Sąd Okręgowy w Olsztynie
I Wydział Cywilny
Sygnatura akt: I C 765/17
Data wyroku: 2023-10-30 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: sędzia Tomasz Cichocki
Słowa kluczowe: Zamówienia publiczne
Podstawa prawna: art. 146 ust. 6 pr. o zam. publicz.

Sygn. akt: I C 765/17

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 30 października 2023 r.
Sąd Okręgowy w Olsztynie, I Wydział Cywilny,
w składzie następującym:

Przewodniczący:

sędzia Tomasz Cichocki,

Protokolant:

sekretarz sądowy Karolina Tyc,

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2023r. wO.
sprawy z powództwa  Prezesa(...)
przeciwkoWojewódzkiej (...)wO.,(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnościąspółce komandytowej z siedzibą wW.
o unieważnienie umowy,

I
unieważniaumowę nr (...)z dnia 1 sierpnia 2013r. na dostawę 3 sztuk defibrylatorów przenośnych, zawartą pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnościąspółką komandytową z siedzibą wW.;

II
unieważnia umowę(...)z dnia 16 października 2015r. na dostawę 3 sztuk defibrylatorów przenośnych zawartą pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnościąspółką komandytową z siedzibą wW.;

III
unieważnia umowę(...)z dnia 22 grudnia 2015r. na dostawę defibrylatora przenośnego zawartą pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnościąspółką komandytową z siedzibą wW.;

IV
zasądza na rzecz powoda od każdego z pozwanych kwoty po 6 663,64 (sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt trzy i 64/100) zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty;

V
nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego wO.od pozwanychWojewódzkiej (...)w(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąspółki komandytowej z siedzibą wW.kwoty po 17 723,12 (siedemnaście tysięcy siedemset dwadzieścia trzy i 12/100) zł tytułem nieuiszczonej części opłaty od pozwu oraz wydatków sądowych.

SSO Tomasz Cichocki
Sygn. akt I C 765/17

UZASADNIENIE
PowódPrezes(...)wniósł przeciwkoWojewódzkiej (...)w(...) Spółce z o.o.Spółce komandytowej wW.powództwo o:

1
unieważnienieumowy nr (...)z dnia 1 sierpnia 2013 r na dostawę trzech sztuk defibrylatorów przenośnych, zawartej pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) Sp. z o.o.Sp. k.,

2
unieważnienie umowy nr(...)z dnia 16 października 2015 r. na dostawę trzech sztuk defibrylatorów przenośnych, zawartej pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) Sp. z o.o.Sp. k.,

3
unieważnienie umowy nr(...)z dnia 22 grudnia 2015 r. na dostawę defibrylatora przenośnego, zawartej pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) Sp. z o.o.Sp. k.,

Ponadto wniósł o zasądzenie od pozwanych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał, że pozwanaWojewódzka (...)wO., obowiązana jest do stosowaniaustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 8 lipca 2013 r. Pozwana(...)wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę trzech sztuk defibrylatorów przenośnych z kardiowersją, stymulacją, pulsoksymetrią, NIBP, etCO2 i monitorowaniem EKG z 3/12 odprowadzeń oraz możliwością transmisji danych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w SIWZ.W przedmiotowym postępowaniu wpłynęła jedna oferta - wykonawcy(...) Sp. z o.o.Sp. k. - obejmująca urządzenia typu X-series, wyprodukowane przez(...).Umową nr (...)udzieliła przedmiotowego zamówienia pozwanej spółce.
W dniu 4 września 2015 r. pozwana(...)wszczęła kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup wraz z dostawą trzech defibrylatorów transportowych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęła jedna oferta - wykonawcy(...) Sp. z o.o.Sp. k. - obejmująca urządzenia typu X-series, wyprodukowane przez(...). Umową nr(...)(...)udzieliła przedmiotowego zamówienia pozwanej spółce.
W dniu 8 grudnia 2015 r. pozwana(...)wszczęła kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup wraz z dostawą jednego defibrylatora transportowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęła jedna oferta - wykonawcy(...) Sp. z o.o.Sp. k. - obejmująca urządzenia typu X-series, wyprodukowane przez(...). Umową nr(...)(...)udzieliła przedmiotowego zamówienia pozwanej spółce.
W każdym z postępowań zamawiający zwracali się do zamawiającego z zapytaniem o możliwość dopuszczenia do postępowania urządzeń o innych niż wskazane w SIWZ parametrach, pozwana(...)wskazywała, że podtrzymuje zapisy zawarte w SIWZ.
W ocenie powoda pozwana(...)każdorazowo opisała przedmiot zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, gdyż wszystkie wymagania SIWZ w tym zakresie spełniały jedynie defibrylatory oferowane przez pozwaną Spółkę. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada ta została rozwinięta w art. 29 ust. 2 ustawy, w myśl którego przedmiotu zamówienia nie można opisać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiot zamówienia publicznego powinien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Zamawiający powinien zatem unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wybór albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.
Opierając się na wnioskach opinii biegłego pozyskanej w toku postępowania kontrolnego prowadzonego przez(...), powód wskazał, że w przedmiotowych postępowaniachWojewódzka (...)wO.stawiała wymagania, które mogły być spełnione tylko przez jeden defibrylator, pomimo, że na rynku urządzeń medycznych są oferowane też inne defibrylatory, spełniające wszystkie - niezbędne na europejskim obszarze prawnym - normy techniczne i jakościowe oraz dobrze zaspokajające potrzeby placówek medycznych i stacji pogotowia ratunkowego.
W związku z powyższym, w ocenie powoda, należy uznać, że pozwana(...)dokonała w trzech przedmiotowych postępowaniach wyboru ofert pozwanej Spółki z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy, tj. w sposób mający lub co najmniej mogący mieć wpływ na wynik owych postępowań o zamówienie publiczne, a co za tym idzie - że w/w umowy podlegają unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy (pozew k. 4-17).
Pozwana

Wojewódzka (...)wO.
wniosła o oddalenie powództwa w całości i uznanie, żeumowy nr (...), nr(...)oraz nr(...)są zgodne z prawem i nie podlegają unieważnieniu, a ponadto, co doumowy nr (...)z dnia 31 sierpnia 2013 r. o oddalenie powództwa z uwagi na upływ 4 lat od dnia zawarcia umowy. Ponadto wniosła o zasądzenie od powoda kosztów procesu (w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych).
Uzasadniając swoje stanowisko pozwany wskazał, żeumowa nr (...)była zawarta w dniu 1 sierpnia 2013 r., zatem w jego ocenie upłynął 4 letni termin na wniesienie przez Prezesa(...)pozwu o unieważnienie wskazanej umowy. Ponadto wskazał, iż wszystkie umowy zostały zrealizowane, a sprzęt, na co wskazał w przywołanej przez powoda opinii biegłego „co prawda dobry", do dnia dzisiejszego uratował wiele istnień ludzkich. Ponadto upłynął termin gwarancji dla wszystkich trzech umów, a dla ostatniej 30 grudnia 2017 r.
Kontrola przeprowadzona przez(...)nie udowodniła pozwanej(...)żadnych zarzutów, których skutkiem byłoby podjęcie postępowania karnego wobec Dyrektora, Zastępcy czy też osób odpowiedzialnych za opis przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że jeżeli wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, nawet wygórowane, są uzasadnione racjonalnymi potrzebami zamawiającego, nie można mu zarzucić naruszeniaart. 29 ust. 2 pzp. Nie określał parametrów technicznych w sposób sztywny, ale wskazywał jedynie na jego minimalne wymagania w zakresie wymaganych parametrów technicznych urządzenia, dopuszczając oferowanie przez wykonawców defibrylatorów, które charakteryzują się lepszymi niż minimalne parametrami technicznymi.
Po rozstrzygnięciu pierwszego postępowania, w celu uniknięcia potencjalnego zarzutu ograniczenia konkurencji, pozwany dokonał zmian i modyfikacji tych parametrów technicznych w taki sposób, aby zapewnić konkurencyjność postępowania.
Pozwany wskazał, że kierował się jedynie uzasadnionymi obiektywnie potrzebami niezbędnymi do realizowania, w ocenie pozwanego, jak najskuteczniejszej potrzeby ratownictwa medycznego istoty ludzkiej, co stanowi w jego ocenie najwyższe dobro, zgodnie z Przysięgą Hipokratesa (odpowiedź na pozew k. 153-174).
Pozwana(...) sp. z o.o.Sp. k. wW.wniosła o oddalenie w całości i zasądzenie od Powoda na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego - w wysokości sześciokrotnej stawki minimalnej.
W uzasadnieniu wskazała, że pozew jest bezprzedmiotowy, bowiem dotyczy umów, które zostały w całości wykonane, nie można zaś unieważnić umów, które już wygasły. Ustalenie, iż brak jest przedmiotu powództwa, pozwala na jego oddalenie bez konieczności oceny, czy umowy naruszają przepisyprawa zamówień publicznych- czemu pozwana stanowczo zaprzeczyła. Niezależnie od powyższego upłynął już 4 letni termin do wniesienia powództwa o unieważnienie umowy zawartej przez pozwanych w 2013 r. Powództwo podlega oddaleniu nie tylko ze względu na to, że jest oczywiście spóźnione, lecz również jako pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Ponadto pozwana wskazała, że załączona do pozwu opinia prywatnego eksperta jest bezzasadna i merytorycznie nieprawidłowa.
Pozwana wskazała, że czujniki stosowane w technologii Masimo zapewniają monitorowanie takich parametrów, których nie są w stanie monitorować inne technologie. W ocenie pozwanej, w warunkach pracyZespołów (...)preferowana jest technologia Masimo, stąd w defibrylatorach (a także w kardiomonitorach) dedykowanych stricte do ratownictwa medycznego (np. defibrylatory Lifepak 15,Z. S.) oferowana jest technologia Masimo, natomiast w urządzeniach, które są przeznaczone do uniwersalnych zastosowań, wykorzystuje się konwencjonalne technologie, a technologia Masimo jest oferowana opcjonalnie. Określając parametry techniczne defibrylatorów w(...)(siwz) obowiązujących w prowadzonych w 2013 r. i 2015 r. postępowaniach o udzielenie zamówienia, pozwana(...)dążyła do zaspokojenia swoich obiektywnie uzasadnionych potrzeb i do zakupu najwyższej jakości defibrylatorów. Tym samym, zdaniem pozwanej(...)nie doszło do naruszenia przez pozwaną(...)przepisów ant. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy pzp (odpowiedź na pozew k. 215-265).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
W dniu
    8 lipca 2013 r.Wojewódzka (...)wO.wszczęła postępowanie nr(...)o udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę trzech sztuk defibrylatorów przenośnych z kardiowersją, stymulacją, pulsoksymetrią, NIBP, etCO2 i monitorowaniem EKG z 3/12 odprowadzeń oraz możliwością transmisji danych, o parametrach wskazanych w SIWZ, z którego wynikało, że defibrylatory powinny między innymi:
- charakteryzować się czasem ładowania do energii maksymalnej w maks. 7 sekund (gotowość sygnalizowana sygnałem akustycznym i optycznym),
- posiadać możliwość przeglądania na ekranie min. 24 godzinnych trendów tabelarycznych wszystkich parametrów monitorowanych (rozdzielczość 1, 5, 10, 15, 30, 60 minut),
- posiadać wbudowany rejestrator termiczny EKG na papier o szerokości min. 80mm (szybkość wydruku programowana: 25 mm/sek. i 50 mm/sek.),
- posiadać możliwość monitorowania 12 odprowadzeń EKG z analizą i interpretacją słowną,
- posiadać możliwość wzmocnienia zapisu EKG regulowanego w zakresie min. 0,125 do 4,0 cm/mV (min. 6 ustawień do wyboru).
W toku postępowania, pismami z dnia 9 lipca 2013 r. -(...)oraz 12 lipca 2013 r. -(...) sp. z o.o.złożyły zapytanie w zakresie dopuszczenia do postępowania defibrylatorów o innym, niż wskazany w SIWZ, zakresie parametrów technicznych. W odpowiedzi na powyższe pismaWojewódzka (...)wskazywała, iż podtrzymuje swoje dotychczasowe zapisy zawarte w SIWZ.
Ostatecznie, w postępowaniu przetargowym nr(...)ofertę złożyła jedynie pozwanaspółka (...), która zaoferowała defibrylator typu X-series marki(...), którego wszystkie parametry odpowiadały wymogom wskazanym w SIWZ, w szczególności:
- czasowi ładowania do energii maksymalnej w maks. 7 sekund (gotowość sygnalizowana sygnałem akustycznym i optycznym),
- możliwości przeglądania na ekranie 24 godzinnych trendów tabelarycznych wszystkich parametrów monitorowanych (rozdzielczość 1, 5, 10, 15, 30, 60 minut),
- wbudowanemu rejestratorowi termiczny EKG na papier o szerokości min. 80mm (szybkość wydruku programowana: 25 mm/sek. i 50 mm/sek.),
- możliwości monitorowania 12 odprowadzeń EKG z analizą i interpretacją słowną,
- możliwości wzmocnienia zapisu EKG regulowanego w zakresie min. 0,125 do 4,0 cm/mV (min. 6 ustawień do wyboru).
Na podstawie powyższej oferty, strony w dniu 1 sierpnia 2013 r zawałyumowę nr (...), której przedmiotem była dostawa trzech defibrylatorów za cenę brutto 275.795,94 zł. Bezspornie umowa została przez strony wykonana.
(dowód: SIWZ nr(...)z załącznikami k. 19-32, pismoR.k. 33, odpowiedź zamawiającego k. 34-35, pismo(...)Polska k. 36, odpowiedź zamawiającego k. 37-38, ofertaP.k. 39-42, protokół postępowania k. 43-46,umowa nr (...)k. 47-48)
W dniu4 września 2015 r.Wojewódzka (...)wO.wszczęła kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup wraz z dostawą trzech defibrylatorów transportowych ((...)). Zgodnie ze SIWZ defibrylatory powinny między innymi:
- posiadać możliwość pracy na 1 akumulatorze przez min. 3 godziny ciągłego monitorowania EKG lub min. 200 defibrylacji z energią 200J,
- posiadać możliwość monitorowania 12 odprowadzeń EKG z analizą i interpretacją słowną,
- dokonywać pomiaru saturacji SpO2 w technologii Masimo (zakres minimum od 50 do 100%).
W toku postępowania, pismem z dnia 8 września 2015 r.– (...) sp. z o.o.złożyła zapytanie:

1
Czy Zamawiający dopuści na zasadzie równoważności defibrylator, który posiada możliwość transmisji 12 odprowadzeniowego EKG za pomocą modemu GSM, bez konieczności użycia telefonu komórkowego, wskazując, że takie rozwiązanie jest szybsze, bezpieczniejszej i nie wymaga dodatkowych urządzeń w celu konieczności wysłania danych z defibrylatora.

2
Czy Zamawiający dopuści na zasadzie równoważności defibrylator kliniczny, który w kapnometrii posiada 2 zakresy pomiaru oddychania: dolny od 5-17 oddechów/1 min. oraz górny: 15-80 oddechów na minutę, wskazując, że z punktu widzenia fizjologii zakres poniżej 5 oraz powyżej 80 oddechów l/min. nie są istotne dla postawienia rozpoznania klinicznego.

3
Czy Zamawiający dopuści na zasadzie równoważności defibrylator transportowy, który spełniać będzie wymagane funkcje opisane w SiWZ przez Zamawiającego, ale wyposażony będzie w inne podzespoły.

W odpowiedzi na powyższe pismoWojewódzka (...)wskazywała iż podtrzymuje swoje dotychczasowe zapisy zawarte w SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu ponownie wpłynęła jedna oferta - wykonawcy(...) Sp. z o.o.Sp. k. - obejmująca urządzenia typu X-series, wyprodukowane przez(...), którego wszystkie parametry odpowiadały wymogom wskazanym w(...), w szczególności:
- możliwość pracy na 1 akumulatorze przez 6 godziny ciągłego monitorowania EKG lub 300 defibrylacji z energią 200J,
- możliwość monitorowania 12 odprowadzeń EKG z analizą i interpretacją słowną,
- dokonywanie pomiaru saturacji SpO2 w technologii Masimo (zakres od 1 % do 100%).
Na podstawie powyższej oferty, strony w dniu 16 października 2015 r zawarły umowę nr(...), której przedmiotem była dostawa trzech sztuk defibrylatorów przenośnychZ.X. S.za cenę brutto 293.303,07 zł. Bezspornie umowa została przez strony wykonana.

    (dowód: SIWZ nr
(...)
    z załącznikami k. 49-65, pismoM.k. 66, odpowiedź zamawiającego k. 67, ofertaP.k. 68-76, protokół postępowania k. 77-82, umowa nr(...)k. 83-86)

W dniu8 grudnia 2015 r.Wojewódzka (...)wO.wszczęła kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup wraz z dostawą jednego defibrylatora transportowego ((...)). Zgodnie ze SIWZ defibrylator powinien między innymi:
- pracować w temperaturze min. -5°C przez co najmniej 20 minut po przechowywaniu w temperaturze pokojowej (20°C),
- ładować się do 200J w maksymalnie 10 sekund,
- posiadać wbudowany rejestrator termiczny EKG na papier o szerokości min. 80mm (szybkość wydruku programowana: 25 mm/sek. 150 mm/sek.),
- posiadać możliwość monitorowania 12 odprowadzeń EKG z analizą i interpretacją słowną.
W przedmiotowym postępowaniu ponownie wpłynęła jedna oferta - wykonawcy(...) Sp. z o.o.Sp. k. - obejmująca urządzenie typu X-series, wyprodukowane przez(...), którego wszystkie parametry odpowiadały wymogom wskazanym w SIWZ, w szczególności:
- możliwości pracy w temperaturze min. -5°C przez co najmniej 20 minut po przechowywaniu w temperaturze pokojowej (20°C),
- czasu ładowania się do 200J w maksymalnie 10 sekund,
- posiadania wbudowanego rejestratora termicznego EKG na papier o szerokości min. 80mm (szybkość wydruku programowana: 25 mm/sek. 150 mm/sek.),
- możliwości monitorowania 12 odprowadzeń EKG z analizą i interpretacją słowną.
Na podstawie powyższej oferty, strony w dniu 22 grudnia 2015 r zawarły umowę nr(...), której przedmiotem była dostawa defibrylatoraZ.X. S.za cenę brutto 97.829,02 zł. Bezspornie umowa została przez strony wykonana.

    (dowód: SIWZ nr
(...)
    z załącznikami k. 87-101, formularz ofertowyP.k. 102-105, protokół postępowania k. 106-108, umowa nr(...)k. 109)

Przeprowadzona przez Centralne Biuro Antykorupcyjne kontrola pozwanejWojewódzkiej (...)wO.nie wykazała podstaw do zarzutów, których skutkiem byłoby podjęcie postępowania karnego.
(bezsporne)
Sporządzona na zlecenie Dyrektora Delegatury(...)wB.opinia biegłego sądowego w zakresie oceny sprzętu i aparatury medycznej obejmowała również sporne w tej sprawie postępowania przetargowe i wykazywała, że:

1
W zakresie postępowanie przetargowego nr(...)Zamawiający dobrał Parametry Minimalne SIWZ całkowicie zgodnie ze specyfikacją techniczną defibrylatoraZ.-X. S.. Wymogi specyfikacji, np.:

- prekonfigurowalne tryby monitorowania dorosłych, dzieci i noworodków z automatycznym ustawieniem progów alarmowych, energii defibrylacji oraz ustawień NIBP dla poszczególnych grup wiekowych,
- 24-godzinne trendy tabelaryczne wszystkich parametrów monitorowanych, rozdzielczość 1, 5, 10, 15, 30, 60 minut, możliwość przeglądania na ekranie,
- pamięć wewnętrzna: zapis kombinacji 24-godzinnych trendów z rozdzielczością 1 min., 1000 zdarzeń i 32 epizodów (monitorowanie, defibrylacja, stymulacja, procedury terapeutyczne),
są charakterystyczne dla defibrylatoraZ.-X. S.i szczególnie przy konieczności spełnienia także pozostałych Parametrów Minimalnych, praktycznie uniemożliwiają pozostałym producentom przedstawienie oferty konkurencyjnej. Oferent defibrylatoraZ.-X. S.mógł, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, liczyć na brak konkurencji i przyjęcie jego oferty z dowolnie wysoką ceną.

2
W zakresie kolejnego postępowania przetargowego(...)(umowa nr(...)Zamawiający dobrał Parametry Minimalne SIWZ całkowicie zgodnie ze specyfikacją techniczną defibrylatoraZ.-X. S.. Niektóre wartości Parametrów Minimalnych spełniały inne defibrylatory, jednak tylko defibrylatorZ.-X. S.spełniał wszystkie wymagania. Przy tych warunkach oferent defibrylatoraZ.-X. S.mógł, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, liczyć na brak konkurencji i przyjęcie jego oferty z dowolnie wysoką ceną.

3
W zakresie kolejnego postępowania przetargowego(...)(umowa nr(...)) biegły wskazał, że na dzień otwarcia ofert parametry techniczne zawarte w SIWZ spełniał defibrylatorZ.-X. S..

W zakresie wszystkich postępowań przetargowych wskazał, że ograniczenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wprowadzane przez Zamawiającego, skutkowały zakupem, co prawda dobrego, ale kupowanego w warunkach „monopolu", defibrylatora. Zastosowanie szerszych, dopuszczających konkurencję, parametrów, pozwoliłoby na zakup większej ilości sprzętu, lub zaoszczędzenie środków. Wprowadzane (w SIWZ) modyfikacje spowodowały, że niektóre wartości Parametrów Minimalnych mogły już spełniać defibrylatory inne niż defibrylatorZ.-X. S., jednak nadal duża część pozycji była spełniana wyłącznie przez defibrylatorZ.-X. S.. Kryteria Dodatkowe - przyjęte także jako całkowicie zgodne ze specyfikacją techniczną defibrylatoraZ.-X. S., nie miały praktycznie znaczenia, ponieważ inne defibrylatory (niezależnie od tego, ile uzyskały punktów) były eliminowane na podstawie niespełnienia wartości Parametrów Minimalnych. Ponadto tylko defibrylatorZ.-X. S.spełniał 100% Parametrów Minimalnych i uzyskał 100% punktów z Kryteriów Dodatkowych.
(dowód: opinie prywatne z postępowania(...)k. 110-146)
W opinii wydanej w postępowaniu przed sądem, biegły sądowy z zakresu ratownictwa medycznego dr n. med.M. K., odpowiadając na pytanie czy parametry defibrylatorów wskazanych przez pozwaną Stację w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówień były istotne z uwagi na uzasadnione potrzeby pozwanej(...), ich przeznaczenie, funkcjonalność i przydatność do pracy w warunkach pracy wykonywanej przezWojewódzką (...)wO.wskazał, że:



parametr czasu ładowania do energii maksymalnej, o ile nie przekracza 10 s, nie wpływa w znaczący sposób na jakość prowadzonej akcji resuscytacyjnej. Istotnym jest, aby czas ładowania defibrylatora był krótki, jednakże w przypadku kilku następujących po sobie defibrylacji, jeśli czas ładowania będzie porównywalny, to również odstęp czasowy między defibrylacjami będzie porównywalny. W bieżących wytycznych nie ma żadnych przeciwwskazań, aby nie uciskać klatki piersiowej poszkodowanego w trakcie ładowania defibrylatora. Jest to nawet zalecane, ponieważ skraca czas bez przepływu krwi. Od momentu, kiedy defibrylator zasygnalizuje sygnałem akustycznym, że jest gotowy do wykonania defibrylacji („naładowany"), należy przerwać na czas defibrylacji uciśnięcia klatki piersiowej, i jak najszybciej dostarczyć energię Stąd też czas ładowania do energii maksymalnej nie jest parametrem wpływającym w znaczny sposób ani na użytkowanie defibrylatora ani na jakość prowadzenia akcji resuscytacyjnej;

możliwość wstępnej analizy pełnego 12 odprowadzeniowego zapisu EKG na ekranie, nie jest niezbędna w warunkach pogotowia, ponieważ ocenę EKG pod kątem ostrego incydentu wieńcowego dokonuje się aktualnie na podstawie wydruku EKG;

trendy tabelaryczne umożliwiają analizę zmian parametrów w czasie, i wobec krótkiego czasu przebywania z pacjentem, nie przekraczającego 2-3 h w przypadku przedłużonej resuscytacji zakończony powrotem spontanicznego krążenia i następującym po niej transportem do szpitala, wymóg trendów 24h wydaje się mocno wygórowany, biorąc pod uwagę, że urządzenie przeznaczona miało być do pracy w warunkach zespołu wyjazdowego a nie zespołu transportowego;

wbudowany rejestrator termiczny EKG - drukarka, na papierze o szerokości minimalnej 80 mm jest optymalnym pod względem szerokości urządzeniem umożliwiającym skuteczną ocenę elektrokardiogramu w przypadku podejrzenia o ostry zespół wieńcowe; w oddziałach kardiologii stosuje się papier do większej szerokości, co daje lepszą rozdzielczość i umożliwia dokładniejszą ocenę; w warunkach przedszpitalnych szerokość papieru 75-80 mm jest wystarczająca do skutecznej oceny, stąd też wymóg ten mógłby być obniżony do poziomu 75 mm, bez znacznej utraty jakości;

wzmocnienie zapisu EKG w oczekiwanym zakresie pozwala na dopasowanie rozmiaru krzywej, a co za tym idzie najskuteczniejszą ocenę zapisu EKG; zakres od 0,25 do 2 cm/mV standardowo stosowany w większości znajdujących się na polskim rynku defibrylatorach wydaje się być wystarczający do skutecznej oceny; wymóg zaproponowany przez pozwanego rozszerza ten zakres zarówno w zakresie dolnego jak i górnego progu, i trudny jest do uzasadnienia względem klinicznym;

wymóg pracy defibrylatora w temperaturze ujemnej po przechowywaniu w temperaturze pokojowej jest znacznie bardziej zasadny w przypadkuZespołu (...), który niejednokrotnie podejmuje czynności resuscytacyjne, niezależnie od panującej na zewnątrz temperatury, szczególnie w warunkach zimowych; ten wymóg specyfikacyjny dla defibrylatora transportowego, przy założeniu, że transporty te odbywają się z(...)do innego(...)(z budynku do budynku) nie jest zasadny.

Pozostałe parametry wskazane w SIWZ były w ocenie biegłego bądź to konieczne, niezbędne, standardowe lub przynajmniej uzasadnione.
(dowód: opinia biegłego  z zakresu ratownictwa medycznego dr.M. K.k. 706-719)
Biegła sądowa z zakresu sprzętu medycznego – drA. R. (1)wskazała, że:



Zamawiający w postępowaniu(...)(umowa (...)) nie dopuścił rozwiązań równoważnych; urządzenia alternatywne dostępne na rynku nie zostały dopuszczone w drodze prowadzonego zamówienia publicznego, a opracowana specyfikacja SIWZ utrudniała innym oferentom złożenie ważnej oferty poprzez nie spełnienie wymagań; pozwany nie określił parametrów minimalnych, co spowodowało, że wszystkie żądane przez niego parametry techniczne były bezwzględnie wymagane; w świetle powyższego wyłącznie jedno urządzenie spełniało wszystkie kryteria pozwanego;



Zamawiający w postępowaniu(...)(umowa(...)) nieco zmodyfikował parametry techniczne i wymagania, które zamieścił w SIWZ, jednak opracowana specyfikacja technicznych parametrów nadal preferowała konkretny aparat - defibrylatorZ.X series; pozwany mimo modyfikacji SIWZ, nadal oczekiwał spełnienia parametrów takich jak: odporność na wstrząsy wg. IEC 60068-2-27, drukarki termicznej o szerokości 80mm, EKG 12 odprowadzeń z analizą zaburzeń rytmu i interpretacją słowną, pomiar Sp02 w technologii Masimo, Energia defibrylacji do 200J, pomiar częstości oddechu metodą pneumografii impedancyjnej, prezentacja cyfrowa oraz krzywa dynamiczna; w ocenie biegłej, w SIWZ nie jest dopuszczalne wskazywanie nazw własnych technologii, symboli zastrzeżonych bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych powszechnie stosowanych; pozwany zastosował w SIWZ zapis jednoznacznie wskazujący na technologię Masimo do pomiaru saturacji, chociaż technologia Nellcor jest równoważna i spełnia wszystkie analogiczne funkcje pomiarowe; przy tak ustalonych parametrach technicznych oferent defibrylatoraZ.X series mógł więc z dużym prawdopodobieństwem liczyć na brak konkurencji i przyjęcie jego oferty z dowolną ceną;



Zamawiający w postępowaniu(...)(umowa(...)), analogicznie jak w postępowaniu(...), określając parametry techniczne wskazuje na model defibrylatoraZ.X series; dowodzą tego chociażby parametry takie jak: klasa szczelności: odporność na kurz i zalanie wodą IP 55, odporność na wstrząsy wg. IEC 60068-2-27, drukarka termiczna o szerokości 80mm, EKG 12 odprowadzeń z analizą zaburzeń rytmu i interpretacją słowną, pomiar Sp02 w technologii Masimo, energia defibrylacji do 200J, pomiar częstości oddechu metodą pneumografii impedancyjnej, prezentacja cyfrowa oraz krzywa dynamiczna.

Po dokonanej analizie parametrów technicznych urządzeń dostępnych na rynku, na dzień ogłaszania postępowań przez pozwanego o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia w/w umów nie było w na rynku Polskim urządzeń innych niżZ.X series, spełniających łącznie wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w szczególności:



czas ładowania do energii max 7 sekund,

wyświetlanie na ekranie pełnego zapisu 12 odprowadzeń EKG,

min. 24-godz. trendy tabelaryczne wszystkich monitorowanych parametrów,

wbudowany rejestrator termiczny EKG na papier o szerokości minimalnej 80mm,

wzmocnienie zapisu EKG regulowane w zakresie minimalnym 0,125-4,0 cm/mV.

Parametry wymagane przez zamawiającego w przytoczonych postępowaniach nie miały istotnego znaczenia funkcjonalnego, praktycznego, nie były również podyktowane nadzwyczajną potrzebą zamawiającego. Zapis na papierze w sprzęcie wykorzystywanym w medycynie ratunkowej nie jest obecnie istotną funkcją z uwagi procedurę transmisji danych zapisu EKG w sytuacji podejrzenia wystąpienia zawału mięśnia sercowego do ośrodka referencyjnego na danym terenie. Podobnie trendy tabelaryczne 24 godzinne wszystkich parametrów w medycynie ratunkowej nie mają, w ocenie biegłej, znaczenia, gdyż pacjent transportowany jest niezwłocznie do szpitala i nie przebywa w karetce pogotowia 24-godziny. Nie uzasadnione, w ocenie biegłej, było także nie dopuszczenie wzmocnienie zapisu EKG regulowanego w zakresie od 0,25-4,0 cm/mV, albowiem przy ekranie o niewielkich rozmiarach tak mała amplituda wzmocnienia jest praktycznie bez znaczenia.
Biegłej nie są znane żadne wytyczne dla zespołów ratownictwa medycznego, które nakładałyby na placówkę wO.posiadanie sprzętu o klacie szczelności IP 55. Klasa IP 44 jest parametrem minimalnym wystarczającym do spełnienia funkcji prawidłowego funkcjonowania defibrylatora w warunkach atmosferycznych obowiązujących w Polsce na czas transportu pacjenta do i ze szpitala. Zamawiający świadomie dopuścił wyłącznie aparat posiadający wzmocnienie od 0.125 do 4 cm/mV i nie uzasadnił z jakiego powodu oczekuje takiego małego wzmocnienia, które praktycznie nie jest używane, gdyż powszechnie wiadomo, że im większe wzmocnienie tym większa czytelność zarejestrowanego zapisu, a zatem większy komfort pracy użytkownika (lekarza czy ratownika).
Pozwany nie dopuścił technologii równoważnej do pomiaru saturacji, tj. technologii Nellcor. Technologia Masimo jest stosowana równoważnie z technologią Nellcor i w ocenie biegłej, pomiar saturacji winien być dopuszczony w dwóch równoważnych technologiach, tak Nellcor jak i Masimo. Funkcję pomiaru saturacji należało zaznaczyć, jako np. pomiar saturacji za pomocą czujnika bez wskazywania konkretnej technologii używanej w różnych aparatach. Należy bowiem zauważyć że technologia Masimo® jest objęta znakiem zastrzeżonym, co zaznaczone jest nawet w ulotce załączonej przez pozwaną. Pomiar saturacji jako badanie nieinwazyjne, nie jest wyjątkowo skomplikowaną czynności i to czy będzie ona zmierzona za pomocą czujnika wykonanego w technologii Nellcor czy za pomocą czujnika w technologii Masimo nie ma znaczenia dla funkcjonalność urządzenia, a zatem postawienie wymogu, że pomiar saturacji ma odbywać się w technologii Masimo, jest niczym nieuzasadniony i nie wpływa na przeznaczenie funkcjonalne aparatu.
W ocenie biegłej, tak w dacie wszczęcia postępowań, jak i w dacie zawarcia umowy, na rynku były dostępne defibrylatory inne niżZ.X. S., które posiadały tożsame walory użytkowe, pozwalające im na skuteczną pracę w warunkach pogotowia ratunkowego. Prezentowany dobór parametrów był nieuzasadniony realnymi potrzebami podmiotu, którego zadaniem jest realizowanie procedur medycznych w zakresie ratownictwa medycznego.
(dowód: opinia biegłej sądowej z zakresu sprzętu medycznego – drA. R. (1)k. 816-822, opinia uzupełniająca k. 1157-1162, wysłuchanie biegłej na rozprawie k. 1472v.)
PozwanaWojewódzka (...)wO.z uwagi na ograniczenia kadrowe nie zdołała rozszerzyć swej działalności o transporty międzynarodowe. W czasie gdy wszczynane były postępowania przetargowe nie realizowała długich transportów. Zespoły ratowników są dwu lub trzyosobowe. Dotychczas ratownicy nie mieli problemów z zalaniem defibrylatorów. Nie pamiętają również by pomiary temperatury wewnątrz karetki wykazywały 500C.
(dowód: zeznania świadkaM. Z.k. 679-681v.)
Umowy zostały wykonane i zrealizowane przez strony. Standardowy czas amortyzacji defibrylatorów wynosi około 6 lat. Jeżeli urządzenia były użytkowane od czasu ich dostarczenia ich obecna wartość rynkowa jest bliska zeru.
(dowód: zeznania świadkaM. C.k. 1307-1309)

Sąd zważył co następuje:
Powództwo jest zasadne w całości.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci niezakwestionowanych dokumentów, opinii biegłych a także zeznań zawnioskowanych świadków -M. Z.iM. C.(choć te niewiele wniosły do sprawy), pozwala na przyjęcie, iżumowy nr (...),(...)i(...)zostały zawarte w warunkach naruszających uczciwą konkurencję.
Sąd na podstawieart. 235(

    2)§ 1 pkt. 5 kpcpominął dowód z opinii innego biegłego. W ocenie Sądu, sporządzone opinie, będące podstawą rozstrzygnięcia niniejszej sprawy były przekonujące, kompletne i odpowiadały zasadom logiki, a z uwagi na doświadczenie praktyczne biegłych, także niebudzące wątpliwości Sądu, co do ich fachowego charakteru. Zastrzeżenia wymienione w pismach pozwanych stanowiły w zasadzie jedynie polemikę ze stanowiskiem biegłych, ewentualnie zarzucały brak ich bezstronności. Co istotne, zarzuty w kierunku stronniczości biegłych (w szczególności biegłej drA. R.) zostały podniesione dopiero po sporządzeniu niekorzystnej dla pozwanych opinii. Wprawdzie pozwani wskazali, że okoliczności budzące wątpliwości, co do bezstronności biegłej drA. R. (1)nie były znane im wcześniej i nie mogli w tym kierunku złożyć stosownych zastrzeżeń, czy jak to uczynili później wniosku o wyłączenie biegłego. Stanowisko to jednak nie daje się obronić. Pozwany przedłożył liczne opinie sporządzone przez biegłą, które to w jego ocenie, miały stanowić o finansowej zależności biegłej od Prezesa(...). Wskazać należy, że drA. R. (1)jest biegłą sądową wpisaną na listę Sądu Okręgowego wB.. Szczególny walor dowodowy opinii biegłego sądowego wynika między innymi z tego, że opinia biegłego podlega wielu rygorom. Samo sporządzenie opinii w innej sprawie, dla którejś ze stron postępowania, nie może niejako samo przez się świadczyć o utracie bezstronności biegłego, zwłaszcza, że biegła jest specjalistą w stosunkowo wąskiej dziedzinie, zatem nie budzi wątpliwości wykorzystanie jej wiedzy w zakresie sprzętu medycznego, będącego często przedmiotem zamówień (z uwagi na publiczny charakter placówek) w zainteresowaniu Prezesa(...).
Sąd nie jest zobowiązany do powoływania innego zespołu biegłych w sytuacji, gdy strona nie jest przekonana do jej treści albo, gdy jej treść nie jest korzystna dla jednej ze stron. Wystarczy, że wydana opinia jest przekonująca dla sądu. Potrzeba powołania innego biegłego powinna wynikać z okoliczności sprawy, samo niezadowolenie strony z wniosków opinii biegłego nie uzasadnia dopuszczenia dowodu z dodatkowej opinii, zwłaszcza gdy wydana opinia jest kategoryczna, przekonująca i nie wzbudza zastrzeżeń sądu. Potrzeba dopuszczenia dowodu z dalszej opinii zachodzi wówczas, gdy opinia, którą sąd dysponuje zawiera istotne luki, nie odpowiada na postawione tezy dowodowe, jest niejasna, czyli nienależycie uzasadniona lub nieweryfikowalna, tj. gdy przedstawiona przez biegłych analiza nie pozwala organowi orzekającemu skontrolować ich rozumowania co do trafności wniosków końcowych. W innym razie, jeśli opinia sporządzona przez biegłych spełnia powyższe wymogi, musi się ostać i nie ma potrzeby powoływania nowego zespołu biegłych czy też nie ma potrzeby dodatkowego słuchania biegłych na rozprawie, tylko dlatego, że strona nie zgadza się z treścią opinii i stanowiskiem biegłych w niej zawartym. Podkreślić przy tym należy, że o ewentualnym dopuszczeniu dowodu z opinii innego biegłego nie może decydować wyłącznie wniosek strony, lecz zawarte w tym wniosku konkretne uwagi i argumenty, podważające dotychczasową opinię lub co najmniej poddające ją w wątpliwość.
W niniejszej sprawie zarzuty zgłoszone przez stronę pozwaną nie zdołały wywołać wątpliwości Sądu, co do sporządzonych opinii i – jak już wspomniano – stanowią one w zasadzie bardziej ogólną polemikę niż merytoryczne, uzasadnione zarzuty. Uznając więc opinie sporządzone przez biegłego z zakresu ratownictwa medycznego – dr. n. med.M. K.oraz biegłą sądową z zakresu sprzętu medycznego – drA. R. (1)za wystarczające, Sąd oddalił wniosek o sporządzenie opinii przez nowych biegłych. (

    w zakresie powyższego rozstrzygnięcia por. wyrok Sądu Apelacyjnego wŁ.z dnia 4 września 2020 r. sygn. akt(...), wyrok z dnia 19 maja 1998 roku,(...),(...), postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2020 r. sygn.(...)).
Bezsporne jest w sprawie, że pozwanaWojewódzka (...)wO.jako jednostka sektora finansów jest zobowiązana na podstawieart. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznychdo stosowania przepisów tej ustawy przy udzielaniu zamówień publicznych, zatem wszczęte przez pozwaną Stację przedmiotowe postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego(...),(...)i(...)podlegało przepisomustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) w brzmieniu wówczas obowiązującym.
Zgodnie zart. 144a. ustawy Prawo zamówień publicznych(w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowych zamówień) Prezes(...)może wystąpić do sądu o unieważnienie:
1) części umowy, o której mowa w art. 140 ust. 3;
2) zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1;
3) umowy, o której mowa w art. 146 ust. 1.
Uprawnienie, o którym mowa w ust. 1, wygasa z upływem 4 lat od dnia zawarcia lub zmiany umowy.
W przedmiotowej sprawie jednakże powód – Prezes(...)– wystąpił z roszczeniem w myślart. 146 ust. 6 p.z.p., zgodnie z którym Prezes(...)może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Konstrukcja wzmiankowanego przepisu sprawia, że unieważnienia umowy można żądać w sytuacji dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co znacząco poszerza katalog przesłanek określonych wart. 146 ust. 1 p.z.p.W przedmiotowej sprawie materialną podstawę wytoczenia powództwa stanowiłart. 29 ust. 2 p.z.p., zatem przepis wykraczający poza ramy objęteart. 144a. p.z.p.Skoro tak, to wygaśnięcie uprawnienia Prezesa wskazane wust. 2tego przepisu nie znajduje zastosowania do powództwa wytoczonego w myślart. 146 ust. 6 p.z.p.
Nie mają tu również znaczenia inne podnoszone przez pozwanych okoliczności takie jak wykonanie umowy czy zakończenie okresu gwarancji. Kwestia ewentualnych rozliczeń między stronami pozostaje na gruncie sprawy niniejszej bez znaczenia dla oceny zgodności z prawem zawartych umów. Odnoszenie się do nich wykracza poza granice rozpoznania Sądu w tej sprawie, które limitowane są treściąart. 146 ust. 6 p.z.p.W ocenie Sądu te okoliczności są drugorzędne i nie sanują naruszenia przepisów prawa wymienionych powyżej. (tak też SA wB.w wyroku z 20.09.2013r.,(...)).
Stosownie doart. 7.ust. 1 p.z.p.zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Z koleiart. 29 ust. 1 p.z.p.nakazuje, aby przedmiot zamówienia opisany był w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wust. 2. ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Natomiast stosownie doust. 3, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
W ocenie Sądu Okręgowego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności sporządzone opinie biegłych, pozwalają na przyjęcie, iż:



umowa nr (...)z dnia 1 sierpnia 2013 r na dostawę trzech sztuk defibrylatorów przenośnych, zawartej pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) Sp. z o.o.Sp. k.,

umowa nr(...)z dnia 16 października 2015 r. na dostawę trzech sztuk defibrylatorów przenośnych, zawartej pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) Sp. z o.o.Sp. k.,

umowa nr(...)z dnia 22 grudnia 2015 r. na dostawę defibrylatora przenośnego, zawartej pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) Sp. z o.o.Sp. k.,

zostały zawarte w ramach przetargu w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. z naruszeniemart. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(w brzmieniu obowiązującym w dniu ich zawarcia).
W dniach 8 lipca 2013 r., 4 września 2015 r. i 8 grudnia 2015 r.Wojewódzka (...)wO.wszczęła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odpowiednio trzech sztuk defibrylatorów przenośnych, zakup wraz z dostawą trzech defibrylatorów transportowych oraz zakup wraz z dostawą jednego defibrylatora transportowego. Każdorazowo w specyfikacji istotnych warunków przedmiotowych zamówień (SIWZ) pozwana(...)zawierała nad wyraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Po dokonanej analizie parametrów technicznych urządzeń dostępnych na rynku, na dzień ogłaszania postępowań i zawarcia przedmiotowych umów nie było na na rynku polskim urządzeń innych niżZ.X series, spełniających łącznie wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w szczególności:
- czas ładowania do energii max 7 sekund,
- wyświetlanie na ekranie pełnego zapisu 12 odprowadzeń EKG,
- min. 24-godz. trendy tabelaryczne wszystkich monitorowanych parametrów,
- wbudowany rejestrator termiczny EKG na papier o szerokości minimalnej 80mm,
- wzmocnienie zapisu EKG regulowane w zakresie minimalnym 0,125-4,0 cm/mV.
Podzielając w całości wnioski płynące z opinii biegłych wskazać należy, że parametry wymagane przez zamawiającego nie miały istotnego znaczenia funkcjonalnego, praktycznego, nie były również podyktowane nadzwyczajną potrzebą zamawiającego. Z opinii biegłych wynika, że zapis na papierze w sprzęcie wykorzystywanym w medycynie ratunkowej, nie jest obecnie istotną funkcją, z uwagi procedurę transmisji danych zapisu EKG do ośrodka referencyjnego na danym terenie. Podobnie trendy tabelaryczne 24 godzinne wszystkich parametrów w medycynie ratunkowej nie mają znaczenia, gdyż pacjent transportowany jest niezwłocznie do szpitala i nie przebywa w karetce pogotowia 24-godziny – co z resztą zostało potwierdzone w zeznaniachM. Z.– iż(...)nie zdołała rozszerzyć swej działalności o transporty międzynarodowe. A w czasie, gdy wszczynane były postępowania przetargowe, nie realizowała długich transportów.
Za nieuzasadnione należało również przyjąć wskazanie przez placówkę(...)wO.sprzętu o klasie szczelności IP 55. Klasa IP 44 jest parametrem minimalnym, wystarczającym do spełnienia funkcji prawidłowego funkcjonowania defibrylatora w warunkach atmosferycznych obowiązujących w Polsce na czas transportu pacjenta do i ze szpitala. Z zeznańM. Z.wynika, że ekipy ratunkowe nie miały dotychczas problemów z zalaniem defibrylatora, zatem ciężko ten parametr usprawiedliwić chociażby wcześniejszym negatywnym doświadczeniem w tym zakresie.
Pozwana(...)nie uzasadniła także z jakiego powodu oczekiwała tak małego wzmocnienia (od 0.125 do 4 cm/mV), które praktycznie jest nie używane, gdyż im większe wzmocnienie tym większa czytelność zarejestrowanego zapisu, a zatem większy komfort pracy użytkownika (lekarza czy ratownika).
Pozwana(...)nie dopuściła również technologii równoważnej do pomiaru saturacji, tj. technologii Nellcor - stosowanej równoważnie z technologią Masimo. Funkcja pomiaru saturacji winna być oznaczona jako, np. pomiar saturacji za pomocą czujnika bez wskazywania konkretnej technologii używanej w różnych aparatach. Technologia Masimo® jest objęta znakiem zastrzeżonym. Pomiar saturacji jako badanie nieinwazyjne, nie jest wyjątkowo skomplikowaną czynności i to czy będzie ona zmierzona za pomocą czujnika wykonanego w technologii Nellcor czy za pomocą czujnika w technologii Masimo nie ma znaczenia dla funkcjonalność urządzenia, a zatem postawienie wymogu, że pomiar saturacja ma odbywać się w technologii Masimo był nieuzasadniony i nie wpływał na przeznaczenie funkcjonalne aparatu.
W dacie wszczęcia postępowań, jak i w dacie zawarcia umów, na rynku były dostępne defibrylatory inne niżZ.X. S., które posiadały tożsame walory użytkowe, pozwalające im na skuteczną pracę w warunkach pogotowia ratunkowego. Wobec powyższego, zapisy zawarte w SIWZ nie były podyktowane żadną racjonalną przesłanką czy uzasadnioną potrzebą zamawiającego, a jedynie utrudniały uczciwą konkurencję i złożenie ofert na sprzęt równoważny dostępny w tym czasie na rynku. Przy tak dobranych parametrach technicznych żaden inny defibrylator dostępny na rynku nie spełniał łącznie wymagań postawionych w SIWZ przez pozwanego. Jednocześnie nie potwierdziła się, podnoszona przez obydwu pozwanych okoliczność, wedle której na rynku dostępne były w tym czasie inne defibrylatory spełniające wszystkie wymagania zamawiającego.
Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że przedmioty zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego, tj. objęteumową nr (...)z dnia 1 sierpnia 2013 r na dostawę trzech sztuk defibrylatorów przenośnych, zawartej pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) Sp. z o.o.Sp. k., umową nr(...)z dnia 16 października 2015 r. na dostawę trzech sztuk defibrylatorów przenośnych, zawartej pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) Sp. z o.o.Sp. k., umowa nr(...)z dnia 22 grudnia 2015 r. na dostawę defibrylatora przenośnego, zawartej pomiędzyWojewódzką (...)wO.a(...) Sp. z o.o.Sp. k., zostały opisane w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówienia w sposób umożliwiający utrudnienie uczciwej konkurencji.
Zamawiający zobowiązany jest zawsze do traktowania na równych prawach wszystkich oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zatem, bardzo precyzyjne określenie parametrów technicznych defibrylatora, które w rzeczywistości spełniało tylko jedno urządzenie dostępne na rynku –Z.X series niewątpliwie ograniczyło uczciwą konkurencję, eliminując z góry innych producentów, na których to zapytania w trakcie przetargu zamawiający zdawkowo odpowiadał, że podtrzymuje swoje dotychczasowe zapisy zawarte w SIWZ.
W warunkach, określających przedmiot zamówienia sposób precyzyjnie wskazujący na konkretny produkt, nie można mówić o jednakowym traktowaniu wszystkich oferentów lub zachowaniu zasad uczciwej konkurencji. Produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego. Wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt (

    w zakresie powyższego por. wyrok(...)z dnia 18.12.2003 r.(...)(...)(...), wyrok Sądu Okręgowego wO.z 22.10.2015 r.(...), wyrok Sądu Apelacyjnego wB.z 8.07.2016 r.(...)).
Zgodnie z przeważającym poglądem doktryny, nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, gdyż opis taki narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wtedy, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez innych. Zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (

    A.P., A.M., T.S.,Prawo zamówień publicznychz komentarzem, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2004, s. 97-98,Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004, s. 112).
Wart. 29 ust. 3 p.z.p.unormowany został zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie jego znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (dyskryminacja pośrednia).Prawo zamówień publicznychdopuszcza jednak posługiwanie się nimi tylko wyjątkowo, gdy jest to:

1
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i

2
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a

3
wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoznaczny”.

Wszystkie te przesłanki muszą zaistnieć łącznie i - co ważne - to zamawiający, a nie wykonawca, jest obowiązany udowodnić ich istnienie. W tych przypadkach zamawiający może odstąpić od wskazywania obiektywnych cech produktu. Chodzi o wykorzystanie w opisie przedmiotu zamówienia danych technicznych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. W przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych wykazanie równoważności oferowanych przez wykonawcę rozwiązań obciąża go, ale to zamawiający powinien określić granicę równoważności rozwiązań zastępczych (wyrok(...)z 17 kwietnia 2009 r.,(...), LexPolonica nr(...), LexisNexis nr(...)). Dopuszczając możliwość składania ofert równoważnych, zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymagań jakościowych dotyczących ofert równoważnych, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Przepis art. 29 ust. 3 wprowadza po słowach „chyba że” przerzucenie ciężaru dowodu na zamawiającego. To zamawiający musi wykazać, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i musiał posłużyć się wskazaniem na znaki towarowe, patenty lub pochodzenie towaru (por. S. Babiarz [w:] Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, S. Babiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Warszawa 2013, art. 29).
W ramach przedmiotowych postępowaniach pozwana(...)określając parametry pożądanych defibrylatorów wyraźnie wskazała na konieczność zastosowania technologii Masimo. Należy wskazać, że technologia Masimo jest objęta znakiem zastrzeżonym „®” co jest okolicznością bezsporną. Pomiar saturacji, jak wynika z opinii biegłych, jako badanie nieinwazyjne, nie jest wyjątkowo skomplikowaną czynnością i to czy będzie ona zmierzona za pomocą czujnika wykonanego w równoważnej technologii Nellcor czy za pomocą czujnika w technologii Masimo nie ma znaczenia dla funkcjonalność urządzenia. Postawienie więc tego wymogu nie znajdowało obiektywnego uzasadnienia, nie wpływało na przeznaczenie funkcjonalne aparatu a nadto nie wynikało z niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń bez użycia znaków towarowych.
Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, na podstawie powołanych przepisów, powództwo podlegało uwzględnieniu, o czym orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach procesu orzeczono po myśliart. 98 § 1 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę zobowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia jego praw i celowej obrony. Na zasądzoną od pozwanych na rzecz powoda kwotę po 6.663,64 zł składa się część uiszczonej przez powoda zaliczki na wynagrodzenie biegłych (2.527,29 zł oraz kwota 10.800 zł stanowiąca wynagrodzenie pełnomocnika (radca prawny) w stawce wynikającej z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.
O kosztach sądowych Sąd orzekł na podstawieart. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnychustawy w zw. zart. 98 k.p.c.Kosztami sądowymi, tj. wydatkami na opinię biegłego (2.099,25 zł) i opłatą od pozwu, od obowiązku uiszczenia, której powód był zwolniony (33.446,25 zł) w równym stopniu obciążono pozwanych, tj. po 17.723,12 zł.

SSO Tomasz Cichocki