Sąd Okręgowy w Warszawie
XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
Sygnatura akt: XVII AmT 8/22
Data wyroku: 2023-08-22 00:00:00
Typ orzeczenia: SENTENCE, REASON
Sędziowie: Sędzia Sądu Okręgowego Ewa Malinowska
Słowa kluczowe: Dostęp telekomunikacyjny, Telekomunikacyjne prawo
Podstawa prawna: art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 lit. b oraz ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz art. 104 par. 1 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

Sygn. aktXVII AmT 8/22

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 sierpnia 2023 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentóww składzie:

Przewodniczący –

Sędzia Sądu Okręgowego Ewa Malinowska

Protokolant –

Sekretarz sądowy Joanna Nande

po rozpoznaniu 22 sierpnia 2023 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z odwołania
(...)sp. z o.o. z siedzibą wC.

przeciwkoPrezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałemM. S. (1)
o ustalenie warunków dostępu do nieruchomości
na skutek odwołania(...)sp. z o.o. z siedzibą wC.

od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 3 kwietnia 2019 r. Nr(...)

oddala odwołanie;

zasądza od(...)sp. z o.o. wC.na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Ewa Malinowska

XVII AmT 8/22

UZASADNIENIE
Decyzją z 3 kwietnia 2019 r. Nr(...)Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej po rozpatrzeniu wniosku Operatora z dnia 12 marca 2018 r. o wydanie decyzji ustalającej warunki dostępu Operatora do nieruchomości położonej wC.przyul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadziksięgę wieczystą o numerze (...), w tym do posadowionego na Nieruchomości budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku, na podstawieart. 22 ust. 1w związku zart. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 lit. b oraz ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2062, z późn. zm., dalej „ustawa o wspieraniu rozwoju") orazart. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, z późn. zm., dalej „kpa") w związku zart. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1954, z późn. zm., dalej „Pt"), ustalił warunki dostępu Operatora do Nieruchomości i Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku.
(decyzja k. 7-14)
Pozwany wniósł odwołanie od tej decyzji zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, a w szczególności:

art. 21 ust. 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy o wspieraniu rozwoju;

art. 22 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy o wspieraniu rozwoju

art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 lit. b w zw. z art. 30 ust. 5 oraz art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju

art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 30 ust. 4 ustawy o wspieraniu rozwoju

- co w konsekwencji doprowadziło do naruszeniaart. 140 k.c.
2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

Art. 7 kpa,art. 8 § 1 i 2 kpa,art. 75 § 1, art. 77 § 1 kpaw zw. zart. 80, atakżeart. 85 § 1 kpaw zw. zart. 206 § 1Pt;

art. 105§1 kpa

art. 15 i 16 Pt.4

Zarzucając powyższe wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez odmowę udostępnieniaM. S. (1)nieruchomości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.
(odwołanie k. 15-20)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Decyzją z 3 kwietnia 2019 r. Nr(...)Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej po rozpatrzeniu wnioskuM. S. (1)prowadzącego działalności gospodarczą podfirmą (...)z dnia 12 marca 2018 r. o wydanie decyzji ustalającej warunki dostępu Operatora do nieruchomości położonej wC.przyul. (...), dla której Sąd Rejonowy w Częstochowie IX Wydział Ksiąg Wieczystych prowadziksięgę wieczystą o numerze (...), w tym do posadowionego na Nieruchomości budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku ustalił następujące warunki dostępu Operatora do Nieruchomości i Budynku:

§ 1. Postanowienia ogólne

Pojęcia i terminy użyte w decyzji rozumie się zgodnie z Pt, ustawą o wspieraniu rozwoju orazustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, z późn. zm.).

Przedmiotem decyzji jest określenie warunków zapewnienia Operatorowi przez Udostępniającego dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynku, polegającego na umożliwieniu wykonania przez Operatora w technologii FTTB (ang. Fiber To The Building - światłowód do budynku) instalacji telekomunikacyjnej Budynku oraz doprowadzenia do Budynku przyłącza telekomunikacyjnego, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku, tj. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych osobom posiadającym tytuł prawny do lokali w Budynku (dalej „Abonenci").

Decyzja stanowi tytuł prawny Operatora do dysponowania Nieruchomością i Budynkiem, na cele budowlane w związku z pracami, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1-4 oraz pracami, o których mowa w § 4 ust. 9.

§ 2. Prawa i obowiązki Operatora

W oparciu o uzyskany mocą decyzji dostęp do Nieruchomości i do Budynku, Operator, zgodnie z przepisami prawa i na zasadach określonych decyzją, uprawniony jest do:

wykonania instalacji telekomunikacyjnej Budynku poprzez:

wykonanie okablowania z kabli miedzianych (skrętka(...)minimum kat.(...)) wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi pomiędzy punktem styku w Budynku a lokalami Abonentów,

wykonanie kanalizacji telekomunikacyjnej Budynku, w której umieszczone zostaną kable miedziane, o których mowa w lit. a, w istniejących w Budynku i stanowiących jego części składowe szybach instalacyjnych i kanałach, a jeżeli brak jest takich szybów i kanałów albo ich wykorzystanie jest technicznie niemożliwe, to wykonanie tej kanalizacji natynkowo,

wykonanie instalacji telekomunikacyjnych w lokalach Abonentów,

wykonania przyłącza telekomunikacyjnego do Budynku poprzez doprowadzenie do punktu styku linii kablowej światłowodowej,

utrzymywania, eksploatacji, konserwacji, remontu i usuwania awarii elementów instalacji telekomunikacyjnej Budynku oraz przyłącza telekomunikacyjnego, o których mowa w pkt 1 i 2 (dalej „Infrastruktura"), w zakresie niezbędnym do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

korzystania z energii elektrycznej w celu wykonywania uprawnień opisanych w pkt 1-3, przy czym zasilanie Infrastruktury Operator może zapewnić poprzez:

wykorzystanie istniejącego na Nieruchomości przyłącza i instalacji elektroenergetycznej po zamontowaniu oddzielnych urządzeń pomiarowych albo

wykonanie nowej instalacji elektroenergetycznej, którą Operator będzie uprawniony i zobowiązany utrzymać, eksploatować, konserwować i remontować,

wstępu lub wjazdu na teren Nieruchomości i do Budynku, w celu wykonania czynności, o których mowa w pkt 1-4.

Wykonywanie uprawnień określonych w ust. 1 nie może naruszać obowiązujących przepisów prawa, nie może uniemożliwiać racjonalnego korzystania z Nieruchomości i z Budynku oraz powinno być możliwie najmniej uciążliwe dla Udostępniającego oraz innych osób, którym przysługują prawa do Nieruchomości.

Niezwłocznie po zakończeniu prac Operator zobowiązany jest do przywrócenia Budynku oraz Nieruchomości do stanu poprzedniego, z uwzględnieniem zmian związanych z wykonaniem Infrastruktury.

Operator jest zobowiązany do prowadzenia prac, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4, w sposób zapewniający bezkolizyjność z innymi instalacjami znajdującymi się na Nieruchomości i w Budynku, w zakresie ich wzajemnego usytuowania i niekorzystnego oddziaływania.

Operator jest zobowiązany do używania wyłącznie urządzeń spełniających wszystkie wymagania przewidziane prawem, w tym dotyczące odpowiednich norm bezpieczeństwa oraz posiadania stosownych certyfikatów.

Operator ponosi odpowiedzialność za zainstalowane w ramach wykonanej Infrastruktury urządzenia, w szczególności ich wpływ na bezpieczeństwo Abonentów i innych osób oraz za powodowane przez te urządzenia zakłócenia pracy innych urządzeń.

Operator ponosi odpowiedzialność za przestrzeganie przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy oraz przeciwpożarowych w trakcie prowadzonych prac instalacyjnych, konserwacyjnych oraz eksploatacji Infrastruktury.

Operator ponosi odpowiedzialność za utrzymywanie porządku, w tym sprzątanie w czasie prowadzenia prac i uprzątnięcie miejsca po wykonaniu prac związanych z realizacją decyzji.

Operator jest zobowiązany do zabezpieczenia Infrastruktury przed ingerencją osób nieuprawnionych.

Operator jest zobowiązany do dokonywania okresowych przeglądów technicznych Infrastruktury, nie rzadziej niż raz w roku.

Operator jest zobowiązany do usunięcia szkód wynikających bezpośrednio

z wykonywania uprawnień określonych w ust. 1 niezwłocznie, nie później niż w terminie 14 dni od dnia ich zgłoszenia. W przypadku nieusunięcia szkód w wyżej wymienionym terminie Udostępniający może je usunąć na koszt Operatora.

Zobowiązuje się Operatora do:

ponoszenia kosztów związanych z wykonywaniem uprawnień określonych w ust. 1, w tym kosztów realizacji obowiązków, o których mowa w ust. 3-11,

zwrotu Udostępniającemu wydatków, które Udostępniający poniesie w związku z wykonywaniem przez Operatora uprawnień określonych w ust. 1, w szczególności kosztów energii elektrycznej zużytej przez Operatora.

Zwrot Udostępniającemu przez Operatora kosztów, o których mowa w ust. 12, nastąpi w oparciu o przedstawione przez Udostępniającego dokumenty księgowe w terminie 14 dni od dnia otrzymania tych dokumentów przez Operatora.

Operator może powierzyć wykonywanie prac instalacyjnych i konserwacyjnych wybranemu wykonawcy, za którego działania lub zaniechania odpowiada jak za własne.

W sytuacji, gdy Operator będzie korzystał z przyłącza elektroenergetycznego znajdującego się w Budynku, rozliczenia za zużytą energię elektryczną nastąpi z uwzględnieniem znamionowej mocy urządzenia Operatora zainstalowanego w ramach Infrastruktury. Uiszczanie przez Operatora ww. kosztów ponoszonych przez Udostępniającego powinno odbywać się z uwzględnieniem partycypowania w ww. kosztach innych podmiotów korzystających z Budynku. Natomiast w sytuacji wybudowania przez Operatora własnego przyłącza elektroenergetycznego rozliczanie kosztów zużycia energii elektrycznej będzie następowało na podstawie odrębnej umowy zawartej pomiędzy Operatorem a zakładem energetycznym.

§ 3. Prawa i obowiązki Udostępniającego

Udostępniający jest zobowiązany do zapewnienia Operatorowi możliwości wykonywania uprawnień określonych w § 2 ust. 1, a także do współdziałania z Operatorem w zakresie niezbędnym do należytego i prawidłowego wykonania decyzji.

Udostępniający jest zobowiązany do niezwłocznego informowania Operatora o wszelkich pracach inwestycyjnych i remontowych oraz awariach mogących mieć wpływ na Infrastrukturę.

Udostępniający jest zobowiązany do niezwłocznego poinformowania Operatora o przypadkach naruszenia integralności Infrastruktury przez osoby nieuprawnione.

Udostępniający nie ponosi odpowiedzialności za szkody powstałe w Infrastrukturze, które zostały wywołane przez osoby trzecie, chyba że co innego wynika z przepisów powszechnie obowiązujących.

Na żądanie Udostępniającego, bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 7 dni od dnia zgłoszenia żądania, Operator jest zobowiązany udzielić Udostępniającemu informacji w zakresie wykonywania uprawnień, o których mowa w § 2 ust. 1 w § 4 ust. 9 oraz realizowania obowiązków określonych w § 2, a także faktu udostępnienia Infrastruktury innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym.

§ 4. Wykonanie Infrastruktury

Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, pkt 2 i pkt 4 lit. b, Operator przedstawi Udostępniającemu sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa projekt wykonawczy Infrastruktury (dalej „Projekt"), który będzie składał się z części obejmującej opis techniczny oraz z części rysunkowej i będzie określał zasady, na jakich nastąpi wykonanie Infrastruktury. Projekt nie musi obejmować ani w części opisowej, ani rysunkowej instalacji telekomunikacyjnej w lokalu Abonenta.

W celu sporządzenia Projektu Udostępniający na wniosek Operatora, nieodpłatnie i bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku, udostępni Operatorowi znajdującą się w jego posiadaniu dokumentację techniczną Budynku w zakresie koniecznym do zaprojektowania, wykonania, utrzymania i eksploatacji Infrastruktury.

W sytuacji, gdyby Udostępniający nie posiadał dokumentacji technicznej Budynku o której mowa w ust. 2, lub jej nie przekazał w terminie, o którym mowa w ust. 2, Udostępniający jest zobowiązany, bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia przez Operatora z wnioskiem, umożliwić Operatorowi dostęp do Nieruchomości i do Budynku, celem zebrania informacji koniecznych do zaprojektowania, wykonania, utrzymania i eksploatacji Infrastruktury.

Udostępniający najpóźniej w terminie 30 dni od dnia otrzymania Projektu akceptuje go lub przedstawia uzasadnione stanowisko, w którym zgłosi uwagi lub zażąda od Operatora dodatkowych wyjaśnień lub zmiany przedstawionego Projektu.

Projekt uznaje się za uzgodniony, gdy Udostępniający w terminie, o którym mowa w ust. 4, nie wyrazi stanowiska, zaakceptuje Projekt albo gdy Operator rozpatrzy stanowisko Udostępniającego, uwzględniając zgłoszone przez Udostępniającego uwagi dotyczące możliwości naruszenia powszechnie obowiązujących przepisów, ze wskazaniem tych przepisów, bądź uniemożliwienia racjonalnego korzystania z Nieruchomości, w tym z Budynku, oraz te uwagi Udostępniającego, które uzna za zasadne, udzielając wyjaśnień i przekaże ostateczną wersję Projektu Udostępniającemu.

Operator przystąpi do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, pkt 2 i pkt 4 lit. b, po uzgodnieniu Projektu, informując Udostępniającego o terminie rozpoczęcia prac na 7 dni przed ich planowanym rozpoczęciem.

Po wykonaniu Infrastruktury Udostępniający oraz Operator potwierdzą fakt oraz zakres wykonanych przez Operatora prac w protokole podpisanym przez każdą ze Stron, zaś Operator przekaże Udostępniającemu, w terminie 7 dni od dnia zakończenia prac, dokumentację powykonawczą, która będzie stanowić załącznik do tego protokołu.

W przypadku, gdy do podpisania protokołu, o którym mowa w ust. 7, nie dojdzie w terminie 7 dni od dnia przedstawienia go Udostępniającemu, uznaje się, że protokół został zaakceptowany bez zastrzeżeń.

Operator ma prawo do:

wymiany okablowania i pozostałych elementów Infrastruktury, o ile nie będzie to skutkować zmianą technologii świadczenia usług tekomunikacyjnych,

instalowania elementów Infrastruktury służących do przyłączenia nowych Abonentów w miarę ich pozyskiwania przez Operatora, jeżeli nie wymaga to zmiany Projektu.

Operator może wykonać prace, o których mowa w ust. 9 pkt 1, po uzgodnieniu z Udostępniającym terminu ich rozpoczęcia, a w przypadku nieuzgodnienia tego terminu, po upływie 7 dni od dnia powiadomienia o planowanych pracach.

Decyzja nie uprawnia Operatora do instalowania, eksploatowania lub wymiany elementów Infrastruktury w lokalu Abonenta bez uzyskania zgody Abonenta.

Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, pkt 2 i pkt 4 lit. b Operator wpłaci na rzecz Udostępniającego kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac w kwocie 4 000,00 zł (słownie: cztery tysiące złotych).

Udostępniający zobowiązany jest zwrócić kaucję, o której mowa w ust. 12, na rachunek bankowy Operatora w terminie 14 dni od dnia podpisania przez Udostępniającego protokołu, o którym mowa ust. 7, a w przypadku, o którym mowa w ust. 8, w terminie 14 dni od dnia przedstawienia protokołu Udostępniającemu.

Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w ust. 9 pkt 1, Operator wpłaci na rzecz Udostępniającego kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac w kwocie 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych).

Udostępniający zobowiązany jest zwrócić kaucję, o której mowa w ust. 14, na rachunek bankowy Operatora w terminie 7 dni od dnia przekazania Udostępniającemu przez Operatora dokumentacji, o której mowa w ust. 16.

Operator przekaże każdorazowo Udostępniającemu dokumentację wprowadzanych zmian w Infrastrukturze zaistniałą na skutek przeprowadzenia prac, o których mowa w ust. 9 pkt 1, w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania tychże zmian.

§ 5. Katalog usług
Operator może świadczyć z wykorzystaniem Infrastruktury wszelkie usługi telekomunikacyjne (w szczególności usługi telefoniczne, dostępu do sieci Internet oraz transmisji radiofonicznych i telewizyjnych) na rzecz Abonentów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

§ 6. Poufność
Zobowiązuje się Strony do zachowania w tajemnicy, nieudostępniania osobom trzecim bez zgody drugiej Strony i niewykorzystywania w inny sposób niż do celów realizacji decyzji, jakichkolwiek informacji uzyskanych w związku z wykonywaniem decyzji. Dotyczy to zwłaszcza obowiązku zachowania przez Udostępniającego w tajemnicy danych dotyczących Infrastruktury, w tym instalacji i urządzeń, które zostaną zainstalowane przez Operatora na podstawie decyzji. Powyższe zobowiązanie nie dotyczy sytuacji, gdy obowiązek przekazania takich informacji wynika z przepisów powszechnie obowiązujących lub następuje na żądanie właściwego organu.

§ 7. Usuwanie awarii

W przypadku wystąpienia awarii Infrastruktury rozumianej jako stan techniczny Infrastruktury lub jej elementów uniemożliwiający lub poważnie ograniczający świadczenie usług telekomunikacyjnych, Udostępniający zapewni Operatorowi każdorazowy niezwłoczny dostęp do Nieruchomości, w tym do Budynku, w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do usunięcia awarii.

O fakcie wystąpienia awarii Infrastruktury Operator niezwłocznie po wykryciu awarii poinformuje Udostępniającego telefonicznie, a w przypadku nieodebrania telefonu uczyni to za pośrednictwem korespondencji e-mail, chyba, że Strony ustalą inny sposób informowania.

Jeżeli informacja o wystąpieniu awarii została zgłoszona telefonicznie, Operator potwierdzi ją niezwłocznie za pośrednictwem korespondencji e-mail.

§ 8. Postanowienia końcowe

Wszelka korespondencja pomiędzy Stronami związana z realizacją decyzji będzie kierowana w drodze korespondencji pocztowej lub za pośrednictwem korespondencji e-mail na adresy ustalone przez Strony.

W terminie 7 dni od dnia doręczenia decyzji każda ze Stron jest zobowiązana do przekazania drugiej Stronie informacji w zakresie: osoby wyznaczonej do kontaktu z drugą Stroną, numeru telefonu kontaktowego, adresu do korespondencji, adresu poczty elektronicznej, numeru rachunku bankowego przeznaczonego do rozliczeń między Stronami. W przypadku braku realizacji tego obowiązku, wszelka korespondencja będzie kierowana na adresy wskazane w dokumentach rejestrowych Stron, zaś świadczenia pieniężne spełniane będą za pokwitowaniem do rąk drugiej Strony.

Strony są zobowiązane niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni, do przekazania sobie informacji o wszelkich zmianach danych, o których mowa w ust. 2.

W przypadku niedopełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 3, przyjmuje się, że korespondencja wysłana na dotychczasowy adres została doręczona, a przelew środków pieniężnych dokonany na dotychczasowy numer rachunku bankowego został zrealizowany.

(decyzja k. 7-14)
Postępowanie w sprawie wydania decyzji ustalającej warunki, na jakich zarządca udostępni operatorowi nieruchomość położoną wC.przyul. (...)zostało wszczęte 16 marca 2018 r. na wniosekM. S. (2)prowadzącego działalność gospodarczą podfirmą (...)z 12 marca 2018 r. Wnioskodawca dołączył do wniosku odpis pisma skierowanego do Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej przyul. (...)wC.o udostępnienie nieruchomości, projekt umowy i odpowiedź powoda, że w sprawie tej toczy się postępowanie w Urzędzie Komunikacji Elektronicznej ( zawiadomienie k. 6-7, pismo z załącznikami k. 1-5 akt adm.)

W toku postępowania administracyjnego Prezes UKE ustalił, że w Budynku brak jest instalacji telekomunikacyjnej wykonanej z kabli miedzianych typu skrętka(...)minimum kat.(...).
W Budynku znajduje się instalacja telekomunikacyjna pozwalająca na świadczenie usług o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, wykonana w technologii miedzianej z wykorzystaniem kabli koncentrycznych(...), należąca do(...) sp. z o.o.z siedzibą wW.. Nie istnieje możliwość skorzystania z tej instalacji przez Operatora „zarówno w zakresie wykorzystania kabli, jak i rurażu"
(dowód: dane z Systemu Informacyjnego o Infrastrukturze Szerokopasmowej dalej „SIIS", pismo(...)z dnia 6 listopada 2018 r.k.90, ).
W Budynku znajduje się również instalacja światłowodowa pozwalające na świadczenie usług o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, jednak z uwagi na zastosowane medium nie odpowiada ona zapotrzebowaniu Operatora.
(dowód: dane z SIIS, pismo Udostępniającego z dnia 9 kwietnia 2018 r., pismo(...)z dnia 5 listopada 2018 r. k.89)
Na podstawie zebranych informacji Prezes UKE stwierdził, że Operator nie ma możliwości skorzystania z istniejących instalacji telekomunikacyjnych Budynku, albowiem istniejące w Budynku instalacje telekomunikacyjne, mimo że są przystosowane do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, to nie odpowiadają zapotrzebowaniu ze względu na technologię świadczenia usług telekomunikacyjnych (art. 30 ust. la pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju). Przedmiotowe instalacje są wykonane odpowiednio w technologii(...)- kablem koncentrycznym lub światłowodowej.
W ocenie Prezesa UTK instalacje telekomunikacyjne, w które jest wyposażony Budynek, nie pozwolą Operatorowi na świadczenie usług zgodnie z jego zapotrzebowaniem wskazanym we Wniosku. Z tego względu na Udostępniającym spoczywa obowiązek zapewnienia Operatorowi Dostępu polegającego na umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej Budynku wykorzystującej kable miedziane kat. min.(...)jako medium transmisyjne (art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wspieraniu rozwoju).
(bezsporne)
W dniach 4 stycznia 2019 r. - 4 lutego 2019 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu niniejszej decyzji. W ramach tego postępowania do Prezesa UKE wpłynęły stanowiska złożone przez Udostępniającego, pismem z dnia 18 stycznia 2019 r., oraz Prezesa UOKiK, pismem z dnia 21 stycznia 2019 r.
(pisma z zał. k. 45-53 akt adm.)
W swoim stanowisku konsultacyjnym Prezes UOKiK poinformował, że nie zgłasza uwag do projektu decyzji.
(pismo k. 59 akt adm.)
Udostępniający w stanowisku konsultacyjnym zgłosił szereg uwag, które w większości nie zostały uwzględnione przez Prezesa UTK.
(stanowisko k. 55-56 akt adm., bezsporne)
Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie wskazanych powyżej dokumentów, które nie były kwestionowane przez żadną ze stron niniejszego postępowania. Był on bezsporny. Sąd nie wystąpił do Prezesa UKE o przedłożenie dokumentacji innych spraw toczących się przed Prezesem UKE i nie przeprowadził z nich dowodu uznając, że dowód ten dotyczy okoliczności, które nie są istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z tych samych względów sąd pominął dowód z decyzji z dnia 21 sierpnia 2018 r. dotyczący uprzedniego objęcia nieruchomości przyul. (...)innym postępowaniem i protokołu odbioru wykonanych robót. Sąd pominął dowód z decyzji z 21.08.2018 r. z uwagi na to, że miał on dotyczyć okoliczności, które były bezsporne pomiędzy stronami.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
Zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający na: (pkt 3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:
a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub
b) istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego
- w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku.

Zgodnie z art. 30 ust. 1a. warunek, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 lit. b, uważa się za spełniony w szczególności, gdy: (pkt 4) przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku.
W toku postępowania administracyjnego Prezes UKE ustalił, że instalacje telekomunikacyjne znajdujące się w budynku, nie pozwolą Operatorowi na świadczenie usług zgodnie z jego zapotrzebowaniem wskazanym we Wniosku. Z tego względu na Udostępniającym spoczywa obowiązek zapewnienia Operatorowi Dostępu polegającego na umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej Budynku wykorzystującej kable miedziane kat. min.(...)jako medium transmisyjne (art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wspieraniu rozwoju). Powód zarzucając pozwanemu naruszenie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy o wspieraniu rozwoju (wskazywał, że w budynku znajduje się instalacja światłowodowa) i art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 30 ust. 5 oraz art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju (wskazywał, że w budynku istnieje przyłącze telekomunikacyjne i instalacja wykonana uprzednio przez innego operatora) nie wykazał, że ustalenia i rozumowanie Prezesa UKE w tym zakresie są błędne.
Wprawdzie w budynku znajduje się wcześniej wykonana instalacja światłowodowa, ale z uwagi na to, że zamierzeniem operatora jest wybudowanie instalacji telekomunikacyjnej wykorzystującej kable miedziane kat(...), a nie kable światłowodowe zatem istniejąca instalacja nieprzydatna jest do zapotrzebowania zainteresowanego. Istniejące w budynku instalacje telekomunikacyjne mimo, że są przystosowane do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie odpowiadają zapotrzebowaniu operatora ze względu na technologię świadczenia usług telekomunikacyjnych (art. 30 ust. 4 ustawy o wspieraniu rozwoju). Instalacje te wykonane są w technologii(...)– kablem koncentrycznym lub światłowodowym.
Zgodnie z art. 30 ust. 1 właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający na umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku (pkt. 2), umożliwieniu utrzymywania, eksploatacji, przebudowy lub remontu przyłącza telekomunikacyjnego lub instalacji telekomunikacyjnej budynku będących własnością tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (pkt. 5) – w celu zapewnienia telekomunikacji tym w budynku.
Ustawa prawo telekomunikacyjnedefiniuje przyłącze telekomunikacyjne wart. 2 pkt 27 bw ten sposób, że jest to:
a) odcinek linii kablowej podziemnej, linii kablowej nadziemnej lub kanalizacji kablowej, zawarty między złączem rozgałęźnym a zakończeniem tych linii lub kanalizacji w obiekcie budowlanym,
b) system bezprzewodowy łączący instalację wewnętrzną obiektu budowlanego z węzłem publicznej sieci telekomunikacyjnej
- umożliwiający korzystanie w obiekcie budowlanym z publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych.
Rację ma pozwany, że w obecnym stanie prawnym zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju na udostępniającym ciąży obowiązek zapewnienia dostępu w zakresie umożliwienia doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego, aż do punktu styku bez konieczności badania, czy jest możliwe wykorzystanie istniejących przyłączy telekomunikacyjnych doprowadzonych do budynku i że w przypadku doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego do budynku przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju nie zawierają w odróżnieniu do doprowadzenia nowej instalacji telekomunikacyjnej przesłanek negatywnych zapewnienia dostępu do nieruchomości. Z tych względów pozwany nie miał podstaw do wydania decyzji odmownej w tym zakresie.
Zgodnie z art. 21 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju w przypadku odmowy udzielenia dostępu do infrastruktury technicznej przez operatora sieci lub niezawarcia umowy o dostępie do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o taki dostęp każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej. W niniejszej sprawie pismem z dnia 5 lutego 2018 r. operator wystąpił do powoda z wnioskiem o zawarcie umowy na dostęp do nieruchomości i budynku w celu zapewnienia telekomunikacji. Powód poinformował operatora pismem z 15 lutego 2018 r., że w sprawie wydania decyzji ustalającej warunki dostępu operatora do nieruchomości toczy się już postępowanie w Urzędzie Komunikacji Elektronicznej niej podejmując negocjacji z operatorem. Po upływie 30 dni od dnia nieskutecznego złożenia wniosku o dostęp do udostępniającego, operator wystąpił do Prezesa UKE o wydanie decyzji ustalającej warunki dostępu do nieruchomości w tym do budynku, który zainicjował niniejsze postępowanie. Jak wynika z niezaprzeczonych ustaleń Prezesa UKE wszczęte przed niniejszym postępowaniem postępowanie o dostęp do nieruchomości przyul. (...)zostało umorzone wobec cofnięcia wniosku przez operatora decyzją z 21 sierpnia 2018 (odpowiedź na odwołanie k. 68 verte, odwołanie k. 16 verte). Spełnione zatem zostały przesłanki z art. 21 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju i zarzut w tym zakresie jest niezasadny. Sąd pominął dowód z decyzji z dnia 21.08.2018 r. zgłoszony w punkcie VI odwołania bowiem miał on dotyczyć okoliczności bezspornych.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 30 ust. 4 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez ustalenie dostępu do nieruchomości lub budynku zamiast umożliwienia udostępniającemu swobodnego wyboru operatora telekomunikacyjnego, który wykonałby instalację telekomunikacyjną na nieruchomości to rację ma pozwany, że jest on nietrafny z uwagi na treść art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, który limituje przesłanki odmowy dostępu do nieruchomości, co zostało omówione powyżej. Rację ma pozwany, że brak jest przepisów umożliwiających odmowę dostępu wobec wskazanej powyżej konstrukcji przepisów dotyczących tej kwestii. Ustawa o wspieraniu rozwoju jest regulacją szczególną w odniesieniu dokodeksu cywilnegoi wprowadza ograniczenie praw właściciela budynku i ma to służyć zapewnieniu telekomunikacji w budynku właścicielom lokali.
Odnośnie do zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego Sąd Okręgowy podziela utrwalone w judykaturze stanowisko, iż zasadniczo tego typu zarzuty są nieskuteczne przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ponieważ Sąd ten nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy (por. np.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., sygn. akt III SZP 2/05). Sąd Okręgowy uznaje, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to zarzuty w tym zakresie nie mogą być skuteczne, o ile uchybienia te mogą być sanowane w toku postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem tutejszy Sąd zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Sąd nie podziela zarzutu naruszenia przepisówart. 7, 8, 75§1w zw. zart. 80 k.p.a.iart. 85 k.p.a.w zw. zart. 206PT. Prezes UKE w sposób wyczerpujący ustalił stan faktyczny przeprowadzając we właściwy sposób postępowanie dowodowe i we właściwy sposób ocenił dowody i zbadał stan prawny w niniejszej sprawie, co zostało omówione powyżej.
Wbrew twierdzeniom pozwanego brak było także podstaw do umorzenia postępowania na podstawieart. 105 k.p.a.Samo istnienie instalacji światłowodowej która nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie może stanowić podstawy dostępu operatorowi. Fakt, że instalacja w budynku będzie kolejną, przy spełnieniu omówionych powyżej ustawowych przesłanek z art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju nie może stanowić podstawy do umorzenia postępowania, bowiem postępowanie nie było bezprzedmiotowe. Z tych względów sąd pominął dowód z protokołu odbioru wykonanych robót zgłoszony w punkcie V odwołania.
Wbrew zarzutom odwołania Prezes UKE w prawidłowy sposób przeprowadził postępowanie konsultacyjne w niniejszej sprawie. Prezes UOKiK nie zgłosił żadnych uwag do konsultowanego projektu decyzji uznając, że rozstrzygnięcia w niej zawarte są zbliżone do rozstrzygnięć, które zapadają w analogicznych sprawach i warunki dostępu są niedyskryminacyjne i proporcjonalne, co spełnia wymogi z art. 22 ustawy o wspieraniu rozwoju.
Z tych względów Sąd nie uwzględnił podniesionych zarzutów i na podstawie art.art. 47964§ 1 k.p.c.oddalił odwołanie.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto, zgodnie z wyrażoną wart. 98 § 1 k.p.c., zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że powód - jako przegrywający sprawę – zobowiązany jest do zwrotu pozwanemu Prezesowi UKE kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SSO Ewa Malinowska