest informacja, że kurs waluty może wzrosnąć bez ograniczeń. Nie udzielono powodowi informacji i nie przedstawiono czynników mogących powodować wzrost kursu CHF w przyszłości (polityki banków centralnych, inflacja, kryzys ekonomiczny, związek z sytuacją polityczną, itd.). Konsument uzyskał informacje jedynie o tym, że kurs może wzrosnąć, co przecież uniemożliwia ocenę jak bardzo jest to prawdopodobne, więc ocenę ryzyka walutowego. Nie mógł przewidywać z określonym prawdopodobieństwem kwoty, którą będzie musiał świadczyć w przyszłości (wyrok SN z 7.11.2019 r., IV CSK 13/19). Bank oferował produkt ryzykowny ekonomicznie nie zachowując standardu informacyjnego adekwatnego dla ponoszonego przez kontrahenta ryzyka. W uzasadnieniu cytowanego wyroku SN z 29.10.2019 roku przyjęto, że gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę będącego konsumentem o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę jako profesjonalista, że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa.
Wbrew zarzutom apelacji, klauzule przeliczeniowe nie zostały zredagowane w sposób jednoznaczny. Oznacza to, że Sąd prawidłowo objął kontrolą także te postanowienia, które określały główne świadczenia stron.
Ocena nieuczciwego charakteru warunków umownych, którą Sąd dokonuje z urzędu, zgodnie z art. 3 i 4 Dyrektywy 93/13, nie zależy od zachowania konsumenta, choćby było ono niedbałe. Ochrona przewidziana w dyrektywie przysługuje każdemu konsumentowi, a nie tylko temu, którego można uznać za „właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta” (por. postanowienie TSUE z 10.06.2021 r., C‑198/20).

14
Zgodnie z art. 3 Dyrektywy 93/13, warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza, jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Jeśli sprzedawca lub dostawca twierdzi, że standardowe warunki umowne zostały wynegocjowane indywidualnie, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na nim. Dla realizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji, w ramach których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie (postanowienie SN z 6.03.2019 r., I CSK 462/18). Podpis na zawartej przez konsumenta z przedsiębiorcą umowie, na mocy której tenże konsument akceptuje wszystkie określone z góry przez przedsiębiorcę warunki umowy, nie pociąga za sobą obalenia domniemania, zgodnie z którym warunki te nie były indywidualnie negocjowane (postanowienie TSUE z 24.10.2019, C-211/17).

Treść klauzul przeliczeniowych nie była indywidualnie negocjowana i w rezultacie uzgodniona z powodem. Pozwany wskazuje, że powód miał do wyboru różne rodzaje kredytów, wybierał waloryzowany kursem CHF i dzień uruchomienia kredytu. Nie oznacza to, że uzgodniono indywidulanie w wyniku negocjacji, że Bank przy spłacie kredytu w PLN będzie ustalał kurs waluty CHF arbitralnie, bez odwołania się do kryteriów obiektywnych. Nie istniała możliwość zawarcia umowy nie odwołującej się mechanizmu denominacji kredytu spłaconego w PLN, którego elementem było odwoływanie się do tabel kursowych Banku. Indywidualne negocjacje klauzul przeliczeniowych, mechanizmu denominacji albo indeksacji, powinny polegać na ustaleniu kryteriów, które powinny być stosowane przez Bank przy ustalaniu kursu waluty. Uzgodnienie indywidulne powinno być rezultatem omówienia kilku alternatywnych wersji klauzul przeliczeniowych, a jest oczywiste, że strony nie uzgodniły indywidulanie, że wysokość raty kredytu będzie ustalana przez Bank w sposób nieweryfikowalny.
Podobna uwaga zachowuje aktualność w stosunku do wysokości wypłaconego kredytu, nie istnieje dowód dla ustalenia, że klauzula regulująca wypłatę kredytu po kursie kupna CHF została indywidulanie uzgodniona z powodem.

15
Jak już wskazano, w umowie kredytu nie przewidziano żadnych kryteriów, w oparciu, o które Bank ustala kurs CHF, w rezultacie kwotę wypłaconego kredytu i wysokość rat, więc wysokość długu kredytobiorców. Odwołanie się do wewnętrznych regulaminów albo zarządzeń jest oczywiście pozbawione znaczenia, dlatego że nie współtworzą one treści stosunku zobowiązaniowego.

Zakwestionowane postanowienia umowne są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes powoda, co prowadzi do uznania ich za abuzywne na podstawieart. 385(

    1)§ 1 k.c.Za utrwalone należy uznać stanowisko Sądu Najwyższego, zgodnie z którym postanowienia umowne określające zarówno zasady przeliczenia kwoty udzielonego kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu, jak i spłacanych rat na walutę obcą, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej, są sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz naruszają rażąco interesy konsumenta. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz konsumenta od swobodnej decyzji banku. Postanowienia umowy kredytu, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron. Tego rodzaju uregulowanie umowne jest niedopuszczalne (wyroki SN: z 27.11.2019 r., II CSK 483/18; z 28.09.2021 r., I CSKP 74/21; z 22.11.2016 r., I CSK 1049/14; z 1.03.2017 r., IV CSK 285/16; z 19.09.2018 r., I CNP 39/17; z 24.10.2018 r., II CSK 632/17; z 13.12.2018 r., V CSK 559/17; z 27.02.2019 r., II CSK 19/18; z 4.04.2019 r., III CSK 159/17; z 9.05.2019 r., I CSK 242/18; z 29.10.2019 r., IV CSK 309/18, z 11.12.2019 r., V CSK 382/18, z 30.09.2020 r., I CSK 556/18; z 2.06.2021 r., I CSKP 55/21; z 27.07.2021 r., V CSKP 49/21; z 3.02.2022 r., II CSKP 415/22). Ustalanie wartości świadczenia jednostronnie przez bank narusza równość kontraktową, dając przedsiębiorcy wpływ na kształtowanie obowiązków umownych konsumenta. Pozostaje to w sprzeczności z uczciwością kontraktową nakazującą kształtowanie stosunku umownego w oparciu o wzorzec równej pozycji prawnej stron kontraktu. Postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron.
Klauzula spreadowa odwołuje się do klauzuli walutowej, uzależniającej dług kredytobiorcy od kursu waluty. Sprawia to, że wskutek uznania pierwszej z nich za abuzywną, nie można ustalić parametrów kursu walutowego, a w efekcie wykonać klauzuli walutowej. Postanowienia te składają się na zawarty w umowie mechanizm indeksacji i mogą funkcjonować tylko łącznie, w umowie kredytu denominowanego do waluty obcej przeliczenie kwoty kredytu na PLN i poszczególnych rat służy temu, by można było ustalić wysokość zadłużenia i w konsekwencji wysokość długu (wyroki SN: z 3.02.2022 r., II CSKP 975/22, z 4.04.2019 r., III CSK 159/17). Podobnie w wypadku kredytu indeksowanego, omawiane postanowienia służą ustaleniu wysokości długu kredytobiorcy w chwili uruchomienia kredytu i po raz drugi określając wysokość poszczególnych rat. Ustalenie nieważności obu klauzul, łącznie nazwanych przeliczeniowymi, doprowadza do zniesienia mechanizmu indeksacji, zaniknięcia ryzyka kursowego oraz różnic kursów (np. wyroki TSUE z 14 marca 2019 r., C-118/17, pkt 52; z 5 czerwca 2019 r., C-38/17, pkt 43).
Sposób ustalania kursów walut przez Bank, ich ewentualna zbieżność z rynkowymi, stosowanymi przez inne banki, odnosi się do wykonywania umowy i pozostaje bez znaczenia dla oceny abuzywności rozważanych klauzul (por. uchwała SN (7) z 20.06.2018 r., III CZP 29/17, sposób wykonywania umowy jest irrelewantny dla oceny podstaw do zastosowaniaart. 3851k.c.). Ocena ta odbywa się według kryteriów istniejących w chwili zawarcia umowy (art. 4 ust 1 Dyrektywy 93/13/EWG orazart. 3852k.c.). Warunek umowny należy uznać za nieuczciwy już wówczas, jeżeli w świetle okoliczności towarzyszących zawarciu umowy i występujących w chwili jej zawarcia może on spowodować znaczącą nierównowagę wynikających z tej umowy praw i obowiązków stron w trakcie wykonywania tej umowy, i to nawet wówczas, gdy wspomniana nierównowaga może wystąpić tylko wtedy, gdy zajdą pewne okoliczności lub też gdy, w innych okolicznościach, wspomniany warunek mógłby przynieść korzyść konsumentowi (wyrok TSUE z 27.01.2021 r., C-229/19). Ustalenie momentu istotnego dla oceny abuzywności klauzul decyduje także o prawidłowym pominięciu przez Sąd pierwszej instancji dowodu z opinii biegłego i o jego pominięciu w postępowaniu apelacyjnym.

16
W odniesieniu do klauzuli walutowej, skutkującej powstaniem ryzyka walutowego, a stanowiącej element klauzuli przeliczeniowej należy podkreślić, niezależnie od wykazanej wyżej abuzywności całej klauzuli przeliczeniowej, że obciążenie wyłącznie kredytobiorcy ryzykiem aprecjacji waluty uzyskane przez Bank wskutek przewagi organizacyjnej i informacyjnej jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza interesy konsumenta. TSUE w wyroku z 10.06.2021 r. (C-776/19) przyjął, że rażącemu naruszeniu interesów konsumenta użytemu w regulacji krajowej odpowiada klauzula znaczącej nierównowagi wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta jako wyniku (skutku) zastosowania warunku umownego, co ma miejsce w przypadku nałożenia na kredytobiorcę nieograniczonego ryzyka kursowego. Znacząca nierównowaga może wynikać już z samego faktu wystarczająco poważnego naruszenia sytuacji prawnej, w której konsument, jako strona danej umowy, znajduje się na mocy właściwych przepisów krajowych, czy to w postaci ograniczenia treści praw, które zgodnie z rzeczonymi przepisami przysługują mu na podstawie tej umowy, czy przeszkody w ich wykonywaniu, czy też nałożenia na niego dodatkowego obowiązku, którego nie przewidują przepisy krajowe (wyrok TSUE z 3.10.2019 r., C-621/17, pkt 51). O nieuczciwym charakterze warunku można mówić w sytuacji, kiedy na podstawie okoliczności towarzyszących zawarciu umowy i występujących w chwili jej zawarcia, warunek ten może spowodować znaczącą nierównowagę wynikających z tej umowy praw i obowiązków stron w trakcie wykonywania tej umowy. Oceny tej nie zmienia okoliczność, że nierównowaga może wystąpić tylko wtedy, gdy zachodzą pewne okoliczności, a w innych okolicznościach, wspomniany warunek mógłby przynieść korzyść konsumentowi (wyrok TSUE z 27.01.2021 r., C-229/19). Okolicznością tą jest wzrost albo spadek kursu waluty, który mógł się okazać korzystny albo niekorzystny dla konsumenta. Aktualna jest jednak konstatacja, że w chwili zawierania umowy istniała znacząca nierównowaga wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Niezależnie od powyższego warunek umowy może być uznany za nieuczciwy, kiedy wprowadza wspomnianą nierównowagę, która ujawni się dopiero w trakcie jej wykonywania (wyrok TSUE z 27.01.2021 r., C-229/19 i tam powołane orzecznictwo). Nie oznacza to oczywiście oceny abuzywności na podstawie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy.

Uregulowanie umowne obciążające kredytobiorcę nieograniczonym ryzykiem kursowym należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona, np. w razie wprowadzenia możliwych maksymalnych odchyleń od kursu ustalanego z wykorzystaniem obiektywnych kryteriów (postanowienie SN z 22.08.2022 r., I CSK 3924/22).
W chwili zastrzeżenia klauzuli można było przewidzieć deprecjację albo aprecjację PLN, niemożliwe było przewidzenie skali tych zjawisk. Skutkiem deprecjacji PLN jest nieograniczony i znaczący wzrost kapitału kredytu, więc długu konsumenta. Wyraźna nierównowaga praw i obowiązków stron umowy kredytu polega na tym, że wyłącznie konsument ponosi ryzyko deprecjacji PLN, zjawiska, które było możliwe do przewidzenia w chwili zawarcia umowy, co ujawniło się w pełni w czasie jej wykonywania. We wskazanych wyrokach TSUE przyjęto, że sytuacja taka kwalifikuje jako nieuczciwą omawianą klauzulę walutową. Odpowiednikiem tej kwalifikacji według nomenklaturyart. 3851§ 1 k.c.jest rażące naruszenie interesów konsumenta, które pozostaje jednocześnie sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Za abuzywnością klauzuli przemawia także niestabilność sytuacji majątkowej konsumenta wywołana wyłącznym obciążeniem skutkami zmian kursu CHF w długim czasie obowiązywania umowy i przy znaczącej kwocie kredytu.
Wniosku o abuzywności klauzuli walutowej obciążającej ryzykiem wyłącznie konsumenta nie zmienia ewentualne ustalenie, że kurs stosowany przez pozwanego miał „charakter rynkowy”. Jak już była o tym mowa, okoliczności odnoszące się do sposobu wykonywania umowy pozostają całkowicie obojętne dla rozstrzygnięcia. Chodzi więc nie o to, w jaki sposób ostatecznie postanowienia umowy były przez strony realizowane, ale w jaki sposób prawa i obowiązki stron zostały ukształtowane w samej umowie, czy zawierały postanowienia naruszające równowagę kontraktową (wyrok SN z 1.03.2017 r., IV CSK 285/16). Dla stwierdzenia abuzywności klauzuli nie ma znaczenia, czy pozwany Bank w rzeczywistości z tak ukształtowanego postanowienia skorzystał. Decydujące znaczenie ma nie to, w jaki sposób przedsiębiorca stosuje postanowienie i dla kogo jest ono korzystne, lecz to, w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta (uchwała SN (7) z 20.06.2018 r., III CZP 29/17).
Innymi słowy, przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona w określonej formie (przeważnie słownej) treść normatywna, tzn. norma lub jej element określający prawa lub obowiązki stron (por. uchwała SN (7) z 20.11.2015 roku, III CZP 17/15), a jej punktem odniesienia - sposób oddziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta. W takim zakresie należy uwzględniać czynniki wprost niewymienione wart. 3852k.c., jak np. stan prawny oraz inne zdarzenia i stany (np. pozycję rynkową przedsiębiorcy), posiadaną lub dostępną wiedzę o ryzyku, prognozy dotyczące przyszłego rozwoju zdarzeń itp.

17
Sąd krajowy ma obowiązek zbadania z urzędu, czy klauzula ma charakter abuzywny bez oczekiwania na to, aby konsument poinformowany o swoich prawach domagał się stwierdzenia jej nieważności; decyduje o tym rodzaj i waga interesu publicznego stanowiącego podstawę ochrony udzielonej konsumentom w przepisach dyrektywy 93/13/EWG. Konsekwencją jest przede wszystkim ciążący na sądzie krajowym obowiązek zaniechania stosowania klauzuli abuzywnej - bez upoważnienia do zmiany jej treści, gdyż eliminowałaby ona skutek zniechęcający do stosowania klauzuli - tak, aby nie wywierała wiążących skutków wobec konsumenta, chyba że konsument się temu sprzeciwi, co może uczynić, gdyż jego prawo do skutecznej ochrony zawiera w sobie także uprawnienie do niedochodzenia swoich praw (uchwała SN (7) z 7.05.2021 r., III CZP 6/21 oraz szeroko cytowane tam orzecznictwo TSUE). Niedozwolone postanowienie umowne (art. 385(
    1)§ 1 k.c.) jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną. W razie upadku całej umowy należy ocenić, czy ten narażałby konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje, co trzeba rozważać w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy, przy uwzględnieniu rzeczywistych i bieżących interesów konsumenta, z zastrzeżeniem, że do celów tej oceny decydująca jest wola wyrażona przez konsumenta w tym względzie (wyrok TSUE z 3.10.2019 r., C-260/18, Kamil Dziubak, pkt 51, 55-56 i pkt 2 sentencji).

Powód nie udzielił takiej zgody, domagając się ustalenia jako przesłanki rozstrzygnięcia, że umowa jest nieważna. Z treści pozwu i zeznań powoda uprzednio pouczonego przez Sąd pierwszej instancji, a wcześniej wezwania banku do zapłaty, wynika jednoznacznie, że jest w pełni świadomy konsekwencji takiego rozstrzygnięcia sądu, w tym powstania wzajemnych roszczeń z tytułu nienależnego świadczenia. Nie istnieją argumenty przemawiające za tezą, że upadek umowy spowoduje niekorzystne konsekwencje dla konsumenta.

18
Pozostaje do rozważenia kwestia, szeroko omawiana w orzecznictwie TSUE, czy możliwe jest ustalenie abuzywności klauzuli przeliczeniowej jedynie w części dotyczącej arbitralnego ustalania kursu wymiany, więc spreadowej i uzupełnienie treści umowy przepisami dyspozytywnymi albo zwyczajami. Ten sam problem należy rozważyć w kontekście ustalenia abuzywności całej klauzuli przeliczeniowej.

Rozważenie kwestii częściowej abuzywności klauzuli przeliczeniowej należy poprzedzić uwagą, że przy ustalaniu zakresu niezwiązania postanowieniem niedozwolonym pomocny może być akceptowany w orzecznictwie niemieckim tzw.
    blue pencil test, który polega na ocenie, czy: 1) nieuczciwa część postanowienia może zostać wykreślona bez jakiejkolwiek innej zmiany; 2) pozostałe w ten sposób sformułowanie zachowuje sens nawet bez usuniętych elementów; i 3) zachowany zostaje pierwotny cel pozostawionego sformułowania, tj. nie zmienia ono znaczenia (opinia rzecznika generalnego M. Szpunara przedstawiona 13.9.2018 r., cytowane wyroki TSUE C-70/17 i C-179/17, pkt 88–94).
Podobne wnioski wynikają z wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 roku (C-19/20), w którym przyjęto, że w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku zawartego w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, że niezgodny z tym przepisem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy przez zmianę treści owego warunku (pkt 67 i tam powołany wyrok z 26.03.2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C-70/17 i C-179/17, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo). Gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców przez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały być one unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes przedsiębiorców” (pkt 68 cytowanego wyroku i tam powołany wyrok z 26.03.2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C-70/17 i C-179/17, pkt 54 i orzecznictwo). TSUE wyjaśnił, że „wprawdzie wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru jednak z drugiej strony, przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by możliwe było usunięcie jedynie nieuczciwego elementu warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku przez zmianę jego istoty”. Przedstawione stanowisko zostało podtrzymane w wyroku TSUE z 18 listopada 2021 roku (C-212/21) oraz z 8 września 2022 roku (C-80/21 do C-82/21), w którym stwierdzono, że artykuł 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może stwierdzić nieuczciwy charakter nie całości warunku umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, lecz jedynie elementów tego warunku, które nadają mu nieuczciwy charakter, w związku z czym warunek ten pozostaje, po usunięciu takich elementów, częściowo skuteczny, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku, który ma wpływ na jego istotę, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego.
W orzecznictwie TSUE dopuszcza się więc ograniczoną postać redukcji utrzymującej skuteczność nieuczciwego postanowienia umownego, pod warunkiem, że kwestionowana część klauzuli umownej stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Jeżeli na skutek takiego zabiegu interpretacyjnego usunięcie elementu sprowadzałoby się do zmiany treści postanowienia przez zmianę jego istoty, a odstraszający cel tej dyrektywy nie zostanie realizowany, to takie rozwiązanie jest niedopuszczalne.
W pierwszej kolejności należy odpowiedzieć na pytanie, czy część klauzuli przeliczeniowej odsyłająca do marży Banku (klauzula spreadowa) stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Istotna staje się konstatacja TSUE wyrażona w cytowanym wyżej wyroku z 8 września 2022 roku, że akta, którymi dysponuje Trybunał, nie wskazują na to, że „nieuczciwa część klauzuli przeliczeniowej stanowi odrębne zobowiązanie umowne” (pkt 63 wyroku). Wyrok ten został wydany na kanwie interpretacji umów kredytowych zawieranych przez Bank BPH, w których kurs waluty Bank ustalano przez odniesienie się do średnich kursorów NBP i marży Banku, stanowi jednak odpowiedź na pytanie o możliwość tzw. dzielenia klauzul, czyli redukcji utrzymującej.
Brak w umowie kredytu klauzuli spreadowej oznacza, że nie jest możliwa waloryzacja kwoty kredytu wartością waluty obcej. W razie eliminacji klauzul spreadowych, zniesiony zostaje nie tylko mechanizm indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - zanika ryzyko kursowe, przez co dochodzi do zmiany charakteru głównego przedmiotu umowy i jej upadku. (wyrok SN z 11.12.2019 r., V CSK 382/18, postanowienie SN z 23.08.2022 r., I CSK 1669/22). Konsekwencją jest niedopuszczalność zastąpienia niedozwolonych klauzul spreadowych innym mechanizmem przeliczeniowym opartym na przepisachkodeksu cywilnego. Utrzymanie w mocy umowy z możliwością ustalania kursu waluty w oparciu o średni kurs NBP oznaczałoby zmianę istoty warunku umownego. W pierwotnej wersji umożliwiał Bankowi kształtowanie wysokości długu kredytobiorcy, w wersji po wyeliminowaniu części klauzuli decydowałyby kryteria obiektywne.
Klauzula spreadowa i walutowa łącznie i nierozerwalnie, a nie niezależnie, określają ryzyko walutowe. Nie stanowią odrębnych zobowiązań umownych, które mogą być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru.
W orzecznictwie TSUE eksponowany jest odstraszający cel dyrektywy 93/13. Nie jest możliwy do osiągnięcia, jeżeli klauzula spreadowa zostałaby zastąpiona przepisem prawa krajowego; spowodowałoby to, że przedsiębiorcy stosowaliby omawianą konstrukcję klauzuli bez konsekwencji. Jeśli sąd unieważniłby częściowo klauzulę, dokonałby takiej modyfikacji, która zapewni dalsze niezakłócone wykonywanie umowy, a przedsiębiorca nie poniósłby żadnych negatywnych konsekwencji.
Interpretacja TSUE czyni bezpodstawną sugestię apelującego ustalenia nieważności jedynie części warunku umownego i zastosowaniaart. 358 § 2 k.c., bez względu na niżej omówioną niemożność zakwalifikowania tego przepisu jako dyspozytywnego.

19
Rozwijając kwestię możliwości uzupełnienia umowy przepisem dyspozytywnym albo zwyczajem po ustaleniu abuzywności jej klauzul przeliczeniowych w całości należy wskazać, że TSUE w wyroku z 8 września 2022 roku (C-80/21 do C-82/21) przyjął, żeart. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, albo wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, albo przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je. Stanowi to o niedopuszczalności uzupełnienia umowy przez sugerowane w apelacji zastosowanieart. 65 k.c.,56 k.c.oraz innych wymienianych przez apelującego, także stosowanych przez analogię (np.art. 41 prawa wekslowego), z których ma wynikać ustalenie istnienia zwyczaju, że w braku odniesienia zatasowanie powinien znaleźć średni kurs NBP. Odrębnego omówienia wymaga istnienie w polskim porządku prawym odpowiedniego przepisu o charakterze dyspozytywnym, za który apelujący uznajeart. 358 k.c.

20
Przepisem dyspozytywnym jest krajowy przepis ustawowy lub wykonawczy o charakterze względnie obowiązującym, mający domyślne zastosowanie w braku odmiennego uzgodnienia między stronami, nawet jeśli ów warunek nie był przedmiotem indywidualnych negocjacji (wyroku TSUE z 21.12.2021 roku, C-243/20). Normę dyspozytywną wyróżnia się ze względu na przesłankę jej niestosowania w razie dokonania niezgodnej z nią czynności prawnej (Z. Radwański, M. Zieliński [w:]System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2012, s. 374 i n. i cytowane tam piśmiennictwo). Norma dyspozytywna znajduje zastosowanie, jeżeli strony nie uregulowały stosunku prawnego w inny sposób.

Przepisart. 358 k.c.nie ma charakteru dyspozytywnego, nie znajduje zastosowania w braku określenia przez strony umowy kredytu kursu waluty stosowanego przy wypłacie kredytu i jego spłacie albo w ogóle odniesienia do kursu waluty obcej (abuzywność klauzuli przeliczeniowej rozumianej jako klauzula walutowa i spreadowa). Normaart. 358 k.c.dotyczy zobowiązań wyrażonych w walucie obcej i przyznaje dłużnikowi prawo do spełnienia świadczenia w walucie polskiej, nie reguluje sposobu ustalania świadczenia, kiedy strony umowy nie określiły tego sposobu, zatem nie może być uznana za zastępującąex legeniewiążące konsumenta abuzywne postanowienie umowne. Kredyt denominowany i indeksowany zobowiązują Bank do spełnienia świadczenia w PLN, kredytobiorca także jest zobowiązany do zapłaty raty kredytu w PLN (wyjątkowo w CHF, jeśli umowa to przewiduje), więc hipoteza normyart. 358 k.c.nie jest wypełniona. Normaart. 69 prawa bankowegotakże nie zawiera przepisu dyspozytywnego mającego zastosowanie w przypadku eliminacji postanowień abuzywnych. Nie ma zatem możliwości zastąpienia klauzuli abuzywnej normąiuris dispositivi.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalono już pogląd, że jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Koresponduje to zart. 6 ust. 1dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (wyroki SN z 3.02.2022 r., II CSKP 975/22; z 27.07.2021 r., V CSKP 49/21; z 2.06.2021 r., I CSKP 55/21). W wyroku SN z 27.11.2019 r. (II CSK 483/18) przyjęto, że normaart. 385(

    1)§ 2 k.c.wyłącza stosowanieart. 58 § 3 k.c., co uzasadnia stanowisko, że nieuczciwe postanowienia indeksacyjne lub denominacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym opartym na przepisachkodeksu cywilnego. Niemożność uzupełnienia treści umowy po eliminacji klauzul abuzywnych pozwoli osiągnąć swoisty skutek zniechęcający profesjonalnych kontrahentów do stosowania nieuczciwych postanowień umownych. Skutek ten nie zostałby osiągnięty, jeżeli sąd uzupełniłby umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być stosowane przez przedsiębiorcę.
Oznacza to również, że nie istnieje możliwość przekształcenia umowy w umowę o kredyt złotowy oprocentowany według sumy stawki referencyjnej WIBOR albo LIBOR oraz marży banku. W wyroku z 11.12.2019 r. (V CSK 382/18) Sąd Najwyższy stwierdził, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Wyeliminowanie postanowień uznanych za abuzywne, dotyczących sposobu przeliczania wypłacanego kredytu oraz sposobu przeliczania poszczególnych rat kredytowych spowodowałoby, że umowa w tak ustalonym kształcie nie mogła być wykonana, nie byłoby znane kryterium, w oparciu, o które suma pieniężna wyrażona w walucie polskiej, stanowiąca przedmiot świadczenia banku, miałaby zostać przeliczona na walutę obcą, a następnie w konsekwencji ustaleniu wysokości ich świadczeń.
Umowa kredytu zawiera klauzule abuzywne, niemożliwe jest ich zastąpienie przepisami prawa krajowego, pozbawiona jest elementów konstrukcyjnych umowy kredytu, określenia wysokości świadczenia Banku i konsumenta (art. 69 prawa bankowego), zatem nieważna w całości na podstawieart. 58 § 1 k.c.interpretowanego w zgodzie z postanowieniamiart. 6dyrektywy 93/13. Decyduje to o bezpodstawności zarzutu naruszeniaart. 3851k.c., 3852k.c., 358§ 2 k.c.,354 k.c.,65 k.c., 58k.c., 56k.c., 69ust. 2 pkt 4a prawa bankowego,art. 4 ust. 1 i 2dyrektywy 93/13.

21
Ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (tzw. ustawa antyspreadowa) weszła w życie po zawarciu przez strony umowy. Norma art. 4 ustawy nakazuje stosować do niespłaconych umów kredytu, do części niespłaconej, art. 69 ust. 2 pkt 4a, który w nowym brzmieniu stanowi, że umowa kredytu powinna określać, w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu.

Abuzywność klauzul umownych ocenia się według stanu z chwili zawarcia umowy, a upadek umowy z tej przyczyny następujeex tunc, więc umowę należy traktować tak, jakby nigdy nie została zawarta. Rozważana nowelizacja weszła w życie, kiedy umowa już była nieważna, zatem przepisy nakazujące zmianę nieważnych umów konstruują normy „puste”, nie mogą być zastosowane. Nie może więc dojść do „sanowania” nieważnej umowy, wskutek wejścia w życie przepisów nakazujący zmiany w nieważnych umowach (quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere).
Omawiana zmianaprawa bankowegouzupełnia niezbędne elementów umowy kredytowej i dotyczy umów kredytowych niespłaconych, jednak wejście w życieart. 69 ust. 2 pkt 4anie może stanowić argumentu, że doszło do sanowania istniejącej w dacie zawarcia umowy abuzywności jej postanowień (wyroki SN z 4.04.2019 r., III CSK 159/17, z 10.05.2022 r., II CSKP 285/22). Wprowadzenie do umowy kredytu zmian spowodowanych ustawą antyspreadową nie stanowi przesłanki do uznania, iż kredytobiorca zgodził się na pierwotne klauzule abuzywne, chyba że kredytobiorca świadomie zrezygnował z możliwości powoływania się na ich postanowienia oraz na ich zastąpienie postanowieniem dozwolonym (por. wyrok SN z 11.12.2019 r., V CSK 382/18). Kredytobiorca nie zrezygnował z możliwości odwołania się do abuzywności klauzul umownych, zatem nie zgodził się na ich obowiązywanie.
Warto podkreślić, że bank może stosować tabele kursowe, ale nie w sposób skutkujący uznaniem klauzul umownych odwołujących się do tabel za abuzywne. Wyłączona jest więc dowolność Banku w kształtowaniu długu kredytobiorcy.

22
Odmowa potwierdzenia klauzuli abuzywnej oznacza całkowitą i trwałą bezskuteczność (nieważność) umowy, co jest równoznaczne ze stanem, w którym „czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia” w rozumieniuart. 410 § 2 in fine k.c.(condictio sine causa) oraz „nieważnością czynności prawnej” w rozumieniuart. 411 pkt 1 k.c.Umowa kredytu pozbawiona jest postanowień umożliwiających jej wykonanie, minimalnego konsensusu, elementów konstrukcyjnych umowy kredytu i jest nieważna w całości na podstawieart. 58 § 1 k.c.interpretowanego w zgodzie z postanowieniamiart. 6dyrektywy 93/13. Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że konsekwencją nieważności umowy jest powstanie roszczenia konsumenta o zwrot świadczenia spełnionego na podstawie tej umowy jako świadczenia nienależnego (art. 410 § 2 k.c.w zw. zart. 405 k.c.), niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu (uchwała SN z 16 lutego 2021 roku, III CZP 11/20, z 7.05.2021 roku, III CZP 6/21). Konsumentowi przysługuje roszczenie o zwrot wszystkich spełnionych świadczeń pieniężnych, nie tylko odsetek, prowizji i ewentualnych świadczeń pieniężnych z tytułu ubezpieczenia kredytu, ale także tej części kapitału, którą zwrócił do tej pory bankowi. W postępowaniu pierwszoinstancyjnym prawidłowo ustalono, że powód jest wierzycielem Banku w zakresie żądania 114.328,20 zł; nienależne świadczenie skutkowało bezpodstawnym wzbogaceniem pozwanego i powstaniem roszczenia kondykcyjnego powoda. Z tych względów podniesiony w apelacji zarzut naruszeniaart. 410 i 405 k.c.nie mógł być uznany za trafny.

23
Z powołaniem się na zasady współżycia społecznego nie można podważać ani modyfikować wyraźnych dyspozycji przepisów prawnych, które, kierując się względami bezpieczeństwa obrotu prawnego, przewidują sankcję bezwzględnej nieważności czynności sprzecznych z prawem, a nie przewidując żadnych od tego wyjątków, samodzielnie i wyczerpująco przesądzają o prawach stron (wyrok SN z 15.09.2016 r., I CSK, 615/15). Umowa stron jest nieważna wskutek działania pozwanego, działania powoda nie mogą być ocenione na płaszczyźnie zaufania i lojalności kontraktowej, ponieważ kontrakt ten jest nieważny. Żądanie zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia wskutek nieważności umowy wywołanej przez kontrahenta nie jest nieuczciwe i nie naruszaart. 5 k.c.

24
Zarzut zatrzymania podniesiony przez skarżącego na podstawieart. 496 k.c.w zw. zart. 497 k.c.w toku postępowania apelacyjnego pozostaje w sprzeczności gospodarczo-społecznym jego przeznaczeniem i nie może być uznany za wykonanie prawa. Prawo zatrzymania jest kwalifikowane jako środek zabezpieczenia roszczenia (art. 461 i 496 k.c.), wymaga oświadczenia woli dłużnika, któremu jednocześnie przysługuje wierzytelność w stosunku do osoby, na rzecz której ma spełnić świadczenie. Dłużnik może odmówić spełnienia świadczenia do czasu zaspokojenia lub zabezpieczenia własnego roszczenia. W przypadku normyart. 496 k.c.w zw. zart. 497 k.c.uprawnienie to ma zabezpieczyć wykonanie obowiązku zwrotu co do zasady różnorodzajowych świadczeń w przypadku odstąpienia, rozwiązania lub nieważności umowy wzajemnej. Sąd uwzględniając powództwo, uzależnia wykonanie wyroku od zabezpieczenia lub zaspokojenia roszczenia pozwanego zabezpieczanego retencyjnie; celem wykonania uprawnienia jest więc stworzenie wysokiego prawdopodobieństwa zaspokojenia wierzytelności pozwanego dłużnika, zachowania równości stron stosunku zobowiązaniowego.

Wykonanie zarzutu zatrzymania w procesie albo odwołanie się do jego wykonania poza ramami procesu jest zarzutem merytorycznym dylatoryjnym. Będąc czynnością wyłącznie procesową, jest wyrażany w formie twierdzenia o fakcie wykonania tego uprawniania prawokształtującego poza procesem. Może być czynnością procesową o skutku także materialnoprawnym, jednak ocena skuteczności zarzutu w znaczeniu procesowym i w znaczeniu materialnoprawnym (jako postać uprawnienia prawokształtującego) powinno być oceniane według reżimu odpowiednio prawa procesowego i materialnego, również w zakresie umocowania składającego i odbierającego oświadczenie woli. Na pozwanym, powołującym się na prawo zatrzymania, spoczywa ciężar dowodu przesłanek uprawniających do wstrzymania się ze spełnieniem dochodzonego roszczenia, więc przede wszystkim istnienia własnego roszczenia.
Możliwość wtrzymania się ze spełnieniem własnego świadczenia następuje w drodze czynności materialnoprawnej, bez względu na okoliczność czy skutek materialnoprawny jest wynikiem dokonania czynności procesowej. Jest to oświadczenie woli prawokształtujące, przybierające postać zarzutu w znaczeniu materialnoprawnym, którego istota polega na jednostronnym i wiążącym dla drugiej strony kształtowaniu jej sytuacji prawnej. Jest jedna z postaci praw podmiotowych i podlega ocenie na płaszczyźnie zgodności zart. 5 k.c., w tym z gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. Przy tej ocenie należy brać pod uwagę opisane argumenty aksjologiczne, które uzasadniają wprowadzenie uprawnienia retencyjnego do systemu prawa cywilnego. Nie jest zgodne ze społeczno-gospodarczym celem prawa zatrzymania jego wykorzystanie w celu jedynie nieuzasadnionego, istotnego odwleczenia w czasie spełnienia świadczenia przez dłużnika (retencjonistę), czy doprowadzenia do sytuacji, gdy wierzyciel będzie musiał ponosić dodatkowe, zbędne dla ochrony wierzytelności retencjonisty, koszty związane z uzyskaniem zaspokojenia roszczenia.
W sprawach konsumenckich ocena zarzutu retencyjnego wymaga uwzględnienia wykładni art. 7 dyrektywy 93/13/EWG statuującej obowiązek zapewnienia efektywnej ochrony praw konsumenta. Prawo zatrzymania co do zasady nie przysługuje w sytuacji, gdy uprawniony może doprowadzić do zaspokojenia swojej wierzytelności w wykonaniu przysługującego mu potrącenia. Istnienie prawa do dokonania potrącenia uznaje się za wykluczające ze swej istoty potrzebę zastosowania zabezpieczenia opartego oius retentionis(por. np. T. Wiśniewski,Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym, Warszawa 1999, s. 86). Pogląd taki wyrażano także pod rządami analogicznej regulacjiKodeksu zobowiązań(por. np. L. Peiper,Kodeks zobowiązań, Komentarz, Kraków 1934, s. 273). Prawo zatrzymania nie powinno być wykorzystywane wówczas, gdy dłużnikowi zobowiązanemu do świadczenia przysługuje inny efektywny środek prawny w całości zabezpieczający możliwość zachowania faktycznej równowagi między stronami. Takim środkiem jest prawo potrącenia, które spowoduje skutek egzekucyjny roszczenia retencjonisty, co idzie dalej, niż mający jedynie walor zabezpieczający skutek wykonania uprawnienia retencyjnego. Pozwala na uzyskanie zaspokojenia roszczenia, a nie tylko jego zabezpieczenia.
Elementem prounijnej wykładni, także przepisówkodeksu cywilnego, jest zapewnienie skutecznej ochrony interesów konsumenta. Wymaganie art. 7 dyrektywy 93/13/EWG zapewnienia skutecznego środka ochrony TSUE wiąże się z obowiązkiem takiej wykładni norm prawa krajowego, które eliminować będą nadmierne (nieproporcjonalne) przeszkody w dochodzeniu przez konsumenta jego roszczeń wobec przedsiębiorcy (zniechęcać będą w efekcie konsumenta do dochodzenia lub obrony jego praw – por. np. wyrok TSUE z 16.07.2020 r., C-224/19). Wykonanie prawa zatrzymania wywołałoby nieuzasadnione korzyści pozwanego, któremu przysługuje wzajemna wierzytelność zdatna do potrącenia; jednocześnie skutkowałoby to znaczącym utrudnieniem dla konsumentów w uzyskaniu rzeczywistej ochrony prawnej w fazie wykonania wyroku. Powodowie, w celu uzyskania zaspokojenia własnego roszczenia w postępowaniu egzekucyjnym musieliby zaangażować środki finansowe dla zabezpieczania roszczenia Banku. Wywołuje to negatywny wpływ na efektywność ochrony prawnej udzielonej konsumentowi w wyroku, mogąc zniechęcać do podjęcia ochrony praw i utrudniać uzyskanie celu dyrektywy 93/13.
Możliwość skorzystania przez retencjonistę z innego uprawnienia, które nie będzie pozostawać w sprzeczności z omawianą zasadą skutecznej ochrony praw konsumenta, decyduje o sprzeczności skorzystania z zarzutu zatrzymania ze społeczno-gospodarczym jego przeznaczeniem. Skorzystanie z zarzutu zatrzymania, kiedy możliwe jest skorzystanie z innego prawa, pozostaje w kolizji z koniecznością zapewnienia skuteczności ochrony praw konsumenta i dlatego nie podlega ochronie zgodnie zart. 5 k.c.
Apelację pozwanego jako bezzasadną, oddalono na podstawieart. 385 k.p.c.

25
Pozwany przegrał sprawę w całości i jest zobowiązany do zwrotu powodowi kosztów procesu (art. 98 § 1 i 3 k.p.c.w zw. zart. 108 k.p.c.) - wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości określonej § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Wartość przedmiotu sporu została ustalona przez Sąd pierwszej instancji postanowieniem z 5 stycznia 2021 r. na 137.984 zł, i w tej samej wysokości wartość przedmiotu zaskarżenia przez Sąd drugiej instancji.

SSO del. Robert Bury